| La desaparición forzada ha sido reconocida como un delito grave, con |
| consecuencias que van más allá de la vida del desaparecido y afectan a |
| una sociedad en conjunto. Por ello, la búsqueda de las personas desaparecidas es crucial para la satisfacción de los derechos tanto de la persona |
| sometida a desaparición como de las demás víctimas. Además, al ser |
| una manera efectiva de determinar los elementos fundamentales para los |
| procesos de investigación penal del crimen, la búsqueda también contribuye a la lucha contra la impunidad y a la prevención de desapariciones |
| forzadas en el futuro. |
| Aunque las desapariciones forzadas han sido cometidas en muchas partes del mundo, América Latina sigue siendo unas de las regiones más |
| afectadas, por el alto número de casos registrados hasta hoy. Al mismo |
| tiempo, esta región también ha acumulado una vasta experiencia en la |
| búsqueda. Colombia y El Salvador son ejemplos de países en los cuales las |
| desapariciones forzadas han estado presentes históricamente, y en los que |
| los Estados y/o las organizaciones de la sociedad civil han desarrollado |
| amplias iniciativas para la búsqueda de los desaparecidos. Sin embargo, |
| a pesar de algunos esfuerzos estatales, que en ambos países incluyen la |
| creación de mecanismos de búsqueda, estos procesos han estado atravesados por diferentes obstáculos. Dos de ellos han sido la ausencia de |
| voluntad por parte del Estado para colaborar con las víctimas y la falta |
| de capacidad de las instituciones estatales y quienes las representan para |
| abordar la búsqueda con un enfoque de derechos humanos. De cualquier |
| modo, en ambos países se destaca el importante papel que ha tenido la |
| sociedad civil en el desarrollo de los procesos de la búsqueda, ya que ha |
| impactado positivamente en la participación efectiva de las víctimas en |
| dichos procesos. De hecho, la experiencia ha demostrado que garantizar |
| la participación de las víctimas no solo permite identificar y abordar sus |
| necesidades individuales, sino que además hace más eficaz la búsqueda |
| y aumenta su rapidez. En este artículo buscamos analizar cómo los marcos normativos de El |
| Salvador y Colombia han promovido o restringido la participación de las |
| víctimas, sus familiares y las organizaciones de la sociedad civil en los |
| procesos de búsqueda. Para ello, partimos de analizar las normas y los |
| estándares que regulan la búsqueda de personas víctimas de desaparición |
| forzada a nivel internacional. Posteriormente, hacemos un examen del |
| marco legal y de las instituciones que se han creado para impulsar la búsqueda en Colombia y El Salvador. Por último, exploramos las normas y los |
| mecanismos establecidos para implementar el derecho a la participación |
| en la búsqueda que existen a nivel internacional y en los países analizados. |
| Particularmente, el trabajo presta atención al documento más prometedor |
| en el tema de la búsqueda a nivel internacional: los Principios Rectores |
| para la Búsqueda de Personas Desaparecidas (Principios Rectores, para |
| abreviar) del Comité contra las Desapariciones Forzadas de la Organización de las Naciones Unidas (CDF), debido a su potencial para mejorar |
| la garantía del derecho a la participación en la búsqueda de las personas. De esta manera, este artículo llena un vacío en la literatura sobre desaparición |
| forzada en la región. La literatura jurídica se ha concentrado en aspectos |
| normativos sobre la criminalización de la conducta, la investigación y la |
| sanción del delito de desaparición forzada, pero no ha abordado el tema |
| específico de los procesos de búsqueda, más allá de ciertos ejercicios de |
| identificación de estándares internacionales. Además, estos procesos, |
| así como sus efectos en las víctimas y familiares, han sido generalmente |
| abordados desde estudios psicosociales del fenómeno de la desaparición. |
| Este artículo conecta estos dos cuerpos de análisis, al adentrarse en la |
| búsqueda como un tema de regulación jurídica, pero atándolo al estudio |
| de la participación de las víctimas y sus efectos, tanto en la satisfacción de |
| sus derechos como en la posible eficacia de las labores de esclarecimiento |
| de los casos. 1. La búsqueda de las víctimas |
| de desaparición forzada 1.1 Marco internacional La importancia de la búsqueda de las personas víctimas de desaparición |
| forzada fue reconocida en el ámbito internacional por primera vez en una |
| resolución de la Asamblea General de 1978. Luego, dos años más tarde, |
| La Asamblea General pidió a los gobiernos “que en el caso de informes de |
| desapariciones forzosas o involuntarias dediquen los recursos adecuados se creó el primer mecanismo para ayudar a determinar la suerte de algún |
| ser querido desaparecido: el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre |
| las Desapariciones Forzadas o Involuntarias (GTDF). Lamentablemente, |
| la subsecuente Declaración sobre la Protección de Todas las Personas |
| contra las Desapariciones Forzadas no hizo ninguna recomendación |
| concreta respeto a la búsqueda. Una omisión similar ocurrió en 1994, |
