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"PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL


EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO.




Processo nº      : 00612182720184025102
Recorrente       : UNIÃO/FAZENDA NACIONAL
Recorrido(a) : ALLIED TECNOLOGIA S.A.




A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por seu procurador oficiante
nos autos acima referenciados, vem a Vossa Excelência interpor o presente



RECURSO ESPECIAL



em face do acórdão emanado do TRF/2ª Região, com lastro no art. 105, III, alínea
?a?, da Constituição Federal, em conformidade com razões que seguem anexas,
propugnando pela sua admissão e remessa ao crivo do C. Superior Tribunal de
Justiça.

Requer, todavia, o sobrestamento do presente recurso especial
até que seja julgado pelo E. STF o recurso extraordinário referente ao Tema 118, RE
592.616, com fulcro no art. 1030, III do CPC.










EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL




EMINENTES MINISTROS,




1. BREVE RESUMO DA DEMANDA



Cuida-se de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que
afastou a inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em adequação ao
quanto decidido no RE 574.706/PR .


O acórdão, contudo, está a merecer revisão, por parte desse col.
STF, conforme demonstrado a seguir.



2. DA TEMPESTIVIDADE

De acordo com informação disponível no andamento processual
eletrônico, o termo inicial do prazo recursal da União deu-se no dia 03/06/2020
(Evento 27), de modo que se verifica com facilidade a tempestividade deste recurso,
nos termos do que estabelecem arts. 1.003, § 5º, e 183 do CPC.



3. PRELIMINARMENTE ? DA NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO
PROCESSO


O acórdão recorrido reconheceu o direito de a autora excluir da base
de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ISS e compensar o que foi pago a esse
título.
Apesar de reconhecer que a matéria estava pacificada em sentido
contrário aos interesses do recorrido, o acórdão, sob o fundamento de que o


Supremo Tribunal Federal teria concluído o julgamento definitivo do RE nº
574.706/PR, que trata da mesma matéria do presente feito, reputou que seria
necessário submeter-se ao entendimento da Corte Suprema.


Incorreu o acórdão, contudo, em vícios, pois (1) não levou em conta
que ainda não há, efetivamente, julgamento definitivo do STF no bojo do RE nº
574.706/PR, visto que está pendente de julgamento embargos e declaração opostos
pela União, onde requer a modulação dos efeito das decisão; e (2) aplicou referido
precedente ao ISS, tributo que não foi abarcado pelo referido acórdão e que é objeto
de outro Recurso Extraordinário, ainda não julgado.


Ainda     assim,      pertinentes        alguns     esclarecimentos            a    justificar    a
imperiosa necessidade de sobrestamento do presente recurso especial ao menos até
o trânsito em julgado do RE 574.706/PR, com base no qual foi proferido o acórdão
recorrido.


Com efeito, em relação ao RE nº 574.706/PR, no presente momento
pendem de apreciação embargos de declaração opostos pela UNIÃO nos quais, além
de   relevantes     considerações        sobre      os    limites      materiais        do         julgado,      há
requerimento de modulação dos efeitos do decisum.


Como se sabe e foi ressaltado nos aclaratórios, os limites e o alcance
da tese firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ? inclusive com a necessária
distinção entre ratio decidendi e obter dictum ?, bem como a extensão e o termo
inicial dos seus efeitos, somente serão fixados com exatidão após o julgamento
dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO naqueles autos.


Diante desse contexto, a bem da segurança jurídica e em atenção ao
disposto no art. 525, §§ 12 e 13, no art. 926, no art. 927, § 3º, todos do CPC,
bem como do art. 27 da Lei nº 9.868/99, no presente momento, a decisão mais
conveniente seria o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do acórdão
do RE 574.706/PR.


Esta, por certo, é a solução que se afigura mais compatível com a
coerência e a estabilidade que se espera de um sistema de precedentes, no caso, o
aguardo da análise dos embargos declaratórios opostos pela UNIÃO nos autos do RE
nº   574.706/PR,      para,     somente        então,     com      o    julgamento        daquele        recurso


efetivamente complementado, sejam adotadas, com segurança, as medidas cabíveis
no presente feito.


Assim, a UNIAO/FN requer seja sobrestado o presente feito até o
julgamento dos referidos Embargos Declaratórios e o consequente trânsito em
julgado da decisão do RE nº 574.706/PR.


4. DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO


Conforme dito acima, ao julgar o recurso, a Corte Regional, entendeu
por estender os efeitos do entendimento adotado no RE 574.706, que versa sobre a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS,
também ao ISS.


