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| EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª |
| REGIÃO ? TRF2 |
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| Recurso Especial na Apelação Cível |
| Processo nº 5008336-35.2020.4.02.5101 |
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| GYPSUM S.A MINERAÇÃO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO (?Recorrente?), já |
| qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seus advogados abaixo assinados, com |
| fundamento no art. 105, III, ?a)? e ?c)? da Constituição Federal de 1988 (CF/1988) e nos |
| arts. 994, inciso VI, 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015 - NCPC), |
| interpõe RECURSO ESPECIAL contra o v. acórdão EVENTO 61, integrado pelo v. acórdão |
| EVENTO 82, conforme as razões de fato e de direito que passa a expor e requer, desde já, a |
| posterior remessa do feito ao E. Superior Tribunal de Justiça. |
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| Renata De Paoli Gontijo Mariana Fineberg De Angelis |
| OAB/RJ 93.448 OAB/RJ 103.401 |
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| Carolina Martins Moreira Rocha André Luís Duarte do Amaral Lisbôa |
| OAB/RJ 173.758 OAB/RJ 199.554 |
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| EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA |
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| RECORRENTE: GYPSUM S.A MINERAÇÃO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO |
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| RECORRIDO: UNIÃO FEDERAL // FAZENDA NACIONAL |
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| RAZÕES DE RECORRENTE |
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| 1. DA TEMPESTIVIDADE |
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| 1.1. Nos termos do art. 219 c/c o art. 1.003, § 5º, do NCPC/2015, o prazo para |
| interposição de recurso especial é de 15 (quinze) dias úteis. Considerando: i) que a |
| Recorrente foi intimada tacitamente em 08.04.2022 (sexta-feira); ii) a suspensão dos |
| prazos processuais nos dias 13.04.2022 a 15.04.2022 (Semana Santa ? Portaria nº TRF2- |
| PTP-2021/00458, de 26.11.2021) e nos dias 21.04.2022 e 22.04.2022 (Feriado de |
| Tiradentes - Portaria nº TRF2-PTP-2021/00458, de 26.11.2021 e Portaria TRF2-PTP- |
| 2022/00121 de 30.03.2022) (DOC.01); ii) a contagem do prazo se iniciou em 11.04.2022 |
| (segunda-feira), encerrando-se, portanto, em 06.05.2022 (sexta-feira). |
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| 1.2. É, pois, manifestamente tempestivo o presente Recurso Especial se apresentado |
| nesta data. |
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| 2. DOS FATOS |
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| 2.1. A questão de mérito objeto do presente Mandado de Segurança é amplamente |
| conhecida por esse E. Tribunal: discute-se, à luz da tese fixada pelo E. Supremo Tribunal |
| Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR (Tema 69), a validade da |
| inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo. |
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| 2.2. O MM. Juízo a quo denegou a segurança e a E. 3ª Turma Especializada do Tribunal |
| Regional Federal (TRF) da 2ª Região, por maioria de votos e mediante a sistemática do art. |
| 942 do CPC/2015 (quórum ampliado), negou provimento à apelação interposta pela |
| Recorrente, por entender, em essência, que: |
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| tributo componha a base de cálculo dele próprio ou de outro tributo? |
| (técnica de tributação conhecida como ?cálculo por dentro?); e |
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| b) a decisão proferida no RE nº 574.706/PR não poderia ser aplicada por |
| analogia, em relação à exclusão do próprio PIS e da própria COFINS porque ali |
| ter-se-ia decidido apenas a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo |
| do PIS e da COFINS. |
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| 2.3. A Recorrente opôs os Embargos de Declaração de EVENTO 66 para suprir omissões |
| e prequestionar os seguintes dispositivos: |
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| a) o art. 195, I, b) da Constituição Federal de 1988 (CF/1988): a vedação a que o |
| PIS e a COFINS integrem as suas próprias base de cálculo decorre do texto |
| constitucional, ao utilizar os vocábulos receita e faturamento para outorgar |
| competência tributária à União Federal, sendo irrelevante que a legislação |
| ordinária contenha eventual previsão autorizativa; e |
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| b) os arts. 926, 927, III e 932, IV b), do CPC/2015: a partir da premissa acima, a |
| ratio decidendi do E. STF adotada no RE nº 574.706/PR deve, sim, ser aplicada |
| ao presente caso, na medida em que o que ali se decidiu foi que tributo ? |
| qualquer que seja ele ? não integra a receita/faturamento e, pois, não compõe |
| a base de cálculo do PIS e da COFINS. |
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| 2.4. A E. 3ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região rejeitou os vícios apontados e |
| negou provimento aos Embargos de Declaração. |
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| 2.5. A Recorrente interpôs Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a), |
| da CF/1988, porque o acórdão recorrido ofendeu os arts. 195, I, b), e 145, § 1º da CF/1988 |
| ao validar a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases, repelindo a interpretação |
| dada aos conceitos de faturamento/receita e a ratio decidendi adotada pelo E. STF no RE nº |
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| 2.6. Com fundamento no art. 105, III, a) e c), da CF/1988, a Recorrente interpõe o |
| presente Recurso Especial, porque o acórdão recorrido: |
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| a) viola os arts. 489, § 1º, IV e 1.022, I, II e § único, ambos do CPC/2015, ao rejeitar |
| os Embargos de Declaração opostos pela Recorrente e recusar-se a analisar as |
| omissões apontadas, impondo-se a sua anulação e o retorno do feito ao |
| Tribunal a quo; |
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| b) viola os arts. 926, 927, III e 932, IV, b) do CPC/2015, porque caminha na |
| contramão do sistema de precedentes consagrado pelo diploma processual ao |
| recursar-se a aplicar, ao caso concreto, a ratio decidendi do E. STF adotada no |
| RE nº 574.706/PR, no sentido de que tributo ? qualquer que seja ele ? não |
| integra a receita/faturamento e, pois, não compõe a base de cálculo do PIS e da |
| COFINS; |
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| c) viola o art. 110 do CTN, pois é ilegal qualquer previsão do legislador ordinário |
| que estabeleça que ?na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela |
| incidentes?, assim como o fazem o art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e |
| o art. 1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, na medida em que desvirtua |
| o conceito de receita/faturamento utilizado pela Constituição Federal para |
| definir competência tributária; e |
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| d) deu à legislação federal interpretação divergente da que lhe haviam dado: i) a |
| 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região na Apelação nº 5022842- |
| 67.2018.4.03.6100 e ii) a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, |
| no julgamento da Apelação nº 0807959-37.2017.4.05.8400. |
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| 3. DO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA VENTILADA NO RECURSO ESPECIAL |
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| 3.1. Para os fins do cabimento de Recurso Especial com fundamento no art. 105, III, a), |
| da CF/1988, o acesso às vias excepcionais de recurso é condicionado ao cumprimento de |
| pressupostos específicos de admissibilidade recursal, como o prequestionamento. |
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| 3.2. Nesta Seção ? a par da rejeição dos Embargos de Declaração -, a Recorrente |
| pretende demonstrar que todas as questões ventiladas no presente Recurso Especial foram |
| devidamente prequestionadas na origem, tendo sido examinadas pelo acórdão recorrido. |
| Confira-se: |
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| A) VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, IV e 1.022, I e II DO CPC/2015: |
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| Como cediço, os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se |
| a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no |
| julgado. |
| No caso em tela, contudo, inexistem os vícios apontados no acórdão embargado, sendo |
| certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de |
| direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, |
| ?Comentários ao Código de Processo Civil?, RJ, Forense, 6a edição, volume V, p. 502; |
| Eduardo Arruda Alvim, ?Curso de Direito Processual Civil?, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178). |
| O voto é expresso ao afastar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE no |
| 574.706/PR, destacando que ?(...) não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à |
| incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º |
| do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de |
| cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a |
| produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois |
| impostos?. |
| Acrescenta, ainda, que, ?Inexistindo posicionamento firmado pela Suprema Corte sobre o |
| tema específico, deve se adotar o entendimento de que o sistema tributário não veda a |
| incidência de tributo sobre tributo, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no |
| julgamento do RE nº 585.461, com repercussão geral reconhecida?, e pelo Superior |
| Portanto, verifica-se que, na verdade, com base em alegações de omissão, deseja a |
| embargante modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada. |
| Necessa?rio se faz esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questa?o |
| tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisa?o, o que ocorreu, sendo |
| dispensa?vel a indicac?a?o de dispositivo legal ou constitucional. |
| declarac?a?o.? |
| (acórdão dos Embargos de Declaração ? grifos da Recorrente) |
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| B) VIOLAÇÃO AOS ARTS. 926, 927, III e 932, IV, b) do CPC/2015: |
