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"EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO




Processo nº 5042645-48.2021.4.02.5101




SINDICATO COMÉRCIO VAREJISTA DE VEÍCULOS NO
MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, devidamente qualificada nos autos do processo
em referência, vem, por seus advogados, com fundamento no art. 105, III, ?a? e ?c?,
da Constituição Federal e no art. 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil
(CPC), interpor o presente


RECURSO ESPECIAL


Em face do acórdão de Evento nº 12, integrado pelo decisum de
Evento nº 32, consoante as razões a seguir apresentadas.


Outrossim, requer a juntada da anexa guia de recolhimento das
custas recursais (Doc. 01), tudo a demonstrar o devido preparo do presente recurso.

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Todavia, caso assim não se entenda, requer seja indicada eventual insuficiência, nos
termos do § 2° do artigo 1.007 do CPC.


Requer, ainda, seja o presente Recurso Especial admitido e
regularmente processado, sendo posteriormente remetido ao Egrégio Superior
Tribunal de Justiça (STJ), a fim de que seja conhecido e provido pelas razões anexas.








OAB/SP Nº 128.341                        ARTHUR PIMENTEL DIOGO
OAB/RJ Nº 136.118 (SUPLEMENTAR)                    OAB/RJ Nº 156.788




GABRIEL CAMPOS LIMA                 NADINE PRATES DE CASTRO
OAB/RJ N° 176.444                      OAB/RJ N° 222.090




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                  EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA




Recorrente: SINDICATO COMÉRCIO VAREJISTA DE VEÍCULOS NO MUNICÍPIO
DO RIO DE JANEIRO


Recorrido: União Federal ? Fazenda Nacional


Ref.: Processo nº 5042645-48.2021.4.02.5101




Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
Colenda Turma Julgadora,
Excelentíssimo Ministro Relator



1.    Da Tempestividade:

O presente recurso especial é tempestivo, tendo em vista que a
intimação que possibilitou a sua interposição foi realizada em 14/10/2022 (sexta-
feira), iniciando-se a contagem do prazo de 15 (quinze) dias, no primeiro dia útil
subsequente, 17/10/2022 (segunda-feira), encerrando-se, portanto, em 04/11/2022
(sexta-feira), considerando a suspensão dos prazos processuais em 02/11/2022
(Doc. 02).


2.    Dos Fatos:



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                      Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela
Recorrente e seus membros objetivando (i) a declaração do direito líquido e certo de
não serem compelidas a recolherem as contribuições sociais, inclusive, a contribuição
previdenciária prevista no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, sobre os valores
descontados em folha de salário referente aos descontos do vale transporte,
descontos     do    vale     alimentação/refeição          e     desconto       de     assistência
médica/odontológica; e (ii) o direito a compensação de tais valores recolhidos
indevidamente, observando-se o prazo quinquenal, a incidência de taxa SELIC.


Ao analisar o pleito, entendeu o Juízo da 22ª Vara Federal do
Rio de Janeiro por denegar a segurança pleiteada e extinguir o processo.


Nesse passo, a Recorrente interpôs o competente Recurso de
Apelação, o qual foi provido parcialmente para reconhecer a legitimidade passiva dos
Delegados da Receita Federal, nos termos da ementa abaixo:


TRIBUTÁRIO.         MANDADO        DE      SEGURANÇA.        CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E DEVIDAS A TERCEIROS. DESCONTOS
NA FOLHA DE SALÁRIOS DO EMPREGADO. VALE-TRANSPORTE. VALE-
ALIMENTAÇÃO. ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA. DESPESA.
INCIDÊNCIA.
1. No presente caso, há que se reconhecer a legitimidade passiva dos
Delegados das Delegacias da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro I e
II (DRF RJ I e II), com endereços no Centro do Rio de Janeiro e na Barra da
Tijuca, tendo em vista que o sindicato abrange todos os seus membros que
possuem domicílio fiscal no Município do Rio de Janeiro.
2. A contribuição previdenciária patronal incide, nos termos do art. 22, I, da
Lei nº 8.212/91, sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas, aos segurados empregados, ou seja, sobre o valor bruto das
remunerações, e não sobre o valor líquido após os descontos da folha de
salários, incluindo as cotas de participação dos trabalhadores a título de vale-
transporte, de vale-alimentação e de assistência médica e odontológica,
conclusão que se aplica às contribuições devidas a terceiros. Precedentes
dos Tribunais Regionais Federais.
3. Considerando que os descontos do vale-transporte, de vale-alimentação e
de assistência médica e odontológica não têm natureza jurídica de
4
                      indenização, mas de despesas suportadas pelos empregados, não podem
ser abatidos da base de cálculo das contribuições previdenciárias.
4. Pretender ?que a rubrica atinente aos descontos que o empregador faz na
folha de salários, relativos à cota-participação dos empregados no custeio do
vale transporte, auxílio-alimentação e plano de saúde, não integra a
remuneração de fato recebida pelos empregados, seria o mesmo que retirar
a incidência da contribuição previdenciária devida pelo próprio empregado, o
que não encontra previsão em lei?. (Decisão monocrática proferida no REsp
nº 1.929.164/RS, pelo Ministro Herman Benjamin, publicado em 06/04/2021).
5. Apelação dos impetrantes parcialmente provida.


Tendo o Tribunal de origem, data venia, partido de premissas
equivocadas e restado silente quanto aspectos essenciais ao desenvolvimento do
caso, a Recorrente opôs os competentes Embargos de Declaração, inclusive, para
fins de prequestionamento da matéria, rejeitados.


Diante de tal cenário, outra alternativa não restou à Recorrente
que não fosse a interposição do presente recurso especial, pelas razões de fato e de
direito a seguir expostas.


3.      Do Cabimento:


a) Da violação ao art. 1.022, II do CPC


Como exposto anteriormente, trata-se, na origem, de Mandado
de Segurança objetivando (i) a declaração do direito líquido e certo não ser compelida
a recolher as contribuições sociais, inclusive a contribuição previdenciária prevista no
art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, valores descontados em folha de salário
referente aos descontos do vale transporte, descontos do vale alimentação/refeição e
desconto de assistência médica/odontológica; e (ii) o direito a compensação de tais
valores recolhidos indevidamente.


5
                      Ao analisar o caso, o Tribunal a quo negou provimento ao apelo
da Recorrente quanto ao mérito.


No entanto, data vênia, o acórdão exarado pela c. Turma do
TRF2, partiu de premissas equivocadas e restou silente sobre aspectos essenciais ao
caso, especialmente no que tange ao pedido da Recorrente de manifestação quanto
a afronta às disposições contidas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, arts. 150 e 195.
I, da Constituição e 97 e 110 do Código Tributário Nacional (CTN).


Isso porque, o Tribunal de origem deixou de observar que a
Constituição Federal determina, em seu art. 195, que as contribuições incidam sobre
o faturamento, o lucro e a folha de salário, deixando de fora a folha de pagamento,
sendo certo que os rendimentos recebidos pelo trabalhador não integra o salário de
da Lei nº 8.212/91, não devendo fazer parte de sua base de cálculo, o que sequer foi
levantado no julgamento do caso.


Tal fato foi, inclusive, corroborado pela jurisprudência deste Eg.
Superior Tribunal de Justiça e da Suprema Corte, não sendo observado pelo Tribunal
de origem.


Este Eg. STJ no conhecido representativo da controvérsia, REsp
1.230.957 ? RS (2011/0009683-6), acompanhando o entendimento já consagrado no
STF, ratificou o pleito dos contribuintes acerca do caráter indenizatório de
determinadas rubricas que não deveriam constar na base de cálculo da contribuição



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previdenciária (aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e os quinze dias
que antecedem o auxílio-doença).


Além disso, apesar de levantado pela Recorrente, o Tribunal de
origem deixou de analisar que o art. 110 do CTN, dispõe expressamente sobre a
inviabilidade da alteração do conceito de remuneração, como de qualquer instituto ou
conceito de direito privado.


Nesse sentido, mesmo com a oposição de embargos
aclaratórios em face do acórdão proferido em sede de apelação, o E. Tribunal a quo
quedou-se inerte em relação ao pleito da ora Recorrente.


Ressalta-se que a Recorrente não desconhece o entendimento
desta Corte Superior no sentido de que o julgador não está obrigado a responder a
todas as questões postas pelas partes, mas sim aquelas necessárias à formação do
seu conhecimento.


No entanto, no presente caso, tal entendimento jamais poderia
ser utilizado como justificativa para que o Tribunal de origem deixasse de se
manifestar acerca dos pontos essenciais à resolução do caso.


Assim, não apenas o acórdão deixou de tratar a matéria debatida
com posicionamento deste Superior Tribunal, como permaneceu silente sobre a as
omissões apontadas, violando indiscutivelmente o art. 1.022, II do CPC, visto que os
vícios levantados pela Recorrente permanecem, em clara falha na prestação
jurisdicional capaz de causar a nulidade do v. acórdão.



