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21,100 | 106 IV 161 | 106 IV 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.- Le 13 octobre 1977 a paru dans "Le Nouvelliste et Feuille d'avis du Valais", sous la signature "NF", dont il n'est pas contesté qu'elle engage la responsabilité de L., un article portant en caractères gras le titre: "Une enquête sur la "Commission d'enquête" parlementaire?" Cet article faisait suite à la désignation d'une Commission d'enquête, par le Parlement valaisan, le 10 octobre 1977, après la découverte de "l'affaire Savro", qui avait donné lieu à l'intervention de plusieurs députés. Examinant l'indépendance des membres de la Commission d'enquête, l'auteur de l'article se demandait notamment si son président serait à l'aise pour conduire les investigations au sujet de l'acquisition par l'Etat du terrain destiné au Collège de Sion, terrain vendu par G., beau-frère dudit président, dans des conditions qui avaient été critiquées au Parlement cantonal par le député R. On lit dans cet article le passage suivant:
"Ces personnes affirment que le nom de l'entreprise G. a été publiquement prononcé par ce député, celui-ci précisant que cette entreprise avait acheté du terrain à 210 francs le mètre carré et avait pu le revendre ensuite 245 francs à l'Etat. Si donc une enquête devait être menée sur ces transactions - dénoncées comme douteuses par le député - est-ce que B. serait à l'aise dans son rôle de Président des enquêteurs puisque son épouse est de la famille G.? Renseignements pris à la suite de ces observations de correspondants, nous pouvons certifier que c'est le député socialiste R. qui a soulevé cette question des terrains pour le collège et qu'il a bien parlé d'un "projet bidon" de construction qui aurait été déposé antérieurement à la vente à l'Etat "pour tromper la Confédération". Celle-ci n'aurait pas "marché", et l'Etat du Valais aurait ensuite acquis les terrains à ce prix surfait."
Les propos qui précèdent ont été critiqués dans un quotidien vaudois, provoquant une vive controverse. Le "Nouvelliste et Feuille d'avis du Valais" a apporté sa réplique le 15 octobre 1977 sous l'en-tête "Commission parlementaire d'enquête sur les affaires. Que cachent ces éclats de colère?". Dans ce texte, l'auteur se défendait d'avoir voulu jeter le discrédit sur le Président de la Commission d'enquête en précisant derechef ce qui suit:
"S'agissant d'enquêter sur une "affaire" dénoncée au Grand Conseil par le député socialiste R., dans laquelle un membre de la famille du Président de la Commission aurait - c'est toujours le Député qui le dit, pas nous - "tenté de tromper la Confédération par un projet bidon" puis réussi à réaliser en peu de temps - ce ne sont pas nos chiffres, mais toujours ceux du député socialiste - un bénéfice de 385'000 francs, nous avons très exactement demandé si B. serait à l'aise pour conduire de telles investigations. A moins de n'avoir aucun sens de la famille, n'est-ce pas là une question qui se pose?"
En réalité, en séance du Grand Conseil du 10 octobre 1977, le député R. s'était exprimé comme il suit:
"Mais il y a encore un autre achat de terrains tout aussi scandaleux en ville de Sion. Il s'agit de l'achat des terrains pour le collège de Sion. Et je crois que cela s'est passé en 1971 où le Conseil d'Etat avait donc décidé d'implanter le collège aux Creusets-d'en-Bas. Et il a pris contact avec l'un des propriétaires, F., ancien marchand de cycles à Sion, et lui a offert le prix qui paraissait à l'époque convenable, soit le prix de Fr. 100.-- le mètre carré. F. ne l'a pas estimé suffisant: il en demandait Fr. 110.--. On a paraît-il refusé ce prix et l'affaire en est restée là. Mais cette affaire n'était pas tombée dans l'oreille d'un sourd, et F. a flairé une bonne affaire à réaliser. Il s'est mis en contact avec son neveu, l'entrepreneur G. à Sion, et il a vendu son terrain à G., en 1972, pour un prix de Fr. 210.-- le mètre carré et on s'est empressé pour faire valoir encore augmenter ce prix du terrain de mettre en soumission un projet de construction sur ce terrain. On a posé paraît-il des gabarits, présenté une demande d'autorisation de construire à la commune de Sion, ce qui a permis pour finir à G. d'obtenir un prix de Fr. 245.-- le mètre carré, soit un supplément de Fr. 385'000.-- pour le projet de construction qu'il avait présenté et qui était un projet bidon. Et en cela j'ai vu la manière de traiter de la Confédération qui avait également acheté différents terrains où on avait fait à peu près la même manoeuvre pour obtenir un prix plus élevé. Mais la Confédération n'a pas marché dans la combine, elle a refusé de traiter à l'amiable; elle a mis en action une commission d'expropriation. En fin de compte, c'est un prix approchant de la valeur cadastrale qui a été accordé."
L'intervention susmentionnée a été transcrite au Bulletin des séances du Grand Conseil avec quelques nuances dans le libellé qui suit:
"Mais il y a eu encore un autre achat de terrains tout aussi scandaleux en ville de Sion. Il s'agit de l'achat des terrains pour le collège de Sion. (Et) Je crois que cela s'est passé en 1971, où le Conseil d'Etat avait (donc) décidé d'implanter le collège aux Creusets-d'en-Bas. (Et) Il a pris contact avec l'un des propriétaires, F., ancien marchand de cycles à Sion, et lui a offert le prix qui paraissait à l'époque favorable, soit (le prix de) Fr. 100.-- le mètre carré. F. ne l'a pas estimé suffisant; il en demandait Fr. 110.--. On a paraît-il refusé ce prix et l'affaire en est restée là. Mais cette affaire n'était pas tombée dans l'oreille d'un sourd. (Et) F. a flairé une bonne affaire à réaliser. Il s'est mis en contact avec son neveu, l'entrepreneur G. à Sion. (Et) Il a vendu son terrain à G., en 1972, pour un prix de Fr. 210.-- le mètre carré et on s'est empressé pour (faire valoir encore augmenter ce prix du) valoriser encore ce terrain, de mettre en soumission un projet de construction (sur ce terrain). On a posé, paraît-il des gabarits; on a présenté une demande d'autorisation de construire à la commune de Sion. Ce qui a permis, pour finir, à G. d'obtenir un prix de Fr. 245.-- le mètre carré, soit un supplément de 385'000 francs pour le projet de construction qu'il avait présenté et qui était un projet bidon. (Et en cela j'ai vu la manière de traiter de) J'ai eu l'occasion de comparer cette manière de faire avec celle de la Confédération qui avait également à acheter (é) différents terrains (où on avait fait) et avait été la victime d'à peu près la même manoeuvre pour obtenir un prix plus élevé. (Mais) La Confédération n'a cependant pas marché dans la combine, (elle) et a refusé de traiter à l'amiable. Elle a mis en action une commission d'expropriation. En fin de compte, c'est un prix approchant de la valeur cadastrale qui a été accordé."
B.- G. ayant déposé plainte le 12 janvier 1978 contre inconnu du chef des articles parus dans le "Nouvelliste" des 13 et 15 octobre 1977, L. fut renvoyé en jugement comme prévenu de diffamation, calomnie ou injure. Il a été acquitté par jugement du 22 novembre 1978.
Sur appel de G., le Tribunal cantonal du Valais a, le 3 octobre 1979, confirmé ce jugement, sauf en ce qui concerne les frais qui furent mis à la charge du fisc.
G. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle condamne L.
L'intimé propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. a) L'art. 173 CP est applicable en matière de diffamation sans égard au fait qu'elle a été commise par la voie de la presse (ATF 104 IV 13 /14 et les références).
b) La presse jouit toutefois d'un statut spécial en vertu de l'art. 27 ch. 5 CP aux termes duquel l'auteur du compte rendu véridique des débats publics d'une autorité n'encourra aucune peine.
1o La jurisprudence fédérale publiée n'a jamais eu à s'occuper de cette disposition. Seul un arrêt (ATF 73 IV 27) y fait allusion. Un seul arrêt non publié, l'affaire Dudli c. Rüger, du 7 avril 1972, pose - sans la trancher - la question de savoir si une conférence de presse du gouvernement peut être assimilée aux débats publics d'une autorité.
La doctrine ne s'est pas non plus beaucoup occupée du sujet. On peut seulement relever, avec l'arrêt Dudli déjà cité, que l'art. 27 ch. 5 CP n'a pas été modifié depuis l'entrée en vigueur du CP; qu'il figurait dans le projet du Conseil fédéral de 1918 et n'a donné lieu à aucune discussion lors des débats parlementaires; qu'il remonte à une décision de la IIe Commission d'experts de 1916, qui, après avoir envisagé de limiter le privilège aux débats des parlements cantonaux et fédéraux, a renoncé à désigner expressément les corps dont les débats peuvent faire l'objet de comptes rendus à l'abri de toute sanction pénale; elle a en effet considéré que l'élément déterminant n'est pas tant la nature de l'autorité délibérante que le caractère public de sa délibération (Protocole de la IIe Commission d'experts, Vol. 8 pp. 182-188; vol. 9 pp. 41-44). On en déduit que le privilège de l'art. 27 ch. 5 CP ne dépend pas de l'immunité parlementaire, mais de la publicité des débats (HAFTER, AT. p. 139 rem. 2; p. 505; LUDWIG, Schweiz. Presserecht p. 166 ch. I et II; BÉGUIN, Les délits de presse in "Revue internationale de criminologie", 1963, p. 102).
2o Quoi qu'il en soit, l'art. 27 ch. 5 CP constitue bien un privilège en faveur de la presse (cf. REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 58). Il permet de propager des imputations contraires à l'honneur, pour peu qu'elles aient été faites au cours des débats publics d'une autorité. Une telle propagation suffit dans le droit commun à entraîner l'application de l'art. 173 CP, comme cela ressort du texte exprès de l'art. 173 ch. 1 al. 2 CP et de la jurisprudence (ATF 73 IV 30 consid. 1; ATF 82 IV 79).
Le caractère manifestement exceptionnel de l'art. 27 ch. 5 CP implique toutefois une interprétation restrictive.
4. Le recourant conteste que l'art. 27 ch. 5 CP puisse trouver application en l'espèce, parce que selon lui les articles litigieux ne sont pas des comptes rendus.
a) Un compte rendu est un exposé, un récit de quelque fait particulier (QUILLET). ROBERT le définit comme "exposé, rapport, récit, relation", LITTRÉ comme "récit, exposé d'un fait ou d'une question... exposé d'une situation, d'un ensemble d'opérations"; et l'Académie: "compte se dit aussi, figurément, de l'action de rapporter ce qu'on a fait, ce qu'on a vu et d'en rendre raison, de l'expliquer. Dans ce sens, il s'emploie ordinairement avec les verbes rendre, devoir, demander". Un compte rendu de débats ne peut donc avoir pour objet que ces débats eux-mêmes. Mais cela ne signifie pas nécessairement que le compte rendu doive être un bulletin sténographique de ce qui s'est dit dans la délibération publique. C'est encore rendre compte d'un débat que de le commenter, voire de critiquer les décisions prises. Le Tribunal fédéral l'a admis dans l'arrêt Frey (ATF 50 I 204) concernant le compte rendu d'une décision judiciaire. De même dans l'arrêt reproduit aux ATF 64 I 180, après avoir relevé que le devoir de la presse est de renseigner le public de manière approfondie sur les faits et les questions d'intérêt général, le Tribunal fédéral considère: "In den Rahmen dieser Aufgabe fällt zwar gewiss an sich auch die Berichterstattung über die Strafrechtsprechung der Gerichte, mit Einschluss einer sachlichen Kritik ihrer Ergebnisse." Ces arrêts ne sont évidemment pas rendus en application de l'art. 27 ch. 5 CP, comme leur date l'indique, mais bien de l'art. 55 Cst. dans le cadre duquel s'inscrit l'art. 27 CP. Mais il ne résulte pas des travaux préparatoires que cette disposition du CP devait restreindre le champ d'application jusque là reconnu à l'art. 55 Cst., si bien que ces arrêts sont topiques pour interpréter la notion de compte rendu au sens de l'art. 27 ch. 5 CP.
On peut donc admettre que le compte rendu se caractérise en ce qu'il a pour objet les délibérations publiques d'une autorité, que ces délibérations soient reproduites telles quelles ou dans leur substance, en tout ou en partie, ou qu'il s'y ajoute des commentaires sur l'objet des délibérations et des décisions prises. Lorsque cet objet est donné, peu importe la forme plus ou moins développée du compte rendu. La forme ne saurait avoir d'influence sur sa nature.
En revanche, on n'aura plus affaire à un compte rendu si le journaliste prend pour objet de son article une personne ou un fait autre que le débat lui-même ou les décisions qui lui ont servi de conclusions. Si au cours de cet article ayant un autre objet, il se réfère au débat à titre d'élément de son exposé ou de sa démonstration, cette référence ne suffit pas à faire de son article, ayant un autre objet, un compte rendu des débats.
Il faut remarquer en outre que si dans sa critique ou son commentaire des débats publics le journaliste fait état d'autres éléments qui lui sont connus par d'autres sources que le débat public, il n'est plus au bénéfice de l'art. 27 ch. 5 CP. C'est ce qui ressort de l'arrêt Schärer (ATF 73 IV 27): le Grand Conseil de Lucerne, en examinant des questions relatives aux recours en matière fiscale, à l'effet de l'amnistie et aux conventions fiscales, avait évoqué le cas d'un entrepreneur qui avait commis des soustractions d'impôt puis qui, au bénéfice de l'amnistie, avait déclaré une fortune plus de quatre fois supérieure à celle pour laquelle il avait été taxé d'office et qui avait encore obtenu, en passant dans un autre canton, un forfait fiscal favorable; il convenait de mettre fin à des manoeuvres aussi scandaleuses. Le chroniqueur ne s'était pas contenté de rendre compte de ces débats, mais dans son commentaire avait précisé le nom de l'entrepreneur en lui reprochant vivement cette conduite. Le Tribunal fédéral a jugé, en accord avec la juridiction cantonale, que le journaliste ne pouvait se prévaloir de l'art. 27 ch. 5 CP que pour la première partie de son article, mais que l'art. 173 CP lui était applicable pour la seconde.
Cette distinction est justifiée (SCHWANDER, no 230). En effet, ce qui fonde le privilège de l'art. 27 ch. 5 CP, c'est que la presse doit pouvoir renseigner l'opinion publique sur les débats publics des autorités, auxquels chacun peut théoriquement assister, sans en avoir toutefois nécessairement le loisir (LUDWIG, Schweiz. Presserecht p. 167). Dans la mesure où il ajoute des renseignements de son cru, le journaliste ne place pas le lecteur dans la situation où il se trouverait s'il avait assisté aux débats publics. Il y ajoute autre chose dont il doit prendre la responsabilité conformément au droit commun.
La notion de compte rendu comprend encore un élément chronologique, en ce sens qu'il ne saurait sauf circonstances spéciales intervenir trop longtemps après les événements qu'il rapporte et commente. Il n'est toutefois pas possible de fixer sur ce point une limite générale et la question n'a pas à être tranchée in casu.
b) 1o En l'espèce, l'article du 13 octobre 1977 a pour objet de commenter et de critiquer la décision prise au Grand Conseil le 10 octobre 1977 de désigner B. comme président de la Commission d'enquête. S'agissant d'un événement important et ouvrant la voie à une procédure longue, on ne saurait admettre avec le recourant que cet article venait trop tard pour être encore qualifié de compte rendu. Son objet est bien une décision prise par le Grand Conseil en séance publique, décision qui est critiquée et commentée. Les éléments à la base de la critique sont pris dans le débat lui-même exclusivement, savoir dans l'intervention qu'y a faite le député R. Contrairement à ce que soutient le recourant, l'objet de l'article n'est nullement de parler de ses éventuelles spéculations immobilières. Lesdites spéculations ne sont mentionnées que comme un élément permettant de faire des réserves sur l'indépendance du président de la Commission d'enquête. Comme son titre l'indique, l'objet de l'article incriminé est la désignation de la Commission d'enquête, en tant que décision prise par le Grand Conseil le 10 octobre 1977. La qualité de compte rendu doit donc être reconnue à cet article.
2o En ce qui concerne le second article, du 15 octobre 1977, il a pour objet de répondre aux critiques soulevées par le premier et de maintenir le point de vue exprimé précédemment en le justifiant à nouveau par les mêmes arguments, et en insistant sur le fait que ces arguments sont tirés du débat parlementaire lui-même, et non pas du cru de l'auteur. Dans cette mesure, cet article a donc, bien que l'on puisse hésiter, le même objet que le premier, savoir l'examen critique de la décision prise au Grand Conseil. A nouveau les spéculations immobilières éventuelles ne sont mentionnées que pour autant que le député R. en ait réellement fait état, comme élément pouvant compromettre l'indépendance du président de la Commission d'enquête. Le second article a donc bien le même objet que le premier; il est de la même nature et doit aussi être qualifié de compte rendu. Le fait qu'il intervienne un peu plus tard, mais encore à un moment où la décision du Grand Conseil faisait l'objet de controverses publiques, ne saurait en changer la nature. Il ne s'est en effet nullement agi pour l'auteur d'aller rechercher des fragments d'un débat parlementaire déjà sorti de la courte mémoire de l'opinion publique pour s'en servir comme d'un élément parmi d'autres de son article.
5. A titre subsidiaire, le recourant fait valoir que les comptes rendus des 13 et 15 octobre 1977 ne sont pas véridiques.
a) A ce sujet, il est établi en fait que le député R. a accusé le recourant d'avoir réalisé un bénéfice de 385'000 fr. au préjudice de l'Etat du Valais en donnant à son terrain une plus-value fictive par un "projet-bidon". Le député n'a pas accusé le recourant d'avoir essayé d'user de la même manoeuvre au préjudice de la Confédération. Le recourant fait donc valoir que le compte rendu n'est pas véridique au sens de l'art. 27 ch. 5 CP dans la mesure où, en plus de la manoeuvre contre l'Etat du Valais, les articles litigieux évoquent une tentative de tromperie aux dépens de la Confédération.
b) L'autorité cantonale a considéré que, le député R. s'étant exprimé de façon obscure au Grand Conseil le 10 octobre 1977, et le sens de sa pensée n'ayant été précisé que plus tard, dans le Bulletin des séances du Grand Conseil, l'intimé, comme d'ailleurs tout auditeur de la séance du Grand Conseil, avait pu interpréter les déclarations du député en ce sens que, contrairement à l'administration cantonale, l'administration fédérale ne s'était pas laissée abuser par les procédés du recourant. Elle en a déduit que même si les imputations de l'intimé au sujet d'une tentative de tromperie de la Confédération ne correspondaient pas à ce qui avait été dit au Grand Conseil, il n'y avait néanmoins pas eu reproduction tendancieuse des débats ou relation volontairement erronée de leur contenu excluant l'immunité de l'art. 27 ch. 5 CP.
c) La doctrine a examiné le problème de la véracité du compte rendu de débats publics. Elle est unanime à dire que l'exigence de la vérité ne porte pas sur la reproduction littérale des débats. Il suffit que le lecteur soit à même de se faire des débats une représentation correspondant à leur déroulement essentiel (LUDWIG, Die Verantwortlichkeit des Gerichtsberichterstatters, in Festschrift für Ruck, p. 23; idem, Schweiz. Presserecht, p. 167 no V). Mais une exposition tronquée de passages exacts des débats, destinée à en faire voir une image tendancieuse, ne saurait être qualifiée de véridique (LUDWIG, ibidem; REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 58).
d) La revision de 1950 du CP a comporté notamment une extension de l'exceptio veritatis au sens de l'art. 173 ch. 2 CP, en ce sens que l'auteur admis à faire la preuve n'encourt aucune peine non seulement si ses allégations sont conformes à la vérité, mais encore s'il a des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies. Cette extension s'est imposée notamment pour tenir compte des besoins de la presse (cf. FF 1949 I pp. 1250-1253). Mais l'art. 27 et notamment l'art. 27 ch. 5 CP n'ont nullement été modifiés par la même occasion. Il reste donc comme dans le passé que le compte rendu au sens de cette disposition doit être véridique et que son auteur ne peut se libérer en invoquant le fait qu'il l'a tenu de bonne foi - mais erronément - pour vrai. Lorsque le privilège de l'art. 27 ch. 5 CP a été introduit dans le Code pénal militaire où il est devenu l'art. 26a CPM, il n'a pas non plus été étendu en ce sens qu'au compte rendu véridique doit être assimilé le compte rendu tenu de bonne foi pour vrai. La question n'a pas été évoquée (cf. FF 1974 I p. 1401), mais il est logique que l'art. 27 ch. 5 CP n'ait pas été étendu parallèlement à la revision de l'art. 173 CP en autorisant, outre la preuve de la vérité, celle de la bonne foi. En effet, dans le cadre de l'art. 27 ch. 5 CP, la preuve de la vérité ne porte pas sur la réalité des faits abordés lors des débats publics de l'autorité, mais uniquement sur la circonstance formelle qu'ils ont bien été l'objet du débat. Normalement, l'auteur du compte rendu a assisté au débat public. Il n'est pas concevable qu'il puisse croire de bonne foi que le débat avait un autre objet que ce n'a été le cas réellement ou que les participants au débat se sont exprimés autrement qu'ils l'ont fait en réalité. On ne voit pas comment la bonne foi du journaliste pourrait être surprise sur ces points là. Il s'ensuit que si le compte rendu n'est pas véridique, c'est le droit commun qui s'applique, la preuve de la bonne foi pouvant alors, mais dans ce cadre seulement, être rapportée conformément à l'art. 173 ch. 2 CP.
f) En l'espèce, il est bien établi que le député R. a évoqué au Grand Conseil le cas du recourant auquel il a reproché d'avoir obtenu de l'Etat du Valais un prix surfait pour son terrain en le valorisant faussement par un projet de construction imaginaire. Sur ce point, l'art. 27 ch. 5 CP est sans aucun doute applicable et le recourant n'en conteste pas l'application. La question de la vérité du compte rendu ne se pose que pour les éléments complémentaires des articles litigieux, d'où il ressort qu'avant de réussir à tromper l'Etat du Valais, le recourant avait tenté de tromper la Confédération, laquelle avait déjoué sa manoeuvre. Sur ce point, le compte rendu n'est pas conforme à la vérité, car le député R. a dit ou voulu dire que la Confédération a su déjouer une manoeuvre semblable, dont il n'a pas affirmé qu'elle émanait du recourant. Il n'a nullement affirmé que celui-ci avait tenté d'user de sa manoeuvre à l'égard de la Confédération.
Certes, l'autorité cantonale a considéré que les déclarations du député pouvaient prêter à confusion et que le public du Grand Conseil, tout comme les journalistes, ne disposait pas d'un texte revu et dont la syntaxe avait été raffermie; que devant se contenter de saisir les propos du député, ce qui était malaisé en raison de leur ambiguïté, ils pouvaient normalement les comprendre en ce sens que non seulement l'Etat du Valais s'était laissé abuser, mais qu'il n'avait même pas su recourir aux moyens dont avait usé la Confédération pour faire échouer la manoeuvre dirigée contre elle dans les mêmes circonstances.
Mais l'intimé est allé plus loin que de rapporter des déclarations mal comprises dans un sens erroné. A plusieurs reprises dans ses articles, il use de guillemets, laissant entendre par là qu'il reprend les paroles mêmes du député. Or cela est inexact dans la mesure où cet orateur n'a jamais dit que le recourant avait recouru à un projet factice "pour tromper la Confédération" (article du 13 octobre 1977), ni qu'il avait "tenté de tromper la Confédération par un projet bidon" (article du 15 octobre 1977). Un journaliste sérieux ne saurait imputer à un orateur, en les mettant entre guillemets et en prétendant ainsi les citer textuellement, des paroles que cet orateur n'a pas prononcées. Un tel procédé est contraire à la vérité.
Dans cette mesure, c'est à bon droit que le recourant reproche aux juges cantonaux une fausse application de l'art. 27 ch. 5 CP. | fr | Art. 27 ch. 5 CP: compte rendu des débats publics d'une autorité. 1. Le privilège accordé à la presse par cette disposition trouve son fondement dans la publicité des débats, non dans l'immunité parlementaire. Le caractère exceptionnel de cette disposition, qui peut faire obstacle au droit commun et notamment à l'art. 173 CP, implique une interprétation restrictive (consid. 3 litt. b).
2. Le compte rendu visé à cette disposition n'est pas nécessairement un bulletin sténographique; il peut encore comporter des commentaires et des critiques, mais il ne doit pas mentionner des éléments connus par d'autres sources que le débat public. Enfin, sauf circonstances spéciales, le compte rendu ne saurait intervenir trop longtemps après les événements qu'il rapporte (consid. 4 litt. a).
3. L'art. 27 ch. 5 CP n'a pas été modifié en 1950, au contraire de l'art. 173 ch. 2 CP. Il s'ensuit que le compte rendu doit être véridique et qu'il ne suffit pas que l'auteur l'ait tenu de bonne foi pour véridique (consid. 5 litt. d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 13 octobre 1977 a paru dans "Le Nouvelliste et Feuille d'avis du Valais", sous la signature "NF", dont il n'est pas contesté qu'elle engage la responsabilité de L., un article portant en caractères gras le titre: "Une enquête sur la "Commission d'enquête" parlementaire?" Cet article faisait suite à la désignation d'une Commission d'enquête, par le Parlement valaisan, le 10 octobre 1977, après la découverte de "l'affaire Savro", qui avait donné lieu à l'intervention de plusieurs députés. Examinant l'indépendance des membres de la Commission d'enquête, l'auteur de l'article se demandait notamment si son président serait à l'aise pour conduire les investigations au sujet de l'acquisition par l'Etat du terrain destiné au Collège de Sion, terrain vendu par G., beau-frère dudit président, dans des conditions qui avaient été critiquées au Parlement cantonal par le député R. On lit dans cet article le passage suivant:
"Ces personnes affirment que le nom de l'entreprise G. a été publiquement prononcé par ce député, celui-ci précisant que cette entreprise avait acheté du terrain à 210 francs le mètre carré et avait pu le revendre ensuite 245 francs à l'Etat. Si donc une enquête devait être menée sur ces transactions - dénoncées comme douteuses par le député - est-ce que B. serait à l'aise dans son rôle de Président des enquêteurs puisque son épouse est de la famille G.? Renseignements pris à la suite de ces observations de correspondants, nous pouvons certifier que c'est le député socialiste R. qui a soulevé cette question des terrains pour le collège et qu'il a bien parlé d'un "projet bidon" de construction qui aurait été déposé antérieurement à la vente à l'Etat "pour tromper la Confédération". Celle-ci n'aurait pas "marché", et l'Etat du Valais aurait ensuite acquis les terrains à ce prix surfait."
Les propos qui précèdent ont été critiqués dans un quotidien vaudois, provoquant une vive controverse. Le "Nouvelliste et Feuille d'avis du Valais" a apporté sa réplique le 15 octobre 1977 sous l'en-tête "Commission parlementaire d'enquête sur les affaires. Que cachent ces éclats de colère?". Dans ce texte, l'auteur se défendait d'avoir voulu jeter le discrédit sur le Président de la Commission d'enquête en précisant derechef ce qui suit:
"S'agissant d'enquêter sur une "affaire" dénoncée au Grand Conseil par le député socialiste R., dans laquelle un membre de la famille du Président de la Commission aurait - c'est toujours le Député qui le dit, pas nous - "tenté de tromper la Confédération par un projet bidon" puis réussi à réaliser en peu de temps - ce ne sont pas nos chiffres, mais toujours ceux du député socialiste - un bénéfice de 385'000 francs, nous avons très exactement demandé si B. serait à l'aise pour conduire de telles investigations. A moins de n'avoir aucun sens de la famille, n'est-ce pas là une question qui se pose?"
En réalité, en séance du Grand Conseil du 10 octobre 1977, le député R. s'était exprimé comme il suit:
"Mais il y a encore un autre achat de terrains tout aussi scandaleux en ville de Sion. Il s'agit de l'achat des terrains pour le collège de Sion. Et je crois que cela s'est passé en 1971 où le Conseil d'Etat avait donc décidé d'implanter le collège aux Creusets-d'en-Bas. Et il a pris contact avec l'un des propriétaires, F., ancien marchand de cycles à Sion, et lui a offert le prix qui paraissait à l'époque convenable, soit le prix de Fr. 100.-- le mètre carré. F. ne l'a pas estimé suffisant: il en demandait Fr. 110.--. On a paraît-il refusé ce prix et l'affaire en est restée là. Mais cette affaire n'était pas tombée dans l'oreille d'un sourd, et F. a flairé une bonne affaire à réaliser. Il s'est mis en contact avec son neveu, l'entrepreneur G. à Sion, et il a vendu son terrain à G., en 1972, pour un prix de Fr. 210.-- le mètre carré et on s'est empressé pour faire valoir encore augmenter ce prix du terrain de mettre en soumission un projet de construction sur ce terrain. On a posé paraît-il des gabarits, présenté une demande d'autorisation de construire à la commune de Sion, ce qui a permis pour finir à G. d'obtenir un prix de Fr. 245.-- le mètre carré, soit un supplément de Fr. 385'000.-- pour le projet de construction qu'il avait présenté et qui était un projet bidon. Et en cela j'ai vu la manière de traiter de la Confédération qui avait également acheté différents terrains où on avait fait à peu près la même manoeuvre pour obtenir un prix plus élevé. Mais la Confédération n'a pas marché dans la combine, elle a refusé de traiter à l'amiable; elle a mis en action une commission d'expropriation. En fin de compte, c'est un prix approchant de la valeur cadastrale qui a été accordé."
L'intervention susmentionnée a été transcrite au Bulletin des séances du Grand Conseil avec quelques nuances dans le libellé qui suit:
"Mais il y a eu encore un autre achat de terrains tout aussi scandaleux en ville de Sion. Il s'agit de l'achat des terrains pour le collège de Sion. (Et) Je crois que cela s'est passé en 1971, où le Conseil d'Etat avait (donc) décidé d'implanter le collège aux Creusets-d'en-Bas. (Et) Il a pris contact avec l'un des propriétaires, F., ancien marchand de cycles à Sion, et lui a offert le prix qui paraissait à l'époque favorable, soit (le prix de) Fr. 100.-- le mètre carré. F. ne l'a pas estimé suffisant; il en demandait Fr. 110.--. On a paraît-il refusé ce prix et l'affaire en est restée là. Mais cette affaire n'était pas tombée dans l'oreille d'un sourd. (Et) F. a flairé une bonne affaire à réaliser. Il s'est mis en contact avec son neveu, l'entrepreneur G. à Sion. (Et) Il a vendu son terrain à G., en 1972, pour un prix de Fr. 210.-- le mètre carré et on s'est empressé pour (faire valoir encore augmenter ce prix du) valoriser encore ce terrain, de mettre en soumission un projet de construction (sur ce terrain). On a posé, paraît-il des gabarits; on a présenté une demande d'autorisation de construire à la commune de Sion. Ce qui a permis, pour finir, à G. d'obtenir un prix de Fr. 245.-- le mètre carré, soit un supplément de 385'000 francs pour le projet de construction qu'il avait présenté et qui était un projet bidon. (Et en cela j'ai vu la manière de traiter de) J'ai eu l'occasion de comparer cette manière de faire avec celle de la Confédération qui avait également à acheter (é) différents terrains (où on avait fait) et avait été la victime d'à peu près la même manoeuvre pour obtenir un prix plus élevé. (Mais) La Confédération n'a cependant pas marché dans la combine, (elle) et a refusé de traiter à l'amiable. Elle a mis en action une commission d'expropriation. En fin de compte, c'est un prix approchant de la valeur cadastrale qui a été accordé."
B.- G. ayant déposé plainte le 12 janvier 1978 contre inconnu du chef des articles parus dans le "Nouvelliste" des 13 et 15 octobre 1977, L. fut renvoyé en jugement comme prévenu de diffamation, calomnie ou injure. Il a été acquitté par jugement du 22 novembre 1978.
Sur appel de G., le Tribunal cantonal du Valais a, le 3 octobre 1979, confirmé ce jugement, sauf en ce qui concerne les frais qui furent mis à la charge du fisc.
G. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle condamne L.
L'intimé propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. a) L'art. 173 CP est applicable en matière de diffamation sans égard au fait qu'elle a été commise par la voie de la presse (ATF 104 IV 13 /14 et les références).
b) La presse jouit toutefois d'un statut spécial en vertu de l'art. 27 ch. 5 CP aux termes duquel l'auteur du compte rendu véridique des débats publics d'une autorité n'encourra aucune peine.
1o La jurisprudence fédérale publiée n'a jamais eu à s'occuper de cette disposition. Seul un arrêt (ATF 73 IV 27) y fait allusion. Un seul arrêt non publié, l'affaire Dudli c. Rüger, du 7 avril 1972, pose - sans la trancher - la question de savoir si une conférence de presse du gouvernement peut être assimilée aux débats publics d'une autorité.
La doctrine ne s'est pas non plus beaucoup occupée du sujet. On peut seulement relever, avec l'arrêt Dudli déjà cité, que l'art. 27 ch. 5 CP n'a pas été modifié depuis l'entrée en vigueur du CP; qu'il figurait dans le projet du Conseil fédéral de 1918 et n'a donné lieu à aucune discussion lors des débats parlementaires; qu'il remonte à une décision de la IIe Commission d'experts de 1916, qui, après avoir envisagé de limiter le privilège aux débats des parlements cantonaux et fédéraux, a renoncé à désigner expressément les corps dont les débats peuvent faire l'objet de comptes rendus à l'abri de toute sanction pénale; elle a en effet considéré que l'élément déterminant n'est pas tant la nature de l'autorité délibérante que le caractère public de sa délibération (Protocole de la IIe Commission d'experts, Vol. 8 pp. 182-188; vol. 9 pp. 41-44). On en déduit que le privilège de l'art. 27 ch. 5 CP ne dépend pas de l'immunité parlementaire, mais de la publicité des débats (HAFTER, AT. p. 139 rem. 2; p. 505; LUDWIG, Schweiz. Presserecht p. 166 ch. I et II; BÉGUIN, Les délits de presse in "Revue internationale de criminologie", 1963, p. 102).
2o Quoi qu'il en soit, l'art. 27 ch. 5 CP constitue bien un privilège en faveur de la presse (cf. REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 58). Il permet de propager des imputations contraires à l'honneur, pour peu qu'elles aient été faites au cours des débats publics d'une autorité. Une telle propagation suffit dans le droit commun à entraîner l'application de l'art. 173 CP, comme cela ressort du texte exprès de l'art. 173 ch. 1 al. 2 CP et de la jurisprudence (ATF 73 IV 30 consid. 1; ATF 82 IV 79).
Le caractère manifestement exceptionnel de l'art. 27 ch. 5 CP implique toutefois une interprétation restrictive.
4. Le recourant conteste que l'art. 27 ch. 5 CP puisse trouver application en l'espèce, parce que selon lui les articles litigieux ne sont pas des comptes rendus.
a) Un compte rendu est un exposé, un récit de quelque fait particulier (QUILLET). ROBERT le définit comme "exposé, rapport, récit, relation", LITTRÉ comme "récit, exposé d'un fait ou d'une question... exposé d'une situation, d'un ensemble d'opérations"; et l'Académie: "compte se dit aussi, figurément, de l'action de rapporter ce qu'on a fait, ce qu'on a vu et d'en rendre raison, de l'expliquer. Dans ce sens, il s'emploie ordinairement avec les verbes rendre, devoir, demander". Un compte rendu de débats ne peut donc avoir pour objet que ces débats eux-mêmes. Mais cela ne signifie pas nécessairement que le compte rendu doive être un bulletin sténographique de ce qui s'est dit dans la délibération publique. C'est encore rendre compte d'un débat que de le commenter, voire de critiquer les décisions prises. Le Tribunal fédéral l'a admis dans l'arrêt Frey (ATF 50 I 204) concernant le compte rendu d'une décision judiciaire. De même dans l'arrêt reproduit aux ATF 64 I 180, après avoir relevé que le devoir de la presse est de renseigner le public de manière approfondie sur les faits et les questions d'intérêt général, le Tribunal fédéral considère: "In den Rahmen dieser Aufgabe fällt zwar gewiss an sich auch die Berichterstattung über die Strafrechtsprechung der Gerichte, mit Einschluss einer sachlichen Kritik ihrer Ergebnisse." Ces arrêts ne sont évidemment pas rendus en application de l'art. 27 ch. 5 CP, comme leur date l'indique, mais bien de l'art. 55 Cst. dans le cadre duquel s'inscrit l'art. 27 CP. Mais il ne résulte pas des travaux préparatoires que cette disposition du CP devait restreindre le champ d'application jusque là reconnu à l'art. 55 Cst., si bien que ces arrêts sont topiques pour interpréter la notion de compte rendu au sens de l'art. 27 ch. 5 CP.
On peut donc admettre que le compte rendu se caractérise en ce qu'il a pour objet les délibérations publiques d'une autorité, que ces délibérations soient reproduites telles quelles ou dans leur substance, en tout ou en partie, ou qu'il s'y ajoute des commentaires sur l'objet des délibérations et des décisions prises. Lorsque cet objet est donné, peu importe la forme plus ou moins développée du compte rendu. La forme ne saurait avoir d'influence sur sa nature.
En revanche, on n'aura plus affaire à un compte rendu si le journaliste prend pour objet de son article une personne ou un fait autre que le débat lui-même ou les décisions qui lui ont servi de conclusions. Si au cours de cet article ayant un autre objet, il se réfère au débat à titre d'élément de son exposé ou de sa démonstration, cette référence ne suffit pas à faire de son article, ayant un autre objet, un compte rendu des débats.
Il faut remarquer en outre que si dans sa critique ou son commentaire des débats publics le journaliste fait état d'autres éléments qui lui sont connus par d'autres sources que le débat public, il n'est plus au bénéfice de l'art. 27 ch. 5 CP. C'est ce qui ressort de l'arrêt Schärer (ATF 73 IV 27): le Grand Conseil de Lucerne, en examinant des questions relatives aux recours en matière fiscale, à l'effet de l'amnistie et aux conventions fiscales, avait évoqué le cas d'un entrepreneur qui avait commis des soustractions d'impôt puis qui, au bénéfice de l'amnistie, avait déclaré une fortune plus de quatre fois supérieure à celle pour laquelle il avait été taxé d'office et qui avait encore obtenu, en passant dans un autre canton, un forfait fiscal favorable; il convenait de mettre fin à des manoeuvres aussi scandaleuses. Le chroniqueur ne s'était pas contenté de rendre compte de ces débats, mais dans son commentaire avait précisé le nom de l'entrepreneur en lui reprochant vivement cette conduite. Le Tribunal fédéral a jugé, en accord avec la juridiction cantonale, que le journaliste ne pouvait se prévaloir de l'art. 27 ch. 5 CP que pour la première partie de son article, mais que l'art. 173 CP lui était applicable pour la seconde.
Cette distinction est justifiée (SCHWANDER, no 230). En effet, ce qui fonde le privilège de l'art. 27 ch. 5 CP, c'est que la presse doit pouvoir renseigner l'opinion publique sur les débats publics des autorités, auxquels chacun peut théoriquement assister, sans en avoir toutefois nécessairement le loisir (LUDWIG, Schweiz. Presserecht p. 167). Dans la mesure où il ajoute des renseignements de son cru, le journaliste ne place pas le lecteur dans la situation où il se trouverait s'il avait assisté aux débats publics. Il y ajoute autre chose dont il doit prendre la responsabilité conformément au droit commun.
La notion de compte rendu comprend encore un élément chronologique, en ce sens qu'il ne saurait sauf circonstances spéciales intervenir trop longtemps après les événements qu'il rapporte et commente. Il n'est toutefois pas possible de fixer sur ce point une limite générale et la question n'a pas à être tranchée in casu.
b) 1o En l'espèce, l'article du 13 octobre 1977 a pour objet de commenter et de critiquer la décision prise au Grand Conseil le 10 octobre 1977 de désigner B. comme président de la Commission d'enquête. S'agissant d'un événement important et ouvrant la voie à une procédure longue, on ne saurait admettre avec le recourant que cet article venait trop tard pour être encore qualifié de compte rendu. Son objet est bien une décision prise par le Grand Conseil en séance publique, décision qui est critiquée et commentée. Les éléments à la base de la critique sont pris dans le débat lui-même exclusivement, savoir dans l'intervention qu'y a faite le député R. Contrairement à ce que soutient le recourant, l'objet de l'article n'est nullement de parler de ses éventuelles spéculations immobilières. Lesdites spéculations ne sont mentionnées que comme un élément permettant de faire des réserves sur l'indépendance du président de la Commission d'enquête. Comme son titre l'indique, l'objet de l'article incriminé est la désignation de la Commission d'enquête, en tant que décision prise par le Grand Conseil le 10 octobre 1977. La qualité de compte rendu doit donc être reconnue à cet article.
2o En ce qui concerne le second article, du 15 octobre 1977, il a pour objet de répondre aux critiques soulevées par le premier et de maintenir le point de vue exprimé précédemment en le justifiant à nouveau par les mêmes arguments, et en insistant sur le fait que ces arguments sont tirés du débat parlementaire lui-même, et non pas du cru de l'auteur. Dans cette mesure, cet article a donc, bien que l'on puisse hésiter, le même objet que le premier, savoir l'examen critique de la décision prise au Grand Conseil. A nouveau les spéculations immobilières éventuelles ne sont mentionnées que pour autant que le député R. en ait réellement fait état, comme élément pouvant compromettre l'indépendance du président de la Commission d'enquête. Le second article a donc bien le même objet que le premier; il est de la même nature et doit aussi être qualifié de compte rendu. Le fait qu'il intervienne un peu plus tard, mais encore à un moment où la décision du Grand Conseil faisait l'objet de controverses publiques, ne saurait en changer la nature. Il ne s'est en effet nullement agi pour l'auteur d'aller rechercher des fragments d'un débat parlementaire déjà sorti de la courte mémoire de l'opinion publique pour s'en servir comme d'un élément parmi d'autres de son article.
5. A titre subsidiaire, le recourant fait valoir que les comptes rendus des 13 et 15 octobre 1977 ne sont pas véridiques.
a) A ce sujet, il est établi en fait que le député R. a accusé le recourant d'avoir réalisé un bénéfice de 385'000 fr. au préjudice de l'Etat du Valais en donnant à son terrain une plus-value fictive par un "projet-bidon". Le député n'a pas accusé le recourant d'avoir essayé d'user de la même manoeuvre au préjudice de la Confédération. Le recourant fait donc valoir que le compte rendu n'est pas véridique au sens de l'art. 27 ch. 5 CP dans la mesure où, en plus de la manoeuvre contre l'Etat du Valais, les articles litigieux évoquent une tentative de tromperie aux dépens de la Confédération.
b) L'autorité cantonale a considéré que, le député R. s'étant exprimé de façon obscure au Grand Conseil le 10 octobre 1977, et le sens de sa pensée n'ayant été précisé que plus tard, dans le Bulletin des séances du Grand Conseil, l'intimé, comme d'ailleurs tout auditeur de la séance du Grand Conseil, avait pu interpréter les déclarations du député en ce sens que, contrairement à l'administration cantonale, l'administration fédérale ne s'était pas laissée abuser par les procédés du recourant. Elle en a déduit que même si les imputations de l'intimé au sujet d'une tentative de tromperie de la Confédération ne correspondaient pas à ce qui avait été dit au Grand Conseil, il n'y avait néanmoins pas eu reproduction tendancieuse des débats ou relation volontairement erronée de leur contenu excluant l'immunité de l'art. 27 ch. 5 CP.
c) La doctrine a examiné le problème de la véracité du compte rendu de débats publics. Elle est unanime à dire que l'exigence de la vérité ne porte pas sur la reproduction littérale des débats. Il suffit que le lecteur soit à même de se faire des débats une représentation correspondant à leur déroulement essentiel (LUDWIG, Die Verantwortlichkeit des Gerichtsberichterstatters, in Festschrift für Ruck, p. 23; idem, Schweiz. Presserecht, p. 167 no V). Mais une exposition tronquée de passages exacts des débats, destinée à en faire voir une image tendancieuse, ne saurait être qualifiée de véridique (LUDWIG, ibidem; REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 58).
d) La revision de 1950 du CP a comporté notamment une extension de l'exceptio veritatis au sens de l'art. 173 ch. 2 CP, en ce sens que l'auteur admis à faire la preuve n'encourt aucune peine non seulement si ses allégations sont conformes à la vérité, mais encore s'il a des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies. Cette extension s'est imposée notamment pour tenir compte des besoins de la presse (cf. FF 1949 I pp. 1250-1253). Mais l'art. 27 et notamment l'art. 27 ch. 5 CP n'ont nullement été modifiés par la même occasion. Il reste donc comme dans le passé que le compte rendu au sens de cette disposition doit être véridique et que son auteur ne peut se libérer en invoquant le fait qu'il l'a tenu de bonne foi - mais erronément - pour vrai. Lorsque le privilège de l'art. 27 ch. 5 CP a été introduit dans le Code pénal militaire où il est devenu l'art. 26a CPM, il n'a pas non plus été étendu en ce sens qu'au compte rendu véridique doit être assimilé le compte rendu tenu de bonne foi pour vrai. La question n'a pas été évoquée (cf. FF 1974 I p. 1401), mais il est logique que l'art. 27 ch. 5 CP n'ait pas été étendu parallèlement à la revision de l'art. 173 CP en autorisant, outre la preuve de la vérité, celle de la bonne foi. En effet, dans le cadre de l'art. 27 ch. 5 CP, la preuve de la vérité ne porte pas sur la réalité des faits abordés lors des débats publics de l'autorité, mais uniquement sur la circonstance formelle qu'ils ont bien été l'objet du débat. Normalement, l'auteur du compte rendu a assisté au débat public. Il n'est pas concevable qu'il puisse croire de bonne foi que le débat avait un autre objet que ce n'a été le cas réellement ou que les participants au débat se sont exprimés autrement qu'ils l'ont fait en réalité. On ne voit pas comment la bonne foi du journaliste pourrait être surprise sur ces points là. Il s'ensuit que si le compte rendu n'est pas véridique, c'est le droit commun qui s'applique, la preuve de la bonne foi pouvant alors, mais dans ce cadre seulement, être rapportée conformément à l'art. 173 ch. 2 CP.
f) En l'espèce, il est bien établi que le député R. a évoqué au Grand Conseil le cas du recourant auquel il a reproché d'avoir obtenu de l'Etat du Valais un prix surfait pour son terrain en le valorisant faussement par un projet de construction imaginaire. Sur ce point, l'art. 27 ch. 5 CP est sans aucun doute applicable et le recourant n'en conteste pas l'application. La question de la vérité du compte rendu ne se pose que pour les éléments complémentaires des articles litigieux, d'où il ressort qu'avant de réussir à tromper l'Etat du Valais, le recourant avait tenté de tromper la Confédération, laquelle avait déjoué sa manoeuvre. Sur ce point, le compte rendu n'est pas conforme à la vérité, car le député R. a dit ou voulu dire que la Confédération a su déjouer une manoeuvre semblable, dont il n'a pas affirmé qu'elle émanait du recourant. Il n'a nullement affirmé que celui-ci avait tenté d'user de sa manoeuvre à l'égard de la Confédération.
Certes, l'autorité cantonale a considéré que les déclarations du député pouvaient prêter à confusion et que le public du Grand Conseil, tout comme les journalistes, ne disposait pas d'un texte revu et dont la syntaxe avait été raffermie; que devant se contenter de saisir les propos du député, ce qui était malaisé en raison de leur ambiguïté, ils pouvaient normalement les comprendre en ce sens que non seulement l'Etat du Valais s'était laissé abuser, mais qu'il n'avait même pas su recourir aux moyens dont avait usé la Confédération pour faire échouer la manoeuvre dirigée contre elle dans les mêmes circonstances.
Mais l'intimé est allé plus loin que de rapporter des déclarations mal comprises dans un sens erroné. A plusieurs reprises dans ses articles, il use de guillemets, laissant entendre par là qu'il reprend les paroles mêmes du député. Or cela est inexact dans la mesure où cet orateur n'a jamais dit que le recourant avait recouru à un projet factice "pour tromper la Confédération" (article du 13 octobre 1977), ni qu'il avait "tenté de tromper la Confédération par un projet bidon" (article du 15 octobre 1977). Un journaliste sérieux ne saurait imputer à un orateur, en les mettant entre guillemets et en prétendant ainsi les citer textuellement, des paroles que cet orateur n'a pas prononcées. Un tel procédé est contraire à la vérité.
