recurso32.txt

"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO




Ref. Processo nº 5003187-67.2020.4.02.5001/ES




AUTOSERVIÇO FAE LTDA., já qualificada nos autos mencionados em epígrafe, vem
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seus advogados ao final subscritos,
com endereço na Av. Nossa Senhora dos Navegantes, nº 955, sala 1.901, Ed. Global
Tower, Enseada do Suá, Vitória/ES, CEP: 29.050-355, e-mail: contato@fpsv.adv.br, com
supedâneo no art. 105, inciso III, alíneas ?a? da Constituição e nos artigos 1.029 e
seguintes do Código de Processo Civil, interpor



RECURSO ESPECIAL

contra o acórdão que negou provimento ao Recurso de Apelação apresentado pela ora
Recorrente, integrado pelo acórdão que negou provimento aos Embargos de Declaração
também apresentados pela ora peticionante.


Revelado o cabimento do recurso e estando o preparo comprovado, requer-se a admissão
do presente recurso e sua conseguinte remessa ao col. Superior Tribunal de Justiça.


Nestes termos,
Pede deferimento.


Vitória/ES, 25 de novembro de 2022.




                                 RAZÕES RECURSAIS


Processo nº: 5003187-67.2020.4.02.5001
Recorrente: AUTOSERVIÇO FAE LTDA
Recorrido: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL E UNIÃO FEDERAL
Tribunal de origem: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO




Colendo Superior Tribunal de Justiça,

Eméritos Ministros Julgadores.



I. SÍNTESE DA MARCHA PROCESSUAL


Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela ora Recorrente com o
objetivo de obter excluir da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da
Social (PIS) o valor do ICMS-ST pago por ela na entrada da mercadoria e embutido no
valor da nota fiscal de entrada na consideração da receita bruta auferida de suas vendas.


Na ocasião, em apertada síntese, sustentou a ora Recorrente que:


a-) No Recurso Extraordinário nº 574.706, o Supremo Tribunal
Federal decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não deve
integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. O entendimento
esposado pelo Pretório Excelso é plenamente extensível ao ICMS-
ST;


b-) ao adquirir a mercadoria com o ICMS-ST embutido no valor do
produto, o que o contribuinte substituído faz, em verdade, é
efetuar o reembolso do ICMS de sua operação que já foi recolhido
pelo substituto em razão da submissão daquele produto à
sistemática da substituição tributária.;




2 de 20
                       c-) ao efetuar a revenda para o consumidor final, há no preço final
não apenas o valor da mercadoria vendida, mas também o valor
de ICMS-ST embutido no preço praticado pelo Impetrante ao
consumidor final e que, como se sabe, não é receita do
contribuinte, mas sim da unidade federativa;


d-) Destarte, o valor recolhido em toda cadeia é repassado ao
consumidor final (ICMS-ST destacado na nota do fornecedor para
o supermercado). Não há receita do substituído, mas tão somente
o reembolso do tributo já recolhido em momento anterior da
cadeia.


e-) Em última análise, o valor pago pela mercadoria adquirida pelo
consumidor final representa o reembolso, ao substituído, do valor
que havia sido antecipado ao Estado em razão da substituição
tributária   no momento        em   que o Impetrante     comprou   a
mercadoria de seu fornecedor, não constituindo receita tributável
e com o condão de apresentar a real capacidade contributiva do
contribuinte substituído


Ao final, requereu fosse DETERMINADO à autoridade coatora que se abstivesse de exigir
que o recolhimento das contribuições para Contribuição para o Financiamento da
Social (PIS) fosse feito de modo a incluir o ICMS-ST nas hipóteses em que a Impetrante
for o contribuinte substituído.


Em primeiro grau, o juízo sentenciante não concedeu a ordem pleiteada, decisão que
ensejou a apresentação de Recurso de Apelação ao Tribunal Regional Federal da 2ª
Região.