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                     Para que não restem dúvidas quanto ao direito da Recorrente,
observa-se o julgado abaixo deste Eg. STJ:


PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ART. 1.022 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. SOLUÇÃO DA
CONTROVÉRSIA. QUESTÃO RELEVANTE. RETORNO DOS AUTOS À
ORIGEM.
I-A parte recorrente alegou, na petição dos aclaratórios na origem, a
necessidade de averiguação da natureza do software comercializado pela
empresa, se produzido de forma personalizada ou em grande escala
(massificada).
II-Apesar de instada a se manifestar, a Corte local não analisou a relevante 1
questão suscitada pela parte recorrente.
III-CARACTERIZA-SE, PORTANTO, OFENSA AO ART. 1.022 DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL DE 2015 QUANDO A CORTE DE ORIGEM DEIXA
DE SE PRONUNCIAR A RESPEITO DE QUESTÕES ESSENCIAIS AO
JULGAMENTO DA LIDE, AS QUAIS PODERIAM, EM TESE, LEVAR A
RESULTADO DIVERSO.
IV-Não caracteriza revolvimento do acervo fático-probatório o provimento do
recurso especial em razão de violação do art. 1.022 do Código de Processo
Civil de 2015.
V-Agravo interno improvido.
(STJ-AgInst. no RESP nº 1.068.039/RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco
Falcão; DJe 17/08/2017)


Por todo o exposto, verifica-se que o v. acórdão recorrido, por
ter persistido nos vícios apontados pela Recorrente, acabou por violar o art. 1.022, II
do CPC, restando claro o cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, ?a?
da Constituição Federal.


b) Do cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, ?c? da
Constituição Federal


O v. acórdão acabou por divergir frontalmente do entendimento
deste Eg. STJ, conforme resta claramente comprovado através dos julgados abaixo
transcritos e da respectiva demonstração analítica da divergência jurisprudencial:

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      ACÓRDÃO RECORRIDO                          ACÓRDÃOS PARADIGMAS ? STJ

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS.
TRIBUTÁRIO.     MANDADO      DE               TRIBUTÁRIO.                        CONTRIBUIÇÃO
SEGURANÇA.         CONTRIBUIÇÃO               PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA.
PREVIDENCIÁRIA    PATRONAL     E              REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DEVIDAS A TERCEIROS. DESCONTOS                DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU
NA    FOLHA  DE   SALÁRIOS   DO               NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO
EMPREGADO.     VALE-TRANSPORTE.               CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO
VALE-ALIMENTAÇÃO.    ASSISTÊNCIA              MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE;
MÉDICA E ODONTOLÓGICA. DESPESA.               AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA
INCIDÊNCIA.                                   PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de
HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS
1. No presente caso, há que se reconhecer
LTDA. 1.1 Prescrição. O Supremo Tribunal
a legitimidade passiva dos Delegados das
Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal
Delegacias da Receita Federal do Brasil no
Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de
Rio de Janeiro I e II (DRF RJ I e II), com
11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B
endereços no Centro do Rio de Janeiro e na
do CPC (repercussão geral), pacificou
Barra da Tijuca, tendo em vista que o
entendimento no sentido de que, \"reconhecida a
sindicato abrange todos os seus membros
inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da
que possuem domicílio fiscal no Município
LC 118/05, considerando-se válida a aplicação
do Rio de Janeiro.
do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120
2. A contribuição previdenciária patronal     dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005\". No
incide, nos termos do art. 22, I, da Lei nº   âmbito desta Corte, a questão em comento foi
8.212/91, sobre o total das remunerações      apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção,
pagas, devidas ou creditadas, aos             Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de
segurados empregados, ou seja, sobre o        4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do
valor bruto das remunerações, e não sobre     CPC, ficando consignado que, \"para as ações
o valor líquido após os descontos da folha    ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º,
de salários, incluindo as cotas de            da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se
participação dos trabalhadores a título de    o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
vale-transporte, de vale-alimentação e de     lançamento por homologação em cinco anos a
assistência    médica    e    odontológica,   partir do pagamento antecipado de que trata o
conclusão que se aplica às contribuições      art. 150, § 1º, do CTN\". 1.2 Terço constitucional
devidas a terceiros. Precedentes dos          de férias. No que se refere ao adicional de férias
Tribunais Regionais Federais.                 relativo às férias indenizadas, a não incidência de
contribuição previdenciária decorre de expressa
3. Considerando que os descontos do vale-     previsão legal (art. 28, § 9º, \"d\", da Lei 8.212/91 -
transporte, de vale-alimentação e de          redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao
assistência médica e odontológica não têm     adicional de férias concernente às férias
natureza jurídica de indenização, mas de      gozadas, tal importância possui natureza
despesas suportadas pelos empregados,
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não podem ser abatidos da base de cálculo indenizatória/compensatória, e não constitui
das contribuições previdenciárias.           ganho habitual do empregado, razão pela qual
sobre ela não é possível a incidência de
4. Pretender ?que a rubrica atinente aos contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
descontos que o empregador faz na folha A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg
de salários, relativos à cota-participação nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor
dos empregados no custeio do vale Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando
transporte, auxílio-alimentação e plano de entendimento das Turmas de Direito Público
saúde, não integra a remuneração de fato deste Tribunal, adotou a seguinte orientação:
recebida pelos empregados, seria o mesmo \"Jurisprudência das Turmas que compõem a
que retirar a incidência da contribuição Primeira Seção desta Corte consolidada no
previdenciária     devida    pelo    próprio sentido de afastar a contribuição previdenciária
empregado, o que não encontra previsão do terço de férias também de empregados
em lei?. (Decisão monocrática proferida no celetistas contratados por empresas privadas\".
REsp nº 1.929.164/RS, pelo Ministro 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade
Herman      Benjamin,      publicado    em tem natureza salarial e a transferência do
06/04/2021).                                 encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74)
não tem o condão de mudar sua natureza. Nos
termos do art. 3º da Lei 8.212/91, \"a Previdência
5. Apelação dos impetrantes parcialmente
Social tem por fim assegurar aos seus
provida.
beneficiários     meios     indispensáveis     de
manutenção, por motivo de incapacidade, idade
avançada, tempo de serviço, desemprego
involuntário, encargos de família e reclusão ou
morte     daqueles     de    quem      dependiam
economicamente\". O fato de não haver prestação
de trabalho durante o período de afastamento da
segurada empregada, associado à circunstância
de a maternidade ser amparada por um benefício
previdenciário, não autoriza conclusão no sentido
de que o valor recebido tenha natureza
indenizatória ou compensatória, ou seja, em
razão de uma contingência (maternidade), paga-
se     à    segurada     empregada       benefício
previdenciário correspondente ao seu salário,
possuindo a verba evidente natureza salarial.
Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28,
§ 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que
o salário maternidade é considerado salário de
contribuição. Nesse contexto, a incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário
maternidade, no Regime Geral da Previdência
Social, decorre de expressa previsão legal. Sem
embargo das posições em sentido contrário, não
há indício de incompatibilidade entre a incidência
da contribuição previdenciária sobre o salário
maternidade e a Constituição Federal. A
Constituição Federal, em seus termos, assegura
a igualdade entre homens e mulheres em direitos
10
e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88
assegura proteção do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos específicos, nos
termos da lei. No que se refere ao salário
maternidade,       por    opção     do     legislador
infraconstitucional, a transferência do ônus
referente ao pagamento dos salários, durante o
período de afastamento, constitui incentivo
suficiente para assegurar a proteção ao mercado
de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder
Judiciário, a título de interpretação, atuar como
legislador positivo, a fim estabelecer política
protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir
o empregador do ônus referente à contribuição
previdenciária incidente sobre o salário
maternidade, quando não foi esta a política
legislativa. A incidência de contribuição
previdenciária sobre salário maternidade
encontra sólido amparo na jurisprudência deste
Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes
precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel.
Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp
641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de
29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp
886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda,
DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª
19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008;
AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel.
Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg
no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro
Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no
REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp
1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, DJe de 17.3.2010. 1.4 Salário
paternidade. O salário paternidade refere-se ao
valor recebido pelo empregado durante os cinco
dias de afastamento em razão do nascimento de
filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da
CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do
que ocorre com o salário maternidade, o salário
paternidade constitui ônus da empresa, ou seja,
não se trata de benefício previdenciário. Desse
modo, em se tratando de verba de natureza
salarial, é legítima a incidência de contribuição
previdenciária sobre o salário paternidade.
11
Ressalte-se que \"o salário-paternidade deve ser
tributado, por se tratar de licença remunerada
prevista constitucionalmente, não se incluindo no
rol dos benefícios previdenciários\" (AgRg nos
EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). 2.
Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1
Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não
havendo no acórdão recorrido omissão,
obscuridade      ou    contradição,   não     fica
caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2
Aviso prévio indenizado. A despeito da atual
moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto
6.727/2009), as importâncias pagas a título de
indenização, que não correspondam a
serviços prestados nem a tempo à disposição
do empregador, não ensejam a incidência de
contribuição previdenciária. A CLT estabelece
que, em se tratando de contrato de trabalho por
prazo indeterminado, a parte que, sem justo
motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar
a outra a sua intenção com a devida
antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo
empregador, nasce para o empregado o direito
aos salários correspondentes ao prazo do aviso,
garantida sempre a integração desse período no
seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).
Desse modo, o pagamento decorrente da falta de
aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado,
visa a reparar o dano causado ao trabalhador que
não fora alertado sobre a futura rescisão
contratual com a antecedência mínima
estipulada na Constituição Federal (atualmente
regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte,
não há como se conferir à referida verba o
caráter remuneratório pretendido pela
Fazenda Nacional, por não retribuir o
trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-
se que, \"se o aviso prévio é indenizado, no
período que lhe corresponderia o empregado não
presta trabalho algum, nem fica à disposição do
empregador. Assim, por ser ela estranha à
hipótese de incidência, é irrelevante a
circunstância de não haver previsão legal de
isenção em relação a tal verba\" (REsp
1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese
sobre a natureza indenizatória do aviso prévio
indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições
12
de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro
Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR,
2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª
Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de
1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª
4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª
Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de
22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de
29.11.2011. 2.3 Importância paga nos quinze
dias que antecedem o auxíliodoença. No que se
refere ao segurado empregado, durante os
primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença,
incumbe ao empregador efetuar o pagamento do
seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91
com redação dada pela Lei 9.876/99). Não
obstante nesse período haja o pagamento
efetuado pelo empregador, a importância paga
não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo
porque no intervalo dos quinze dias consecutivos
ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou
seja, nenhum serviço é prestado pelo
empregado. Nesse contexto, a orientação das
Turmas que integram a Primeira Seção/STJ
firmou-se no sentido de que sobre a importância
paga pelo empregador ao empregado durante os
primeiros quinze dias de afastamento por motivo
de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese
de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no
REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp
1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira,
DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª
Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp
836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 17.8.2006. 2.4 Terço
constitucional    de     férias.    O     tema    foi
exaustivamente enfrentado no recurso especial
da    empresa      (contribuinte),     levando     m
consideração os argumentos apresentados pela
Fazenda Nacional em todas as suas
manifestações. Por tal razão, no ponto, fica
prejudicado o recurso especial da Fazenda
Nacional. 3. Conclusão. Recurso especial de
13
HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS
LTDA parcialmente provido, apenas para afastar
a incidência de contribuição previdenciária sobre
o adicional de férias (terço constitucional)
concernente às férias gozadas. Recurso especial
da Fazenda Nacional não provido. Acórdão
sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC,
c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp
1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
26/02/2014, DJe 18/03/2014) (Doc. 03)