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| repercussão geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que o ICMS não compo?e a base |
| de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, procedeu a? análise de uma exigência |
| tributária específica, sendo descabida a sua aplicação automática, principalmente quando |
| em discussão tributo diverso. |
| A jurisprude?ncia dos Tribunais Regionais Federais vem se posicionando no sentido de |
| na?o aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº |
| 574.706/PR, em casos como o presente. [...]? |
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| ?O voto e? expresso ao afastar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº |
| 2o do art. 155 da CRFB/88, que dispo?e que o ICMS na?o compreendera?, em sua base de |
| produto destinado a? industrializac?a?o ou a? comercializac?a?o, configure fato gerador dos dois |
| impostos?. [...]? (acórdão dos Embargos de Declaração ? grifos da Recorrente) |
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| C) VIOLAÇÃO AO ART. 110 do CTN |
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| geral; c) o resultado auferido nas operac?o?es de conta alheia; e d) as receitas da |
| atividade ou objeto principal da pessoa juri?dica na?o compreendidas nos incisos I a III, |
| sendo certo que o § 5º estabelece que na ?receita bruta incluem-se os tributos sobre ela |
| incidentes (...)?. |
| Não resta du?vida, portanto, que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de |
| cálculo está em consona?ncia com o princípio da legalidade tributária expresso no art. 150, |
| A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais vem se posicionando no sentido de |
| não aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº |
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| cálculo [...]? |
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| Nos termos da legislação de regência, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da |
| COFINS e? o faturamento, compreendido como a totalidade das ?receitas auferidas pela |
| pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil?, ou |
| seja: a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou |
| alheia, e todas as demais receitas auferidas (artigo 1º, caput e § 1º, das Leis nºs |
| 10.637/2002 e 10.833/2003, aplicáveis ao regime não cumulativo e editadas já sob a |
| égide da Emenda Constitucional nº 20/98). Nesse aspecto, ainda, acerca da base |
| econômica das exações em comento, no regime cumulativo, veja-se a Lei 9.718/98 (art. |
| 3º): ?O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o |
| art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977?, conforme redação dada |
| pela Lei 12.973/14. |
| Em que pese a inexistência de comando normativo legal que exclua o PIS e a COFINS de |
| sua própria base econômica, a vedação se extrai do disposto no art. 195, I, ?b?, da Lei das |
| Leis de nosso ordenamento, que previu como base de cálculo das aludidas contribuições a |
| receita ou faturamento, sendo esse o alcance que pode ser conferido à legislação |
| tributária mencionada acima, vez que, nos termos do art. 110 do CTN: ?A lei tributária não |
| pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de |
| direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal (...)?. |
| Com efeito, o conceito de receita ou faturamento não pode ser alargado ou modificado, |
| sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da |
| exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do |
| contribuinte e que, portanto, não está abarcado pelo conceito de receita, não sendo |
| possível, portanto, interpretar a Lei n. 12.973/14 no sentido de que o PIS e a COFINS |
| podem compor a sua própria base de cálculo, mediante ?cálculo por dentro?. |
| (acórdão da Apelação ? voto proferido pelo Desembargador Federal Theóphilo Antonio |
| Miguel Filho - grifos da Recorrente) |
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| 3.3. É, pois, evidente que o acórdão recorrido apreciou todas as questões jurídicas |
| objeto do presente Recurso Especial, impondo-se o seu regular processamento. |
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| 4. DAS RAZÕES PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO |
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| 4.1. DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, IV e 1.022, I e II DO CPC/2015 |
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| 4.1.1. O art. 1.025 do CPC/2015 traz a ideia de que a simples oposição de Embargos de |
| Declaração, ainda que rejeitados, supre o requisito do necessário prequestionamento para |
| viabilizar a apreciação da demanda pelos Tribunais Superiores, in verbis: |
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| ?Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante |
| suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam |
| inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, |
| contradição ou obscuridade.? |
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| 4.1.2. O art. 1.025 do CPC/2015 pareceu positivar a jurisprudência construída ao longo |
| de anos pelo E. STF no sentido de que, mesmo que rejeitados os Embargos de Declaração |
| pelo Tribunal a quo, considera-se prequestionada a questão constitucional ventilada, não |
| mais se exigindo que a parte recorrente suscite violação aos arts. 5º, XXXV e 93 IX da |
| CF/1988. Vejamos: |
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| a) No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 219.934/SP, de que foi |
| Relator o Ministro Octávio Gallotti, o E. STF decidiu que se considera |
| regularmente apreciada a respectiva questão pela simples oposição de |
| embargos de declaração, ainda que estes tenham sido rejeitados pelo |
| Tribunal a quo (Informativo do STF nº 193/2000); e |
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| b) No julgamento da questão de ordem suscitada no AI nº 791.292, de que foi |
| Relator o Ministro Gilmar Mendes, e cuja repercussão geral foi então |
| reconhecida, o E. STF decidiu que a decisão judicial deve ser fundamentada, |
| ainda que sucintamente, sem que seja necessário o exame pormenorizado de |
| cada uma das alegações suscitadas pelas partes (Tema 339) (DJe de |
| 13.08.2010). A título exemplificativo: AgRg em ARE nº 914.359, STF, Primeira |
| Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 16.12.2015 e AgRg em ARE nº 915.689, STF, |
| Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 09.12.2015. |
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| 4.1.3. Para esse E. STJ, todavia, a exegese consolidada e ainda hoje em vigor é a de que, |
| rejeitados os competentes Embargos de Declaração, cumpre ?... à parte recorrente, nas |
| razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e alegar a existência |
| de possível omissão? (AgInt no AREsp nº 1.590.041/SP, 1ª Turma, Relator Ministro Sergio |
| Kukina ? DJe de 24.08.2020)1. |
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| 1 Vejamos, a título meramente exemplificativo, alguns dos inúmeros precedentes proferidos nesse exato |
| sentido: |
| ?ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO |
| TEMPORÁRIA. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DO CONTRATO. RE 765.320/MG-RG. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO |
| FGTS. INFRINGÊNCIA AO ART. 5º DA LEI 11.960/2009. TESE RECURSAL NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211 |
| DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. PRECEDENTES DO |
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| 4.1.4. É, pois, na linha do entendimento dessa E. Corte Superior de Justiça que a |
| Recorrente passa a demonstrar que o acórdão recorrido ofendeu o art. 489, § 1º, IV e o art. |
| 1.022, ambos do CPC/2015. |
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| STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. |
| I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. |
| III. Por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão recorrido, percebe-se que a tese |
| referente à afronta ao 5º da Lei 11.960/2009 não foi apreciada, no acórdão recorrido, não tendo servido de |
| fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ. |
| IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, \"a admissão de prequestionamento ficto |
| (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. |
| 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao |
| acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei\" |
| (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017). Hipótese |
| em julgamento na qual a parte recorrente não indicou, nas razões do apelo nobre, contrariedade ao art. |
| 1.022 do CPC/2015. |
| XI. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido.? |
| (REsp nº 1.923.473/MG, Relatora Ministra Assusete Magalhães, 2ª Turma, DJe de 16.04.2021 ? grifos do |
| ?PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO |
| ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. DISPOSITIVOS DA LEI Nº 9.784/99. |
| AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1022 DO CPC/2015. |
| SÚMULA 211/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. |
| 1. O STJ não considera suficiente, para fins de prequestionamento que a matéria tenha sido suscitada pelas |
| partes ou apenas citada no acórdão, mas sim que a respeito tenha havido efetivo debate no acórdão |
| recorrido. |
| 2. Ocorrendo omissão no julgamento dos embargos de declaração pelo Tribunal local sob ponto relevante |
| da demanda, cabe ao recorrente, nas razões do recurso especial, suscitar preliminar de violação do artigo |
| 1.022 do CPC/2015, e não insistir no mérito. |
| 3. Somente se poderá entender pelo prequestionamento implícito quando a matéria tratada no dispositivo |
| legal for apreciada e solucionada pelo Tribunal de origem, de forma que se possa reconhecer qual norma |
| direcionou o decisum objurgado. |
| 4. Agravo interno não provido.? |
| (AgInt no AREsp nº 1.589.171/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe de 27.04.2020 ? |
| grifos do Recorrente) |
| ?CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. LIQUIDAÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE |
| LIMITADA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PROPORCIONAIS ÀS COTAS INVENTARIADAS - HERDEIROS SÓCIOS EM |
| CONDOMÍNIO ? CABIMENTO - PRESCRIÇÃO DO DIREITO - NÃO OCORRÊNCIA. |
| 01. Inviável o recurso especial na parte em que a insurgência recursal não estiver calcada em violação a |