Ora, sobre o ISS, cumpre consignar que tramita perante o Eg.
Supremo    Tribunal       Federal      o    RE     595.616/RS          que     versa      a   respeito   da
inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS-COFINS.


Portanto, é indevida a aplicação de analogia ao caso em apreço de
paradigma não representativo da controvérsia, especialmente em razão da existência
de afetação específica do tema ora em debate ao regime de repercussão geral, pela
Suprema Corte, ainda em julgamento.


Conclui-se que a Corte Regional de origem afastou o entendimento de
que para a adoção de um precedente representativo de controvérsia ou julgado em
sede de repercussão geral, desnecessário é o seu trânsito em julgado, não havendo
que se falar de qualquer violação à segurança jurídica que deve nortear as decisões
judiciais e os efeitos executórios das mesmas.


O presente recurso especial é interposto, portanto, com esteio no art.
105, inciso III, alínea ?a?, da CR/88, por ter o acórdão, tanto em relação ao ISS,
violado os artigos 311, II, 1.030, II, ambos do CPC c/c o art. 1.036, §1º, do
CPC e art. 27, da Lei n.º 9.868/99, situação que levará à reforma do acórdão ou,
ao menos, ao sobrestamento do processo até a sobrevinda de decisão transitada em
julgado, ocasião em que será possível aferir a efetiva repercussão da decisão no
presente feito.


E,    caso     assim      não     se    entenda,       por    ter    o    acórdão   violado
jurisprudência pacificada em sede de demanda repetitiva, e, bem assim os artigos
3º, da Lei nº 9.718/98; 1º, caput, da Lei nº 10.637/02, 1º, caput, da Lei nº
10.833/03 e artigo 110 do CTN




5. DO IMEDIATO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL EM RAZÃO DE
PRECEDENTE EM SEDE DE DEMANDA REPETITIVA


Com efeito, a mesma controvérsia foi objeto de julgamento pelo STJ,
no Resp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73 ?
art. 1.036 do CPC/2015), onde se decidiu pela inclusão do ISS na base de cálculo do
PIS e da COFINS, razão por que necessário o retorno dos autos para adequação do
julgado, a teor do art. 1030, II, do CPC/2015, ou, caso assim não se entenda, a
imediata admissão do recurso especial no ponto. Eis os termos do julgado:


EMEN: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.
8/2008.       PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO
DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.
POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109
E 110 DO CTN.
1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, E
levando em consideração o entendimento consolidado por esta
Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de
que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo
a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou
faturamento para fins de adequação à Hipótese de incidência do
PIS e da COFINS. 2. A orientação das Turmas que compõem a
Primeira      Seção      deste     Tribunal      Superior        consolidou-se   no
Sentido de que \"o valor do ISSQN integra o conceito de receita
bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas
com o exercício da Atividade econômica, de modo que não pode
ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS\" (REsp
1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana                   Calmon,      Segunda Turma,
DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos
EDcl no        REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves
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Lima,     Primeira       Turma,      DJe     24/8/2011;         AgRg   no   AREsp
157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012;
EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013;
AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira
Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).
3. Nas atividades de Prestação de serviço, o conceito de receita
e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve
levar em consideração o valor auferido pelo prestador do
serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da
prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte
do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN
- Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma
razão muito simples:             O consumidor (beneficiário do serviço)
não é contribuinte do ISSQN.
4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de
que o valor           Com o qual arcará o destinatário do serviço
compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não
torna o consumidor contribuinte desse                    Tributo a ponto de se
acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o
ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito
Apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao
município competente), mas que transita em sua contabilidade
sem representar, entretanto, Acréscimo patrimonial.
5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor
como sujeito passivo de direito do tributo (Contribuinte de
direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma
simples espécie de \"substituto tributário\", cuja responsabilidade
Consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação
devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se
tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é
contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-
tributária).
6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão
de uma política do sistema tributário nacional que permite a
repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não
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porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação
jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.
7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se
tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em
que determinada Entidade, por força de lei, figura no polo
passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja
prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo
substituído        para,       posteriormente,           repassar         a   quantia
correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese
(Substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo
contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não
integraria o conceito De faturamento. No mesmo sentido se o
ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor
do serviço. Nesse caso, não haveria Dúvida de que o valor
referente       ao     ISSQN       não      corresponderia            a   receita   ou
faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de
Direito, qual seja, o prestador do serviço.
8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN,
na medida em que a consideração do valor correspondente ao
ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a
definição de receita ou faturamento para fins de incidência de
referidas contribuições.
9. Recurso especial a que se nega provimento.