Dans cette mesure, c'est à bon droit que le recourant reproche aux juges cantonaux une fausse application de l'art. 27 ch. 5 CP. | fr | Art. 27 n. 5 CP; resoconto delle deliberazioni pubbliche di un'autorità. 1. Il privilegio conferito alla stampa da questa disposizione ha il suo fondamento nella pubblicità delle deliberazioni e non nell'immunità parlamentare. Per il suo carattere eccezionale, tale norma, che può comportare una deroga al diritto comune e, in particolare, all'art. 173 CP, va interpretata restrittivamente (consid. 3b).
2. Il rendiconto considerato da questa disposizione non è necessariamente un bollettino stenografico; esso può comportare commenti e critiche, ma non può menzionare elementi noti da fonti diverse dalla deliberazione pubblica. Infine, tranne in circostanze speciali, il resoconto non deve aver luogo molto tempo dopo gli avvenimenti a cui si riferisce (consid. 4a).
3. A differenza dell'art. 173 n. 2 CP, l'art. 27 n. 5 CP non è stato modificato nel 1950. Il resoconto dev'essere quindi veritiero e non basta che l'autore l'abbia considerato in buona fede come veritiero (consid. 5d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,102 | 106 IV 171 | 106 IV 171
Erwägungen ab Seite 172
Aus den Erwägungen:
2. ...
c) Gemäss Art. 27 Ziff. 5 StGB ist die wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde straflos. Der Journalist ist somit nicht strafbar, wenn er ehrverletzende Äusserungen, die in öffentlichen Verhandlungen einer Behörde gefallen sind, in der Presse wörtlich oder sinngemäss wiedergibt. Bei der Berichterstattung über solche Verhandlungen beschränkt sich die Sorgfaltspflicht des Journalisten auf die wahrheitsgetreue Wiedergabe der abgegebenen Voten: ob diese inhaltlich wahr seien, braucht er nicht zu prüfen (BGE 106 IV 170 E. 5 e). Die Beschwerde des E. geht daher an der Sache vorbei, soweit in ihr sinngemäss geltend gemacht wird, der Journalist hätte sich zunächst von der Wahrheit der in den verschiedenen Verhandlungen gefallenen Äusserungen überzeugen müssen und er hätte nicht unwahre bzw. unbewiesene Behauptungen weiterverbreiten dürfen. Dass im eingeklagten Zeitungsartikel nicht wahrheitsgetreu über die Verhandlungen der Petitionskommission des Landrates und seines Büros berichtet worden sei, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Er wendet lediglich ein, der beanstandete Artikel stütze sich auf nicht öffentliche Verhandlungen der Petitionskommission und auf der Geheimhaltungspflicht unterliegende Auszüge aus den Protokollen dieser Kommission und des Landrates. Damit wird sinngemäss geltend gemacht, die Voraussetzungen von Art. 27 Ziff. 5 StGB seien nicht erfüllt.
Dem eingeklagten Zeitungsartikel liegen der bereits am 8. Februar 1979 im Landrat behandelte Bericht der Petitionskommission vom 22. Januar 1979, der Bericht des Büros des Landrates an den Landrat vom 9. April 1979 und die Traktandenliste der Verhandlungen des Landrates zugrunde. Soweit der Artikel die bei der Beratung des Berichts der Petitionskommission im Landrat gefallenen Äusserungen wörtlich wiedergibt oder sinngemäss zusammenfasst, bleibt der presserechtlich Verantwortliche auf jeden Fall straflos. Dabei ist unerheblich, ob der Journalist den öffentlichen Verhandlungen des Landrates selber beigewohnt oder seinen Bericht aufgrund des allgemein zugänglichen Protokolls des Landrates, das die Äusserungen der Parlamentarier wiedergibt, verfasst hat. Die Frage, ob ein Journalist gestützt auf Art. 27 Ziff. 5 StGB auch Äusserungen wiedergeben darf, die in einer nicht öffentlichen Sitzung einer vorberatenden Kommission des Landrates oder dessen Büros gefallen und in den Berichten der vorberatenden Kommission und des Landratsbüros an das Parlament enthalten sind, braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden. Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte sind sämtliche Unterlagen, auf die sich der beanstandete Zeitungsartikel stützte, "offiziell erhältlich". Die in der Nichtigkeitsbeschwerde erneut vorgetragene Behauptung, diese Unterlagen seien im konkreten Fall für geheim erklärt worden, ist durch nichts belegt; der von E. zum Beweis eingereichte Auszug aus einer Vernehmlassung des Regierungsrates an das Verwaltungsgericht vom 8. Mai 1979 ist ein unzulässiges neues Beweismittel (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP) und daher unbeachtlich. Abgesehen davon lässt der in jener Vernehmlassung des Regierungsrates enthaltene Hinweis darauf, dass der Auszug aus dem Protokoll der landrätlichen Petitionskommission vom 11. Dezember 1978 und der Auszug aus dem Protokoll des Landrates vom 8. Februar 1979 "nicht zur Herausgabe an die Kläger" (gemeint sind die Eheleute E.) bestimmt seien, ganz offensichtlich nicht den Schluss zu, hinsichtlich der dem eingeklagten Zeitungsartikel zugrunde liegenden amtlichen Berichte sei von der zuständigen Behörde eine von den Presseleuten zu beobachtende Geheimhaltungspflicht angeordnet worden. Solche offiziell erhältlichen, nicht geheim zu haltenden behördlichen Berichte, aufgrund derer das Parlament in öffentlicher Sitzung seine Beschlüsse fasst, sind als Bestandteil der Landratsverhandlung, mithin der Öffentlichen Verhandlung einer Behörde im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB anzusehen. Dabei ist unerheblich, ob die in diesen amtlichen Berichten enthaltenen Ausführungen in der Ratsverhandlung ausdrücklich zitiert bzw. in das Protokoll der Landratsverhandlung aufgenommen werden oder nicht. Es genügt, wenn der für den Journalisten offiziell erhältliche, nicht geheim zu haltende behördliche Bericht an das Parlament diesem als Grundlage für Verhandlungen in öffentlicher Sitzung diente oder dienen sollte.
Diese Auslegung von Art. 27 Ziff. 5 StGB entspricht dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die eine umfassende Orientierung der Öffentlichkeit über die Tätigkeit gerade auch des Parlaments durch die Presse ermöglichen will. Da heute zahlreiche Parlamentsgeschäfte zu einem wesentlichen Teil in vorberatenden Kommissionen etc. behandelt werden und das Parlament die Berichte dieser Organe oft ohne Beratung zur Kenntnis nimmt und den Kommissionsanträgen häufig diskussionslos zustimmt, muss auch die wahrheitsgetreue Berichterstattung über solche amtlichen Berichte an das Parlament durch Art. 27 Ziff. 5 StGB gedeckt sein, wenn diese Berichte offiziell erhältlich und nicht geheim zu halten sind. Da diese Voraussetzungen nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte im vorliegenden Fall erfüllt sind, verstösst das angefochtene Urteil nicht gegen Bundesrecht. | de | Art. 27 Ziff. 5 StGB. Offiziell erhältliche, nicht geheim zu haltende amtliche Berichte an das Parlament, aufgrund derer dieses in öffentlicher Sitzung seine Beschlüsse fasst, sind als Bestandteil der öffentlichen Verhandlungen einer Behörde anzusehen. Die wahrheitsgetreue Wiedergabe der in solchen Berichten enthaltenen Äusserungen ist daher straflos. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 172
Aus den Erwägungen:
2. ...
c) Gemäss Art. 27 Ziff. 5 StGB ist die wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde straflos. Der Journalist ist somit nicht strafbar, wenn er ehrverletzende Äusserungen, die in öffentlichen Verhandlungen einer Behörde gefallen sind, in der Presse wörtlich oder sinngemäss wiedergibt. Bei der Berichterstattung über solche Verhandlungen beschränkt sich die Sorgfaltspflicht des Journalisten auf die wahrheitsgetreue Wiedergabe der abgegebenen Voten: ob diese inhaltlich wahr seien, braucht er nicht zu prüfen (BGE 106 IV 170 E. 5 e). Die Beschwerde des E. geht daher an der Sache vorbei, soweit in ihr sinngemäss geltend gemacht wird, der Journalist hätte sich zunächst von der Wahrheit der in den verschiedenen Verhandlungen gefallenen Äusserungen überzeugen müssen und er hätte nicht unwahre bzw. unbewiesene Behauptungen weiterverbreiten dürfen. Dass im eingeklagten Zeitungsartikel nicht wahrheitsgetreu über die Verhandlungen der Petitionskommission des Landrates und seines Büros berichtet worden sei, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Er wendet lediglich ein, der beanstandete Artikel stütze sich auf nicht öffentliche Verhandlungen der Petitionskommission und auf der Geheimhaltungspflicht unterliegende Auszüge aus den Protokollen dieser Kommission und des Landrates. Damit wird sinngemäss geltend gemacht, die Voraussetzungen von Art. 27 Ziff. 5 StGB seien nicht erfüllt.
Dem eingeklagten Zeitungsartikel liegen der bereits am 8. Februar 1979 im Landrat behandelte Bericht der Petitionskommission vom 22. Januar 1979, der Bericht des Büros des Landrates an den Landrat vom 9. April 1979 und die Traktandenliste der Verhandlungen des Landrates zugrunde. Soweit der Artikel die bei der Beratung des Berichts der Petitionskommission im Landrat gefallenen Äusserungen wörtlich wiedergibt oder sinngemäss zusammenfasst, bleibt der presserechtlich Verantwortliche auf jeden Fall straflos. Dabei ist unerheblich, ob der Journalist den öffentlichen Verhandlungen des Landrates selber beigewohnt oder seinen Bericht aufgrund des allgemein zugänglichen Protokolls des Landrates, das die Äusserungen der Parlamentarier wiedergibt, verfasst hat. Die Frage, ob ein Journalist gestützt auf Art. 27 Ziff. 5 StGB auch Äusserungen wiedergeben darf, die in einer nicht öffentlichen Sitzung einer vorberatenden Kommission des Landrates oder dessen Büros gefallen und in den Berichten der vorberatenden Kommission und des Landratsbüros an das Parlament enthalten sind, braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden. Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte sind sämtliche Unterlagen, auf die sich der beanstandete Zeitungsartikel stützte, "offiziell erhältlich". Die in der Nichtigkeitsbeschwerde erneut vorgetragene Behauptung, diese Unterlagen seien im konkreten Fall für geheim erklärt worden, ist durch nichts belegt; der von E. zum Beweis eingereichte Auszug aus einer Vernehmlassung des Regierungsrates an das Verwaltungsgericht vom 8. Mai 1979 ist ein unzulässiges neues Beweismittel (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP) und daher unbeachtlich. Abgesehen davon lässt der in jener Vernehmlassung des Regierungsrates enthaltene Hinweis darauf, dass der Auszug aus dem Protokoll der landrätlichen Petitionskommission vom 11. Dezember 1978 und der Auszug aus dem Protokoll des Landrates vom 8. Februar 1979 "nicht zur Herausgabe an die Kläger" (gemeint sind die Eheleute E.) bestimmt seien, ganz offensichtlich nicht den Schluss zu, hinsichtlich der dem eingeklagten Zeitungsartikel zugrunde liegenden amtlichen Berichte sei von der zuständigen Behörde eine von den Presseleuten zu beobachtende Geheimhaltungspflicht angeordnet worden. Solche offiziell erhältlichen, nicht geheim zu haltenden behördlichen Berichte, aufgrund derer das Parlament in öffentlicher Sitzung seine Beschlüsse fasst, sind als Bestandteil der Landratsverhandlung, mithin der Öffentlichen Verhandlung einer Behörde im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB anzusehen. Dabei ist unerheblich, ob die in diesen amtlichen Berichten enthaltenen Ausführungen in der Ratsverhandlung ausdrücklich zitiert bzw. in das Protokoll der Landratsverhandlung aufgenommen werden oder nicht. Es genügt, wenn der für den Journalisten offiziell erhältliche, nicht geheim zu haltende behördliche Bericht an das Parlament diesem als Grundlage für Verhandlungen in öffentlicher Sitzung diente oder dienen sollte.
Diese Auslegung von Art. 27 Ziff. 5 StGB entspricht dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die eine umfassende Orientierung der Öffentlichkeit über die Tätigkeit gerade auch des Parlaments durch die Presse ermöglichen will. Da heute zahlreiche Parlamentsgeschäfte zu einem wesentlichen Teil in vorberatenden Kommissionen etc. behandelt werden und das Parlament die Berichte dieser Organe oft ohne Beratung zur Kenntnis nimmt und den Kommissionsanträgen häufig diskussionslos zustimmt, muss auch die wahrheitsgetreue Berichterstattung über solche amtlichen Berichte an das Parlament durch Art. 27 Ziff. 5 StGB gedeckt sein, wenn diese Berichte offiziell erhältlich und nicht geheim zu halten sind. Da diese Voraussetzungen nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte im vorliegenden Fall erfüllt sind, verstösst das angefochtene Urteil nicht gegen Bundesrecht. | de | Art. 27 ch. 5 CP. Les rapports adressés au Parlement, qui ne doivent pas rester secrets, qui ont été reçus à titre officiel et sur lesquels le Parlement s'est fondé pour prendre une décision en séance publique doivent être considérés comme faisant partie des débats publics d'une autorité. Le compte rendu véridique de leur contenu n'est dès lors pas punissable. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,104 | 106 IV 171 | 106 IV 171
Erwägungen ab Seite 172
Aus den Erwägungen:
2. ...
c) Gemäss Art. 27 Ziff. 5 StGB ist die wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde straflos. Der Journalist ist somit nicht strafbar, wenn er ehrverletzende Äusserungen, die in öffentlichen Verhandlungen einer Behörde gefallen sind, in der Presse wörtlich oder sinngemäss wiedergibt. Bei der Berichterstattung über solche Verhandlungen beschränkt sich die Sorgfaltspflicht des Journalisten auf die wahrheitsgetreue Wiedergabe der abgegebenen Voten: ob diese inhaltlich wahr seien, braucht er nicht zu prüfen (BGE 106 IV 170 E. 5 e). Die Beschwerde des E. geht daher an der Sache vorbei, soweit in ihr sinngemäss geltend gemacht wird, der Journalist hätte sich zunächst von der Wahrheit der in den verschiedenen Verhandlungen gefallenen Äusserungen überzeugen müssen und er hätte nicht unwahre bzw. unbewiesene Behauptungen weiterverbreiten dürfen. Dass im eingeklagten Zeitungsartikel nicht wahrheitsgetreu über die Verhandlungen der Petitionskommission des Landrates und seines Büros berichtet worden sei, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Er wendet lediglich ein, der beanstandete Artikel stütze sich auf nicht öffentliche Verhandlungen der Petitionskommission und auf der Geheimhaltungspflicht unterliegende Auszüge aus den Protokollen dieser Kommission und des Landrates. Damit wird sinngemäss geltend gemacht, die Voraussetzungen von Art. 27 Ziff. 5 StGB seien nicht erfüllt.
Dem eingeklagten Zeitungsartikel liegen der bereits am 8. Februar 1979 im Landrat behandelte Bericht der Petitionskommission vom 22. Januar 1979, der Bericht des Büros des Landrates an den Landrat vom 9. April 1979 und die Traktandenliste der Verhandlungen des Landrates zugrunde. Soweit der Artikel die bei der Beratung des Berichts der Petitionskommission im Landrat gefallenen Äusserungen wörtlich wiedergibt oder sinngemäss zusammenfasst, bleibt der presserechtlich Verantwortliche auf jeden Fall straflos. Dabei ist unerheblich, ob der Journalist den öffentlichen Verhandlungen des Landrates selber beigewohnt oder seinen Bericht aufgrund des allgemein zugänglichen Protokolls des Landrates, das die Äusserungen der Parlamentarier wiedergibt, verfasst hat. Die Frage, ob ein Journalist gestützt auf Art. 27 Ziff. 5 StGB auch Äusserungen wiedergeben darf, die in einer nicht öffentlichen Sitzung einer vorberatenden Kommission des Landrates oder dessen Büros gefallen und in den Berichten der vorberatenden Kommission und des Landratsbüros an das Parlament enthalten sind, braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden. Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte sind sämtliche Unterlagen, auf die sich der beanstandete Zeitungsartikel stützte, "offiziell erhältlich". Die in der Nichtigkeitsbeschwerde erneut vorgetragene Behauptung, diese Unterlagen seien im konkreten Fall für geheim erklärt worden, ist durch nichts belegt; der von E. zum Beweis eingereichte Auszug aus einer Vernehmlassung des Regierungsrates an das Verwaltungsgericht vom 8. Mai 1979 ist ein unzulässiges neues Beweismittel (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP) und daher unbeachtlich. Abgesehen davon lässt der in jener Vernehmlassung des Regierungsrates enthaltene Hinweis darauf, dass der Auszug aus dem Protokoll der landrätlichen Petitionskommission vom 11. Dezember 1978 und der Auszug aus dem Protokoll des Landrates vom 8. Februar 1979 "nicht zur Herausgabe an die Kläger" (gemeint sind die Eheleute E.) bestimmt seien, ganz offensichtlich nicht den Schluss zu, hinsichtlich der dem eingeklagten Zeitungsartikel zugrunde liegenden amtlichen Berichte sei von der zuständigen Behörde eine von den Presseleuten zu beobachtende Geheimhaltungspflicht angeordnet worden. Solche offiziell erhältlichen, nicht geheim zu haltenden behördlichen Berichte, aufgrund derer das Parlament in öffentlicher Sitzung seine Beschlüsse fasst, sind als Bestandteil der Landratsverhandlung, mithin der Öffentlichen Verhandlung einer Behörde im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB anzusehen. Dabei ist unerheblich, ob die in diesen amtlichen Berichten enthaltenen Ausführungen in der Ratsverhandlung ausdrücklich zitiert bzw. in das Protokoll der Landratsverhandlung aufgenommen werden oder nicht. Es genügt, wenn der für den Journalisten offiziell erhältliche, nicht geheim zu haltende behördliche Bericht an das Parlament diesem als Grundlage für Verhandlungen in öffentlicher Sitzung diente oder dienen sollte.
Diese Auslegung von Art. 27 Ziff. 5 StGB entspricht dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die eine umfassende Orientierung der Öffentlichkeit über die Tätigkeit gerade auch des Parlaments durch die Presse ermöglichen will. Da heute zahlreiche Parlamentsgeschäfte zu einem wesentlichen Teil in vorberatenden Kommissionen etc. behandelt werden und das Parlament die Berichte dieser Organe oft ohne Beratung zur Kenntnis nimmt und den Kommissionsanträgen häufig diskussionslos zustimmt, muss auch die wahrheitsgetreue Berichterstattung über solche amtlichen Berichte an das Parlament durch Art. 27 Ziff. 5 StGB gedeckt sein, wenn diese Berichte offiziell erhältlich und nicht geheim zu halten sind. Da diese Voraussetzungen nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte im vorliegenden Fall erfüllt sind, verstösst das angefochtene Urteil nicht gegen Bundesrecht. | de | Art. 27 n. 5 CP. Rapporti ufficiali indirizzati al Parlamento, che non devono rimanere segreti e possono essere ottenuti ufficialmente e sui quali il Parlamento s'e fondato per adottare una decisione in seduta pubblica, vanno considerati come parte integrante delle deliberazioni pubbliche di un'autorità. Il resoconto veritiero del loro contenuto non è pertanto punibile. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,105 | 106 IV 174 | 106 IV 174
Sachverhalt ab Seite 175
A.- Am 11. März 1974 schied das Amtsgericht Luzern-Land die Ehe zwischen Oskar E. und Anna Maria E. geb. B. Das Gericht verpflichtete E., seiner ehemaligen Frau monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 600.-- für sie und von Fr. 200.-- für die Tochter, sowie Ausbildungsbeiträge zugunsten der letzteren im Maximalbetrag von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
B.- Da E. in der Folge seinen Verpflichtungen nicht nachkam, reichte seine ehemalige Ehefrau am 20. Februar 1978 Strafklage wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten ein. Auf Begehren des E. fand daraufhin am 3. April 1978 vor dem delegierten Richter des Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Stadt ein Sühneversuch betreffend die Abänderung des Ehescheidungsurteils statt. Dabei schlossen die Parteien unter gerichtlicher Mitwirkung folgende Vereinbarung ab:
"1. Das Ehescheidungsurteil vom 11. März 1974 des Amtsgerichtes
Luzern-Land wird in Ziff. 2.2, a folgendermassen abgeändert:
"a) für die Klägerin Fr. 400.-- (Ab April 1978). Dieser Unterhaltsbeitrag
wird nicht mit der Indexklausel verbunden".
2. Herr E. erklärt, dass er diesen neuen Unterhaltsbeitrag kaum vor Ende
Juni 1978 bezahlen kann, da er zur Zeit noch arbeitslos und ohne neue
Stelle sei. Frau E. nimmt davon Kenntnis. Herr E. verpflichtet sich jedoch
ausdrücklich, die Fr. 400.-- spätestens Ende Juni 1978 erstmals zu
bezahlen.
3. Frau E. verpflichtet sich ihrerseits, beim Amtsstatthalteramt
Luzern-Stadt zu beantragen, dass das von ihr gegen Herrn E. mit Klage vom
20. Februar 1978 eingeleitete Strafverfahren wegen Vernachlässigung von
Unterstützungspflichten für die Dauer eines halben Jahres sistiert wird.
Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung durch Herrn E. wird sie
dann ihre Strafklage zurückziehen. Herr E. wird die dadurch entstehenden
Abschreibungskosten des Amtsstatthalteramtes übernehmen."
Auf Ersuchen von Frau E. sistierte der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 3. Mai 1978 das Strafverfahren bis zum 1. Oktober 1978. Mit Eingabe vom 27. September 1978 verlangte jedoch Frau E. die Aufhebung der Sistierung und die Fortsetzung des Verfahrens, weil Herr E. rückständige Alimente nicht bezahlt hatte.
C.- Am 26. März 1979 fällte das Amtsgericht Luzern-Stadt in Anwendung von § 174 LU/StPO einen Vorentscheid über die Frage, ob der am 20. Februar 1978 gestellte Strafantrag noch gültig sei, wobei es dies bejahte.
Mit Urteil vom 17. August 1979 bestrafte das Amtsgericht Oskar E. wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten in der Zeit vom 1. Oktober 1976 bis zum 31. März 1978 mit drei Monaten Gefängnis. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug einer vom Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 18. Februar 1977 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe von drei Monaten wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten an.
Das Obergericht des Kantons Luzern verfügte am 6. Dezember 1979 auf Appellation des E. hin die Einstellung des Strafverfahrens wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten, weil Herr E. vereinbarungsgemäss ab Juni 1978 Fr. 400.-- pro Monat bezahlt habe, womit die für den Rückzug des Strafantrages vereinbarte Bedingung erfüllt worden und der Strafantrag weggefallen sei.
D.- Frau E. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichtes sei mit Bezug auf Ziff. 1 und 2 des Dispositivs aufzuheben und die Sache zur Bestätigung des amtsgerichtlichen Urteils vom 17. August 1979, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 152 Abs. 1 und 2 OG.
Eine gegen den Obergerichtlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV hat der Kassationshof in seiner Sitzung vom 19. Juni 1980 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, der Strafantrag sei in der Vereinbarung vom 3. April 1978 zurückgezogen worden. Ein Rückzug müsse nach herrschender Lehre und Praxis zwar, um gültig zu sein, bedingungslos erklärt werden. Der Natur der Sache nach werde damit aber in erster Linie nur ein auflösend bedingter Rückzug des Antrags ausgeschlossen; es gehe nämlich nicht an, einen Strafantrag unter dem Vorbehalt eines allfälligen späteren Wiederauflebens zurückzuziehen. Weniger Bedenken bestünden dagegen bei einer aufschiebenden Bedingung. In einem solchen Fall bleibe der Strafantrag bestehen, wenn die Bedingung nicht vor Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils eintrete. Stehe aber der Eintritt der Bedingung vor diesem Zeitpunkt zweifelsfrei fest, so müsse er von Amtes wegen berücksichtigt werden, ohne dass es noch einer besonderen Erklärung des Antragsberechtigten bedürfe.
Die Beschwerdeführerin hält die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung für unhaltbar. Der Rückzug des Strafantrages müsse, um gültig zu sein, in jeder Hinsicht bedingungslos, klar und deutlich erklärt werden. Im vorliegenden Fall sei es so zu halten, wie wenn die Vereinbarung vom 3. April 1978, welche den ominösen Satz enthalte, nicht getroffen worden wäre. Demzufolge sei der Strafantrag als noch gestellt zu betrachten.
2. Die Frage, ob ein suspensiv bedingter Rückzug eines Strafantrags zulässig und nur ein resolutiv bedingter ungültig sei, braucht hier nicht entschieden zu werden. In der Vereinbarung vom 3. April 1978 hat nämlich die Beschwerdeführerin überhaupt nicht den Rückzug des Strafantrags erklärt, sondern sich ausdrücklich bloss zu Folgendem verpflichtet:
"Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung durch Herrn E. wird
sie dann ihre Strafklage zurückziehen." Frau E. hat, wie aus dieser Klausel deutlich hervorgeht, nicht schon in der Vereinbarung selber den Rückzug des Strafantrages erklärt, sondern sich lediglich dazu verpflichtet, den Strafantrag zurückzuziehen, wenn Herr E. seinen neu eingegangenen Verpflichtungen nachgekommen sei. Die Vorinstanz führt denn auch zutreffend aus, die Ziff. 3 der Vereinbarung enthalte einerseits die unbedingte Verpflichtung der Privatklägerin, die Sistierung des Strafverfahrens zu beantragen, "und anderseits die aufschiebend bedingte Pflicht zum Rückzug des Strafantrags für den Fall, dass der Angeklagte ab Juni 1978 pro Monat Fr. 400.-- bezahle". Frau E. hatte sich also unter einer von der Gegenpartei zu erfüllenden Bedingung verpflichtet, in einem späteren Zeitpunkt den Strafantrag zurückzuziehen. Es ist deshalb unzutreffend, wenn das Obergericht im folgenden vom aufschiebend bedingten Antragsrückzug spricht, als ob ein solcher bereits in der Vereinbarung erklärt worden wäre. Die Vereinbarung enthält keine bedingte Rückzugserklärung, sondern lediglich die bedingte Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Erklärung. Mit Eintritt der Bedingung war daher nicht schon die Rückzugserklärung abgegeben, sondern lediglich die unbedingte Pflicht zur Abgabe der Rückzugserklärung entstanden. Solange die Beschwerdeführerin diese Erklärung nicht abgab, konnte der Strafantrag nicht dahinfallen. Eine diesbezügliche Willensäusserung konnte auch nicht aus einem späteren konkludenten Verhalten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden, nachdem diese nach Ablauf der vereinbarten Frist von sechs Monaten ausdrücklich auf der Fortsetzung des Strafverfahrens beharrt und am Strafantrag festgehalten hatte.
3. Der angefochtene Entscheid hält im Ergebnis gleichwohl vor Bundesrecht stand. Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich feststellt, hat der Beschwerdegegner ab Juni 1978 vereinbarungsgemäss Fr. 400.-- pro Monat bezahlt. Er hat somit die "neu eingegangene Verpflichtung", die nach dem Sinn der Vereinbarung zweifelsfrei nur jene Leistung betraf, erfüllt. Damit war aber die Beschwerdeführerin gemäss der Abmachung ihrerseits verpflichtet, den Strafantrag zurückzuziehen, d.h. gegenüber der zuständigen Behörde eine entsprechende Erklärung abzugeben. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Einwand, es könne gar nie endgültig entschieden werden, ob die Bedingung "Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung" eingetreten sei, da der Unterhaltsbeitrag von Fr. 400.-- jeden Monat neu geschuldet werde, ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die zur Bedingung erhobene Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung mit der Sistierung des Strafverfahrens für die Dauer eines halben Jahres in engem Zusammenhang steht. Aus Ziff. 3 der Vereinbarung vom 3. April 1978 geht eindeutig hervor, dass der Strafantrag am Ende der Dauer der Sistierung ("dann") zurückgezogen werden sollte, wenn Herr E. seiner neu eingegangenen Verpflichtung bis zu diesem Zeitpunkt stets nachkäme. Zweck der Sistierung des Strafverfahrens war es ja gerade, Herrn E. eine Chance zu geben und die Möglichkeit eines Antragsrückzugs offen zu halten. Auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe ihre Verpflichtung zum Rückzug des Strafantrages auch von der Tilgung der rückständigen Alimente abhängig gemacht, findet, wie das Obergericht zutreffend ausführt, in der Vereinbarung keinen Rückhalt.
War aber die vor dem Richter und unter dessen Mitwirkung abgeschlossene Vereinbarung vom Angeklagten eingehalten worden, so verstiess es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die Antragstellerin entgegen ihrer Zusage am Strafantrag festhielt und die Bestrafung des Angeklagten verlangte. Dieses widersprüchliche Verhalten verdient keinen Rechtsschutz (Art. 2 ZGB; vgl. auch BGE 105 IV 229), jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine triftigen Gründe vorgebracht werden können, die ein Zurückkommen auf die frühere Zusage als verständlich erscheinen lassen. Die Vorinstanz hat demnach das Strafverfahren gegen Oskar E. wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten mit Recht eingestellt.
4. Angesichts des Umstandes, dass die Vorinstanz in der Vereinbarung vom 3. April 1978 eine aufschiebend bedingte Rückzugserklärung erblickte, eine solche aber nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ungültig ist, war die Nichtigkeitsbeschwerde nicht von vorneherein aussichtslos. Da die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ausgewiesen ist, kann ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 152 Abs. 1 und 2 OG entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | de | Art. 31 StGB; Art. 2 ZGB. Die Nichterfüllung der vertraglich eingegangenen, infolge des Eintritts einer vereinbarten aufschiebenden Bedingung unbedingt gewordenen Verpflichtung zum Rückzug des Strafantrages wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten kann gegen Treu und Glauben verstossen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,106 | 106 IV 174 | 106 IV 174
Sachverhalt ab Seite 175
A.- Am 11. März 1974 schied das Amtsgericht Luzern-Land die Ehe zwischen Oskar E. und Anna Maria E. geb. B. Das Gericht verpflichtete E., seiner ehemaligen Frau monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 600.-- für sie und von Fr. 200.-- für die Tochter, sowie Ausbildungsbeiträge zugunsten der letzteren im Maximalbetrag von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
B.- Da E. in der Folge seinen Verpflichtungen nicht nachkam, reichte seine ehemalige Ehefrau am 20. Februar 1978 Strafklage wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten ein. Auf Begehren des E. fand daraufhin am 3. April 1978 vor dem delegierten Richter des Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Stadt ein Sühneversuch betreffend die Abänderung des Ehescheidungsurteils statt. Dabei schlossen die Parteien unter gerichtlicher Mitwirkung folgende Vereinbarung ab:
"1. Das Ehescheidungsurteil vom 11. März 1974 des Amtsgerichtes
Luzern-Land wird in Ziff. 2.2, a folgendermassen abgeändert:
"a) für die Klägerin Fr. 400.-- (Ab April 1978). Dieser Unterhaltsbeitrag
wird nicht mit der Indexklausel verbunden".
2. Herr E. erklärt, dass er diesen neuen Unterhaltsbeitrag kaum vor Ende
Juni 1978 bezahlen kann, da er zur Zeit noch arbeitslos und ohne neue
Stelle sei. Frau E. nimmt davon Kenntnis. Herr E. verpflichtet sich jedoch
ausdrücklich, die Fr. 400.-- spätestens Ende Juni 1978 erstmals zu
bezahlen.
3. Frau E. verpflichtet sich ihrerseits, beim Amtsstatthalteramt
Luzern-Stadt zu beantragen, dass das von ihr gegen Herrn E. mit Klage vom
20. Februar 1978 eingeleitete Strafverfahren wegen Vernachlässigung von
Unterstützungspflichten für die Dauer eines halben Jahres sistiert wird.
Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung durch Herrn E. wird sie
dann ihre Strafklage zurückziehen. Herr E. wird die dadurch entstehenden
Abschreibungskosten des Amtsstatthalteramtes übernehmen."
Auf Ersuchen von Frau E. sistierte der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 3. Mai 1978 das Strafverfahren bis zum 1. Oktober 1978. Mit Eingabe vom 27. September 1978 verlangte jedoch Frau E. die Aufhebung der Sistierung und die Fortsetzung des Verfahrens, weil Herr E. rückständige Alimente nicht bezahlt hatte.
C.- Am 26. März 1979 fällte das Amtsgericht Luzern-Stadt in Anwendung von § 174 LU/StPO einen Vorentscheid über die Frage, ob der am 20. Februar 1978 gestellte Strafantrag noch gültig sei, wobei es dies bejahte.
Mit Urteil vom 17. August 1979 bestrafte das Amtsgericht Oskar E. wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten in der Zeit vom 1. Oktober 1976 bis zum 31. März 1978 mit drei Monaten Gefängnis. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug einer vom Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 18. Februar 1977 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe von drei Monaten wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten an.
Das Obergericht des Kantons Luzern verfügte am 6. Dezember 1979 auf Appellation des E. hin die Einstellung des Strafverfahrens wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten, weil Herr E. vereinbarungsgemäss ab Juni 1978 Fr. 400.-- pro Monat bezahlt habe, womit die für den Rückzug des Strafantrages vereinbarte Bedingung erfüllt worden und der Strafantrag weggefallen sei.
D.- Frau E. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichtes sei mit Bezug auf Ziff. 1 und 2 des Dispositivs aufzuheben und die Sache zur Bestätigung des amtsgerichtlichen Urteils vom 17. August 1979, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 152 Abs. 1 und 2 OG.
Eine gegen den Obergerichtlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV hat der Kassationshof in seiner Sitzung vom 19. Juni 1980 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, der Strafantrag sei in der Vereinbarung vom 3. April 1978 zurückgezogen worden. Ein Rückzug müsse nach herrschender Lehre und Praxis zwar, um gültig zu sein, bedingungslos erklärt werden. Der Natur der Sache nach werde damit aber in erster Linie nur ein auflösend bedingter Rückzug des Antrags ausgeschlossen; es gehe nämlich nicht an, einen Strafantrag unter dem Vorbehalt eines allfälligen späteren Wiederauflebens zurückzuziehen. Weniger Bedenken bestünden dagegen bei einer aufschiebenden Bedingung. In einem solchen Fall bleibe der Strafantrag bestehen, wenn die Bedingung nicht vor Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils eintrete. Stehe aber der Eintritt der Bedingung vor diesem Zeitpunkt zweifelsfrei fest, so müsse er von Amtes wegen berücksichtigt werden, ohne dass es noch einer besonderen Erklärung des Antragsberechtigten bedürfe.
Die Beschwerdeführerin hält die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung für unhaltbar. Der Rückzug des Strafantrages müsse, um gültig zu sein, in jeder Hinsicht bedingungslos, klar und deutlich erklärt werden. Im vorliegenden Fall sei es so zu halten, wie wenn die Vereinbarung vom 3. April 1978, welche den ominösen Satz enthalte, nicht getroffen worden wäre. Demzufolge sei der Strafantrag als noch gestellt zu betrachten.
2. Die Frage, ob ein suspensiv bedingter Rückzug eines Strafantrags zulässig und nur ein resolutiv bedingter ungültig sei, braucht hier nicht entschieden zu werden. In der Vereinbarung vom 3. April 1978 hat nämlich die Beschwerdeführerin überhaupt nicht den Rückzug des Strafantrags erklärt, sondern sich ausdrücklich bloss zu Folgendem verpflichtet:
"Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung durch Herrn E. wird
sie dann ihre Strafklage zurückziehen." Frau E. hat, wie aus dieser Klausel deutlich hervorgeht, nicht schon in der Vereinbarung selber den Rückzug des Strafantrages erklärt, sondern sich lediglich dazu verpflichtet, den Strafantrag zurückzuziehen, wenn Herr E. seinen neu eingegangenen Verpflichtungen nachgekommen sei. Die Vorinstanz führt denn auch zutreffend aus, die Ziff. 3 der Vereinbarung enthalte einerseits die unbedingte Verpflichtung der Privatklägerin, die Sistierung des Strafverfahrens zu beantragen, "und anderseits die aufschiebend bedingte Pflicht zum Rückzug des Strafantrags für den Fall, dass der Angeklagte ab Juni 1978 pro Monat Fr. 400.-- bezahle". Frau E. hatte sich also unter einer von der Gegenpartei zu erfüllenden Bedingung verpflichtet, in einem späteren Zeitpunkt den Strafantrag zurückzuziehen. Es ist deshalb unzutreffend, wenn das Obergericht im folgenden vom aufschiebend bedingten Antragsrückzug spricht, als ob ein solcher bereits in der Vereinbarung erklärt worden wäre. Die Vereinbarung enthält keine bedingte Rückzugserklärung, sondern lediglich die bedingte Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Erklärung. Mit Eintritt der Bedingung war daher nicht schon die Rückzugserklärung abgegeben, sondern lediglich die unbedingte Pflicht zur Abgabe der Rückzugserklärung entstanden. Solange die Beschwerdeführerin diese Erklärung nicht abgab, konnte der Strafantrag nicht dahinfallen. Eine diesbezügliche Willensäusserung konnte auch nicht aus einem späteren konkludenten Verhalten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden, nachdem diese nach Ablauf der vereinbarten Frist von sechs Monaten ausdrücklich auf der Fortsetzung des Strafverfahrens beharrt und am Strafantrag festgehalten hatte.
3. Der angefochtene Entscheid hält im Ergebnis gleichwohl vor Bundesrecht stand. Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich feststellt, hat der Beschwerdegegner ab Juni 1978 vereinbarungsgemäss Fr. 400.-- pro Monat bezahlt. Er hat somit die "neu eingegangene Verpflichtung", die nach dem Sinn der Vereinbarung zweifelsfrei nur jene Leistung betraf, erfüllt. Damit war aber die Beschwerdeführerin gemäss der Abmachung ihrerseits verpflichtet, den Strafantrag zurückzuziehen, d.h. gegenüber der zuständigen Behörde eine entsprechende Erklärung abzugeben. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Einwand, es könne gar nie endgültig entschieden werden, ob die Bedingung "Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung" eingetreten sei, da der Unterhaltsbeitrag von Fr. 400.-- jeden Monat neu geschuldet werde, ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die zur Bedingung erhobene Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung mit der Sistierung des Strafverfahrens für die Dauer eines halben Jahres in engem Zusammenhang steht. Aus Ziff. 3 der Vereinbarung vom 3. April 1978 geht eindeutig hervor, dass der Strafantrag am Ende der Dauer der Sistierung ("dann") zurückgezogen werden sollte, wenn Herr E. seiner neu eingegangenen Verpflichtung bis zu diesem Zeitpunkt stets nachkäme. Zweck der Sistierung des Strafverfahrens war es ja gerade, Herrn E. eine Chance zu geben und die Möglichkeit eines Antragsrückzugs offen zu halten. Auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe ihre Verpflichtung zum Rückzug des Strafantrages auch von der Tilgung der rückständigen Alimente abhängig gemacht, findet, wie das Obergericht zutreffend ausführt, in der Vereinbarung keinen Rückhalt.
War aber die vor dem Richter und unter dessen Mitwirkung abgeschlossene Vereinbarung vom Angeklagten eingehalten worden, so verstiess es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die Antragstellerin entgegen ihrer Zusage am Strafantrag festhielt und die Bestrafung des Angeklagten verlangte. Dieses widersprüchliche Verhalten verdient keinen Rechtsschutz (Art. 2 ZGB; vgl. auch BGE 105 IV 229), jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine triftigen Gründe vorgebracht werden können, die ein Zurückkommen auf die frühere Zusage als verständlich erscheinen lassen. Die Vorinstanz hat demnach das Strafverfahren gegen Oskar E. wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten mit Recht eingestellt.
4. Angesichts des Umstandes, dass die Vorinstanz in der Vereinbarung vom 3. April 1978 eine aufschiebend bedingte Rückzugserklärung erblickte, eine solche aber nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ungültig ist, war die Nichtigkeitsbeschwerde nicht von vorneherein aussichtslos. Da die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ausgewiesen ist, kann ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 152 Abs. 1 und 2 OG entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | de | Art. 31 CP; art. 2 CC. Il peut être contraire à la bonne foi de ne pas respecter l'engagement de retirer une plainte pénale pour violation d'une obligation d'entretien, devenu définitif à la suite de la réalisation d'une condition suspensive convenue entre les parties. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,107 | 106 IV 174 | 106 IV 174
Sachverhalt ab Seite 175
A.- Am 11. März 1974 schied das Amtsgericht Luzern-Land die Ehe zwischen Oskar E. und Anna Maria E. geb. B. Das Gericht verpflichtete E., seiner ehemaligen Frau monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 600.-- für sie und von Fr. 200.-- für die Tochter, sowie Ausbildungsbeiträge zugunsten der letzteren im Maximalbetrag von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
B.- Da E. in der Folge seinen Verpflichtungen nicht nachkam, reichte seine ehemalige Ehefrau am 20. Februar 1978 Strafklage wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten ein. Auf Begehren des E. fand daraufhin am 3. April 1978 vor dem delegierten Richter des Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Stadt ein Sühneversuch betreffend die Abänderung des Ehescheidungsurteils statt. Dabei schlossen die Parteien unter gerichtlicher Mitwirkung folgende Vereinbarung ab:
"1. Das Ehescheidungsurteil vom 11. März 1974 des Amtsgerichtes
Luzern-Land wird in Ziff. 2.2, a folgendermassen abgeändert:
"a) für die Klägerin Fr. 400.-- (Ab April 1978). Dieser Unterhaltsbeitrag
wird nicht mit der Indexklausel verbunden".
2. Herr E. erklärt, dass er diesen neuen Unterhaltsbeitrag kaum vor Ende
Juni 1978 bezahlen kann, da er zur Zeit noch arbeitslos und ohne neue
Stelle sei. Frau E. nimmt davon Kenntnis. Herr E. verpflichtet sich jedoch
ausdrücklich, die Fr. 400.-- spätestens Ende Juni 1978 erstmals zu
bezahlen.
3. Frau E. verpflichtet sich ihrerseits, beim Amtsstatthalteramt
Luzern-Stadt zu beantragen, dass das von ihr gegen Herrn E. mit Klage vom
20. Februar 1978 eingeleitete Strafverfahren wegen Vernachlässigung von
Unterstützungspflichten für die Dauer eines halben Jahres sistiert wird.
Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung durch Herrn E. wird sie
dann ihre Strafklage zurückziehen. Herr E. wird die dadurch entstehenden
Abschreibungskosten des Amtsstatthalteramtes übernehmen."
Auf Ersuchen von Frau E. sistierte der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 3. Mai 1978 das Strafverfahren bis zum 1. Oktober 1978. Mit Eingabe vom 27. September 1978 verlangte jedoch Frau E. die Aufhebung der Sistierung und die Fortsetzung des Verfahrens, weil Herr E. rückständige Alimente nicht bezahlt hatte.
C.- Am 26. März 1979 fällte das Amtsgericht Luzern-Stadt in Anwendung von § 174 LU/StPO einen Vorentscheid über die Frage, ob der am 20. Februar 1978 gestellte Strafantrag noch gültig sei, wobei es dies bejahte.
Mit Urteil vom 17. August 1979 bestrafte das Amtsgericht Oskar E. wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten in der Zeit vom 1. Oktober 1976 bis zum 31. März 1978 mit drei Monaten Gefängnis. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug einer vom Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 18. Februar 1977 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe von drei Monaten wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten an.
Das Obergericht des Kantons Luzern verfügte am 6. Dezember 1979 auf Appellation des E. hin die Einstellung des Strafverfahrens wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten, weil Herr E. vereinbarungsgemäss ab Juni 1978 Fr. 400.-- pro Monat bezahlt habe, womit die für den Rückzug des Strafantrages vereinbarte Bedingung erfüllt worden und der Strafantrag weggefallen sei.
D.- Frau E. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichtes sei mit Bezug auf Ziff. 1 und 2 des Dispositivs aufzuheben und die Sache zur Bestätigung des amtsgerichtlichen Urteils vom 17. August 1979, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 152 Abs. 1 und 2 OG.
Eine gegen den Obergerichtlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV hat der Kassationshof in seiner Sitzung vom 19. Juni 1980 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, der Strafantrag sei in der Vereinbarung vom 3. April 1978 zurückgezogen worden. Ein Rückzug müsse nach herrschender Lehre und Praxis zwar, um gültig zu sein, bedingungslos erklärt werden. Der Natur der Sache nach werde damit aber in erster Linie nur ein auflösend bedingter Rückzug des Antrags ausgeschlossen; es gehe nämlich nicht an, einen Strafantrag unter dem Vorbehalt eines allfälligen späteren Wiederauflebens zurückzuziehen. Weniger Bedenken bestünden dagegen bei einer aufschiebenden Bedingung. In einem solchen Fall bleibe der Strafantrag bestehen, wenn die Bedingung nicht vor Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils eintrete. Stehe aber der Eintritt der Bedingung vor diesem Zeitpunkt zweifelsfrei fest, so müsse er von Amtes wegen berücksichtigt werden, ohne dass es noch einer besonderen Erklärung des Antragsberechtigten bedürfe.
Die Beschwerdeführerin hält die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung für unhaltbar. Der Rückzug des Strafantrages müsse, um gültig zu sein, in jeder Hinsicht bedingungslos, klar und deutlich erklärt werden. Im vorliegenden Fall sei es so zu halten, wie wenn die Vereinbarung vom 3. April 1978, welche den ominösen Satz enthalte, nicht getroffen worden wäre. Demzufolge sei der Strafantrag als noch gestellt zu betrachten.
2. Die Frage, ob ein suspensiv bedingter Rückzug eines Strafantrags zulässig und nur ein resolutiv bedingter ungültig sei, braucht hier nicht entschieden zu werden. In der Vereinbarung vom 3. April 1978 hat nämlich die Beschwerdeführerin überhaupt nicht den Rückzug des Strafantrags erklärt, sondern sich ausdrücklich bloss zu Folgendem verpflichtet:
"Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung durch Herrn E. wird
sie dann ihre Strafklage zurückziehen." Frau E. hat, wie aus dieser Klausel deutlich hervorgeht, nicht schon in der Vereinbarung selber den Rückzug des Strafantrages erklärt, sondern sich lediglich dazu verpflichtet, den Strafantrag zurückzuziehen, wenn Herr E. seinen neu eingegangenen Verpflichtungen nachgekommen sei. Die Vorinstanz führt denn auch zutreffend aus, die Ziff. 3 der Vereinbarung enthalte einerseits die unbedingte Verpflichtung der Privatklägerin, die Sistierung des Strafverfahrens zu beantragen, "und anderseits die aufschiebend bedingte Pflicht zum Rückzug des Strafantrags für den Fall, dass der Angeklagte ab Juni 1978 pro Monat Fr. 400.-- bezahle". Frau E. hatte sich also unter einer von der Gegenpartei zu erfüllenden Bedingung verpflichtet, in einem späteren Zeitpunkt den Strafantrag zurückzuziehen. Es ist deshalb unzutreffend, wenn das Obergericht im folgenden vom aufschiebend bedingten Antragsrückzug spricht, als ob ein solcher bereits in der Vereinbarung erklärt worden wäre. Die Vereinbarung enthält keine bedingte Rückzugserklärung, sondern lediglich die bedingte Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Erklärung. Mit Eintritt der Bedingung war daher nicht schon die Rückzugserklärung abgegeben, sondern lediglich die unbedingte Pflicht zur Abgabe der Rückzugserklärung entstanden. Solange die Beschwerdeführerin diese Erklärung nicht abgab, konnte der Strafantrag nicht dahinfallen. Eine diesbezügliche Willensäusserung konnte auch nicht aus einem späteren konkludenten Verhalten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden, nachdem diese nach Ablauf der vereinbarten Frist von sechs Monaten ausdrücklich auf der Fortsetzung des Strafverfahrens beharrt und am Strafantrag festgehalten hatte.