PAGAMENTO                DE       IMPOSTOS         E
CONTRIBUIÇÕES (SIMPLES). MANDADO DE
SEGURANÇA. AGÊNCIAS DOS CORREIOS.
CONTRATO DE FRANQUIA. DIREITO DE
OPÇÃO PELO SIMPLES.
- O art. 9º, inc. XIII, da Lei 9.317/96 não ofende o
princípio constitucional da isonomia.
- Entretanto, a atividade exercida pela empresa,
qual seja a prestação de serviços postais
mediante contrato de franquia firmado com a
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ?
EBCT,       não     se     insere    na   expressão
'assemelhados' constante do inc. XIII do art. 9º
referido, que estabelece vedações à inscrição de
determinadas empresas no Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte ?
SIMPLES.
- Franqueadora de serviços da Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, não se
assemelha à representação comercial.
- Vedação de analogia in malam partem, máxime
porque o sistema tributário admite interpretação
benéfica.
- Recurso Especial não conhecido (Súmulas n.ºs
05 e 07, do STJ).
(REsp 395.199/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX,
27/05/2002, p. 134) (Doc. 04)


PAGAMENTO      DE     IMPOSTOS    E
CONTRIBUIÇÕES (SIMPLES). ANÁLISE DE
MATÉRIA           FÁTICO-PROBATÓRIA.
14
                                            INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL.
RECURSO          ESPECIAL        INADMISSÍVEL.
SÚMULAS N.ºS 5 E 7, DO STJ.
- \"As atividades de instalação elétrica não estão
abrangidas pela vedação prevista no art. 9º, § 4º,
da Lei 9.317, podendo a empresa prestadora
desses serviços ser optante\" (Resp 380761) -
Ainda que assim não fosse, as próprias regras da
experiência comum indicam que exploram
serviços de instalação e manutenção de
equipamentos elétrico-mecânicos não se
enquadram no art. 9º, inciso XII, alínea \"f\" da Lei
9.317/96.
- Equiparar essas empresas implicaria em
analogia in malam partem, num sistema tributário
que, quando nada, admite em prol do
contribuinte, a interpretação mais benéfica (art.
106, I, CTN).
- Deveras, a análise do contrato social com o
escopo de aferir o objeto da empresa e suas
atividades para afastar funções assemelhadas,
data venia, incide no mesmo veto da sindicância
fático-probatória (Súmulas 05 e 07 do STJ).
- Recurso Especial não conhecido.
(REsp 403.568/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX,
27/05/2002, p. 138) (Doc. 05)



DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
Dos julgados acima, denota-se que o esse E. STJ entendeu que, diferentemente do disposto
no v. Acórdão recorrido, no conhecido representativo da controvérsia, REsp 1.230.957 ? RS
(2011/0009683-6), acompanhando o entendimento já consagrado no STF, ratificou o pleito
dos contribuintes acerca do caráter indenizatório de determinadas rubricas que não deveriam
constar na base de cálculo da contribuição previdenciária, como, por exemplo, desconto de
assistência médica/odontológica, desconto do vale-transporte, desconto do vale- alimentação
e demais valores descontados em folha de salários. Além disso, a partir dos julgados acima,
resta claro que o sistema tributário permite apenas a interpretação benéfica ao contribuinte,
sendo certo que o art. 28, § 9º da Lei nº 8.212/91, não é taxativo, devendo ser analisado
conforme cada caso.


Dessa forma, restam todos os requisitos necessários à
admissibilidade do presente recurso, sob fundamento da alínea ?c?, III do art. 105 da
Constituição.

15
4.     Das Razões para Reforma do Acórdão Recorrido:


A contribuição previdenciária, a cargo do empregador, incide
sobre o salário devido ao empregado, pelo trabalho prestado com vínculo de emprego.


Além das verbas salariais, o empregador também paga ao
empregado verbas de natureza indenizatórias e verbas que não se destinam a
remunerar uma efetiva contraprestação de trabalho (verbas não salariais).


Essas verbas não devem compor a base de cálculo da
contribuição previdenciária, porque não possuem natureza salarial.


Assim, a contribuição previdenciária incidente sobre parcelas
não salariais e indenizatórias estaria sendo imposta em total desatenção ao
ordenamento jurídico e, por conseguinte, sendo o tributo exigido indevidamente do
contribuinte.


?Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº
20, de 1998).?




16
                      O texto constitucional traz, ainda, no §11, do artigo 201, que,
para efeito da apuração da contribuição previdenciária devida, os ganhos habituais do
empregado deverão ser incorporados ao salário:


?Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,
de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(...) §11. ?Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão
incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e
consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.?


A Constituição Federal determina, em seu art. 195, que as
contribuições incidam sobre o faturamento, o lucro e a folha de salário, deixando de
fora a folha de pagamento.


Diante    dos permissivos constitucionais supracitados,                     foi
instituída pela Lei nº 8.212/91 a contribuição previdenciária incidente sobre a folha de
salários e demais rendimentos decorrentes do trabalho, que, no seu art. 22, assim
dispõe:


?Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social,
além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo
à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença
normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº
8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer
do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

17
                      a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o
risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante
esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante
esse risco seja considerado grave.?


Conforme se observa no dispositivo acima transcrito, o fato
gerador da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários e
demais rendimentos decorrentes do trabalho é a remuneração habitual paga,
devida ou creditada a qualquer título pela empresa à pessoa física, a fim de
remunerar o serviço prestado ou o tempo em que a pessoa física ficou à
disposição do empregador ou tomador de serviços.


Portanto, para que determinado rendimento pago pelo
empregador ou tomador de serviço à pessoa física seja considerado como fato
gerador da contribuição previdenciária, ele deve ser:


(i)     pago, devido ou creditado a qualquer título por uma pessoa
jurídica;


(ii)    remuneratório de um serviço prestado ou do tempo em que a
pessoa física ficou à disposição do empregador ou tomador de
serviços; e


(iii)   habitual e incorporado ao salário para efeito de contribuição
previdenciária.




18
                      Assim,    somente     quando     presentes     cumulativamente       as
circunstâncias acima relacionadas é que um rendimento recebido pelo trabalhador da
pessoa jurídica pode desencadear a incidência da contribuição previdenciária.


Não estando presentes todas as circunstâncias materiais
supracitadas, o rendimento recebido pelo trabalhador não integra o salário de
da Lei nº 8.212/91, não devendo fazer parte de sua base de cálculo.


Diferentemente da verba remuneratória as verbas de caráter
indenizatório não estão no campo de incidência da contribuição previdenciária
disposta na referida lei federal.


Isso porque, o valor pago a título de indenização e/ou benefício
previdenciário não é remuneratório de um serviço prestado ou do tempo em que a
pessoa física ficou à disposição do empregador ou tomador de serviços, e sim uma
restituição de um prejuízo sofrido pelo trabalhador, ou seja, sua finalidade é reparar,
repor e/ou compensar de alguma forma dano ou prejuízo havido.


Nessa linha, visando corroborar as alegações da Recorrente
destaca-se que o Eg. STF, há muito tempo, já entende que a parcela recebida pelo
trabalhador a título de indenização não está dentro do campo de incidência da
contribuição prevista no artigo 195, inciso I, alínea ?a?, da CF:


AGRAVO       REGIMENTAL        NO     RECURSO       EXTRAORDINÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE.Somente as parcelas
incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição
19
                     previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 389903
AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 21/02/2006,
DJ 05-05-2006 PP00015 EMENT VOL-02231-03 PP-00613)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O
TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou
entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário
do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo
Regimental a que se nega provimento.
(AI 727958 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
16/12/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-
02350-12 PP-02375)


Sob o mesmo entendimento, este Superior Tribunal de Justiça,
no conhecido representativo da controvérsia, REsp 1.230.957 ? RS (2011/0009683-
6), DJe 18/03/14, acompanhando o entendimento já consagrado no STF, ratificou o
pleito dos contribuintes acerca do caráter indenizatório de determinadas rubricas que
não deveriam constar na base de cálculo da contribuição previdenciária (aviso prévio
indenizado, terço constitucional de férias e os quinze dias que antecedem o auxílio-
doença).


Nesse sentido, passou-se a julgar procedentes as ações, em
favor das empesas, uma vez que não pode o intérprete adulterar a definição e, por
consequência, ampliar a aplicação de institutos de direito privado, contrariamente ao
sentido que lhe dá a melhor doutrina, jurisprudência e até mesmo a Carta Política.
Nessa senda, é correto afirmar que a expressão ?verba remuneratória? não
compreende determinadas verbas, como por exemplo, as indenizatórias.


Dessa     forma,    constata-se     que    as   expressões      ?verba
remuneratória? e ?verba indenizatória? não correspondem ao mesmo instituto jurídico,
haja vista que abarcam sentidos diversos, incapazes de autorizar que no conteúdo da



20
?remuneração? sejam incluídas as verbas de caráter indenizatório, por não possuírem
natureza remuneratória.