| con la adopción de la Convención Interamericana sobre Desaparición |
| Forzada de Personas (Convención Interamericana, para abreviar)7 que |
| tampoco contempla plenamente la cuestión de la búsqueda y los deberes |
| del Estado frente a esta. Más adelante, el tema volvió a debate con la aprobación de la Convención |
| Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (Convención Internacional, para abreviar), en 2006. |
| Aparte de ser el primer tratado aprobado sobre el tema a nivel mundial, |
| la Convención Internacional por primera vez estableció claramente la |
| obligación de buscar a las personas víctimas de desaparición forzada. En |
| este sentido, la Convención marcó un hito en el proceso de reconocer la |
| obligación de búsqueda en los casos de víctimas de desaparición forzada. |
| Según este tratado, la obligación fundamental de cada Estado es tomar |
| “todas las medidas apropiadas para la búsqueda, localización y liberación |
| de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, |
| el respeto y la restitución de sus restos”. El carácter obligatorio de la búsqueda ha sido confirmado por el CDF en |
| varias observaciones finales y acciones urgentes. Sin embargo, si bien la |
| existencia de la obligación no puede ser cuestionada desde la adopción de la |
| Convención Internacional, esta no contiene detalles sobre muchos aspectos de la búsqueda, entre ellos la participación de las víctimas. Es por ello |
| que, casi trece años después de la adopción del tratado, a inicios del 2019 el |
| CDF aprobó los Principios Rectores, con el fin de clarificar las obligaciones |
| relativas a la búsqueda establecidas en la Convención Internacional. Adicionalmente, la jurisprudencia internacional ha sido fundamental |
| para construir el contenido jurídico de la búsqueda como una obligación |
| internacional a cargo del Estado. Por ejemplo, los tribunales de derechos |
| humanos han sostenido que la ausencia o falta de voluntad del Estado |
| para realizar la búsqueda constituyen una violación de varios derechos humanos de las víctimas, sobre todo el derecho a la verdad, al acceso a |
| justicia y la integridad personal. Más aun, las cortes han catalogado la |
| búsqueda como una medida de reparación. Complementariamente, la búsqueda de quienes desaparecen durante un |
| conflicto está contemplada en el Protocolo I Adicional a los Convenios de |
| Ginebra de 194926. En este sentido, la obligación de “buscar [a] las personas |
| cuya desaparición haya señalado la parte adversa” está bien establecida |
| en el Derecho Internacional Humanitario, y tiene una clara incidencia |
| en la búsqueda de las víctimas de desaparición forzada. 1.2 Los debates alrededor de la búsqueda y su estado actual A pesar de que los Principios Rectores constituyen un paso hacia la clarificación del contenido y el alcance de la obligación y del derecho de |
| buscar y ser buscado, tanto en el derecho internacional como en la práctica cotidiana de los Estados persisten debates legales sobre la búsqueda, especialmente respecto a (i) su fundamento normativo, (ii) el alcance de |
| la obligación, (iii) el sujeto pasivo de la obligación y (iv) la naturaleza de la |
| búsqueda. Algunos de estos puntos no han recibido la atención suficiente |
| por parte de la jurisprudencia y la doctrina, y necesitan más reflexión. Respecto a la pregunta de cuál es el fundamento jurídico que da lugar a la |
| obligación estatal de búsqueda, existen distintas respuestas. La respuesta |
| más directa y obvia es la Convención Internacional; lo dispuesto en el |
| numeral 3 del artículo 24 es suficientemente claro, en términos de imposición de una obligación a los Estados que hacen parte del instrumento. |
| Así lo ha explicado a profundidad el CDF, y de este presupuesto parten |
| los Principios Rectores. Por otro lado, a pesar de contar con el lenguaje |
| reseñado de la Convención Interamericana, la jurisprudencia del Sistema |
| Interamericano deriva esta obligación de una combinación entre los ar tículos 1.1 (obligaciones generales de los Estados), 8 (garantías judiciales) |
| y 25 (protección judicial), para asignar una obligación de búsqueda atada |
| a aquella de investigar los hechos relativos a la desaparición forzada. Por |
| último, el Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas (GTDFI) estableció |
| una conexión entre la búsqueda y el derecho a la verdad. Así, a pesar de ser necesario un ejercicio interpretativo, tanto en el Sistema |
| Interamericano como en el Universal resulta claro hoy en día que existe |
| una obligación estatal de buscar, al igual que un derecho correlativo a |
| esta. Esta cuestión aclara, además, la pregunta sobre quién debe cumplir 28 Para una reconstrucción completa de la base normativa de la obligación |
| de búsqueda, véase Ariel Dulitzky e Isabel Anayanssi Orizaga, ¿Dónde |
| están? Estándares internacionales para la búsqueda de personas desaparecidas |
| forzadamente (Londres: International Bar Association’s Human Rights Institute, 2019) 15. |
| la obligación: el Estado es quien debe buscar a las personas víctimas de |
| desaparición forzada. Por su parte, si bien las víctimas tienen derecho a |