3. Der angefochtene Entscheid hält im Ergebnis gleichwohl vor Bundesrecht stand. Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich feststellt, hat der Beschwerdegegner ab Juni 1978 vereinbarungsgemäss Fr. 400.-- pro Monat bezahlt. Er hat somit die "neu eingegangene Verpflichtung", die nach dem Sinn der Vereinbarung zweifelsfrei nur jene Leistung betraf, erfüllt. Damit war aber die Beschwerdeführerin gemäss der Abmachung ihrerseits verpflichtet, den Strafantrag zurückzuziehen, d.h. gegenüber der zuständigen Behörde eine entsprechende Erklärung abzugeben. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Einwand, es könne gar nie endgültig entschieden werden, ob die Bedingung "Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung" eingetreten sei, da der Unterhaltsbeitrag von Fr. 400.-- jeden Monat neu geschuldet werde, ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die zur Bedingung erhobene Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung mit der Sistierung des Strafverfahrens für die Dauer eines halben Jahres in engem Zusammenhang steht. Aus Ziff. 3 der Vereinbarung vom 3. April 1978 geht eindeutig hervor, dass der Strafantrag am Ende der Dauer der Sistierung ("dann") zurückgezogen werden sollte, wenn Herr E. seiner neu eingegangenen Verpflichtung bis zu diesem Zeitpunkt stets nachkäme. Zweck der Sistierung des Strafverfahrens war es ja gerade, Herrn E. eine Chance zu geben und die Möglichkeit eines Antragsrückzugs offen zu halten. Auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe ihre Verpflichtung zum Rückzug des Strafantrages auch von der Tilgung der rückständigen Alimente abhängig gemacht, findet, wie das Obergericht zutreffend ausführt, in der Vereinbarung keinen Rückhalt.
War aber die vor dem Richter und unter dessen Mitwirkung abgeschlossene Vereinbarung vom Angeklagten eingehalten worden, so verstiess es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die Antragstellerin entgegen ihrer Zusage am Strafantrag festhielt und die Bestrafung des Angeklagten verlangte. Dieses widersprüchliche Verhalten verdient keinen Rechtsschutz (Art. 2 ZGB; vgl. auch BGE 105 IV 229), jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine triftigen Gründe vorgebracht werden können, die ein Zurückkommen auf die frühere Zusage als verständlich erscheinen lassen. Die Vorinstanz hat demnach das Strafverfahren gegen Oskar E. wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten mit Recht eingestellt.
4. Angesichts des Umstandes, dass die Vorinstanz in der Vereinbarung vom 3. April 1978 eine aufschiebend bedingte Rückzugserklärung erblickte, eine solche aber nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ungültig ist, war die Nichtigkeitsbeschwerde nicht von vorneherein aussichtslos. Da die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ausgewiesen ist, kann ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 152 Abs. 1 und 2 OG entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | de | Art. 31 CP; art. 2 CC. Può violare il principio della buona fede il fatto di non rispettare l'impegno assunto di ritirare una querela per trascuranza dei doveri di assistenza familiare, divenuto definitivo in seguito al verificarsi di una condizione sospensiva convenuta tra le parti. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,108 | 106 IV 179 | 106 IV 179
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Anton Achermann wurde 1978 für sein Restaurant Hippotel auf der Müswanger-Allmend, Gemeinde Hämikon, vom Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern eine zeitlich und örtlich beschränkte Wirtschaftsbewilligung erteilt. In der Folge gab er auch ausserhalb der bewilligten Öffnungszeiten (Wochenende und Feiertage) den Besuchern seines Zentrums auf dem Lindenberg Getränke und Esswaren ab, verlangte aber kein Entgelt dafür. Hingegen waren Kassen für freiwillige Spenden zu Gunsten der von Achermann in seiner "Katzenburg" betreuten Tiere (ausgesetzte Katzen) aufgestellt.
In diesem Vorgehen erblickten die Luzerner Behörden eine Umgehung der zeitlichen Beschränkung der Wirtschaftsbewilligung. Der Amtsstatthalter von Hochdorf, Hermann Büttiker, sprach Achermann am 18. September 1978 des Führens einer Wirtschaft ohne Bewilligung und des Wirtens in nicht bewilligten Räumlichkeiten schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 800.--. In der Begründung seines Entscheides findet sich der Satz: "Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass der Angeschuldigte (Achermann) aus reiner Profitgier gehandelt hat." Das Amtsgericht Hochdorf verneinte Gewinnsucht und setzte die Busse dementsprechend mit Urteil vom 4. Juli 1979 auf Fr. 100.-- herab. Eine Kassationsbeschwerde Achermanns wurde vom luzernischen Obergericht abgewiesen. Das Bundesgericht (I. öffentlichrechtliche Abteilung) wies die hiegegen gestützt auf Art. 4 BV erhobene staatsrechtliche Beschwerde ebenfalls ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B.- Achermann reichte gegen Amtsstatthalter Büttiker wegen des oben zitierten Satzes Ehrverletzungsklage ein. Das Amtsgericht Hochdorf sprach Büttiker am 30. Mai 1979 von Schuld und Strafe frei. Das luzernische Obergericht bestätigte am 14. Januar 1980 diesen Entscheid.
Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Achermann Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die inkriminierte Äusserung steht in einem "Erkanntnis" (Strafverfügung) des Amtsstatthalters, das insgesamt fünf Seiten umfasst. Es wird darin einlässlich dargelegt, aus welchen Gründen das Vorgehen Anton Achermanns gegen die Vorschriften des Wirtschaftsgesetzes verstosse. Der letzte Passus über die Strafzumessung hat folgenden Wortlaut:
"Bei der Strafzumessung ist zu berücksichtigen, dass sich der Angeschuldigte bedenkenlos über die ihm bestens bekannten Vorschriften hinwegsetzte und versuchte das Gesetz zu umgehen. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass die zuständigen Behörden dem Begehren des Angeschuldigten sehr weit entgegengekommen sind. Dessen ungeachtet setzte er sich über die klaren Bestimmungen hinweg. Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass der Angeschuldigte aus reiner Profitgier gehandelt hat."
3. Die Vorinstanz ging davon aus, der Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier oder Gewinnsucht sei objektiv ehrenrührig, Büttiker habe den objektiven Tatbestand der üblen Nachrede (Art. 173 StGB) erfüllt. Sie kam jedoch zum Schluss, es handle sich um eine Äusserung in Ausübung der Amtspflicht zur Begründung eines Straferkenntnisses und Amtsstatthalter Büttiker habe dabei den ihm zustehenden Spielraum nicht überschritten, die von ihm gewählte Formulierung zur Begründung der hohen Busse erscheine als in guten Treuen vertretbar und sei daher durch den Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht gemäss Art. 32 StGB gedeckt.
a) Während die sachliche Feststellung, die Übertretung des Wirtschaftsgesetzes sei erfolgt, um Gewinn zu erzielen, den Ruf des Täters als ehrbarer Mensch nicht tangieren könnte, hat das Obergericht mit Recht den Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier als ehrverletzend betrachtet; denn als "Profitgier" wird ein übermässiges, die üblichen Schranken überschreitendes, krass egoistisches Streben nach Gewinn bezeichnet.
b) Zutreffend nahm das Obergericht an, es müsse zunächst geprüft werden, ob die inkriminierte Äusserung durch die Amtspflicht gerechtfertigt sei, der allgemeine Rechtfertigungsgrund habe den Vorrang vor dem Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB, der nur zum Zuge kommen könne, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus einem Rechtfertigungsgrund des Allgemeinen Teils ergebe (L. FREI, Der Entlastungsbeweis nach Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB ..., Diss. Bern 1976 S. 99).
Zur Amtspflicht gehört auch die Verpflichtung von Gerichten und Verwaltungsbehörden, ihre Entscheide zu begründen.
Bei der Motivierung von Entscheidungen müssen vielfach ehrenrührige Tatsachen (z.B. negative Angaben über Vorleben und Leumund) erwähnt oder zusammenfassende Werturteile (z.B. Würdigung der charakterlichen Zuverlässigkeit eines Gesuchstellers im Bewilligungsverfahren) abgegeben werden. Soweit solche an sich die Ehre des Betroffenen verletzenden Äusserungen mit dem Gegenstand des Entscheides direkt zusammenhängen und der notwendigen Begründung dienen, sind sie durch die Amtspflicht gedeckt. Der begründende Richter oder Beamte kann sich auf Art. 32 StGB berufen; für die sachbezogenen Argumente, die er in einer vertretbaren Weise und nicht unnötig verletzend darlegt, kann er nicht wegen übler Nachrede gemäss Art. 173 StGB verfolgt und allenfalls zur Leistung des Entlastungsbeweises gezwungen werden (vgl. Frei a.a.O. S. 87). Wer in seiner amtlichen Funktion auch ehrenrührige Fakten zusammenstellen und Wertungen über persönliche Eigenschaften und Motive abgeben muss, ist durch Art. 32 StGB gedeckt, soweit er mit seinen Äusserungen nicht eindeutig über das für die Erfüllung seiner Aufgabe Notwendige hinausgeht oder Behauptungen wider besseres Wissen aufstellt. Was im Rahmen der Amtspflicht zur Begründung eines Entscheides vorgebracht wird, unterliegt der Überprüfung durch obere Instanzen (im Rechtsmittelverfahren), kann aber nicht durch eine Ehrverletzungsklage zum Gegenstand eines Entlastungsbeweises gemacht werden.
c) Im vorliegenden Fall ist als Ehrverletzung eine kurze sachbezogene Äusserung des Amtsstatthalters Büttiker eingeklagt, mit welcher dieser die von ihm für angemessen erachtete Busse begründete. Amtsgericht und Obergericht sind der Auffassung des Amtsstatthalters nicht gefolgt, sie hielten Achermann offenbar zugute, dass er auch aus anderen Motiven gehandelt haben könnte. Die Annahme Büttikers, die Übertretung des Wirtschaftsgesetzes sei aus reiner Profitgier erfolgt, wurde in klarer Weise korrigiert. Eine Äusserung, die im Rahmen der Amtspflicht erfolgt ist und eine sachbezogene Motivation enthält, bleibt aber durch Art. 32 StGB gedeckt, auch wenn das darin enthaltene wertende Urteil von der Rechtsmittelinstanz als unrichtig erklärt und nicht übernommen wird. Es wäre eine unhaltbare Konsequenz, wenn in solchen Fällen die materielle Korrektur eines die Ehre tangierenden Werturteils durch die Rechtsmittelinstanz den Weg für einen Ehrverletzungsprozess gegen den Erstrichter öffnete, wobei die ungünstige Beurteilung nur straflos bleiben könnte, wenn es gelänge, für die von der Rechtsmittelinstanz abgelehnte Annahme zumindest den Gutgläubigkeitsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB zu erbringen. Art. 32 StGB schützt den Beamten, der bei der Ausübung seines Amtes Verhaltensweisen bewerten und sich über Umstände äussern muss, die den Ruf eines Menschen tangieren können, vor der Bedrohung mit Ehrverletzungsklagen. Büttiker hat mit dem Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier einen Vorwurf erhoben, welcher der Überprüfung durch die obern Instanzen nicht standhielt. Die Äusserung erfolgte jedoch sachbezogen und in Ausübung der Amtspflicht. Es handelt sich um eine wohl etwas scharf formulierte, aber vertretbare Stellungnahme im Rahmen eines amtlichen Entscheides. | de | Art. 32 StGB. Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht. Wer in amtlicher Funktion ehrenrührige Fakten erwähnen und persönliche Eigenschaften und Motive werten muss, ist durch Art. 32 StGB gedeckt, soweit er nicht über das Notwendige hinausgeht oder wider besseres Wissen handelt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,109 | 106 IV 179 | 106 IV 179
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Anton Achermann wurde 1978 für sein Restaurant Hippotel auf der Müswanger-Allmend, Gemeinde Hämikon, vom Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern eine zeitlich und örtlich beschränkte Wirtschaftsbewilligung erteilt. In der Folge gab er auch ausserhalb der bewilligten Öffnungszeiten (Wochenende und Feiertage) den Besuchern seines Zentrums auf dem Lindenberg Getränke und Esswaren ab, verlangte aber kein Entgelt dafür. Hingegen waren Kassen für freiwillige Spenden zu Gunsten der von Achermann in seiner "Katzenburg" betreuten Tiere (ausgesetzte Katzen) aufgestellt.
In diesem Vorgehen erblickten die Luzerner Behörden eine Umgehung der zeitlichen Beschränkung der Wirtschaftsbewilligung. Der Amtsstatthalter von Hochdorf, Hermann Büttiker, sprach Achermann am 18. September 1978 des Führens einer Wirtschaft ohne Bewilligung und des Wirtens in nicht bewilligten Räumlichkeiten schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 800.--. In der Begründung seines Entscheides findet sich der Satz: "Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass der Angeschuldigte (Achermann) aus reiner Profitgier gehandelt hat." Das Amtsgericht Hochdorf verneinte Gewinnsucht und setzte die Busse dementsprechend mit Urteil vom 4. Juli 1979 auf Fr. 100.-- herab. Eine Kassationsbeschwerde Achermanns wurde vom luzernischen Obergericht abgewiesen. Das Bundesgericht (I. öffentlichrechtliche Abteilung) wies die hiegegen gestützt auf Art. 4 BV erhobene staatsrechtliche Beschwerde ebenfalls ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B.- Achermann reichte gegen Amtsstatthalter Büttiker wegen des oben zitierten Satzes Ehrverletzungsklage ein. Das Amtsgericht Hochdorf sprach Büttiker am 30. Mai 1979 von Schuld und Strafe frei. Das luzernische Obergericht bestätigte am 14. Januar 1980 diesen Entscheid.
Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Achermann Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die inkriminierte Äusserung steht in einem "Erkanntnis" (Strafverfügung) des Amtsstatthalters, das insgesamt fünf Seiten umfasst. Es wird darin einlässlich dargelegt, aus welchen Gründen das Vorgehen Anton Achermanns gegen die Vorschriften des Wirtschaftsgesetzes verstosse. Der letzte Passus über die Strafzumessung hat folgenden Wortlaut:
"Bei der Strafzumessung ist zu berücksichtigen, dass sich der Angeschuldigte bedenkenlos über die ihm bestens bekannten Vorschriften hinwegsetzte und versuchte das Gesetz zu umgehen. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass die zuständigen Behörden dem Begehren des Angeschuldigten sehr weit entgegengekommen sind. Dessen ungeachtet setzte er sich über die klaren Bestimmungen hinweg. Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass der Angeschuldigte aus reiner Profitgier gehandelt hat."
3. Die Vorinstanz ging davon aus, der Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier oder Gewinnsucht sei objektiv ehrenrührig, Büttiker habe den objektiven Tatbestand der üblen Nachrede (Art. 173 StGB) erfüllt. Sie kam jedoch zum Schluss, es handle sich um eine Äusserung in Ausübung der Amtspflicht zur Begründung eines Straferkenntnisses und Amtsstatthalter Büttiker habe dabei den ihm zustehenden Spielraum nicht überschritten, die von ihm gewählte Formulierung zur Begründung der hohen Busse erscheine als in guten Treuen vertretbar und sei daher durch den Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht gemäss Art. 32 StGB gedeckt.
a) Während die sachliche Feststellung, die Übertretung des Wirtschaftsgesetzes sei erfolgt, um Gewinn zu erzielen, den Ruf des Täters als ehrbarer Mensch nicht tangieren könnte, hat das Obergericht mit Recht den Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier als ehrverletzend betrachtet; denn als "Profitgier" wird ein übermässiges, die üblichen Schranken überschreitendes, krass egoistisches Streben nach Gewinn bezeichnet.
b) Zutreffend nahm das Obergericht an, es müsse zunächst geprüft werden, ob die inkriminierte Äusserung durch die Amtspflicht gerechtfertigt sei, der allgemeine Rechtfertigungsgrund habe den Vorrang vor dem Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB, der nur zum Zuge kommen könne, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus einem Rechtfertigungsgrund des Allgemeinen Teils ergebe (L. FREI, Der Entlastungsbeweis nach Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB ..., Diss. Bern 1976 S. 99).
Zur Amtspflicht gehört auch die Verpflichtung von Gerichten und Verwaltungsbehörden, ihre Entscheide zu begründen.
Bei der Motivierung von Entscheidungen müssen vielfach ehrenrührige Tatsachen (z.B. negative Angaben über Vorleben und Leumund) erwähnt oder zusammenfassende Werturteile (z.B. Würdigung der charakterlichen Zuverlässigkeit eines Gesuchstellers im Bewilligungsverfahren) abgegeben werden. Soweit solche an sich die Ehre des Betroffenen verletzenden Äusserungen mit dem Gegenstand des Entscheides direkt zusammenhängen und der notwendigen Begründung dienen, sind sie durch die Amtspflicht gedeckt. Der begründende Richter oder Beamte kann sich auf Art. 32 StGB berufen; für die sachbezogenen Argumente, die er in einer vertretbaren Weise und nicht unnötig verletzend darlegt, kann er nicht wegen übler Nachrede gemäss Art. 173 StGB verfolgt und allenfalls zur Leistung des Entlastungsbeweises gezwungen werden (vgl. Frei a.a.O. S. 87). Wer in seiner amtlichen Funktion auch ehrenrührige Fakten zusammenstellen und Wertungen über persönliche Eigenschaften und Motive abgeben muss, ist durch Art. 32 StGB gedeckt, soweit er mit seinen Äusserungen nicht eindeutig über das für die Erfüllung seiner Aufgabe Notwendige hinausgeht oder Behauptungen wider besseres Wissen aufstellt. Was im Rahmen der Amtspflicht zur Begründung eines Entscheides vorgebracht wird, unterliegt der Überprüfung durch obere Instanzen (im Rechtsmittelverfahren), kann aber nicht durch eine Ehrverletzungsklage zum Gegenstand eines Entlastungsbeweises gemacht werden.
c) Im vorliegenden Fall ist als Ehrverletzung eine kurze sachbezogene Äusserung des Amtsstatthalters Büttiker eingeklagt, mit welcher dieser die von ihm für angemessen erachtete Busse begründete. Amtsgericht und Obergericht sind der Auffassung des Amtsstatthalters nicht gefolgt, sie hielten Achermann offenbar zugute, dass er auch aus anderen Motiven gehandelt haben könnte. Die Annahme Büttikers, die Übertretung des Wirtschaftsgesetzes sei aus reiner Profitgier erfolgt, wurde in klarer Weise korrigiert. Eine Äusserung, die im Rahmen der Amtspflicht erfolgt ist und eine sachbezogene Motivation enthält, bleibt aber durch Art. 32 StGB gedeckt, auch wenn das darin enthaltene wertende Urteil von der Rechtsmittelinstanz als unrichtig erklärt und nicht übernommen wird. Es wäre eine unhaltbare Konsequenz, wenn in solchen Fällen die materielle Korrektur eines die Ehre tangierenden Werturteils durch die Rechtsmittelinstanz den Weg für einen Ehrverletzungsprozess gegen den Erstrichter öffnete, wobei die ungünstige Beurteilung nur straflos bleiben könnte, wenn es gelänge, für die von der Rechtsmittelinstanz abgelehnte Annahme zumindest den Gutgläubigkeitsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB zu erbringen. Art. 32 StGB schützt den Beamten, der bei der Ausübung seines Amtes Verhaltensweisen bewerten und sich über Umstände äussern muss, die den Ruf eines Menschen tangieren können, vor der Bedrohung mit Ehrverletzungsklagen. Büttiker hat mit dem Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier einen Vorwurf erhoben, welcher der Überprüfung durch die obern Instanzen nicht standhielt. Die Äusserung erfolgte jedoch sachbezogen und in Ausübung der Amtspflicht. Es handelt sich um eine wohl etwas scharf formulierte, aber vertretbare Stellungnahme im Rahmen eines amtlichen Entscheides. | de | Art. 32 CP. Licéité des actes commis dans l'exercice de la fonction. Celui qui, dans l'exercice d'une fonction, doit faire état de circonstances contraires à l'honneur et qui doit porter un jugement de valeur sur les circonstances personnelles et les motifs d'autrui, est protégé par l'art. 32 CP, dans la mesure où il ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire et ne connaît pas la fausseté de ses allégations. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,110 | 106 IV 179 | 106 IV 179
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Anton Achermann wurde 1978 für sein Restaurant Hippotel auf der Müswanger-Allmend, Gemeinde Hämikon, vom Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern eine zeitlich und örtlich beschränkte Wirtschaftsbewilligung erteilt. In der Folge gab er auch ausserhalb der bewilligten Öffnungszeiten (Wochenende und Feiertage) den Besuchern seines Zentrums auf dem Lindenberg Getränke und Esswaren ab, verlangte aber kein Entgelt dafür. Hingegen waren Kassen für freiwillige Spenden zu Gunsten der von Achermann in seiner "Katzenburg" betreuten Tiere (ausgesetzte Katzen) aufgestellt.
In diesem Vorgehen erblickten die Luzerner Behörden eine Umgehung der zeitlichen Beschränkung der Wirtschaftsbewilligung. Der Amtsstatthalter von Hochdorf, Hermann Büttiker, sprach Achermann am 18. September 1978 des Führens einer Wirtschaft ohne Bewilligung und des Wirtens in nicht bewilligten Räumlichkeiten schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 800.--. In der Begründung seines Entscheides findet sich der Satz: "Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass der Angeschuldigte (Achermann) aus reiner Profitgier gehandelt hat." Das Amtsgericht Hochdorf verneinte Gewinnsucht und setzte die Busse dementsprechend mit Urteil vom 4. Juli 1979 auf Fr. 100.-- herab. Eine Kassationsbeschwerde Achermanns wurde vom luzernischen Obergericht abgewiesen. Das Bundesgericht (I. öffentlichrechtliche Abteilung) wies die hiegegen gestützt auf Art. 4 BV erhobene staatsrechtliche Beschwerde ebenfalls ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B.- Achermann reichte gegen Amtsstatthalter Büttiker wegen des oben zitierten Satzes Ehrverletzungsklage ein. Das Amtsgericht Hochdorf sprach Büttiker am 30. Mai 1979 von Schuld und Strafe frei. Das luzernische Obergericht bestätigte am 14. Januar 1980 diesen Entscheid.
Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Achermann Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die inkriminierte Äusserung steht in einem "Erkanntnis" (Strafverfügung) des Amtsstatthalters, das insgesamt fünf Seiten umfasst. Es wird darin einlässlich dargelegt, aus welchen Gründen das Vorgehen Anton Achermanns gegen die Vorschriften des Wirtschaftsgesetzes verstosse. Der letzte Passus über die Strafzumessung hat folgenden Wortlaut:
"Bei der Strafzumessung ist zu berücksichtigen, dass sich der Angeschuldigte bedenkenlos über die ihm bestens bekannten Vorschriften hinwegsetzte und versuchte das Gesetz zu umgehen. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass die zuständigen Behörden dem Begehren des Angeschuldigten sehr weit entgegengekommen sind. Dessen ungeachtet setzte er sich über die klaren Bestimmungen hinweg. Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass der Angeschuldigte aus reiner Profitgier gehandelt hat."
3. Die Vorinstanz ging davon aus, der Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier oder Gewinnsucht sei objektiv ehrenrührig, Büttiker habe den objektiven Tatbestand der üblen Nachrede (Art. 173 StGB) erfüllt. Sie kam jedoch zum Schluss, es handle sich um eine Äusserung in Ausübung der Amtspflicht zur Begründung eines Straferkenntnisses und Amtsstatthalter Büttiker habe dabei den ihm zustehenden Spielraum nicht überschritten, die von ihm gewählte Formulierung zur Begründung der hohen Busse erscheine als in guten Treuen vertretbar und sei daher durch den Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht gemäss Art. 32 StGB gedeckt.
a) Während die sachliche Feststellung, die Übertretung des Wirtschaftsgesetzes sei erfolgt, um Gewinn zu erzielen, den Ruf des Täters als ehrbarer Mensch nicht tangieren könnte, hat das Obergericht mit Recht den Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier als ehrverletzend betrachtet; denn als "Profitgier" wird ein übermässiges, die üblichen Schranken überschreitendes, krass egoistisches Streben nach Gewinn bezeichnet.
b) Zutreffend nahm das Obergericht an, es müsse zunächst geprüft werden, ob die inkriminierte Äusserung durch die Amtspflicht gerechtfertigt sei, der allgemeine Rechtfertigungsgrund habe den Vorrang vor dem Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB, der nur zum Zuge kommen könne, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus einem Rechtfertigungsgrund des Allgemeinen Teils ergebe (L. FREI, Der Entlastungsbeweis nach Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB ..., Diss. Bern 1976 S. 99).
Zur Amtspflicht gehört auch die Verpflichtung von Gerichten und Verwaltungsbehörden, ihre Entscheide zu begründen.
Bei der Motivierung von Entscheidungen müssen vielfach ehrenrührige Tatsachen (z.B. negative Angaben über Vorleben und Leumund) erwähnt oder zusammenfassende Werturteile (z.B. Würdigung der charakterlichen Zuverlässigkeit eines Gesuchstellers im Bewilligungsverfahren) abgegeben werden. Soweit solche an sich die Ehre des Betroffenen verletzenden Äusserungen mit dem Gegenstand des Entscheides direkt zusammenhängen und der notwendigen Begründung dienen, sind sie durch die Amtspflicht gedeckt. Der begründende Richter oder Beamte kann sich auf Art. 32 StGB berufen; für die sachbezogenen Argumente, die er in einer vertretbaren Weise und nicht unnötig verletzend darlegt, kann er nicht wegen übler Nachrede gemäss Art. 173 StGB verfolgt und allenfalls zur Leistung des Entlastungsbeweises gezwungen werden (vgl. Frei a.a.O. S. 87). Wer in seiner amtlichen Funktion auch ehrenrührige Fakten zusammenstellen und Wertungen über persönliche Eigenschaften und Motive abgeben muss, ist durch Art. 32 StGB gedeckt, soweit er mit seinen Äusserungen nicht eindeutig über das für die Erfüllung seiner Aufgabe Notwendige hinausgeht oder Behauptungen wider besseres Wissen aufstellt. Was im Rahmen der Amtspflicht zur Begründung eines Entscheides vorgebracht wird, unterliegt der Überprüfung durch obere Instanzen (im Rechtsmittelverfahren), kann aber nicht durch eine Ehrverletzungsklage zum Gegenstand eines Entlastungsbeweises gemacht werden.
c) Im vorliegenden Fall ist als Ehrverletzung eine kurze sachbezogene Äusserung des Amtsstatthalters Büttiker eingeklagt, mit welcher dieser die von ihm für angemessen erachtete Busse begründete. Amtsgericht und Obergericht sind der Auffassung des Amtsstatthalters nicht gefolgt, sie hielten Achermann offenbar zugute, dass er auch aus anderen Motiven gehandelt haben könnte. Die Annahme Büttikers, die Übertretung des Wirtschaftsgesetzes sei aus reiner Profitgier erfolgt, wurde in klarer Weise korrigiert. Eine Äusserung, die im Rahmen der Amtspflicht erfolgt ist und eine sachbezogene Motivation enthält, bleibt aber durch Art. 32 StGB gedeckt, auch wenn das darin enthaltene wertende Urteil von der Rechtsmittelinstanz als unrichtig erklärt und nicht übernommen wird. Es wäre eine unhaltbare Konsequenz, wenn in solchen Fällen die materielle Korrektur eines die Ehre tangierenden Werturteils durch die Rechtsmittelinstanz den Weg für einen Ehrverletzungsprozess gegen den Erstrichter öffnete, wobei die ungünstige Beurteilung nur straflos bleiben könnte, wenn es gelänge, für die von der Rechtsmittelinstanz abgelehnte Annahme zumindest den Gutgläubigkeitsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB zu erbringen. Art. 32 StGB schützt den Beamten, der bei der Ausübung seines Amtes Verhaltensweisen bewerten und sich über Umstände äussern muss, die den Ruf eines Menschen tangieren können, vor der Bedrohung mit Ehrverletzungsklagen. Büttiker hat mit dem Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier einen Vorwurf erhoben, welcher der Überprüfung durch die obern Instanzen nicht standhielt. Die Äusserung erfolgte jedoch sachbezogen und in Ausübung der Amtspflicht. Es handelt sich um eine wohl etwas scharf formulierte, aber vertretbare Stellungnahme im Rahmen eines amtlichen Entscheides. | de | Art. 32 CP. Liceità degli atti commessi nell'esercizio di una funzione ufficiale. Chi, nell'esercizio di una funzione ufficiale, deve menzionare fatti disonorevoli e valutare circostanze e motivi personali, è tutelato dall'art. 32 CP nella misura in cui non ecceda quanto necessario e non sappia di dire cosa non vera. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,111 | 106 IV 183 | 106 IV 183
Sachverhalt ab Seite 183
A.- 1. Am 16. Mai 1978 verurteilte das Bezirksgericht Kulm F. wegen wiederholten Diebstahls, Hausfriedensbruchs, wiederholter falscher Anschuldigung und wegen Widerhandlung gegen das SVG zu zehn Monaten Gefängnis, abzüglich 109 Tagen Untersuchungshaft, und zu Fr. 100.-- Busse. Anstelle des Strafvollzugs wurde gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB die Verwahrung angeordnet. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 31. August 1978 eine Berufung des F. ab, und gleicherweise wurde eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde vom Bundesgericht am 23. Oktober 1978 abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war.
2. Die Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh. verfügte am 27. November 1978 den Widerruf der F. am 3. Mai 1977 gewährten bedingten Entlassung und die Verbüssung des Strafrestes von 198 Tagen Gefängnis innerhalb des laufenden Massnahmevollzuges.
3. Am 19. Juni 1979 wurde F. vom Bezirksgericht Wil wegen Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung, wegen wiederholter Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch, wiederholten Fahrens ohne Führerausweis, Nichtbeherrschens des Fahrzeuges und Missbrauchs eines Ausweises zu acht Wochen Gefängnis, abzüglich 29 Tagen Untersuchungshaft, verurteilt. Das Gericht ordnete an, dass die Strafe in der laufenden Verwahrung des Bezirksgerichtes Kulm aufgehe.
B.- Am 6. November 1979 stellte F. bei der Justizabteilung des Kantons Aargau das Gesuch, die Verwahrung nach Art. 42 Ziff. 5 StGB auf Bewährung auszusetzen und ihm die Entlassung auf den 31. Januar 1980 zu bewilligen. Nach Einholung eines Berichtes bei der kantonalen Strafanstalt Lenzburg überwies die Justizabteilung das Gesuch an die Staatsanwaltschaft zur Antragstellung an das Bezirksgericht Kulm. Die Staatsanwaltschaft stellte bei diesem am 26. November 1979 den Antrag auf Abweisung des Gesuchs.
Das Bezirksgericht Kulm beschloss am 8. Januar 1980, nachdem es eine Verhandlung mit Befragung des Gesuchstellers durchgeführt hatte, das Gesuch um vorzeitige Aufhebung der Verwahrung abzuweisen.
Am 17. April 1980 wies das Obergericht des Kantons Aargau eine gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung des F. ab, hob jedoch den angefochtenen Beschluss auf und berichtigte ihn dahin, dass auf das Gesuch des F. nicht eingetreten werde.
C.- F. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei bezüglich der Ziffern 1 und 2 des Dispositivs aufzuheben und die Sache zur materiellen Überprüfung der Voraussetzungen für eine vorzeitige Aufhebung der Verwahrung gemäss Art. 42 Ziff. 5 StGB an die zuständige richterliche Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 152 OG.
Der Staatsanwalt des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 42 Ziff. 5 StGB kann die Verwahrung auf Antrag der zuständigen Behörde vom Richter ausnahmsweise schon vor Ende der Mindestdauer von drei Jahren aufgehoben werden, wenn kein Grund zur Verwahrung mehr besteht und zwei Drittel der Strafdauer abgelaufen sind.
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, das Gesetz verlange ausdrücklich einen Antrag der zuständigen Behörde und räume somit dem Verurteilten selber kein entsprechendes Antragsrecht ein. Hätte der Gesetzgeber ihm ein solches zubilligen wollen, so hätte er den Satzteil "auf Antrag der zuständigen Behörde" weggelassen. Aus den Materialien ergebe sich nichts anderes. Der Gesetzgeber habe die ausnahmsweise vorzeitige Aufhebung der Verwahrung sehr einschränkend interpretiert wissen wollen; er habe nur an Fälle gedacht, in denen ein Verwahrter infolge physischer oder psychischer Erkrankung deliktsunfähig werde. Wollte man dem Verwahrten ein Antragsrecht einräumen, würde das gegen den Wortlaut des Gesetzes und den Willen des Gesetzgebers verstossen. Das Bezirksgericht Kulm hätte deshalb richtigerweise auf das Gesuch des F. überhaupt nicht eintreten sollen.
Der Beschwerdeführer erblickt in diesem Entscheid eine Verletzung von Art. 42 Ziff. 5 StGB und macht geltend, die Vorinstanz habe mit ihrer Weigerung, einen materiellen Entscheid über die Voraussetzungen der vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung zu fällen, sich einer Rechtsverweigerung schuldig gemacht und indirekt gegen Art. 4 BV verstossen. Die Auslegung des Obergerichtes setze einen materiellen Vorentscheid der zuständigen Behörde voraus, weil der Richter seinen Entscheid nur dann zu treffen habe, falls die antragsberechtigte Behörde überhaupt einen bzw. einen befürwortend en Antrag stelle. Weigere sie sich, es zu tun, so liege darin ein materieller negativer Entscheid über das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 42 Ziff. 5 StGB. Selbst wenn man dem Verwahrten ein Antragsrecht nicht zubilligen wolle, so könne doch überhaupt nicht zweifelhaft sein, dass ihm jedenfalls ein Anspruch auf richtige Anwendung und Berücksichtigung der Kriterien der vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung für den Fall eines negativen Entscheides zustehe. Es könne auf keinen Fall der Sinn des umschriebenen Satzteils jener Bestimmung sein, den Entscheid über die Antragsstellung vollständig dem nicht überprüfbaren Belieben der zuständigen Behörde zu überlassen. Da nach begründeter Auffassung der Charakter der Vorschrift als Ausnahmeregelung nicht dazu führen könne, dass dem Verurteilten schlechthin jedes Recht auf Überprüfung des Entscheides bezüglich der Rechtsanwendung abgesprochen werde, so sei auf dessen Gesuch hin stets ein Antrag von der zuständigen Behörde zu stellen, und es habe in jedem Fall der Richter über diesen zu entscheiden.
2. Die angefochtene Entscheidung betrifft zwar nicht die Strafverfolgung, sondern den Straf- bzw. Massnahmevollzug. Doch betrachtet die Rechtsprechung Entscheide, die gemäss Strafgesetzbuch (vgl. z.B. Art. 41 Ziff. 3, 43 Ziff. 5, 44 Ziff. 3 StGB) vom Richter gefällt werden, als Urteile im Sinne von Art. 268 Ziff. 1 BStP, weil sie nach Auffassung des Gesetzgebers das ursprüngliche Urteil nicht bloss im normalen Gang vollziehen, sondern es vielmehr nachträglich inhaltlich abändern bzw. wesentlich mitgestalten und aus diesem Grunde dem Richter vorbehalten sind. Aus praktischen Gründen ist diese Linie, von der einzig der Art. 45 Ziff. 6 StGB betreffende BGE 101 Ib 157 abweicht, ohne aber zur Frage Stellung zu nehmen, weiterhin zu befolgen. Da nach Art. 42 Ziff. 5 StGB der Richter zur vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung zuständig ist, wird die Verletzung dieser Bestimmung richtigerweise mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde und nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt.
3. In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass es sich - wie schon aus dem Wortlaut des Gesetzes erhellt - bei Art. 42 Ziff. 5 StGB um eine Ausnahmebestimmung handelt, die den Fall einer ausserordentlichen Beendigung der Verwahrung regelt. Anders als bei der ordentlichen Beendigung dieser Massnahme gemäss Art. 42 Ziff. 4 StGB geht es hier darum, schon vor Ablauf der normalen Mindestdauer von drei Jahren die Verwahrung ohne Ansetzung einer Probezeit schlechthin aufzuheben, sofern zwei Drittel der Strafdauer abgelaufen sind und kein Grund zur Verwahrung mehr besteht. Diese Voraussetzung ist jedoch nur erfüllt, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der Verwahrte nach seiner Entlassung auch ohne weitere Betreuung und Beaufsichtigung keine weiteren Straftaten mehr verüben wird, d.h. also, wenn er im Gefolge von Unfällen, Operationen und dergleichen die Deliktsfähigkeit verloren hat (Botschaft des Bundesrates, BBl 1965 I S. 575; Amtl.Bull. S 1967 S. 60 Votum Zellweger, N 1969 S. 116 Votum Schmid; JÖRG REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen, ZStrR 93/1977, S. 221, derselbe, Die Behandlung der Rückfälligen nach den revidierten Artikeln 42 und 67 StGB, ZStrR 89/1973, S. 292).
Den Entscheid darüber hat der Gesetzgeber wegen der Tragweite desselben dem Richter vorbehalten (Prot. ExpKo 1954-1959, A XI S. 75), ihn jedoch von einem "Antrag der zuständigen Behörde" abhängig gemacht. Dass es sich dabei nicht um eine blosse Vernehmlassung oder Meinungsäusserung handelt, die der Richter von sich aus bei jener Behörde einholen könnte und die somit nicht Vorbedingung für sein Eingreifen wäre, folgt aus den vom Gesetzgeber verwendeten Worten. Anders als etwa in Art. 43 Ziff. 5,44 Ziff. 5 und 45 Ziff. 1 Abs. 3 StGB, wo vom Anhören des Arztes, von der Äusserung der zuständigen Behörde, vom Einholen eines Berichtes der Anstaltsleitung die Rede ist, spricht Art. 42 Ziff. 5 gleich dem Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1-3 StGB vom Antrag der zuständigen Behörde an den Richter und bringt damit zum Ausdruck, dass dieser mit der Sache nur befasst werden soll, wenn die "zuständige Behörde", die in der Regel die Vollzugsbehörde ist und die Verhältnisse des Verwahrten kennt, nach Prüfung der Angelegenheit zum Schluss gekommen ist, dass bedeutsame Anhaltspunkte für ein Dahinfallen der Deliktsfähigkeit des Verwahrten bestehen. Diese einschränkende Auslegung entspricht auch dem Ausnahmecharakter des Art. 42 Ziff. 5 StGB und verhindert, dass die Gerichte schon vor Ablauf der gesetzlichen Mindestdauer mit Entlassungsgesuchen belastet werden.
4. Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, steht ein entsprechendes Antragsrecht dem Verwahrten selber nicht zu. Dies schliesst indessen nicht aus, dass der Verwahrte die zuständige Behörde um die Stellung eines Antrages im Sinne von Art. 42 Ziff. 5 StGB ersuchen kann, wenn er zureichende Gründe für eine vorzeitige Aufhebung der Massnahme geltend zu machen vermag. Auch wird man ihm die Gelegenheit einräumen müssen, auf dem Rechtsweg seinen Standpunkt zu vertreten, wenn jene Behörde seiner Meinung nach in Verletzung von Art. 42 Ziff. 5 StGB untätig bleibt; denn nach dieser Bestimmung hat die zuständige Behörde, deren positiver Antrag Voraussetzung für das richterliche Eingreifen ist, von Amtes wegen nach pflichtgemässem Ermessen dafür zu sorgen, dass die Massnahme rechtzeitig aufgehoben wird, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind (vgl. BGE 98 Ib 196; O.A. GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen StGB, ZStrR 87/1971, S. 366).
5. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die Prüfung der Frage, ob ausserordentliche Umstände für eine Aufhebung der Verwahrung nach Art. 42 Ziff. 5 StGB bestünden, abgelehnt, weil die zuständige Behörde keinen diesbezüglichen Antrag gestellt und dem Beschwerdeführer ein entsprechendes Antragsrecht nicht zugestanden habe. Letzteres trifft nach dem Gesagten zu. Auch entspricht es den Tatsachen, dass die nach kantonalem Recht zuständige Behörde keinen positiven Antrag auf Aufhebung der Verwahrung gestellt hat. Sie ist anderseits aber nicht untätig geblieben, sondern hat das Gesuch des F. dem Bezirksgericht Kulm überwiesen mit dem Antrag, es abzuweisen. Das entsprach bei der oben gegebenen Auslegung des Art. 42 Ziff. 5 StGB jedoch nicht der gesetzlichen Ordnung. Nach dieser soll der Richter nur tätig werden, wenn die zuständige Behörde einen Antrag auf Aufhebung der Massnahme für angebracht erachtet und auch stellt, nachdem ihre Prüfung sachliche Anhaltspunkte für ein Dahinfallen der Deliktsfähigkeit des Verwahrten ergeben hat. Wenn hingegen die zuständige Behörde die Voraussetzungen einer vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung als nicht erfüllt erachtet, hat sie von einer Antragstellung an den Richter abzusehen; sie muss aber dem Verwahrten ihren negativen Entscheid mitteilen, damit ihn der Betroffene allenfalls je nach der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens auf dem Verwaltungsweg oder dem Verwaltungsrechtsweg und schliesslich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht anfechten kann. Da im vorliegenden Fall die Behörde unrichtigerweise einen negativen Antrag gestellt hat, auf den nicht eingetreten werden konnte, und sie ihre negative Stellungnahme dem Verwahrten nicht eröffnet hat, bestand für diesen bisher keine Anfechtungsmöglichkeit. Die zuständige Behörde hat daher dem Verwahrten nachträglich ihre negative Stellungnahme in Form einer Verfügung zu eröffnen, damit er dazu gegebenenfalls auf dem Rechtsmittelweg Stellung nehmen kann.
6. Dem Gesuch des F. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 152 Abs. 1 und 2 OG kann entsprochen werden, da sein Rechtsbegehren nicht von vornherein aussichtslos war und seine Bedürftigkeit ausgewiesen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | de | Art. 42 Ziff. 5 StGB. Aufhebung der Verwahrung vor Ablauf der normalen Mindestdauer. 1. Gegen richterliche Entscheidungen über Vollzugsfragen ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben.
2. Materielle und formelle Voraussetzungen der vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung. Dem Verwahrten zustehende Rechtsbehelfe. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,112 | 106 IV 183 | 106 IV 183
Sachverhalt ab Seite 183
A.- 1. Am 16. Mai 1978 verurteilte das Bezirksgericht Kulm F. wegen wiederholten Diebstahls, Hausfriedensbruchs, wiederholter falscher Anschuldigung und wegen Widerhandlung gegen das SVG zu zehn Monaten Gefängnis, abzüglich 109 Tagen Untersuchungshaft, und zu Fr. 100.-- Busse. Anstelle des Strafvollzugs wurde gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB die Verwahrung angeordnet. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 31. August 1978 eine Berufung des F. ab, und gleicherweise wurde eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde vom Bundesgericht am 23. Oktober 1978 abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war.
2. Die Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh. verfügte am 27. November 1978 den Widerruf der F. am 3. Mai 1977 gewährten bedingten Entlassung und die Verbüssung des Strafrestes von 198 Tagen Gefängnis innerhalb des laufenden Massnahmevollzuges.
3. Am 19. Juni 1979 wurde F. vom Bezirksgericht Wil wegen Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung, wegen wiederholter Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch, wiederholten Fahrens ohne Führerausweis, Nichtbeherrschens des Fahrzeuges und Missbrauchs eines Ausweises zu acht Wochen Gefängnis, abzüglich 29 Tagen Untersuchungshaft, verurteilt. Das Gericht ordnete an, dass die Strafe in der laufenden Verwahrung des Bezirksgerichtes Kulm aufgehe.
B.- Am 6. November 1979 stellte F. bei der Justizabteilung des Kantons Aargau das Gesuch, die Verwahrung nach Art. 42 Ziff. 5 StGB auf Bewährung auszusetzen und ihm die Entlassung auf den 31. Januar 1980 zu bewilligen. Nach Einholung eines Berichtes bei der kantonalen Strafanstalt Lenzburg überwies die Justizabteilung das Gesuch an die Staatsanwaltschaft zur Antragstellung an das Bezirksgericht Kulm. Die Staatsanwaltschaft stellte bei diesem am 26. November 1979 den Antrag auf Abweisung des Gesuchs.
Das Bezirksgericht Kulm beschloss am 8. Januar 1980, nachdem es eine Verhandlung mit Befragung des Gesuchstellers durchgeführt hatte, das Gesuch um vorzeitige Aufhebung der Verwahrung abzuweisen.
Am 17. April 1980 wies das Obergericht des Kantons Aargau eine gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung des F. ab, hob jedoch den angefochtenen Beschluss auf und berichtigte ihn dahin, dass auf das Gesuch des F. nicht eingetreten werde.
C.- F. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei bezüglich der Ziffern 1 und 2 des Dispositivs aufzuheben und die Sache zur materiellen Überprüfung der Voraussetzungen für eine vorzeitige Aufhebung der Verwahrung gemäss Art. 42 Ziff. 5 StGB an die zuständige richterliche Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 152 OG.
Der Staatsanwalt des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 42 Ziff. 5 StGB kann die Verwahrung auf Antrag der zuständigen Behörde vom Richter ausnahmsweise schon vor Ende der Mindestdauer von drei Jahren aufgehoben werden, wenn kein Grund zur Verwahrung mehr besteht und zwei Drittel der Strafdauer abgelaufen sind.
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, das Gesetz verlange ausdrücklich einen Antrag der zuständigen Behörde und räume somit dem Verurteilten selber kein entsprechendes Antragsrecht ein. Hätte der Gesetzgeber ihm ein solches zubilligen wollen, so hätte er den Satzteil "auf Antrag der zuständigen Behörde" weggelassen. Aus den Materialien ergebe sich nichts anderes. Der Gesetzgeber habe die ausnahmsweise vorzeitige Aufhebung der Verwahrung sehr einschränkend interpretiert wissen wollen; er habe nur an Fälle gedacht, in denen ein Verwahrter infolge physischer oder psychischer Erkrankung deliktsunfähig werde. Wollte man dem Verwahrten ein Antragsrecht einräumen, würde das gegen den Wortlaut des Gesetzes und den Willen des Gesetzgebers verstossen. Das Bezirksgericht Kulm hätte deshalb richtigerweise auf das Gesuch des F. überhaupt nicht eintreten sollen.
Der Beschwerdeführer erblickt in diesem Entscheid eine Verletzung von Art. 42 Ziff. 5 StGB und macht geltend, die Vorinstanz habe mit ihrer Weigerung, einen materiellen Entscheid über die Voraussetzungen der vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung zu fällen, sich einer Rechtsverweigerung schuldig gemacht und indirekt gegen Art. 4 BV verstossen. Die Auslegung des Obergerichtes setze einen materiellen Vorentscheid der zuständigen Behörde voraus, weil der Richter seinen Entscheid nur dann zu treffen habe, falls die antragsberechtigte Behörde überhaupt einen bzw. einen befürwortend en Antrag stelle. Weigere sie sich, es zu tun, so liege darin ein materieller negativer Entscheid über das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 42 Ziff. 5 StGB. Selbst wenn man dem Verwahrten ein Antragsrecht nicht zubilligen wolle, so könne doch überhaupt nicht zweifelhaft sein, dass ihm jedenfalls ein Anspruch auf richtige Anwendung und Berücksichtigung der Kriterien der vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung für den Fall eines negativen Entscheides zustehe. Es könne auf keinen Fall der Sinn des umschriebenen Satzteils jener Bestimmung sein, den Entscheid über die Antragsstellung vollständig dem nicht überprüfbaren Belieben der zuständigen Behörde zu überlassen. Da nach begründeter Auffassung der Charakter der Vorschrift als Ausnahmeregelung nicht dazu führen könne, dass dem Verurteilten schlechthin jedes Recht auf Überprüfung des Entscheides bezüglich der Rechtsanwendung abgesprochen werde, so sei auf dessen Gesuch hin stets ein Antrag von der zuständigen Behörde zu stellen, und es habe in jedem Fall der Richter über diesen zu entscheiden.
