prueba2 / DeJusticia.txt
anytp's picture
Upload 27 files
65aa5a2
La desaparición forzada ha sido reconocida como un delito grave, con
consecuencias que van más allá de la vida del desaparecido y afectan a
una sociedad en conjunto. Por ello, la búsqueda de las personas desaparecidas es crucial para la satisfacción de los derechos tanto de la persona
sometida a desaparición como de las demás víctimas. Además, al ser
una manera efectiva de determinar los elementos fundamentales para los
procesos de investigación penal del crimen, la búsqueda también contribuye a la lucha contra la impunidad y a la prevención de desapariciones
forzadas en el futuro.
Aunque las desapariciones forzadas han sido cometidas en muchas partes del mundo, América Latina sigue siendo unas de las regiones más
afectadas, por el alto número de casos registrados hasta hoy. Al mismo
tiempo, esta región también ha acumulado una vasta experiencia en la
búsqueda. Colombia y El Salvador son ejemplos de países en los cuales las
desapariciones forzadas han estado presentes históricamente, y en los que
los Estados y/o las organizaciones de la sociedad civil han desarrollado
amplias iniciativas para la búsqueda de los desaparecidos. Sin embargo,
a pesar de algunos esfuerzos estatales, que en ambos países incluyen la
creación de mecanismos de búsqueda, estos procesos han estado atravesados por diferentes obstáculos. Dos de ellos han sido la ausencia de
voluntad por parte del Estado para colaborar con las víctimas y la falta
de capacidad de las instituciones estatales y quienes las representan para
abordar la búsqueda con un enfoque de derechos humanos. De cualquier
modo, en ambos países se destaca el importante papel que ha tenido la
sociedad civil en el desarrollo de los procesos de la búsqueda, ya que ha
impactado positivamente en la participación efectiva de las víctimas en
dichos procesos. De hecho, la experiencia ha demostrado que garantizar
la participación de las víctimas no solo permite identificar y abordar sus
necesidades individuales, sino que además hace más eficaz la búsqueda
y aumenta su rapidez. En este artículo buscamos analizar cómo los marcos normativos de El
Salvador y Colombia han promovido o restringido la participación de las
víctimas, sus familiares y las organizaciones de la sociedad civil en los
procesos de búsqueda. Para ello, partimos de analizar las normas y los
estándares que regulan la búsqueda de personas víctimas de desaparición
forzada a nivel internacional. Posteriormente, hacemos un examen del
marco legal y de las instituciones que se han creado para impulsar la búsqueda en Colombia y El Salvador. Por último, exploramos las normas y los
mecanismos establecidos para implementar el derecho a la participación
en la búsqueda que existen a nivel internacional y en los países analizados.
Particularmente, el trabajo presta atención al documento más prometedor
en el tema de la búsqueda a nivel internacional: los Principios Rectores
para la Búsqueda de Personas Desaparecidas (Principios Rectores, para
abreviar) del Comité contra las Desapariciones Forzadas de la Organización de las Naciones Unidas (CDF), debido a su potencial para mejorar
la garantía del derecho a la participación en la búsqueda de las personas. De esta manera, este artículo llena un vacío en la literatura sobre desaparición
forzada en la región. La literatura jurídica se ha concentrado en aspectos
normativos sobre la criminalización de la conducta, la investigación y la
sanción del delito de desaparición forzada, pero no ha abordado el tema
específico de los procesos de búsqueda, más allá de ciertos ejercicios de
identificación de estándares internacionales. Además, estos procesos,
así como sus efectos en las víctimas y familiares, han sido generalmente
abordados desde estudios psicosociales del fenómeno de la desaparición.
Este artículo conecta estos dos cuerpos de análisis, al adentrarse en la
búsqueda como un tema de regulación jurídica, pero atándolo al estudio
de la participación de las víctimas y sus efectos, tanto en la satisfacción de
sus derechos como en la posible eficacia de las labores de esclarecimiento
de los casos. 1. La búsqueda de las víctimas
de desaparición forzada 1.1 Marco internacional La importancia de la búsqueda de las personas víctimas de desaparición
forzada fue reconocida en el ámbito internacional por primera vez en una
resolución de la Asamblea General de 1978. Luego, dos años más tarde,
La Asamblea General pidió a los gobiernos “que en el caso de informes de
desapariciones forzosas o involuntarias dediquen los recursos adecuados se creó el primer mecanismo para ayudar a determinar la suerte de algún
ser querido desaparecido: el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre
las Desapariciones Forzadas o Involuntarias (GTDF). Lamentablemente,
la subsecuente Declaración sobre la Protección de Todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas no hizo ninguna recomendación
concreta respeto a la búsqueda. Una omisión similar ocurrió en 1994,
con la adopción de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas (Convención Interamericana, para abreviar)7 que
tampoco contempla plenamente la cuestión de la búsqueda y los deberes
del Estado frente a esta. Más adelante, el tema volvió a debate con la aprobación de la Convención
Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (Convención Internacional, para abreviar), en 2006.