| recibir información, participar y conocer la suerte o el paradero de su ser |
| querido, no están obligadas a ello. Otro aspecto que ha generado debate jurídico es cuánto debe durar la |
| búsqueda de una persona. La respuesta que han dado la Corte IDH y el |
| CDF es que como la desaparición forzada es una violación continuada |
| a derechos humanos, la obligación de buscar a quien fue desaparecido es |
| permanente; esto significa que la búsqueda “debe continuar hasta que |
| se determine con certeza la suerte y/o el paradero de la persona desaparecida”36. Ahora, si bien es clara la obligación genérica, la pregunta es |
| qué pasa cuando un Estado demuestra que, de buena fe, agotó todos los |
| medios disponibles para buscar a una persona y a pesar de ello no logró |
| determinar su suerte o paradero. En este caso, la pregunta sobre el tiempo |
| o la continuidad de la búsqueda se cruza con la pregunta por el modo; es |
| decir, si es una obligación de medio o de resultado. Como bien explican Dulitzky y Orizaga, “a la fecha no existe total claridad, |
| ni en la jurisprudencia, ni en la práctica internacional acerca de si el deber |
| de búsqueda es una obligación de medio o de resultado”. La discusión se centra en preguntarse cuál es el momento en que cesa la obligación. Si |
| esta solo cesa cuando se ha determinado la suerte o el paradero, entonces |
| es de resultado. Por el contrario, si cesa cuando el Estado agote todas las |
| posibilidades de búsqueda, con debida diligencia, es de medio. Los Principios Rectores no dan la solución a la pregunta, pero sí arrojan |
| luces sobre la forma en que debe actuar el Estado; explican que si existen |
| pruebas fehacientes más allá de una duda razonable de la suerte o el paradero de la persona, es posible suspender la búsqueda si no hay posibilidad |
| material de recuperarla. Esta decisión debe contar, en todo caso, con el |
| consentimiento previo e informado de los allegados de la persona desaparecida. Así, la aproximación del CDF en el Principio Rector parece |
| estar más cerca de la búsqueda como obligación de resultado y no de |
| medio, en tanto deja claro que lo que puede hacer el Estado es suspender |
| la búsqueda, no terminarla. Un tercer tema es la naturaleza de la búsqueda como actividad judicial. |
| Como se explicó anteriormente, el Sistema Interamericano ha derivado |
| la obligación de búsqueda de los derechos a las garantías judiciales y a la |
| protección judicial; así, la búsqueda es innata a la investigación penal. Por |
| su parte, desde inicios de la década del 2000, el Comité Internacional de Cruz Roja (CICR) ha sostenido que, en contextos donde la mayoría de las |
| víctimas no puede acceder al sistema de justicia o el sistema no tiene la |
| capacidad para procesar todos los casos, es posible utilizar mecanismos |
| no judiciales para determinar la suerte o el paradero de las personas víctimas de desaparición forzada. En ese sentido, el CICR ha aclarado que los |
| mecanismos judiciales y los no judiciales pueden coexistir en un contexto |
| determinado. De allí que se hayan desarrollado iniciativas modernas |
| denominadas ‘búsqueda humanitaria’, que son encargadas a instituciones |
| distintas a los sistemas judiciales penales. Los Principios Rectores abordaron este asunto y dejaron claro que la búsqueda y la investigación penal son cuestiones distintas y separadas conceptualmente, sin ninguna jerarquía entre una y la otra. Así, la búsqueda |
| puede estar a cargo de los mismos órganos que desarrollan la investigación |
| o puede estar asignada a un órgano extrajudicial especializado. Lo que |
| el CDF exige es que la búsqueda se inicie y lleve a cabo “con la misma |
| efectividad que la investigación criminal”, es decir, que no exista una |
| preferencia específica por un tipo de órgano para desarrollarla. El punto |
| es, entonces, que el Estado la lleve a cabo de forma completa y exhaustiva. |
| De hecho, este enfoque coincide con las órdenes dictadas por la Corte |
| IDH respecto a la creación de organismos extrajudiciales de búsqueda en |
| países como El Salvador. 1.3 Marco nacional en El Salvador La guerra civil en El Salvador es considerada uno de los periodos más |
| graves en la historia salvadoreña, debido al saldo de más de 7 000 personas desaparecidas que dejó. Además, este país ha mantenido en el último |
| quinquenio uno de los niveles más altos de atentados contra el derecho a |
| la vida a nivel de regional y mundial, incluyendo homicidios y desapariciones forzadas. El peor año fue el 2015, cuando alcanzó un índice de 103 |
| homicidios por cada 100 000 habitantes, y para 2019, la tasa de desapariciones fue 48 por cada 100 000 habitantes. Estos datos dan a tal situación |
| un estatus de epidemia. A la fecha, El Salvador no ha ratificado ni la Convención Interamericana |
| ni la Convención Internacional; no obstante, la desaparición forzada está |
| tipificada como delito contra la humanidad en el Código Penal. Además, los casos de desaparición forzada han sido examinados por la Corte |
| Suprema de El Salvador a partir de 2002. Sin embargo, solo hasta 2012 |