A expressão salário não traz um conceito aberto, amplo, sob o
qual se possam amoldar pagamentos de várias origens e, principalmente, de distintas
justificativas.


Resta claro que somente incidirá contribuição previdenciária


Na prática, as empresas que não buscam o socorro do
Judiciário, acabam por incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária
valores pagos aos trabalhadores além dos salários, ou seja, de cunho indenizatório,
como, por exemplo, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, quinze dias
que antecedem ao auxílio-doença e as rubricas aqui discutidas: desconto de
assistência médica/odontológica, desconto do vale-transporte, desconto do
vale- alimentação e demais valores descontados em folha de salários.


A) DA AFRONTA AOS ARTS. 150 E 195. I, DA CF E 97 E 110 DO CTN


O tributo é composto de elementos distintivos: o fato gerador e
a base de cálculo. O fato que gera contribuições sociais dos empregadores, nos
termos da lei, é ter a seu serviço trabalhadores sujeitos ao regime geral previdenciário.




21
                     As bases de cálculo das contribuições do empregador, já
definidas pela Constituição Federal, são a folha de salário, o faturamento e o lucro:


?Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o
lucro;?


Colhendo os ensinamentos de Lenice Silveira Moreira, tem-se
que somente caberá a aplicação de outras fontes do direito se a lei for omissa. In casu,
a norma constitucional é clara ao referir que os empregadores contribuirão para a
previdência social com base na folha de salários, faturamento e lucro, não sendo
admissível acrescer à norma jurídica significado novo ao termo salário, capaz de
incluir as verbas trabalhistas indenizatórias (Novas Incidências Previdenciárias, IOB
Jurisprudência, 17/97, pg. 422).


A definição de remuneração advém do ramo do Direito do
Trabalho e não se confunde com indenização, como se depreende das palavras de
Arnaldo Sussekind:


?Remuneração é a soma do salário percebido em virtude do contrato de
trabalho e dos proventos auferidos de terceiros legal e habitualmente pelos
serviços executados. (SUSSEKIND, Arnaldo. Direito Brasileiro do Trabalho
vol. II, pág.180, grifou-se).?


No     tocante     à     contribuição      previdenciária       sobre      as
remunerações, a regra de competência do artigo 195, I, ?a?, da CF, traz como fato
tributável, de forma nítida, apenas parcelas de natureza remuneratória (não
indenizatória) ou benefício previdenciário.

22
                      Por isso o artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91 define como base
de cálculo ?o total das remunerações pagas destinadas a retribuir o trabalho?,
corroborando com o conceito de salário de contribuição, no art 28, inciso I, da referida
Lei, o que faz com que as parcelas indenizatórias estejam fora do alcance da
incidência de contribuição previdenciária.


Nessa linha, cabe ressaltar que o CTN, em seu art. 110, dispõe
expressamente sobre a inviabilidade da alteração do conceito de remuneração, como
de qualquer instituto ou conceito de direito privado, nos seguintes termos:


Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance
de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados,
ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou
limitar competências tributárias.


E, não menos importante, o art. 97 do mesmo Diploma preceitua:


Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos
21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o
disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o
disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;


Além de não observar a regra do art. 110 do CTN, vislumbra-se
violação à Constituição interpretar que a pretensão do legislador ordinário foi a de


23
regulamentar matéria de competência de Lei Complementar, que exige quórum
especial.


Ora, se o legislador pretendesse a inclusão de verba
indenizatória no conteúdo da redação do inciso I e II, do artigo 22, e inciso I, do artigo
28, ambos da Lei nº 8.212/91, deveria ter obedecido à regra constante no §4º do art.
195 da Carta Política, que faz exigência de Lei Complementar (art. 154, I da CF) para
autorizar a cobrança de outras fontes de custeio não previstas originalmente na
Constituição Federal.


Há, sem dúvida, uma expansão de fonte da Seguridade Social,
em face de maior abrangência de conteúdo da remuneração.


É impossível crer que na acepção de remuneração possam ser
incluídas verbas de caráter eminentemente indenizatórias.


Nesse sentido, não se pode admitir a inaplicabilidade das
normas e doutrina que regem a matéria, ainda mais em se tratando de tema ligado à
constitucionalidade de lei, ou seja, à segurança das relações jurídicas e, por
conseguinte, de interesse de toda a sociedade.


Ressalte-se que o salário de contribuição do empregado ? base
de cálculo para cômputo da sua contribuição ao Sistema Previdenciário ? é calculado
proporcionalmente ao número de dias do mês em que houve trabalho efetivo. Assim
dispõe a Lei 8.212/91:


Art. 28. Entende-se por salário contribuição:

24
                      § 1° - Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do
empregado ocorrer no curso do mês, o salário-de-contribuição será
proporcional ao número de dias de trabalho efetivo, na forma estabelecida
em regulamento.


Verifica-se,   pois,   que    para     o   cálculo   da    contribuição
previdenciária do segurado empregado utiliza-se, apenas, o valor recebido pelo
empregado a título de salário/remuneração, pois corresponde ao número de dias em
que o trabalho foi, efetivamente, realizado.


Em consequência, as verbas ora discutidas ? desconto do vale-
transporte,      desconto   do   vale-alimentação        e   desconto      de    assistência
médica/odontológica - estão excluídas do âmbito do que pode ser considerado
remuneração.


Logo, a verba que o empregado receber, sem haver um elo com
o serviço prestado, não precisa necessariamente ser isenta pela lei, pois já está
naturalmente excluída da abrangência da base de cálculo, por não se enquadrar no
conceito estipulado pela Constituição Federal, em seu art. 195, I, ?a?, Lei Ordinária nº
8.212/91, art. 22, I e art. 28, I e Consolidação das Leis do Trabalho, art. 457.


À lume da estrita legalidade, nos moldes do artigo 150, I da CF
e 97 do CTN, temos que compete à função legislativa a incumbência de prescrever
exaustivamente sobre a norma tributária ? preceito da tipicidade cerrada ?
competindo-lhe descrever integralmente seus componentes, sob pena de afrontar-se
tal princípio.




25
                      Diante do exposto, a exigência de contribuição previdenciária
sobre verbas de cunho indenizatório, ou seja, de caráter não remuneratório, contraria
os artigos constitucionais e infraconstitucionais acima descritos.


B) DO SALÁRIO E DAS VERBAS INDENIZATÓRIAS


Salário é, apenas, a contraprestação paga, pelo empregador,
aos serviços prestados pelo trabalhador por ele contratado (CLT, art. 3º, caput). Por
outro lado, a indenização destina-se a reparar um direito malferido.


Para todas as interpretações dos dispositivos legais aqui
aventadas como ofensivas à Constituição (na medida em que intentam assemelhar
indenizações e salários), vale transcrever o ensinamento de AMAURI MASCARO
NASCIMENTO:


\"Distingue-se salário e indenização. Indenização é a reparação de danos.
Não se confundem com salário as indenizações de dispensas sem justa
causa e outras, com as diários e ajudas de custo, cuja natureza é também de
ressarcimento.\"


É nesse sentido que se aplica à hipótese o art. 110 do Código
Tributário Nacional, pouco importando se o ramo considerado é do Direito Privado ou
não. O que importa é que os conceitos de Direito Positivo utilizados na outorga
constitucional de competências não podem ser alterados pelo legislador ordinário (ou
pelo intérprete), pois, se pudessem, teriam condições de ampliar a sua própria
competência, o que não tem sentido.


A simples leitura desses preceitos revela que todos eles se
referem ao conceito de salário, tal como definido nos artigos 457 e 458 da CLT, que,
26
como visto, determina sua aplicabilidade para todos os efeitos legais, incluindo,
portanto, os previdenciários.


Tal conclusão resulta não só do fato de o fundamento
constitucional destes preceitos se referir expressamente à base de cálculo da
contribuição em causa, como sendo a folha de salário, mas também da utilização da
expressão remunerações, que é essência do conceito de salário.


O artigo 457, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)
conceitua: \"compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos
legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como
contraprestação do serviço, as gorjetas que receber\". Acrescenta o §1º que \"integram
o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões,
percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo
empregador\"; e o §2º exclui dos salários\" (...) ?as ajudas de custos, assim como as
diárias para viagem que não excedam de cinquenta por cento do salário percebido
pelo empregado\".


Logo, o termo remuneração corresponde, à contraprestação dos
serviços contratados ao empregado mediante contrato de trabalho, e devida a este
pelo empregador. A remuneração é constituída essencialmente pelo salário.


Como ensina Aroldo Gomes de Mattos, sendo, pois, o \"salário\"
conceituado no Direito Privado como a contraprestação devida pelo empregador pelos
serviços prestados pelo empregado, segue-se que não há como confundi-lo com
parcelas indenizatórias, devidas por força da legislação trabalhista em razão de
descumprimento ou da resilição do pacto laboral, ou pela legislação previdenciária,

27
para proteger e auxiliar o trabalhador desamparado. (A Inconstitucionalidade da
Incidência da Contribuição Previdenciária sobre Parcelas Indenizatórias, Dialética, nº
25, pg. 43).


O conceito de remuneração nas contribuições previdenciárias
está na Constituição Federal de 1988, onde o art. 195 dá algumas indicações que
permitem identificar ora o fato gerador, ora o sujeito passivo, ora a base de cálculo
dessas contribuições. No inciso I, dispõe que: \"a seguridade social será financiada por
toda a sociedade (...) mediante recursos provenientes (...) das seguintes contribuições
sociais: I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o
lucro; II - dos trabalhadores, III - (...)?.


Pelo inciso I, do art. 28, da Lei nº 8.212/91, considera-se salário
de contribuição para o empregado a remuneração efetivamente recebida ou creditada
a qualquer título durante o mês.