Aparte de ser el primer tratado aprobado sobre el tema a nivel mundial,
la Convención Internacional por primera vez estableció claramente la
obligación de buscar a las personas víctimas de desaparición forzada. En
este sentido, la Convención marcó un hito en el proceso de reconocer la
obligación de búsqueda en los casos de víctimas de desaparición forzada.
Según este tratado, la obligación fundamental de cada Estado es tomar
“todas las medidas apropiadas para la búsqueda, localización y liberación
de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda,
el respeto y la restitución de sus restos”. El carácter obligatorio de la búsqueda ha sido confirmado por el CDF en
varias observaciones finales y acciones urgentes. Sin embargo, si bien la
existencia de la obligación no puede ser cuestionada desde la adopción de la
Convención Internacional, esta no contiene detalles sobre muchos aspectos de la búsqueda, entre ellos la participación de las víctimas. Es por ello
que, casi trece años después de la adopción del tratado, a inicios del 2019 el
CDF aprobó los Principios Rectores, con el fin de clarificar las obligaciones
relativas a la búsqueda establecidas en la Convención Internacional. Adicionalmente, la jurisprudencia internacional ha sido fundamental
para construir el contenido jurídico de la búsqueda como una obligación
internacional a cargo del Estado. Por ejemplo, los tribunales de derechos
humanos han sostenido que la ausencia o falta de voluntad del Estado
para realizar la búsqueda constituyen una violación de varios derechos humanos de las víctimas, sobre todo el derecho a la verdad, al acceso a
justicia y la integridad personal. Más aun, las cortes han catalogado la
búsqueda como una medida de reparación. Complementariamente, la búsqueda de quienes desaparecen durante un
conflicto está contemplada en el Protocolo I Adicional a los Convenios de
Ginebra de 194926. En este sentido, la obligación de “buscar [a] las personas
cuya desaparición haya señalado la parte adversa” está bien establecida
en el Derecho Internacional Humanitario, y tiene una clara incidencia
en la búsqueda de las víctimas de desaparición forzada. 1.2 Los debates alrededor de la búsqueda y su estado actual A pesar de que los Principios Rectores constituyen un paso hacia la clarificación del contenido y el alcance de la obligación y del derecho de
buscar y ser buscado, tanto en el derecho internacional como en la práctica cotidiana de los Estados persisten debates legales sobre la búsqueda, especialmente respecto a (i) su fundamento normativo, (ii) el alcance de
la obligación, (iii) el sujeto pasivo de la obligación y (iv) la naturaleza de la
búsqueda. Algunos de estos puntos no han recibido la atención suficiente
por parte de la jurisprudencia y la doctrina, y necesitan más reflexión. Respecto a la pregunta de cuál es el fundamento jurídico que da lugar a la
obligación estatal de búsqueda, existen distintas respuestas. La respuesta
más directa y obvia es la Convención Internacional; lo dispuesto en el
numeral 3 del artículo 24 es suficientemente claro, en términos de imposición de una obligación a los Estados que hacen parte del instrumento.
Así lo ha explicado a profundidad el CDF, y de este presupuesto parten
los Principios Rectores. Por otro lado, a pesar de contar con el lenguaje
reseñado de la Convención Interamericana, la jurisprudencia del Sistema
Interamericano deriva esta obligación de una combinación entre los ar tículos 1.1 (obligaciones generales de los Estados), 8 (garantías judiciales)
y 25 (protección judicial), para asignar una obligación de búsqueda atada
a aquella de investigar los hechos relativos a la desaparición forzada. Por
último, el Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas (GTDFI) estableció
una conexión entre la búsqueda y el derecho a la verdad. Así, a pesar de ser necesario un ejercicio interpretativo, tanto en el Sistema
Interamericano como en el Universal resulta claro hoy en día que existe
una obligación estatal de buscar, al igual que un derecho correlativo a
esta. Esta cuestión aclara, además, la pregunta sobre quién debe cumplir 28 Para una reconstrucción completa de la base normativa de la obligación
de búsqueda, véase Ariel Dulitzky e Isabel Anayanssi Orizaga, ¿Dónde
están? Estándares internacionales para la búsqueda de personas desaparecidas
forzadamente (Londres: International Bar Association’s Human Rights Institute, 2019) 15.