| la Corte Suprema hizo una primera referencia a la búsqueda de manera |
| directa, y en casos posteriores la Corte ha ordenado, entre otras cosas, que las autoridades realicen las indagaciones pertinentes para localizar a |
| los desaparecidos. En cuanto a otras instituciones que han desempeñado un papel importante |
| en la búsqueda en El Salvador, hay que mencionar, en primer lugar, a la |
| Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos (PDDH). Aunque |
| la PDDH no se dedica a la búsqueda de los desaparecidos directamente, |
| esta tarea ha sido incluida en diferentes aspectos de su mandato durante |
| varios años y este ente ha elaborado varios informes sobre desaparición |
| forzada. En segundo lugar, otro mecanismo cuya existencia tuvo importancia para los avances en la búsqueda de los desaparecidos es la Comisión |
| de la Verdad. Al final de su mandato, esta emitió un informe final con |
| recomendaciones fundamentales para la promoción de la justicia y reparación de las víctimas del conflicto armado y sus familiares. |
| Décadas después, en respuesta a la misión del GTDFI a El Salvador y a |
| la sentencia de la Corte IDH en el caso de Hermanas Serrano Cruz v. El |
| Salvador, el Estado creó el primer mecanismo con un mandato especial |
| centrado en la búsqueda en el país: la Comisión Nacional de Búsqueda |
| de Niñas y Niños Desaparecidos durante el Conflicto Armado Interno |
| (CNB). Además, más recientemente, en agosto de 2017, el Estado instaló |
| la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Adultas Desaparecidas en |
| el contexto del Conflicto Armado en El Salvador (CONABÚSQUEDA), |
| cuyo mandato es determinar el paradero de las personas desaparecidas |
| durante el conflicto armado interno. Aunque El Salvador suele ser considerado como un país con muchas |
| lagunas y retrasos en justicia transicional, sería erróneo concluir que no se han adoptado medidas en relación con la búsqueda de las víctimas de |
| desaparición forzada. Igualmente, sería injusto no reconocer que una |
| gran parte del mérito se le debe atribuir a las familias, las organizaciones |
| de la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y la misma |
| Corte IDH. Además, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de El |
| Salvador ha promovido la evolución en la protección constitucional, tanto |
| en materia de la libertad individual como sobre la importancia de que haya |
| reconocimiento por parte de las instituciones estatales de su responsabilidad |
| de determinar el paradero de los desaparecidos. En este sentido, la Sala |
| Constitucional ha establecido que es necesario localizar a las personas |
| desaparecidas para hacer cesar la violación a sus derechos constitucionales, y que las autoridades deberían mostrar un comportamiento activo |
| e informar sobre las acciones realizadas para ubicar a las víctimas. 1.4 Marco nacional en Colombia Colombia cuenta con un marco normativo e institucional robusto frente |
| a la desaparición forzada como delito y frente a la búsqueda de quienes |
| fueron desaparecidos. Este fenómeno apareció como delito por primera vez a través de la Ley 589 de 200065. Del mismo modo, esta ley también |
| estableció otras reglas; por ejemplo, planteó la obligación de tomar medidas |
| de política pública, como el registro de personas capturadas y detenidas. |
| Igualmente, creó la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas, |
| el mecanismo de búsqueda urgente y el registro nacional de personas |
| desaparecidas. La creación de la ‘Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas’ |
| es especialmente importante en este marco. Es una red de instituciones |
| estatales —entre las que están la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el Ministerio |
| de Defensa— que tiene como fin “apoyar y promover la investigación del |
| delito de desaparición forzada, con pleno respeto de las competencias |
| institucionales y de las facultades de los sujetos procesales” . Posteriormente, entre 2003 y 2012, se comenzaron a presentar avances |
| en materia de desaparición forzada en Colombia, tanto en investigación, |
| juzgamiento y sanción del delito como en la búsqueda de las víctimas. |
| Adicionalmente, dado el proceso de sometimiento a la justicia de los grupos paramilitares que actuaban en el país ocurrido entre 2003 y 2005, el Estado |
| colombiano adoptó medidas complementarias para reforzar la búsqueda de |
| personas desaparecidas. Por ejemplo, la Fiscalía creó el Grupo Interno de |
| Trabajo de Búsqueda, Identificación y Entrega de Personas Desaparecidas |
| (GRUBE) como una instancia adscrita a la Unidad Nacional de Fiscalías |
| para la Justicia y la Paz. En el año 2016, comenzó una nueva etapa en la búsqueda de personas |
| víctimas de desaparición forzada en Colombia. A partir de la negociación y |
| firma del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción |
| de una Paz Estable y Duradera entre el Estado y la guerrilla de las FARC, |
| se tomaron medidas para cualificar la búsqueda. Concretamente, las partes acordaron la creación de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas |
| por Desaparecidas (UBPD), un órgano estatal extrajudicial con enfoque |