2. Die angefochtene Entscheidung betrifft zwar nicht die Strafverfolgung, sondern den Straf- bzw. Massnahmevollzug. Doch betrachtet die Rechtsprechung Entscheide, die gemäss Strafgesetzbuch (vgl. z.B. Art. 41 Ziff. 3, 43 Ziff. 5, 44 Ziff. 3 StGB) vom Richter gefällt werden, als Urteile im Sinne von Art. 268 Ziff. 1 BStP, weil sie nach Auffassung des Gesetzgebers das ursprüngliche Urteil nicht bloss im normalen Gang vollziehen, sondern es vielmehr nachträglich inhaltlich abändern bzw. wesentlich mitgestalten und aus diesem Grunde dem Richter vorbehalten sind. Aus praktischen Gründen ist diese Linie, von der einzig der Art. 45 Ziff. 6 StGB betreffende BGE 101 Ib 157 abweicht, ohne aber zur Frage Stellung zu nehmen, weiterhin zu befolgen. Da nach Art. 42 Ziff. 5 StGB der Richter zur vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung zuständig ist, wird die Verletzung dieser Bestimmung richtigerweise mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde und nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt.
3. In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass es sich - wie schon aus dem Wortlaut des Gesetzes erhellt - bei Art. 42 Ziff. 5 StGB um eine Ausnahmebestimmung handelt, die den Fall einer ausserordentlichen Beendigung der Verwahrung regelt. Anders als bei der ordentlichen Beendigung dieser Massnahme gemäss Art. 42 Ziff. 4 StGB geht es hier darum, schon vor Ablauf der normalen Mindestdauer von drei Jahren die Verwahrung ohne Ansetzung einer Probezeit schlechthin aufzuheben, sofern zwei Drittel der Strafdauer abgelaufen sind und kein Grund zur Verwahrung mehr besteht. Diese Voraussetzung ist jedoch nur erfüllt, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der Verwahrte nach seiner Entlassung auch ohne weitere Betreuung und Beaufsichtigung keine weiteren Straftaten mehr verüben wird, d.h. also, wenn er im Gefolge von Unfällen, Operationen und dergleichen die Deliktsfähigkeit verloren hat (Botschaft des Bundesrates, BBl 1965 I S. 575; Amtl.Bull. S 1967 S. 60 Votum Zellweger, N 1969 S. 116 Votum Schmid; JÖRG REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen, ZStrR 93/1977, S. 221, derselbe, Die Behandlung der Rückfälligen nach den revidierten Artikeln 42 und 67 StGB, ZStrR 89/1973, S. 292).
Den Entscheid darüber hat der Gesetzgeber wegen der Tragweite desselben dem Richter vorbehalten (Prot. ExpKo 1954-1959, A XI S. 75), ihn jedoch von einem "Antrag der zuständigen Behörde" abhängig gemacht. Dass es sich dabei nicht um eine blosse Vernehmlassung oder Meinungsäusserung handelt, die der Richter von sich aus bei jener Behörde einholen könnte und die somit nicht Vorbedingung für sein Eingreifen wäre, folgt aus den vom Gesetzgeber verwendeten Worten. Anders als etwa in Art. 43 Ziff. 5,44 Ziff. 5 und 45 Ziff. 1 Abs. 3 StGB, wo vom Anhören des Arztes, von der Äusserung der zuständigen Behörde, vom Einholen eines Berichtes der Anstaltsleitung die Rede ist, spricht Art. 42 Ziff. 5 gleich dem Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1-3 StGB vom Antrag der zuständigen Behörde an den Richter und bringt damit zum Ausdruck, dass dieser mit der Sache nur befasst werden soll, wenn die "zuständige Behörde", die in der Regel die Vollzugsbehörde ist und die Verhältnisse des Verwahrten kennt, nach Prüfung der Angelegenheit zum Schluss gekommen ist, dass bedeutsame Anhaltspunkte für ein Dahinfallen der Deliktsfähigkeit des Verwahrten bestehen. Diese einschränkende Auslegung entspricht auch dem Ausnahmecharakter des Art. 42 Ziff. 5 StGB und verhindert, dass die Gerichte schon vor Ablauf der gesetzlichen Mindestdauer mit Entlassungsgesuchen belastet werden.
4. Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, steht ein entsprechendes Antragsrecht dem Verwahrten selber nicht zu. Dies schliesst indessen nicht aus, dass der Verwahrte die zuständige Behörde um die Stellung eines Antrages im Sinne von Art. 42 Ziff. 5 StGB ersuchen kann, wenn er zureichende Gründe für eine vorzeitige Aufhebung der Massnahme geltend zu machen vermag. Auch wird man ihm die Gelegenheit einräumen müssen, auf dem Rechtsweg seinen Standpunkt zu vertreten, wenn jene Behörde seiner Meinung nach in Verletzung von Art. 42 Ziff. 5 StGB untätig bleibt; denn nach dieser Bestimmung hat die zuständige Behörde, deren positiver Antrag Voraussetzung für das richterliche Eingreifen ist, von Amtes wegen nach pflichtgemässem Ermessen dafür zu sorgen, dass die Massnahme rechtzeitig aufgehoben wird, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind (vgl. BGE 98 Ib 196; O.A. GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen StGB, ZStrR 87/1971, S. 366).
5. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die Prüfung der Frage, ob ausserordentliche Umstände für eine Aufhebung der Verwahrung nach Art. 42 Ziff. 5 StGB bestünden, abgelehnt, weil die zuständige Behörde keinen diesbezüglichen Antrag gestellt und dem Beschwerdeführer ein entsprechendes Antragsrecht nicht zugestanden habe. Letzteres trifft nach dem Gesagten zu. Auch entspricht es den Tatsachen, dass die nach kantonalem Recht zuständige Behörde keinen positiven Antrag auf Aufhebung der Verwahrung gestellt hat. Sie ist anderseits aber nicht untätig geblieben, sondern hat das Gesuch des F. dem Bezirksgericht Kulm überwiesen mit dem Antrag, es abzuweisen. Das entsprach bei der oben gegebenen Auslegung des Art. 42 Ziff. 5 StGB jedoch nicht der gesetzlichen Ordnung. Nach dieser soll der Richter nur tätig werden, wenn die zuständige Behörde einen Antrag auf Aufhebung der Massnahme für angebracht erachtet und auch stellt, nachdem ihre Prüfung sachliche Anhaltspunkte für ein Dahinfallen der Deliktsfähigkeit des Verwahrten ergeben hat. Wenn hingegen die zuständige Behörde die Voraussetzungen einer vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung als nicht erfüllt erachtet, hat sie von einer Antragstellung an den Richter abzusehen; sie muss aber dem Verwahrten ihren negativen Entscheid mitteilen, damit ihn der Betroffene allenfalls je nach der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens auf dem Verwaltungsweg oder dem Verwaltungsrechtsweg und schliesslich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht anfechten kann. Da im vorliegenden Fall die Behörde unrichtigerweise einen negativen Antrag gestellt hat, auf den nicht eingetreten werden konnte, und sie ihre negative Stellungnahme dem Verwahrten nicht eröffnet hat, bestand für diesen bisher keine Anfechtungsmöglichkeit. Die zuständige Behörde hat daher dem Verwahrten nachträglich ihre negative Stellungnahme in Form einer Verfügung zu eröffnen, damit er dazu gegebenenfalls auf dem Rechtsmittelweg Stellung nehmen kann.
6. Dem Gesuch des F. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 152 Abs. 1 und 2 OG kann entsprochen werden, da sein Rechtsbegehren nicht von vornherein aussichtslos war und seine Bedürftigkeit ausgewiesen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | de | Art. 42 ch. 5 CP. Levée de l'internement avant l'expiration de la durée minimum. 1. Le pourvoi en nullité est ouvert contre les décisions prises par le juge en ce qui concerne l'exécution de la peine.
2. Conditions formelles et matérielles de la levée de l'internement. Voies de droit ouvertes à l'interné. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,113 | 106 IV 183 | 106 IV 183
Sachverhalt ab Seite 183
A.- 1. Am 16. Mai 1978 verurteilte das Bezirksgericht Kulm F. wegen wiederholten Diebstahls, Hausfriedensbruchs, wiederholter falscher Anschuldigung und wegen Widerhandlung gegen das SVG zu zehn Monaten Gefängnis, abzüglich 109 Tagen Untersuchungshaft, und zu Fr. 100.-- Busse. Anstelle des Strafvollzugs wurde gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB die Verwahrung angeordnet. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 31. August 1978 eine Berufung des F. ab, und gleicherweise wurde eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde vom Bundesgericht am 23. Oktober 1978 abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war.
2. Die Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh. verfügte am 27. November 1978 den Widerruf der F. am 3. Mai 1977 gewährten bedingten Entlassung und die Verbüssung des Strafrestes von 198 Tagen Gefängnis innerhalb des laufenden Massnahmevollzuges.
3. Am 19. Juni 1979 wurde F. vom Bezirksgericht Wil wegen Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung, wegen wiederholter Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch, wiederholten Fahrens ohne Führerausweis, Nichtbeherrschens des Fahrzeuges und Missbrauchs eines Ausweises zu acht Wochen Gefängnis, abzüglich 29 Tagen Untersuchungshaft, verurteilt. Das Gericht ordnete an, dass die Strafe in der laufenden Verwahrung des Bezirksgerichtes Kulm aufgehe.
B.- Am 6. November 1979 stellte F. bei der Justizabteilung des Kantons Aargau das Gesuch, die Verwahrung nach Art. 42 Ziff. 5 StGB auf Bewährung auszusetzen und ihm die Entlassung auf den 31. Januar 1980 zu bewilligen. Nach Einholung eines Berichtes bei der kantonalen Strafanstalt Lenzburg überwies die Justizabteilung das Gesuch an die Staatsanwaltschaft zur Antragstellung an das Bezirksgericht Kulm. Die Staatsanwaltschaft stellte bei diesem am 26. November 1979 den Antrag auf Abweisung des Gesuchs.
Das Bezirksgericht Kulm beschloss am 8. Januar 1980, nachdem es eine Verhandlung mit Befragung des Gesuchstellers durchgeführt hatte, das Gesuch um vorzeitige Aufhebung der Verwahrung abzuweisen.
Am 17. April 1980 wies das Obergericht des Kantons Aargau eine gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung des F. ab, hob jedoch den angefochtenen Beschluss auf und berichtigte ihn dahin, dass auf das Gesuch des F. nicht eingetreten werde.
C.- F. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei bezüglich der Ziffern 1 und 2 des Dispositivs aufzuheben und die Sache zur materiellen Überprüfung der Voraussetzungen für eine vorzeitige Aufhebung der Verwahrung gemäss Art. 42 Ziff. 5 StGB an die zuständige richterliche Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 152 OG.
Der Staatsanwalt des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 42 Ziff. 5 StGB kann die Verwahrung auf Antrag der zuständigen Behörde vom Richter ausnahmsweise schon vor Ende der Mindestdauer von drei Jahren aufgehoben werden, wenn kein Grund zur Verwahrung mehr besteht und zwei Drittel der Strafdauer abgelaufen sind.
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, das Gesetz verlange ausdrücklich einen Antrag der zuständigen Behörde und räume somit dem Verurteilten selber kein entsprechendes Antragsrecht ein. Hätte der Gesetzgeber ihm ein solches zubilligen wollen, so hätte er den Satzteil "auf Antrag der zuständigen Behörde" weggelassen. Aus den Materialien ergebe sich nichts anderes. Der Gesetzgeber habe die ausnahmsweise vorzeitige Aufhebung der Verwahrung sehr einschränkend interpretiert wissen wollen; er habe nur an Fälle gedacht, in denen ein Verwahrter infolge physischer oder psychischer Erkrankung deliktsunfähig werde. Wollte man dem Verwahrten ein Antragsrecht einräumen, würde das gegen den Wortlaut des Gesetzes und den Willen des Gesetzgebers verstossen. Das Bezirksgericht Kulm hätte deshalb richtigerweise auf das Gesuch des F. überhaupt nicht eintreten sollen.
Der Beschwerdeführer erblickt in diesem Entscheid eine Verletzung von Art. 42 Ziff. 5 StGB und macht geltend, die Vorinstanz habe mit ihrer Weigerung, einen materiellen Entscheid über die Voraussetzungen der vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung zu fällen, sich einer Rechtsverweigerung schuldig gemacht und indirekt gegen Art. 4 BV verstossen. Die Auslegung des Obergerichtes setze einen materiellen Vorentscheid der zuständigen Behörde voraus, weil der Richter seinen Entscheid nur dann zu treffen habe, falls die antragsberechtigte Behörde überhaupt einen bzw. einen befürwortend en Antrag stelle. Weigere sie sich, es zu tun, so liege darin ein materieller negativer Entscheid über das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 42 Ziff. 5 StGB. Selbst wenn man dem Verwahrten ein Antragsrecht nicht zubilligen wolle, so könne doch überhaupt nicht zweifelhaft sein, dass ihm jedenfalls ein Anspruch auf richtige Anwendung und Berücksichtigung der Kriterien der vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung für den Fall eines negativen Entscheides zustehe. Es könne auf keinen Fall der Sinn des umschriebenen Satzteils jener Bestimmung sein, den Entscheid über die Antragsstellung vollständig dem nicht überprüfbaren Belieben der zuständigen Behörde zu überlassen. Da nach begründeter Auffassung der Charakter der Vorschrift als Ausnahmeregelung nicht dazu führen könne, dass dem Verurteilten schlechthin jedes Recht auf Überprüfung des Entscheides bezüglich der Rechtsanwendung abgesprochen werde, so sei auf dessen Gesuch hin stets ein Antrag von der zuständigen Behörde zu stellen, und es habe in jedem Fall der Richter über diesen zu entscheiden.
2. Die angefochtene Entscheidung betrifft zwar nicht die Strafverfolgung, sondern den Straf- bzw. Massnahmevollzug. Doch betrachtet die Rechtsprechung Entscheide, die gemäss Strafgesetzbuch (vgl. z.B. Art. 41 Ziff. 3, 43 Ziff. 5, 44 Ziff. 3 StGB) vom Richter gefällt werden, als Urteile im Sinne von Art. 268 Ziff. 1 BStP, weil sie nach Auffassung des Gesetzgebers das ursprüngliche Urteil nicht bloss im normalen Gang vollziehen, sondern es vielmehr nachträglich inhaltlich abändern bzw. wesentlich mitgestalten und aus diesem Grunde dem Richter vorbehalten sind. Aus praktischen Gründen ist diese Linie, von der einzig der Art. 45 Ziff. 6 StGB betreffende BGE 101 Ib 157 abweicht, ohne aber zur Frage Stellung zu nehmen, weiterhin zu befolgen. Da nach Art. 42 Ziff. 5 StGB der Richter zur vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung zuständig ist, wird die Verletzung dieser Bestimmung richtigerweise mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde und nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt.
3. In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass es sich - wie schon aus dem Wortlaut des Gesetzes erhellt - bei Art. 42 Ziff. 5 StGB um eine Ausnahmebestimmung handelt, die den Fall einer ausserordentlichen Beendigung der Verwahrung regelt. Anders als bei der ordentlichen Beendigung dieser Massnahme gemäss Art. 42 Ziff. 4 StGB geht es hier darum, schon vor Ablauf der normalen Mindestdauer von drei Jahren die Verwahrung ohne Ansetzung einer Probezeit schlechthin aufzuheben, sofern zwei Drittel der Strafdauer abgelaufen sind und kein Grund zur Verwahrung mehr besteht. Diese Voraussetzung ist jedoch nur erfüllt, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der Verwahrte nach seiner Entlassung auch ohne weitere Betreuung und Beaufsichtigung keine weiteren Straftaten mehr verüben wird, d.h. also, wenn er im Gefolge von Unfällen, Operationen und dergleichen die Deliktsfähigkeit verloren hat (Botschaft des Bundesrates, BBl 1965 I S. 575; Amtl.Bull. S 1967 S. 60 Votum Zellweger, N 1969 S. 116 Votum Schmid; JÖRG REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen, ZStrR 93/1977, S. 221, derselbe, Die Behandlung der Rückfälligen nach den revidierten Artikeln 42 und 67 StGB, ZStrR 89/1973, S. 292).
Den Entscheid darüber hat der Gesetzgeber wegen der Tragweite desselben dem Richter vorbehalten (Prot. ExpKo 1954-1959, A XI S. 75), ihn jedoch von einem "Antrag der zuständigen Behörde" abhängig gemacht. Dass es sich dabei nicht um eine blosse Vernehmlassung oder Meinungsäusserung handelt, die der Richter von sich aus bei jener Behörde einholen könnte und die somit nicht Vorbedingung für sein Eingreifen wäre, folgt aus den vom Gesetzgeber verwendeten Worten. Anders als etwa in Art. 43 Ziff. 5,44 Ziff. 5 und 45 Ziff. 1 Abs. 3 StGB, wo vom Anhören des Arztes, von der Äusserung der zuständigen Behörde, vom Einholen eines Berichtes der Anstaltsleitung die Rede ist, spricht Art. 42 Ziff. 5 gleich dem Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1-3 StGB vom Antrag der zuständigen Behörde an den Richter und bringt damit zum Ausdruck, dass dieser mit der Sache nur befasst werden soll, wenn die "zuständige Behörde", die in der Regel die Vollzugsbehörde ist und die Verhältnisse des Verwahrten kennt, nach Prüfung der Angelegenheit zum Schluss gekommen ist, dass bedeutsame Anhaltspunkte für ein Dahinfallen der Deliktsfähigkeit des Verwahrten bestehen. Diese einschränkende Auslegung entspricht auch dem Ausnahmecharakter des Art. 42 Ziff. 5 StGB und verhindert, dass die Gerichte schon vor Ablauf der gesetzlichen Mindestdauer mit Entlassungsgesuchen belastet werden.
4. Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, steht ein entsprechendes Antragsrecht dem Verwahrten selber nicht zu. Dies schliesst indessen nicht aus, dass der Verwahrte die zuständige Behörde um die Stellung eines Antrages im Sinne von Art. 42 Ziff. 5 StGB ersuchen kann, wenn er zureichende Gründe für eine vorzeitige Aufhebung der Massnahme geltend zu machen vermag. Auch wird man ihm die Gelegenheit einräumen müssen, auf dem Rechtsweg seinen Standpunkt zu vertreten, wenn jene Behörde seiner Meinung nach in Verletzung von Art. 42 Ziff. 5 StGB untätig bleibt; denn nach dieser Bestimmung hat die zuständige Behörde, deren positiver Antrag Voraussetzung für das richterliche Eingreifen ist, von Amtes wegen nach pflichtgemässem Ermessen dafür zu sorgen, dass die Massnahme rechtzeitig aufgehoben wird, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind (vgl. BGE 98 Ib 196; O.A. GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen StGB, ZStrR 87/1971, S. 366).
5. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die Prüfung der Frage, ob ausserordentliche Umstände für eine Aufhebung der Verwahrung nach Art. 42 Ziff. 5 StGB bestünden, abgelehnt, weil die zuständige Behörde keinen diesbezüglichen Antrag gestellt und dem Beschwerdeführer ein entsprechendes Antragsrecht nicht zugestanden habe. Letzteres trifft nach dem Gesagten zu. Auch entspricht es den Tatsachen, dass die nach kantonalem Recht zuständige Behörde keinen positiven Antrag auf Aufhebung der Verwahrung gestellt hat. Sie ist anderseits aber nicht untätig geblieben, sondern hat das Gesuch des F. dem Bezirksgericht Kulm überwiesen mit dem Antrag, es abzuweisen. Das entsprach bei der oben gegebenen Auslegung des Art. 42 Ziff. 5 StGB jedoch nicht der gesetzlichen Ordnung. Nach dieser soll der Richter nur tätig werden, wenn die zuständige Behörde einen Antrag auf Aufhebung der Massnahme für angebracht erachtet und auch stellt, nachdem ihre Prüfung sachliche Anhaltspunkte für ein Dahinfallen der Deliktsfähigkeit des Verwahrten ergeben hat. Wenn hingegen die zuständige Behörde die Voraussetzungen einer vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung als nicht erfüllt erachtet, hat sie von einer Antragstellung an den Richter abzusehen; sie muss aber dem Verwahrten ihren negativen Entscheid mitteilen, damit ihn der Betroffene allenfalls je nach der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens auf dem Verwaltungsweg oder dem Verwaltungsrechtsweg und schliesslich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht anfechten kann. Da im vorliegenden Fall die Behörde unrichtigerweise einen negativen Antrag gestellt hat, auf den nicht eingetreten werden konnte, und sie ihre negative Stellungnahme dem Verwahrten nicht eröffnet hat, bestand für diesen bisher keine Anfechtungsmöglichkeit. Die zuständige Behörde hat daher dem Verwahrten nachträglich ihre negative Stellungnahme in Form einer Verfügung zu eröffnen, damit er dazu gegebenenfalls auf dem Rechtsmittelweg Stellung nehmen kann.
6. Dem Gesuch des F. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 152 Abs. 1 und 2 OG kann entsprochen werden, da sein Rechtsbegehren nicht von vornherein aussichtslos war und seine Bedürftigkeit ausgewiesen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | de | Art. 42 n. 5 CP. Revoca dell'internamento prima della scadenza della durata minima. 1. Contro le decisioni in materia di esecuzione della pena pronunciata dal giudice è esperibile il ricorso per cassazione.
2. Condizioni sostanziali e formali a cui è subordinata la revoca dell'internamento. Rimedi di diritto di cui dispone l'internato. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,114 | 106 IV 189 | 106 IV 189
Sachverhalt ab Seite 190
Der Sohn der Eheleute A. und I. L. hatte wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Kantonalen Strafanstalt Regensdorf eine Gefängnisstrafe von zwei Jahren zu verbüssen. Aus dem ihm für den 17./18. Juli 1975 bewilligten Beziehungsurlaub kehrte er nicht wieder in die Anstalt zurück. Er hielt sich in der Folge zeitweise im Ausland und zeitweise in der Wohnung seiner Eltern in Zürich auf. Am 8. August 1976 wurde er in Bern verhaftet.
Gegen die Eltern A. und I. L. wurde ein Strafverfahren wegen fortgesetzter Begünstigung eingeleitet. A. L. wird vorgeworfen, seinem Sohn in der Zeit vom 4. August 1975 bis ca. 14. Juli 1976 durch Überweisung von Bargeldbeträgen in unbekannter Höhe die Bestreitung des Lebensunterhaltes vollumfänglich oder zumindest grösstenteils ermöglicht zu haben. Den Eheleuten A. und I. L. wird sodann zur Last gelegt, dass sie ihrem Sohn vom ca. 16. Juli 1976 bis ca. 7. August 1976 an ihrem Wohnort in Zürich Kost und Logis gewährten und ihm Geld zukommen liessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, das "Beherbergen" des Sohnes in der eigenen Wohnung (Juli-August 1976) erfülle den Tatbestand der Begünstigung nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 103 IV 98, BGE 104 IV 189 E. 2, vgl. auch BGE 99 IV 277 ff.) fällt unter Art. 305 StGB auch, wer einem von den Strafverfolgungs- oder Strafvollzugsbehörden Gesuchten in seiner Wohnung Unterkunft und Verpflegung gewährt und damit wesentlich dazu beiträgt, dass der Gesuchte nicht gefunden werden kann.
Diese Praxis ist von SCHUBARTH in der Festgabe Schultz ("Lebendiges Strafrecht" ZStr 94 S. 158 ff.) kritisiert worden. SCHUBARTH vertritt die Auffassung, das blosse Beherbergen eines Fliehenden könne nicht strafbar sein, denn eine solche Hilfeleistung entspreche der christlichen Ethik. Er begründet seine Forderung nach einer einschränkenden Interpretation von Art. 305 StGB vor allem unter Hinweis auf die Zwangssituation, in welcher sich Vertrauenspersonen (Eltern, Fürsorger, Freunde) befinden, die von einem Geflüchteten um Hilfe angegangen werden. Auf ähnlichen Überlegungen beruht wohl die Bemerkung von STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, bes. Teil II, 2. A. S. 329), grundsätzlich sei es gerade keine Begünstigung, "einem Flüchtigen etwa Nahrung oder Obhut zu gewähren, wenn dadurch nicht seine Flucht gefördert werden soll".
b) Den Kritikern ist zuzugestehen, dass es seltene Fälle geben kann, bei denen das kurzfristige Beherbergen eines aus einer Vollzugsanstalt Entwichenen als elementare, ethisch gebotene Hilfe erscheint und kaum strafwürdig ist. Ob in all diesen Fällen, in denen ein Geflüchteter für einige Stunden oder Tage aufgenommen wird, nicht um die Flucht zu fördern, sondern um eine kriminogene Notsituation zu verhindern und ihm Gelegenheit zur Besinnung (eventuell zur freiwilligen Meldung bei der Polizei) zu geben, durch Anwendung der Bestimmungen über die Rechtfertigungsgründe und die Strafmilderung eine gerechte Lösung gefunden werden kann, braucht hier nicht untersucht zu werden; denn die Beschwerdeführer haben ihren Sohn nicht einfach in einer speziellen Notsituation für kurze Zeit aufgenommen, sondern dessen über ein Jahr dauernde Flucht sowohl durch Überweisung der nötigen finanziellen Mittel ins Ausland als auch durch das Beherbergen auf unbestimmte Zeit faktisch in ganz erheblichem Masse gefördert.
Die Strafdrohung - Minimum 3 Tage Gefängnis - sowie die Möglichkeit des Strafverzichts gemäss Art. 305 Abs. 2 StGB zeigen übrigens, dass auch menschlich verständliche, weitgehend oder ganz entschuldbare Hilfeleistungen unter diese Strafnorm fallen sollen. Nach den angedrohten Rechtsfolgen besteht kein Anlass zu einer restriktiven Interpretation des gesetzlichen Tatbestandes.
c) Mit dem Ausdruck "entzieht" wird in Art. 305 StGB die angestrebte oder zumindest in Kauf genommene Auswirkung des deliktischen Verhaltens des Begünstigers umschrieben.
Nach Lehre und Praxis fällt jede vorsätzlich den tatbestandsmässigen Erfolg herbeiführende Verhaltensweise unter diese Strafnorm. Wesentlich ist, dass der Begünstigte tatsächlich mindestens für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entzogen wird (BGE 99 IV 276 /277, BGE 104 IV 186 ff.). Die Art der dies bewirkenden Handlung oder Unterlassung wird durch keine gesetzlichen Kriterien eingeschränkt. Das Beherbergen eines Flüchtigen ist - auch ohne eigentliches Verbergen - geeignet, den zuständigen Behörden das Auffinden einer gesuchten Person stark zu erschweren und so den Betroffenen dem Zugriff über längere Zeit zu entziehen. Ob für diesen Erfolg zeitweise ein eigentliches "Verstecken" notwendig ist, hängt vom Ort ab, wo der Geflüchtete untergebracht und mit Nahrung versorgt wird. Das Beherbergen gehört zweifellos zu den Handlungen, durch die ein Verdächtiger oder ein entwichener Sträfling vor dem Auffinden geschützt und so im Sinne von Art. 305 StGB der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entzogen werden kann. Diese häufige Form der wirkungsvollen Förderung einer Flucht von der Bestrafung auszunehmen und sie dadurch gegenüber andern "Begünstigungsarten" (wie insbesondere Unterstützung mit Geld) zu privilegieren, lässt sich nicht rechtfertigen. Auch das von SCHUBART (a.a.O., S. 162) vorgeschlagene Abgrenzungskriterium des "Verbergens" würde nicht zu befriedigenden Ergebnissen führen: Die Strafbarkeit bzw. Straflosigkeit einer Unterstützung des Geflüchteten kann nicht davon abhängen, ob ein eigentliches Verbergen innerhalb des Hauses nicht als notwendig erscheint, z.B. weil das Gebäude an sich abgelegen ist (Ferienhaus), oder ob ein mehr oder weniger ausgeprägtes Versteck geschaffen wird, weil nach den Umständen (Wohnung der Eltern, Wohnung der Freundin) von vornherein damit gerechnet werden muss, dass die Polizei den Geflüchteten in der Wohnung des Beherbergers suchen werde.
d) Wer durch Beherbergen das Auffinden eines Geflüchteten erschwert und so dessen Flucht in entscheidender Weise unterstützt, entzieht den Geflüchteten der Strafverfolgung bzw.
dem Strafvollzug und erfüllt damit Art. 305 StGB. Indem die Vorinstanz das Gewähren von Unterkunft und Verpflegung (auf unbestimmte Zeit, nicht nur zur Überbrückung einer momentanen Notlage) als Begünstigung erfasst hat, verletzte sie keine bundesrechtliche Bestimmung.
3. Das Obergericht hat den Beschwerdeführern zugute gehalten, dass ihre Handlungsweise entschuldbar sei und daher gemäss Art. 305 Abs. 2 StGB von einer Bestrafung Umgang genommen. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Auffassung vertreten, die Anwendung dieser Bestimmung müsse zu einem Freispruch führen; denn Art. 305 Abs. 2 StGB statuiere einen Schuldausschliessungsgrund.
a) Der Grundgedanke, der in Abs. 2 von Art. 305 StGB zum Ausdruck kommt, erlaubt dem Richter die starke Verminderung der Schuld, die sich aus der nahen Beziehung zwischen Täter und Begünstigtem ergeben kann, weitgehend zu berücksichtigen und sogar von jeder Bestrafung Umgang zu nehmen. "Der Richter hat nach freiem Ermessen zu prüfen, ob das Verhältnis zwischen Täter und Begünstigtem derart ist ..., dass eine begünstigende Unterstützung menschlich begreiflich ist, ja unter Umständen auch moralisch gerechtfertigt werden kann" (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil, 2. Hälfte, S. 787/88). Dieser Grundgedanke hätte vom Gesetzgeber als Fall der Schuldausschliessung und obligatorischen Strafbefreiung ausgestaltet werden können (so im Entwurf zum StGB Art. 269 Abs. 2, vgl. HAFTER, a.a.O., S. 787). Im geltenden Recht aber ist die nahe Beziehung zum Begünstigten nicht ein obligatorischer Schuldausschliessungsgrund, sondern es wird dem Richter die Befugnis eingeräumt, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen (fakultativer Schuldausschliessungsgrund, vgl. SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 3. A., S. 167), was sinngemäss auch die Strafmilderung nach freiem Ermessen erlaubt (BGE 74 IV 168).
b) Die Wendung, der Richter könne "von Strafe Umgang nehmen", findet sich ausser in Art. 305 Abs. 2 StGB noch in Art. 20 (Rechtsirrtum), Art. 23 Abs. 2 (untauglicher Versuch aus Unverstand), Art. 138 Abs. 2 (Entwendung aus Not) sowie in Art. 214 Abs. 2 StGB. In allen diesen Fällen ist nach der Konzeption des Gesetzgebers de lege lata der Straftatbestand an sich erfüllt, und der Täter muss dementsprechend schuldig gesprochen werden. Die weitgehende subjektive Entlastung des Täters - die Entschuldbarkeit seines Verhaltens - führt zur Strafmilderung oder zum vollständigen Verzicht auf eine Bestrafung, jedoch nicht zum Freispruch (vgl. zu Art. 20 HAFTER, Allgemeiner Teil, 2. A., S. 189; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. A., S. 100).
Was in der Nichtigkeitsbeschwerde über die Entschuldigungswirkung von Art. 305 Abs. 2 StGB ausgeführt wird, vermag nichts daran zu ändern, dass das geltende Gesetz mit der Formulierung "von einer Bestrafung Umgang nehmen" nicht die Möglichkeit eines Freispruchs, sondern - wie der Wortlaut zum Ausdruck bringt - nur die Möglichkeit eines Verzichts auf jede Strafe geschaffen hat.
Der angefochtene Schuldspruch verletzt somit Art. 305 StGB nicht, sondern entspricht dem Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 305 StGB. 1. Wer einem Gefangenen, der von einem Urlaub nicht in die Strafanstalt zurückkehrt, durch Beherbergen und finanzielle Unterstützung ermöglicht, sich dem Strafvollzug auf unbestimmte Zeit zu entziehen, erfüllt den Tatbestand der Begünstigung (E. 2).
2. Art. 305 Abs. 2 StGB stellt keinen gesetzlichen Schuldausschliessungsgrund dar, noch ermöglicht er eine obligatorische Strafbefreiung. Der Richter ist vielmehr befugt, dort, wo zwischen Täter und Begünstigtem eine so nahe Beziehung besteht, dass die Tat menschlich verständlich erscheint, die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern oder gar von einer Bestrafung Umgang zu nehmen (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,115 | 106 IV 189 | 106 IV 189
Sachverhalt ab Seite 190
Der Sohn der Eheleute A. und I. L. hatte wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Kantonalen Strafanstalt Regensdorf eine Gefängnisstrafe von zwei Jahren zu verbüssen. Aus dem ihm für den 17./18. Juli 1975 bewilligten Beziehungsurlaub kehrte er nicht wieder in die Anstalt zurück. Er hielt sich in der Folge zeitweise im Ausland und zeitweise in der Wohnung seiner Eltern in Zürich auf. Am 8. August 1976 wurde er in Bern verhaftet.
Gegen die Eltern A. und I. L. wurde ein Strafverfahren wegen fortgesetzter Begünstigung eingeleitet. A. L. wird vorgeworfen, seinem Sohn in der Zeit vom 4. August 1975 bis ca. 14. Juli 1976 durch Überweisung von Bargeldbeträgen in unbekannter Höhe die Bestreitung des Lebensunterhaltes vollumfänglich oder zumindest grösstenteils ermöglicht zu haben. Den Eheleuten A. und I. L. wird sodann zur Last gelegt, dass sie ihrem Sohn vom ca. 16. Juli 1976 bis ca. 7. August 1976 an ihrem Wohnort in Zürich Kost und Logis gewährten und ihm Geld zukommen liessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, das "Beherbergen" des Sohnes in der eigenen Wohnung (Juli-August 1976) erfülle den Tatbestand der Begünstigung nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 103 IV 98, BGE 104 IV 189 E. 2, vgl. auch BGE 99 IV 277 ff.) fällt unter Art. 305 StGB auch, wer einem von den Strafverfolgungs- oder Strafvollzugsbehörden Gesuchten in seiner Wohnung Unterkunft und Verpflegung gewährt und damit wesentlich dazu beiträgt, dass der Gesuchte nicht gefunden werden kann.
Diese Praxis ist von SCHUBARTH in der Festgabe Schultz ("Lebendiges Strafrecht" ZStr 94 S. 158 ff.) kritisiert worden. SCHUBARTH vertritt die Auffassung, das blosse Beherbergen eines Fliehenden könne nicht strafbar sein, denn eine solche Hilfeleistung entspreche der christlichen Ethik. Er begründet seine Forderung nach einer einschränkenden Interpretation von Art. 305 StGB vor allem unter Hinweis auf die Zwangssituation, in welcher sich Vertrauenspersonen (Eltern, Fürsorger, Freunde) befinden, die von einem Geflüchteten um Hilfe angegangen werden. Auf ähnlichen Überlegungen beruht wohl die Bemerkung von STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, bes. Teil II, 2. A. S. 329), grundsätzlich sei es gerade keine Begünstigung, "einem Flüchtigen etwa Nahrung oder Obhut zu gewähren, wenn dadurch nicht seine Flucht gefördert werden soll".
b) Den Kritikern ist zuzugestehen, dass es seltene Fälle geben kann, bei denen das kurzfristige Beherbergen eines aus einer Vollzugsanstalt Entwichenen als elementare, ethisch gebotene Hilfe erscheint und kaum strafwürdig ist. Ob in all diesen Fällen, in denen ein Geflüchteter für einige Stunden oder Tage aufgenommen wird, nicht um die Flucht zu fördern, sondern um eine kriminogene Notsituation zu verhindern und ihm Gelegenheit zur Besinnung (eventuell zur freiwilligen Meldung bei der Polizei) zu geben, durch Anwendung der Bestimmungen über die Rechtfertigungsgründe und die Strafmilderung eine gerechte Lösung gefunden werden kann, braucht hier nicht untersucht zu werden; denn die Beschwerdeführer haben ihren Sohn nicht einfach in einer speziellen Notsituation für kurze Zeit aufgenommen, sondern dessen über ein Jahr dauernde Flucht sowohl durch Überweisung der nötigen finanziellen Mittel ins Ausland als auch durch das Beherbergen auf unbestimmte Zeit faktisch in ganz erheblichem Masse gefördert.
Die Strafdrohung - Minimum 3 Tage Gefängnis - sowie die Möglichkeit des Strafverzichts gemäss Art. 305 Abs. 2 StGB zeigen übrigens, dass auch menschlich verständliche, weitgehend oder ganz entschuldbare Hilfeleistungen unter diese Strafnorm fallen sollen. Nach den angedrohten Rechtsfolgen besteht kein Anlass zu einer restriktiven Interpretation des gesetzlichen Tatbestandes.
c) Mit dem Ausdruck "entzieht" wird in Art. 305 StGB die angestrebte oder zumindest in Kauf genommene Auswirkung des deliktischen Verhaltens des Begünstigers umschrieben.
Nach Lehre und Praxis fällt jede vorsätzlich den tatbestandsmässigen Erfolg herbeiführende Verhaltensweise unter diese Strafnorm. Wesentlich ist, dass der Begünstigte tatsächlich mindestens für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entzogen wird (BGE 99 IV 276 /277, BGE 104 IV 186 ff.). Die Art der dies bewirkenden Handlung oder Unterlassung wird durch keine gesetzlichen Kriterien eingeschränkt. Das Beherbergen eines Flüchtigen ist - auch ohne eigentliches Verbergen - geeignet, den zuständigen Behörden das Auffinden einer gesuchten Person stark zu erschweren und so den Betroffenen dem Zugriff über längere Zeit zu entziehen. Ob für diesen Erfolg zeitweise ein eigentliches "Verstecken" notwendig ist, hängt vom Ort ab, wo der Geflüchtete untergebracht und mit Nahrung versorgt wird. Das Beherbergen gehört zweifellos zu den Handlungen, durch die ein Verdächtiger oder ein entwichener Sträfling vor dem Auffinden geschützt und so im Sinne von Art. 305 StGB der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entzogen werden kann. Diese häufige Form der wirkungsvollen Förderung einer Flucht von der Bestrafung auszunehmen und sie dadurch gegenüber andern "Begünstigungsarten" (wie insbesondere Unterstützung mit Geld) zu privilegieren, lässt sich nicht rechtfertigen. Auch das von SCHUBART (a.a.O., S. 162) vorgeschlagene Abgrenzungskriterium des "Verbergens" würde nicht zu befriedigenden Ergebnissen führen: Die Strafbarkeit bzw. Straflosigkeit einer Unterstützung des Geflüchteten kann nicht davon abhängen, ob ein eigentliches Verbergen innerhalb des Hauses nicht als notwendig erscheint, z.B. weil das Gebäude an sich abgelegen ist (Ferienhaus), oder ob ein mehr oder weniger ausgeprägtes Versteck geschaffen wird, weil nach den Umständen (Wohnung der Eltern, Wohnung der Freundin) von vornherein damit gerechnet werden muss, dass die Polizei den Geflüchteten in der Wohnung des Beherbergers suchen werde.
d) Wer durch Beherbergen das Auffinden eines Geflüchteten erschwert und so dessen Flucht in entscheidender Weise unterstützt, entzieht den Geflüchteten der Strafverfolgung bzw.
dem Strafvollzug und erfüllt damit Art. 305 StGB. Indem die Vorinstanz das Gewähren von Unterkunft und Verpflegung (auf unbestimmte Zeit, nicht nur zur Überbrückung einer momentanen Notlage) als Begünstigung erfasst hat, verletzte sie keine bundesrechtliche Bestimmung.
3. Das Obergericht hat den Beschwerdeführern zugute gehalten, dass ihre Handlungsweise entschuldbar sei und daher gemäss Art. 305 Abs. 2 StGB von einer Bestrafung Umgang genommen. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Auffassung vertreten, die Anwendung dieser Bestimmung müsse zu einem Freispruch führen; denn Art. 305 Abs. 2 StGB statuiere einen Schuldausschliessungsgrund.
a) Der Grundgedanke, der in Abs. 2 von Art. 305 StGB zum Ausdruck kommt, erlaubt dem Richter die starke Verminderung der Schuld, die sich aus der nahen Beziehung zwischen Täter und Begünstigtem ergeben kann, weitgehend zu berücksichtigen und sogar von jeder Bestrafung Umgang zu nehmen. "Der Richter hat nach freiem Ermessen zu prüfen, ob das Verhältnis zwischen Täter und Begünstigtem derart ist ..., dass eine begünstigende Unterstützung menschlich begreiflich ist, ja unter Umständen auch moralisch gerechtfertigt werden kann" (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil, 2. Hälfte, S. 787/88). Dieser Grundgedanke hätte vom Gesetzgeber als Fall der Schuldausschliessung und obligatorischen Strafbefreiung ausgestaltet werden können (so im Entwurf zum StGB Art. 269 Abs. 2, vgl. HAFTER, a.a.O., S. 787). Im geltenden Recht aber ist die nahe Beziehung zum Begünstigten nicht ein obligatorischer Schuldausschliessungsgrund, sondern es wird dem Richter die Befugnis eingeräumt, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen (fakultativer Schuldausschliessungsgrund, vgl. SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 3. A., S. 167), was sinngemäss auch die Strafmilderung nach freiem Ermessen erlaubt (BGE 74 IV 168).
b) Die Wendung, der Richter könne "von Strafe Umgang nehmen", findet sich ausser in Art. 305 Abs. 2 StGB noch in Art. 20 (Rechtsirrtum), Art. 23 Abs. 2 (untauglicher Versuch aus Unverstand), Art. 138 Abs. 2 (Entwendung aus Not) sowie in Art. 214 Abs. 2 StGB. In allen diesen Fällen ist nach der Konzeption des Gesetzgebers de lege lata der Straftatbestand an sich erfüllt, und der Täter muss dementsprechend schuldig gesprochen werden. Die weitgehende subjektive Entlastung des Täters - die Entschuldbarkeit seines Verhaltens - führt zur Strafmilderung oder zum vollständigen Verzicht auf eine Bestrafung, jedoch nicht zum Freispruch (vgl. zu Art. 20 HAFTER, Allgemeiner Teil, 2. A., S. 189; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. A., S. 100).
Was in der Nichtigkeitsbeschwerde über die Entschuldigungswirkung von Art. 305 Abs. 2 StGB ausgeführt wird, vermag nichts daran zu ändern, dass das geltende Gesetz mit der Formulierung "von einer Bestrafung Umgang nehmen" nicht die Möglichkeit eines Freispruchs, sondern - wie der Wortlaut zum Ausdruck bringt - nur die Möglichkeit eines Verzichts auf jede Strafe geschaffen hat.
Der angefochtene Schuldspruch verletzt somit Art. 305 StGB nicht, sondern entspricht dem Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 305 CP. 1. Celui qui, en l'hébergeant ou en le soutenant financièrement, permet à un prisonnier qui ne rentre pas d'un congé de se soustraire à l'exécution de la peine pour un temps indéterminé, se rend coupable d'entrave à l'action pénale (consid. 2).
2. L'art. 305 al. 2 CP ne constitue nullement une cause légale d'exclusion de la culpabilité, ni ne commande nécessairement la libération de toute peine. Au contraire, le juge a seulement la possibilité d'atténuer librement la peine ou de renoncer à toute répression là où les relations entre les auteurs et la personne soustraite à la poursuite pénale sont si étroites que l'infraction apparaît humainement compréhensible (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,116 | 106 IV 189 | 106 IV 189
Sachverhalt ab Seite 190
Der Sohn der Eheleute A. und I. L. hatte wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Kantonalen Strafanstalt Regensdorf eine Gefängnisstrafe von zwei Jahren zu verbüssen. Aus dem ihm für den 17./18. Juli 1975 bewilligten Beziehungsurlaub kehrte er nicht wieder in die Anstalt zurück. Er hielt sich in der Folge zeitweise im Ausland und zeitweise in der Wohnung seiner Eltern in Zürich auf. Am 8. August 1976 wurde er in Bern verhaftet.
Gegen die Eltern A. und I. L. wurde ein Strafverfahren wegen fortgesetzter Begünstigung eingeleitet. A. L. wird vorgeworfen, seinem Sohn in der Zeit vom 4. August 1975 bis ca. 14. Juli 1976 durch Überweisung von Bargeldbeträgen in unbekannter Höhe die Bestreitung des Lebensunterhaltes vollumfänglich oder zumindest grösstenteils ermöglicht zu haben. Den Eheleuten A. und I. L. wird sodann zur Last gelegt, dass sie ihrem Sohn vom ca. 16. Juli 1976 bis ca. 7. August 1976 an ihrem Wohnort in Zürich Kost und Logis gewährten und ihm Geld zukommen liessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, das "Beherbergen" des Sohnes in der eigenen Wohnung (Juli-August 1976) erfülle den Tatbestand der Begünstigung nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 103 IV 98, BGE 104 IV 189 E. 2, vgl. auch BGE 99 IV 277 ff.) fällt unter Art. 305 StGB auch, wer einem von den Strafverfolgungs- oder Strafvollzugsbehörden Gesuchten in seiner Wohnung Unterkunft und Verpflegung gewährt und damit wesentlich dazu beiträgt, dass der Gesuchte nicht gefunden werden kann.
Diese Praxis ist von SCHUBARTH in der Festgabe Schultz ("Lebendiges Strafrecht" ZStr 94 S. 158 ff.) kritisiert worden. SCHUBARTH vertritt die Auffassung, das blosse Beherbergen eines Fliehenden könne nicht strafbar sein, denn eine solche Hilfeleistung entspreche der christlichen Ethik. Er begründet seine Forderung nach einer einschränkenden Interpretation von Art. 305 StGB vor allem unter Hinweis auf die Zwangssituation, in welcher sich Vertrauenspersonen (Eltern, Fürsorger, Freunde) befinden, die von einem Geflüchteten um Hilfe angegangen werden. Auf ähnlichen Überlegungen beruht wohl die Bemerkung von STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, bes. Teil II, 2. A. S. 329), grundsätzlich sei es gerade keine Begünstigung, "einem Flüchtigen etwa Nahrung oder Obhut zu gewähren, wenn dadurch nicht seine Flucht gefördert werden soll".
b) Den Kritikern ist zuzugestehen, dass es seltene Fälle geben kann, bei denen das kurzfristige Beherbergen eines aus einer Vollzugsanstalt Entwichenen als elementare, ethisch gebotene Hilfe erscheint und kaum strafwürdig ist. Ob in all diesen Fällen, in denen ein Geflüchteter für einige Stunden oder Tage aufgenommen wird, nicht um die Flucht zu fördern, sondern um eine kriminogene Notsituation zu verhindern und ihm Gelegenheit zur Besinnung (eventuell zur freiwilligen Meldung bei der Polizei) zu geben, durch Anwendung der Bestimmungen über die Rechtfertigungsgründe und die Strafmilderung eine gerechte Lösung gefunden werden kann, braucht hier nicht untersucht zu werden; denn die Beschwerdeführer haben ihren Sohn nicht einfach in einer speziellen Notsituation für kurze Zeit aufgenommen, sondern dessen über ein Jahr dauernde Flucht sowohl durch Überweisung der nötigen finanziellen Mittel ins Ausland als auch durch das Beherbergen auf unbestimmte Zeit faktisch in ganz erheblichem Masse gefördert.
Die Strafdrohung - Minimum 3 Tage Gefängnis - sowie die Möglichkeit des Strafverzichts gemäss Art. 305 Abs. 2 StGB zeigen übrigens, dass auch menschlich verständliche, weitgehend oder ganz entschuldbare Hilfeleistungen unter diese Strafnorm fallen sollen. Nach den angedrohten Rechtsfolgen besteht kein Anlass zu einer restriktiven Interpretation des gesetzlichen Tatbestandes.
c) Mit dem Ausdruck "entzieht" wird in Art. 305 StGB die angestrebte oder zumindest in Kauf genommene Auswirkung des deliktischen Verhaltens des Begünstigers umschrieben.