A distinção entre as figuras salário e indenização é tão clara que
dispensaria maior esforço de argumentação. De qualquer modo, vale trazer à colação
o magistério de Amauri Mascaro Nascimento: \"Salário é pagamento do trabalho
prestado, de períodos nos quais o empregado fica à disposição do empregador e das
interrupções do trabalho\". (Iniciação ao Direito do Trabalho, Ed. LTR, 11ª edição,
p.266). E, sendo assim, a MP não poderia fixar novas fontes de recurso para
empregadores, já que a contribuição destes só poderá se dar nos termos do inciso I
artigo 195 da CF/88. Não fosse assim, restaria inútil e sem sentido o preceito ali
contido. Ademais, indenizar é tornar sem dano. Compensar alguém da perda de
alguma coisa que, voluntariamente, não perderia. O Professor Roque Antonio
Carrazza, RTD nº 60, pg. 93, ao comentar a indenização sobre o prisma do imposto

28
de renda, assim se pronunciou: \"...Indenização não é nem rendimento, nem provento
de qualquer natureza, mas reparação de pecúnia, por perda de direito. Melhor
esclarecendo, na indenização há compensação, em pecúnia, por dano sofrido; nunca
rendimento. O direito ferido é transformado numa quantia em dinheiro\".


Na mesma linha, destaca o Prof. Washington de Barros
Monteiro: \"Mas a indenização deve ser justa, isto é, deve corresponder efetivamente
ao real prejuízo sofrido pela parte lesada. Como o próprio étimo deixa entrever,
indenizar é desfazer o dano, recompor situação primitiva, anular os efeitos da lesão
jurídica\" (Curso de Direito Civil, 16ª ed. v.4/336, 1981).


Eventual lei que determine tributar tais pagamentos (decorrentes
de indenizações) será inconstitucional. Nem se alegue que, através do mecanismo de
ficções, presunções e equiparações, o legislador (ou o intérprete) pode transformar
indenizações em salários. O emprego de ficções, presunções ou equiparações não
há de violar direitos constitucionais, uma vez que os contribuintes só podem ser
tributados pela contribuição previdenciária, quando pagarem salários e não
indenizações.


Em suma, não se pode querer validamente equiparar o
recebimento de uma indenização à obtenção de salários. Insiste-se, nos patamares
do Direito: indenização não é e nunca será salário. Na medida que indenização não
configura salário, temos que sobre elas não pode incidir a contribuição previdenciária,
mesmo que o legislador, ou o intérprete fiscal queira alcançá-la.


A propósito da natureza jurídico-tributária da indenização, assim
elucidou o ilustre Ministro MILTON PEREIRA:

29
                      \"Em apertada síntese, na indenização inexiste riqueza nova. E, sem riqueza
nova, não pode haver incidência do IR ou de qualquer outro imposto de
competência residual da União (nesse caso, por ausência de indício de
capacidade contributiva). Assim, enquanto reinem dúvidas sobre o
significado, o conteúdo e o alcance da expressão ?renda e proventos de
qualquer natureza?, a doutrina e jurisprudência de há muito vêm entendendo
que ela não compreende as importâncias percebidas a título de indenização\".
(Recurso Especial nº 34.988 - 0- SP, in Rev. STJ nº 72, pg. 189).


Do saudoso mestre Geraldo Ataliba, citado pela Juíza do TRF
da 3ª Região, no MS nº 153042 REG nº 94.03.062229-6 (Dialética Nº 2, pg. 105 e
seg.), aprendemos:


?... o ético indenizar implica precisamente a noção de compensar ou
recompensar do dano ou prejuízo sofrido; reparar e compensar é estabelecer
equilíbrio entre; contrabalançar; substituir...?


O que leva o empregador a pagar aos empregados as
importâncias examinadas é exatamente o assumido dever de compensá-los pela
perda que lhes impuseram, ao dar por extinta a relação empregatícia que com eles
mantinham. Não se trata de verbas salariais, pois não configuram qualquer tipo de
contrapartida de serviços prestados.


Sob esse prisma, bem esgotada a oceânica diferença entre
verba salarial e verba indenizatória, passa-se a discorrer sobre as rubricas cujo caráter
indenizatório aqui se almeja reconhecido judicialmente.


C) DO DESCONTO DO VALE TRANSPORTE


Por primeiro, antes da demonstração do caráter indenizatório da
rubrica ?desconto do vale-transporte?, importante ressaltar, para o correto

30
entendimento da questão, a diferenciação entre vale-transporte e desconto do vale-
transporte.


O custeio do vale-transporte é suportado em duas partes: pelo
empregador quando faz a aquisição do benefício e pelo funcionário quando do
desconto na folha de salários. O empregador tem autorização legal, Lei nº 7.418/85,
para descontar na folha de pagamento o percentual de até 6% sobre o valor do salário
básico do empregado, tendo em vista o vale-transporte fornecido. Isso significa que
esse percentual não será descontado de outros benefícios, como horas extras,
comissões, entre outras.


No entanto, caso o valor correspondente ao vale-transporte seja
inferior a 6% do salário básico, o percentual do desconto será reduzido de forma
proporcional. No caso de demissão, admissão ou férias, o percentual de 6% será
descontado do salário básico proporcional aos dias trabalhados dentro do mês. Se o
empregado recebeu o vale-transporte no início do mês, deverá devolver ao
empregador os vales não utilizados, ou este último descontará do acerto o valor
correspondente a eles.


Vamos considerar um funcionário que receba um salário básico
de R$ 2.000 por mês e utilize 2 vales-transportes por dia para ir e voltar do trabalho.
Para esse cálculo, vamos estabelecer o valor do vale-transporte em R$ 2,50.


Para 22 dias trabalhados durante o mês, temos um total de 44
vales-transportes necessários ao empregado nesse período (2 x 22 = 44). Então, o
valor final dos vales-transportes fornecidos no mês será de R$ 110 (44 x 2,50 = 110).



31
                      Vejamos: se o desconto total do vale-transporte deve ser de até
6% do valor do salário básico, no exemplo apresentado o desconto total deveria ser
de até R$ 120 (2.000 x 6% = 120). Como o valor total dos vales-transportes é de R$
110, será este o valor descontado do salário básico, e R$ 120.


Por outro lado, caso o valor total do vale-transporte
ultrapassasse o limite dos R$ 120, somente R$ 120 poderiam ser descontados do
salário básico do funcionário. Nessas situações, é o empregador que deve arcar com
o excedente.


Tal diferenciação é de extrema importância, evitando-se que se
confunda o desconto de até 6% do vale com o próprio vale-transporte, já que este, por
lei, já é excluído da base de cálculo por ter notório caráter indenizatório. Vejamos.


O art. 2º da Lei nº 7.418/85, que instituiu o vale-transporte,
preceitua que tal verba (o vale puro) não tem natureza salarial, não se incorpora à
remuneração e não constitui base de incidência de contribuição previdenciária:


?Art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos,
nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: (Renumerado do
art. 3º, pela Lei 7.619, de 30.9.1987)

a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer
efeitos;

b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;

c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.?




32
                     O Decreto nº 95.247/87, que regulamentou a Lei nº 7.418/85
(instituidora do vale-transporte), em seu art. 6º, manteve a natureza não salarial da
verba, tendo em vista seu caráter indenizatório:


?Art. 6° O Vale-Transporte, no que se refere à contribuição do empregador:

I - não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração do beneficiário
para quaisquer efeitos;

II - não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;

III - não é considerado para efeito de pagamento da Gratificação de Natal (Lei
n° 4.090, de 13 de julho de 1962, e art. 7° do Decreto-lei n° 2.310, de 22 de
dezembro de 1986);

IV - não configura rendimento tributável do beneficiário.?


Já a Súmula nº 89 do CARF (Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais), Tribunal administrativo federal de instância máxima, que decide
sobre questões de repercussão teórico-prática e econômico-financeira, prescreve
que:


Súmula CARF nº 89: A contribuição social previdenciária não incide sobre
valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que em pecúnia.


Advocacia-Geral da União, no Ato nº 004/2016, tendo em vista a aprovação do
Parecer da PGFN/CRJ nº 189, declarou autorizada a dispensa de impugnação judicial,
interpostos nas ações judiciais que pleiteiem a não incidência de contribuição
previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia:




33
                     ?nas ações judiciais fundadas no entendimento de que não há incidência de
contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia,
considerando o caráter indenizatória da verba?.


Na mesma linha, a Tabela de Incidência de Contribuição da
Subsecretaria de Arrecadação e Atendimento ? Secretaria da Receita Federal do
Brasil ?, publicada em 28/04/15 (constante do site da RFB), extirpa a rubrica da base
de cálculo da contribuição previdenciária:




Tanto no âmbito administrativo quanto no Judiciário, a questão,
como é de notório conhecimento, é pacificada.


Vejamos acórdão do CARF, Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, que preceitua a não incidência da contribuição previdenciária sobre
o vale-transporte, mesmo pago em pecúnia:


?Processo nº 16327.000914/2010-16 Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2202-003.369 ? 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Sessão de 10 de maio de 2016
Matéria Contribuições Sociais Previdenciárias
Recorrente BANCO CITIBANK S/A
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 (...)

34
                     VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO?


Conforme disposto na súmula CARF nº 89, a contribuição social
previdenciária não incide sobre valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que
em pecúnia.


?ABONO ÚNICO
De acordo com o Parecer PGFN nº 2114/2011 \"o abono previsto em
Convenção Coletiva de Trabalho, sendo desvinculado do salário e pago sem
habitualidade, não sofre a incidência de contribuição previdenciária (...)
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar
provimento ao recurso. Os Conselheiros Márcio Henrique Sales Parada,
Márcio de Lacerda Martins (Suplente convocado) e Marco Aurélio de Oliveira
Barbosa votaram pelas conclusões (Assinado digitalmente)
MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA - Presidente. (Assinado
digitalmente)
JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO- Relatora. EDITADO EM: 20/05/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Aurélio de
Oliveira Barbosa (Presidente), Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson
Jatahy Fonseca Neto, Martin da Silva Gesto, Márcio de Lacerda Martins
(Suplente Convocado), Márcio Henrique Sales Parada?