| humanitario encargado de buscar a quienes desaparecieron en el marco |
| del conflicto armado colombiano. Asimismo, el Acuerdo de Paz creó la |
| Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), encargada de investigar, juzgar y |
| sancionar los delitos cometidos durante el conflicto, incluyendo la desaparición forzada. Finalmente, en el acuerdo se incluyó la creación de la |
| Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad (CEV), con el mandato de construir un relato colectivo de lo sucedido y contribuir a la convivencia y a |
| la no repetición. Si bien estas dos últimas instituciones no tienen funciones |
| explícitas de búsqueda de personas, la primera ha iniciado macrocasos |
| de investigación que incluyen las desapariciones forzadas como delitos a |
| esclarecer y ha adoptado medidas cautelares para la protección de sitios |
| de enterramiento. Además, la CEV ha asumido como parte de su labor |
| avanzar en el entendimiento de la desaparición forzada como uno de los |
| delitos más graves cometidos durante el conflicto. Así, luego de cincuenta años de historia en los que la desaparición forzada hizo —y sigue haciendo— parte del repertorio de violaciones a los |
| derechos humanos cometidas en el conflicto armado, Colombia cuenta |
| con un marco normativo e institucional que se puede clasificar bajo la |
| dualidad sistema ordinario/sistema transicional. Bajo el sistema ordinario |
| se encuentran las instituciones y los marcos normativos para la búsqueda |
| de víctimas de desaparición forzada no relacionadas con el conflicto o |
| que ocurrieron después del 1 de diciembre de 2016. Por su lado, bajo el |
| sistema transicional están las instituciones y los marcos normativos derivados de las medidas de justicia transicional y los acuerdos de paz, que |
| están atados necesariamente a una lógica de esclarecimiento del conflicto |
| armado interno que no es determinante en el sistema ordinario. De todas |
| formas, este sistema dual no está exento de desafíos, dada la necesidad de |
| coordinación interinstitucional intrínseca a modelos institucionales complejos. De forma similar a lo que ocurre en El Salvador, buena parte de los |
| resultados hasta ahora logrados en Colombia, por lo menos en términos |
| de diseño institucional, reconocimiento de derechos y avance concreto en la búsqueda, son consecuencia del trabajo de organizaciones de víctimas, |
| técnicas y de defensa de derechos humanos. 2. La participación en la búsqueda La participación de las víctimas es un aspecto esencial en la búsqueda de |
| las personas desaparecidas. El Principio Rector 5 explícitamente aborda |
| la participación como un derecho de las víctimas; además, en un sentido |
| similar se han pronunciado tanto el CDF como la Corte IDH. Así, por |
| lo menos desde la adopción de dicho documento, es clara la necesidad de |
| tomar en cuenta los deseos y las prioridades de las víctimas que participan |
| en la búsqueda, al igual que permitir el acceso a la información a lo largo |
| de esta. Sin embargo, si bien algunos aspectos respecto a la obligación del |
| Estado de garantizar la participación en la búsqueda están mencionados |
| en otras partes de los Principios Rectores, todavía existen dudas sobre |
| su contenido y alcance. Debido a lo abierto que es el estándar internacional, el alcance de la participación y los derechos que ella le asigna a las |
| víctimas dentro del procedimiento generan varios debates y controversias. Por ejemplo, una cuestión compleja es definir quién puede ser considerado |
| familiar o ser querido del desaparecido, con titularidad del derecho de |
| buscar, ya que no existe una definición universal del término. Asimismo, |
| dar contenido a la participación y, eventualmente, imponerle los límites |
| no es una tarea fácil. Este proceso de interpretación puede dar lugar a arbitrariedades. Así, de esta tensión se derivan preguntas desafiantes aún |
| no resueltas normativamente, como: ¿quién tiene el derecho de decidir |
| sobre las formas de participación y sus límites?, ¿quién puede decidir sobre |
| las estrategias adoptadas en el curso de búsqueda?, ¿quién tiene el derecho |
| de participar en ella? Respecto de esta última pregunta, si se toman como fundamento los |
| Principios Rectores, la respuesta será que “las víctimas, sus representantes legales, sus abogados o las personas autorizadas por ellos, así como |
| toda persona, asociación u organización con un interés legítimo” tienen |
| el derecho de participar en la búsqueda. Sin embargo, podría haber otra |
| posible respuesta si se usa como referencia la definición que tiene de víctima la Convención Internacional, la cual es un poco más restrictiva que |
| la contenida en los Principios Rectores. Igualmente, una opción adicional |
| es acudir a las conceptualizaciones desarrolladas en los sistemas de protección sobre la definición de víctima en todo su alcance, bien sea a partir |
| de jurisprudencia internacional o de otros instrumentos pertinentes. Otra cuestión que hay que resolver es la búsqueda realizada de forma activa |
| por parte de las víctimas cuando el Estado no avanza, ya sea por falta de |