Nach Lehre und Praxis fällt jede vorsätzlich den tatbestandsmässigen Erfolg herbeiführende Verhaltensweise unter diese Strafnorm. Wesentlich ist, dass der Begünstigte tatsächlich mindestens für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entzogen wird (BGE 99 IV 276 /277, BGE 104 IV 186 ff.). Die Art der dies bewirkenden Handlung oder Unterlassung wird durch keine gesetzlichen Kriterien eingeschränkt. Das Beherbergen eines Flüchtigen ist - auch ohne eigentliches Verbergen - geeignet, den zuständigen Behörden das Auffinden einer gesuchten Person stark zu erschweren und so den Betroffenen dem Zugriff über längere Zeit zu entziehen. Ob für diesen Erfolg zeitweise ein eigentliches "Verstecken" notwendig ist, hängt vom Ort ab, wo der Geflüchtete untergebracht und mit Nahrung versorgt wird. Das Beherbergen gehört zweifellos zu den Handlungen, durch die ein Verdächtiger oder ein entwichener Sträfling vor dem Auffinden geschützt und so im Sinne von Art. 305 StGB der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entzogen werden kann. Diese häufige Form der wirkungsvollen Förderung einer Flucht von der Bestrafung auszunehmen und sie dadurch gegenüber andern "Begünstigungsarten" (wie insbesondere Unterstützung mit Geld) zu privilegieren, lässt sich nicht rechtfertigen. Auch das von SCHUBART (a.a.O., S. 162) vorgeschlagene Abgrenzungskriterium des "Verbergens" würde nicht zu befriedigenden Ergebnissen führen: Die Strafbarkeit bzw. Straflosigkeit einer Unterstützung des Geflüchteten kann nicht davon abhängen, ob ein eigentliches Verbergen innerhalb des Hauses nicht als notwendig erscheint, z.B. weil das Gebäude an sich abgelegen ist (Ferienhaus), oder ob ein mehr oder weniger ausgeprägtes Versteck geschaffen wird, weil nach den Umständen (Wohnung der Eltern, Wohnung der Freundin) von vornherein damit gerechnet werden muss, dass die Polizei den Geflüchteten in der Wohnung des Beherbergers suchen werde.
d) Wer durch Beherbergen das Auffinden eines Geflüchteten erschwert und so dessen Flucht in entscheidender Weise unterstützt, entzieht den Geflüchteten der Strafverfolgung bzw.
dem Strafvollzug und erfüllt damit Art. 305 StGB. Indem die Vorinstanz das Gewähren von Unterkunft und Verpflegung (auf unbestimmte Zeit, nicht nur zur Überbrückung einer momentanen Notlage) als Begünstigung erfasst hat, verletzte sie keine bundesrechtliche Bestimmung.
3. Das Obergericht hat den Beschwerdeführern zugute gehalten, dass ihre Handlungsweise entschuldbar sei und daher gemäss Art. 305 Abs. 2 StGB von einer Bestrafung Umgang genommen. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Auffassung vertreten, die Anwendung dieser Bestimmung müsse zu einem Freispruch führen; denn Art. 305 Abs. 2 StGB statuiere einen Schuldausschliessungsgrund.
a) Der Grundgedanke, der in Abs. 2 von Art. 305 StGB zum Ausdruck kommt, erlaubt dem Richter die starke Verminderung der Schuld, die sich aus der nahen Beziehung zwischen Täter und Begünstigtem ergeben kann, weitgehend zu berücksichtigen und sogar von jeder Bestrafung Umgang zu nehmen. "Der Richter hat nach freiem Ermessen zu prüfen, ob das Verhältnis zwischen Täter und Begünstigtem derart ist ..., dass eine begünstigende Unterstützung menschlich begreiflich ist, ja unter Umständen auch moralisch gerechtfertigt werden kann" (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil, 2. Hälfte, S. 787/88). Dieser Grundgedanke hätte vom Gesetzgeber als Fall der Schuldausschliessung und obligatorischen Strafbefreiung ausgestaltet werden können (so im Entwurf zum StGB Art. 269 Abs. 2, vgl. HAFTER, a.a.O., S. 787). Im geltenden Recht aber ist die nahe Beziehung zum Begünstigten nicht ein obligatorischer Schuldausschliessungsgrund, sondern es wird dem Richter die Befugnis eingeräumt, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen (fakultativer Schuldausschliessungsgrund, vgl. SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 3. A., S. 167), was sinngemäss auch die Strafmilderung nach freiem Ermessen erlaubt (BGE 74 IV 168).
b) Die Wendung, der Richter könne "von Strafe Umgang nehmen", findet sich ausser in Art. 305 Abs. 2 StGB noch in Art. 20 (Rechtsirrtum), Art. 23 Abs. 2 (untauglicher Versuch aus Unverstand), Art. 138 Abs. 2 (Entwendung aus Not) sowie in Art. 214 Abs. 2 StGB. In allen diesen Fällen ist nach der Konzeption des Gesetzgebers de lege lata der Straftatbestand an sich erfüllt, und der Täter muss dementsprechend schuldig gesprochen werden. Die weitgehende subjektive Entlastung des Täters - die Entschuldbarkeit seines Verhaltens - führt zur Strafmilderung oder zum vollständigen Verzicht auf eine Bestrafung, jedoch nicht zum Freispruch (vgl. zu Art. 20 HAFTER, Allgemeiner Teil, 2. A., S. 189; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. A., S. 100).
Was in der Nichtigkeitsbeschwerde über die Entschuldigungswirkung von Art. 305 Abs. 2 StGB ausgeführt wird, vermag nichts daran zu ändern, dass das geltende Gesetz mit der Formulierung "von einer Bestrafung Umgang nehmen" nicht die Möglichkeit eines Freispruchs, sondern - wie der Wortlaut zum Ausdruck bringt - nur die Möglichkeit eines Verzichts auf jede Strafe geschaffen hat.
Der angefochtene Schuldspruch verletzt somit Art. 305 StGB nicht, sondern entspricht dem Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 305 CP. 1. Colui che, ospitandolo o aiutandolo finanziariamente, permette a un detenuto non rientrato nel penitenziario dopo un congedo di sottrarsi per tempo indeterminato all'esecuzione della pena, si rende colpevole di favoreggiamento (consid. 2).
2. L'art. 305 cpv. 2 CP non costituisce una causa legale di esclusione della colpevolezza, né comporta necessariamente una liberazione da ogni pena. Al giudice è conferita soltanto la facoltà di attenuare liberamente la pena o di rinunciare del tutto alla sua irrogazione, laddove le relazioni tra l'agente e la persona favoreggiata siano cosi strette da far apparire il favoreggiamento come umanamente comprensibile (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,117 | 106 IV 194 | 106 IV 194
Sachverhalt ab Seite 195
A.- a) Le 3 juin 1969, dame X. et l'hoirie Y. ont signé une promesse de vente, instrumentée par le notaire F., portant sur un appartement à construire pour le prix de 85'000 fr. L'acte authentique comporte une clause 14 prévoyant: "Sont réservées les augmentations officielles des prix." L'acheteuse a ouvert action aux vendeurs pour faire constater qu'elle ne devait rien de plus que le prix de 85'000 fr., pour le motif qu'elle n'était selon elle pas liée par la clause 14 qui ne figurait pas dans l'acte authentique lors de son instrumentation. F. a été interrogé comme témoin à ce sujet le 4 février 1972 et la question suivante lui a été posée par le juge civil:
"Vous avez instrumenté la promesse de vente du 3 juin 1969 entre l'hoirie Y. d'une part et dame X. et Z. d'autre part. La défenderesse affirme que la clause No 14 - sont réservées les augmentations officielles des prix - n'a pas été lue. Il est manifeste que cette clause n'a pas été écrite en même temps que les autres conditions de la promesse de vente. Veuillez dire à quel moment vous avez ajouté cette clause dans l'acte de promesse de vente du 3 juin 1969?"
F. a répondu en ces termes:
"L'acte a été fait en plusieurs temps. J'ai d'abord rédigé les conditions et les clauses. Ensuite l'introduction, soit la première page de l'acte. Enfin j'ai rédigé les stipulations, à proprement parler, pour dame X. et Z. L'acte a ainsi été préparé une dizaine de jours avant la stipulation. Je prétends que la clause 14 a été écrite en même temps que les autres qui la précèdent. Lors de l'instrumentation de l'acte, dame X. était à mes côtés. J'ai donné lecture de toutes les clauses, soit de l'acte entier!"
Un expert mis en oeuvre dans le procès civil a déposé le 28 novembre 1973 un rapport d'où il résulte que la clause litigieuse n'a pas été dactylographiée en même temps que le contexte. Selon l'expert:
"La mention "14" a été dactylographiée avec la même machine à écrire que les dispositions précédentes, mais après que la feuille a été extraite de la machine puis y a été réintroduite, et après que le ruban carbone eut été mis en service et sans que l'on prenne soin d'aligner correctement. Quant à la mention "sont réservées les augmentations officielles de prix", elle doit avoir été écrite avec une autre machine, équipée des mêmes caractères, mais munie d'un autre ruban et actionnée mécaniquement, tandis que celle utilisée pour le contexte devait être électrique."
b) Renvoyé en jugement pour faux témoignage et faux au sens de l'art. 317 CP, F. a été reconnu coupable de ces infractions par le Tribunal du IIe arrondissement qui, le 26 avril 1976, l'a condamné à onze mois d'emprisonnement, peine complémentaire à celle infligée par le Tribunal cantonal les 14/18 novembre 1975, l'a mis au bénéfice du sursis avec un délai d'épreuve de 3 ans, mais lui a interdit d'exercer le notariat pour deux ans. Sur appel, le Tribunal cantonal valaisan a modifié, le 9 décembre 1976, le jugement qui précède. Il a reconnu F. coupable de faux témoignage (art. 307 al. 1 CP), l'a condamné à cinq mois d'emprisonnement, peine complémentaire à celle des 14/18 novembre 1975 et lui a accordé le sursis avec délai d'épreuve de 3 ans. F. s'étant pourvu en nullité au Tribunal fédéral, son pourvoi a été partiellement admis, le 18 octobre 1977, dans la mesure où il était recevable; l'arrêt cantonal étant annulé en application de l'art. 277 PPF et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Un recours de droit public déposé par F. contre le jugement du 9 décembre 1976 a été rayé du rôle, faute d'objet, ensuite de l'admission partielle du pourvoi.
B.- Le Tribunal cantonal valaisan a statué à nouveau par arrêt du 28 janvier 1980 notifié par écrit le 5 mars et reçu le 7 mars 1980. Il a derechef reconnu F. coupable de faux témoignage au sens de l'art. 307 al. 1 CP et l'a condamné à nouveau à la peine complémentaire de cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans.
C.- Le recourant a déposé contre ce nouvel arrêt un recours de droit public qui a été déclaré le 27 mai 1980 irrecevable.
Il s'est en outre pourvu en nullité au Tribunal fédéral en prenant les conclusions suivantes:
- acquitter le prévenu de toute condamnation;
- casser le jugement pour prescription de l'action pénale;
- casser le jugement pour violation des art. 307 et 308 CP;
- casser le jugement pour défaut d'assermentation.
Le Ministère public propose quant à lui de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi est irrecevable dans la mesure où il tend à ce que la Cour de cassation acquitte le recourant. La Cour ne peut que casser et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (art. 277 et 277ter PPF).
b) Il est irrecevable aussi dans la mesure où il conclut à la cassation pour défaut d'assermentation. L'omission d'une règle de procédure cantonale ne peut faire comme telle l'objet d'un pourvoi en nullité dont l'objet est seulement le contrôle de l'application du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF).
c) Le seul point qui puisse être encore examiné, à la suite de l'arrêt du 18 octobre 1977 par lequel la cause a été renvoyée à l'autorité cantonale, est de savoir si l'art. 307 al. 3 CP est éventuellement applicable, à l'exclusion de l'art. 307 al. 1 CP. En effet, l'arrêt du 18 octobre 1977 liait aussi bien le Tribunal cantonal valaisan (art. 277ter al. 2 PPF; ATF 103 IV 74) que la Cour de céans (ATF 101 IV 105 /6). Il s'ensuit que les moyens du recourant consistant à soutenir qu'il avait qualité de partie et que de toute manière il aurait dû être au bénéfice de l'art. 308 al. 2 CP sont irrecevables.
2. a) Le recourant se fonde sur le jugement civil rendu le 13 avril 1978 entre dame X. et les hoirs Y., qui a reconnu la validité de la promesse de vente du 3 juin 1969, la fausseté de l'acte authentique dans sa clause 14 n'étant pas établie. En effet, alors même que dans l'arrêt du 18 octobre 1977 le Tribunal fédéral lui avait suggéré d'attendre "le cas échéant, l'issue du procès civil, pour autant que cela ne risque pas d'entraîner la prescription de l'action pénale", l'autorité cantonale ne s'est guère préoccupée du jugement civil si ce n'est en considérant qu'"il ne saurait y avoir application de l'art. 307 al. 3 CP, même si le juge civil a finalement admis que la preuve de l'adjonction de la clause 14 après la signature de la promesse de vente n'avait pas été rapportée". Bien que cette affirmation paraisse à première vue avoir été émise en violation de l'art. 277ter al. 2 PPF, il faut donner raison à l'autorité cantonale. En effet, savoir si une déclaration a trait à des faits qui ne peuvent exercer une influence sur la décision du juge ne dépend nullement du point de savoir si, au vu des constatations auxquelles le juge est finalement parvenu, les éléments sur lesquels s'est exprimé le témoin étaient dénués de toute pertinence. Au contraire, la peine atténuée de l'art. 307 al. 3 CP n'entre en considération que si les faits constitutifs du faux témoignage sont par nature inaptes à influencer le jugement (ATF 70 IV 82; ATF 75 IV 65; ATF 93 IV 26). Il s'ensuit que, contrairement à ce qui a été dit dans l'arrêt du 18 octobre 1979, le sort du procès civil ne pouvait avoir une incidence que sur la quotité de la peine infligée au recourant, et non sur la qualification de l'infraction qui lui était reprochée dans le cadre de l'art. 303 CP. En effet, si le jugement civil a clairement démontré que la fausse déclaration du recourant ne pouvait avoir aucune influence sur la solution du litige, ce point est dénué de toute pertinence, puisqu'il s'agit uniquement en l'espèce de décider si la fausse déclaration était, abstraitement et à priori, de nature à influencer le juge civil (cf. LOGOZ, p. 753; SCHWANDER, no 767 lettre b, contra STRATENWERTH, Tome II p. 322).
b) Pour répondre à cette question, il convient de rappeler qu'il est démontré que la clause 14 n'a pas été frappée immédiatement après les 13 premières clauses, mais que la feuille sur laquelle l'acte authentique a été rédigé a été sortie de la machine à écrire électrique après la dactylographie de la clause 13, puis y a été réintroduite et que les signes "14.-" ont alors été frappés sur la même machine dont le ruban avait été commuté. Puis la feuille a de nouveau été sortie de la machine électrique, et introduite dans la machine mécanique sur laquelle le texte de la clause 14 "sont réservées les augmentations officielles des prix" a été frappé. On sait en outre par l'acte lui-même et par les déclarations du recourant non contestées du 4 février 1972 que la double feuille sur laquelle l'acte authentique est couché a été ensuite à nouveau sortie de la machine, et que le recourant l'a complété à la main, en ce qui concerne tout d'abord l'introduction, soit la première page de l'acte, puis en ce qui concerne les stipulations à proprement parler, pour dame X. sur la page 3 et pour le tiers Z. sur la page 4. L'acte a ainsi été rédigé en plusieurs temps, selon les déclarations non contestées du notaire, une dizaine de jours avant la stipulation. Il n'est ainsi pas établi que la clause 14 a été ajoutée à l'acte après les signatures, ou qu'elle ne figurait pas dans l'acte lors de la séance de stipulation au cours de laquelle les signatures furent apposées après lecture aux parties. C'est ce qui explique la libération du chef de faux au sens de l'art. 317 CP et le jugement civil reconnaissant la pleine validité de l'acte, faute de preuve du contraire.
Le faux témoignage retenu contre le recourant consiste donc uniquement à avoir caché et contesté qu'il avait sorti la feuille à plusieurs reprises de la machine à écrire au moment où il préparait l'acte, qu'il avait même employé une autre machine pour frapper le texte de la clause 14, au moment de la confection de l'acte avant la séance de stipulation, peut-être même une dizaine de jours avant cette séance.
c) Il saute aux yeux que si le faux témoignage porte certes sur un point très accessoire, il n'était pas moins de nature à exercer une influence sur la décision du juge. En effet, dès lors que le point à éclaircir était de savoir si la clause "14" avait été introduite dans l'acte avant ou après la stipulation, si le tribunal avait suivi le recourant, il n'aurait pas poursuivi ses investigations, alors qu'en disant la vérité le recourant pouvait amener les juges à croire que la clause litigieuse avait été introduite non seulement après coup, mais après la stipulation. Par ses affirmations fausses, il était donc en mesure d'influencer le sort du procès.
Dans ces conditions, c'est en vain que le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 307 CP en faisant application de l'alinéa premier de cette disposition. Le premier moyen du recourant doit ainsi être rejeté.
3. Le recourant soutient ensuite que les juges cantonaux auraient en réalité bien appliqué l'art. 307 ch. 3 CP puisqu'ils ont prononcé une peine inférieure à six mois d'emprisonnement. Il oublie cependant que l'art. 307 ch. 1 CP ne prévoit pas de peine d'emprisonnement minimum. La peine prononcée de cinq mois se trouve donc bien dans le cadre légal prévu par cette disposition. Comme par ailleurs les premiers juges se sont expressément référés à l'art. 307 ch. 1 CP dans leur dispositif, le moyen du recourant est proprement insoutenable.
Au reste, comme les premiers juges prononçaient une peine complémentaire au sens de l'art. 68 ch. 2 CP, ils n'auraient pas été tenus par le minimum légal de six mois d'emprisonnement, même s'ils avaient fait application de l'art. 307 ch. 2 CP, dès l'instant que l'ensemble des deux peines dépassait six mois.
4. Le recourant invoque la prescription de l'action pénale. Mais la question n'aurait pu se poser que si l'art. 307 ch. 3 CP avait été applicable. Dès lors en revanche qu'il ne l'est pas, ce moyen est mal fondé, puisque l'art. 307 ch. 1 CP prévoit une peine de réclusion avec cette conséquence, au regard de l'art. 70 CP, que le délai de prescription est de 10 ans et que la prescription n'aurait pu être atteinte que le 4 février 1982.
5. Enfin le recourant affirme que son témoignage ne pouvait avoir aucune portée dès lors que le juge qui l'interrogeait savait que la clause 14 n'avait pas été écrite en même temps que les autres, ce qu'il a déclaré manifeste en posant sa question. Ce moyen est également mal fondé. Une déclaration en justice évidemment fausse demeure un faux témoignage si elle porte sur les faits de la cause et si elle émane d'un témoin. La qualification ne dépend pas du point de savoir si la fausseté de la déclaration est aisée à démontrer ou non.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 277ter Abs. 2 BStP. Wenn der Kassationshof eine kantonale Entscheidung aufgehoben und die Sache zur Beurteilung bestimmter Punkte an die Vorinstanz zurückgewiesen hat, so kann eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen den neuen kantonalen Entscheid sich nur auf jene Punkte beziehen, die gemäss dem Urteil des Kassationshofes Gegenstand der Rückweisung bildeten (E. 1c). Art. 307 Abs. 3 StGB. Diese Bestimmung ist nur dann anwendbar, wenn die falsche Zeugenaussage in ihrer Abstraktheit von Anfang an ungeeignet war, den Richter zu beeinflussen; dabei ist belanglos, ob auf sie abgestellt wird oder nicht (E. 2a).
Art. 307 StGB. Selbst wenn sie offensichtlich falsch erscheint, bleibt eine falsche Erklärung vor Gericht eine falsche Zeugenaussage, wenn sie von einem Zeugen und zur Sache gemacht wird (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,118 | 106 IV 194 | 106 IV 194
Sachverhalt ab Seite 195
A.- a) Le 3 juin 1969, dame X. et l'hoirie Y. ont signé une promesse de vente, instrumentée par le notaire F., portant sur un appartement à construire pour le prix de 85'000 fr. L'acte authentique comporte une clause 14 prévoyant: "Sont réservées les augmentations officielles des prix." L'acheteuse a ouvert action aux vendeurs pour faire constater qu'elle ne devait rien de plus que le prix de 85'000 fr., pour le motif qu'elle n'était selon elle pas liée par la clause 14 qui ne figurait pas dans l'acte authentique lors de son instrumentation. F. a été interrogé comme témoin à ce sujet le 4 février 1972 et la question suivante lui a été posée par le juge civil:
"Vous avez instrumenté la promesse de vente du 3 juin 1969 entre l'hoirie Y. d'une part et dame X. et Z. d'autre part. La défenderesse affirme que la clause No 14 - sont réservées les augmentations officielles des prix - n'a pas été lue. Il est manifeste que cette clause n'a pas été écrite en même temps que les autres conditions de la promesse de vente. Veuillez dire à quel moment vous avez ajouté cette clause dans l'acte de promesse de vente du 3 juin 1969?"
F. a répondu en ces termes:
"L'acte a été fait en plusieurs temps. J'ai d'abord rédigé les conditions et les clauses. Ensuite l'introduction, soit la première page de l'acte. Enfin j'ai rédigé les stipulations, à proprement parler, pour dame X. et Z. L'acte a ainsi été préparé une dizaine de jours avant la stipulation. Je prétends que la clause 14 a été écrite en même temps que les autres qui la précèdent. Lors de l'instrumentation de l'acte, dame X. était à mes côtés. J'ai donné lecture de toutes les clauses, soit de l'acte entier!"
Un expert mis en oeuvre dans le procès civil a déposé le 28 novembre 1973 un rapport d'où il résulte que la clause litigieuse n'a pas été dactylographiée en même temps que le contexte. Selon l'expert:
"La mention "14" a été dactylographiée avec la même machine à écrire que les dispositions précédentes, mais après que la feuille a été extraite de la machine puis y a été réintroduite, et après que le ruban carbone eut été mis en service et sans que l'on prenne soin d'aligner correctement. Quant à la mention "sont réservées les augmentations officielles de prix", elle doit avoir été écrite avec une autre machine, équipée des mêmes caractères, mais munie d'un autre ruban et actionnée mécaniquement, tandis que celle utilisée pour le contexte devait être électrique."
b) Renvoyé en jugement pour faux témoignage et faux au sens de l'art. 317 CP, F. a été reconnu coupable de ces infractions par le Tribunal du IIe arrondissement qui, le 26 avril 1976, l'a condamné à onze mois d'emprisonnement, peine complémentaire à celle infligée par le Tribunal cantonal les 14/18 novembre 1975, l'a mis au bénéfice du sursis avec un délai d'épreuve de 3 ans, mais lui a interdit d'exercer le notariat pour deux ans. Sur appel, le Tribunal cantonal valaisan a modifié, le 9 décembre 1976, le jugement qui précède. Il a reconnu F. coupable de faux témoignage (art. 307 al. 1 CP), l'a condamné à cinq mois d'emprisonnement, peine complémentaire à celle des 14/18 novembre 1975 et lui a accordé le sursis avec délai d'épreuve de 3 ans. F. s'étant pourvu en nullité au Tribunal fédéral, son pourvoi a été partiellement admis, le 18 octobre 1977, dans la mesure où il était recevable; l'arrêt cantonal étant annulé en application de l'art. 277 PPF et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Un recours de droit public déposé par F. contre le jugement du 9 décembre 1976 a été rayé du rôle, faute d'objet, ensuite de l'admission partielle du pourvoi.
B.- Le Tribunal cantonal valaisan a statué à nouveau par arrêt du 28 janvier 1980 notifié par écrit le 5 mars et reçu le 7 mars 1980. Il a derechef reconnu F. coupable de faux témoignage au sens de l'art. 307 al. 1 CP et l'a condamné à nouveau à la peine complémentaire de cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans.
C.- Le recourant a déposé contre ce nouvel arrêt un recours de droit public qui a été déclaré le 27 mai 1980 irrecevable.
Il s'est en outre pourvu en nullité au Tribunal fédéral en prenant les conclusions suivantes:
- acquitter le prévenu de toute condamnation;
- casser le jugement pour prescription de l'action pénale;
- casser le jugement pour violation des art. 307 et 308 CP;
- casser le jugement pour défaut d'assermentation.
Le Ministère public propose quant à lui de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi est irrecevable dans la mesure où il tend à ce que la Cour de cassation acquitte le recourant. La Cour ne peut que casser et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (art. 277 et 277ter PPF).
b) Il est irrecevable aussi dans la mesure où il conclut à la cassation pour défaut d'assermentation. L'omission d'une règle de procédure cantonale ne peut faire comme telle l'objet d'un pourvoi en nullité dont l'objet est seulement le contrôle de l'application du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF).
c) Le seul point qui puisse être encore examiné, à la suite de l'arrêt du 18 octobre 1977 par lequel la cause a été renvoyée à l'autorité cantonale, est de savoir si l'art. 307 al. 3 CP est éventuellement applicable, à l'exclusion de l'art. 307 al. 1 CP. En effet, l'arrêt du 18 octobre 1977 liait aussi bien le Tribunal cantonal valaisan (art. 277ter al. 2 PPF; ATF 103 IV 74) que la Cour de céans (ATF 101 IV 105 /6). Il s'ensuit que les moyens du recourant consistant à soutenir qu'il avait qualité de partie et que de toute manière il aurait dû être au bénéfice de l'art. 308 al. 2 CP sont irrecevables.
2. a) Le recourant se fonde sur le jugement civil rendu le 13 avril 1978 entre dame X. et les hoirs Y., qui a reconnu la validité de la promesse de vente du 3 juin 1969, la fausseté de l'acte authentique dans sa clause 14 n'étant pas établie. En effet, alors même que dans l'arrêt du 18 octobre 1977 le Tribunal fédéral lui avait suggéré d'attendre "le cas échéant, l'issue du procès civil, pour autant que cela ne risque pas d'entraîner la prescription de l'action pénale", l'autorité cantonale ne s'est guère préoccupée du jugement civil si ce n'est en considérant qu'"il ne saurait y avoir application de l'art. 307 al. 3 CP, même si le juge civil a finalement admis que la preuve de l'adjonction de la clause 14 après la signature de la promesse de vente n'avait pas été rapportée". Bien que cette affirmation paraisse à première vue avoir été émise en violation de l'art. 277ter al. 2 PPF, il faut donner raison à l'autorité cantonale. En effet, savoir si une déclaration a trait à des faits qui ne peuvent exercer une influence sur la décision du juge ne dépend nullement du point de savoir si, au vu des constatations auxquelles le juge est finalement parvenu, les éléments sur lesquels s'est exprimé le témoin étaient dénués de toute pertinence. Au contraire, la peine atténuée de l'art. 307 al. 3 CP n'entre en considération que si les faits constitutifs du faux témoignage sont par nature inaptes à influencer le jugement (ATF 70 IV 82; ATF 75 IV 65; ATF 93 IV 26). Il s'ensuit que, contrairement à ce qui a été dit dans l'arrêt du 18 octobre 1979, le sort du procès civil ne pouvait avoir une incidence que sur la quotité de la peine infligée au recourant, et non sur la qualification de l'infraction qui lui était reprochée dans le cadre de l'art. 303 CP. En effet, si le jugement civil a clairement démontré que la fausse déclaration du recourant ne pouvait avoir aucune influence sur la solution du litige, ce point est dénué de toute pertinence, puisqu'il s'agit uniquement en l'espèce de décider si la fausse déclaration était, abstraitement et à priori, de nature à influencer le juge civil (cf. LOGOZ, p. 753; SCHWANDER, no 767 lettre b, contra STRATENWERTH, Tome II p. 322).
b) Pour répondre à cette question, il convient de rappeler qu'il est démontré que la clause 14 n'a pas été frappée immédiatement après les 13 premières clauses, mais que la feuille sur laquelle l'acte authentique a été rédigé a été sortie de la machine à écrire électrique après la dactylographie de la clause 13, puis y a été réintroduite et que les signes "14.-" ont alors été frappés sur la même machine dont le ruban avait été commuté. Puis la feuille a de nouveau été sortie de la machine électrique, et introduite dans la machine mécanique sur laquelle le texte de la clause 14 "sont réservées les augmentations officielles des prix" a été frappé. On sait en outre par l'acte lui-même et par les déclarations du recourant non contestées du 4 février 1972 que la double feuille sur laquelle l'acte authentique est couché a été ensuite à nouveau sortie de la machine, et que le recourant l'a complété à la main, en ce qui concerne tout d'abord l'introduction, soit la première page de l'acte, puis en ce qui concerne les stipulations à proprement parler, pour dame X. sur la page 3 et pour le tiers Z. sur la page 4. L'acte a ainsi été rédigé en plusieurs temps, selon les déclarations non contestées du notaire, une dizaine de jours avant la stipulation. Il n'est ainsi pas établi que la clause 14 a été ajoutée à l'acte après les signatures, ou qu'elle ne figurait pas dans l'acte lors de la séance de stipulation au cours de laquelle les signatures furent apposées après lecture aux parties. C'est ce qui explique la libération du chef de faux au sens de l'art. 317 CP et le jugement civil reconnaissant la pleine validité de l'acte, faute de preuve du contraire.
Le faux témoignage retenu contre le recourant consiste donc uniquement à avoir caché et contesté qu'il avait sorti la feuille à plusieurs reprises de la machine à écrire au moment où il préparait l'acte, qu'il avait même employé une autre machine pour frapper le texte de la clause 14, au moment de la confection de l'acte avant la séance de stipulation, peut-être même une dizaine de jours avant cette séance.
c) Il saute aux yeux que si le faux témoignage porte certes sur un point très accessoire, il n'était pas moins de nature à exercer une influence sur la décision du juge. En effet, dès lors que le point à éclaircir était de savoir si la clause "14" avait été introduite dans l'acte avant ou après la stipulation, si le tribunal avait suivi le recourant, il n'aurait pas poursuivi ses investigations, alors qu'en disant la vérité le recourant pouvait amener les juges à croire que la clause litigieuse avait été introduite non seulement après coup, mais après la stipulation. Par ses affirmations fausses, il était donc en mesure d'influencer le sort du procès.
Dans ces conditions, c'est en vain que le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 307 CP en faisant application de l'alinéa premier de cette disposition. Le premier moyen du recourant doit ainsi être rejeté.
3. Le recourant soutient ensuite que les juges cantonaux auraient en réalité bien appliqué l'art. 307 ch. 3 CP puisqu'ils ont prononcé une peine inférieure à six mois d'emprisonnement. Il oublie cependant que l'art. 307 ch. 1 CP ne prévoit pas de peine d'emprisonnement minimum. La peine prononcée de cinq mois se trouve donc bien dans le cadre légal prévu par cette disposition. Comme par ailleurs les premiers juges se sont expressément référés à l'art. 307 ch. 1 CP dans leur dispositif, le moyen du recourant est proprement insoutenable.
Au reste, comme les premiers juges prononçaient une peine complémentaire au sens de l'art. 68 ch. 2 CP, ils n'auraient pas été tenus par le minimum légal de six mois d'emprisonnement, même s'ils avaient fait application de l'art. 307 ch. 2 CP, dès l'instant que l'ensemble des deux peines dépassait six mois.
4. Le recourant invoque la prescription de l'action pénale. Mais la question n'aurait pu se poser que si l'art. 307 ch. 3 CP avait été applicable. Dès lors en revanche qu'il ne l'est pas, ce moyen est mal fondé, puisque l'art. 307 ch. 1 CP prévoit une peine de réclusion avec cette conséquence, au regard de l'art. 70 CP, que le délai de prescription est de 10 ans et que la prescription n'aurait pu être atteinte que le 4 février 1982.
5. Enfin le recourant affirme que son témoignage ne pouvait avoir aucune portée dès lors que le juge qui l'interrogeait savait que la clause 14 n'avait pas été écrite en même temps que les autres, ce qu'il a déclaré manifeste en posant sa question. Ce moyen est également mal fondé. Une déclaration en justice évidemment fausse demeure un faux témoignage si elle porte sur les faits de la cause et si elle émane d'un témoin. La qualification ne dépend pas du point de savoir si la fausseté de la déclaration est aisée à démontrer ou non.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 277ter al. 2 PPF. Lorsque la Cour de cassation annule une décision cantonale dans son entier, mais que la cause n'est renvoyée à l'autorité cantonale que pour statuer sur certains points, seuls ces derniers pourront faire l'objet d'un pourvoi en nullité formé contre la nouvelle décision cantonale (consid. 1 litt. c). Art. 307 al. 3 CP. Cette disposition n'est applicable que si le faux témoignage est abstraitement et à priori impropre à influencer le juge; peu importe que concrètement il ait été ou non retenu (consid. 2 litt. a).
Art. 307 CP. Même si elle apparaît comme évidemment fausse, une fausse déclaration en justice reste un faux témoignage, si elle porte sur les faits de la cause et si elle émane d'un témoin (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,119 | 106 IV 194 | 106 IV 194
Sachverhalt ab Seite 195
A.- a) Le 3 juin 1969, dame X. et l'hoirie Y. ont signé une promesse de vente, instrumentée par le notaire F., portant sur un appartement à construire pour le prix de 85'000 fr. L'acte authentique comporte une clause 14 prévoyant: "Sont réservées les augmentations officielles des prix." L'acheteuse a ouvert action aux vendeurs pour faire constater qu'elle ne devait rien de plus que le prix de 85'000 fr., pour le motif qu'elle n'était selon elle pas liée par la clause 14 qui ne figurait pas dans l'acte authentique lors de son instrumentation. F. a été interrogé comme témoin à ce sujet le 4 février 1972 et la question suivante lui a été posée par le juge civil:
"Vous avez instrumenté la promesse de vente du 3 juin 1969 entre l'hoirie Y. d'une part et dame X. et Z. d'autre part. La défenderesse affirme que la clause No 14 - sont réservées les augmentations officielles des prix - n'a pas été lue. Il est manifeste que cette clause n'a pas été écrite en même temps que les autres conditions de la promesse de vente. Veuillez dire à quel moment vous avez ajouté cette clause dans l'acte de promesse de vente du 3 juin 1969?"
F. a répondu en ces termes:
"L'acte a été fait en plusieurs temps. J'ai d'abord rédigé les conditions et les clauses. Ensuite l'introduction, soit la première page de l'acte. Enfin j'ai rédigé les stipulations, à proprement parler, pour dame X. et Z. L'acte a ainsi été préparé une dizaine de jours avant la stipulation. Je prétends que la clause 14 a été écrite en même temps que les autres qui la précèdent. Lors de l'instrumentation de l'acte, dame X. était à mes côtés. J'ai donné lecture de toutes les clauses, soit de l'acte entier!"
Un expert mis en oeuvre dans le procès civil a déposé le 28 novembre 1973 un rapport d'où il résulte que la clause litigieuse n'a pas été dactylographiée en même temps que le contexte. Selon l'expert:
"La mention "14" a été dactylographiée avec la même machine à écrire que les dispositions précédentes, mais après que la feuille a été extraite de la machine puis y a été réintroduite, et après que le ruban carbone eut été mis en service et sans que l'on prenne soin d'aligner correctement. Quant à la mention "sont réservées les augmentations officielles de prix", elle doit avoir été écrite avec une autre machine, équipée des mêmes caractères, mais munie d'un autre ruban et actionnée mécaniquement, tandis que celle utilisée pour le contexte devait être électrique."
b) Renvoyé en jugement pour faux témoignage et faux au sens de l'art. 317 CP, F. a été reconnu coupable de ces infractions par le Tribunal du IIe arrondissement qui, le 26 avril 1976, l'a condamné à onze mois d'emprisonnement, peine complémentaire à celle infligée par le Tribunal cantonal les 14/18 novembre 1975, l'a mis au bénéfice du sursis avec un délai d'épreuve de 3 ans, mais lui a interdit d'exercer le notariat pour deux ans. Sur appel, le Tribunal cantonal valaisan a modifié, le 9 décembre 1976, le jugement qui précède. Il a reconnu F. coupable de faux témoignage (art. 307 al. 1 CP), l'a condamné à cinq mois d'emprisonnement, peine complémentaire à celle des 14/18 novembre 1975 et lui a accordé le sursis avec délai d'épreuve de 3 ans. F. s'étant pourvu en nullité au Tribunal fédéral, son pourvoi a été partiellement admis, le 18 octobre 1977, dans la mesure où il était recevable; l'arrêt cantonal étant annulé en application de l'art. 277 PPF et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Un recours de droit public déposé par F. contre le jugement du 9 décembre 1976 a été rayé du rôle, faute d'objet, ensuite de l'admission partielle du pourvoi.
B.- Le Tribunal cantonal valaisan a statué à nouveau par arrêt du 28 janvier 1980 notifié par écrit le 5 mars et reçu le 7 mars 1980. Il a derechef reconnu F. coupable de faux témoignage au sens de l'art. 307 al. 1 CP et l'a condamné à nouveau à la peine complémentaire de cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans.
C.- Le recourant a déposé contre ce nouvel arrêt un recours de droit public qui a été déclaré le 27 mai 1980 irrecevable.
Il s'est en outre pourvu en nullité au Tribunal fédéral en prenant les conclusions suivantes:
- acquitter le prévenu de toute condamnation;
- casser le jugement pour prescription de l'action pénale;
- casser le jugement pour violation des art. 307 et 308 CP;
- casser le jugement pour défaut d'assermentation.
Le Ministère public propose quant à lui de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi est irrecevable dans la mesure où il tend à ce que la Cour de cassation acquitte le recourant. La Cour ne peut que casser et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (art. 277 et 277ter PPF).
b) Il est irrecevable aussi dans la mesure où il conclut à la cassation pour défaut d'assermentation. L'omission d'une règle de procédure cantonale ne peut faire comme telle l'objet d'un pourvoi en nullité dont l'objet est seulement le contrôle de l'application du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF).
c) Le seul point qui puisse être encore examiné, à la suite de l'arrêt du 18 octobre 1977 par lequel la cause a été renvoyée à l'autorité cantonale, est de savoir si l'art. 307 al. 3 CP est éventuellement applicable, à l'exclusion de l'art. 307 al. 1 CP. En effet, l'arrêt du 18 octobre 1977 liait aussi bien le Tribunal cantonal valaisan (art. 277ter al. 2 PPF; ATF 103 IV 74) que la Cour de céans (ATF 101 IV 105 /6). Il s'ensuit que les moyens du recourant consistant à soutenir qu'il avait qualité de partie et que de toute manière il aurait dû être au bénéfice de l'art. 308 al. 2 CP sont irrecevables.
2. a) Le recourant se fonde sur le jugement civil rendu le 13 avril 1978 entre dame X. et les hoirs Y., qui a reconnu la validité de la promesse de vente du 3 juin 1969, la fausseté de l'acte authentique dans sa clause 14 n'étant pas établie. En effet, alors même que dans l'arrêt du 18 octobre 1977 le Tribunal fédéral lui avait suggéré d'attendre "le cas échéant, l'issue du procès civil, pour autant que cela ne risque pas d'entraîner la prescription de l'action pénale", l'autorité cantonale ne s'est guère préoccupée du jugement civil si ce n'est en considérant qu'"il ne saurait y avoir application de l'art. 307 al. 3 CP, même si le juge civil a finalement admis que la preuve de l'adjonction de la clause 14 après la signature de la promesse de vente n'avait pas été rapportée". Bien que cette affirmation paraisse à première vue avoir été émise en violation de l'art. 277ter al. 2 PPF, il faut donner raison à l'autorité cantonale. En effet, savoir si une déclaration a trait à des faits qui ne peuvent exercer une influence sur la décision du juge ne dépend nullement du point de savoir si, au vu des constatations auxquelles le juge est finalement parvenu, les éléments sur lesquels s'est exprimé le témoin étaient dénués de toute pertinence. Au contraire, la peine atténuée de l'art. 307 al. 3 CP n'entre en considération que si les faits constitutifs du faux témoignage sont par nature inaptes à influencer le jugement (ATF 70 IV 82; ATF 75 IV 65; ATF 93 IV 26). Il s'ensuit que, contrairement à ce qui a été dit dans l'arrêt du 18 octobre 1979, le sort du procès civil ne pouvait avoir une incidence que sur la quotité de la peine infligée au recourant, et non sur la qualification de l'infraction qui lui était reprochée dans le cadre de l'art. 303 CP. En effet, si le jugement civil a clairement démontré que la fausse déclaration du recourant ne pouvait avoir aucune influence sur la solution du litige, ce point est dénué de toute pertinence, puisqu'il s'agit uniquement en l'espèce de décider si la fausse déclaration était, abstraitement et à priori, de nature à influencer le juge civil (cf. LOGOZ, p. 753; SCHWANDER, no 767 lettre b, contra STRATENWERTH, Tome II p. 322).
b) Pour répondre à cette question, il convient de rappeler qu'il est démontré que la clause 14 n'a pas été frappée immédiatement après les 13 premières clauses, mais que la feuille sur laquelle l'acte authentique a été rédigé a été sortie de la machine à écrire électrique après la dactylographie de la clause 13, puis y a été réintroduite et que les signes "14.-" ont alors été frappés sur la même machine dont le ruban avait été commuté. Puis la feuille a de nouveau été sortie de la machine électrique, et introduite dans la machine mécanique sur laquelle le texte de la clause 14 "sont réservées les augmentations officielles des prix" a été frappé. On sait en outre par l'acte lui-même et par les déclarations du recourant non contestées du 4 février 1972 que la double feuille sur laquelle l'acte authentique est couché a été ensuite à nouveau sortie de la machine, et que le recourant l'a complété à la main, en ce qui concerne tout d'abord l'introduction, soit la première page de l'acte, puis en ce qui concerne les stipulations à proprement parler, pour dame X. sur la page 3 et pour le tiers Z. sur la page 4. L'acte a ainsi été rédigé en plusieurs temps, selon les déclarations non contestées du notaire, une dizaine de jours avant la stipulation. Il n'est ainsi pas établi que la clause 14 a été ajoutée à l'acte après les signatures, ou qu'elle ne figurait pas dans l'acte lors de la séance de stipulation au cours de laquelle les signatures furent apposées après lecture aux parties. C'est ce qui explique la libération du chef de faux au sens de l'art. 317 CP et le jugement civil reconnaissant la pleine validité de l'acte, faute de preuve du contraire.
Le faux témoignage retenu contre le recourant consiste donc uniquement à avoir caché et contesté qu'il avait sorti la feuille à plusieurs reprises de la machine à écrire au moment où il préparait l'acte, qu'il avait même employé une autre machine pour frapper le texte de la clause 14, au moment de la confection de l'acte avant la séance de stipulation, peut-être même une dizaine de jours avant cette séance.
c) Il saute aux yeux que si le faux témoignage porte certes sur un point très accessoire, il n'était pas moins de nature à exercer une influence sur la décision du juge. En effet, dès lors que le point à éclaircir était de savoir si la clause "14" avait été introduite dans l'acte avant ou après la stipulation, si le tribunal avait suivi le recourant, il n'aurait pas poursuivi ses investigations, alors qu'en disant la vérité le recourant pouvait amener les juges à croire que la clause litigieuse avait été introduite non seulement après coup, mais après la stipulation. Par ses affirmations fausses, il était donc en mesure d'influencer le sort du procès.
Dans ces conditions, c'est en vain que le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 307 CP en faisant application de l'alinéa premier de cette disposition. Le premier moyen du recourant doit ainsi être rejeté.
3. Le recourant soutient ensuite que les juges cantonaux auraient en réalité bien appliqué l'art. 307 ch. 3 CP puisqu'ils ont prononcé une peine inférieure à six mois d'emprisonnement. Il oublie cependant que l'art. 307 ch. 1 CP ne prévoit pas de peine d'emprisonnement minimum. La peine prononcée de cinq mois se trouve donc bien dans le cadre légal prévu par cette disposition. Comme par ailleurs les premiers juges se sont expressément référés à l'art. 307 ch. 1 CP dans leur dispositif, le moyen du recourant est proprement insoutenable.
Au reste, comme les premiers juges prononçaient une peine complémentaire au sens de l'art. 68 ch. 2 CP, ils n'auraient pas été tenus par le minimum légal de six mois d'emprisonnement, même s'ils avaient fait application de l'art. 307 ch. 2 CP, dès l'instant que l'ensemble des deux peines dépassait six mois.
4. Le recourant invoque la prescription de l'action pénale. Mais la question n'aurait pu se poser que si l'art. 307 ch. 3 CP avait été applicable. Dès lors en revanche qu'il ne l'est pas, ce moyen est mal fondé, puisque l'art. 307 ch. 1 CP prévoit une peine de réclusion avec cette conséquence, au regard de l'art. 70 CP, que le délai de prescription est de 10 ans et que la prescription n'aurait pu être atteinte que le 4 février 1982.
5. Enfin le recourant affirme que son témoignage ne pouvait avoir aucune portée dès lors que le juge qui l'interrogeait savait que la clause 14 n'avait pas été écrite en même temps que les autres, ce qu'il a déclaré manifeste en posant sa question. Ce moyen est également mal fondé. Une déclaration en justice évidemment fausse demeure un faux témoignage si elle porte sur les faits de la cause et si elle émane d'un témoin. La qualification ne dépend pas du point de savoir si la fausseté de la déclaration est aisée à démontrer ou non.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 277ter cpv. 2 PP. Se la Corte di cassazione annulla integralmente una decisione cantonale, ma rinvia la causa all'autorità cantonale soltanto perché statuisca su determinati punti, solo questi ultimi possono essere oggetto di un ricorso per cassazione proposto contro la nuova decisione cantonale (consid. 1c). Art. 307 cpv. 3 CP. Tale disposizione è applicabile soltanto laddove la falsa testimonianza sia astrattamente ed a priori inidonea ad influire sulla decisione del giudice; è irrilevante se della falsa testimonianza sia stato con cretamente tenuto conto o no (consid. 2a).
Art. 307 CP. Una falsa dichiarazione in un procedimento giudiziario, purché resa sui fatti della causa e proveniente da un teste, costituisce una falsa testimonianza anche se la sua falsità appare evidente (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,120 | 106 IV 20 | 106 IV 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat am 27.
September 1979 den Entscheid des Strafgerichts Basel-Stadt vom 7. April 1978 im wesentlichen bestätigt, durch den K. wegen wiederholter qualifizierter Veruntreuung und anderer Delikte zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt wurde.
B.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K., das Urteil des Appellationsgerichtes sei insoweit aufzuheben, als es den Beschwerdeführer wegen qualifizierter Veruntreuung verurteilt hat.
Appellationsgericht und Staatsanwaltschaft beantragen Abweisung der Beschwerde.
C.- Eine von K. gegen das Urteil des Appellationsgerichts eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wies der Kassationshof des Bundesgerichts am 17. März 1980 ab, soweit er darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze; die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist indessen mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (Art. 269 BStP).
Das verkennt der Beschwerdeführer, wenn er in seiner Nichtigkeitsbeschwerde geltend macht, die Vorinstanz habe mit der Bejahung seiner persönlichen Bereicherung den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. Diese Maxime ist kein selbständiger Satz des Bundesrechts; sie geht nicht weiter als das aus Art. 4 BV abgeleitete Verbot der willkürlichen Beweiswürdigung, dessen Missachtung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werde kann (BGE 100 IV 269 E. 1, BGE 96 I 144). Der Beschwerdeführer hat dies übrigens getan, seine Rüge wurde aber im Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 1980 als unbegründet abgewiesen. Soweit K. in der Nichtigkeitsbeschwerde erneut behauptet, die Vorinstanz habe mit der Annahme der persönlichen Bereicherung den erwähnten Grundsatz missachtet, ist darauf nicht einzutreten.
b) Abgesehen davon ist das Fehlen einer tatsächlichen persönlichen Bereicherung entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung offensichtlich kein Strafmilderungsgrund im Sinne von Art. 64/65 StGB.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, den Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in subjektiver und objektiver Beziehung erfüllt zu haben. Er macht aber geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Vorliegen von Qualifikationsmerkmalen im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB bejaht.
a) Qualifiziert ist die Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 2 StGB unter anderem, wenn der Angeklagte die Tat "als ... berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufs, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht ...". Die Vorinstanz hat beides bejaht.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen sinngemäss ein, die Übertragung der qualifizierenden Eigenschaften der Bank auf den Beschwerdeführer verletze den Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB), wie schon aus Art. 172 StGB hervorgehe. Zwar sei er faktisch und rechtlich in Basel Filialleiter gewesen; trotzdem sei er von der Zentrale in New York abhängig gewesen und es habe ihm daher als Bankangestellten und Kundenberater die Selbständigkeit eines Vermögensverwalters gefehlt (BGE 69 IV 164 f.). Die behördliche Ermächtigung schliesslich sei nicht ihm, sondern der Bank erteilt worden.
b) Werden strafbare Handlungen im Geschäftsbetrieb von juristischen Personen begangen, so sind hierfür die natürlichen Personen strafbar, welche sie verübt haben. Selbst dort, wo die juristische Person haftet (angelsächsisches Strafrecht; Zivilrecht), haftet sie grundsätzlich nur neben der fehlbaren natürlichen Person. Art. 172 und 326 StGB, Art. 6 VStrR und zahlreiche Vorschriften des Nebenstrafrechtes sind somit Ausdruck einer allgemeinen Regel und lassen daher keinen Umkehrschluss zu (BGE 105 IV 175 E. 3). Trifft die im Gesetz umschriebene Tätereigenschaft auf die juristische Person zu, so ist es bei Schweigen des Gesetzes eine Frage der Auslegung des betreffenden Tatbestandes, ob diese Eigenschaft auch die natürliche Person kennzeichnet, welche die Handlung als Organ (im strafrechtlichen Sinn) der juristischen Person begangen hat (BGE 100 IV 41 f. mit Hinweisen auf BGE 78 IV 39, SCHULTZ u. SCHWANDER).