| dispositivo de lei, ou em dissídio jurisprudencial. |
| 03. Inviável a análise de violação de dispositivos de lei não prequestionados na origem, apesar da |
| interposição de embargos de declaração. |
| 04. A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no |
| mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador |
| verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à |
| supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei. |
| 06. Recurso especial não provido.? |
| (REsp nº 1.639.314/MG, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe de 10.04.2017 ? grifos do |
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| 4.1.5. Pois bem. Como já visto, o v. acórdão recorrido negou provimento ao recurso de |
| Apelação interposto pela Recorrente, por entender que: |
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| tributo componha a base de cálculo dele próprio ou de outro tributo? (te?cnica |
| de tributação conhecida como ?cálculo por dentro?); e |
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| b) a decisão proferida no RE nº 574.706/PR não poderia ser aplicada por analogia, |
| em relação à exclusão do próprio PIS e da própria COFINS porque ali ter-se-ia |
| decidido apenas a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da |
| COFINS. |
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| 4.1.6. A ora Recorrente opôs Embargos de Declaração para: |
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| a) Prequestionar o art. 195, I, b) da Constituição Federal de 1988 (CF/1988): a |
| vedação a que o PIS e a COFINS integrem as suas próprias base de cálculo |
| decorre do texto constitucional, ao utilizar os vocábulos receita e |
| faturamento para outorgar competência tributária à União Federal, sendo |
| irrelevante que a legislação ordinária contenha eventual previsão |
| autorizativa; e |
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| b) Prequestionar os arts. 926, 927, III e 932, IV b), do CPC/2015: a partir da |
| premissa acima, a ratio decidendi do E. STF adotada no RE nº 574.706/PR |
| deve, sim, ser aplicada ao presente caso, na medida em que o que ali se |
| decidiu foi que tributo ? qualquer que seja ele ? não integra a |
| receita/faturamento e, pois, não compõe a base de cálculo do PIS e da |
| COFINS; e |
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| 4.1.7. Os referidos Embargos de Declaração foram rejeitados, nos seguintes termos: |
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| Conheço dos embargos de declaração, porque presentes os requisitos de admissibilidade. |
| Como cedic?o, os embargos de declarac?a?o, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam- |
| se a esclarecer obscuridade, eliminar contradic?a?o, suprir omissa?o ou corrigir erro |
| material no julgado. |
| No caso em tela, contudo, inexistem os vi?cios apontados no aco?rda?o embargado, sendo |
| certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questo?es de fato e de |
| direito relevantes para o deslinde da causa (cf. Jose? Carlos Barbosa Moreira, ?Comentários |
| ao Código de Processo Civil?, RJ, Forense, 6a edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda |
| Alvim, ?Curso de Direito Processual Civil?, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178). |
| O voto e? expresso ao afastar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº |
| 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispo?e que o ICMS na?o compreendera?, em sua base de |
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| produto destinado a? industrializac?a?o ou a? comercializac?a?o, configure fato gerador dos |
| dois impostos?. |
| Acrescenta, ainda, que, ?Inexistindo posicionamento firmado pela Suprema Corte sobre |
| o tema especi?fico, deve se adotar o entendimento de que o sistema tributa?rio na?o veda |
| a incide?ncia de tributo sobre tributo, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no |
| julgamento do RE nº 585.461, com repercussa?o geral reconhecida?, e pelo Superior |
| Portanto, verifica-se que, na verdade, com base em alegac?o?es de omissa?o, deseja a |
| embargante modificar o julgado por na?o-concorda?ncia, sendo esta a via inadequada. |
| Necessário se faz esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questão |
| tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável |
| a indicação de dispositivo legal ou constitucional. |
| declaração.? (grifos da Recorrente) |
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| 4.1.8. Ora Exa., a despeito da consistência dos argumentos expostos pela ora Recorrente |
| nos Embargos de Declaração então opostos, o Tribunal a quo deixou de se manifestar |
| minimamente sobre as questões suscitadas. |
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| 4.1.9. O v. acórdão limita-se a alegar que ?Inexistindo posicionamento firmado pela |
| Suprema Corte sobre o tema específico, deve se adotar o entendimento de que o sistema |
| tributário não veda a incidência de tributo sobre tributo? ? muito embora a Recorrente |
| tenha deixado claro que não está discutindo se tributo pode integrar a base de cálculo de |
| um mesmo ou de outro tributo, nem tampouco a validade da sistemática do ?cálculo por |
| dentro? de um tributo. |
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| 4.1.10. Tanto é assim que a Recorrente demonstrou que no próprio julgamento do RE nº |
| 574.706/PR, o Ministro Luiz Fux diferenciou a discussão relativa ao ?cálculo por dentro? de |
| um tributo e a discussão relativa à acepção constitucional do faturamento, tal como |
| encartado no art. 195, I da CF/1988. |
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| 4.1.11. Nos Embargos de Declaração, a Recorrente também demonstrou que a ratio |
| decidendi do E. STF adotada no RE nº 574.706/PR deve, sim, ser aplicada ao presente caso, |
| porque o que ali se decidiu foi que tributo ? qualquer que seja ele ? não integra a |
| receita/faturamento e, pois, não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. |
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|
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|
| 4.1.12. Mas, de igual forma, o Tribunal a quo também não se manifestou adequadamente |
| sobre tal fato. E, muito menos, sobre os motivos que poderiam justificar o afastamento da |
| ratio decidendi adotada pelo E. STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69) e, por conseguinte, da |
| teoria dos precedentes consagrada nos arts. 926, 927, III e 932, IV b), do CPC/2015. |
|
|
|
|
| 4.1.13. Dessa forma, ao deixar de apreciar os vícios apontados pela Recorrente, |
| perpetuando as omissões apontadas nos Embargos de Declaração, conclui-se que o v. |
| acórdão recorrido incorre em nulidade, devendo os presentes autos retornarem ao E. |
| Tribunal Regional Federal da 2ª Região para novo julgamento, sob pena de violação aos |
| arts. 489, § 1º IV e 1.022, I e II, ambos do CPC. |
|
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| 4.1.14. Nesse sentido é a jurisprudência desse E. STJ: |
|
|
| ?PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INCONGRUÊNCIA ENTRE A |
| FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA E SUA PARTE DISPOSITIVA. OMISSÃO NO ACÓRDÃO DO |
| TRIBUNAL DE ORIGEM. NULIDADE. |
| 1. Assiste razão à embargante, na medida em que a Corte a quo não respondeu ao |
| questionamento formulado na via dos embargos declaratórios relativo à incongruência |
| entre a fundamentação da sentença primária e sua parte dispositiva. |
| 2. A sentença teria acolhido apenas um dos pedidos deduzidos na inicial, atinente à |
| aplicação indevida do regime de caixa na apuração do IRPF, facultando novo lançamento |
| por parte do fisco, com a utilização do regime da competência, mas declarando devida a |
| exação sobre as referidas verbas. |
| 3. Nesse contexto, a insurgência veiculada na apelação da Fazenda Pública restringiu-se à |
| extensão da procedência do pedido na sentença de piso, se total ou parcial, até para |
| efeito de aferição da sucumbência recíproca. |
| 4. Tendo o acórdão impugnado deixado de analisar matéria de relevância para o |
| deslinde da controvérsia, impõe-se o reconhecimento de sua nulidade por ofensa ao |
| artigo 1.022, inciso II, do CPC/2015. |
| 5. Recurso especial a que se dá provimento para anular o acórdão dos embargos de |
| declaração e determinar o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que se |
| manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado em sede declaratória.? |
| (REsp nº 1.657.996/RN, STJ, Segunda Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 30.06.2017 |
| ? grifos da Recorrente) |
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| ?PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1022 DO CPC/2015. OMISSÃO. NULIDADE |
| DO JULGADO. RETORNO DOS AUTOS. NECESSIDADE. |
| 1. Existindo na petição recursal alegação de ofensa ao artigo 535 do CPC/1973 (ar. 1.022 |
| do CPC/2015), a constatação de que o Tribunal de origem, mesmo após a oposição de |
| Embargos Declaratórios, não se pronunciou sobre pontos essenciais ao deslinde da |
| controvérsia autoriza o retorno dos autos à instância ordinária para novo julgamento |
| dos aclaratórios opostos. |
| 2. Na espécie, apesar da oposição dos Aclaratórios, o Tribunal de origem não se |
| pronunciou sobre a seguinte alegação: \"de que, no caso em tela, trata-se de execução de |
| sentença contra a Fazenda Pública oriunda da ação coletiva nº 1999.38.00.014767 (em |
| que foram partes o SINTSPREV/MG versus INSS), sendo cabível, por essa razão, a fixação |
| de honorários advocatícios, conforme o disposto nos artigo 20, caput e §§ 3º e 4º, do CPC, |
| artigos 90, 91, 97 e 98 do CDC, artigos 15 e 21 da Lei nº 7.347/85 e nos termos da súmula |
| 345 deste Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 'São devidos os honorários advocatícios |
| pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, |
| ainda que não embargadas'\" (fl. 270, e- STJ, grifos no original). |
| 3. Nesse contexto, deve ser dado provimento ao Recurso Especial a fim de que os autos |
| retornem ao Tribunal de origem para que este se manifeste sobre a matéria articulada |
| nos Embargos de Declaração, em face da relevância da omissão apontada. |
| 4. Recurso Especial provido, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, para |
| novo julgamento dos Embargos de Declaração.? |
| (REsp nº 1.663.643/DF, STJ, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, Dje |