la obligación: el Estado es quien debe buscar a las personas víctimas de
desaparición forzada. Por su parte, si bien las víctimas tienen derecho a
recibir información, participar y conocer la suerte o el paradero de su ser
querido, no están obligadas a ello. Otro aspecto que ha generado debate jurídico es cuánto debe durar la
búsqueda de una persona. La respuesta que han dado la Corte IDH y el
CDF es que como la desaparición forzada es una violación continuada
a derechos humanos, la obligación de buscar a quien fue desaparecido es
permanente; esto significa que la búsqueda “debe continuar hasta que
se determine con certeza la suerte y/o el paradero de la persona desaparecida”36. Ahora, si bien es clara la obligación genérica, la pregunta es
qué pasa cuando un Estado demuestra que, de buena fe, agotó todos los
medios disponibles para buscar a una persona y a pesar de ello no logró
determinar su suerte o paradero. En este caso, la pregunta sobre el tiempo
o la continuidad de la búsqueda se cruza con la pregunta por el modo; es
decir, si es una obligación de medio o de resultado. Como bien explican Dulitzky y Orizaga, “a la fecha no existe total claridad,
ni en la jurisprudencia, ni en la práctica internacional acerca de si el deber
de búsqueda es una obligación de medio o de resultado”. La discusión se centra en preguntarse cuál es el momento en que cesa la obligación. Si
esta solo cesa cuando se ha determinado la suerte o el paradero, entonces
es de resultado. Por el contrario, si cesa cuando el Estado agote todas las
posibilidades de búsqueda, con debida diligencia, es de medio. Los Principios Rectores no dan la solución a la pregunta, pero sí arrojan
luces sobre la forma en que debe actuar el Estado; explican que si existen
pruebas fehacientes más allá de una duda razonable de la suerte o el paradero de la persona, es posible suspender la búsqueda si no hay posibilidad
material de recuperarla. Esta decisión debe contar, en todo caso, con el
consentimiento previo e informado de los allegados de la persona desaparecida. Así, la aproximación del CDF en el Principio Rector parece
estar más cerca de la búsqueda como obligación de resultado y no de
medio, en tanto deja claro que lo que puede hacer el Estado es suspender
la búsqueda, no terminarla. Un tercer tema es la naturaleza de la búsqueda como actividad judicial.
Como se explicó anteriormente, el Sistema Interamericano ha derivado
la obligación de búsqueda de los derechos a las garantías judiciales y a la
protección judicial; así, la búsqueda es innata a la investigación penal. Por
su parte, desde inicios de la década del 2000, el Comité Internacional de Cruz Roja (CICR) ha sostenido que, en contextos donde la mayoría de las
víctimas no puede acceder al sistema de justicia o el sistema no tiene la
capacidad para procesar todos los casos, es posible utilizar mecanismos
no judiciales para determinar la suerte o el paradero de las personas víctimas de desaparición forzada. En ese sentido, el CICR ha aclarado que los
mecanismos judiciales y los no judiciales pueden coexistir en un contexto
determinado. De allí que se hayan desarrollado iniciativas modernas
denominadas ‘búsqueda humanitaria’, que son encargadas a instituciones
distintas a los sistemas judiciales penales. Los Principios Rectores abordaron este asunto y dejaron claro que la búsqueda y la investigación penal son cuestiones distintas y separadas conceptualmente, sin ninguna jerarquía entre una y la otra. Así, la búsqueda
puede estar a cargo de los mismos órganos que desarrollan la investigación
o puede estar asignada a un órgano extrajudicial especializado. Lo que
el CDF exige es que la búsqueda se inicie y lleve a cabo “con la misma
efectividad que la investigación criminal”, es decir, que no exista una
preferencia específica por un tipo de órgano para desarrollarla. El punto
es, entonces, que el Estado la lleve a cabo de forma completa y exhaustiva.