(RESP 201201287031 RESP - RECURSO ESPECIAL ? 1330737,
PRIMEIRA SEÇÃO, STJ, DJE DATA:14/04/2016, acórdão por
maioria).


DO MÉRITO


Da não configuração da hipótese do art. 311, II c/c o art.
1035, §11, ambos do CPC e da violação do art. 1.036, §1º, do CPC e art. 27,
da Lei n.º 9.868/99


Com efeito, o acórdão violou o art. 1.036, §1º, do CPC e o art. 27,
da Lei n.º 9.868/99, uma vez que adotou entendimento firmado pelo STF em sede
de repercussão geral sem que tenha havido o trânsito em julgado do acórdão
paradigma, o que afasta a incidência do art. 311, II, do CPC, não podendo


considerar que já há tese definitivamente firmada a ensejar a aplicação do
precedente.

De fato, na sessão plenária de 15.03.17, o STF concluiu o julgamento
do RE nº 574.706/PR, em repercussão geral, reconhecendo, por maioria de votos,
que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS. O extrato
da ata de julgamento foi publicado na imprensa oficial em 17.3.17, constando a
seguinte tese definida em repercussão geral: \"O ICMS não compõe a base de cálculo
para a incidência do PIS e da Cofins\".

O acórdão em questão foi publicado somente em 02/10/2017.



Contudo, é extremamente relevante o fato de que o Supremo
Tribunal Federal ainda não apreciou o pedido de modulação dos efeitos da decisão
formulado pela União em sua sustentação oral e reiterados, após a publicação do
acórdão, em sede de embargos declaratórios.

De fato, a União postulou nos dois momentos processuais acima
referidos que, na eventualidade de ser provido o recurso extraordinário do
contribuinte, a tese desfavorável firmada pelo STF somente produza efeitos a partir
de janeiro de 2018, à vista do vultoso impacto fiscal e da necessidade de
garantir o equilíbrio das contas públicas, conforme exigido pela Lei de
Responsabilidade Fiscal.

Em suma, é preciso que fique bem claro que, apesar de ter ocorrido a
publicação do acórdão, pende ainda de julgamento questão crucial que poderá ter
grande impacto sobre a definição dos casos em trâmite perante os Tribunais
Regionais Federais: o próprio alcance da decisão, em vista de eventual modulação
temporal.

Isso em vista, aplicar-se a tese jurídica firmada pelo STF no
julgamento do RE 574.706/PR antes do trânsito em julgado desse paradigma é
medida que suscita um enorme problema de segurança jurídica, além de não se
afigurar uma boa medida de administração da Justiça. A segurança jurídica será
prejudicada porquanto inúmeros casos que agora se beneficiarão da aplicação do
paradigma impromptu poderão ser revertidos antes de seus trânsitos em julgado,
e outros tantos em sede de ação rescisória, a depender do alcance dado à modulação
de efeitos vindicada pela União. E a administração da Justiça fica comprometida
na medida em que tal aplicação temporal do paradigma gerará uma torrente de


recursos por parte da União para evitar o trânsito em julgado e, quando isso não for
possível, uma maré de ações rescisórias no futuro.

Releva observar que o caso clama por uma aplicação sistemática das
normas previstas no moderno Código de Processo Civil, que traz uma série de
dispositivos que apontam para a aplicação do paradigma firmado em recursos
repetitivos somente após seu trânsito em julgado. São eles: art. 489, § 1º, incisos IV
a VI, art. 525, inciso III e §§ 12 e 13, art. 926, art. 927, § 3º, e art. 1.040, todos do
CPC.

Da consideração sistemática desses dispositivos em face dos fatos
verificados na realidade deste e todos os outros processos semelhantes ? isto é, que
envolvem a discussão acerca da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da
contribuição para o PIS e a COFINS ?, decorre que cumpre ao Tribunal zelar pela
segurança jurídica de suas decisões.

Outrossim, ao aplicar o paradigma antes de seu trânsito em julgado,
sabendo-se que pende de apreciação pedido de modulação de efeitos formulado
perante o STF, o Tribunal Regional Federal está praticamente negando eficácia ?
porque se antecipando à resolução do Órgão competente sobre sua aplicação ? ao
disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99, de seguinte teor:



Lei nº 9.868/99

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional        interesse      social,    poderá       o   Supremo   Tribunal
Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir
os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha
eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.



Em vista disso tudo, a solução mais prudente e compatível com a
coerência e estabilidade que se espera de um sistema de precedentes é a que
decorre da aplicação sistemática dos dispositivos legais acima aludidos, e isso
implica aguardar-se o trânsito em julgado do acórdão paradigma.