| voluntad o de capacidad. Allí la discusión gira respecto del deber estatal |
| de no obstaculizar o impedir el desarrollo de las actividades de búsqueda |
| y de, más bien, adoptar las medidas necesarias para cumplir su obligación. |
| Frente a este punto, la Corte IDH ha explicado —específicamente en el |
| marco de la labor de defensa de derechos humanos— que los Estados deben |
| abstenerse de imponer obstáculos que dificulten la realización de labores en el marco de las acciones de búsqueda. Sin embargo, existen ordenamientos internos que impiden realizar actuaciones, como exhumaciones, |
| sin el concurso de las autoridades competentes. Esta disparidad lleva |
| directamente a un debate sobre el contenido del derecho a la participación |
| y, además, profundiza la pregunta sobre qué es participar; ¿cuáles actuaciones puede llevar a cabo la víctima sin el concurso del Estado?, ¿frente |
| a cuáles es legítimo que el Estado se reserve la facultad de ejecutarlas?, |
| ¿cuáles puede este realizar incluso sin el consentimiento, o luego de una |
| negativa explícita, por parte de las víctimas? Finalmente, la respuesta a la pregunta sobre qué es participar debe, |
| además, ponerse en contexto a partir de la naturaleza del órgano estatal |
| dispuesto para realizar la búsqueda. Es decir, es necesario determinar si |
| participar significa lo mismo en un escenario judicial que en uno extrajudicial. Si existe distinción, es necesario establecer cuáles son los derechos |
| y las facultades inherentes a la participación dependiendo del escenario |
| en el que se encuentran las víctimas y el marco normativo procesal que |
| las cobija. Esto es especialmente importante respecto a dos asuntos: la |
| dirección de la investigación, o la búsqueda en términos estratégicos, y el |
| nivel de acceso a información que pueden o no tener las víctimas dentro |
| del trámite. Estos debates son los que impulsan el presente artículo. Hasta la fecha, |
| incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en los Principios Rectores, el derecho internacional no ofrece respuestas claras a las preguntas que plantea la participación de las víctimas en el proceso de búsqueda. Más bien, es |
| la práctica estatal la que parece poder dar luces para construir estándares |
| más claros, identificar buenas prácticas y lecciones aprendidas y, en general, fortalecer las normas que protegen a las víctimas en el marco de la |
| búsqueda de sus seres queridos. Con el fin de aclarar los retos sobre este |
| asunto en los dos países analizados, a continuación presentamos la forma |
| en que los mecanismos de búsqueda en El Salvador y Colombia abordan |
| la definición de participación y quién puede ejercerla. 2.1 El Salvador La Comisión de Búsqueda de Niñas y Niños no tiene una obligación expresa |
| de garantizar el derecho a la participación en los procesos de búsqueda |
| de desaparecidos. En contraste, CONABÚSQUEDA sí tiene la obligación |
| de garantizar a las familias la actuación en todos los procedimientos de la |
| búsqueda y permitir el acceso a la información. Además, la participación |
| e inclusión de los familiares debe ser garantizada “de una manera libre |
| e informada, respetando los ritmos y tiempos necesarios en la toma de |
| decisiones más importantes que les afecten”. Aunque esta obligación de CONABÚSQUEDA merece una valoración |
| positiva, es necesario hacer algunas aclaraciones. Los retos de CONABÚSQUEDA para garantizar la participación efectiva están exacerbados debido |
| a dos razones. Primero, los derechos de los familiares de los desaparecidos |
| no están contemplados en ninguna ley a nivel nacional en El Salvador y, |
| segundo, la legislación nacional no tiene una definición universal de “familiar de persona desaparecida”. Según el Código de Familia, el parentesco |
| puede ser definido como “la relación de familia que existe entre dos o |
| más personas y puede ser por consanguinidad, afinidad o por adopción” |
| Una mejor solución sería seguir la jurisprudencia de la Corte |
| IDH, que ha indicado que el concepto de familia debería delimitarse en |
| conformidad con la realidad propia que se formula en los estrados internacionales, y que el grado de filiación o consanguinidad no es un prerrequisito |
| para considerar a alguien como víctima. En este sentido, la Corte IDH |
| ha ampliado la noción tradicional de familia. Igualmente, en cuanto a la |
| pregunta ¿qué significa participar?, la Corte ha enfatizado la importancia |
| de la comunicación con las familias, cuya participación, conocimiento y |
| presencia se debería procurar en el marco de acción de la búsqueda. Debido a la falta de medidas adoptadas por parte del Estado salvadoreño, |
| las asociaciones de familias y las organizaciones de la sociedad civil han |
| jugado un gran papel en la realización del derecho a la participación en |
| la búsqueda. En espacios extrajudiciales, estas han intentado comunicar |
| regularmente sobre la situación, los obstáculos y los avances a las familias |
| y otras personas involucradas en los procesos de búsqueda. Además, las |
| medidas de participación han incluido concientización sobre los derechos |