De hecho, este enfoque coincide con las órdenes dictadas por la Corte
IDH respecto a la creación de organismos extrajudiciales de búsqueda en
países como El Salvador. 1.3 Marco nacional en El Salvador La guerra civil en El Salvador es considerada uno de los periodos más
graves en la historia salvadoreña, debido al saldo de más de 7 000 personas desaparecidas que dejó. Además, este país ha mantenido en el último
quinquenio uno de los niveles más altos de atentados contra el derecho a
la vida a nivel de regional y mundial, incluyendo homicidios y desapariciones forzadas. El peor año fue el 2015, cuando alcanzó un índice de 103
homicidios por cada 100 000 habitantes, y para 2019, la tasa de desapariciones fue 48 por cada 100 000 habitantes. Estos datos dan a tal situación
un estatus de epidemia. A la fecha, El Salvador no ha ratificado ni la Convención Interamericana
ni la Convención Internacional; no obstante, la desaparición forzada está
tipificada como delito contra la humanidad en el Código Penal. Además, los casos de desaparición forzada han sido examinados por la Corte
Suprema de El Salvador a partir de 2002. Sin embargo, solo hasta 2012
la Corte Suprema hizo una primera referencia a la búsqueda de manera
directa, y en casos posteriores la Corte ha ordenado, entre otras cosas, que las autoridades realicen las indagaciones pertinentes para localizar a
los desaparecidos. En cuanto a otras instituciones que han desempeñado un papel importante
en la búsqueda en El Salvador, hay que mencionar, en primer lugar, a la
Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos (PDDH). Aunque
la PDDH no se dedica a la búsqueda de los desaparecidos directamente,
esta tarea ha sido incluida en diferentes aspectos de su mandato durante
varios años y este ente ha elaborado varios informes sobre desaparición
forzada. En segundo lugar, otro mecanismo cuya existencia tuvo importancia para los avances en la búsqueda de los desaparecidos es la Comisión
de la Verdad. Al final de su mandato, esta emitió un informe final con
recomendaciones fundamentales para la promoción de la justicia y reparación de las víctimas del conflicto armado y sus familiares.
Décadas después, en respuesta a la misión del GTDFI a El Salvador y a
la sentencia de la Corte IDH en el caso de Hermanas Serrano Cruz v. El
Salvador, el Estado creó el primer mecanismo con un mandato especial
centrado en la búsqueda en el país: la Comisión Nacional de Búsqueda
de Niñas y Niños Desaparecidos durante el Conflicto Armado Interno
(CNB). Además, más recientemente, en agosto de 2017, el Estado instaló
la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Adultas Desaparecidas en
el contexto del Conflicto Armado en El Salvador (CONABÚSQUEDA),
cuyo mandato es determinar el paradero de las personas desaparecidas
durante el conflicto armado interno. Aunque El Salvador suele ser considerado como un país con muchas
lagunas y retrasos en justicia transicional, sería erróneo concluir que no se han adoptado medidas en relación con la búsqueda de las víctimas de
desaparición forzada. Igualmente, sería injusto no reconocer que una
gran parte del mérito se le debe atribuir a las familias, las organizaciones
de la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y la misma
Corte IDH. Además, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de El
Salvador ha promovido la evolución en la protección constitucional, tanto
en materia de la libertad individual como sobre la importancia de que haya
reconocimiento por parte de las instituciones estatales de su responsabilidad
de determinar el paradero de los desaparecidos. En este sentido, la Sala
Constitucional ha establecido que es necesario localizar a las personas
desaparecidas para hacer cesar la violación a sus derechos constitucionales, y que las autoridades deberían mostrar un comportamiento activo
e informar sobre las acciones realizadas para ubicar a las víctimas. 1.4 Marco nacional en Colombia Colombia cuenta con un marco normativo e institucional robusto frente
a la desaparición forzada como delito y frente a la búsqueda de quienes
fueron desaparecidos. Este fenómeno apareció como delito por primera vez a través de la Ley 589 de 200065. Del mismo modo, esta ley también
estableció otras reglas; por ejemplo, planteó la obligación de tomar medidas
de política pública, como el registro de personas capturadas y detenidas.
Igualmente, creó la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas,
el mecanismo de búsqueda urgente y el registro nacional de personas
desaparecidas. La creación de la ‘Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas’
es especialmente importante en este marco. Es una red de instituciones
estatales —entre las que están la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el Ministerio
de Defensa— que tiene como fin “apoyar y promover la investigación del
delito de desaparición forzada, con pleno respeto de las competencias
institucionales y de las facultades de los sujetos procesales” . Posteriormente, entre 2003 y 2012, se comenzaron a presentar avances
en materia de desaparición forzada en Colombia, tanto en investigación,
juzgamiento y sanción del delito como en la búsqueda de las víctimas.