Este Superior Tribunal de Justiça nunca destoou de tal
entendimento. Vejamos ementas de alguns, entre inúmeros, julgados que compõem
a jurisprudência pacífica acerca do tema:


TRIBUTÁRIO. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO DE
FORMA CONTÍNUA. AUSÊNCIA DE DESCONTO. INCIDÊNCIA DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES. 1. O vale-transporte,
quando descontado do empregado no percentual estabelecido em lei, não
integra o salário-de-contribuição para fins de pagamento da contribuição
previdenciária. 2. Situação diversa ocorre quando a empresa não efetua tal
desconto, pelo que passa a ser devida a contribuição para a previdência
social, porquanto referido valor incorpora-se à remuneração do trabalhador.
3. In casu, o recorrente efetuou o pagamento do vale-transporte em dinheiro,
de forma contínua, sem efetuar o desconto, o que possibilita a incidência de
contribuição previdenciária. 4. Precedentes da Primeira e Segunda Seção do
Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 443.820/RS, REsp nº 653.806/TO,
AGRESP nº 421.745/RJ, REsp nº 420.451/RS, REsp nº 194.231/RS) 5.

35
                      Recurso especial improvido. (REsp 664.068/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 16/05/2005, p. 252)


PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. VALETRANSPORTE.
AUXÍLIO- CRECHE. 1. O vale-transporte, quando descontado no percentual
estabelecido em lei do empregado, não integra o salário-de-contribuição para
fins de pagamento da previdência social. 2. Situação diversa ocorre quando
a empresa não efetua tal desconto, pelo que passa a ser devida a
contribuição para a previdência social, porque tal valor passou a integrar a
remuneração do trabalhador. 3. O auxílio-creche tem natureza utilitária em
benefício do empregado. São ganhos habituais sob forma de utilidades, pelo
que os valores pagos a tal título integram o salário-de-contribuição. 4.
Recurso do INSS provido. (REsp 194.229/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/1999, DJ 05/04/1999, p. 90)


Pois bem. O caráter indenizatório do vale-transporte é definido ?
por lei, demais comandos normativos mencionados e jurisprudência ?, logo não deve
fazer parte da base de cálculo da contribuição previdenciária.


Ocorre que a parcela do vale-transporte descontada na folha de
salário do funcionário, no limite de até 6%, também tem natureza indenizatória, pois
esse valor está sendo ressarcido ao empregador e, sendo assim, deixa de ter caráter
remuneratório (salarial).


A importância que as empresas pagam a seus funcionários
durante o período de afastamento por doença, por exemplo, também não é salário,
nem é decorrente de rendimento do trabalho, pelo singelo motivo de que não
representa uma contraprestação pelo labor prestado, pelo contrário, o segurado a
recebe pela ausência de trabalho.


Do mesmo modo, não se pode entender como verba salarial o
desconto do vale-transporte, ao passo que se trata de desconto (legal) do valor
percebido pelo funcionário a título de vale-transporte (indenizatório).
36
                      Aliás, a própria nomenclatura da rubrica ?desconto do vale-
transporte? já descaracteriza, por si só, a pretensão de ver inserido tal pagamento no
conceito jurídico e material de natureza salarial!


Como dito, ao empregador é autorizado proceder ao desconto
de até 6% do salário básico do empregado (excluídos quaisquer adicionais ou
vantagens) a título de restituição do vale-transporte. O ato de descontar, dentro do
percentual estabelecido em lei, exclui o caráter salarial do valor de custeio do
benefício.


Nessa senda, o valor descontado (6% do salário básico) não
implica em aumento de patrimônio do empregado, tendo natureza essencialmente
ressarcitória ou indenizatória! Em vez de aumentar o patrimônio do empregado, o
valor descontado aumenta o patrimônio do empregador, pois é ele que resta
indenizado/ressarcido.


Logo, como um ressarcimento ao empregador pode ser tido
como salário (contraprestação devida ao empregado)? Os conceitos são
diametralmente diferentes! Sendo até uma aberração jurídica confundi-los ou
equipará-los.


O intuito do legislador ao permitir que o empregador se ressarça
do valor de custeio do vale-transporte é, evidentemente, indenizatório, pois tem como
fim indenizar o empresário, responsável pelo risco do negócio, e ao mesmo tempo
permitir que este auxilie o transporte de seus colaboradores sem ônus excessivo e
exclusivo.

37
                        Nesse diapasão, o desconto do vale-transporte não remunera
um serviço prestado ou sequer o tempo em que a pessoa física ficou à disposição do
empregador, e sim restitui um ?prejuízo financeiro? sofrido não pelo trabalhador, mas
pelo empregador! Assim, sua finalidade é reparar, repor e/ou compensar de alguma
forma o valor adiantado para compra do vale-transporte.


A expressão salário não se enquadra, sob a mais absoluta
forma, a tal rubrica.


Conforme viu-se à exaustão, incide contribuição previdenciária


Logo, o desconto ora analisado, que não tem um elo com o
serviço prestado, não precisa ser isento pela lei, pois já está naturalmente excluído da
abrangência da base de cálculo, por não se enquadrar no conceito estipulado pela
Constituição Federal, em seu art. 195, I, ?a?, Lei Ordinária nº 8.212/91, art. 22, I e art.
28, I e Consolidação das Leis do Trabalho, art. 457.


É de clareza solar que o desconto do vale-transporte não se
equipara à verba salarial, pois não configura qualquer tipo de contrapartida pelos
serviços prestados, simplesmente ressarce o empregador (e não o empregado), o
indeniza ou o compensa.




38
                     Na hipótese dos autos a pretensão da Recorrente não é a de
que não incida a contribuição previdenciária sobre o valor pago em dinheiro a título de
vale-transporte. O seu objetivo é o de que seja deduzido da base de cálculo da
contribuição sobre a sua folha de salários o valor correspondente à contribuição
de 6% do salário do beneficiário, destinada a custear o vale-transporte.


Porém, os 6% que são descontados do salário do beneficiário
para custear o vale-transporte não são deduzidos da base de cálculo da contribuição
previdenciária da empresa e é contra isso que se insurge a Recorrente.


Desse modo, resta nítido que não existe relação jurídico-
tributária que obrigue a Recorrente a pagar a contribuição previdenciária patronal,
inclusive SAT e as destinadas aos terceiros, sobre a parcela de 6% descontada do
empregado para custear o vale-transporte.


D) DO DESCONTO DO VALE-ALIMENTAÇÃO


Na mesma linha do desconto do vale-transporte, o desconto do
vale-alimentação ? seja fornecido in natura, por cesta básica, em ticket ou espécie ?
também deve ser extirpado da base de cálculo da contribuição previdenciária, tendo
em vista que o benefício ostenta nítido caráter indenizatório.


Assim como no caso do vale-transporte e do respectivo desconto
permitido por lei (máximo de 6%), importante caracterizarmos a diferenciação entre o
vale-alimentação e o desconto do vale-alimentação.




39
                     Vale lembrar que a lei, art. 458 da CLT, não estipula um valor
mínimo de desconto da alimentação fornecida, do salário do trabalhador, apenas um
valor máximo (teto) que não pode ultrapassar 20% do salário:


?Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para
todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras
prestações \"in natura\" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume,
fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o
pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (...)

§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão
atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente,
a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.?


A incorporação ao salário só pode acontecer quando o vale-
alimentação é dado de forma gratuita, ou seja, sem que o empregador efetue o
desconto.


Se a empresa decide por descontar alguma porcentagem do
salário do funcionário, mesmo que ela seja simbólica, o vale alimentação precisa ser
concedido separadamente, pois passa a ser considerado como parcela de natureza
indenizatória.


Pois bem. Ultrapassado tal esclarecimento, passemos à
demonstração do caráter indenizatório que se almeja ser reconhecido judicialmente.


Advocacia-Geral da União, no Ato nº 03/2011, tendo em vista a aprovação do Parecer
da PGFN/CRJ nº 2117/2011, declarou autorizada a dispensa de impugnação judicial,



40
interpostos nas demandas judiciais que pleiteiem a não incidência de contribuição
previdenciária sobre o pagamento do vale-alimentação:


?nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento
in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição
previdenciária?


A Tabela de Incidência de Contribuição da Subsecretaria de
Arrecadação e Atendimento ? Secretaria da Receita Federal do Brasil ?, publicada em
28/04/15, extirpa a rubrica da base de cálculo da contribuição previdenciária:




Ainda a Receita Federal do Brasil, através de sua Coordenação-
Geral de Tributação, solucionou consulta opinando que a parcela in natura do vale-
alimentação abrange tanto a cesta básica quanto as refeições fornecidas pelo
empregador aos seus funcionários:


Solução de Consulta nº 130 ? Cosit Data 1 de junho de 2015
Processo XXX
Interessado XXX
CNPJ/CPF XXX
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS AUXILIO
ALIMENTAÇÃO IN NATURA. ABONO ÚNICO
A parcela in natura do auxílio alimentação, a que se refere o inciso III do art.
58 da IN RFB nº 971, de 2009, abrange tanto a cesta básica, quanto as
refeições fornecidas pelo empregador aos seus trabalhadores.
A expressão 'Convenção Coletiva de Trabalho' constante do inciso XXX do
art. 58 da IN RFB nº 971, de 2009, não abrange os Acordos Coletivos nem
as Sentenças Normativas por não mencioná-los expressamente.
41
                     Entende-se por abono único pago sem habitualidade, o pagamento único,
desvinculado do salário, que não caracterize contraprestação pelos serviços
prestados. Dispositivos Legais: art. 58, IN RFB nº 971/2009; art. 4º, Decreto
nº 5/1991; art. 19, §§ 4º e 5º, da Lei nº 10.522/2002; Parecer PGFN/CRJ/Nº
2117/2011; Ato Declaratório PGFN nº 03/2011; Parecer PGFN/CRJ/Nº
2114/2011; e Ato Declaratório PGFN nº 16/2011.