Em 2ª Grau, o Eminente Relator negou provimento à Apelação sob os seguintes
fundamentos:


a-) Na substituição tributária progressiva, como na espécie, o
substituto   tributário    é   o    responsável   pelo   recolhimento




3 de 20
                      (antecipado) do tributo, cabendo ao substituído reembolsá-lo do
valor pago a título de ICMS-substituição (ICMS-ST).;


b-) O ICMS-ST jamais esteve formalmente incluído na base de
cálculo do PIS e da COFINS do substituído, motivo pelo qual não
pode o imposto ser objeto de exclusão da base de cálculo dessas
contribuições;


c-) No Tema 69, prevaleceu o entendimento de que a arrecadação
do ICMS (destacado na nota) não se enquadra entre as fontes de
financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois
não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de
caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Estado-
membro. Já no caso do ICMS-ST, o substituído não recolhe o
imposto ao Fisco, logo não se pode afirmar que os valores
recebidos   do   adquirente   simplesmente   transitam   pela   sua


Contra o acórdão, esta Recorrente opôs embargos de declaração para que o E. TRF2 se
manifestasse expressamente quanto aos fundamentos jurídicos que conduziam à
aplicação por analogia da ratio decidendi do Tema nº 69/STF ao caso em apreço ? como
pleiteado pelo ora Recorrente ? mas os aclaratórios não acolhidos pelo Tribunal Regional
Federal de origem.


O fato é que, ao assim decidir, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região:


i) contrariou os art. 1º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003
que dispõem que as contribuições para PIS e para a COFINS incidem
?sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica? e não
sobre valores destinados ao pagamento do imposto relativo às
operações subsequentes. Assim como o ICMS próprio, o ICMS-ST é
receita do Estado e não do contribuinte


ii) contrariou o art. 12 do Decreto-lei n. 1.598/1977 ao subverter o
conceito de faturamento ali descrito, em especial após a decisão




4 de 20
                proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE
574.706/PR.


É o que se passa a demonstrar.




II. PRELIMINARMENTE: ADMISSIBILIDADE DO RECURSO


Antes, porém, de evidenciar as razões pelas quais deve ser reformado o acórdão proferido
pelo e. TRF da 2ª Região, relevante demonstrar-se estarem presentes os requisitos de
admissibilidade do presente recurso especial.


II.1. DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO


Destaca-se, inicialmente, a tempestividade do presente recurso. A confirmação da ciência
deu-se em 08/11/2022, com o prazo para manifestação indicado para 01/12/2022.




Ademais, vide guia de recolhimento e comprovante de pagamento que seguem em anexo
(doc. 02), foi devidamente recolhido o preparo necessário ao conhecimento do recurso.




II.2. DO CABIMENTO DO RECURSO


Ainda em trato preliminar, demonstra-se, neste momento, em atenção ao determinado
no art. 1.029, III, do CPC/15, o cabimento deste recurso especial.


Antes de tudo, não há dúvidas do esgotamento das instâncias ordinárias, uma vez que o
presente recurso especial é voltado contra acórdão que julgou Recurso de Apelação.




5 de 20
Contra este acórdão, inclusive, foram opostos Embargos de Declaração, também não
acolhidos na origem.


Na linha do que restou brevemente exposto acima, o acordão do e. TRF2 violou o disposto
no art. 1022, inciso II do Código de Processo Civil, ao deixar de sanar a omissão quanto
à obrigatoriedade de distinção dos precedentes ? inclusive em sede de repercussão geral
? trazidos pelo ora Recorrente e o caso concreto, em especial quanto à própria ratio
decidendi do Tema 69 fixado pelo Pretório Excelso, que analisa precisamente a base de
cálculo das contribuições PIS/Cofins, inferindo que esta não comporta meros ingressos
contábeis para sua composição.


A decisão contrariou, ainda, aos art. 1º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e
ao art. 12 do Decreto-lei n. 1.598/1977 ao subverter o conceito de receita bruta e
faturamento delineados na legislação, ampliando-o para incluir, ainda, receitas
destinadas aos Estados.