| que tienen las víctimas en la búsqueda de los desaparecidos, así como |
| también apoyo financiero y psicológico y representación de los familiares |
| en espacios judiciales. Para entender qué significa participar en los procesos de búsqueda en |
| Colombia es necesario dividir la participación en las siguientes etapas: (i) |
| facultad para iniciar la búsqueda; (ii) participación en el proceso de toma |
| de decisiones referentes a la búsqueda y (iii) participación en el cierre de |
| la búsqueda. La facultad de iniciar el proceso de búsqueda o exigir su inicio no está |
| reservada a un grupo o una categoría de personas específica. En el sistema ordinario colombiano, tanto la solicitud de iniciar el mecanismo de |
| búsqueda urgente como la denuncia penal pueden ser presentadas por |
| cualquier persona. Es deber de todo servidor público denunciar una desaparición forzada, y la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación |
| de investigar los hechos de oficio, independientemente del medio por el |
| cual se conoció la posible desaparición. De acuerdo con esto, la participación de las víctimas se entiende desde dos dimensiones: por un lado, |
| la facultad de presentar denuncias y activar los mecanismos de búsqueda, |
| especialmente el de búsqueda urgente; y por el otro, el derecho a que la |
| búsqueda inicie, bien sea por la solicitud que ellas mismas inicien o de |
| oficio por parte del Estado. La cuestión es distinta en el proceso de toma de decisiones durante la |
| búsqueda. En el mecanismo de búsqueda urgente, el derecho a la participación implica conocer las diligencias realizadas, solicitar informes sobre la investigación y —“siempre y cuando no obstaculice el desarrollo |
| de las actuaciones o el hallazgo del desaparecido”— participar en las |
| diligencias. No obstante, para esto último, quien participa requiere la |
| autorización del funcionario judicial que realiza la diligencia y, por lo tanto, |
| “dependerá de la valoración de los hechos que efectúe el funcionario, |
| valoración que deberá ser sustentada”. Con respecto al pregunta de |
| quién puede participar, la ley entiende que el peticionario (quien solicitó |
| la activación del mecanismo), los familiares de la persona presuntamente |
| desaparecida, las comisiones de derechos humanos del Congreso de la |
| República y la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas |
| pueden participar en el proceso de búsqueda. En el proceso penal y en la búsqueda a través del sistema de justicia |
| ordinario, una víctima es cualquier persona que “individual o colectivamente haya sufrido algún daño como consecuencia” de un delito. Quienes ostenten esa calidad tienen derecho “de ser informadas y escuchadas |
| en relación con la suerte de las investigaciones […]; de solicitar medidas |
| orientadas a su protección […]; de ejercer facultades probatorias; de ser |
| escuchadas respecto de los términos de la acusación y de participar en la audiencia de juicio oral”. Así, la participación se entiende en términos |
| de facultades procesales y de deberes de otras partes dentro de la actuación penal, específicamente la Fiscalía General de la Nación y la Policía |
| Judicial. Mientras tanto, la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas |
| Desaparecidas, que cuenta con un papel de coordinación, tiene dentro |
| de sus integrantes a un representante de la Asociación de Familiares de |
| Detenidos Desaparecidos (ASFADDES) y a un representante de las organizaciones de derechos humanos. Finalmente, las víctimas tienen asiento en el Consejo Asesor de la UBPD |
| y, de forma general, es deber de la unidad “garantizar la participación de |
| los familiares de las personas dadas por desaparecidas […] en los procesos |
| de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna |
| de cuerpos esqueletizados”. Esto incluye participar en el diseño del |
| plan nacional de búsqueda y de los planes de búsqueda regionales, al |
| igual que en la creación de protocolos para la entrega digna de cuerpos |
| esqueletizados de personas dadas por desaparecidas. De esta manera, |
| el carácter humanitario de la búsqueda, en oposición al enfoque sobre el |
| delito que tiene la búsqueda judicial, implica que el foco de atención está |
| en la persona desaparecida y quienes la buscan, no en el esclarecimiento |
| del delito. |
| Conclusiones Los Principios Rectores no solo llenan un vacío en la interpretación de la |
| obligación de la búsqueda de personas víctimas de desaparición forzada. |
| Además, representan una buena base para futuros desarrollos en la garantía |
| del derecho a la participación en la búsqueda y para conseguir su mayor |
| eficiencia. Sin embargo, los Principios dejan asuntos sin clarificar, lo cual |
| hace que su propia aplicación se enfrente con varios obstáculos y dificultades. Teniendo en cuenta la importancia que tiene la búsqueda para las |
| personas que desean participar, especialmente para los familiares de la |
| víctima desaparecida, es crucial que las obligaciones y los derechos previstos en dichos Principios Rectores se desarrollen por medio de marcos |