| 16.06.2017 ? grifos da Recorrente) |
|
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|
| ?ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. INMETRO. INAPLICAÇÃO DO DECRETO Nº |
| 70.235/72. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC CONFIGURADA. |
| 1. A Corte regional entendeu pela anulação de auto de infração do IPEM/RJ por não |
| constar devidamente identificada o valor da multa aplicada, o que acarretaria |
| cerceamento de defesa do administrado. |
| 2. Em embargos de declaração, alegou-se que o Decreto n.º 70.235/72 não seria aplicável |
| ao caso dos autos, ante o fato de que a multa aplicada não teria natureza tributária. Não |
| houve a devida resposta pelo Tribunal a quo. |
| 3. Viola o artigo 535, II, do Código de Processo Civil, o acórdão que não analisa ponto |
| essencial ao deslinde da controvérsia, o que determina a anulação do acórdão que |
| julgou os aclaratórios e o retorno dos autos à origem para novo julgamento. |
| 4. Recurso especial provido.? |
| (REsp nº 1.138.736/RJ, STJ, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 05.10.2009 ? |
| grifos da Recorrente) |
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|
|
|
| 4.1.15. Resta, pois, configurada a violação aos arts. 489, § 1º, IV e 1.022, I e II, ambos do |
| CPC/2015, impondo-se a anulação do v. acórdão recorrido e o retorno do feito ao Tribunal |
| a quo para que sejam sanados os vícios apontados nos Embargos de Declaração manejados |
| pela Recorrente. |
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| 4.2. DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, VI, 926, 927, III e 932, IV, b) do CPC/2015 |
|
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|
| 4.2.1. Os arts. 489, § 1º, VI, 926, 927, III e 932, IV, b) do CPC/2015 consagram o sistema |
| processual de vinculação de precedentes, e assim dispõem: |
|
|
| ?Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e |
| coerente.? |
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|
| ?Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: |
| III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas |
| repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;? |
|
|
|
|
| ?Art. 932. Incumbe ao relator: |
| IV - negar provimento a recurso que for contrário a: |
| b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça |
| em julgamento de recursos repetitivos;? |
|
|
|
|
| ?Art. 489. São elementos essenciais da sentença: |
| § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, |
| sentença ou acórdão, que: |
| VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela |
| parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação |
| do entendimento.? |
|
|
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|
| 4.2.2. Nas lições de José Miguel Medina in ?Novo Código de Processo Civil Comentado?2, |
| o caráter vinculante dos juízes e tribunais, previsto no art. 927 do CPC/2015, está |
| relacionado a ratio decidendi do recurso extraordinário repetitivo. Nesse sentido: |
|
|
|
|
| Assim, em determinada decisão judicial haverá ratio decidendi útil para utilização em |
| casos futuros não apenas quando um tribunal decide determinada questão de forma |
| pontual ou direta (X deve fazer A). Por vezes, na mesma decisão, poderá haver uma |
| regra geral que abranja, além de X, os indivíduos Y, Z e outros em mesma situação no |
|
|
| 2 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 5 ed. São Paulo: Revista dos |
| Tribunais, 2017, p. 1.348. |
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|
| futuro. Com isso, uma vez que podem haver várias ratios [ou, sendo mais fiel ao latim, |
| rationes] decidendi em diferentes níveis de generalidade, umas pontuais (ou específicas) |
| e outras gerais, então não há que se falar em uma única ratio decidendi. Todas essas |
| regras, portanto, têm força de precedentes. Essas decisões que variam em graus de |
| generalidade, porém, precisam ser imprescindíveis ao resultado da decisão. [...]? |
|
|
|
|
| 4.2.3. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, citada nas lições de Teresa Arruda Alvim |
| Wambier e Fredie Didier Jr. em seu livro ?Breves Comentários ao Novo Código de Processo |
| Civil?3, ?o que realmente pode ter efeito obrigatório perante os juízes e tribunais é a ratio |
| decidendi ou os efeitos determinantes da decisão?: |
|
|
|
|
| De modo que, se o caput da norma é obscuro, cabe à teoria explicitar que em todas as |
| hipóteses lembradas pelo legislador, o que realmente pode ter efeito obrigatório |
| perante os juízes e tribunais é a ratio decidendi ou os efeitos determinantes da decisão. |
| Isso, aliás, está bem claro no artigo que trata da fundamentação da sentença. |
| 2. Justificativa e precedente. É sempre necessário justificar a aplicação de um precedente |
| que se deseja aplicar. Os fatos do precedente são, em princípio, enquadráveis em |
| categorias ou grupos. Verificar se determinada situação de fato, não abordada |
| especificamente no precedente, enquadra-se na categoria a que pertence o fato que por |
| ele foi considerado, importa para analisar a extensão da sua aplicabilidade. Essa tem |
| relação com a latitude da categoria em que os fatos do precedente estão inseridos. Sem |
| dúvida, quanto mais larga for a categoria a que pertencem os fatos do precedente, mais |
| ampla será a área de sua aplicação (Luiz Guilherme Marinoni. O STJ enquanto Corte de |
| Precedentes. 2. Ed., p. 199).? |
|
|
|
|
| 4.2.4. No caso, como já visto, discute-se a validade da inclusão do PIS e da COFINS em |
| suas próprias bases de cálculo, exclusivamente à luz da tese fixada pelo E. STF no RE nº |
| 574.706/PR (Tema 69). |
|
|
|
|
| 4.2.5. A ratio decidendi adotada expressamente pelo E. STF no julgamento do RE nº |
| 574.706/PR é a de que parcela correspondente a tributo, SEJA ELE QUAL FOR, não pode |
| integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, porque tributo não é receita do contribuinte, |
| mas sim, do respectivo ente político. |
|
|
|
|
| 3WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; JR., Fredie Didier; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves Comentários |
| ao Novo Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, pp. 2.169 e 2.170. |
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| 4.2.6. Vale citar trechos essenciais dos votos proferidos pelos Ministros Luiz Fux e Celso |
| de Mello quando do julgamento do Tema 69, como segue: |
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|
| ?Então, essa primeira premissa realmente me conduz a uma exegese do artigo 195, inciso |
| I, no que concerne à expressão \"faturamento\". Onde é que vou buscar essa expressão |
| \"faturamento\"? Eu vou buscá-la no Direito que regula o faturamento das empresas, que é |
| o Direito Comercial, que, ao regular o faturamento das empresas, menciona - como Vossa |
| Excelência citou no seu voto fazendo remissão ao Ministro Cezar Peluso - o artigo da Lei |
| nº 6.404, a Lei das Sociedades Anônimas, que prevê a exclusão de impostos para se |
| entrever faturamento. Essa - digamos assim - recepção, pelo Direito Tributário, dos |
| conceitos derivados de outras ciências é comuníssimo: compra e venda, inúmeros |
| institutos de Direito Privado, transmissão causa mortis, transmissão inter vivos. Toda essa |
| tributação se vale de conceitos privados.? |
|
|
|
|
| ?Quanto à definição de faturamento, este Supremo Tribunal Federal dedicou muitas |
| sessões de julgamento a essa elucidação, em razão da complexidade do tema. Para não |
| reiniciar debate sobre matéria antes examinada e concluída, peço vênia para transcrever |
| trechos do voto do Ministro Cezar Peluso, proferido nos Recursos Extraordinários ns. |
| 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, no qual traçado histórico da legislação e da |
| jurisprudência sobre o tema: ?faturamento na?o pode soar o mesmo que receita, nem |
| confundidas ou identificadas com as operac?o?es (fatos) ?por cujas realizac?o?es se |
| manifestam essas grandezas numéricas?. |
| Inaceitável, por isso mesmo, que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a |
| noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua |
| configuração, de 02 (dois) elementos essenciais: |
|
|
| a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo |
| patrimonial; e |
|
|
| b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo.? |
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| 4.2.7. Embora reconheça que a ratio decidendi adotada pelo STF se relaciona com o |
| conceito constitucional de faturamento, o v. acórdão recorrido decidiu de forma |
| diametralmente oposta, se limitando a afastar o entendimento vinculante do E. STF sob o |
| fundamento de que ?o precedente firmado pelo STF não se aplica por analogia? e que |
| ?não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo?: |
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|
| Consignou-se, ainda, que na?o ha?, no sistema tributa?rio brasileiro, vedac?a?o a? incide?ncia |
| de tributo sobre tributo [...] |
| referidos diplomas legais. [...] |
| repercussão geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que o ICMS não compõe a |
| base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, procedeu à análise de uma exigência |
| tributária específica, sendo descabida a sua aplicação automática, principalmente |
| quando em discussão tributo diverso.? |
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|
| 4.2.8. Mas que lógica é essa, Exas., que, de um lado, permite a exclusão do ICMS mas, de |
| outro, veda a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo? Com a devida |
| e máxima vênia, pouco importa a sistemática de recolhimento de quaisquer desses |
|
|
|
|
| 4.2.9. Como já visto, a tese jurídica construída pelo E. STF no Tema 69 é uma só: à luz do |
| art. 195, I, b) da CF/1988, parcela correspondente a tributo, seja ele qual for, não pode |
| integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, porque tributo não é receita nem |
| faturamento do contribuinte. E o fato desse entendimento ter sido fixado para fins de |
| exclusão do ICMS não impede a sua aplicação para fins de exclusão do PIS e da COFINS de |
| suas próprias bases de cálculo. |
|
|
|
|
| 4.2.10. E não é só! O acórdão recorrido também adota como razão de decidir o |
| entendimento firmado pelo E. STJ no REsp nº 1.144.469 (julgado sob a sistemática de |
| 18 |
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|