Já no Judiciário, este Superior Tribunal de Justiça, ratificando o
entendimento do âmbito administrativo, decidiu que o valor concedido pelo
empregador a título de vale- alimentação não se sujeita à contribuição previdenciária,
mesmo se pago em dinheiro e esteja o empregador inscrito ou não no Programa de
Alimentação do Trabalhador ? PAT:


?PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/88.
TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. VALE-ALIMENTAÇÃO. PROGRAMA DE
ALIMENTAÇÃO          DO     TRABALHADOR          -   PAT.     CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
1. O valor concedido pelo empregador a título de vale-alimentação não se
sujeita à contribuição previdenciária, mesmo nas hipóteses em que o referido
benefício é pago em dinheiro.
2. A exegese hodierna, consoante a jurisprudência desta Corte e da Excelsa
Corte, assenta que o contribuinte é sujeito de direito, e não mais objeto de
tributação.
3. O Supremo Tribunal Federal, em situação análoga, concluiu pela
inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o valor
pago em espécie sobre o vale-transporte do trabalhador, mercê de o benefício
ostentar nítido caráter indenizatório. (STF - RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros
Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2010, DJe 14.05.2010)
4. Mutatis mutandis, a empresa oferece o ticket refeição antecipadamente para
que o trabalhador se alimente antes e ir ao trabalho, e não como uma base
integrativa do salário, porquanto este é decorrente do vínculo laboral do
trabalhador com o seu empregador, e é pago como contraprestação pelo
trabalho efetivado.
5. É que: (a) \"o pagamento in natura do auxílio-alimentação, vale dizer, quando
a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da
contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o
empregador inscrito, ou não, no Programa de Alimentação do Trabalhador -
PAT, ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho\"
(REsp 1.180.562/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em
17/08/2010, DJe 26/08/2010); (b) o entendimento do Supremo Tribunal Federal
é no sentido de que pago o benefício de que se cuida em moeda, não afeta o
seu caráter não salarial; (c) 'o Supremo Tribunal Federal, na assentada de
10.03.2003, em caso análogo (...), concluiu que é inconstitucional a incidência

42
                   da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que,
qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza
indenizatória'; (d) \"a remuneração para o trabalho não se confunde com o
conceito de salário, seja direto (em moeda), seja indireto (in natura). Suas
causas não são remuneratórias, ou seja, não representam contraprestações,
ainda que em bens ou serviços, do trabalho, por mútuo consenso das partes.
As vantagens atribuídas aos beneficiários, longe de tipificarem compensações
pelo trabalho realizado, são concedidas no interesse e de acordo com as
conveniências do empregador. (...) Os benefícios do trabalhador, que não
correspondem a contraprestações sinalagmáticas da relação existente entre
ele e a empresa não representam remuneração do trabalho, circunstância que
nos reconduz à proposição, acima formulada, de que não integram a base de
cálculo in concreto das contribuições previdenciárias\". (CARRAZZA, Roque
Antônio. fls.2583/2585, e-STJ).
6. Recurso especial provido.?
(REsp 1185685/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Rel. p/ Acórdão
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2010, DJe
10/05/2011)


Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho, de forma uníssona,
entende que a concessão do vale-alimentação, mesmo (e quando) descontada do
empregado, perde o caráter salarial e adquire caráter indenizatório, pois não se
integra à remuneração do colaborador para os efeitos legais. Vejamos acórdãos
explicativos que fielmente retratam o entendimento do TST:


?RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE - AJUDAALIMENTAÇÃO -
DESCONTO NO SALÁRIO - DESCARACTERIZAÇÃO DO SALÁRIO-
UTILIDADE.
Para a configuração do salário in natura é indispensável a habitualidade da
prestação, e que a utilidade tenha sido concedida a título gratuito, como
retribuição pelo contrato (princípio da causalidade). Quando a ajuda-
alimentação é concedida a título oneroso, não sendo suportada apenas pelo
empregador, pois a utilidade recebida pelo empregado implica em desconto
de seu salário, não se caracteriza o salário in natura. Recurso de embargos
conhecido e desprovido. (...)
Se o empregador concede a utilidade a título gratuito, de forma habitual, em
função do contrato de trabalho (princípio da causalidade), em tese,
caracterizado está o salário in natura, que se integra ao salário contratual
para todos os efeitos.?




43
                     In casu, a concessão da alimentação não foi suportada apenas
pelo empregador, pois a utilidade recebida pelo empregado implicou em desconto de
seu salário, o que a desfigura como salário in natura.


Não sendo, portanto, ônus econômico exclusivo do empregador, está
afastado o caráter salarial da utilidade prestada. Assim, não se há de falar em
integração desta verba na remuneração do empregado para os efeitos legais.
(E-RR - 824-14.2011.5.18.0012 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de
Mello Filho, Data de Julgamento: 06/09/2012, Subseção I Especializada em
Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 23/11/2012)


RECURSO DE EMBARGOS. SALÁRIO \"IN NATURA\". \"TÍQUETES-
ALIMENTAÇÃO\". DESCONTO. PROVIMENTO.
A não gratuidade na alimentação fornecida pela empresa descaracteriza a
natureza salarial da verba. No presente caso, restou consignado pela C.
Turma que era efetuado desconto mensal no salário do reclamante de 20%.
Embargos conhecidos e providos.
(E-RR - 623341-76.2000.5.01.5555, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga,
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DJ de 4/5/2007)


Dos julgados e comandos legais acima citados, denota-se o
nítido caráter não salarial e indenizatório do desconto do vale-alimentação.


Isso porque, seu fim não é remuneratório, ou seja, não
representa contraprestação pelo trabalho do empregado, apenas indeniza o
empregador pelo adiantamento do custeio do benefício alimentício do empregado.


A vantagem concedida ao colaborador de modo algum tipifica
compensação pelo labor realizado.


Nesse      ínterim,    não     correspondendo         à    contraprestação
sinalagmática da relação existente entre o funcionário e a empresa empregadora, não


44
retrata remuneração (salário), circunstância que conduz inevitavelmente ao ora
defendido: não é base de cálculo da contribuição previdenciária.


referente ao desconto do vale-alimentação (seja fornecido in natura, por cesta básica,
em ticket ou espécie).


E) O DESCONTO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA/ODONTOLOGIA


O empregador pode oferecer serviços médicos, odontológicos e
similares aos empregados e dirigentes da empresa. Essa tarefa pode ser executada
por serviço médico próprio da empresa ou por terceiro a ela conveniada, sendo lícito
ao empregador, inclusive, reembolsar as despesas médicas suportadas por seus
colaboradores.


Nesse contexto, atua o empregador, paralelamente ao Estado, na
missão de desenvolver e expandir as ações de Seguridade Social. Como as ações do
Poder Público em prol do direito à saúde são custeadas com recursos da seguridade
social, o legislador houve por bem tornar isento de contribuição previdenciária os
valores destinados à assistência médica e odontológica dos empregados.


No ano de 1992, a Consultoria Jurídica do Ministério da
Previdência Social, por meio do Parecer MPS/CJ/N. 107, de 14 de setembro de 1992,
declarou que os valores despendidos pelos empregadores e destinados à assistência
médica dos empregados e dependentes não integra o salário-de-contribuição, dada a
inexorável natureza assistencial do benefício, como se colhe da seguinte conclusão:

45
?O conceito de salário-de-contribuição da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991
está posto no artigo 28, nos seguintes termos: ?Art. 28 Entende-se por salário-
de-contribuição: I ? para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração
efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma
ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades,
ressalvado o disposto no § 8º e respeitados os limites dos §§3º, 4º e 5º deste
artigo.

De ponto, verifica-se que nem o serviço médico prestado pela própria
empresa, nem aquele conveniado, constituem importâncias efetivamente
recebidas ou creditadas em favor dos empregados durante o mês, muito
menos configuram ganhos habituais sob a forma de utilidades.

Na hipótese do serviço médico oferecido pela própria empresa, por ato de
liberalidade e colaboração com o Poder Público em matéria de saúde do
trabalhador, somente quando o empregado utiliza esporadicamente o
serviço, há um acréscimo eventual em sua remuneração.

(...) Por não constituir um ingresso normal com que conta o trabalhador para
sua subsistência, porquanto só quando eventualmente utilizada por ele há um
ganho efetivo, a assistência médica prestada pela própria empresa não se
identifica com a remuneração devida, revestindo-se, inquestionavelmente, de
autonomia conceitual.

Não sendo remuneração, nem ganho habitual sob a forma de utilidade, não
integra o salário-de-contribuição.

No caso específico de convênios de assistência médica, em que participam
a empresa, seus empregados e a instituição que presta os serviços, há que
se considerar a inexistência do fator gratuidade do serviço para o empregado,
que, necessariamente, arca com parcela do custeio.

As partes, empresa e empregados, se solidarizam em benefício de todos,
num contrato de natureza civil, onde há adesão expressa e voluntária para o
custeio da prestação médica. Não há que se falar em salário indireto, dado o
tipo de ajuste, oneroso para o empregado, o que retira a índole salarial do
negócio jurídico.

A assistência médica conveniada, pois, nos termos retratados, não integra o
salário- de-contribuição, por não integrar a remuneração do empregado nem,
tampouco, constituir ganho habitual sob a forma de utilidades, pela ausência
do fator gratuidade do serviço.

Há que se considerar, ainda, a hipótese da empresa custear totalmente
os planos de saúde para seus empregados e respectivos dependentes.
Neste caso, a empresa não mantém plano de saúde especificamente
para um empregado, mas para a massa de trabalhadores que lhe presta
46
                     serviços. Não se trata, pois, de ?remuneração paga ou creditada a
qualquer título? pela empresa a seu empregado, pois o serviço médico
não se traduz em valor pecuniário por ele recebido. Trata-se, na verdade,
de prestação assistencial, sendo socialmente injusto para a empresa
atribuir-lhe caráter salarial, e economicamente desencorajador de
iniciativas similares.