Dabei ist zu beachten, dass die juristische Person gar nicht anders als durch natürliche Personen handeln kann. Der Kunde der Bank seinerseits übergibt sein Vermögen nicht einer abstrakten Fiktion, sondern fachkundigen Leuten, die von andern Leuten in der Bank ausgewählt werden und die namens der Bank das Vermögen Zur getreuen und berufsmässigen Verwaltung entgegennehmen.
Wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit) verantwortlich ist, ist daher - entgegen BGE 69 IV 164 f. - berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB. Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (vgl. BGE 103 IV 18). Dies folgt aus der teleologischen Auslegung des Gesetzes. Ob die Bank als juristische Person konstituiert ist oder nicht, kann für die Umschreibung des Täterkreises von Art. 140 StGB keine Rolle spielen.
Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geltend macht, die Kunden hätten ihr Vermögen nicht ihm, sondern der Bank anvertraut, stellt er sich in Widerspruch zu seinem Antrag, wonach er wegen Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu verurteilen sei; hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Anvertrautseins besteht zwischen Ziff. 2 und Ziff. 1 von Art. 140 StGB kein Unterschied.
c) Indem der Beschwerdeführer ausdrücklich anerkennt, den Grundtatbestand von Art. 140 StGB erfüllt zu haben, anerkennt er zu Recht, dass ihm in der Bank die Stellung eines Organs zukam. Der strafrechtliche Organbegriff ist weiter als der zivil- und handelsrechtliche; er schliesst alle Personen ein, welche im Rahmen der Tätigkeit der Gesellschaft eine selbständige Entscheidungsbefugnis haben (BGE 100 IV 42 E. 2c). Das trifft auch zu, wenn sie diese mit anderen teilen (kollektive Zeichnungsberechtigung, Kollegialorgane). Sie wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Organ der Aufsicht oder Kontrolle höherer Organe unterstellt ist, sofern ihm ein genügender Bereich eigener Entscheidung eingeräumt ist.
K. hatte seit ca. 1966 in der Firma A. die Verantwortung für die Anlageberatung und Kundenbetreuung im Wertschriftensektor inne. In dieser Eigenschaft warb er hauptsächlich im Ausland eine grosse Anzahl von Kunden an. In der Folge betreute er eine Anzahl dieser Nummernkontoinhaber als "Customerman" auch selbst. Im Mai 1970 übernahm er zudem die Gesamtleitung der A. Filiale in Basel. Als Kundenbetreuer konnte er über die Konti der ihm anvertrauten Kunden verfügen, ohne dass er dazu die Bewilligung eines übergeordneten Organs der Bank einholen musste; zudem konnte er der Buchhaltung der Bank direkt entsprechende Anweisungen erteilen. Damit kam dem Beschwerdeführer offensichtlich die Stellung eines Organs im strafrechtlichen Sinne zu.
3. Die angebliche Verletzung von Art. 68 StGB schliesslich begründet K. mit keinem Wort, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 140 Ziff. 2 StGB. Trifft die im Gesetz umschriebene Tätereigenschaft auf die juristische Person zu, so ist es bei Schweigen des Gesetzes eine Frage der Auslegung des betreffenden gesetzlichen Tatbestandes, ob diese Eigenschaft auch die natürliche Person kennzeichnet, welche die Handlung als Organ (im strafrechtlichen Sinn) der juristischen Person begangen hat. Für Art. 140 Ziff. 2 StGB trifft dies zu. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,121 | 106 IV 20 | 106 IV 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat am 27.
September 1979 den Entscheid des Strafgerichts Basel-Stadt vom 7. April 1978 im wesentlichen bestätigt, durch den K. wegen wiederholter qualifizierter Veruntreuung und anderer Delikte zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt wurde.
B.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K., das Urteil des Appellationsgerichtes sei insoweit aufzuheben, als es den Beschwerdeführer wegen qualifizierter Veruntreuung verurteilt hat.
Appellationsgericht und Staatsanwaltschaft beantragen Abweisung der Beschwerde.
C.- Eine von K. gegen das Urteil des Appellationsgerichts eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wies der Kassationshof des Bundesgerichts am 17. März 1980 ab, soweit er darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze; die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist indessen mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (Art. 269 BStP).
Das verkennt der Beschwerdeführer, wenn er in seiner Nichtigkeitsbeschwerde geltend macht, die Vorinstanz habe mit der Bejahung seiner persönlichen Bereicherung den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. Diese Maxime ist kein selbständiger Satz des Bundesrechts; sie geht nicht weiter als das aus Art. 4 BV abgeleitete Verbot der willkürlichen Beweiswürdigung, dessen Missachtung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werde kann (BGE 100 IV 269 E. 1, BGE 96 I 144). Der Beschwerdeführer hat dies übrigens getan, seine Rüge wurde aber im Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 1980 als unbegründet abgewiesen. Soweit K. in der Nichtigkeitsbeschwerde erneut behauptet, die Vorinstanz habe mit der Annahme der persönlichen Bereicherung den erwähnten Grundsatz missachtet, ist darauf nicht einzutreten.
b) Abgesehen davon ist das Fehlen einer tatsächlichen persönlichen Bereicherung entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung offensichtlich kein Strafmilderungsgrund im Sinne von Art. 64/65 StGB.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, den Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in subjektiver und objektiver Beziehung erfüllt zu haben. Er macht aber geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Vorliegen von Qualifikationsmerkmalen im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB bejaht.
a) Qualifiziert ist die Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 2 StGB unter anderem, wenn der Angeklagte die Tat "als ... berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufs, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht ...". Die Vorinstanz hat beides bejaht.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen sinngemäss ein, die Übertragung der qualifizierenden Eigenschaften der Bank auf den Beschwerdeführer verletze den Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB), wie schon aus Art. 172 StGB hervorgehe. Zwar sei er faktisch und rechtlich in Basel Filialleiter gewesen; trotzdem sei er von der Zentrale in New York abhängig gewesen und es habe ihm daher als Bankangestellten und Kundenberater die Selbständigkeit eines Vermögensverwalters gefehlt (BGE 69 IV 164 f.). Die behördliche Ermächtigung schliesslich sei nicht ihm, sondern der Bank erteilt worden.
b) Werden strafbare Handlungen im Geschäftsbetrieb von juristischen Personen begangen, so sind hierfür die natürlichen Personen strafbar, welche sie verübt haben. Selbst dort, wo die juristische Person haftet (angelsächsisches Strafrecht; Zivilrecht), haftet sie grundsätzlich nur neben der fehlbaren natürlichen Person. Art. 172 und 326 StGB, Art. 6 VStrR und zahlreiche Vorschriften des Nebenstrafrechtes sind somit Ausdruck einer allgemeinen Regel und lassen daher keinen Umkehrschluss zu (BGE 105 IV 175 E. 3). Trifft die im Gesetz umschriebene Tätereigenschaft auf die juristische Person zu, so ist es bei Schweigen des Gesetzes eine Frage der Auslegung des betreffenden Tatbestandes, ob diese Eigenschaft auch die natürliche Person kennzeichnet, welche die Handlung als Organ (im strafrechtlichen Sinn) der juristischen Person begangen hat (BGE 100 IV 41 f. mit Hinweisen auf BGE 78 IV 39, SCHULTZ u. SCHWANDER).
Dabei ist zu beachten, dass die juristische Person gar nicht anders als durch natürliche Personen handeln kann. Der Kunde der Bank seinerseits übergibt sein Vermögen nicht einer abstrakten Fiktion, sondern fachkundigen Leuten, die von andern Leuten in der Bank ausgewählt werden und die namens der Bank das Vermögen Zur getreuen und berufsmässigen Verwaltung entgegennehmen.
Wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit) verantwortlich ist, ist daher - entgegen BGE 69 IV 164 f. - berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB. Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (vgl. BGE 103 IV 18). Dies folgt aus der teleologischen Auslegung des Gesetzes. Ob die Bank als juristische Person konstituiert ist oder nicht, kann für die Umschreibung des Täterkreises von Art. 140 StGB keine Rolle spielen.
Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geltend macht, die Kunden hätten ihr Vermögen nicht ihm, sondern der Bank anvertraut, stellt er sich in Widerspruch zu seinem Antrag, wonach er wegen Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu verurteilen sei; hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Anvertrautseins besteht zwischen Ziff. 2 und Ziff. 1 von Art. 140 StGB kein Unterschied.
c) Indem der Beschwerdeführer ausdrücklich anerkennt, den Grundtatbestand von Art. 140 StGB erfüllt zu haben, anerkennt er zu Recht, dass ihm in der Bank die Stellung eines Organs zukam. Der strafrechtliche Organbegriff ist weiter als der zivil- und handelsrechtliche; er schliesst alle Personen ein, welche im Rahmen der Tätigkeit der Gesellschaft eine selbständige Entscheidungsbefugnis haben (BGE 100 IV 42 E. 2c). Das trifft auch zu, wenn sie diese mit anderen teilen (kollektive Zeichnungsberechtigung, Kollegialorgane). Sie wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Organ der Aufsicht oder Kontrolle höherer Organe unterstellt ist, sofern ihm ein genügender Bereich eigener Entscheidung eingeräumt ist.
K. hatte seit ca. 1966 in der Firma A. die Verantwortung für die Anlageberatung und Kundenbetreuung im Wertschriftensektor inne. In dieser Eigenschaft warb er hauptsächlich im Ausland eine grosse Anzahl von Kunden an. In der Folge betreute er eine Anzahl dieser Nummernkontoinhaber als "Customerman" auch selbst. Im Mai 1970 übernahm er zudem die Gesamtleitung der A. Filiale in Basel. Als Kundenbetreuer konnte er über die Konti der ihm anvertrauten Kunden verfügen, ohne dass er dazu die Bewilligung eines übergeordneten Organs der Bank einholen musste; zudem konnte er der Buchhaltung der Bank direkt entsprechende Anweisungen erteilen. Damit kam dem Beschwerdeführer offensichtlich die Stellung eines Organs im strafrechtlichen Sinne zu.
3. Die angebliche Verletzung von Art. 68 StGB schliesslich begründet K. mit keinem Wort, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 140 ch. 2 CP. Lorsqu'une personne morale remplit les conditions personnelles définies par la loi, c'est l'interprétation du texte légal - s'il ne tranche pas expressément la question - qui permet de dire si ces conditions personnelles qualifient aussi la personne physique qui a agi en qualité d'organe - au sens pénal du terme - de la personne morale. Tel est le cas des conditions personnelles définies par l'art. 140 ch. 2 CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,122 | 106 IV 20 | 106 IV 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat am 27.
September 1979 den Entscheid des Strafgerichts Basel-Stadt vom 7. April 1978 im wesentlichen bestätigt, durch den K. wegen wiederholter qualifizierter Veruntreuung und anderer Delikte zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt wurde.
B.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K., das Urteil des Appellationsgerichtes sei insoweit aufzuheben, als es den Beschwerdeführer wegen qualifizierter Veruntreuung verurteilt hat.
Appellationsgericht und Staatsanwaltschaft beantragen Abweisung der Beschwerde.
C.- Eine von K. gegen das Urteil des Appellationsgerichts eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wies der Kassationshof des Bundesgerichts am 17. März 1980 ab, soweit er darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze; die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist indessen mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (Art. 269 BStP).
Das verkennt der Beschwerdeführer, wenn er in seiner Nichtigkeitsbeschwerde geltend macht, die Vorinstanz habe mit der Bejahung seiner persönlichen Bereicherung den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. Diese Maxime ist kein selbständiger Satz des Bundesrechts; sie geht nicht weiter als das aus Art. 4 BV abgeleitete Verbot der willkürlichen Beweiswürdigung, dessen Missachtung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werde kann (BGE 100 IV 269 E. 1, BGE 96 I 144). Der Beschwerdeführer hat dies übrigens getan, seine Rüge wurde aber im Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 1980 als unbegründet abgewiesen. Soweit K. in der Nichtigkeitsbeschwerde erneut behauptet, die Vorinstanz habe mit der Annahme der persönlichen Bereicherung den erwähnten Grundsatz missachtet, ist darauf nicht einzutreten.
b) Abgesehen davon ist das Fehlen einer tatsächlichen persönlichen Bereicherung entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung offensichtlich kein Strafmilderungsgrund im Sinne von Art. 64/65 StGB.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, den Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in subjektiver und objektiver Beziehung erfüllt zu haben. Er macht aber geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Vorliegen von Qualifikationsmerkmalen im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB bejaht.
a) Qualifiziert ist die Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 2 StGB unter anderem, wenn der Angeklagte die Tat "als ... berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufs, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht ...". Die Vorinstanz hat beides bejaht.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen sinngemäss ein, die Übertragung der qualifizierenden Eigenschaften der Bank auf den Beschwerdeführer verletze den Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB), wie schon aus Art. 172 StGB hervorgehe. Zwar sei er faktisch und rechtlich in Basel Filialleiter gewesen; trotzdem sei er von der Zentrale in New York abhängig gewesen und es habe ihm daher als Bankangestellten und Kundenberater die Selbständigkeit eines Vermögensverwalters gefehlt (BGE 69 IV 164 f.). Die behördliche Ermächtigung schliesslich sei nicht ihm, sondern der Bank erteilt worden.
b) Werden strafbare Handlungen im Geschäftsbetrieb von juristischen Personen begangen, so sind hierfür die natürlichen Personen strafbar, welche sie verübt haben. Selbst dort, wo die juristische Person haftet (angelsächsisches Strafrecht; Zivilrecht), haftet sie grundsätzlich nur neben der fehlbaren natürlichen Person. Art. 172 und 326 StGB, Art. 6 VStrR und zahlreiche Vorschriften des Nebenstrafrechtes sind somit Ausdruck einer allgemeinen Regel und lassen daher keinen Umkehrschluss zu (BGE 105 IV 175 E. 3). Trifft die im Gesetz umschriebene Tätereigenschaft auf die juristische Person zu, so ist es bei Schweigen des Gesetzes eine Frage der Auslegung des betreffenden Tatbestandes, ob diese Eigenschaft auch die natürliche Person kennzeichnet, welche die Handlung als Organ (im strafrechtlichen Sinn) der juristischen Person begangen hat (BGE 100 IV 41 f. mit Hinweisen auf BGE 78 IV 39, SCHULTZ u. SCHWANDER).
Dabei ist zu beachten, dass die juristische Person gar nicht anders als durch natürliche Personen handeln kann. Der Kunde der Bank seinerseits übergibt sein Vermögen nicht einer abstrakten Fiktion, sondern fachkundigen Leuten, die von andern Leuten in der Bank ausgewählt werden und die namens der Bank das Vermögen Zur getreuen und berufsmässigen Verwaltung entgegennehmen.
Wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit) verantwortlich ist, ist daher - entgegen BGE 69 IV 164 f. - berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB. Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (vgl. BGE 103 IV 18). Dies folgt aus der teleologischen Auslegung des Gesetzes. Ob die Bank als juristische Person konstituiert ist oder nicht, kann für die Umschreibung des Täterkreises von Art. 140 StGB keine Rolle spielen.
Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geltend macht, die Kunden hätten ihr Vermögen nicht ihm, sondern der Bank anvertraut, stellt er sich in Widerspruch zu seinem Antrag, wonach er wegen Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu verurteilen sei; hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Anvertrautseins besteht zwischen Ziff. 2 und Ziff. 1 von Art. 140 StGB kein Unterschied.
c) Indem der Beschwerdeführer ausdrücklich anerkennt, den Grundtatbestand von Art. 140 StGB erfüllt zu haben, anerkennt er zu Recht, dass ihm in der Bank die Stellung eines Organs zukam. Der strafrechtliche Organbegriff ist weiter als der zivil- und handelsrechtliche; er schliesst alle Personen ein, welche im Rahmen der Tätigkeit der Gesellschaft eine selbständige Entscheidungsbefugnis haben (BGE 100 IV 42 E. 2c). Das trifft auch zu, wenn sie diese mit anderen teilen (kollektive Zeichnungsberechtigung, Kollegialorgane). Sie wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Organ der Aufsicht oder Kontrolle höherer Organe unterstellt ist, sofern ihm ein genügender Bereich eigener Entscheidung eingeräumt ist.
K. hatte seit ca. 1966 in der Firma A. die Verantwortung für die Anlageberatung und Kundenbetreuung im Wertschriftensektor inne. In dieser Eigenschaft warb er hauptsächlich im Ausland eine grosse Anzahl von Kunden an. In der Folge betreute er eine Anzahl dieser Nummernkontoinhaber als "Customerman" auch selbst. Im Mai 1970 übernahm er zudem die Gesamtleitung der A. Filiale in Basel. Als Kundenbetreuer konnte er über die Konti der ihm anvertrauten Kunden verfügen, ohne dass er dazu die Bewilligung eines übergeordneten Organs der Bank einholen musste; zudem konnte er der Buchhaltung der Bank direkt entsprechende Anweisungen erteilen. Damit kam dem Beschwerdeführer offensichtlich die Stellung eines Organs im strafrechtlichen Sinne zu.
3. Die angebliche Verletzung von Art. 68 StGB schliesslich begründet K. mit keinem Wort, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 140 n. 2 CP. Laddove una persona giuridica adempia le condizioni personali definite dalla legge, la questione se esse qualifichino anche la persona fisica che ha agito come suo organo (ai sensi del diritto penale) va risolta, se la legge è silente al proposito, in base all'interpretazione della fattispecie legale determinante. Questione risolta affermativamente con riferimento alle condizioni personali definite dall'art. 140 n. 2 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,123 | 106 IV 201 | 106 IV 201
Sachverhalt ab Seite 201
A.- N. a stationné sa voiture à six reprises, entre le 2 juin et le 17 octobre 1978, et Z. à vingt-deux reprises, entre le 24 avril et le 4 août 1978, à la Cour Saint-Pierre, à Genève, sur des places réservées au Conseil d'Etat désignées par le signal "interdiction de parquer" (anciennement 231, actuellement 2.50 OSR), complété par une plaque portant la mention: "Réservé au Conseil d'Etat". Cette signalisation est fondée sur un arrêté du 26 avril 1976 du Département genevois de justice et police, dont la compétence à cette fin n'est pas contestée.
B.- Dénoncés par les organes de la police, N. et Z. ont été déférés au Tribunal de police, qui les a libérés par jugement du 20 juin 1979. Sur recours du Procureur général, la Cour de cassation genevoise, statuant le 20 mars 1980, a annulé ce jugement libératoire et renvoyé la cause au Tribunal de police pour qu'il prononce les peines de droit contre les contrevenants.
C.- N. et Z. se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral; ils concluent à la confirmation du jugement du Tribunal de police dans la mesure où il prononce la libération des recourants.
Le Procureur général propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Les recourants admettent qu'ils ont parqué leur véhicule au mépris d'un signal d'interdiction, mais ils affirment que ce signal a été posé en violation de la loi, savoir en application d'un arrêté du Département de justice et police du 26 avril 1976 qui n'aurait pas de base légale suffisante. Il n'est pas contesté ni d'ailleurs contestable que le juge pénal peut examiner préjudiciellement si la décision critiquée viole manifestement la loi ou si elle constitue un abus ou un détournement du pouvoir, car il ne saurait être lié par un acte administratif manifestement contraire au droit (ATF 98 IV 266, ATF 100 IV 68 consid. 2a).
3. Les recourants affirment que l'arrêté du Département de justice et police instituant sept places de parc réservées au Conseil d'Etat à la Cour Saint-Pierre ne répond pas aux conditions posées à l'art. 3 al. 4 LCR et ne saurait partant respecter le principe de la légalité.
a) Aux termes de l'art. 3 al. 4 LCR, d'autres limitations ou prescriptions (que l'interdiction complète ou la restriction de la circulation des véhicules automobiles sur les routes qui ne sont pas ouvertes au grand transit) peuvent être édictées (par l'autorité cantonale) lorsqu'elles sont nécessaires pour assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation, pour protéger la structure de la route ou satisfaire à d'autres exigences imposées par les conditions locales.
Analysant cette disposition, le Tribunal fédéral a souligné qu'en raison de l'augmentation du trafic et de la rareté des places de parc, elle doit s'interpréter restrictivement (ATF 98 IV 269). Il a reconnu (ATF 98 IV 263) que l'on peut considérer que la réservation de places de parc privilégiées est propre à assurer la sécurité si cette réservation est faite pour des voitures de piquet de la police qui doivent toujours être prêtes pour une intervention immédiate, afin d'assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation. Il s'est rallié, sur ce point, à des considérants semblables du Conseil fédéral dans la cause Verkehrsliga beider Basel c. RR Basel-Stadt (ZBl 70/1960 p. 473 ss., 477) admettant un parc privilégié en faveur des véhicules du service de santé, du feu, de la police qui bénéficient d'un statut prioritaire en vertu des art. 27 LCR et 16 OCR, et envisageant une extension de ce statut au véhicule de piquet de l'office cantonal des machines et du chauffage. Dans tous ces cas, la rapidité d'intervention du service public prévaut sur les droits des participants ordinaires au trafic, car elle vise la protection de biens plus importants.
En revanche, on ne saurait invoquer la sécurité de la circulation pour créer des places de parc privilégiées en faisant valoir que les conducteurs qui sont à la recherche d'un parc troublent le trafic, car cette conséquence se produit pour toutes les catégories de conducteurs (ATF 98 IV 270 consid. 5c).
b) Dans l'arrêt publié aux ATF 99 IV 231, le Tribunal fédéral affirme que la réservation de places de stationnement à un cercle déterminé de personnes à l'exclusion des autres usagers est contraire à la loi dans la mesure où il n'est pas établi qu'elle est nécessaire pour assurer la sécurité ou la fluidité du trafic ou pour en faciliter la régulation. Mais cette notion est interprétée largement, dans la mesure où, sans compter les places réservées à certains services publics, comme on l'a vu, le Tribunal fédéral a envisagé la possibilité d'un parc réservé de dimensions restreintes pour des congressistes auprès d'une maison des congrès (ATF 98 IV 272 consid. 5f), dans la mesure où le principe de la proportionnalité serait respecté, notamment en ce qui concerne le maintien de possibilités de parcage suffisantes pour la population établie dans les environs. La commodité des congressistes serait alors aussi un élément à considérer pour prendre une telle décision, dans la mesure où cette commodité des intéressés aurait une influence heureuse sur la circulation générale, ou du moins éviterait des troubles supplémentaires à la circulation générale. Pour des motifs analogues, la licéité de places de livraison a été expressément reconnue (ATF 100 IV 66).
Il convient donc de préciser la jurisprudence relative à l'art. 3 al. 4 LCR en ce sens que les autorités cantonales peuvent édicter des prescriptions non seulement pour assurer la sécurité, la fluidité ou la régulation du trafic, non seulement pour protéger la structure de la route, mais encore pour sauvegarder d'autres biens ou d'autres intérêts dont l'importance est supérieure a, celle de la circulation en soi dans des circonstances locales données, de sorte que l'exigence de leur sauvegarde s'impose, moyennant des restrictions de circulation, le principe de la proportionnalité étant réservé.
4. Il y a dès lors lieu de décider si la commodité de ceux qui exercent la fonction gouvernementale peut imposer une restriction de la circulation dans le sens d'un parc privilégié. On relève d'emblée que les conseillers d'Etat sont chargés de tâches très importantes dont dépend la marche générale de l'Etat, et qu'ils seraient entravés journellement dans l'exercice de cette charge par les pertes de temps inhérentes à la recherche d'une place de parc particulièrement difficile à trouver. On peut aussi se demander s'il est opportun qu'ils soient obligés de charger quelqu'un de remettre leur véhicule dans la circulation mouvante à l'expiration du temps de parcage. Il convient enfin de prendre en considération le fait constaté par l'autorité cantonale - qui ressort du reste de l'expérience générale de la vie - que les conseillers d'Etat doivent pouvoir se réunir rapidement, d'une part, tout en étant souvent appelés d'autre part à se déplacer dans le canton, que l'usage d'une voiture à leur porte leur est donc nécessaire et que l'on ne saurait les inviter à venir à pied ou en taxi.
Il reste toutefois que les conseillers d'Etat ne sont pas les seuls serviteurs de l'Etat à porter de lourdes responsabilités et qu'ils ne sont pas seuls à devoir se déplacer dans l'intérêt de la collectivité, non seulement cantonale mais aussi communale et fédérale. Il suffit de se référer, à cet égard, à certains chefs de service de l'administration, à certains membres des autorités législatives, aux membres également élus des autorités exécutives de la Confédération ou de certaines communes, à certains officiers supérieurs de l'armée, etc. On ne saurait avantager les conseillers d'Etat par rapport à ces autres usagers en se référant simplement à des critères tirés de l'importance des occupations ou de la dignité de la charge ou fonction, comme l'a fait l'autorité cantonale. Au contraire, il aurait fallu examiner in casu en fonction de la jurisprudence précitée ce qui justifiait objectivement, pour le Conseil d'Etat ou pour certains seulement de ses membres, un traitement préférentiel quant à l'utilisation de la voie publique.
La décision attaquée étant fondée sur des critères dénués de pertinence, elle doit être annulée, ce qui dispense de décider si elle respectait le principe de la proportionnalité au regard de l'adéquation de la mesure prise au but poursuivi, lorsque l'on sait que les places litigieuses sont peut-être avant tout utilisées par des tiers.
5. Il ne fait pas de doute que les recourants, en commettant les infractions qui leur sont reprochées, n'ont créé aucun danger pour la sécurité d'autrui et qu'ils n'en ont pas pris le risque. C'est donc évidemment en application de l'art. 90 ch. 1 LCR qu'ils devraient le cas échéant être punis. S'agissant ainsi d'une contravention au sens de l'art. 101 CP, la prescription absolue de l'action pénale est acquise après deux ans (art. 72 ch. 2 al. 2 et 109 CP). Il s'ensuit que l'autorité cantonale, quand elle statuera à nouveau, devra examiner ce point avant de prononcer une condamnation. On relève d'ores et déjà que la poursuite pénale dirigée contre le recourant Z. pour les faits en cause est en tout cas prescrite depuis le 4 août 1980.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi dans le sens des considérants, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | fr | Art. 3 Abs. 4 SVG. Die kantonalen Behörden können Beschränkungen und Anordnungen nicht nur erlassen, um die Sicherheit, die Erleichterang oder Regelung des Verkehrs oder den Schutz der Strasse zu gewährleisten, sondern auch um andere Rechtsgüter und Interessen zu wahren, die in den örtlichen Verhältnissen begründet sind und dem Verkehr vorgehen. Dabei ist stets das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (E. 3 und 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,124 | 106 IV 201 | 106 IV 201
Sachverhalt ab Seite 201
A.- N. a stationné sa voiture à six reprises, entre le 2 juin et le 17 octobre 1978, et Z. à vingt-deux reprises, entre le 24 avril et le 4 août 1978, à la Cour Saint-Pierre, à Genève, sur des places réservées au Conseil d'Etat désignées par le signal "interdiction de parquer" (anciennement 231, actuellement 2.50 OSR), complété par une plaque portant la mention: "Réservé au Conseil d'Etat". Cette signalisation est fondée sur un arrêté du 26 avril 1976 du Département genevois de justice et police, dont la compétence à cette fin n'est pas contestée.
B.- Dénoncés par les organes de la police, N. et Z. ont été déférés au Tribunal de police, qui les a libérés par jugement du 20 juin 1979. Sur recours du Procureur général, la Cour de cassation genevoise, statuant le 20 mars 1980, a annulé ce jugement libératoire et renvoyé la cause au Tribunal de police pour qu'il prononce les peines de droit contre les contrevenants.
C.- N. et Z. se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral; ils concluent à la confirmation du jugement du Tribunal de police dans la mesure où il prononce la libération des recourants.
Le Procureur général propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Les recourants admettent qu'ils ont parqué leur véhicule au mépris d'un signal d'interdiction, mais ils affirment que ce signal a été posé en violation de la loi, savoir en application d'un arrêté du Département de justice et police du 26 avril 1976 qui n'aurait pas de base légale suffisante. Il n'est pas contesté ni d'ailleurs contestable que le juge pénal peut examiner préjudiciellement si la décision critiquée viole manifestement la loi ou si elle constitue un abus ou un détournement du pouvoir, car il ne saurait être lié par un acte administratif manifestement contraire au droit (ATF 98 IV 266, ATF 100 IV 68 consid. 2a).
3. Les recourants affirment que l'arrêté du Département de justice et police instituant sept places de parc réservées au Conseil d'Etat à la Cour Saint-Pierre ne répond pas aux conditions posées à l'art. 3 al. 4 LCR et ne saurait partant respecter le principe de la légalité.
a) Aux termes de l'art. 3 al. 4 LCR, d'autres limitations ou prescriptions (que l'interdiction complète ou la restriction de la circulation des véhicules automobiles sur les routes qui ne sont pas ouvertes au grand transit) peuvent être édictées (par l'autorité cantonale) lorsqu'elles sont nécessaires pour assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation, pour protéger la structure de la route ou satisfaire à d'autres exigences imposées par les conditions locales.
Analysant cette disposition, le Tribunal fédéral a souligné qu'en raison de l'augmentation du trafic et de la rareté des places de parc, elle doit s'interpréter restrictivement (ATF 98 IV 269). Il a reconnu (ATF 98 IV 263) que l'on peut considérer que la réservation de places de parc privilégiées est propre à assurer la sécurité si cette réservation est faite pour des voitures de piquet de la police qui doivent toujours être prêtes pour une intervention immédiate, afin d'assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation. Il s'est rallié, sur ce point, à des considérants semblables du Conseil fédéral dans la cause Verkehrsliga beider Basel c. RR Basel-Stadt (ZBl 70/1960 p. 473 ss., 477) admettant un parc privilégié en faveur des véhicules du service de santé, du feu, de la police qui bénéficient d'un statut prioritaire en vertu des art. 27 LCR et 16 OCR, et envisageant une extension de ce statut au véhicule de piquet de l'office cantonal des machines et du chauffage. Dans tous ces cas, la rapidité d'intervention du service public prévaut sur les droits des participants ordinaires au trafic, car elle vise la protection de biens plus importants.
En revanche, on ne saurait invoquer la sécurité de la circulation pour créer des places de parc privilégiées en faisant valoir que les conducteurs qui sont à la recherche d'un parc troublent le trafic, car cette conséquence se produit pour toutes les catégories de conducteurs (ATF 98 IV 270 consid. 5c).
b) Dans l'arrêt publié aux ATF 99 IV 231, le Tribunal fédéral affirme que la réservation de places de stationnement à un cercle déterminé de personnes à l'exclusion des autres usagers est contraire à la loi dans la mesure où il n'est pas établi qu'elle est nécessaire pour assurer la sécurité ou la fluidité du trafic ou pour en faciliter la régulation. Mais cette notion est interprétée largement, dans la mesure où, sans compter les places réservées à certains services publics, comme on l'a vu, le Tribunal fédéral a envisagé la possibilité d'un parc réservé de dimensions restreintes pour des congressistes auprès d'une maison des congrès (ATF 98 IV 272 consid. 5f), dans la mesure où le principe de la proportionnalité serait respecté, notamment en ce qui concerne le maintien de possibilités de parcage suffisantes pour la population établie dans les environs. La commodité des congressistes serait alors aussi un élément à considérer pour prendre une telle décision, dans la mesure où cette commodité des intéressés aurait une influence heureuse sur la circulation générale, ou du moins éviterait des troubles supplémentaires à la circulation générale. Pour des motifs analogues, la licéité de places de livraison a été expressément reconnue (ATF 100 IV 66).
Il convient donc de préciser la jurisprudence relative à l'art. 3 al. 4 LCR en ce sens que les autorités cantonales peuvent édicter des prescriptions non seulement pour assurer la sécurité, la fluidité ou la régulation du trafic, non seulement pour protéger la structure de la route, mais encore pour sauvegarder d'autres biens ou d'autres intérêts dont l'importance est supérieure a, celle de la circulation en soi dans des circonstances locales données, de sorte que l'exigence de leur sauvegarde s'impose, moyennant des restrictions de circulation, le principe de la proportionnalité étant réservé.
4. Il y a dès lors lieu de décider si la commodité de ceux qui exercent la fonction gouvernementale peut imposer une restriction de la circulation dans le sens d'un parc privilégié. On relève d'emblée que les conseillers d'Etat sont chargés de tâches très importantes dont dépend la marche générale de l'Etat, et qu'ils seraient entravés journellement dans l'exercice de cette charge par les pertes de temps inhérentes à la recherche d'une place de parc particulièrement difficile à trouver. On peut aussi se demander s'il est opportun qu'ils soient obligés de charger quelqu'un de remettre leur véhicule dans la circulation mouvante à l'expiration du temps de parcage. Il convient enfin de prendre en considération le fait constaté par l'autorité cantonale - qui ressort du reste de l'expérience générale de la vie - que les conseillers d'Etat doivent pouvoir se réunir rapidement, d'une part, tout en étant souvent appelés d'autre part à se déplacer dans le canton, que l'usage d'une voiture à leur porte leur est donc nécessaire et que l'on ne saurait les inviter à venir à pied ou en taxi.
Il reste toutefois que les conseillers d'Etat ne sont pas les seuls serviteurs de l'Etat à porter de lourdes responsabilités et qu'ils ne sont pas seuls à devoir se déplacer dans l'intérêt de la collectivité, non seulement cantonale mais aussi communale et fédérale. Il suffit de se référer, à cet égard, à certains chefs de service de l'administration, à certains membres des autorités législatives, aux membres également élus des autorités exécutives de la Confédération ou de certaines communes, à certains officiers supérieurs de l'armée, etc. On ne saurait avantager les conseillers d'Etat par rapport à ces autres usagers en se référant simplement à des critères tirés de l'importance des occupations ou de la dignité de la charge ou fonction, comme l'a fait l'autorité cantonale. Au contraire, il aurait fallu examiner in casu en fonction de la jurisprudence précitée ce qui justifiait objectivement, pour le Conseil d'Etat ou pour certains seulement de ses membres, un traitement préférentiel quant à l'utilisation de la voie publique.
La décision attaquée étant fondée sur des critères dénués de pertinence, elle doit être annulée, ce qui dispense de décider si elle respectait le principe de la proportionnalité au regard de l'adéquation de la mesure prise au but poursuivi, lorsque l'on sait que les places litigieuses sont peut-être avant tout utilisées par des tiers.
5. Il ne fait pas de doute que les recourants, en commettant les infractions qui leur sont reprochées, n'ont créé aucun danger pour la sécurité d'autrui et qu'ils n'en ont pas pris le risque. C'est donc évidemment en application de l'art. 90 ch. 1 LCR qu'ils devraient le cas échéant être punis. S'agissant ainsi d'une contravention au sens de l'art. 101 CP, la prescription absolue de l'action pénale est acquise après deux ans (art. 72 ch. 2 al. 2 et 109 CP). Il s'ensuit que l'autorité cantonale, quand elle statuera à nouveau, devra examiner ce point avant de prononcer une condamnation. On relève d'ores et déjà que la poursuite pénale dirigée contre le recourant Z. pour les faits en cause est en tout cas prescrite depuis le 4 août 1980.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi dans le sens des considérants, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | fr | Art. 3 al. 4 LCR. Les autorités cantonales peuvent édicter des limitations ou prescriptions non seulement pour assurer la sécurité, la fluidité ou la régulation du trafic, pour protéger la structure de la route, mais aussi pour sauvegarder d'autres biens et intérêts dont l'importance est supérieure à celle de la circulation dans des circonstances locales données. Dans tous les cas, le principe de la proportionnalité doit être respecté (consid. 3 et 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,125 | 106 IV 201 | 106 IV 201
Sachverhalt ab Seite 201
A.- N. a stationné sa voiture à six reprises, entre le 2 juin et le 17 octobre 1978, et Z. à vingt-deux reprises, entre le 24 avril et le 4 août 1978, à la Cour Saint-Pierre, à Genève, sur des places réservées au Conseil d'Etat désignées par le signal "interdiction de parquer" (anciennement 231, actuellement 2.50 OSR), complété par une plaque portant la mention: "Réservé au Conseil d'Etat". Cette signalisation est fondée sur un arrêté du 26 avril 1976 du Département genevois de justice et police, dont la compétence à cette fin n'est pas contestée.
B.- Dénoncés par les organes de la police, N. et Z. ont été déférés au Tribunal de police, qui les a libérés par jugement du 20 juin 1979. Sur recours du Procureur général, la Cour de cassation genevoise, statuant le 20 mars 1980, a annulé ce jugement libératoire et renvoyé la cause au Tribunal de police pour qu'il prononce les peines de droit contre les contrevenants.
C.- N. et Z. se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral; ils concluent à la confirmation du jugement du Tribunal de police dans la mesure où il prononce la libération des recourants.
Le Procureur général propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Les recourants admettent qu'ils ont parqué leur véhicule au mépris d'un signal d'interdiction, mais ils affirment que ce signal a été posé en violation de la loi, savoir en application d'un arrêté du Département de justice et police du 26 avril 1976 qui n'aurait pas de base légale suffisante. Il n'est pas contesté ni d'ailleurs contestable que le juge pénal peut examiner préjudiciellement si la décision critiquée viole manifestement la loi ou si elle constitue un abus ou un détournement du pouvoir, car il ne saurait être lié par un acte administratif manifestement contraire au droit (ATF 98 IV 266, ATF 100 IV 68 consid. 2a).
3. Les recourants affirment que l'arrêté du Département de justice et police instituant sept places de parc réservées au Conseil d'Etat à la Cour Saint-Pierre ne répond pas aux conditions posées à l'art. 3 al. 4 LCR et ne saurait partant respecter le principe de la légalité.
a) Aux termes de l'art. 3 al. 4 LCR, d'autres limitations ou prescriptions (que l'interdiction complète ou la restriction de la circulation des véhicules automobiles sur les routes qui ne sont pas ouvertes au grand transit) peuvent être édictées (par l'autorité cantonale) lorsqu'elles sont nécessaires pour assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation, pour protéger la structure de la route ou satisfaire à d'autres exigences imposées par les conditions locales.
Analysant cette disposition, le Tribunal fédéral a souligné qu'en raison de l'augmentation du trafic et de la rareté des places de parc, elle doit s'interpréter restrictivement (ATF 98 IV 269). Il a reconnu (ATF 98 IV 263) que l'on peut considérer que la réservation de places de parc privilégiées est propre à assurer la sécurité si cette réservation est faite pour des voitures de piquet de la police qui doivent toujours être prêtes pour une intervention immédiate, afin d'assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation. Il s'est rallié, sur ce point, à des considérants semblables du Conseil fédéral dans la cause Verkehrsliga beider Basel c. RR Basel-Stadt (ZBl 70/1960 p. 473 ss., 477) admettant un parc privilégié en faveur des véhicules du service de santé, du feu, de la police qui bénéficient d'un statut prioritaire en vertu des art. 27 LCR et 16 OCR, et envisageant une extension de ce statut au véhicule de piquet de l'office cantonal des machines et du chauffage. Dans tous ces cas, la rapidité d'intervention du service public prévaut sur les droits des participants ordinaires au trafic, car elle vise la protection de biens plus importants.
En revanche, on ne saurait invoquer la sécurité de la circulation pour créer des places de parc privilégiées en faisant valoir que les conducteurs qui sont à la recherche d'un parc troublent le trafic, car cette conséquence se produit pour toutes les catégories de conducteurs (ATF 98 IV 270 consid. 5c).
b) Dans l'arrêt publié aux ATF 99 IV 231, le Tribunal fédéral affirme que la réservation de places de stationnement à un cercle déterminé de personnes à l'exclusion des autres usagers est contraire à la loi dans la mesure où il n'est pas établi qu'elle est nécessaire pour assurer la sécurité ou la fluidité du trafic ou pour en faciliter la régulation. Mais cette notion est interprétée largement, dans la mesure où, sans compter les places réservées à certains services publics, comme on l'a vu, le Tribunal fédéral a envisagé la possibilité d'un parc réservé de dimensions restreintes pour des congressistes auprès d'une maison des congrès (ATF 98 IV 272 consid. 5f), dans la mesure où le principe de la proportionnalité serait respecté, notamment en ce qui concerne le maintien de possibilités de parcage suffisantes pour la population établie dans les environs. La commodité des congressistes serait alors aussi un élément à considérer pour prendre une telle décision, dans la mesure où cette commodité des intéressés aurait une influence heureuse sur la circulation générale, ou du moins éviterait des troubles supplémentaires à la circulation générale. Pour des motifs analogues, la licéité de places de livraison a été expressément reconnue (ATF 100 IV 66).
Il convient donc de préciser la jurisprudence relative à l'art. 3 al. 4 LCR en ce sens que les autorités cantonales peuvent édicter des prescriptions non seulement pour assurer la sécurité, la fluidité ou la régulation du trafic, non seulement pour protéger la structure de la route, mais encore pour sauvegarder d'autres biens ou d'autres intérêts dont l'importance est supérieure a, celle de la circulation en soi dans des circonstances locales données, de sorte que l'exigence de leur sauvegarde s'impose, moyennant des restrictions de circulation, le principe de la proportionnalité étant réservé.
4. Il y a dès lors lieu de décider si la commodité de ceux qui exercent la fonction gouvernementale peut imposer une restriction de la circulation dans le sens d'un parc privilégié. On relève d'emblée que les conseillers d'Etat sont chargés de tâches très importantes dont dépend la marche générale de l'Etat, et qu'ils seraient entravés journellement dans l'exercice de cette charge par les pertes de temps inhérentes à la recherche d'une place de parc particulièrement difficile à trouver. On peut aussi se demander s'il est opportun qu'ils soient obligés de charger quelqu'un de remettre leur véhicule dans la circulation mouvante à l'expiration du temps de parcage. Il convient enfin de prendre en considération le fait constaté par l'autorité cantonale - qui ressort du reste de l'expérience générale de la vie - que les conseillers d'Etat doivent pouvoir se réunir rapidement, d'une part, tout en étant souvent appelés d'autre part à se déplacer dans le canton, que l'usage d'une voiture à leur porte leur est donc nécessaire et que l'on ne saurait les inviter à venir à pied ou en taxi.
Il reste toutefois que les conseillers d'Etat ne sont pas les seuls serviteurs de l'Etat à porter de lourdes responsabilités et qu'ils ne sont pas seuls à devoir se déplacer dans l'intérêt de la collectivité, non seulement cantonale mais aussi communale et fédérale. Il suffit de se référer, à cet égard, à certains chefs de service de l'administration, à certains membres des autorités législatives, aux membres également élus des autorités exécutives de la Confédération ou de certaines communes, à certains officiers supérieurs de l'armée, etc. On ne saurait avantager les conseillers d'Etat par rapport à ces autres usagers en se référant simplement à des critères tirés de l'importance des occupations ou de la dignité de la charge ou fonction, comme l'a fait l'autorité cantonale. Au contraire, il aurait fallu examiner in casu en fonction de la jurisprudence précitée ce qui justifiait objectivement, pour le Conseil d'Etat ou pour certains seulement de ses membres, un traitement préférentiel quant à l'utilisation de la voie publique.
La décision attaquée étant fondée sur des critères dénués de pertinence, elle doit être annulée, ce qui dispense de décider si elle respectait le principe de la proportionnalité au regard de l'adéquation de la mesure prise au but poursuivi, lorsque l'on sait que les places litigieuses sont peut-être avant tout utilisées par des tiers.
5. Il ne fait pas de doute que les recourants, en commettant les infractions qui leur sont reprochées, n'ont créé aucun danger pour la sécurité d'autrui et qu'ils n'en ont pas pris le risque. C'est donc évidemment en application de l'art. 90 ch. 1 LCR qu'ils devraient le cas échéant être punis. S'agissant ainsi d'une contravention au sens de l'art. 101 CP, la prescription absolue de l'action pénale est acquise après deux ans (art. 72 ch. 2 al. 2 et 109 CP). Il s'ensuit que l'autorité cantonale, quand elle statuera à nouveau, devra examiner ce point avant de prononcer une condamnation. On relève d'ores et déjà que la poursuite pénale dirigée contre le recourant Z. pour les faits en cause est en tout cas prescrite depuis le 4 août 1980.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi dans le sens des considérants, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | fr | Art. 3 cpv. 4 LCS. Le autorità cantonali possono emanare limitazioni e prescrizioni non soltanto per rendere sicura, agevolare o disciplinare la circolazione e per evitare il deterioramento della strada, ma anche per salvaguardare altri beni ed interessi la cui importanza sia superiore a quella della circolazione nelle circostanze locali concrete. In ogni caso va rispettato il principio della proporzionalità (consid. 3 e 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,126 | 106 IV 205 | 106 IV 205
Sachverhalt ab Seite 206
A.- N. wurde am 21. Juli 1979 von der Stadtpolizei Zürich im Ordnungsbussenverfahren mit Fr. 60.-- gebüsst, weil er mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren sei. Er bezahlte die Busse an Ort und Stelle.
Am 17. Oktober 1979 stellte N. ein Wiederaufnahmegesuch mit der Begründung, er habe im Zeitpunkt der Bussenzahlung wesentliche Tatsachen nicht gekannt. Hätte er von ihnen Kenntnis gehabt, so hätte er das ordentliche Strafverfahren beantragt.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich trat am 1. Februar 1980 auf das Gesuch nicht ein, weil das Ordnungsbussenverfahren einer nachträglichen Revision nicht zugänglich sei.
B.- N. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie auf das Wiederaufnahmegesuch eintrete.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 397 StGB. Er macht geltend, die Vorinstanz habe das fundamentale Postulat der Gerechtigkeit und objektiven Wahrheit, das dieser Bestimmung zugrunde liege, aufgrund einer Überbewertung von pragmatischen Zweckmässigkeitsgründen völlig ausser Acht gelassen.
Gemäss Art. 397 StGB haben die Kantone gegenüber Urteilen, die aufgrund dieses oder eines andern Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zu gestatten. Art. 397 StGB verpflichtet somit die Kantone, das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision in ihre Strafprozessordnungen einzuführen und näher zu regeln. Kommt ein Kanton dieser Verpflichtung nicht nach, so kann unmittelbar gestützt auf Art. 397 die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten verlangt werden.
Art. 397 StGB wendet sich einzig an die Kantone, nicht an den Bund. Die Bestimmung verpflichtet den eidgenössischen Gesetzgeber mithin nicht, in seine Strafprozessordnungen das Rechtsmittel der Revision einzuführen. Ist in Strafprozessgesetzen des Bundes die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten nicht vorgesehen, so kann sie auch nicht unmittelbar gestützt auf Art. 397 StGB verlangt werden.
2. Das bei der Anwendung der Strafbestimmungen des eidgenössischen Strassenverkehrsrechts von den kantonalen Behörden einzuhaltende Verfahren ist zur Hauptsache in kantonalen Erlassen (Strafprozessordnungen, Gerichtsorganisationsgesetzen) geregelt.