| recurso repetitivo) e pelo E. STF no RE nº 585.461 (com repercussão geral reconhecida), |
| aplicando-os em detrimento do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no |
| RE nº 574.706/PR (Tema 69). |
|
|
|
|
| 4.2.11. Invocar tais precedentes como razão de decidir, data vênia, beira o absurdo pois |
| absolutamente inaplicáveis à hipótese sub judice, na medida em que: |
|
|
|
|
| a) a primeira tese fixada no REsp nº 1.144.4694 está absolutamente superadas pela |
| posterior decisão proferida pelo E. STF no julgamento do RE nº 574.706, sob a |
| sistemática de repercussão geral, em que restou fixado o entendimento de que |
| o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS; |
|
|
| b) a segunda tese fixada no REsp nº 1.144.4695 não tem qualquer relação com o |
| caso concreto: lá, discutiu-se, apenas, se o contribuinte teria direito de excluir |
| das bases de cálculo do PIS e da COFINS valores computados a título de receita |
| mas transferidos a outras pessoas jurídicas, à luz do art. 3º, § 2º, III da Lei nº |
| 9.718/1998; |
|
|
| c) o entendimento que atualmente prevalece no E. STJ é no sentido de que o tema |
| relativo à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases possui natureza |
| constitucional, submetendo-se à apreciação exclusiva do E. STF, porque a |
| controvérsia jurídica deve ser dirimida à luz do conceito de faturamento |
| previsto no art. 195, inciso I, b), da CF/1988; e, por fim, |
|
|
| d) o fato de o E. STF ter, no RE nº 585.461, fixado a tese no sentido de que é |
| constitucional a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, não legitima |
| que o PIS e a COFINS também integrem a base de cálculo dessas mesmas |
| contribuições; o cálculo por dentro do ICMS encontra respaldo expresso em |
| nosso ordenamento jurídico (art. 155, § 2º, XII, i), da CRFB/1988 c/c art. 13, § 1º, |
| I, da Lei Complementar nº 87/1996). |
|
|
|
|
| 4.2.12. Em suma, o acórdão recorrido afronta duplamente o sistema de precedentes |
| arduamente construído pelo ordenamento jurídico brasileiro e positivado nos arts. 489, § |
| 1º, VI, 926, 927 III e 932 IV b), todos do CPC/2015: i) afasta indevidamente o precedente |
|
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| 4 |
| ?O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, |
| submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do |
| conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exaço?es.? |
| 5 |
| ?O artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e |
| também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os |
| valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica.? |
| 19 |
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|
| fixado pelo E. STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69) e ii) adota como razão de decidir |
| precedentes já superados ou inaplicáveis ao caso concreto (REsp nº 1.144.469, REsp nº |
| 976.836/RS e RE nº 585.461). |
|
|
|
|
| 4.2.13. Resta, portanto, expressamente demonstrada a violação do v. acórdão recorrido |
| aos arts. 489, § 1º, VI, 926, 927 III e 932 IV b) do CPC/2015. |
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| 4.3. DA VIOLAÇÃO AO ART. 110 DO CTN |
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|
| DA AMPLIAÇÃO INDEVIDA DO CONCEITO DE FATURAMENTO/ RECEITA |
| UTILIZADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA DEFINIR COMPETÊNCIA |
| TRIBUTÁRIA (ART. 195, I, ?B?) |
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|
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|
| 4.3.1. Em sua redação original, o art. 1º, § 1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 |
| estabeleceram que o PIS e a COFINS incidiam ?sobre o total das receitas auferidas?, sendo |
| que o total das receitas compreendia ?... a receita bruta da venda de bens e servic?os nas |
| operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa |
| jurídica?. |
|
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|
| 4.3.2. O entendimento das autoridades fiscais-administrativas, por sua vez, sempre foi |
| no sentido de que a expressão ?total das receitas auferidas? compreenderia qualquer |
| ingresso na contabilidade da Recorrente. Para o Fisco, o PIS e a COFINS deveriam ser |
| incluídos em suas próprias bases de cálculo i) a partir de uma interpretação, a contrário |
| senso, do conceito de receita líquida (receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos |
| descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas) e ii) |
| porque não haveria disposição legal expressa autorizando a sua exclusão (art. 3º, § 2º, I da |
| Lei nº 9.718/1998 c/c art. 1º, § 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003). |
|
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| 4.3.3. Este entendimento foi reforçado pela edição da Lei nº 12.973/2014 (com efeitos a |
| partir de janeiro de 2015), que alterou o art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e o art. |
| 1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, para estabelecer expressamente que ?na |
| receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes?. |
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| 4.3.4. Como visto, o v. acórdão recorrido entendeu que o PIS e a COFINS devem ser |
| incluídos em suas próprias bases de cálculo, porque somente as verbas expressamente |
| elencadas no art. 1º, § 3º, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 podem ser excluídas, e, |
| não há, no ordenamento jurídico brasileiro, vedação a? incidência de tributo sobre tributo: |
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| Por sua vez, o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº |
| venda de bens nas operaço?es de conta própria; b) o preço da prestação de serviços em |
| geral; c) o resultado auferido nas operaço?es de conta alheia; e d) as receitas da atividade |
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| 4.3.5. O entendimento fixado pelo acórdão recorrido, assim como a previsão contida no |
| art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e no art. 1º das Leis nºs 10.637/2002 e |
| 10.833/2003 são ilegais e esbarram na regra geral de Direito Tributário consagrada no art. |
| 110 do CTN. |
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| 4.3.6. Com efeito, o art. 110 do CTN veda que o legislador infraconstitucional altere o |
| conteúdo ou o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados pela |
| Constituição Federal para outorgar competência tributária aos entes políticos, como segue: |
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| ?Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de |
| institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, |
| pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do |
| Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.? |
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| 4.3.7. Ao longo dos anos, e atento ao que dispõe o art. 110 do CTN, a jurisprudência do |
| STF fixou importantes parâmetros para definir o verdadeiro alcance da disciplina |
| constitucional relativa ao PIS e a COFINS, quais sejam: |
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| a) O PIS e a COFINS são espécies de contribuição para a seguridade social |
| (Plenário: Res nºs 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, Relator Ministro Marco |
| Aurélio ? acórdãos publicados no DJ de 15.08.2006; ADC nº 01-DF, Relator |
| Ministro Moreira Alves, RTJ nº 156/721 e RE nº 240.266-5, Relator Ministro |
| Maurício Corrêa, DJ de 06.10.2000); |
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|
| b) Os vocábulos utilizados pela CF/1988 devem ser interpretados em seu sentido |
| técnico, especialmente para a definição de competências tributárias (RE nº |
| 116.121-SP, Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio, DJ de 25.05.2001); |
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| c) O conceito de faturamento previsto no art. 195, I, da CF/1988, na sua redação |
| original, correspondia à receita bruta da venda de mercadorias e/ou de serviços |
| (Plenário, REs nºs 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, Relator Ministro Marco |
| Aurélio, DJ de 15.08.2006; e RE nº 150.755, Relator Ministro Sepúlveda |
| Pertence, DJ de 20.08.1993; e |
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|
| d) Na sua maior amplitude, o conceito de receita previsto no art. 195, I, b), da |
| CF/1988, com a redação dada pela EC nº 20/1998, pode compreender: a receita |
| bruta e líquida das vendas e serviços, as receitas operacionais e as receitas não |
| operacionais da pessoa jurídica (voto do Ministro Cezar Peluso no julgamento |
| dos REs nºs 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, Relator Ministro Marco |
| Aurélio, DJ de 15.08.2006). |
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| 4.3.8. Ora, se, como visto acima, os vocábulos ?faturamento? e ?receita? são utilizados |
| pelo legislador constitucional para definir a competência tributária da União Federal para |
| instituir o PIS e a COFINS (art. 195, I, b), da CF/1988), é certo que tais expressões devem |
| ser interpretadas em seu sentido técnico, assim como determina o art. 110 do CTN. |
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| 4.3.9. A base de cálculo do PIS e da COFINS, portanto, está limitada, pelo legislador |
| constitucional, às receitas auferidas pela pessoa jurídica. |
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| 4.3.10. É justamente esta definição te?cnica do conceito de ?receita/faturamento? que |
| compreende a questão jurídica objeto da presente demanda: a ?receita/faturamento? que |
| representa a base de cálculo do PIS e da COFINS é aquela que traduz um incremento |
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| efetivo e definitivo ao patrimônio preexistente do contribuinte, o que, por óbvio, não |
| compreende um tributo ? no caso, o próprio PIS e a própria COFINS ? que, |
| necessariamente, será transferido aos cofres do ente público sujeito ativo da respectiva |
| relação jurídico-tributária. |
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| 4.3.11. E a definitividade do ingresso não está relacionada ao seu tempo de |
| permanência no patrimônio da pessoa jurídica, mas sim à titularidade e disponibilidade |
| dos valores ingressados, conferidas pelo título jurídico que acoberta a referida |
| operação. Titularidade e disponibilidade estas que, no caso do PIS e da COFINS, |
| pertencem à União Federal, mas jamais à Recorrente. |