Justifica-se, diante disso, a interposição do presente recurso com base na hipótese
prevista no art. 105, III, ?a? da Constituição Federal, in verbis:


Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...]

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última
instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;




Ainda a respeito do cabimento, é relevante ficar claro que, por meio do presente recurso,
o recorrente não pretende a reanálise de qualquer elemento de prova constante dos
autos, e tampouco a redefinição dos fatos da causa.


Frise-se, de antemão, que não há pretensão de revolvimento de matéria fática,
expediente vedado pela Súmula nº 7 deste col. Superior Tribunal de Justiça. Os pontos
suscitados pela Recorrente se atêm a aspectos jurídicos do caso, vez que pleiteiam a
interpretação correta e a plena aplicação de um dispositivo legal infraconstitucional.




6 de 20
Por fim, não é demais lembrar, por fim, que a Primeira Seção do Superior Tribunal de
Justiça afetou a matéria (Tema Repetitivo nº 1125) em 17 de dezembro de 2021
conforme se observa abaixo:




Como se verá, para a análise das razões recursais e a constatação da violação à legislação
federal, basta partir do contexto fático definido no acórdão recorrido, quanto ao qual não
há qualquer divergência nos autos, a saber:


(i) diferenciação entre o ICMS próprio e o ICMS-ST feita
pelo acórdão recorrido para fins de exclusão da base de
cálculo do PIS/COFINS e conclusão no sentido de que o
ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das
contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo
substituído ;


(ii) A pretensão de excluir o ICMS-ST da base de cálculo
para apurar as contribuições de PIS e COFINS, uma vez
que integraria o custo na formação do preço de venda,
distorceria a sua materialidade de incidência, que é a
receita bruta auferida, para a receita líquida ou para o
lucro;


(iii) Não haveria como compreender que, no precedente
do Supremo Tribunal Federal (Tema 69), se tenha tratado




7 de 20
                              da hipótese de exclusão em favor do contribuinte que, na
cadeia de substituição tributária do ICMS, se encontre na
posição de substituído.


(iv)   Com o ICMS-ST o substituído não recolhe o imposto
ao Fisco, razão pela qual não se pode afirmar que os
valores recebidos do adquirente simplesmente transitam
pela sua contabilidade, sem lhe pertencerem.




Quanto a estes pontos, repita-se, não há absolutamente nenhuma controvérsia nos
autos, podendo, todos eles, ser extraídos do acórdão recorrido e da própria ementa,
descrita abaixo:


TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO
PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST).
CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA
69. DISTINGUISHING.

1. A substituição tributária é uma espécie de responsabilidade tributária
em que a sujeição passiva recai sobre uma pessoa diferente daquela que
possui relação pessoal e direta com a situação descrita na lei como fato
gerador do tributo.

2. Na substituição tributária progressiva, como na espécie, o substituto
tributário é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo,
cabendo ao substituído reembolsá-lo do valor pago a título de ICMS-
substituição (ICMS-ST).

3. O ICMS-ST jamais esteve formalmente incluído na base de cálculo do
PIS e da COFINS do substituído, motivo pelo qual não pode o imposto ser
objeto de exclusão da base de cálculo dessas contribuições.

4. No Tema 69, prevaleceu o entendimento de que a arrecadação do ICMS
(destacado na nota) não se enquadra entre as fontes de financiamento da
seguridade social previstas na Constituição, pois não representa
faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil
a ser totalmente repassado ao Estado-membro. Já no caso do ICMS-ST, o
substituído não recolhe o imposto ao Fisco, logo não se pode afirmar que
os valores recebidos do adquirente simplesmente transitam pela sua

5. Apelação da Impetrante desprovida.


Não havendo, portanto, a pretensão à reanálise dos fatos e das provas constantes dos
autos, não há que se cogitar da incidência da Súmula nº 7 do Colendo STJ ao presente
recurso.




8 de 20
II.3. DO PREQUESTIONAMENTO


Finalmente, não há qualquer dúvida sobre a presença do requisito do prequestionamento.