Der Bund sieht indessen im Bundesgesetz über Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) für verschiedene genau bezeichnete Übertretungen von eidgenössischen Strassenverkehrsvorschriften ein vereinfachtes Verfahren mit Ordnungsbussen bis zu Fr. 100.-- vor (Art. 1 Abs. 1 OBG). Sind die im Ordnungsbussengesetz und in der dazugehörigen Verordnung vom 22. März 1972 umschriebenen Voraussetzungen erfüllt, so muss die Strafverfolgung nach diesem vereinfachten Verfahren erfolgen (BGE 105 IV 138 f.). Insoweit tritt das Ordnungsbussengesetz als Verfahrensrecht des Bundes (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates BBl 1969 I S. 1 093; Amtl. Bull. N 1969 S. 759 Votum Schürmann, S. 762 Votum Cevey; S 1969 S. 300 Voten Munz und Grosjean; BGE 103 IV 54) an die Stelle der kantonalen Strafverfahrensrechte. Das vereinfachte Ordnungsbussenverfahren bestimmt sich dabei "nach diesem Gesetz" (Art. 1 Abs. 1 OBG). Es fehlen im OBG jegliche Hinweise und Anhaltspunkte dafür, dass, soweit das Gesetz keine Bestimmungen enthält, ergänzend die kantonalen Strafprozessrechte anwendbar seien und dass somit, falls das kantonale Recht die Revision nicht zulassen sollte, unmittelbar aufgrund von Art. 397 StGB ein Anspruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens bestehe. Das Gesetz regelt im Gegenteil ausdrücklich und abschliessend die Fälle, in denen das ordentliche kantonale Strafverfahren Anwendung findet, obschon die Voraussetzungen des Ordnungsbussenverfahrens an sich erfüllt wären; das ordentliche Verfahren gemäss kantonalem Prozessrecht wird demnach dann durchgeführt, wenn der Täter die Busse nicht spätestens innert 10 Tagen bezahlt (Art. 6 Abs. 2 und 7 Abs. 2 OBG), sowie wenn der Täter von der ihm mitzuteilenden (Art. 10 Abs. 1 OBG) Möglichkeit Gebrauch macht, das vereinfachte Verfahren abzulehnen (Art. 10 Abs. 2 OBG) und schliesslich, wenn anzunehmen ist, dass der Täter wegen mehrfacher Wiederholung der Widerhandlung einer strengeren Strafe bedarf (Art. 10 Abs. 3 OBG). Gegen die solchermassen im kantonalen Verfahren ausgefällten Bussen können dann gegebenenfalls auch die in der kantonalen Strafprozessordnung vorgesehenen Rechtsmittel ergriffen werden. Sind hingegen die Voraussetzungen des Ordnungsbussenverfahrens erfüllt, wird dieses vom Täter nicht (innert 10 Tagen) abgelehnt (was ohne Angabe von Gründen geschehen kann), und hat er die Busse innert 10 Tagen bezahlt, so bleibt für die Anwendung des kantonalen Strafprozessrechts kein Raum. Da das Ordnungsbussengesetz, auch wenn es an die Stelle des kantonalen Strafprozessrechts tritt, Bundesrecht darstellt, kann wie eingangs erwähnt auch nicht unmittelbar aus Art. 397 StGB, der sich lediglich an den kantonalen Gesetzgeber wendet, ein Anspruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten abgeleitet werden.
3. Gewiss kann unter Umständen ein Bedürfnis nach Überprüfung rechtskräftiger Ordnungsbussen bestehen, obschon oder gerade weil sie in einem vereinfachten Verfahren ausgefällt werden. Die Tatsache, dass die Bussenverfügung in einem vereinfachten Verfahren ergangen ist, schliesst die Möglichkeit einer Revision an sich nicht aus (vgl. BGE 100 IV 250 E. 2b mit Hinweisen). Aus Sinn und Zweck sowie aus der Entstehungsgeschichte des Ordnungsbussengesetzes ergibt sich aber die Richtigkeit der Auffassung des Obergerichts, wonach gegen im Ordnungsbussenverfahren ergangene Entscheide die Revision nicht gegeben ist. So folgt aus Art. 1 OBG und der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr (OBV; SR 741.031) mit ihrem Anhang 1 als erstes, dass bestimmte Kategorien leichter Verkehrswidrigkeiten, deren Feststellung ihrer Natur nach mühelos möglich ist, in einem einfachen Verfahren geahndet werden sollen (s. BGE 105 IV 141). Zu diesem Zweck wird nicht nur auf die Anwendung der ordentlichen Strafzumessungsnormen (Art. 48 und 63 StGB) verzichtet, die zwangsläufig Erhebungen über das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters notwendig machen würden (Art. 1 Abs. 2 OBG; Amtl.Bull. S 1969 S. 300 Votum Munz), sondern es wird auch mit Einwilligung des Betroffenen das Verfahren ausschliesslich in die Hand der Polizei gegeben (Art. 4 OBG) und allein deren Feststellungen zur Grundlage des dem Täter gemachten Vorhalts und des Strafentscheides gemacht, unter Verzicht auf ein Beweisverfahren. Zudem wird die Sache mit der Bezahlung der Geldstrafe rechtskräftig beendet (Art. 8 OBG). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber mit Einführung dieses Verfahrens den Strafentscheid praktisch auf einen mechanischen Vorgang reduziert hat (Botschaft des Bundesrates, BBl 1969 I, 2 S. 1 091), und dies u.a. mit dem erklärten Ziele, den Richter von der Vielzahl leichter Übertretungen von Verkehrsregeln zu entlasten (Botschaft des Bundesrates, loc. cit.; Amtl.Bull. N 1969 S. 761 Votum Cevey, S. 763 Votum Bratschi; S 1969 S. 300 Votum Grosjean).
Die Zulassung der Revision würde diesem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck zuwiderlaufen, da auf diesem Weg jeder im Verfahren nach OBG Gebüsste nachträglich unter Geltendmachung neuer Tatsachen und Beweismittel die Angelegenheit vor den Richter bringen könnte. Das aber kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Der Umstand, dass Art. 8 OBG schon jeden ordentlichen Rechtsmittelweg ausschliesst, stünde zwar der Zulassung der Revision nicht entgegen, ist aber doch ein Indiz für den Willen des Gesetzgebers, den Richter nicht mit solchen Bagatellfällen zu befassen. Schliesslich macht auch die Ausnahmebestimmung des Art. 11 Abs. 2 OBG, welche die nachträgliche Anrufung des Richters ausdrücklich nur bei Missachtung von Art. 2 OBG zulässt, deutlich, dass für den Regelfall die Angelegenheit mit der Bezahlung der Busse endgültig erledigt sein soll und nachher nicht erneut soll aufgegriffen werden können (s. Botschaft des Bundesrates, loc. cit.), auch nicht auf dem Weg der Revision.
Art. 11 Abs. 1 OBG, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Verfahren ausgefällt werden kann, bietet ebenfalls keine Grundlage für die Zulassung der Revision von Ordnungsbussen, die im vereinfachten Verfahren gemäss OBG ergangen sind. Diese Bestimmung hat einzig die Bedeutung, dass auch dann, wenn aus den umschriebenen Gründen eine grundsätzlich dem Ordnungsbussenrecht unterstehende Übertretung im ordentlichen Verfahren zu beurteilen ist, die Möglichkeit bestehen soll, ohne Abklärung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse eine (kostenfreie) Ordnungsbusse auszufällen (BGE 105 IV 139 E. 3).
4. Die Auffassung der Vorinstanz, die im vereinfachten Verfahren gemäss OBG ausgefällte Ordnungsbusse sei nicht revisionsfähig, weshalb auf das Revisionsgesuch nicht eingetreten werden könne, verstösst somit weder gegen Art. 397 StGB noch gegen eine andere Bestimmung des Bundesrechts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 397 StGB; Bundesgesetz über Ordnungsbussen im Strassenverkehr. Gegenüber rechtskräftigen Bussen, die im vereinfachten Verfahren gemäss Bundesgesetz über Ordnungsbussen im Strassenverkehr ausgefällt worden sind, ist die Wiederaufnahme des Verfahrens wegen neuer Tatsachen und Beweismittel ausgeschlossen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,127 | 106 IV 205 | 106 IV 205
Sachverhalt ab Seite 206
A.- N. wurde am 21. Juli 1979 von der Stadtpolizei Zürich im Ordnungsbussenverfahren mit Fr. 60.-- gebüsst, weil er mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren sei. Er bezahlte die Busse an Ort und Stelle.
Am 17. Oktober 1979 stellte N. ein Wiederaufnahmegesuch mit der Begründung, er habe im Zeitpunkt der Bussenzahlung wesentliche Tatsachen nicht gekannt. Hätte er von ihnen Kenntnis gehabt, so hätte er das ordentliche Strafverfahren beantragt.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich trat am 1. Februar 1980 auf das Gesuch nicht ein, weil das Ordnungsbussenverfahren einer nachträglichen Revision nicht zugänglich sei.
B.- N. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie auf das Wiederaufnahmegesuch eintrete.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 397 StGB. Er macht geltend, die Vorinstanz habe das fundamentale Postulat der Gerechtigkeit und objektiven Wahrheit, das dieser Bestimmung zugrunde liege, aufgrund einer Überbewertung von pragmatischen Zweckmässigkeitsgründen völlig ausser Acht gelassen.
Gemäss Art. 397 StGB haben die Kantone gegenüber Urteilen, die aufgrund dieses oder eines andern Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zu gestatten. Art. 397 StGB verpflichtet somit die Kantone, das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision in ihre Strafprozessordnungen einzuführen und näher zu regeln. Kommt ein Kanton dieser Verpflichtung nicht nach, so kann unmittelbar gestützt auf Art. 397 die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten verlangt werden.
Art. 397 StGB wendet sich einzig an die Kantone, nicht an den Bund. Die Bestimmung verpflichtet den eidgenössischen Gesetzgeber mithin nicht, in seine Strafprozessordnungen das Rechtsmittel der Revision einzuführen. Ist in Strafprozessgesetzen des Bundes die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten nicht vorgesehen, so kann sie auch nicht unmittelbar gestützt auf Art. 397 StGB verlangt werden.
2. Das bei der Anwendung der Strafbestimmungen des eidgenössischen Strassenverkehrsrechts von den kantonalen Behörden einzuhaltende Verfahren ist zur Hauptsache in kantonalen Erlassen (Strafprozessordnungen, Gerichtsorganisationsgesetzen) geregelt.
Der Bund sieht indessen im Bundesgesetz über Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) für verschiedene genau bezeichnete Übertretungen von eidgenössischen Strassenverkehrsvorschriften ein vereinfachtes Verfahren mit Ordnungsbussen bis zu Fr. 100.-- vor (Art. 1 Abs. 1 OBG). Sind die im Ordnungsbussengesetz und in der dazugehörigen Verordnung vom 22. März 1972 umschriebenen Voraussetzungen erfüllt, so muss die Strafverfolgung nach diesem vereinfachten Verfahren erfolgen (BGE 105 IV 138 f.). Insoweit tritt das Ordnungsbussengesetz als Verfahrensrecht des Bundes (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates BBl 1969 I S. 1 093; Amtl. Bull. N 1969 S. 759 Votum Schürmann, S. 762 Votum Cevey; S 1969 S. 300 Voten Munz und Grosjean; BGE 103 IV 54) an die Stelle der kantonalen Strafverfahrensrechte. Das vereinfachte Ordnungsbussenverfahren bestimmt sich dabei "nach diesem Gesetz" (Art. 1 Abs. 1 OBG). Es fehlen im OBG jegliche Hinweise und Anhaltspunkte dafür, dass, soweit das Gesetz keine Bestimmungen enthält, ergänzend die kantonalen Strafprozessrechte anwendbar seien und dass somit, falls das kantonale Recht die Revision nicht zulassen sollte, unmittelbar aufgrund von Art. 397 StGB ein Anspruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens bestehe. Das Gesetz regelt im Gegenteil ausdrücklich und abschliessend die Fälle, in denen das ordentliche kantonale Strafverfahren Anwendung findet, obschon die Voraussetzungen des Ordnungsbussenverfahrens an sich erfüllt wären; das ordentliche Verfahren gemäss kantonalem Prozessrecht wird demnach dann durchgeführt, wenn der Täter die Busse nicht spätestens innert 10 Tagen bezahlt (Art. 6 Abs. 2 und 7 Abs. 2 OBG), sowie wenn der Täter von der ihm mitzuteilenden (Art. 10 Abs. 1 OBG) Möglichkeit Gebrauch macht, das vereinfachte Verfahren abzulehnen (Art. 10 Abs. 2 OBG) und schliesslich, wenn anzunehmen ist, dass der Täter wegen mehrfacher Wiederholung der Widerhandlung einer strengeren Strafe bedarf (Art. 10 Abs. 3 OBG). Gegen die solchermassen im kantonalen Verfahren ausgefällten Bussen können dann gegebenenfalls auch die in der kantonalen Strafprozessordnung vorgesehenen Rechtsmittel ergriffen werden. Sind hingegen die Voraussetzungen des Ordnungsbussenverfahrens erfüllt, wird dieses vom Täter nicht (innert 10 Tagen) abgelehnt (was ohne Angabe von Gründen geschehen kann), und hat er die Busse innert 10 Tagen bezahlt, so bleibt für die Anwendung des kantonalen Strafprozessrechts kein Raum. Da das Ordnungsbussengesetz, auch wenn es an die Stelle des kantonalen Strafprozessrechts tritt, Bundesrecht darstellt, kann wie eingangs erwähnt auch nicht unmittelbar aus Art. 397 StGB, der sich lediglich an den kantonalen Gesetzgeber wendet, ein Anspruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten abgeleitet werden.
3. Gewiss kann unter Umständen ein Bedürfnis nach Überprüfung rechtskräftiger Ordnungsbussen bestehen, obschon oder gerade weil sie in einem vereinfachten Verfahren ausgefällt werden. Die Tatsache, dass die Bussenverfügung in einem vereinfachten Verfahren ergangen ist, schliesst die Möglichkeit einer Revision an sich nicht aus (vgl. BGE 100 IV 250 E. 2b mit Hinweisen). Aus Sinn und Zweck sowie aus der Entstehungsgeschichte des Ordnungsbussengesetzes ergibt sich aber die Richtigkeit der Auffassung des Obergerichts, wonach gegen im Ordnungsbussenverfahren ergangene Entscheide die Revision nicht gegeben ist. So folgt aus Art. 1 OBG und der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr (OBV; SR 741.031) mit ihrem Anhang 1 als erstes, dass bestimmte Kategorien leichter Verkehrswidrigkeiten, deren Feststellung ihrer Natur nach mühelos möglich ist, in einem einfachen Verfahren geahndet werden sollen (s. BGE 105 IV 141). Zu diesem Zweck wird nicht nur auf die Anwendung der ordentlichen Strafzumessungsnormen (Art. 48 und 63 StGB) verzichtet, die zwangsläufig Erhebungen über das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters notwendig machen würden (Art. 1 Abs. 2 OBG; Amtl.Bull. S 1969 S. 300 Votum Munz), sondern es wird auch mit Einwilligung des Betroffenen das Verfahren ausschliesslich in die Hand der Polizei gegeben (Art. 4 OBG) und allein deren Feststellungen zur Grundlage des dem Täter gemachten Vorhalts und des Strafentscheides gemacht, unter Verzicht auf ein Beweisverfahren. Zudem wird die Sache mit der Bezahlung der Geldstrafe rechtskräftig beendet (Art. 8 OBG). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber mit Einführung dieses Verfahrens den Strafentscheid praktisch auf einen mechanischen Vorgang reduziert hat (Botschaft des Bundesrates, BBl 1969 I, 2 S. 1 091), und dies u.a. mit dem erklärten Ziele, den Richter von der Vielzahl leichter Übertretungen von Verkehrsregeln zu entlasten (Botschaft des Bundesrates, loc. cit.; Amtl.Bull. N 1969 S. 761 Votum Cevey, S. 763 Votum Bratschi; S 1969 S. 300 Votum Grosjean).
Die Zulassung der Revision würde diesem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck zuwiderlaufen, da auf diesem Weg jeder im Verfahren nach OBG Gebüsste nachträglich unter Geltendmachung neuer Tatsachen und Beweismittel die Angelegenheit vor den Richter bringen könnte. Das aber kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Der Umstand, dass Art. 8 OBG schon jeden ordentlichen Rechtsmittelweg ausschliesst, stünde zwar der Zulassung der Revision nicht entgegen, ist aber doch ein Indiz für den Willen des Gesetzgebers, den Richter nicht mit solchen Bagatellfällen zu befassen. Schliesslich macht auch die Ausnahmebestimmung des Art. 11 Abs. 2 OBG, welche die nachträgliche Anrufung des Richters ausdrücklich nur bei Missachtung von Art. 2 OBG zulässt, deutlich, dass für den Regelfall die Angelegenheit mit der Bezahlung der Busse endgültig erledigt sein soll und nachher nicht erneut soll aufgegriffen werden können (s. Botschaft des Bundesrates, loc. cit.), auch nicht auf dem Weg der Revision.
Art. 11 Abs. 1 OBG, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Verfahren ausgefällt werden kann, bietet ebenfalls keine Grundlage für die Zulassung der Revision von Ordnungsbussen, die im vereinfachten Verfahren gemäss OBG ergangen sind. Diese Bestimmung hat einzig die Bedeutung, dass auch dann, wenn aus den umschriebenen Gründen eine grundsätzlich dem Ordnungsbussenrecht unterstehende Übertretung im ordentlichen Verfahren zu beurteilen ist, die Möglichkeit bestehen soll, ohne Abklärung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse eine (kostenfreie) Ordnungsbusse auszufällen (BGE 105 IV 139 E. 3).
4. Die Auffassung der Vorinstanz, die im vereinfachten Verfahren gemäss OBG ausgefällte Ordnungsbusse sei nicht revisionsfähig, weshalb auf das Revisionsgesuch nicht eingetreten werden könne, verstösst somit weder gegen Art. 397 StGB noch gegen eine andere Bestimmung des Bundesrechts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 397 CP; loi sur les amendes d'ordre infligées aux usagers de la route. Les amendes infligées en application de la loi précitée et entrées en force ne sont pas susceptibles de révision. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,128 | 106 IV 205 | 106 IV 205
Sachverhalt ab Seite 206
A.- N. wurde am 21. Juli 1979 von der Stadtpolizei Zürich im Ordnungsbussenverfahren mit Fr. 60.-- gebüsst, weil er mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren sei. Er bezahlte die Busse an Ort und Stelle.
Am 17. Oktober 1979 stellte N. ein Wiederaufnahmegesuch mit der Begründung, er habe im Zeitpunkt der Bussenzahlung wesentliche Tatsachen nicht gekannt. Hätte er von ihnen Kenntnis gehabt, so hätte er das ordentliche Strafverfahren beantragt.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich trat am 1. Februar 1980 auf das Gesuch nicht ein, weil das Ordnungsbussenverfahren einer nachträglichen Revision nicht zugänglich sei.
B.- N. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie auf das Wiederaufnahmegesuch eintrete.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 397 StGB. Er macht geltend, die Vorinstanz habe das fundamentale Postulat der Gerechtigkeit und objektiven Wahrheit, das dieser Bestimmung zugrunde liege, aufgrund einer Überbewertung von pragmatischen Zweckmässigkeitsgründen völlig ausser Acht gelassen.
Gemäss Art. 397 StGB haben die Kantone gegenüber Urteilen, die aufgrund dieses oder eines andern Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zu gestatten. Art. 397 StGB verpflichtet somit die Kantone, das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision in ihre Strafprozessordnungen einzuführen und näher zu regeln. Kommt ein Kanton dieser Verpflichtung nicht nach, so kann unmittelbar gestützt auf Art. 397 die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten verlangt werden.
Art. 397 StGB wendet sich einzig an die Kantone, nicht an den Bund. Die Bestimmung verpflichtet den eidgenössischen Gesetzgeber mithin nicht, in seine Strafprozessordnungen das Rechtsmittel der Revision einzuführen. Ist in Strafprozessgesetzen des Bundes die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten nicht vorgesehen, so kann sie auch nicht unmittelbar gestützt auf Art. 397 StGB verlangt werden.
2. Das bei der Anwendung der Strafbestimmungen des eidgenössischen Strassenverkehrsrechts von den kantonalen Behörden einzuhaltende Verfahren ist zur Hauptsache in kantonalen Erlassen (Strafprozessordnungen, Gerichtsorganisationsgesetzen) geregelt.
Der Bund sieht indessen im Bundesgesetz über Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) für verschiedene genau bezeichnete Übertretungen von eidgenössischen Strassenverkehrsvorschriften ein vereinfachtes Verfahren mit Ordnungsbussen bis zu Fr. 100.-- vor (Art. 1 Abs. 1 OBG). Sind die im Ordnungsbussengesetz und in der dazugehörigen Verordnung vom 22. März 1972 umschriebenen Voraussetzungen erfüllt, so muss die Strafverfolgung nach diesem vereinfachten Verfahren erfolgen (BGE 105 IV 138 f.). Insoweit tritt das Ordnungsbussengesetz als Verfahrensrecht des Bundes (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates BBl 1969 I S. 1 093; Amtl. Bull. N 1969 S. 759 Votum Schürmann, S. 762 Votum Cevey; S 1969 S. 300 Voten Munz und Grosjean; BGE 103 IV 54) an die Stelle der kantonalen Strafverfahrensrechte. Das vereinfachte Ordnungsbussenverfahren bestimmt sich dabei "nach diesem Gesetz" (Art. 1 Abs. 1 OBG). Es fehlen im OBG jegliche Hinweise und Anhaltspunkte dafür, dass, soweit das Gesetz keine Bestimmungen enthält, ergänzend die kantonalen Strafprozessrechte anwendbar seien und dass somit, falls das kantonale Recht die Revision nicht zulassen sollte, unmittelbar aufgrund von Art. 397 StGB ein Anspruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens bestehe. Das Gesetz regelt im Gegenteil ausdrücklich und abschliessend die Fälle, in denen das ordentliche kantonale Strafverfahren Anwendung findet, obschon die Voraussetzungen des Ordnungsbussenverfahrens an sich erfüllt wären; das ordentliche Verfahren gemäss kantonalem Prozessrecht wird demnach dann durchgeführt, wenn der Täter die Busse nicht spätestens innert 10 Tagen bezahlt (Art. 6 Abs. 2 und 7 Abs. 2 OBG), sowie wenn der Täter von der ihm mitzuteilenden (Art. 10 Abs. 1 OBG) Möglichkeit Gebrauch macht, das vereinfachte Verfahren abzulehnen (Art. 10 Abs. 2 OBG) und schliesslich, wenn anzunehmen ist, dass der Täter wegen mehrfacher Wiederholung der Widerhandlung einer strengeren Strafe bedarf (Art. 10 Abs. 3 OBG). Gegen die solchermassen im kantonalen Verfahren ausgefällten Bussen können dann gegebenenfalls auch die in der kantonalen Strafprozessordnung vorgesehenen Rechtsmittel ergriffen werden. Sind hingegen die Voraussetzungen des Ordnungsbussenverfahrens erfüllt, wird dieses vom Täter nicht (innert 10 Tagen) abgelehnt (was ohne Angabe von Gründen geschehen kann), und hat er die Busse innert 10 Tagen bezahlt, so bleibt für die Anwendung des kantonalen Strafprozessrechts kein Raum. Da das Ordnungsbussengesetz, auch wenn es an die Stelle des kantonalen Strafprozessrechts tritt, Bundesrecht darstellt, kann wie eingangs erwähnt auch nicht unmittelbar aus Art. 397 StGB, der sich lediglich an den kantonalen Gesetzgeber wendet, ein Anspruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten abgeleitet werden.
3. Gewiss kann unter Umständen ein Bedürfnis nach Überprüfung rechtskräftiger Ordnungsbussen bestehen, obschon oder gerade weil sie in einem vereinfachten Verfahren ausgefällt werden. Die Tatsache, dass die Bussenverfügung in einem vereinfachten Verfahren ergangen ist, schliesst die Möglichkeit einer Revision an sich nicht aus (vgl. BGE 100 IV 250 E. 2b mit Hinweisen). Aus Sinn und Zweck sowie aus der Entstehungsgeschichte des Ordnungsbussengesetzes ergibt sich aber die Richtigkeit der Auffassung des Obergerichts, wonach gegen im Ordnungsbussenverfahren ergangene Entscheide die Revision nicht gegeben ist. So folgt aus Art. 1 OBG und der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr (OBV; SR 741.031) mit ihrem Anhang 1 als erstes, dass bestimmte Kategorien leichter Verkehrswidrigkeiten, deren Feststellung ihrer Natur nach mühelos möglich ist, in einem einfachen Verfahren geahndet werden sollen (s. BGE 105 IV 141). Zu diesem Zweck wird nicht nur auf die Anwendung der ordentlichen Strafzumessungsnormen (Art. 48 und 63 StGB) verzichtet, die zwangsläufig Erhebungen über das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters notwendig machen würden (Art. 1 Abs. 2 OBG; Amtl.Bull. S 1969 S. 300 Votum Munz), sondern es wird auch mit Einwilligung des Betroffenen das Verfahren ausschliesslich in die Hand der Polizei gegeben (Art. 4 OBG) und allein deren Feststellungen zur Grundlage des dem Täter gemachten Vorhalts und des Strafentscheides gemacht, unter Verzicht auf ein Beweisverfahren. Zudem wird die Sache mit der Bezahlung der Geldstrafe rechtskräftig beendet (Art. 8 OBG). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber mit Einführung dieses Verfahrens den Strafentscheid praktisch auf einen mechanischen Vorgang reduziert hat (Botschaft des Bundesrates, BBl 1969 I, 2 S. 1 091), und dies u.a. mit dem erklärten Ziele, den Richter von der Vielzahl leichter Übertretungen von Verkehrsregeln zu entlasten (Botschaft des Bundesrates, loc. cit.; Amtl.Bull. N 1969 S. 761 Votum Cevey, S. 763 Votum Bratschi; S 1969 S. 300 Votum Grosjean).
Die Zulassung der Revision würde diesem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck zuwiderlaufen, da auf diesem Weg jeder im Verfahren nach OBG Gebüsste nachträglich unter Geltendmachung neuer Tatsachen und Beweismittel die Angelegenheit vor den Richter bringen könnte. Das aber kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Der Umstand, dass Art. 8 OBG schon jeden ordentlichen Rechtsmittelweg ausschliesst, stünde zwar der Zulassung der Revision nicht entgegen, ist aber doch ein Indiz für den Willen des Gesetzgebers, den Richter nicht mit solchen Bagatellfällen zu befassen. Schliesslich macht auch die Ausnahmebestimmung des Art. 11 Abs. 2 OBG, welche die nachträgliche Anrufung des Richters ausdrücklich nur bei Missachtung von Art. 2 OBG zulässt, deutlich, dass für den Regelfall die Angelegenheit mit der Bezahlung der Busse endgültig erledigt sein soll und nachher nicht erneut soll aufgegriffen werden können (s. Botschaft des Bundesrates, loc. cit.), auch nicht auf dem Weg der Revision.
Art. 11 Abs. 1 OBG, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Verfahren ausgefällt werden kann, bietet ebenfalls keine Grundlage für die Zulassung der Revision von Ordnungsbussen, die im vereinfachten Verfahren gemäss OBG ergangen sind. Diese Bestimmung hat einzig die Bedeutung, dass auch dann, wenn aus den umschriebenen Gründen eine grundsätzlich dem Ordnungsbussenrecht unterstehende Übertretung im ordentlichen Verfahren zu beurteilen ist, die Möglichkeit bestehen soll, ohne Abklärung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse eine (kostenfreie) Ordnungsbusse auszufällen (BGE 105 IV 139 E. 3).
4. Die Auffassung der Vorinstanz, die im vereinfachten Verfahren gemäss OBG ausgefällte Ordnungsbusse sei nicht revisionsfähig, weshalb auf das Revisionsgesuch nicht eingetreten werden könne, verstösst somit weder gegen Art. 397 StGB noch gegen eine andere Bestimmung des Bundesrechts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 397 CP; legge federale concernente le multe disciplinari inflitte agli utenti della strada. Le multe inflitte in applicazione della legge menzionata e passate in giudicato non sono suscettibili di revisione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,129 | 106 IV 211 | 106 IV 211
Sachverhalt ab Seite 211
A.- Die Generaldirektion PTT verfällt B. mit Strafbescheid vom 8. Mai 1979 in eine Busse von Fr. 190.--, weil er in seinem Fahrzeug ein nicht typengenehmigtes Sprechfunkgerät erstellt und betrieben hatte. B. unterzeichnete eine Erklärung, in welcher er
- bestätigte, das Original des Strafbescheids erhalten zu haben und auf die einschlägigen Gesetzesbestimmungen hingewiesen worden zu sein,
- ausdrücklich auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichtete und
- anerkannte, dass der Strafbescheid im Sinne von Art. 65 VStrR einem rechtskräftigen Urteil gleichkommt.
B. bezahlte die Busse innert der ihm eingräumten Frist von 30 Tagen nicht. Er wurde deshalb von der zuständigen Kreistelefondirektion Bellinzona zunächst erfolglos gemahnt und anschliessend betrieben. Gegen den ihm am 9. Juli 1979 zugestellten Zahlungsbefehl erhob sein Vormund am 12. Juli 1979 vorläufig Rechtsvorschlag "bis zur Überprüfung der entsprechenden Unterlagen". Die Verwaltung erhielt damit Kenntnis von der Bevormundung des B. Sie sandte die Akten dem Vormund zur Kenntnisnahme, erhielt von diesem aber keine Antwort.
B.- Am 7. Dezember 1979 verlangte die Generaldirektion PTT namens der Eidgenossenschaft beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich definitive Rechtsöffnung für Fr. 199.50 nebst 5% Zins seit 8. Juni 1979 und Fr. 14.-- Betreibungskosten in der gegen B. gerichteten Betreibung. Der Einzelrichter wies das Rechtsöffnungsbegehren am 11. Januar 1980 ab, im wesentlichen mit der Begründung, der im Sinne von Art. 369 ZGB entmündigte B. sei bezüglich des Verzichts auf ein Rechtsmittel nicht urteilsfähig und sein Verzicht auf die Ergreifung eines Rechtsmittels sei deshalb ungültig gewesen; der Strafbescheid der Generaldirektion PTT vom 8. Mai 1979 sei somit nicht rechtskräftig und mithin auch nicht vollstreckbar geworden; es fehle demnach an einem vollstreckbaren Entscheid im Sinne von Art. 80 SchKG.
Die Generaldirektion PTT erhob dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Obergericht des Kantons Zürich am 14. April 1980 abgewiesen wurde. Zur Begründung führte das Gericht unter anderem aus, der Einzelrichter habe die Urteilsfähigkeit des B. in Wirklichkeit nicht abgeklärt, sondern sei unter Hinweis auf den Entmündigungsgrund und die Komplexität der Frage der Ergreifung eines Rechtsmittels einfach von der fehlenden Urteilsfähigkeit ausgegangen, was ihm jedoch nicht als Überschreitung der Kognitionsbefugnis oder Willkür zur Last gelegt werden könne; klares Recht sei nicht verletzt, denn es existiere kein solches darüber, dass Art. 65 VStrR auch gegenüber Entmündigten, die ohne Zustimmung des Vormundes handeln, Anwendung finde und dass im Rechtsöffnungsverfahren unter dem Gesichtspunkt des Art. 80 SchKG die Entmündigung unbeachtet bleiben müsse, bzw. dass ein Entmündigter von sich aus gültig auf alle Rechtsmittel verzichten könne; überdies sei die Bestrafung des B. dessen Vormund nicht mitgeteilt worden, so dass es an der rechtsgenügenden Eröffnung des Strafbescheides fehle, was für sich allein schon dessen Vollstreckbarkeit hindere.
C.- Gegen diesen Entscheid erhebt die Generaldirektion PTT namens der Eidgenossenschaft Beschwerde im Sinne von Art. 30 Abs. 5 VStrR an die Anklagekammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, der zuständige zürcherische Rechtsöffnungsrichter sei anzuweisen, den PTT-Betrieben in der gegen B. gerichteten Betreibung für Fr. 199.50 und Fr. 14.-- Betreibungskosten definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde stützt sich ausdrücklich auf Art. 30 VStrR. Nach dieser unter der Marginale "Rechtshilfe" stehenden Bestimmung haben die Verwaltungsbehörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden den mit der "Verfolgung und Beurteilung von Verwaltungsstrafsachen betrauten Behörden" in der Erfüllung ihrer Aufgabe Rechtshilfe zu leisten und ihnen insbesondere die benötigten Auskünfte zu erteilen und Einsicht zu gewähren in amtliche Akten, die für die Strafverfolgung von Bedeutung sein könnten. Art. 352-356 StGB und Art. 27-29 BStP finden sinngemäss Anwendung. Anstände zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen unter sich entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichts.
Während die Kantone in Bundesstrafsachen nach Art. 252 BStP einander im Verfahren und beim Urteilsvollzug Rechtshilfe zu leisten haben, spricht Art. 30 VStrR nur von der Rechtshilfe im Rahmen der Verfolgung und Beurteilung von Verwaltungsstrafsachen. Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Rechtshilfepflicht auf diesem Gebiet trotz dieser engen Umschreibung überhaupt auf die Vollstreckung beziehe. Das Bundesgericht hat dazu im Zusammenhang mit dem nach Art. 30 Abs. 3 VStrR auf Fälle der vorliegenden Art analog anwendbaren Art. 352 Abs. 1 StGB, wo allerdings nur ganz allgemein von Rechtshilfe die Rede ist, ausgeführt, die Rechtshilfe dauere über die Verurteilung hinaus und beziehe sich in gewissem Sinne auch auf die Vollstreckung; das ergebe sich schon daraus, dass Art. 352 Abs. 2 StGB unter anderem auch von der Zuführung des Verurteilten spreche (BGE 86 IV 228 /229; vgl. auch BGE 102 IV 220 E. 2, BGE 96 IV 183 E. 1, BGE 87 IV 141 E. 3). Für Handlungen, die auf Eintreibung einer Busse gerichtet seien, sei deshalb ebenfalls Rechtshilfe geschuldet. Der Umstand, dass für die Eintreibung der Busse nur der Weg der Schuldbetreibung offenstehe, ändere daran nichts. Die Natur dieses Verfahrens beraube den Vollzug nicht seines Strafcharakters. Die Busse bleibe eine Strafe, und die zu ihrem Vollzug eingeleitete Betreibung diene nicht in erster Linie der Befriedigung des Staates, sondern dazu, den Verurteilten zu zwingen, die Strafe zu erleiden. Wenn ein Kanton es ablehne, zur Durchführung einer derartigen, vom Bund eingeleiteten Betreibung Hand zu bieten, verletze er demnach die ihm obliegende Rechtshilfepflicht gegenüber dem Bund, so dass dieser berechtigt sei, die Anklagekammer des Bundesgerichts anzurufen, übrigens ohne an eine Frist gebunden zu sein (BGE 86 IV 229 /230; vgl. auch BGE 63 I 268 /269).
2. An dieser Rechtsprechung kann indessen unter der Herrschaft des neuen Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht nicht festgehalten werden. Mit der Verweigerung der Rechtsöffnung verstossen die Behörden des Kantons Zürich im vorliegenden Fall nicht gegen die Rechtshilfepflicht im Sinne von Art. 30 VStrR, sondern allenfalls gegen die Pflicht, eine rechtskräftige Bussenverfügung einer Bundesbehörde zu vollstrecken. Wohl umfasst der Begriff der Rechtshilfe in einem weiteren Sinn auch die Vollstreckung von Entscheidungen anderer Behörden (vgl. z.B. den Entwurf zu einem Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, BBl 1976 II S. 491 ff., insbesondere Art. 91 ff.). Darum geht es bei Art. 30 VStrR jedoch nicht. Darauf deuten schon die Gründe hin, aus denen nach Art. 30 Abs. 2 VStrR die Rechtshilfe verweigert werden darf, ist doch nicht einzusehen inwiefern der Vollzug einer Busse je die innere oder äussere Sicherheit des Bundes oder der Kantone gefährden, die um Rechtshilfe angegangene Behörde in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen oder die Preisgabe von anvertrauten Geheimnissen bewirken könnte. Das Gleiche ergibt sich aus den Beispielen, mit denen in Art. 30 Abs. 1 VStrR die Rechtshilfepflicht erläutert wird; danach haben die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden einander "insbesondere" Auskünfte zu erteilen und Akteneinsicht zu gewähren. Von der Verpflichtung zur Vollstreckung von Strafverfügungen ist nicht die Rede. Diese Verpflichtung ist nicht in Art. 30 VStrR, sondern in der allgemeinen Bestimmung des Art. 380 StGB niedergelegt, deren Verletzung jedoch nicht bei der Anklagekammer gerügt werden kann. Weigert sich eine kantonale Behörde, die Bussenverfügung einer Bundesverwaltungsbehörde zu vollstrecken, indem sie deren Rechtsöffnungsgesuch abweist, so liegt demzufolge nicht ein Anstand über die Rechtshilfepflicht im Sinne von Art. 30 Abs. 5 VStrR vor, und die Anrufung der Anklagekammer ist ausgeschlossen.
Dieses Ergebnis entspricht auch den praktischen Bedürfnissen besser als die bisherige Rechtsprechung. Nach Art. 49 Ziff. 2 StGB werden Bussen auf dem Weg der Schuldbetreibung vollstreckt. Im Betreibungsverfahren hat die Verwaltung nicht die Stellung einer um Rechtshilfe ersuchenden Behörde, sondern diejenige einer Partei. Als solcher stehen ihr auch alle Rechtsmittel der Partei zur Verfügung. Sie kann daher z.B. im Sinne von Art. 17 SchKG Beschwerde an die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs führen, wenn sich das Betreibungsamt weigert, den Zahlungsbefehl zuzustellen, die Pfändung vorzunehmen oder die Verwertung durchzuführen. Erhebt der Betriebene Rechtsvorschlag, so hat sie, wiederum in ihrer Eigenschaft als Partei des Betreibungsverfahrens, beim Richter um Erteilung der Rechtsöffnung zu ersuchen, wobei die Bussenverfügung nach Art. 380 StGB einen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80/81 SchKG darstellt. Gegen die Verweigerung der Rechtsöffnung stehen ihr gegebenenfalls kantonale Rechtsmittel zur Verfügung. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin denn auch gegen den Entscheid des Rechtsöffnungsrichters beim Obergericht Nichtigkeitsbeschwerde geführt. Die Anrufung der Anklagekammer ist in diesem Zusammenhang nirgends vorgesehen. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb sich der Rechtsöffnungsstreit auf einmal in einen Anstand über die Rechtshilfepflicht verwandeln sollte, der von der Anklagekammer zu schlichten wäre. Die Zuständigkeit der Anklagekammer als letzte Instanz des Rechtsöffnungsverfahrens wäre systemwidrig. Das zeigt sich unter anderem darin, dass die Beschwerde wegen Verweigerung der Rechtshilfe nach der Rechtsprechung an keine Frist gebunden ist, so dass der Entscheid, mit dem die Rechtsöffnung verweigert wird, gar nie rechtskräftig werden könnte. Ferner könnte immer dann, wenn ein kantonales Gericht aus welchen Gründen auch immer ein von einem andern Kanton oder vom Bund zur Vollstreckung einer Busse gestelltes Rechtsöffnungsbegehren abweist, Beschwerde wegen Verweigerung der Rechtshilfe geführt werden, während dies ausgeschlossen wäre, wenn ein Bussenurteil im eigenen Kanton vollstreckt werden soll. Für diese Ungleichbehandlung besteht kein sachlicher Grund. Ungerechtfertigt ist es auch, dass zwar die Verwaltung den Rechtsöffnungsentscheid an die Anklagekammer soll weiterziehen können, während dem Verurteilten als Gegenpartei, der z.B. geltend macht, seine Verjährungseinrede sei zu Unrecht verworfen und die Rechtsöffnung deshalb zu Unrecht erteilt worden, nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV zur Verfügung steht. Dies hätte zudem zur Folge, dass innerhalb des Bundesgerichts die gleiche Frage, je nachdem ob die Rechtsöffnung erteilt worden ist oder nicht, von verschiedenen Gerichtsabteilungen mit verschiedener Kognition beurteilt werden müsste. Dazu kommt, dass jede Handlung der kantonalen Betreibungsbehörden, die nicht dem Antrag der betreibenden Verwaltungsbehörde entspricht, in gleicher Weise wie die Ablehnung des Rechtsöffnungsgesuchs als Verweigerung der Rechtshilfe angesehen werden müsste. Das würde dazu führen, dass die Anklagekammer rein betreibungsrechtliche Fragen, die sonst in den Zuständigkeitsbereich der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer fallen, wie z.B. solche betreffend die Gültigkeit von Pfändungen, die Ermittlung des Notbedarfs des Schuldners oder die Lastenbereinigung bei der Verwertung von Grundstücken, zu beurteilen hätte, während der Gebüsste die gleichen Fragen der Anklagekammer nicht unterbreiten könnte. Das kann nicht der Sinn von Art. 30 VStrR sein. Schliesslich besteht auch kein Grund, den Bussenvollzug gegenüber dem Vollzug anderer Ansprüche, die mitunter ebenso schutzwürdig sind, wie z.B. Steuern, Prämien an die Sozialversicherung usw., im Betreibungsverfahren durch Einräumung eines besonderen Rechtsmittels zu privilegieren, dies umso weniger, als die Verwaltung die Möglichkeit hat, eine Busse, die nicht eingebracht werden kann, durch den Richter in Haft umwandeln zu lassen (Art. 49 Ziff. 3 StGB, Art. 91 VStrR).
Wird die Rechtsöffnung wie im vorliegenden Fall mit der Begründung abgelehnt, die Bussenverfügung leide an einem Mangel oder sie sei nicht richtig eröffnet worden, kann die Verwaltung überdies, da der Rechtsöffnungsentscheid nur Rechtskraft in der gleichen Betreibung hat, jederzeit eine neue, fehlerfreie Verfügung erlassen und gestützt darauf in einer neuen Betreibung definitive Rechtsöffnung erlangen. Ein zwingendes Bedürfnis, den Streit von der Anklagekammer beurteilen zu lassen, besteht jedenfalls nicht.
Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
3. Da der angefochtene Entscheid im Rahmen des Bussenvollzugs erging, stellt sich die Frage, ob die Eingabe des Bundes als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden könne. Die Beschwerdeschrift ist daher zur Prüfung dieser Frage an die für die Behandlung derartiger Beschwerden auf dem Gebiet des Strafvollzugs zuständige Gerichtsabteilung zu überweisen. Sollte diese die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unzulässig erachten, wird weiter zu prüfen sein, ob die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden kann (vgl. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Juni 1980 i.S. Nidwalden c. Balbi, E. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eigetreten. | de | Rechtshilfe im Verwaltungsstrafverfahren (Art. 30 VStrR). Weist eine kantonale Behörde das Rechtsöffnungsgesuch einer Bundesverwaltungsbehörde für eine Bussenverfügung ab, so kann die Bundesverwaltungsbehörde dagegen nicht wegen Verweigerung der Rechtshilfepflicht im Sinne von Art. 30 Abs. 5 VStrR bei der Anklagekammer Beschwerde führen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,130 | 106 IV 211 | 106 IV 211
Sachverhalt ab Seite 211
A.- Die Generaldirektion PTT verfällt B. mit Strafbescheid vom 8. Mai 1979 in eine Busse von Fr. 190.--, weil er in seinem Fahrzeug ein nicht typengenehmigtes Sprechfunkgerät erstellt und betrieben hatte. B. unterzeichnete eine Erklärung, in welcher er
- bestätigte, das Original des Strafbescheids erhalten zu haben und auf die einschlägigen Gesetzesbestimmungen hingewiesen worden zu sein,
- ausdrücklich auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichtete und
- anerkannte, dass der Strafbescheid im Sinne von Art. 65 VStrR einem rechtskräftigen Urteil gleichkommt.
B. bezahlte die Busse innert der ihm eingräumten Frist von 30 Tagen nicht. Er wurde deshalb von der zuständigen Kreistelefondirektion Bellinzona zunächst erfolglos gemahnt und anschliessend betrieben. Gegen den ihm am 9. Juli 1979 zugestellten Zahlungsbefehl erhob sein Vormund am 12. Juli 1979 vorläufig Rechtsvorschlag "bis zur Überprüfung der entsprechenden Unterlagen". Die Verwaltung erhielt damit Kenntnis von der Bevormundung des B. Sie sandte die Akten dem Vormund zur Kenntnisnahme, erhielt von diesem aber keine Antwort.
B.- Am 7. Dezember 1979 verlangte die Generaldirektion PTT namens der Eidgenossenschaft beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich definitive Rechtsöffnung für Fr. 199.50 nebst 5% Zins seit 8. Juni 1979 und Fr. 14.-- Betreibungskosten in der gegen B. gerichteten Betreibung. Der Einzelrichter wies das Rechtsöffnungsbegehren am 11. Januar 1980 ab, im wesentlichen mit der Begründung, der im Sinne von Art. 369 ZGB entmündigte B. sei bezüglich des Verzichts auf ein Rechtsmittel nicht urteilsfähig und sein Verzicht auf die Ergreifung eines Rechtsmittels sei deshalb ungültig gewesen; der Strafbescheid der Generaldirektion PTT vom 8. Mai 1979 sei somit nicht rechtskräftig und mithin auch nicht vollstreckbar geworden; es fehle demnach an einem vollstreckbaren Entscheid im Sinne von Art. 80 SchKG.
Die Generaldirektion PTT erhob dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Obergericht des Kantons Zürich am 14. April 1980 abgewiesen wurde. Zur Begründung führte das Gericht unter anderem aus, der Einzelrichter habe die Urteilsfähigkeit des B. in Wirklichkeit nicht abgeklärt, sondern sei unter Hinweis auf den Entmündigungsgrund und die Komplexität der Frage der Ergreifung eines Rechtsmittels einfach von der fehlenden Urteilsfähigkeit ausgegangen, was ihm jedoch nicht als Überschreitung der Kognitionsbefugnis oder Willkür zur Last gelegt werden könne; klares Recht sei nicht verletzt, denn es existiere kein solches darüber, dass Art. 65 VStrR auch gegenüber Entmündigten, die ohne Zustimmung des Vormundes handeln, Anwendung finde und dass im Rechtsöffnungsverfahren unter dem Gesichtspunkt des Art. 80 SchKG die Entmündigung unbeachtet bleiben müsse, bzw. dass ein Entmündigter von sich aus gültig auf alle Rechtsmittel verzichten könne; überdies sei die Bestrafung des B. dessen Vormund nicht mitgeteilt worden, so dass es an der rechtsgenügenden Eröffnung des Strafbescheides fehle, was für sich allein schon dessen Vollstreckbarkeit hindere.
C.- Gegen diesen Entscheid erhebt die Generaldirektion PTT namens der Eidgenossenschaft Beschwerde im Sinne von Art. 30 Abs. 5 VStrR an die Anklagekammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, der zuständige zürcherische Rechtsöffnungsrichter sei anzuweisen, den PTT-Betrieben in der gegen B. gerichteten Betreibung für Fr. 199.50 und Fr. 14.-- Betreibungskosten definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde stützt sich ausdrücklich auf Art. 30 VStrR. Nach dieser unter der Marginale "Rechtshilfe" stehenden Bestimmung haben die Verwaltungsbehörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden den mit der "Verfolgung und Beurteilung von Verwaltungsstrafsachen betrauten Behörden" in der Erfüllung ihrer Aufgabe Rechtshilfe zu leisten und ihnen insbesondere die benötigten Auskünfte zu erteilen und Einsicht zu gewähren in amtliche Akten, die für die Strafverfolgung von Bedeutung sein könnten. Art. 352-356 StGB und Art. 27-29 BStP finden sinngemäss Anwendung. Anstände zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen unter sich entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichts.