Adicionalmente, dado el proceso de sometimiento a la justicia de los grupos paramilitares que actuaban en el país ocurrido entre 2003 y 2005, el Estado
colombiano adoptó medidas complementarias para reforzar la búsqueda de
personas desaparecidas. Por ejemplo, la Fiscalía creó el Grupo Interno de
Trabajo de Búsqueda, Identificación y Entrega de Personas Desaparecidas
(GRUBE) como una instancia adscrita a la Unidad Nacional de Fiscalías
para la Justicia y la Paz. En el año 2016, comenzó una nueva etapa en la búsqueda de personas
víctimas de desaparición forzada en Colombia. A partir de la negociación y
firma del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera entre el Estado y la guerrilla de las FARC,
se tomaron medidas para cualificar la búsqueda. Concretamente, las partes acordaron la creación de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas
por Desaparecidas (UBPD), un órgano estatal extrajudicial con enfoque
humanitario encargado de buscar a quienes desaparecieron en el marco
del conflicto armado colombiano. Asimismo, el Acuerdo de Paz creó la
Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), encargada de investigar, juzgar y
sancionar los delitos cometidos durante el conflicto, incluyendo la desaparición forzada. Finalmente, en el acuerdo se incluyó la creación de la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad (CEV), con el mandato de construir un relato colectivo de lo sucedido y contribuir a la convivencia y a
la no repetición. Si bien estas dos últimas instituciones no tienen funciones
explícitas de búsqueda de personas, la primera ha iniciado macrocasos
de investigación que incluyen las desapariciones forzadas como delitos a
esclarecer y ha adoptado medidas cautelares para la protección de sitios
de enterramiento. Además, la CEV ha asumido como parte de su labor
avanzar en el entendimiento de la desaparición forzada como uno de los
delitos más graves cometidos durante el conflicto. Así, luego de cincuenta años de historia en los que la desaparición forzada hizo —y sigue haciendo— parte del repertorio de violaciones a los
derechos humanos cometidas en el conflicto armado, Colombia cuenta
con un marco normativo e institucional que se puede clasificar bajo la
dualidad sistema ordinario/sistema transicional. Bajo el sistema ordinario
se encuentran las instituciones y los marcos normativos para la búsqueda
de víctimas de desaparición forzada no relacionadas con el conflicto o
que ocurrieron después del 1 de diciembre de 2016. Por su lado, bajo el
sistema transicional están las instituciones y los marcos normativos derivados de las medidas de justicia transicional y los acuerdos de paz, que
están atados necesariamente a una lógica de esclarecimiento del conflicto
armado interno que no es determinante en el sistema ordinario. De todas
formas, este sistema dual no está exento de desafíos, dada la necesidad de
coordinación interinstitucional intrínseca a modelos institucionales complejos. De forma similar a lo que ocurre en El Salvador, buena parte de los
resultados hasta ahora logrados en Colombia, por lo menos en términos
de diseño institucional, reconocimiento de derechos y avance concreto en la búsqueda, son consecuencia del trabajo de organizaciones de víctimas,
técnicas y de defensa de derechos humanos. 2. La participación en la búsqueda La participación de las víctimas es un aspecto esencial en la búsqueda de
las personas desaparecidas. El Principio Rector 5 explícitamente aborda
la participación como un derecho de las víctimas; además, en un sentido
similar se han pronunciado tanto el CDF como la Corte IDH. Así, por
lo menos desde la adopción de dicho documento, es clara la necesidad de
tomar en cuenta los deseos y las prioridades de las víctimas que participan
en la búsqueda, al igual que permitir el acceso a la información a lo largo
de esta. Sin embargo, si bien algunos aspectos respecto a la obligación del
Estado de garantizar la participación en la búsqueda están mencionados
en otras partes de los Principios Rectores, todavía existen dudas sobre
su contenido y alcance. Debido a lo abierto que es el estándar internacional, el alcance de la participación y los derechos que ella le asigna a las
víctimas dentro del procedimiento generan varios debates y controversias. Por ejemplo, una cuestión compleja es definir quién puede ser considerado
familiar o ser querido del desaparecido, con titularidad del derecho de
buscar, ya que no existe una definición universal del término. Asimismo,
dar contenido a la participación y, eventualmente, imponerle los límites
no es una tarea fácil. Este proceso de interpretación puede dar lugar a arbitrariedades. Así, de esta tensión se derivan preguntas desafiantes aún
no resueltas normativamente, como: ¿quién tiene el derecho de decidir
sobre las formas de participación y sus límites?, ¿quién puede decidir sobre
las estrategias adoptadas en el curso de búsqueda?, ¿quién tiene el derecho
de participar en ella? Respecto de esta última pregunta, si se toman como fundamento los
Principios Rectores, la respuesta será que “las víctimas, sus representantes legales, sus abogados o las personas autorizadas por ellos, así como
toda persona, asociación u organización con un interés legítimo” tienen
el derecho de participar en la búsqueda. Sin embargo, podría haber otra
posible respuesta si se usa como referencia la definición que tiene de víctima la Convención Internacional, la cual es un poco más restrictiva que
la contenida en los Principios Rectores. Igualmente, una opción adicional
es acudir a las conceptualizaciones desarrolladas en los sistemas de protección sobre la definición de víctima en todo su alcance, bien sea a partir
de jurisprudencia internacional o de otros instrumentos pertinentes. Otra cuestión que hay que resolver es la búsqueda realizada de forma activa
por parte de las víctimas cuando el Estado no avanza, ya sea por falta de
voluntad o de capacidad. Allí la discusión gira respecto del deber estatal
de no obstaculizar o impedir el desarrollo de las actividades de búsqueda
y de, más bien, adoptar las medidas necesarias para cumplir su obligación.