A questão atinente aos conceitos de receita e faturamento foram tratados no acórdão
objurgado. Veja-se trecho do voto do d. Desembargador Relator a respeito do tema:




simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma

Repise-se: o substituído tributário apura a base de cálculo para determinar
os débitos do PIS e da COFINS com base na receita bruta auferida com as
vendas e, nas vendas, não há incidência do ICMS-ST porque o imposto já
foi recolhido antecipadamente pelo substituto.


efeito de apuração da receita bruta são alheias ao Direito Tributário e não
interferem na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte porque a
materialidade da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS é a
receita bruta auferida com a venda.


arrecadação do ICMS (destacado na nota) não se enquadra entre as fontes
de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não
representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou
trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Estado-membro..

Ante todo o exposto, mostra-se admissível o presente recurso especial.




9 de 20
III. DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DO ACÓRDÃO


Após a demonstração do pleno cabimento deste recurso especial em razão da violação,
pela decisão colegiada, de dispositivo infraconstitucional, passa-se às razões de reforma
do acórdão, de modo a dar provimento ao presente Recurso Especial.




III.1 ? DA OFENSA AO AOS ART. 1º, § 1º, DAS LEIS N. 10.637/2002 E
10.833/2003 E AO ART. 12 DO DECRETO-LEI N. 1.598/1977 (CF/88, ART. 105,
III, ?A?)


Como já restou fartamente demonstrado ao longo destas razões recursais, o acórdão
recorrido deixou de aplicar o que dispõem os art. 1º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e
10.833/2003 e o art. 12 do Decreto-lei n. 1.598/1977 quanto ao conceito de receita para
tributação de PIS e COFINS.


Na ocasião, entendeu que a Corte Regional da 2ª Região que ?o ICMS-ST não pode ser
excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo
substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base
de cálculo?.


Não é essa, entretanto, a melhor solução ao caso dos autos, senão vejamos.


Já sob a luz da alteração levada a cabo pelo Poder Constituinte Derivado, foram editadas
as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 criando o PIS e a COFINS com a incidência não
cumulativa, cuja base de cálculo seria o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica
? vide redação original:


Lei 10.637/2002
Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o
contábil. Produção de efeito

a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta
própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.




10 de 20
                       § 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do
faturamento, conforme definido no caput.



COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o
contábil.    (Produção de efeito)


§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas
compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações
em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela
pessoa jurídica.


§ 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento,
conforme definido no caput.


A redação das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002 reforçava a tese já existente de que o
ICMS (ST e operação própria) não poderia compor a base de cálculo das contribuições
PIS/COFINS justamente por não se tratar de receita ligada à atividade comercial das
pessoas jurídicas, tampouco operações de conta própria ou alheia.


Entretanto, nesse cenário, foi editada a Lei 12.973/14 que, além de alterar o conceito de
?receita bruta? existente no Decreto-Lei no 1.598/1977, alterou a redação das Leis
10.833/2003 e 10.637/2002 com o único objetivo de inflar artificialmente a base de
cálculo de tais contribuições:



Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas
auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua
denominação ou classificação contábil.        (Redação dada pela Lei nº
12.973, de 2014)     (Vigência)

jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor
presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404,
de 15 de dezembro de 1976.          (Redação dada pela Lei nº 12.973, de

§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.




11 de 20
                     Lei 10.637/2002
Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa,
incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)      (Vigência)

jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente
de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976.           (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)
(Vigência)

§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das
receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no §
1o.


O mencionado art. 12 do Decreto-Lei no 1.598/1977, por seu turno, traz a seguinte
redação:


Art. 12. A receita bruta compreende:          (Redação dada pela Lei nº

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
(Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

II - o preço da prestação de serviços em geral;      (Incluído pela Lei nº
12.973, de 2014)      (Vigência)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e      (Incluído
pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não
compreendidas nos incisos I a III.      (Incluído pela Lei nº 12.973, de
2014)    (Vigência)

§ 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de:       (Redação
dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

I - devoluções e vendas canceladas;       (Incluído pela Lei nº 12.973, de

II - descontos concedidos incondicionalmente;        (Incluído pela Lei nº

III - tributos sobre ela incidentes; e


Pois bem.