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| 4.3.12. A única distinção entre o ICMS, o PIS e a COFINS, para fins de avaliação da |
| procedência de sua inclusão na base de cálculo dessas próprias contribuições sociais, |
| diz respeito ao ente público responsável por sua instituição e cobrança (Estado e |
| Distrito Federal para o ICMS, e União Federal para o PIS e a COFINS), distinção esta que |
| em nada desnatura a característica de receita pública desses valores, que, em |
| verdade, representam ônus fiscal para o contribuinte. Não se fatura tributo nem se |
| tem este como receita bruta. |
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| 4.3.13. Nesse particular, vale ressaltar os trechos pertinentes do voto proferido pelo |
| Ministro Relator MARCO AURÉLIO, no julgamento do RE nº 240.785-2/MG, oportunidade |
| em que, antes mesmo do Tema 69, o E. STF examinou a matéria: |
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| ?As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no |
| sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta |
| Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, |
| sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, |
| emprestando, assim, ao vocábulo ?salários?, o sentido te?cnico-jurídico, ou seja, de |
| remuneração feita com base no contrato de trabalho ? Recurso Extraordinário nº |
| 128.519-2/DF. Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por |
| exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento |
| efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador |
| da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma |
| operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, |
| considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo |
| da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do |
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| negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito |
| de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem |
| procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso |
| mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. |
| Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste |
| revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a |
| competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de |
| premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o |
| faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. |
| No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se- |
| á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência |
| de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção |
| constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o |
| valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha |
| uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, |
| como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a |
| natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela |
| medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da ali?nea ?b? do inciso |
| I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro |
| Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: ?se a lei pudesse |
| chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, |
| de renda o que não e? renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição? - RTJ |
| 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, ?a Cofins só pode incidir sobre o |
| faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais |
| realizadas?. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base |
| de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se |
| que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de |
| vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela |
| doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário |
| Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido |
| didático, a revelar que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o |
| alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou |
| implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis |
| Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências |
| tributárias. Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na |
| expressão ?folha de salários?, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e |
| avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão ?faturamento? envolve, |
| em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo |
| constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, |
| relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de |
| mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse |
| alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como |
| salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título ?Cofins - |
| Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota?, em |
| ?CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS?, que a lei ordinária redefina |
| conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso |
| afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional |
| em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da |
| mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os |
| parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de |
| insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da |
| contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um |
| desembolso. |
| [...]? (grifos da Recorrente) |
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| 4.3.14. Em suma, os valores referentes ao PIS e a COFINS - tal como decidido pelo STF, em |
| relação ao ICMS - NÃO integram de forma definitiva o patrimônio da pessoa jurídica, |
| porque são ônus fiscais, correspondentes ao valor de um tributo que é repassado pela |
| pessoa jurídica aos cofres federais. Tratam-se de valores que consubstanciam receitas da |
| União Federal e não da pessoa jurídica e que, portanto, não podem compor suas próprias |
| bases de cálculo. |
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| 4.3.15. Enquanto o art. 195, I, b), da CF/1988 utilizar o termo ?faturamento/receita |
| bruta? para nortear a competência tributária detida pela União Federal para instituir o PIS |
| e a COFINS, será ilegal qualquer previsão do legislador ordinário que estabeleça que ?na |
| receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes?, assim como o fazem o art. 12, § |
| 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e o art. 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. |
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| 4.3.16. Parafraseando o Ministro Marco Aurélio no voto transcrito no item 4.3.13., retro, |
| se alguém fatura o PIS e a COFINS, esse alguém é a União Federal, mas jamais o |
| contribuinte que vende a mercadoria ou presta o serviço. |
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| 4.3.17. Impõe-se, pois, a reforma do acórdão recorrido porque alarga indevidamente o |
| conceito de receita/faturamento da pessoa jurídica, em flagrante violação ao disposto no |
| art. 110 do CTN. |
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| 5. DO CABIMENTO E DO PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL COM BASE |
| NO ARTIGO 105, III, ?C?, DA CF/1988 |
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| DA DIVERGÊNCIA COM OS ACÓRDÃOS PROLATADOS NA APELAÇÃO N o 5022842- |
| 67.2018.4.03.6100 PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO E NA |
| APELAÇÃO Nº 0807959-37.2017.4.05.8400 PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA |
| 5ª REGIÃO |
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| 5.1. No caso, como já visto e revisto, discute-se a validade da inclusão do PIS e da |
| COFINS em suas próprias bases de cálculo, exclusivamente à luz da tese fixada pelo E. STF |
| no RE nº 574.706/PR (Tema 69). |
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| 5.2. O v. acórdão recorrido validou a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias |
| bases de cálculo, afastando o entendimento adotado pelo E. STF no RE nº 574.706/PR, sob |
| o fundamento de que a Suprema Corte ?... procedeu a? ana?lise de uma exige?ncia tributa?ria |
| especi?fica, sendo descabida a sua aplicac?a?o automa?tica, principalmente quando em |
| discussa?o tributo diverso? e, ainda, que ?a base de ca?lculo das referidas contribuic?o?es sera? |
| o valor total do faturamento ou da receita da pessoa juri?dica, e nesta se incluem os tributos |
| sobre elas incidentes?. |
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| 5.3. Eis os trechos pertinentes do respectivo voto condutor: |
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| A questa?o cinge-se a? inclusa?o, ou na?o, da contribuic?a?o para o PIS e COFINS nas suas |
| pro?prias bases de ca?lculo, a partir de janeiro de 2015. |
| que, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer |
| cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não e? |
| possível excluir as próprias contribuiço?es ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo: |
| geral; c) o resultado auferido nas operac?o?es de conta alheia; e d) as receitas da atividade |
| ou objeto principal da pessoa juri?dica na?o compreendidas nos incisos I a III, sendo certo |
| Na?o resta du?vida, portanto, que a inclusa?o do PIS e da COFINS em suas pro?prias bases de |
| ca?lculo esta? em consona?ncia com o princi?pio da legalidade tributa?ria expresso no art. 150, |
| repercussa?o geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que o ICMS na?o compo?e a base |
| de ca?lculo para incide?ncia do PIS e da COFINS, procedeu a? ana?lise de uma exige?ncia |
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| tributa?ria especi?fica, sendo descabida a sua aplicac?a?o automa?tica, principalmente quando |
| em discussa?o tributo diverso. |
| Inexistindo posicionamento firmado pela Suprema Corte sobre o tema especi?fico, deve se |
| adotar o entendimento de que o sistema tributa?rio na?o veda a incide?ncia de tributo sobre |
| tributo, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 585.461, |
| com repercussa?o geral reconhecida, que assentou que e? constitucional a inclusa?o do ICMS |
| em sua pro?pria base de ca?lculo, visto que esta, definida como o valor da operac?a?o da |
| circulac?a?o de mercadorias, inclui o pro?prio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte |
| da importa?ncia paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operac?a?o, consoante a |
| seguinte ementa: |
| No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº |
| 1.144.469, conforme ementa a seguir transcrita, tendo sido afastada, outrossim, eventual |
| violação ao princípio da capacidade contributiva: |
| cálculo, devendo ser mantida a sentença recorrida. |
| Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO a? apelação da impetrante.? |
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| 5.4. Veja bem, Exa., as seguintes afirmativas que constam do acórdão recorrido: |
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| ?[...] não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer |
| cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é |
| possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.? |
|
|
| ?Cabe salientar que, de acordo com as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, que regem a |
| referidos diplomas legais.? |
|
|
| ?Por sua vez, o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº |
| 12.973/14, dispõe sobre o conceito de receita bruta, que compreende: a) o produto da |
| venda de bens nas operações de conta própria; b) o preço da prestação de serviços em |
| geral; c) o resultado auferido nas operações de conta alheia; e d) as receitas da atividade |
|
|
| ?Não resta dúvida, portanto, que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de |
| cálculo está em consonância com o princípio da legalidade tributária expresso no art. 150, |
| I, da CRFB/88.? |
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| 5.5. Por sua vez, a 4ª Turma do TRF da 3ª Região, no julgamento da Apelação/Reexame |
| Necessário nº 5022842-67.2018.4.03.6100, de que foi Relator o Desembargador Federal |
| André Nabarrete, decidiu que o entendimento adotado pelo E. STF no RE nº 574.406 (Tema |
| 69) é plenamente aplicável ao caso porque, tal qual o ICMS, os valores devidos a título de PIS |
| e COFINS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e que não afasta esse |
| entendimento o fato de o STF ter concluído pela constitucionalidade da inclusão do valor do |
| ICMS na sua própria base de cálculo. |
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|
| 5.6. Eis a ementa do paradigma em referência bem como os trechos pertinentes do voto |
|
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|
| ?TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA |
| COFINS DA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. SENTENÇA QUE |
| CONCEDEU A ORDEM. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO DESPROVIDOS. |
| - Recurso Extraordinário n. 574706. Repercussão geral reconhecida. Os valores arrecadados |
| a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não |
| podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação daquele |
| imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente |
| repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, |
| razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, haja vista a identidade de |
| fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de |
| cálculo de outros tributos. Quanto a essa matéria, saliente-se que não afasta o presente |
| entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 582461, ter |
| concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria |
| base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e |
| a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988. |
| - Ao se entender que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota |
| - Lei n. 12.973/14. Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às |
| contribuições para o PIS e à COFINS, tal diploma normativo apenas manteve a expressão |
| total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 ? para a sistemática da não cumulatividade), |
| bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o |
| qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 ? para a sistemática da cumulatividade). |
| No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, |
| entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal |
| discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema |
| trazidas pela Lei 12.973/2014. Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se |
| a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi declarada inconstitucional de |
| forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o pleito da apelante no que |
| toca a essa análise, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado. |
| - Receita líquida. Receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas |
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| canceladas, descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentes e |
| valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. |
| 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. |
| Em outras palavras, apenas no cálculo da receita líquida é que foi expressamente |
| mencionada a hipótese de desconto de tributos sobre ela incidentes. Porém, o fato de a |
| técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos somente ao se referir à receita |
| líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa automaticamente que |
| esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto-Lei n. 1598/77), |
| uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão somente |
| dedutivo, porém em relação a algo que somente por lei poderia ser estabelecido, qual seja, |
| a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade |
| (artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. Por fim, cumpre ressaltar que os |
| valores de ICMS, nos moldes do que consta no artigo 13, §1º, da LC n. 87/96, permitem |
| destaque na respectiva nota fiscal, no que se conclui jamais poderem integrar o preço da |
| mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte. |
| - Negado provimento à remessa oficial, bem como igualmente ao apelo da União.? |
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| ?O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706, com repercussão |
| geral reconhecida, entendeu que os valores arrecadados a título de ICMS não são |
| incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de |
| cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação daquele imposto constitui tão |
| somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual |
| e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o |
| mesmo raciocínio ao presente caso, haja vista a identidade de fundamentos e |
| especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros |
| Nesse ponto, cumpre lembrar a forma de cálculo das contribuições em causa. À vista de |
| que a base de cálculo de tais tributos é a receita bruta ou faturamento, vale tomar como |
| caso hipotético os valores expressos em uma eventual nota fiscal emitida pelo contribuinte, |
| quais sejam: |
|
|
| Valor da mercadoria: R$ 100,00 |
| Base de cálculo do ICMS: R$ 100,00 |
| Valor de ICMS: R$ 18,00 (considerada a alíquota de 18%) |
| Valor de IPI: R$ 20,00 (considerada a alíquota de 20%) |
| Valor do PIS: R$ 1,65 (considerada a alíquota de 1,65%) |
| Valor da COFINS: R$ 7,60 (considerada a alíquota de 7,6%) |
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| Valor total da nota: R$ 129,25 (registre-se que o PIS e a COFINS serão destinados à fazenda |
| da mesma forma que o ICMS e o IPI, os quais já foram devidamente excluídos da base de |
| cálculo das contribuições mencionadas: o primeiro (ICMS), nos termos do julgamento do |
| RE n. 574706, ao passo que o segundo (IPI) o foi em decorrência de sua natureza não |
| cumulativa e da cobrança destacada na nota, nos termos do artigo 2º da Lei n. 12.973/14, o |
| qual adicionou o § 4º ao artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77). |
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| Cabe esclarecer, de forma conclusiva, que, no momento em que a empresa for contabilizar |
| o que deve ser pago a título de PIS e de COFINS (incidentes sobre o seu faturamento, ou |
| seja, de acordo com o exemplo hipotético, sobre o valor total da nota ? R$ 129,25), |
| deparar-se-á com uma situação de verdadeiro extrapolamento, eis que sofrerão essa |
| incidência numerários que tão somente transitaram pela contabilidade da pessoa |
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| jurídica, sem jamais terem participado efetivamente do resultado de sua atividade |
| econômica. |
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| Ao se entender que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota |
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| Ressalve-se que, apesar de o assunto em debate não tratar da exceção prevista no artigo |
| 155, § 2º, inciso XI, da CF/88 (exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, em operações em |
| que se configurem fatos geradores dos dois impostos e relativas a produto destinado à |
| industrialização ou à comercialização), não há se falar em legitimidade da inclusão de |
| tributos na base de cálculo de outros, especialmente porque, ao se permitir essa adição, |
| desconsidera-se a base imponível deles.? |
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| 5.7. Ou seja, ao contrário do acórdão recorrido, o acórdão paradigma proferido pelo TRF |
| da 3ª Região na Apelação/Reexame Necessário nº 5022842-67.2018.4.03.6100 conclui que, à |
| luz da tese fixada pelo E. STF no Tema 69, o PIS e a COFINS não podem integrar a sua própria |
| base de cálculo, porque tais contribuições representam mero ingresso de caixa ou trânsito |
| contábil a ser totalmente repassado ao Fisco federal, de modo que não configuram receita |
| nem tampouco faturamento. |
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| 5.8. O acórdão também diverge do entendimento prestigiado pela 3ª Turma do Tribunal |
| Regional Federal da 5ª Região, quando do julgamento da Apelação no 0807959- |
| 37.2017.4.05.8400, sob a relatoria do Desembargador Federal Rogério Roberto Gonçalves de |
| Abreu, no sentido de que o PIS e a COFINS não devem compor a própria base de cálculo |
| porque representam receita da União Federal, e não dos contribuintes. |
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| 5.9. Eis a ementa do paradigma em referência bem como os trechos pertinentes do voto |
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| ?TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. DEDUÇÃO DO PIS, DA COFINS, DO ICMS |
| E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ - PRESUMIDO E CSLL - PRESUMIDO. RE |
| 574.706/PR. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO EM MS. SÚMULA 213 STJ. REsp 1.111.164/BA. |
| LEI 11.457/07. |