Frente a este punto, la Corte IDH ha explicado —específicamente en el
marco de la labor de defensa de derechos humanos— que los Estados deben
abstenerse de imponer obstáculos que dificulten la realización de labores en el marco de las acciones de búsqueda. Sin embargo, existen ordenamientos internos que impiden realizar actuaciones, como exhumaciones,
sin el concurso de las autoridades competentes. Esta disparidad lleva
directamente a un debate sobre el contenido del derecho a la participación
y, además, profundiza la pregunta sobre qué es participar; ¿cuáles actuaciones puede llevar a cabo la víctima sin el concurso del Estado?, ¿frente
a cuáles es legítimo que el Estado se reserve la facultad de ejecutarlas?,
¿cuáles puede este realizar incluso sin el consentimiento, o luego de una
negativa explícita, por parte de las víctimas? Finalmente, la respuesta a la pregunta sobre qué es participar debe,
además, ponerse en contexto a partir de la naturaleza del órgano estatal
dispuesto para realizar la búsqueda. Es decir, es necesario determinar si
participar significa lo mismo en un escenario judicial que en uno extrajudicial. Si existe distinción, es necesario establecer cuáles son los derechos
y las facultades inherentes a la participación dependiendo del escenario
en el que se encuentran las víctimas y el marco normativo procesal que
las cobija. Esto es especialmente importante respecto a dos asuntos: la
dirección de la investigación, o la búsqueda en términos estratégicos, y el
nivel de acceso a información que pueden o no tener las víctimas dentro
del trámite. Estos debates son los que impulsan el presente artículo. Hasta la fecha,
incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en los Principios Rectores, el derecho internacional no ofrece respuestas claras a las preguntas que plantea la participación de las víctimas en el proceso de búsqueda. Más bien, es
la práctica estatal la que parece poder dar luces para construir estándares
más claros, identificar buenas prácticas y lecciones aprendidas y, en general, fortalecer las normas que protegen a las víctimas en el marco de la
búsqueda de sus seres queridos. Con el fin de aclarar los retos sobre este
asunto en los dos países analizados, a continuación presentamos la forma
en que los mecanismos de búsqueda en El Salvador y Colombia abordan
la definición de participación y quién puede ejercerla. 2.1 El Salvador La Comisión de Búsqueda de Niñas y Niños no tiene una obligación expresa
de garantizar el derecho a la participación en los procesos de búsqueda
de desaparecidos. En contraste, CONABÚSQUEDA sí tiene la obligación
de garantizar a las familias la actuación en todos los procedimientos de la
búsqueda y permitir el acceso a la información. Además, la participación
e inclusión de los familiares debe ser garantizada “de una manera libre
e informada, respetando los ritmos y tiempos necesarios en la toma de
decisiones más importantes que les afecten”. Aunque esta obligación de CONABÚSQUEDA merece una valoración
positiva, es necesario hacer algunas aclaraciones. Los retos de CONABÚSQUEDA para garantizar la participación efectiva están exacerbados debido
a dos razones. Primero, los derechos de los familiares de los desaparecidos
no están contemplados en ninguna ley a nivel nacional en El Salvador y,
segundo, la legislación nacional no tiene una definición universal de “familiar de persona desaparecida”. Según el Código de Familia, el parentesco
puede ser definido como “la relación de familia que existe entre dos o
más personas y puede ser por consanguinidad, afinidad o por adopción”
Una mejor solución sería seguir la jurisprudencia de la Corte
IDH, que ha indicado que el concepto de familia debería delimitarse en
conformidad con la realidad propia que se formula en los estrados internacionales, y que el grado de filiación o consanguinidad no es un prerrequisito
para considerar a alguien como víctima. En este sentido, la Corte IDH
ha ampliado la noción tradicional de familia. Igualmente, en cuanto a la
pregunta ¿qué significa participar?, la Corte ha enfatizado la importancia
de la comunicación con las familias, cuya participación, conocimiento y
presencia se debería procurar en el marco de acción de la búsqueda. Debido a la falta de medidas adoptadas por parte del Estado salvadoreño,
las asociaciones de familias y las organizaciones de la sociedad civil han
jugado un gran papel en la realización del derecho a la participación en
la búsqueda. En espacios extrajudiciales, estas han intentado comunicar