A inclusão do ICMS (operação própria e substituição tributária) na base de cálculo do
PIS/COFINS, por qualquer ótica que se observa, é flagrantemente inconstitucional.




12 de 20
Em primeiro lugar, é importante deixar consignado que o faturamento e receita bruta são
riquezas próprias da pessoa jurídica, a ela pertencentes e que se imiscuem, em maior ou
menor grau, ao patrimônio da pessoa jurídica. Tratam-se de valores que ingressam nos
cofres de quem efetua a prestação de serviços ou venda de mercadorias.


Já o ICMS, embora esteja incluído na nota fiscal e ingresse nos cofres da pessoa jurídica
vendedora da mercadoria ou prestadora do serviço, não é riqueza da pessoa jurídica, mas
sim verba destinada à Unidade Federativa com competência ativa para exigir o tributo. O
valor correspondente ao ICMS não guarda relação com o conceito de faturamento, muito
menos com o de receita bruta.


Trata-se, antes de tudo, de um ônus fiscal do contribuinte, que deve recolher e repassar
ao Poder Público e não integra de forma definitiva o patrimônio da pessoa jurídica
alienante da mercadoria ou prestadora do serviço.


A condição acima mencionada já havia sido notada quando do julgamento do Recurso
Extraordinário nº 240.785 ? finalizado em 2014 ? conforme se extrai do trecho a seguir
do voto vencedor:


Recurso Extraordinário nº 240.785

Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação,
importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza,
considerada a venda de mercadoria ou           mesmo      a prestação      de
serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse
modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela
percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento
diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem
procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando,
por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende
como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins
faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a
beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-
lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa
errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o
faturamento, mas sobre outro tributo já agora da           competência de
unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com
a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a
prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a
incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei
Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a
possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o
valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem
que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o
que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O
valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento.
Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de



13 de 20
                       riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ?b? do
inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.


A ementa, neste caso, restou assim redigida:



TRIBUTO ? BASE DE INCIDÊNCIA ? CUMULAÇÃO ? IMPROPRIEDADE. Não
bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional
inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de
incidência de outro. COFINS ? BASE DE INCIDÊNCIA ? FATURAMENTO ?
ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de
Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de
incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.
(RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado
em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014
EMENT VOL-02762-01 PP-00001)



O raciocínio é intuitivo: se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais
previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na
hipótese de incidência destas exações, sob pena de tributar riqueza que não pertence ao
contribuinte.


Após anos de discussão em torno do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em
15 de março de 2017, por maioria de votos decidiu no julgamento do RE 574.706/PR que
o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de
cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), em julgamento proferido em
Repercussão Geral.



Na oportunidade, restou consignado como tese do presente julgamento: ?O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS?. A decisão restou
assim ementada:



EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO
DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS
tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-
se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é
apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de
aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou
serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.      2.A análise jurídica do
princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao
disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-
se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da



14 de 20
                      não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a
escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se
incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este
Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo
para incidência do PIS e da COFINS.4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in
fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas
contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados,
deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento
da dinâmica das operações. 5.Recurso provido para excluir o ICMS da base
de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 574.706)




Em relação ao voto vencedor, proferido pela Eminente Min. Carmem Lúcia, é
fundamental tecer algumas considerações que repercutem diretamente no
direito aqui pleiteado.


Pela metodologia de apuração do ICMS (sistema de apuração contábil, com o montante
de ICMS a recolher é apurado mês a mês de modo a considerar o total de créditos
decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou
serviços) todo o ICMS deverá ser considerado excluído da definição de faturamento ou
receita bruta de modo a não compor a base de cálculo do PIS e da COFINS,
independentemente de haver ou não parcela de ICMS a compensar. Vejamos importante
trecho a respeito:



Trecho do voto vencedor no RE 574.706/PR
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o
regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento
da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a
venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida
dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação,
afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base
de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte
não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à
Fazenda Pública?.