Impõe-se, portanto, o sobrestamento dos processos que
versem sobre a controvérsia relativa à exclusão do valor do ICMS da base de
cálculo das contribuições ao PIS e COFINS até a publicação do acórdão
resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se
totalmente rejeitados (inclusive o pedido de modulação), até a finalização
do julgamento de tal recurso.



Assim, o acórdão recorrido ao aplicar precedente ao presente caso
concreto sem que tenha havido o trânsito em julgado e sem que se tenha
conhecimento de seus efeitos para todas as demandas judiciais acabou por vulnerar
os artigos indicados, especialmente o art. 27 da Lei nº 9.868/99, o art. 1.036,
§1º, o art. 311, II c/c o art. 1035, §11, todos do CPC, os quais, em conjunto
com os demais artigos acima citados, não autorizam a aplicação de precedente em
sede de repercussão geral que não tenha transitado em julgado, sob pena de
violação da necessária segurança jurídica que deve nortear as decisões judiciais,
notadamente em situações de relevante impacto econômico e de flagrante efeito
multiplicador.



Do mérito propriamente ? ISS - violação dos artigos 3º, da Lei nº 9.718/98;
1º, caput, da Lei nº 10.637/02 e artigo 110 do CTN




O Contribuinte objetiva o reconhecimento do seu direito de excluir,
além do ICMS, também o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Para tanto,
o acórdão invocou o entendimento proferido no julgamento do RE 595.616/RS
pendente de apreciação dos embargos de declaração.


Ocorre que o precedente citado, além de não transitado em julgado,
cuida da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não tendo tratado
do ISS.
Logo,      inexiste       recurso        extraordinário            julgado   tratando
especificamente de uma das matérias dos autos ? exclusão do ISS da base
de cálculo do PIS e da COFINS.


O debate, neste ponto, não envolve mera formalidade, mas uma
questão substancial, que diz respeito ao próprio conteúdo do precedente, que não
se amolda ao ISS.


E, considerando-se que não há nenhum precedente do STF acerca da
temática ISS, é de ser considerado o entendimento que hoje prevalece no STJ acerca
da manutenção do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS constante do precedente
acima citado - Resp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do
CPC/73 ? art. 1.036 do NCPC), transcrito no item supra.


Ora, sendo o ISS imposto não-cumulativo, o mesmo é abatido do
tributo devido em cada operação posterior ao do tributo devido na operação anterior.
Ao final, somente o valor líquido (diferença) é que será recolhido, cabendo realçar
que podem ocorrer casos, dependendo do setor de atividade econômica, em que
nenhum valor deverá ser recolhido ao Estado ou Município (o crédito do ISS é maior
que o débito).


Acrescente-se, outrossim, que há equívoco quando se afirma que o
ISS é cobrado destacadamente nas notas fiscais. O que é cobrado é o preço do
serviço, no qual o ISS se integra por expressa determinação legal, consistindo seu
destaque mera indicação para possibilitar o crédito do adquirente ou, ainda, ?mera
indicação para fins de controle?, conforme legislação pertinente, ressalvados os casos
em que sequer é exigido o destaque.


Cumpre ressaltar que a interpretação de uma norma deve ser feita
sempre de maneira sistemática, isto é, de forma a integrá-la às outras normas
vigentes em nosso ordenamento, considerando-se, precipuamente, a mens legis.


A Lei Complementar 70/91 estatui que a base de cálculo da COFINS é
a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de
serviço de qualquer natureza (caput do art. 2º). Relevante lembrar que o Egrégio
Supremo Tribunal Federal considerou constitucional essa base de cálculo, ao julgar a
ADC 01/DF.
Observe-se por oportuno que o legislador, no parágrafo único desse
mesmo art. 2º, estabeleceu algumas exclusões nessa base de cálculo, nas quais não
incluiu o valor do ISS referente à operação na qual foi contabilizada a receita da
prestação de serviço.


Desde logo se verifica o equívoco quando, para justificar exclusão de
parcela do ISS, afirma-se que este é receita dos Municípios e não uma receita da
Autora, isto porque a COFINS e o PIS, consoante teor do art. 195, I, da CRFB,
incidem sobre o faturamento ou receita dos empregadores.




Não se pode olvidar que o legislador ordinário estabeleceu como base
de cálculo da COFINS e do PIS a receita bruta e não a receita líquida ou algo que
ficasse no meio do caminho entre esses dois conceitos.