regularmente sobre la situación, los obstáculos y los avances a las familias
y otras personas involucradas en los procesos de búsqueda. Además, las
medidas de participación han incluido concientización sobre los derechos
que tienen las víctimas en la búsqueda de los desaparecidos, así como
también apoyo financiero y psicológico y representación de los familiares
en espacios judiciales. Para entender qué significa participar en los procesos de búsqueda en
Colombia es necesario dividir la participación en las siguientes etapas: (i)
facultad para iniciar la búsqueda; (ii) participación en el proceso de toma
de decisiones referentes a la búsqueda y (iii) participación en el cierre de
la búsqueda. La facultad de iniciar el proceso de búsqueda o exigir su inicio no está
reservada a un grupo o una categoría de personas específica. En el sistema ordinario colombiano, tanto la solicitud de iniciar el mecanismo de
búsqueda urgente como la denuncia penal pueden ser presentadas por
cualquier persona. Es deber de todo servidor público denunciar una desaparición forzada, y la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación
de investigar los hechos de oficio, independientemente del medio por el
cual se conoció la posible desaparición. De acuerdo con esto, la participación de las víctimas se entiende desde dos dimensiones: por un lado,
la facultad de presentar denuncias y activar los mecanismos de búsqueda,
especialmente el de búsqueda urgente; y por el otro, el derecho a que la
búsqueda inicie, bien sea por la solicitud que ellas mismas inicien o de
oficio por parte del Estado. La cuestión es distinta en el proceso de toma de decisiones durante la
búsqueda. En el mecanismo de búsqueda urgente, el derecho a la participación implica conocer las diligencias realizadas, solicitar informes sobre la investigación y —“siempre y cuando no obstaculice el desarrollo
de las actuaciones o el hallazgo del desaparecido”— participar en las
diligencias. No obstante, para esto último, quien participa requiere la
autorización del funcionario judicial que realiza la diligencia y, por lo tanto,
“dependerá de la valoración de los hechos que efectúe el funcionario,
valoración que deberá ser sustentada”. Con respecto al pregunta de
quién puede participar, la ley entiende que el peticionario (quien solicitó
la activación del mecanismo), los familiares de la persona presuntamente
desaparecida, las comisiones de derechos humanos del Congreso de la
República y la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas
pueden participar en el proceso de búsqueda. En el proceso penal y en la búsqueda a través del sistema de justicia
ordinario, una víctima es cualquier persona que “individual o colectivamente haya sufrido algún daño como consecuencia” de un delito. Quienes ostenten esa calidad tienen derecho “de ser informadas y escuchadas
en relación con la suerte de las investigaciones […]; de solicitar medidas
orientadas a su protección […]; de ejercer facultades probatorias; de ser
escuchadas respecto de los términos de la acusación y de participar en la audiencia de juicio oral”. Así, la participación se entiende en términos
de facultades procesales y de deberes de otras partes dentro de la actuación penal, específicamente la Fiscalía General de la Nación y la Policía
Judicial. Mientras tanto, la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas
Desaparecidas, que cuenta con un papel de coordinación, tiene dentro
de sus integrantes a un representante de la Asociación de Familiares de
Detenidos Desaparecidos (ASFADDES) y a un representante de las organizaciones de derechos humanos. Finalmente, las víctimas tienen asiento en el Consejo Asesor de la UBPD
y, de forma general, es deber de la unidad “garantizar la participación de
los familiares de las personas dadas por desaparecidas […] en los procesos
de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna
de cuerpos esqueletizados”. Esto incluye participar en el diseño del
plan nacional de búsqueda y de los planes de búsqueda regionales, al
igual que en la creación de protocolos para la entrega digna de cuerpos
esqueletizados de personas dadas por desaparecidas. De esta manera,
el carácter humanitario de la búsqueda, en oposición al enfoque sobre el
delito que tiene la búsqueda judicial, implica que el foco de atención está
en la persona desaparecida y quienes la buscan, no en el esclarecimiento
del delito.
Conclusiones Los Principios Rectores no solo llenan un vacío en la interpretación de la
obligación de la búsqueda de personas víctimas de desaparición forzada.