Em segundo lugar, embora o Supremo Tribunal Federal tenha versado sobre a questão
sob a ótica da legislação anterior à Lei 12.973/2014, é certo que as alterações por ela
trazidas no que concerne à ampliação do conceito de receita bruta entabulado Decreto-
Lei nº 1.598/1977 não têm o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF
porquanto a tese veiculada no julgamento do RE 574.706/PR é pela inconstitucionalidade



15 de 20
da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se
encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.


O cenário é identico na hipótese do ICMS-ST.


O contribuinte substituído, ao adquirir produtos para a revenda, paga ao fornecedor
(fabricante) não apenas o preço das mercadorias adquiridas, mas, ainda, o ICMS-ST
destacado na nota. O ICMS-ST, portanto, embora seja ônus fiscal, compõe o valor
final da nota fiscal de aquisição da mercadoria pelo Impetrante junto ao seu
fornecedor.


Ao efetuar a sua venda, tal e qual ocorreu no momento da aquisição das mercadorias,
faz-se presente o ICMS-ST cujo valor é repassado ao consumidor final junto com o
valor da mercadoria e a margem de lucro do Impetrante.


Nesse compasso, o valor recolhido em toda cadeia é repassado. Não há receita
do substituído, mas tão somente o reembolso do tributo já recolhido em
momento anterior da cadeia.


O precedente do Supremo Tribunal Federal citado na presente manifestação é cristalino
ao diferenciar o que é receita do contribuinte e o que é ônus fiscal, a ser repassado para
o próximo da cadeia e que, obviamente, não pode servir como base de tributação sobre
a receita/faturamento.


O ICMS-ST é, inegavelmente, um custo tributário do adquirente da mercadoria
(contribuinte substituído) que, assim como o contribuinte substituto, inclui o valor do
tributo no valor de venda e, portanto, repassa o ônus fiscal ao consumidor final ? que
paga o valor final e encerra a cadeia.


Embora não esteja destacado no cupom fiscal de venda para o consumidor final ? tal e
qual ocorre no caso da nota fiscal de compra de seu fornecedor ? o valor do ICMS-ST
está embutido no preço de venda da mercadoria em prateleira, posto que a própria
dinâmica do ICMS-ST pressupõe as operações que ocorrerão por toda a cadeia, inclusive
a operação final, para o consumidor final.




16 de 20
Em última análise, o valor pago pela mercadoria adquirida pelo consumidor final
representa o reembolso, ao substituído, do valor que havia sido antecipado ao
Estado em razão da substituição tributária no momento em que o Impetrante
comprou a mercadoria de seu fornecedor, não constituindo receita tributável e
com o condão de apresentar a real capacidade contributiva do contribuinte
substituído.


Com efeito, partindo das premissas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, entre as quais
o fato de que o valor do imposto estadual não pode compor a base de cálculo das
contribuições, nos parece axiomático que, também no caso do ICMS-ST ? plenamente
individualizável a partir da análise das notas fiscais de compra de seus fornecedores ? há
mero reembolso de um tributo já adiantado pelo sujeito anterior da cadeia, uma vez que
o exato valor do ICMS-ST embutido no valor final da nota no momento da aquisição pelo
Impetrante é repassado ao consumidor final, compondo o preço de revenda do produto
na prateleira.


Repise-se: tal e qual ocorre com o ICMS destacado na nota fiscal fora do regime da
substituição tributária, o ICMS-ST constitui ônus fiscal repassado ao próximo da cadeia e
recebido pelo contribuinte substituído na composição de seu preço, não sendo, portanto,
faturamento e não configurando riqueza tributável.