| 1. Trata-se de apelação desafiada pela Fazenda Pública e Remessa Oficial em face da |
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| sentença a qual concedeu a ordem de segurança pleiteada, para reconhecer o direito de a |
| impetrante proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas |
| relativas ao próprio PIS/COFINS, ao IRPJ presumido, a CSLL e ao ISS; excluir o PIS, a COFINS |
| e o ISS da composição das bases de cálculo do IRPJ presumido e da CSLL, bem como para |
| assegurar o seu direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu |
| indevidamente a tal título, nos últimos cinco anos que antecederam a impetração do |
| mandamus. |
| 2. O STF firmou o entendimento de que a receita bruta e o faturamento, para fins de |
| definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos equivalentes |
| e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços |
| ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do |
| 3. A partir desta inteligência, no julgamento do RE 574.706/PR, em regime de repercussão |
| equiparada na forma da lei. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal está solidificada |
| no sentido de que a Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 10.833/03, não se |
| coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 574.706. A interpretação que |
| se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2002, quando definem a |
| receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de |
| que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade |
| patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. |
| 4. No que tange a incidência do ISS, é possível a interpretação analógica do RE 574.706, |
| uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou |
| circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. É como |
| vem decidindo este Tribunal. |
| 5. Quanto a incidência do PIS e da COFINS ao próprio PIS e à própria COFINS, a situação é |
| até mais impactante. Soa contraditória a inclusão do valor do tributo na sua própria base |
| de cálculo. Afora a exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si |
| mesmo, nos termos do art. 155, parágrafo 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro |
| tributo que possa incidir sobre si próprio. |
| [...] ? |
| (grifos do Recorrente) |
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| Cinge-se a questão a respeito da possibilidade de exclusão da base de cálculo da |
| contribuição para o PIS/COFINS dos valores apurados de ICMS, ISS e do próprio PIS e |
| COFINS, além de excluí-los também da base de cálculo do IRPJ e CSLL, na modalidade de |
| lucro presumido. |
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| 1. Da base de cálculo do PIS/COFINS: |
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| O STF firmou o entendimento de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição |
| da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos equivalentes e |
| consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou |
| de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do |
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| 1.1. Do ICMS incidente sobre o PIS/COFINS: |
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| A partir desta inteligência, no julgamento do RE 574706/PR, em regime de repercussão |
| equiparada na forma da lei. |
| Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal está solidificada no sentido de que a Lei |
| 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 10.833/03, não se coaduna com a interpretação |
| dada pelo colendo STF no RE 574.706. A interpretação que se deve dar aos dispositivos |
| das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2002, quando definem a receita bruta como o |
| somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem |
| abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado |
| pelo PIS e pela COFINS. |
| 1.3. Do PIS e da COFINS incidente sobre o próprio PIS e da própria COFINS: |
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| Quanto ao próprio PIS e à própria COFINS, a situação é até mais impactante. Soa |
| contraditória a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo. Afora a |
| exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si mesmo, nos termos do |
| art. 155, § 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro tributo que possa incidir sobre si |
| próprio. |
| Por todos os motivos expendidos, dou parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e |
| à Remessa necessária SOMENTE para reconhecer a impossibilidade de dedução dos valores |
| de PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL na modalidade presumidos.? |
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| 5.10. Ou seja, ao contrário do acórdão recorrido, o acórdão paradigma proferido pelo TRF |
| da 5ª Região na Apelação no 0807959-37.2017.4.05.8400 também conclui que, à luz da tese |
| fixada pelo E. STF no Tema 69, o PIS e a COFINS não podem integrar a sua própria base de |
| cálculo, seja porque tais contribuições não traduzem efetiva disponibilidade patrimonial do |
| contribuinte, seja porque tributo não pode compor a sua própria base de cálculo, salvo |
| previsão constitucional expressa. |
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| 5.11. Constata-se, pois, que: |
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| a) Em todos os casos, a situação de fato é a mesma: trata-se de demanda que |
| objetiva reconhecer o direito do contribuinte de excluir o PIS e COFINS de suas |
| próprias bases de cálculo, uma vez que tais valores não estão inseridos no |
| conceito constitucional de ?receita bruta/faturamento?; |
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|
| b) Em todos os casos discute-se a mesma tese jurídica: a aplicabilidade da ratio |
| decidendi adotada pelo E. STF, quando do julgamento do RE nº 574.706/PR, para |
| excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo, uma vez que tais |
| contribuições são receitas da União Federal e não do contribuinte; |
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| c) A conclusão do acórdão recorrido contrapõe-se às conclusões adotadas pelos |
| paradigmas apresentados: |
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| c.1) enquanto o acórdão recorrido conclui que a decisão proferida no RE nº |
| 574.706/PR não pode ser aplicada em relação à exclusão do PIS e da COFINS |
| de suas próprias bases de cálculo, sob o fundamento de que de que a |
| Suprema Corte ?procedeu a? ana?lise de uma exige?ncia tributa?ria especi?fica, |
| sendo descabida a sua aplicac?a?o automa?tica, principalmente quando em |
| discussa?o tributo diverso? e que ?a base de ca?lculo das referidas contribuic?o?es |
| sera? o valor total do faturamento ou da receita da pessoa juri?dica, e nesta se |
| incluem os tributos sobre elas incidentes?; |
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| c.2) os acórdãos paradigmas concluem em sentido diametralmente oposto e |
| ratificam a plena aplicabilidade da ratio decidendi adotada pelo STF no RE nº |
| 574.706/PR (Tema 69) porque a correta interpretação que se deve dar aos |
| dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2002, quando definem a |
| receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é a |
| de que somente pode abarca-la aquilo que efetivamente ingressa na |
| disponibilidade patrimonial do contribuinte, sendo certo que o PIS e a COFINS |
| não são receita sua, mas sim da União Federal. |
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| 5.12. Resta, assim, demonstrada de forma analítica a divergência entre o v. acórdão |
| recorrido e os julgados proferidos pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e |
| pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, o que impõe seja conhecido e |
| provido o presente Recurso Especial, também com base no art. 105, III, ?c?, da Constituição |
| Federal. |
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| 6. DO PEDIDO |
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| 6.1. Pelo exposto, a Recorrente pede e espera que o presente Recurso Especial seja |
| admitido, conhecido e provido, para: |
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| a) Se reconhecida a violação aos arts. 489, § 1º, IV e 1.022, I e II, ambos do CPC/2015, |
| anular-se o acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração então opostos pela |
| Recorrente e determinar-se o retorno do feito ao Tribunal Regional Federal da 2ª |
| Região para que, em novo julgamento, supra as omissões ali apontadas; ou |
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| b) Se superada a questão jurídica acima, considerando-se apreciados todos os |
| aspectos invocados pela Recorrente nos referidos Embargos de Declaração, que |
| seja reformado o acórdão recorrido, julgando-se procedentes os pedidos |
| formulados na Seção 6 da petição inicial. |
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| 6.2. A Recorrente i) informa que não há porte de remessa e retorno a ser recolhido, |
| porque este Recurso Especial será enviado de forma eletrônica ao Superior Tribunal de |
| Justiça ii) junta o comprovante de pagamento das custas judiciais devidas pela interposição |
| do presente Recurso Especial; e iii) junta a cópia da íntegra obtida em site certificado dos |
| acórdãos paradigmas citados na Seção 5, para fins de comprovação da divergência suscitada, |
| quais sejam (DOC. 02): |
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|
| * TRF da 3ª Região: Apelação nº 5022842-67.2018.4.03.6100 // Publicado em |
| 21.01.2020 |
| https://pje2g.trf3.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/docu |
| mentoSemLoginHTML.seam?ca=6a8446124e1c94c2e445684ca3a91fd877ccbbe417 |
| bc3c01d82513f7d0eab5fee0cd3e7faf4efa36e2ecf0afc012073f0d2827a0fadce261&i |
| dProcessoDoc=108988445 |
|
|
| * TRF da 5ª Região: Apelação nº 0807959-37.2017.4.05.8400 // Publicado |
| em 30.07.2018 // |
| https://pje.trf5.jus.br/pjeconsulta/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaP |
| ublica/documentoSemLoginHTML.seam?idProcessoDocumento=47bcc45937e |
| 8337385f640eff9d809bc |
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| Renata De Paoli Gontijo Mariana Fineberg De Angelis |
| OAB/RJ 93.448 OAB/RJ 103.401 |
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| Carolina Martins Moreira Rocha André Luís Duarte do Amaral Lisbôa |
| OAB/RJ 173.758 OAB/RJ 199.554 |
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