No conceito de receita bruta estão todos os custos que compõem o
valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte.
Nesses custos encontram-se o valor dos salários pagos, despesas com o FGTS, o
valor pago a título de energia elétrica, despesas com segurança, propaganda,
planejamento, custo da matéria-prima, etc, e, inclusive, os tributos pagos pelo
contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço, eis que repassados ao
consumidor no preço, tais como todos os outros custos citados anteriormente.


Entre esses tributos têm-se as mais diversas taxas, impostos e
contribuições, e, obviamente, o ICMS e o ISS, eis que, como os demais, são
repassados para o preço final do produto ou do serviço, e cuja receita é justamente o
fator econômico definido pelo legislador como a base de cálculo da COFINS e do PIS.


Não importa qual a natureza do custo que compôs o valor da
mercadoria vendida ou do serviço prestado. Todos os custos compõem esse valor,
que é justamente aquele o qual deve ser considerado como a base de cálculo da
COFINS/PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita
bruta.
Registre-se que o fato do ICMS/ISS ser destacado na própria
operação não o desnatura da condição de custo repassado no preço da mercadoria
ou do serviço. Aliás, se este critério formal e juridicamente decorrente apenas da
disciplina da matéria na respectiva legislação estadual pudesse alterar a condição de
incidência de um tributo federal, ademais da usurpação de competência da União ter-
se-ia que todos os custos decorrentes de obrigações com terceiros, simplesmente
porque discriminados na nota fiscal ou em outro documento válido da operação de
compra e venda, seriam excluídos da base de cálculo da exação!


O fato é que a pretensão é de exclusão do ICMS e ISS da base de
cálculo da COFINS, por considerar que o valor daquele é recolhido ao ente tributante,
mas não explica porque juridicamente, ou ao menos no plano da lógica comum,
somente este custo deve ser extirpado do valor do produto ou do serviço e os demais
devem permanecer para fins de composição da receita bruta.


Neste ponto, além da questão já exposta acima, também resta
ressaltar que o ICMS/ISS é um imposto indireto e que ao consumidor final cabe o
ônus de suportar. Se o encargo não é da empresa, não há que se falar em ofensa ao
princípio da capacidade contribuinte, que de resto não ficaria sequer arranhado, pois
capacidade contributiva efetiva é de ser apurada no caso concreto e de forma
objetiva, nunca apenas hipoteticamente.


Necessário registrar os termos do artigo 166 do CTN: A restituição
de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo
financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no
caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a
recebê-la. Há inclusive Súmulas 71 e 546 do Supremo Tribunal Federal sobre a
questão:


Súmula 71 do STF: ?Embora pago indevidamente, não cabe
restituição de tributo indireto?


Súmula        546      do     STF:     ?Cabe       restituição       de     tributo   pago
indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte
de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum
respectivo.?


Em síntese, conclui-se que o valor do ISS só poderá ser excluído da
receita bruta mensal, base de cálculo do PIS/COFINS, quando for cobrado pelo
contribuinte substituto como antecipação do devido pelo contribuinte substituído, nos
termos do que dispõe o art. 3º, §2º, I, da Lei n° 9718/98.


Por fim, necessário ressaltar que o valor referente ao ISS sempre
compôs a base de cálculo do PIS/COFINS. Tanto que a matéria encontra-se
pacificada na jurisprudência, existindo súmulas dos Egrégios Tribunais Superiores,
cujos verbetes referem-se ao ICM, atual ICMS.


Vejamos as súmulas:


Súmula        258     do    extinto      Tribunal      Federal   de
Recursos - Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao
ICM.


Súmula 68 do Superior Tribunal de Justiça ? A
parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.
Súmula 94 do Superior Tribunal de Justiça ? A
parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.


Portanto, com uma conjugação dos dispositivos constitucionais e das
disposições expressas de lei, conclui-se que o montante do ISS integra o valor do
preço do serviço prestado. Considerando-se que a base de cálculo da contribuição
para o PIS/COFINS é o faturamento/receita bruta, excluídas desse valor somente as
parcelas expressamente previstas na legislação pertinente, não constando dentre
elas o ICMS/ISS - exceto previsão do art. 3º, §2º, I, da Lei n° 9718/98, é evidente
que também sobre a parcela concernente ao ISS embutido no valor das operações
próprias da pessoa jurídica há incidência das referidas contribuições sociais, não
havendo nenhum vício de legalidade, tampouco constitucionalidade nesse ponto.


Está, pois, a merecer reforma o v. acórdão regional.


8. DO PEDIDO:


Pelo exposto, requer a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) o conhecimento e o
integral provimento do presente Recurso Especial, com reforma do acórdão recorrido.






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