Además, representan una buena base para futuros desarrollos en la garantía
del derecho a la participación en la búsqueda y para conseguir su mayor
eficiencia. Sin embargo, los Principios dejan asuntos sin clarificar, lo cual
hace que su propia aplicación se enfrente con varios obstáculos y dificultades. Teniendo en cuenta la importancia que tiene la búsqueda para las
personas que desean participar, especialmente para los familiares de la
víctima desaparecida, es crucial que las obligaciones y los derechos previstos en dichos Principios Rectores se desarrollen por medio de marcos
normativos, protocolos, jurisprudencia y otros mecanismos derivados de
sistemas de protección de derechos humanos internacionales, así como a
través de buenas prácticas. En este sentido, uno de los primeros pasos que se deberían tomar a nivel
internacional es clarificar el término participación en la búsqueda, para
saber qué engloba. Asimismo, sería importante enfatizar que todas las
personas mencionadas en el Principio Rector 5 son destinatarias de este
derecho, para poner todos los marcos nacionales a conformidad con esta
definición. Una manera de rechazar cualquier argumento que alegue que
dicha participación trae un compromiso adicional para los Estados es
entender la participación como un elemento esencial del derecho a buscar, implícita en la búsqueda misma. Esta conclusión es simplemente una
consecuencia del derecho a la verdad. En los dos países analizados en este artículo se observan importantes
diferencias en la evolución de las normas, los mecanismos y las sentencias
relativas a la búsqueda y la participación. Esto tiene mucho que ver con los
contextos en los cuales las desapariciones forzadas han ocurrido, con la
voluntad política de los gobiernos y con los recursos que tiene cada país. de la implementación de la UBPD y su marco de acción, por lo que no los
describe de forma detallada. En El Salvador, por ejemplo, a pesar de las evoluciones del derecho interno
y de la implementación de instrumentos de protección de víctimas de
desaparición forzada, el Estado debe abrir caminos para el cumplimiento
de sus obligaciones de búsqueda, tanto para los casos del conflicto como
para los de violencia actual. Un paso concreto para hacerlo es iniciar un
proceso sistemático de adopción de estándares en la obligación de investigar, buscar y garantizar la participación de las víctimas que demuestre
tal apertura y voluntad. Colombia, por su parte, cuenta con un marco institucional y normativo
robusto en materia de búsqueda y protección de personas víctimas de
desaparición forzada y sus familiares, al igual que cuenta con definiciones
amplias sobre quién puede participar en la búsqueda. No obstante, esto
no se ha traducido ni en la desaparición de este crimen como forma de
violencia ni en resultados concretos, sistemáticos y a gran escala de búsqueda efectiva. La creación de la UBPD y su puesta en funcionamiento
es, sin duda, un paso en la dirección correcta, pues presenta un abordaje
novedoso en términos del carácter humanitario de la búsqueda y de la
aproximación a las víctimas y quienes las buscan, con una perspectiva
holística de derechos humanos. El estudio de ambos casos confronta dos realidades institucionales muy
distintas, pero con un resultado final similar: las víctimas y sus seres
queridos siguen requiriendo que los Estados conduzcan las búsquedas
de conformidad con estándares de derechos humanos. Las preguntas
sobre qué es participar y quién puede hacerlo siguen teniendo respuestas
distintas dependiendo del Estado. Por ejemplo, la definición colombiana
sobre quién puede participar es mucho más amplia que la de El Salvador.
El problema es que a pesar de las diferencias, el resultado parece no variar
mucho; esto genera dudas respecto a la perspectiva, eminentemente legal,
mediante la cual se aborda el asunto actualmente. Los Principios Rectores pueden servir como criterio de unificación en estos sentidos, pero sin
voluntad política clara y resultados institucionales la discusión no pasará
de ser jurídica. Varias de las preguntas y/o debates tratados pueden resolverse desde la
participación de las víctimas o, más concretamente, poniéndolas en el centro de la búsqueda. Por ejemplo, sobre el asunto de cuánto debe durar
la investigación, es de vital importancia que el Estado agote la debida
diligencia, pero, a la vez, debe preguntársele a los familiares/víctimas
hasta qué punto consideran que pueden y quieren soportar la carga de
esperar las acciones que el Estado deba realizar. Si bien es muy importante
la discusión a nivel teórico, también debe considerarse en cada caso la
condición de la víctima y, en consecuencia, responder las preguntas con
la inclusión de la práctica que las mismas personas y la sociedad civil han
ido aportando. En ese sentido, es importante señalar que la investigación y la búsqueda
deben ir relacionadas; si bien en un sentido se buscan responsables, el
criterio de que las víctimas estén al centro debe resultar en que la investigación penal paralelamente arroje elementos para clarificar aspectos
sobre el paradero o el destino de las personas desaparecidas. Cabe señalar, por último, que la intención de mejorar la situación en los
temas abordados debió nacer del Estado desde hace décadas —como un
gesto de reconocimiento de la gravedad de los hechos hacia la sociedad—
y no luego de que sentencias u organismos le conminen a realizar una u
otra medida. Esto habla de la poca voluntad en el pasado y en la actualidad
que existe para la búsqueda y la participación.