| normativos, protocolos, jurisprudencia y otros mecanismos derivados de |
| sistemas de protección de derechos humanos internacionales, así como a |
| través de buenas prácticas. En este sentido, uno de los primeros pasos que se deberían tomar a nivel |
| internacional es clarificar el término participación en la búsqueda, para |
| saber qué engloba. Asimismo, sería importante enfatizar que todas las |
| personas mencionadas en el Principio Rector 5 son destinatarias de este |
| derecho, para poner todos los marcos nacionales a conformidad con esta |
| definición. Una manera de rechazar cualquier argumento que alegue que |
| dicha participación trae un compromiso adicional para los Estados es |
| entender la participación como un elemento esencial del derecho a buscar, implícita en la búsqueda misma. Esta conclusión es simplemente una |
| consecuencia del derecho a la verdad. En los dos países analizados en este artículo se observan importantes |
| diferencias en la evolución de las normas, los mecanismos y las sentencias |
| relativas a la búsqueda y la participación. Esto tiene mucho que ver con los |
| contextos en los cuales las desapariciones forzadas han ocurrido, con la |
| voluntad política de los gobiernos y con los recursos que tiene cada país. de la implementación de la UBPD y su marco de acción, por lo que no los |
| describe de forma detallada. En El Salvador, por ejemplo, a pesar de las evoluciones del derecho interno |
| y de la implementación de instrumentos de protección de víctimas de |
| desaparición forzada, el Estado debe abrir caminos para el cumplimiento |
| de sus obligaciones de búsqueda, tanto para los casos del conflicto como |
| para los de violencia actual. Un paso concreto para hacerlo es iniciar un |
| proceso sistemático de adopción de estándares en la obligación de investigar, buscar y garantizar la participación de las víctimas que demuestre |
| tal apertura y voluntad. Colombia, por su parte, cuenta con un marco institucional y normativo |
| robusto en materia de búsqueda y protección de personas víctimas de |
| desaparición forzada y sus familiares, al igual que cuenta con definiciones |
| amplias sobre quién puede participar en la búsqueda. No obstante, esto |
| no se ha traducido ni en la desaparición de este crimen como forma de |
| violencia ni en resultados concretos, sistemáticos y a gran escala de búsqueda efectiva. La creación de la UBPD y su puesta en funcionamiento |
| es, sin duda, un paso en la dirección correcta, pues presenta un abordaje |
| novedoso en términos del carácter humanitario de la búsqueda y de la |
| aproximación a las víctimas y quienes las buscan, con una perspectiva |
| holística de derechos humanos. El estudio de ambos casos confronta dos realidades institucionales muy |
| distintas, pero con un resultado final similar: las víctimas y sus seres |
| queridos siguen requiriendo que los Estados conduzcan las búsquedas |
| de conformidad con estándares de derechos humanos. Las preguntas |
| sobre qué es participar y quién puede hacerlo siguen teniendo respuestas |
| distintas dependiendo del Estado. Por ejemplo, la definición colombiana |
| sobre quién puede participar es mucho más amplia que la de El Salvador. |
| El problema es que a pesar de las diferencias, el resultado parece no variar |
| mucho; esto genera dudas respecto a la perspectiva, eminentemente legal, |
| mediante la cual se aborda el asunto actualmente. Los Principios Rectores pueden servir como criterio de unificación en estos sentidos, pero sin |
| voluntad política clara y resultados institucionales la discusión no pasará |
| de ser jurídica. Varias de las preguntas y/o debates tratados pueden resolverse desde la |
| participación de las víctimas o, más concretamente, poniéndolas en el centro de la búsqueda. Por ejemplo, sobre el asunto de cuánto debe durar |
| la investigación, es de vital importancia que el Estado agote la debida |
| diligencia, pero, a la vez, debe preguntársele a los familiares/víctimas |
| hasta qué punto consideran que pueden y quieren soportar la carga de |
| esperar las acciones que el Estado deba realizar. Si bien es muy importante |
| la discusión a nivel teórico, también debe considerarse en cada caso la |
| condición de la víctima y, en consecuencia, responder las preguntas con |
| la inclusión de la práctica que las mismas personas y la sociedad civil han |
| ido aportando. En ese sentido, es importante señalar que la investigación y la búsqueda |
| deben ir relacionadas; si bien en un sentido se buscan responsables, el |
| criterio de que las víctimas estén al centro debe resultar en que la investigación penal paralelamente arroje elementos para clarificar aspectos |
| sobre el paradero o el destino de las personas desaparecidas. Cabe señalar, por último, que la intención de mejorar la situación en los |
| temas abordados debió nacer del Estado desde hace décadas —como un |
| gesto de reconocimiento de la gravedad de los hechos hacia la sociedad— |
| y no luego de que sentencias u organismos le conminen a realizar una u |
| otra medida. Esto habla de la poca voluntad en el pasado y en la actualidad |
| que existe para la búsqueda y la participación. |