Não obstante, o E.TRF 2 se manifestou de forma contrária a essa interpretação. Vejamos:


É fato que o contribuinte substituído suportará o ônus financeiro do ICMS-
ST, entretanto, tal circunstância, que possui relevância apenas sob o
aspecto econômico, em nada modifica a essência da relação jurídico-
tributária para a apuração dos débitos, pois formalmente não há qualquer
parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao
Estado.







17 de 20
                        simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma

Repise-se: o substituído tributário apura a base de cálculo para
determinar os débitos do PIS e da COFINS com base na receita
bruta auferida com as vendas e, nas vendas, não há incidência do
ICMS-ST porque o imposto já foi recolhido antecipadamente pelo
substituto.


efeito de apuração da receita bruta são alheias ao Direito Tributário e
não interferem na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte
porque a materialidade da incidência das contribuições ao PIS e à
COFINS é a receita bruta auferida com a venda.


arrecadação do ICMS (destacado na nota) não se enquadra entre as
fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição,
pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso
de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao
Estado-membro.

Porém, com o ICMS-ST, como visto, o substituído não recolhe o
imposto ao Fisco, razão pela qual não se pode afirmar que os
valores recebidos do adquirente simplesmente transitam pela sua

Por esse motivo, não se pode aplicar automaticamente o entendimento
assentado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da fixação do Tema
69, à situação do contribuinte substituído na sistemática do recolhimento
do ICMS-ST. (grifo nosso)




Não é esta a intelecção correta a nosso sentir, não havendo sentido, com as devidas
vênias, efetuar diferenciação entre o ICMS recolhido pela técnica da substituição
tributária e o ?próprio?.


Em primeiro lugar, o acórdão recorrido não consegue superar a impropriedade técnica de
se tratar o mesmo tributo, com a mesma sujeição passiva, como se fossem diferentes,
concluindo que a antecipação do recolhimento do ICMS na técnica da substituição



18 de 20
tributária equivale a não haver o trânsito do tributo dentro da contabilidade da empresa
adquirente da mercadoria (substituída).


De fato, o ICMS-St não é recolhido pelo substituído, mas é evidente que encontra-se na
nota fiscal de aquisição do fornecedor e compõe a receita da operação posterior, com a
saída da mercadoria para o próximo da cadeia.


Nesse sentido, fundamental consignar é que a substituição tributária não é espécie
diferente de ICMS. O tributo é exatamente o mesmo, a diferença do ICMS e do
ICMS-ST é apenas a metodologia de recolhimento, a depender de leis estaduais,
convênios entre os estados e opção fazendária das unidades federativas que, de
forma a facilitar a fiscalização, optam por incluir um ou outro produto nesta
técnica, centralizando todo o recolhimento em um contribuinte.


Os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à
submissão à tributação pelo ICMS. A única distinção está no mecanismo de recolhimento
e que dependem única e exclusivamente do Estados e não da União Federal. A
preponderar o raciocínio da decisão recorrida, ter-se-ia aumento da carga tributária
federal em operações identicas de contribuintes do mesmo setor caso uma dessas
operações passasse a ser incluída nos rol das mercadorias submetidas à substituição
tributária.


Assim, é de rigor seja autorizado ao Impetrante excluir ICMS-ST pago por ocasião das
aquisições feitas pelo Impetrante na condição de substituído tributário da base de cálculo
das contribuições para PIS e COFINS sobre a receita bruta auferida nas vendas dessas
mercadorias ao consumidor final.




19 de 20
IV. DOS PEDIDOS


Ante o exposto, por todas as razões ante invocadas, o recorrente requer que seja
conhecido e provido o presente recurso para (i) determinar seja autorizado ao
Impetrante excluir ICMS-ST pago por ocasião das aquisições feitas pelo Impetrante na
condição de substituído tributário da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS
sobre a receita bruta auferida nas vendas dessas mercadorias ao consumidor final (ii)
subsidiariamente, determinar que o Tribunal a quo reanalise a questão nos termos
delineados no recurso.

Nesses termos,
pede deferimento.


Vitória/ES, 28 de novembro de 2022.







20 de 20
"