As prestações de natureza assistencial são bem delineadas pelo
eminente jurista Hugo Gueiros Bernardes in ?Direito do Trabalho, vol. I,
LTr.. SP, 1989, p. 240, quando ensina que as prestações de natureza
assistencial escapam à retributividade e à comutatividade inerentes ao
salário.

Em assim sendo, as prestações assistenciais, frequentes na área de
saúde, não constituem remuneração do empregado, não sofrendo
valoração para os fins de incidência da contribuição previdenciária.

Por outro lado, cumpre considerar que o ato de valorar o atendimento
médico, hospitalar ou ambulatorial prestado por serviços próprios das
empresas, ou por elas conveniadas, a fim de integrar o conceito de
salário-de-contribuição, funcionaria como fator de desestímulo para o
empregador melhorar as condições de trabalho do empregado. Não se
pode dar um tratamento legal pior ao empregador que não se limita a
cumprir os conteúdos mínimos da legislação do trabalho e que favorece
o empregado, oferecendo-lhe benefícios além da lei.

Em consequência das razões ora articuladas, o Parecer MTPS/CJ n.
141/91 deverá ser revogado, para que seja adotada a orientação do
presente pronunciamento. É o parecer, s.m.j.?


Por meio do referido Parecer, entendeu o Ministério da
Previdência Social, seguindo orientação de sua Consultoria Jurídica, que o custeio de
plano de saúde aos empregados e dependentes não se traduz em remuneração paga
ou creditada a qualquer título, sobretudo porque as prestações de natureza
assistencial afastam a retributividade e a comutatividade inerentes ao salário.


Compreendeu         o    Ministério     da     Previdência       Social,
acertadamente, que o ato de valorar o atendimento médico, hospitalar ou ambulatorial
prestado por serviços próprios das empresas, ou por ela conveniadas, a fim de integrar
o conceito de salário-de-contribuição, funcionaria como fator de desestímulo para o

47
empregador melhorar as condições de trabalho dos empregados, concluindo que
tais valores não devem sofrer a incidência de contribuições sobre a folha de
salários.


Ressalta-se, ainda, relativamente aos efeitos que dimanam do
Parecer MPS/CJ/N. 107, de 14 de setembro de 1992, que o artigo 42 da Lei
Complementar n. 73/93 ? institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá
outras providências ? o fato de que os pareceres das Consultorias Jurídicas,
aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais
Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças
vinculadas:


?Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de
Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da
Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças
vinculadas.?


Corroborando este entendimento, a Lei nº 8.212/91 em seu § 9º
deixou claro a isenção, vejamos:


?§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei,
exclusivamente: q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico
ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o
reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos,
despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura
abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa?.


Ainda, a Lei nº 13.467/17, que alterou a Consolidação das Leis
Trabalhistas - CLT, incluiu o § 5º no artigo 458 da CLT, enunciando que o valor relativo
à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive

48
o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos,
próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando
concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário
do empregado para qualquer efeito, nem salário de contribuição, para efeitos do
previsto na alínea ?q? do § 9º do artigo 28 da Lei n. 8.212/91.


Inclusive a Receita Federal do Brasil já se manifestou diversas
vezes sobre o assunto, por meio de manifestação em Solução de Consulta, mantendo
o entendimento de que não integra o salário de contribuição as assistências médicas
e odontológica. Abaixo, transcreve- se texto da decisão da Solução de Consulta nº
156/2016:


ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Não é possível
a cobrança de contribuição previdenciária sobre a concessão do benefício de
assistência médica, o que inclui o reembolso de despesas com
medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-
hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade
dos empregados e dirigentes da empresa.


referente ao desconto de assistência/odontológica).


F) DOS DEMAIS DESCONSTOS EM FOLHA DE SALÁRIO


Importante destacar que a tese aqui discutida requer a
declaração do Poder Judiciário para confimar que a base de cálculo da Contribuição
Previdenciária se limita ao valor efetivamente recebido pelo trabalhador, ou seja, o
valor líquido do seu salário que será depositado.


49
                     Nesse sentido, tratando-se de Mandado de Segurança, não
cabe a limitação de determinadas verbas a serem excluídas, sendo certo que o pedido
final é justamente para que a Contribuição previdenciária incida tão somente em
relação ao valor líquido depositado para o trabalhador, excluindo-se da sua base de
cálculo todo e qualquer desconto em folha salarial.


G) DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
EM OUTROS PROCESSO DE MATÉRIA IDENTICA


A questão ventilada no Mandado de Segurança de origem, é tão
pacífica no âmbito da Receita Federal do Brasil que, além das jurisprudências aqui
mencionadas, em outros mandamus o Fisco manifestou expressamente seu
posicionamento de que não exige, e nunca exigiu, incidência da contribuição
previdenciária patronal sobre os valores descontados de empregados a título de VT
ou de VR/VA e, analogicamente ao aviso prévio invertido.


Vejamos dois exemplos concretos:


1.Informações prestadas no MS nº 5064636-82.2017.4.04.7100, em 26/01/18,
evento 8, 14ª VF de Porto Alegre/RS:


A Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB não exige, e nunca exigiu,
incidência da contribuição previdenciária patronal sobre valores descontados
de empregados a título de vale-transporte e/ou de vale-alimentação.
Portanto, não há que se falar em retirar da base de cálculo da contribuição
algo que nunca a compôs.
A propósito, não é exigida, no âmbito da RFB, tal contribuição sobre qualquer
valor financeiro descontado de empregado, já que, por óbvio, nos termos
50
                   dispostos no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, o salário de contribuição, base de
cálculo   da   contribuição     previdenciária   patronal,   é    composto     pela
remuneração paga, devida ou creditada, durante o mês, aos segurados
empregados e/ou trabalhadores avulsos colocados à disposição da
empregadora ou da empresa contratante dos serviços.
Evidentemente, um valor que é descontado não é um valor pago, devido ou
creditado, para nos restringirmos aos termos previstos especificamente na lei
de regência da matéria.



2.Processo nº 5001532-58.2018.4.04.7205, 1ª Vara Federal da Justiça Federal de
Blumenau/SC:


DO DESPROPÓSITO DA PRETENSÃO POSTA EM JUÍZO A pretensão e a
tese defendida pela impetrante, data venia, chegam às raias da incredulidade.
Não há, de fato, como se compreender a intenção de se retirar da base de
cálculo da contribuição previdenciária patronal, valores que não a compõem,
como os valores descontados dos segurados empregados, no caso, relativos
a vale- transporte e vale-alimentação.
Difícil de entender a falta de compreensão explicitada pela impetrante.
É óbvio e cristalino que rubricas descontadas da folha de salários não
integram a massa salarial, ou seja, a base de cálculo da contribuição
previdenciária patronal.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil não exige, e nunca exigiu
contribuição   previdenciária    patronal   sobre    valores     descontados    de
empregados a qualquer título, ainda que sob a denominação de vale-
transporte e/ou de vale-alimentação. Não há que se falar, dessa forma, em
excluir da base de cálculo da contribuição patronal rubrica que nunca a
compôs.
O salário de contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária
patronal, é composto pela remuneração paga, devida ou creditada, durante o


51
                     mês, aos segurados empregados e/ou trabalhadores avulsos colocados à
disposição do empregador.
Por óbvio, um valor descontado não é um valor pago, devido ou creditado.
A contribuição previdenciária não incide sobre ?descontos? e sim sobre
valores pagos pelo empregador aos segurados empregados. Em suma, não
há lógica jurídica ou mesmo matemática no pedido formulado na impetração.
A impetrante quer, na verdade, retirar do total de sua base de cálculo da
contribuição previdenciária patronal valores que não foram pagos/creditados
aos segurados empregados (ao contrário, foram descontados). Há aqui uma
impropriedade lógica. Só se pode pretender excluir da base de cálculo o que
nela está computado, o que não é o caso dos autos, pois as rubricas em tela
foram descontadas!



O representante do Fisco Federal é taxativo ao afirmar que ?A
Secretaria da Receita Federal do Brasil não exige, e nunca exigiu, contribuição
previdenciária patronal sobre valores descontados de empregados a qualquer título,
ainda que sob a denominação de vale-transporte e/ou de vale-alimentação.?


Desta forma, a própria autoridade coatora confirma que as
contribuições previdenciárias não devem compor a base de cálculo de nenhum valor
que é descontado do empregado a qualquer título, o que consolida ainda mais a
pretensão da Recorrente.


5.    Dos Pedidos:


Por todo o exposto, a Recorrente requer, espera e confia seja
conhecido e provido o presente recurso especial para que:




52
                   (i) considerando a inobservância do art. 1.022, II do CPC, seja
anulado o v. acórdão recorrido e, em decorrência, sejam os
autos remetidos ao E. Tribunal a quo para que haja novo
julgamento;


(ii) caso se entenda de maneira diversa, com base nas razões
acima expostas, seja reformado o v. acórdão recorrido e, por
conseguinte, integralmente acolhidos os pedidos constantes da
petição inicial.


Requer, por fim, que todas as publicações e intimações relativas
a este processo sejam feitas em nome do advogado NELSON WILIANS FRATONI
RODRIGUES, inscrito na OAB/SP sob nº 128.341, sob pena de nulidade (art. 272,
§5º do CPC).




OAB/SP Nº 128.341                      ARTHUR PIMENTEL DIOGO
OAB/RJ Nº 136.118 (SUPLEMENTAR)                  OAB/RJ Nº 156.788


GABRIEL CAMPOS LIMA                NADINE PRATES DE CASTRO
OAB/RJ N° 176.444                     OAB/RJ N° 222.090




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