Während die Kantone in Bundesstrafsachen nach Art. 252 BStP einander im Verfahren und beim Urteilsvollzug Rechtshilfe zu leisten haben, spricht Art. 30 VStrR nur von der Rechtshilfe im Rahmen der Verfolgung und Beurteilung von Verwaltungsstrafsachen. Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Rechtshilfepflicht auf diesem Gebiet trotz dieser engen Umschreibung überhaupt auf die Vollstreckung beziehe. Das Bundesgericht hat dazu im Zusammenhang mit dem nach Art. 30 Abs. 3 VStrR auf Fälle der vorliegenden Art analog anwendbaren Art. 352 Abs. 1 StGB, wo allerdings nur ganz allgemein von Rechtshilfe die Rede ist, ausgeführt, die Rechtshilfe dauere über die Verurteilung hinaus und beziehe sich in gewissem Sinne auch auf die Vollstreckung; das ergebe sich schon daraus, dass Art. 352 Abs. 2 StGB unter anderem auch von der Zuführung des Verurteilten spreche (BGE 86 IV 228 /229; vgl. auch BGE 102 IV 220 E. 2, BGE 96 IV 183 E. 1, BGE 87 IV 141 E. 3). Für Handlungen, die auf Eintreibung einer Busse gerichtet seien, sei deshalb ebenfalls Rechtshilfe geschuldet. Der Umstand, dass für die Eintreibung der Busse nur der Weg der Schuldbetreibung offenstehe, ändere daran nichts. Die Natur dieses Verfahrens beraube den Vollzug nicht seines Strafcharakters. Die Busse bleibe eine Strafe, und die zu ihrem Vollzug eingeleitete Betreibung diene nicht in erster Linie der Befriedigung des Staates, sondern dazu, den Verurteilten zu zwingen, die Strafe zu erleiden. Wenn ein Kanton es ablehne, zur Durchführung einer derartigen, vom Bund eingeleiteten Betreibung Hand zu bieten, verletze er demnach die ihm obliegende Rechtshilfepflicht gegenüber dem Bund, so dass dieser berechtigt sei, die Anklagekammer des Bundesgerichts anzurufen, übrigens ohne an eine Frist gebunden zu sein (BGE 86 IV 229 /230; vgl. auch BGE 63 I 268 /269).
2. An dieser Rechtsprechung kann indessen unter der Herrschaft des neuen Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht nicht festgehalten werden. Mit der Verweigerung der Rechtsöffnung verstossen die Behörden des Kantons Zürich im vorliegenden Fall nicht gegen die Rechtshilfepflicht im Sinne von Art. 30 VStrR, sondern allenfalls gegen die Pflicht, eine rechtskräftige Bussenverfügung einer Bundesbehörde zu vollstrecken. Wohl umfasst der Begriff der Rechtshilfe in einem weiteren Sinn auch die Vollstreckung von Entscheidungen anderer Behörden (vgl. z.B. den Entwurf zu einem Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, BBl 1976 II S. 491 ff., insbesondere Art. 91 ff.). Darum geht es bei Art. 30 VStrR jedoch nicht. Darauf deuten schon die Gründe hin, aus denen nach Art. 30 Abs. 2 VStrR die Rechtshilfe verweigert werden darf, ist doch nicht einzusehen inwiefern der Vollzug einer Busse je die innere oder äussere Sicherheit des Bundes oder der Kantone gefährden, die um Rechtshilfe angegangene Behörde in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen oder die Preisgabe von anvertrauten Geheimnissen bewirken könnte. Das Gleiche ergibt sich aus den Beispielen, mit denen in Art. 30 Abs. 1 VStrR die Rechtshilfepflicht erläutert wird; danach haben die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden einander "insbesondere" Auskünfte zu erteilen und Akteneinsicht zu gewähren. Von der Verpflichtung zur Vollstreckung von Strafverfügungen ist nicht die Rede. Diese Verpflichtung ist nicht in Art. 30 VStrR, sondern in der allgemeinen Bestimmung des Art. 380 StGB niedergelegt, deren Verletzung jedoch nicht bei der Anklagekammer gerügt werden kann. Weigert sich eine kantonale Behörde, die Bussenverfügung einer Bundesverwaltungsbehörde zu vollstrecken, indem sie deren Rechtsöffnungsgesuch abweist, so liegt demzufolge nicht ein Anstand über die Rechtshilfepflicht im Sinne von Art. 30 Abs. 5 VStrR vor, und die Anrufung der Anklagekammer ist ausgeschlossen.
Dieses Ergebnis entspricht auch den praktischen Bedürfnissen besser als die bisherige Rechtsprechung. Nach Art. 49 Ziff. 2 StGB werden Bussen auf dem Weg der Schuldbetreibung vollstreckt. Im Betreibungsverfahren hat die Verwaltung nicht die Stellung einer um Rechtshilfe ersuchenden Behörde, sondern diejenige einer Partei. Als solcher stehen ihr auch alle Rechtsmittel der Partei zur Verfügung. Sie kann daher z.B. im Sinne von Art. 17 SchKG Beschwerde an die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs führen, wenn sich das Betreibungsamt weigert, den Zahlungsbefehl zuzustellen, die Pfändung vorzunehmen oder die Verwertung durchzuführen. Erhebt der Betriebene Rechtsvorschlag, so hat sie, wiederum in ihrer Eigenschaft als Partei des Betreibungsverfahrens, beim Richter um Erteilung der Rechtsöffnung zu ersuchen, wobei die Bussenverfügung nach Art. 380 StGB einen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80/81 SchKG darstellt. Gegen die Verweigerung der Rechtsöffnung stehen ihr gegebenenfalls kantonale Rechtsmittel zur Verfügung. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin denn auch gegen den Entscheid des Rechtsöffnungsrichters beim Obergericht Nichtigkeitsbeschwerde geführt. Die Anrufung der Anklagekammer ist in diesem Zusammenhang nirgends vorgesehen. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb sich der Rechtsöffnungsstreit auf einmal in einen Anstand über die Rechtshilfepflicht verwandeln sollte, der von der Anklagekammer zu schlichten wäre. Die Zuständigkeit der Anklagekammer als letzte Instanz des Rechtsöffnungsverfahrens wäre systemwidrig. Das zeigt sich unter anderem darin, dass die Beschwerde wegen Verweigerung der Rechtshilfe nach der Rechtsprechung an keine Frist gebunden ist, so dass der Entscheid, mit dem die Rechtsöffnung verweigert wird, gar nie rechtskräftig werden könnte. Ferner könnte immer dann, wenn ein kantonales Gericht aus welchen Gründen auch immer ein von einem andern Kanton oder vom Bund zur Vollstreckung einer Busse gestelltes Rechtsöffnungsbegehren abweist, Beschwerde wegen Verweigerung der Rechtshilfe geführt werden, während dies ausgeschlossen wäre, wenn ein Bussenurteil im eigenen Kanton vollstreckt werden soll. Für diese Ungleichbehandlung besteht kein sachlicher Grund. Ungerechtfertigt ist es auch, dass zwar die Verwaltung den Rechtsöffnungsentscheid an die Anklagekammer soll weiterziehen können, während dem Verurteilten als Gegenpartei, der z.B. geltend macht, seine Verjährungseinrede sei zu Unrecht verworfen und die Rechtsöffnung deshalb zu Unrecht erteilt worden, nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV zur Verfügung steht. Dies hätte zudem zur Folge, dass innerhalb des Bundesgerichts die gleiche Frage, je nachdem ob die Rechtsöffnung erteilt worden ist oder nicht, von verschiedenen Gerichtsabteilungen mit verschiedener Kognition beurteilt werden müsste. Dazu kommt, dass jede Handlung der kantonalen Betreibungsbehörden, die nicht dem Antrag der betreibenden Verwaltungsbehörde entspricht, in gleicher Weise wie die Ablehnung des Rechtsöffnungsgesuchs als Verweigerung der Rechtshilfe angesehen werden müsste. Das würde dazu führen, dass die Anklagekammer rein betreibungsrechtliche Fragen, die sonst in den Zuständigkeitsbereich der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer fallen, wie z.B. solche betreffend die Gültigkeit von Pfändungen, die Ermittlung des Notbedarfs des Schuldners oder die Lastenbereinigung bei der Verwertung von Grundstücken, zu beurteilen hätte, während der Gebüsste die gleichen Fragen der Anklagekammer nicht unterbreiten könnte. Das kann nicht der Sinn von Art. 30 VStrR sein. Schliesslich besteht auch kein Grund, den Bussenvollzug gegenüber dem Vollzug anderer Ansprüche, die mitunter ebenso schutzwürdig sind, wie z.B. Steuern, Prämien an die Sozialversicherung usw., im Betreibungsverfahren durch Einräumung eines besonderen Rechtsmittels zu privilegieren, dies umso weniger, als die Verwaltung die Möglichkeit hat, eine Busse, die nicht eingebracht werden kann, durch den Richter in Haft umwandeln zu lassen (Art. 49 Ziff. 3 StGB, Art. 91 VStrR).
Wird die Rechtsöffnung wie im vorliegenden Fall mit der Begründung abgelehnt, die Bussenverfügung leide an einem Mangel oder sie sei nicht richtig eröffnet worden, kann die Verwaltung überdies, da der Rechtsöffnungsentscheid nur Rechtskraft in der gleichen Betreibung hat, jederzeit eine neue, fehlerfreie Verfügung erlassen und gestützt darauf in einer neuen Betreibung definitive Rechtsöffnung erlangen. Ein zwingendes Bedürfnis, den Streit von der Anklagekammer beurteilen zu lassen, besteht jedenfalls nicht.
Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
3. Da der angefochtene Entscheid im Rahmen des Bussenvollzugs erging, stellt sich die Frage, ob die Eingabe des Bundes als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden könne. Die Beschwerdeschrift ist daher zur Prüfung dieser Frage an die für die Behandlung derartiger Beschwerden auf dem Gebiet des Strafvollzugs zuständige Gerichtsabteilung zu überweisen. Sollte diese die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unzulässig erachten, wird weiter zu prüfen sein, ob die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden kann (vgl. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Juni 1980 i.S. Nidwalden c. Balbi, E. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eigetreten. | de | Entraide judiciaire en procédure pénale administrative (art. 30 DPA). Lorsqu'une autorité cantonale rejette une demande de mainlevée présentée par une autorité administrative fédérale pour le recouvrement d'une amende, l'autorité fédérale ne peut former un recours devant la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral pour refus de l'entraide judiciaire au sens de l'art. 30 al. 5 DPA. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,131 | 106 IV 211 | 106 IV 211
Sachverhalt ab Seite 211
A.- Die Generaldirektion PTT verfällt B. mit Strafbescheid vom 8. Mai 1979 in eine Busse von Fr. 190.--, weil er in seinem Fahrzeug ein nicht typengenehmigtes Sprechfunkgerät erstellt und betrieben hatte. B. unterzeichnete eine Erklärung, in welcher er
- bestätigte, das Original des Strafbescheids erhalten zu haben und auf die einschlägigen Gesetzesbestimmungen hingewiesen worden zu sein,
- ausdrücklich auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichtete und
- anerkannte, dass der Strafbescheid im Sinne von Art. 65 VStrR einem rechtskräftigen Urteil gleichkommt.
B. bezahlte die Busse innert der ihm eingräumten Frist von 30 Tagen nicht. Er wurde deshalb von der zuständigen Kreistelefondirektion Bellinzona zunächst erfolglos gemahnt und anschliessend betrieben. Gegen den ihm am 9. Juli 1979 zugestellten Zahlungsbefehl erhob sein Vormund am 12. Juli 1979 vorläufig Rechtsvorschlag "bis zur Überprüfung der entsprechenden Unterlagen". Die Verwaltung erhielt damit Kenntnis von der Bevormundung des B. Sie sandte die Akten dem Vormund zur Kenntnisnahme, erhielt von diesem aber keine Antwort.
B.- Am 7. Dezember 1979 verlangte die Generaldirektion PTT namens der Eidgenossenschaft beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich definitive Rechtsöffnung für Fr. 199.50 nebst 5% Zins seit 8. Juni 1979 und Fr. 14.-- Betreibungskosten in der gegen B. gerichteten Betreibung. Der Einzelrichter wies das Rechtsöffnungsbegehren am 11. Januar 1980 ab, im wesentlichen mit der Begründung, der im Sinne von Art. 369 ZGB entmündigte B. sei bezüglich des Verzichts auf ein Rechtsmittel nicht urteilsfähig und sein Verzicht auf die Ergreifung eines Rechtsmittels sei deshalb ungültig gewesen; der Strafbescheid der Generaldirektion PTT vom 8. Mai 1979 sei somit nicht rechtskräftig und mithin auch nicht vollstreckbar geworden; es fehle demnach an einem vollstreckbaren Entscheid im Sinne von Art. 80 SchKG.
Die Generaldirektion PTT erhob dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Obergericht des Kantons Zürich am 14. April 1980 abgewiesen wurde. Zur Begründung führte das Gericht unter anderem aus, der Einzelrichter habe die Urteilsfähigkeit des B. in Wirklichkeit nicht abgeklärt, sondern sei unter Hinweis auf den Entmündigungsgrund und die Komplexität der Frage der Ergreifung eines Rechtsmittels einfach von der fehlenden Urteilsfähigkeit ausgegangen, was ihm jedoch nicht als Überschreitung der Kognitionsbefugnis oder Willkür zur Last gelegt werden könne; klares Recht sei nicht verletzt, denn es existiere kein solches darüber, dass Art. 65 VStrR auch gegenüber Entmündigten, die ohne Zustimmung des Vormundes handeln, Anwendung finde und dass im Rechtsöffnungsverfahren unter dem Gesichtspunkt des Art. 80 SchKG die Entmündigung unbeachtet bleiben müsse, bzw. dass ein Entmündigter von sich aus gültig auf alle Rechtsmittel verzichten könne; überdies sei die Bestrafung des B. dessen Vormund nicht mitgeteilt worden, so dass es an der rechtsgenügenden Eröffnung des Strafbescheides fehle, was für sich allein schon dessen Vollstreckbarkeit hindere.
C.- Gegen diesen Entscheid erhebt die Generaldirektion PTT namens der Eidgenossenschaft Beschwerde im Sinne von Art. 30 Abs. 5 VStrR an die Anklagekammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, der zuständige zürcherische Rechtsöffnungsrichter sei anzuweisen, den PTT-Betrieben in der gegen B. gerichteten Betreibung für Fr. 199.50 und Fr. 14.-- Betreibungskosten definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde stützt sich ausdrücklich auf Art. 30 VStrR. Nach dieser unter der Marginale "Rechtshilfe" stehenden Bestimmung haben die Verwaltungsbehörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden den mit der "Verfolgung und Beurteilung von Verwaltungsstrafsachen betrauten Behörden" in der Erfüllung ihrer Aufgabe Rechtshilfe zu leisten und ihnen insbesondere die benötigten Auskünfte zu erteilen und Einsicht zu gewähren in amtliche Akten, die für die Strafverfolgung von Bedeutung sein könnten. Art. 352-356 StGB und Art. 27-29 BStP finden sinngemäss Anwendung. Anstände zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen unter sich entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichts.
Während die Kantone in Bundesstrafsachen nach Art. 252 BStP einander im Verfahren und beim Urteilsvollzug Rechtshilfe zu leisten haben, spricht Art. 30 VStrR nur von der Rechtshilfe im Rahmen der Verfolgung und Beurteilung von Verwaltungsstrafsachen. Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Rechtshilfepflicht auf diesem Gebiet trotz dieser engen Umschreibung überhaupt auf die Vollstreckung beziehe. Das Bundesgericht hat dazu im Zusammenhang mit dem nach Art. 30 Abs. 3 VStrR auf Fälle der vorliegenden Art analog anwendbaren Art. 352 Abs. 1 StGB, wo allerdings nur ganz allgemein von Rechtshilfe die Rede ist, ausgeführt, die Rechtshilfe dauere über die Verurteilung hinaus und beziehe sich in gewissem Sinne auch auf die Vollstreckung; das ergebe sich schon daraus, dass Art. 352 Abs. 2 StGB unter anderem auch von der Zuführung des Verurteilten spreche (BGE 86 IV 228 /229; vgl. auch BGE 102 IV 220 E. 2, BGE 96 IV 183 E. 1, BGE 87 IV 141 E. 3). Für Handlungen, die auf Eintreibung einer Busse gerichtet seien, sei deshalb ebenfalls Rechtshilfe geschuldet. Der Umstand, dass für die Eintreibung der Busse nur der Weg der Schuldbetreibung offenstehe, ändere daran nichts. Die Natur dieses Verfahrens beraube den Vollzug nicht seines Strafcharakters. Die Busse bleibe eine Strafe, und die zu ihrem Vollzug eingeleitete Betreibung diene nicht in erster Linie der Befriedigung des Staates, sondern dazu, den Verurteilten zu zwingen, die Strafe zu erleiden. Wenn ein Kanton es ablehne, zur Durchführung einer derartigen, vom Bund eingeleiteten Betreibung Hand zu bieten, verletze er demnach die ihm obliegende Rechtshilfepflicht gegenüber dem Bund, so dass dieser berechtigt sei, die Anklagekammer des Bundesgerichts anzurufen, übrigens ohne an eine Frist gebunden zu sein (BGE 86 IV 229 /230; vgl. auch BGE 63 I 268 /269).
2. An dieser Rechtsprechung kann indessen unter der Herrschaft des neuen Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht nicht festgehalten werden. Mit der Verweigerung der Rechtsöffnung verstossen die Behörden des Kantons Zürich im vorliegenden Fall nicht gegen die Rechtshilfepflicht im Sinne von Art. 30 VStrR, sondern allenfalls gegen die Pflicht, eine rechtskräftige Bussenverfügung einer Bundesbehörde zu vollstrecken. Wohl umfasst der Begriff der Rechtshilfe in einem weiteren Sinn auch die Vollstreckung von Entscheidungen anderer Behörden (vgl. z.B. den Entwurf zu einem Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, BBl 1976 II S. 491 ff., insbesondere Art. 91 ff.). Darum geht es bei Art. 30 VStrR jedoch nicht. Darauf deuten schon die Gründe hin, aus denen nach Art. 30 Abs. 2 VStrR die Rechtshilfe verweigert werden darf, ist doch nicht einzusehen inwiefern der Vollzug einer Busse je die innere oder äussere Sicherheit des Bundes oder der Kantone gefährden, die um Rechtshilfe angegangene Behörde in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen oder die Preisgabe von anvertrauten Geheimnissen bewirken könnte. Das Gleiche ergibt sich aus den Beispielen, mit denen in Art. 30 Abs. 1 VStrR die Rechtshilfepflicht erläutert wird; danach haben die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden einander "insbesondere" Auskünfte zu erteilen und Akteneinsicht zu gewähren. Von der Verpflichtung zur Vollstreckung von Strafverfügungen ist nicht die Rede. Diese Verpflichtung ist nicht in Art. 30 VStrR, sondern in der allgemeinen Bestimmung des Art. 380 StGB niedergelegt, deren Verletzung jedoch nicht bei der Anklagekammer gerügt werden kann. Weigert sich eine kantonale Behörde, die Bussenverfügung einer Bundesverwaltungsbehörde zu vollstrecken, indem sie deren Rechtsöffnungsgesuch abweist, so liegt demzufolge nicht ein Anstand über die Rechtshilfepflicht im Sinne von Art. 30 Abs. 5 VStrR vor, und die Anrufung der Anklagekammer ist ausgeschlossen.
Dieses Ergebnis entspricht auch den praktischen Bedürfnissen besser als die bisherige Rechtsprechung. Nach Art. 49 Ziff. 2 StGB werden Bussen auf dem Weg der Schuldbetreibung vollstreckt. Im Betreibungsverfahren hat die Verwaltung nicht die Stellung einer um Rechtshilfe ersuchenden Behörde, sondern diejenige einer Partei. Als solcher stehen ihr auch alle Rechtsmittel der Partei zur Verfügung. Sie kann daher z.B. im Sinne von Art. 17 SchKG Beschwerde an die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs führen, wenn sich das Betreibungsamt weigert, den Zahlungsbefehl zuzustellen, die Pfändung vorzunehmen oder die Verwertung durchzuführen. Erhebt der Betriebene Rechtsvorschlag, so hat sie, wiederum in ihrer Eigenschaft als Partei des Betreibungsverfahrens, beim Richter um Erteilung der Rechtsöffnung zu ersuchen, wobei die Bussenverfügung nach Art. 380 StGB einen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80/81 SchKG darstellt. Gegen die Verweigerung der Rechtsöffnung stehen ihr gegebenenfalls kantonale Rechtsmittel zur Verfügung. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin denn auch gegen den Entscheid des Rechtsöffnungsrichters beim Obergericht Nichtigkeitsbeschwerde geführt. Die Anrufung der Anklagekammer ist in diesem Zusammenhang nirgends vorgesehen. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb sich der Rechtsöffnungsstreit auf einmal in einen Anstand über die Rechtshilfepflicht verwandeln sollte, der von der Anklagekammer zu schlichten wäre. Die Zuständigkeit der Anklagekammer als letzte Instanz des Rechtsöffnungsverfahrens wäre systemwidrig. Das zeigt sich unter anderem darin, dass die Beschwerde wegen Verweigerung der Rechtshilfe nach der Rechtsprechung an keine Frist gebunden ist, so dass der Entscheid, mit dem die Rechtsöffnung verweigert wird, gar nie rechtskräftig werden könnte. Ferner könnte immer dann, wenn ein kantonales Gericht aus welchen Gründen auch immer ein von einem andern Kanton oder vom Bund zur Vollstreckung einer Busse gestelltes Rechtsöffnungsbegehren abweist, Beschwerde wegen Verweigerung der Rechtshilfe geführt werden, während dies ausgeschlossen wäre, wenn ein Bussenurteil im eigenen Kanton vollstreckt werden soll. Für diese Ungleichbehandlung besteht kein sachlicher Grund. Ungerechtfertigt ist es auch, dass zwar die Verwaltung den Rechtsöffnungsentscheid an die Anklagekammer soll weiterziehen können, während dem Verurteilten als Gegenpartei, der z.B. geltend macht, seine Verjährungseinrede sei zu Unrecht verworfen und die Rechtsöffnung deshalb zu Unrecht erteilt worden, nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV zur Verfügung steht. Dies hätte zudem zur Folge, dass innerhalb des Bundesgerichts die gleiche Frage, je nachdem ob die Rechtsöffnung erteilt worden ist oder nicht, von verschiedenen Gerichtsabteilungen mit verschiedener Kognition beurteilt werden müsste. Dazu kommt, dass jede Handlung der kantonalen Betreibungsbehörden, die nicht dem Antrag der betreibenden Verwaltungsbehörde entspricht, in gleicher Weise wie die Ablehnung des Rechtsöffnungsgesuchs als Verweigerung der Rechtshilfe angesehen werden müsste. Das würde dazu führen, dass die Anklagekammer rein betreibungsrechtliche Fragen, die sonst in den Zuständigkeitsbereich der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer fallen, wie z.B. solche betreffend die Gültigkeit von Pfändungen, die Ermittlung des Notbedarfs des Schuldners oder die Lastenbereinigung bei der Verwertung von Grundstücken, zu beurteilen hätte, während der Gebüsste die gleichen Fragen der Anklagekammer nicht unterbreiten könnte. Das kann nicht der Sinn von Art. 30 VStrR sein. Schliesslich besteht auch kein Grund, den Bussenvollzug gegenüber dem Vollzug anderer Ansprüche, die mitunter ebenso schutzwürdig sind, wie z.B. Steuern, Prämien an die Sozialversicherung usw., im Betreibungsverfahren durch Einräumung eines besonderen Rechtsmittels zu privilegieren, dies umso weniger, als die Verwaltung die Möglichkeit hat, eine Busse, die nicht eingebracht werden kann, durch den Richter in Haft umwandeln zu lassen (Art. 49 Ziff. 3 StGB, Art. 91 VStrR).
Wird die Rechtsöffnung wie im vorliegenden Fall mit der Begründung abgelehnt, die Bussenverfügung leide an einem Mangel oder sie sei nicht richtig eröffnet worden, kann die Verwaltung überdies, da der Rechtsöffnungsentscheid nur Rechtskraft in der gleichen Betreibung hat, jederzeit eine neue, fehlerfreie Verfügung erlassen und gestützt darauf in einer neuen Betreibung definitive Rechtsöffnung erlangen. Ein zwingendes Bedürfnis, den Streit von der Anklagekammer beurteilen zu lassen, besteht jedenfalls nicht.
Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
3. Da der angefochtene Entscheid im Rahmen des Bussenvollzugs erging, stellt sich die Frage, ob die Eingabe des Bundes als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden könne. Die Beschwerdeschrift ist daher zur Prüfung dieser Frage an die für die Behandlung derartiger Beschwerden auf dem Gebiet des Strafvollzugs zuständige Gerichtsabteilung zu überweisen. Sollte diese die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unzulässig erachten, wird weiter zu prüfen sein, ob die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden kann (vgl. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Juni 1980 i.S. Nidwalden c. Balbi, E. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eigetreten. | de | Assistenza giudiziaria nella procedura penale amministrativa (art. 30 DPA). Allorquando un'autorità cantonale respinge una domanda di rigetto dell'opposizione, presentata da un'autorità amministrativa federale per l'incasso di una multa, l'autorità federale non può adire la Camera d'accusa del Tribunale federale per rifiuto dell'assistenza giudiziaria ai sensi dell'art. 30 cpv. 5 DPA. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,132 | 106 IV 218 | 106 IV 218
Sachverhalt ab Seite 219
A.- S., fondé de pouvoir de la maison P. S.A., est responsable du département des tapis et de la publicité que la maison fait paraître dans ce domaine.
Il a fait insérer dans les journaux "24 Heures", du 11 juin 1975 et "L'Illustré", du 23 juin 1975, des communiqués publicitaires qui contiennent notamment les passages suivants:
24 Heures:
"Qui crie le plus fort est le plus avantageux. Ou bien...? S'il fallait en juger par le bruit qu'ils font, de nombreux marchands de tapis seraient de loin les plus avantageux.
Chez nous, seules les machines qui fabriquent les tapis Mira font du bruit. Car nous sommes vendeurs spécialisés et fabricants. Par exemple le tapis BERBÈRE-MIRA de cette annonce: Nous avons acheté 220 tonnes de laine de tonte, juste au moment où son prix était le plus avantageux sur le marché mondial. Puis nous avons fait filer la laine. Ensuite le tapis fut fabriqué. Et vous pouvez maintenant l'acheter chez nous, au prix de fabrique."
Suivent des considérations sur le fait que P. S.A. peut offrir, à qualité égale, des tapis plus avantageux que les autres.
L'Illustré: "Meilleur et meilleur marché. C'est promettre trop! Ou bien...?
Jugez vous-même: Pour ce tapis de fond BERBÈRE-MIRA, nous avons acheté 220 tonnes de laine de tonte, juste au moment où son prix était le plus avantageux sur le marché mondial. Ensuite nous avons fait filer la laine. Enfin le tapis fut fabriqué. C'est pourquoi nous pouvons vous offrir ce tapis au prix de fabrique. Par qualité égale, infiniment moins cher que partout ailleurs."
B.- L'Association suisse des marchands de tapis, aujourd'hui Association suisse des Entreprises de linoléum, de sols spéciaux et de tapis (ASLT), ainsi que les maisons H. S.A. et M. S.A. ont déposé plainte contre P. S.A. et contre S. pour concurrence déloyale.
Après qu'une première ordonnance de renvoi eut été annulée par le Tribunal d'accusation du canton de Vaud, et après complément d'enquête, le juge informateur de l'arrondissement de Lausanne, par ordonnance du 28 juin 1979, a renvoyé S. devant le Tribunal de police du district de Lausanne, sous l'accusation de concurrence déloyale, au sens de l'art. 13 lettre b et c LCD, pour avoir affirmé que P. S.A. était à la fois vendeur et fabricant et qu'elle vendait sa qualité BERBÈRE-MIRA au prix de fabrique.
Le 28 août 1979, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours de S. et mis ce dernier au bénéfice d'un non-lieu.
C.- Les trois plaignantes se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Elles concluent au renvoi de S. en jugement.
S. propose de rejeter le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'autorité cantonale a d'abord libéré l'intimé du chef d'accusation d'infraction à l'art. 13 lettre c LCD, à propos de l'affirmation selon laquelle P. S.A. était à la fois "vendeur et fabricant" des moquettes dont il est question dans la publicité incriminée. Elle a considéré que l'art. 13 lettre c LCD n'était pas applicable en l'espèce, le fait de se déclarer "fabricant" ne constituant pas l'affirmation d'une distinction ou d'une capacité particulière. Elle a relevé au surplus que cette allégation s'était d'ailleurs révélée véridique, dès lors qu'il n'est pas abusif de considérer comme fabricant celui qui fait fabriquer; elle s'est référée sur ce point par analogie à l'ACF du 29 juillet 1949 instituant un impôt sur le chiffre d'affaire.
L'autorité cantonale a considéré ensuite que l'art. 13 lettre b LCD n'était pas non plus applicable à l'intimé, puisque les indications de prix et de qualité données par P. S.A. s'étaient révélées exactes.
b) Se référant à la publicité incriminée, les recourantes font valoir qu'il est inexact qu'il y ait chez P. S.A. des machines qui fabriquent des tapis, que P. S.A. n'est nullement fabricant et que cette maison ne vend pas au prix de fabrique. A l'appui de leurs affirmations, les recourantes invoquent une série de faits dont il ressortirait que les choses se passent de la manière suivante:
Une filiale de P. S.A., X. S.A., qui possède à peu près les mêmes organes, achète le fil de laine destiné à la fabrication des moquettes à Falke-Garne, en Allemagne; c'est elle qui prescrit les couleurs, l'épaisseur, l'emballage et qui fait expédier le fil à des usines allemandes qu'elle désigne (les plaignantes citent trois firmes allemandes, dont Desiterm, Textilveredlung GmbH & Co., à Appelhüsen); elle charge alors l'usine allemande, par exemple Desiterm, de procéder au tufting, c'est-à-dire de tisser le fil de laine livré et teint par Falke-Garne et d'incorporer le produit ainsi tissé à un support synthétique, bref, de mener à chef toutes les opérations qui feront que le tapis sera terminé. P. S.A. recevrait ainsi en fin de compte le tapis fini sans avoir exécuté sur lui le moindre travail de fabrication.
Les recourantes contestent également que P. S.A. vende réellement au prix de fabrique, puisque par l'intermédiaire de X. S.A. sa filiale, elle achète la laine après teinture auprès d'une firme indépendante, Falke-Garne, qui prélève normalement sa marge bénéficiaire au cours de l'opération et que c'est ensuite une autre firme indépendante, Desiterm, à laquelle le fil est livré directement, qui se charge, en prélevant aussi son bénéfice, du tissage et du finissage des tapis, selon les prescriptions de P. S.A. certes, mais au moyen de ses propres machines et de son propre personnel. P. S.A. reçoit ainsi et paie les tapis à Desiterm sur la base des quantités vendues, avant de les vendre dans ses magasins, non pas au prix payé à Falke-Garne et à Desiterm, mais à son propre prix qu'elle calcule en tenant compte de son prix de revient, de ses frais généraux, de sa publicité, de ses impôts, etc., soit en prenant sa propre marge. Il ne s'agirait donc pas d'un prix de fabrique et ce ne serait en tout cas pas ce que le lecteur candidat acheteur comprend par prix de fabrique.
Enfin, les recourantes s'en prennent à l'affirmation selon laquelle P. S.A., à qualité égale, offre des tapis meilleur marché que ses concurrents.
c) L'intimé fait tout d'abord valoir que le dernier grief précité des recourantes est irrecevable, puisqu'il n'est pas repris dans l'ordonnance du juge informateur, laquelle n'a pas été attaquée par les recourantes.
L'intimé estime ensuite que c'est à juste titre que l'art. 13 lettre c LCD a été considéré comme inapplicable en l'espèce.
Enfin, sur l'application de l'art. 13 lettre b LCD, l'intimé affirme en premier lieu qu'il est bien établi que P. S.A. est réellement fabricant et vendeur, puisque X. S.A. achète la marchandise et loue ensuite les usines et le personnel de Desiterm pour faire fabriquer les moquettes dont elle a besoin, prenant elle-même tous les risques de la fabrication et apparaissant dès lors comme le véritable entrepreneur. Selon l'intimé, il ne faudrait pas seulement considérer comme fabricant celui qui fabrique lui-même, mais également celui qui fait fabriquer, lorsqu'il prend les risques de l'opération. Au surplus, même si P. S.A. n'était pas fabricant, il ne serait pas établi que cette indication avantage P. S.A. par rapport à ses concurrents.
Ensuite, à propos de l'affirmation sur le "prix de fabrique", l'intimé fait valoir que, selon l'usage de la branche, il est courant d'indiquer comme vendues au "prix de fabrique" les marchandises vendues par des tiers, l'important du point de vue du consommateur étant qu'un grossiste ne vienne pas s'insérer entre le fabricant et le vendeur au détail en prélevant sa marge.
2. On doit relever d'emblée que les recourantes ne sont pas recevables à critiquer l'affirmation de P. S.A. selon laquelle celle-ci offre à qualité égale des tapis meilleur marché que ses concurrents. Ce grief n'a en effet pas été retenu par le juge informateur dans son ordonnance, et celle-ci n'a elle-même pas été attaquée par les recourantes devant l'autorité cantonale. Il n'existe donc pas sur ce point de décision prise en dernière instance cantonale, de telle sorte que le moyen ne peut plus être soulevé dans un pourvoi en nullité (cf. ATF 104 IV 54 consid. 1).
3. C'est à juste titre que l'autorité cantonale a estimé que l'art. 13 lettre c LCD n'était pas applicable à l'expression "fabricant" employée dans la publicité incriminée. Le fait de se déclarer "fabricant" ne constitue pas l'allégation d'un titre ou d'une dénomination professionnelle au sens de l'art. 13 lettre c LCD. Cette disposition ne vise en effet que l'allégation d'une distinction ou d'une capacité ou spécialité professionnelle particulière, ou encore l'existence de diplômes attestant une telle capacité. Or le terme générique de "fabricant" ne peut être considéré comme une véritable dénomination professionnelle, impliquant des distinctions ou des capacités particulières. Dans la mesure où une telle allégation s'avérerait inexacte ou fallacieuse et serait en mesure d'avantager les offres de son auteur par rapport à celles de ses concurrents, c'est sous l'angle de l'art. 13 lettre b et non de l'art. 13 lettre c LCD qu'elle doit être appréciée. Le pourvoi doit donc être rejeté sur ce point.
4. a) C'est donc à la lumière de l'art. 13 lettre b LCD exclusivement que doivent être examinées les allégations contenues dans la publicité incriminée. Tombe en effet sous le coup de cette disposition celui qui, afin d'avantager ses offres par rapport à celles de ses concurrents, donne sur lui-même, ses marchandises, ses oeuvres, son activité ou ses affaires, des indications inexactes ou fallacieuses.
Deux allégations sont incriminées en l'espèce, à savoir d'une part celle par laquelle P. S.A. se qualifie de vendeur et fabricant, et d'autre part celle où elle affirme vendre ses tapis au prix de fabrique. Si l'on interprète ces allégations conformément au sens que doit leur donner le lecteur non prévenu, c'est-à-dire le consommateur auquel elles sont destinées, on doit admettre tout d'abord qu'elles constituent indiscutablement des affirmations destinées à avantager les offres de P. S.A. par rapport à celles de ses concurrents, et qu'elles sont objectivement propres à les avantager. En effet, conformément au sens général et au texte des annonces, la qualité de fabricant apparaît comme liée à la possibilité de vendre à plus bas prix ("... meilleur marché", "... plus avantageux"). Quant au prix de fabrique - qui sera encore défini plus loin - il s'agit à l'évidence d'un prix plus avantageux que le prix de détail ordinaire.
b) Au vu du sens général de l'annonce, il n'est pas besoin de rechercher la définition du mot "fabricant" et de déterminer si celui qui fait fabriquer par autrui, à ses risques et selon ses directives, peut se qualifier de "fabricant". Ce qui importe, c'est qu'ici, pour démontrer le caractère avantageux de ses prestations, P. S.A. se présente comme un fabricant qui travaille avec ses machines ("... chez nous, seules les machines qui fabriquent les tapis MIRA font du bruit..."). Aux yeux du consommateur non prévenu, il ne peut en effet qu'être plus avantageux, quant au prix, de travailler sur ses machines que de s'adresser à un tiers, intermédiaire supplémentaire qui prélève un bénéfice en facturant son travail. Dès lors, s'il est inexact que P. S.A. fabrique les tapis sur ses machines, on devrait admettre que l'allégation incriminée tombe sous le coup de l'art. 13 lettre b LCD. On doit préciser cependant que le fabricant qui loue des machines, ou les prend en leasing, a le droit, au même titre que le propriétaire de machines, de dire dans une annonce destinée à sa clientèle qu'il fabrique sur ses propres machines; l'existence d'un loyer n'influence en effet pas le prix d'une manière aussi importante que l'exécution de la fabrication par un intermédiaire.
Or l'état de fait de l'arrêt attaqué ne dit absolument rien de la façon dont P. S.A. fabrique ou fait fabriquer les tapis offerts par son annonce. Le Tribunal fédéral se trouve dès lors dans l'impossibilité de dire si l'affirmation déterminante selon laquelle P. S.A. fabrique les tapis sur ses machines est exacte ou non, et si, en conséquence, l'art. 13 lettre b LCD a été bien appliqué. L'arrêt attaqué doit donc être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète ou fasse compléter l'état de fait et qu'elle applique ensuite l'art. 13 lettre b LCD conformément aux indications données plus haut.
c) Beaucoup plus importante, en raison de son caractère nettement avantageux, est l'affirmation incriminée selon laquelle les tapis sont offerts par P. S.A. "au prix de fabrique". Mais ce prix est une notion commerciale et juridique dont l'interprétation ne peut être contrôlée si l'on ne connaît pas les composantes du prix auquel P. S.A. offre ses tapis. Ce n'est qu'après avoir déterminé si l'on a bien affaire à un prix de fabrique que l'on pourra décider du caractère inexact ou fallacieux de l'allégation incriminée et se prononcer sur l'application de l'art. 13 lettre b LCD. Dire simplement, comme l'a fait l'autorité cantonale, que les indications données par P. S.A. sur la qualité et le prix de fabrique des moquettes sont exactes est absolument insuffisant, dès lors qu'une telle affirmation ne contient aucune donnée de fait sur la composition du prix.
L'arrêt doit donc également être annulé sur ce point et la cause renvoyée à la Cour cantonale pour nouvelle décision.
Les éléments de fait que la Cour cantonale devra fixer sont fonction de la notion et de la définition du prix de fabrique. Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur le contenu de cette notion ni de la définir. La doctrine suisse ne s'en est pas non plus préoccupée. En revanche, la jurisprudence et la doctrine allemande ont examiné cette notion à réitérées reprises et d'une manière approfondie dans le cadre du par. 3 de la loi allemande sur la concurrence déloyale (DUWG), qui pour l'essentiel vise les mêmes comportements illicites que l'art. 13 lettre b LCD. On peut adopter leur manière de voir, qui se révèle non seulement judicieuse et pertinente, mais qui correspond parfaitement au sens et au but de l'art. 13 lettre b LCD, qui tend à faire coïncider les allégations de l'auteur avec ses prestations effectives et à protéger la confiance que le consommateur doit pouvoir accorder auxdites allégations (cf. VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbgesetz, p. 72).
On doit ainsi considérer que le prix de fabrique est celui que le fabricant facturerait à un revendeur (grossiste ou détaillant). Si le fabricant vend directement au consommateur, il ne peut prétendre le faire au prix de fabrique s'il y inclut une majoration correspondant à ses propres frais de vente au détail (magasins, loyers, personnel de vente, etc.), car il s'agirait alors d'un véritable prix de vente au détail. Par vente au prix de fabrique, le consommateur moyen comprend que le fabricant lui offre la marchandise au prix qu'il demande à ses revendeurs. Le prix ne peut donc dépasser le prix d'achat d'un revendeur. Un tel prix ne doit pas comprendre davantage que les frais de fabrication, y compris le bénéfice de celui qui fabrique effectivement le produit et les frais de publicité et de distribution aux seuls revendeurs. Il ne peut comprendre aucun des frais inhérents à la vente directe au consommateur et dépassant ceux qui résultent de la seule vente à des revendeurs. Ce qui importe, c'est le prix effectif que le fabricant demanderait à des revendeurs, et non pas les prix comparables que pourraient demander ou demanderaient des concurrents. Celui qui ne fabrique pas lui-même le produit offert ne peut prétendre le vendre au prix de fabrique que s'il renonce à tout bénéfice et à la couverture de ses frais de vente au consommateur (cf. BAUMBACH-HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 11e éd., I, n. 300, 301 et 303 ad par. 3 DUWG; REIMER, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, III, Deutschland, p. 429, n. 625; ROSENTHAL, Gesetz gegen den UW, p. 285, n. 86 ad par. 3; et arrêts divers publiés in Wettbewerb in Recht und Praxis: 1957, p. 112; 1972, p. 260/261; 1974, p. 114).
Il incombera donc in casu à l'autorité cantonale de déterminer le processus et les étapes de la fabrication puis de la vente des moquettes en cause et d'analyser les facteurs de composition du prix. Pourront être inclus dans la composition du prix de fabrique le coût des matières premières, de leur préparation, le bénéfice du fournisseur ou préparateur de la matière première, les frais de fabrication et de finition des moquettes, le bénéfice du fabricant effectif s'il s'agit d'un tiers autre que P. S.A. ou sa filiale X. S.A., ou si P. S.A. ou sa filiale procèdent elles-mêmes à ce travail, le bénéfice normal et usuel en cas de vente à des grossistes ou détaillants, les frais de publicité et de distribution aux seuls grossistes ou vendeurs au détail. Seront exclus de la composition du prix de fabrique toute part de bénéfice supérieure due à la vente au consommateur, ainsi que tous les frais de vente, d'entreposage, d'exposition ou de distribution liés à la vente au détail. S'il apparaît alors que le prix auquel la moquette est vendue au consommateur correspond au prix de fabrique de ladite moquette, calculé selon les principes susmentionnés, l'intimé devra être libéré; en revanche, si tel n'est pas le cas, il devra être condamné en application de l'art. 13 lettre b LCD.
5. On constate qu'ensuite de l'annulation de l'arrêt attaqué, et en dépit du fait qu'il s'agit d'une annulation prononcée en application de l'art. 277 PPF, les recourantes obtiennent gain de cause pour l'essentiel, en l'état actuel de la cause. En raison cependant de l'irrecevabilité ou du rejet de deux moyens, une petite partie des frais doit être mise à la charge des recourantes, et les dépens qui leur sont alloués seront réduits. | fr | 1. Art. 13 lit. c UWG: Die Tatsache, dass sich einer als Fabrikant bezeichnet, stellt keine Behauptung eines Titels oder einer Berufsbezeichnung im Sinne dieser Bestimmung dar. Ist diese Behauptung irreführend und begünstigt sie ihren Urheber, muss sie im Lichte von lit. b des Art. 13 UWG gewürdigt werden (E. 3). 2. Art. 13 lit. b UWG: a) Die gleichzeitige Bezeichnung als Verkäufer und Fabrikant ist geeignet, dem Betreffenden einen Vorteil gegenüber seinen Konkurrenten zu verschaffen (E. 4a), genauso wie die Zusicherung, die Produkte seien auf den eigenen Maschinen hergestellt worden (E. 4b). Wenn solche Angaben unrichtig sind, liegt eine Widerhandlung im Sinne des Art. 13 lit. b UWG vor.
b) Unter dem Fabrikationspreis ist jener Preis zu verstehen, den der Hersteller einem Wiederverkäufer (Grossist oder Detaillist) berechnet; wer auf diesen Preis einen den Detailverkaufskosten (Lager, Miete, Verkaufspersonal etc.) entsprechenden Zuschlag erhebt, darf demnach nicht erklären, er verkaufe zum Fabrikationspreis (E. 4c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,133 | 106 IV 218 | 106 IV 218
Sachverhalt ab Seite 219
A.- S., fondé de pouvoir de la maison P. S.A., est responsable du département des tapis et de la publicité que la maison fait paraître dans ce domaine.
Il a fait insérer dans les journaux "24 Heures", du 11 juin 1975 et "L'Illustré", du 23 juin 1975, des communiqués publicitaires qui contiennent notamment les passages suivants:
24 Heures:
"Qui crie le plus fort est le plus avantageux. Ou bien...? S'il fallait en juger par le bruit qu'ils font, de nombreux marchands de tapis seraient de loin les plus avantageux.
Chez nous, seules les machines qui fabriquent les tapis Mira font du bruit. Car nous sommes vendeurs spécialisés et fabricants. Par exemple le tapis BERBÈRE-MIRA de cette annonce: Nous avons acheté 220 tonnes de laine de tonte, juste au moment où son prix était le plus avantageux sur le marché mondial. Puis nous avons fait filer la laine. Ensuite le tapis fut fabriqué. Et vous pouvez maintenant l'acheter chez nous, au prix de fabrique."
Suivent des considérations sur le fait que P. S.A. peut offrir, à qualité égale, des tapis plus avantageux que les autres.
L'Illustré: "Meilleur et meilleur marché. C'est promettre trop! Ou bien...?
Jugez vous-même: Pour ce tapis de fond BERBÈRE-MIRA, nous avons acheté 220 tonnes de laine de tonte, juste au moment où son prix était le plus avantageux sur le marché mondial. Ensuite nous avons fait filer la laine. Enfin le tapis fut fabriqué. C'est pourquoi nous pouvons vous offrir ce tapis au prix de fabrique. Par qualité égale, infiniment moins cher que partout ailleurs."
B.- L'Association suisse des marchands de tapis, aujourd'hui Association suisse des Entreprises de linoléum, de sols spéciaux et de tapis (ASLT), ainsi que les maisons H. S.A. et M. S.A. ont déposé plainte contre P. S.A. et contre S. pour concurrence déloyale.
Après qu'une première ordonnance de renvoi eut été annulée par le Tribunal d'accusation du canton de Vaud, et après complément d'enquête, le juge informateur de l'arrondissement de Lausanne, par ordonnance du 28 juin 1979, a renvoyé S. devant le Tribunal de police du district de Lausanne, sous l'accusation de concurrence déloyale, au sens de l'art. 13 lettre b et c LCD, pour avoir affirmé que P. S.A. était à la fois vendeur et fabricant et qu'elle vendait sa qualité BERBÈRE-MIRA au prix de fabrique.
Le 28 août 1979, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours de S. et mis ce dernier au bénéfice d'un non-lieu.
C.- Les trois plaignantes se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Elles concluent au renvoi de S. en jugement.
S. propose de rejeter le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'autorité cantonale a d'abord libéré l'intimé du chef d'accusation d'infraction à l'art. 13 lettre c LCD, à propos de l'affirmation selon laquelle P. S.A. était à la fois "vendeur et fabricant" des moquettes dont il est question dans la publicité incriminée. Elle a considéré que l'art. 13 lettre c LCD n'était pas applicable en l'espèce, le fait de se déclarer "fabricant" ne constituant pas l'affirmation d'une distinction ou d'une capacité particulière. Elle a relevé au surplus que cette allégation s'était d'ailleurs révélée véridique, dès lors qu'il n'est pas abusif de considérer comme fabricant celui qui fait fabriquer; elle s'est référée sur ce point par analogie à l'ACF du 29 juillet 1949 instituant un impôt sur le chiffre d'affaire.
L'autorité cantonale a considéré ensuite que l'art. 13 lettre b LCD n'était pas non plus applicable à l'intimé, puisque les indications de prix et de qualité données par P. S.A. s'étaient révélées exactes.
b) Se référant à la publicité incriminée, les recourantes font valoir qu'il est inexact qu'il y ait chez P. S.A. des machines qui fabriquent des tapis, que P. S.A. n'est nullement fabricant et que cette maison ne vend pas au prix de fabrique. A l'appui de leurs affirmations, les recourantes invoquent une série de faits dont il ressortirait que les choses se passent de la manière suivante:
Une filiale de P. S.A., X. S.A., qui possède à peu près les mêmes organes, achète le fil de laine destiné à la fabrication des moquettes à Falke-Garne, en Allemagne; c'est elle qui prescrit les couleurs, l'épaisseur, l'emballage et qui fait expédier le fil à des usines allemandes qu'elle désigne (les plaignantes citent trois firmes allemandes, dont Desiterm, Textilveredlung GmbH & Co., à Appelhüsen); elle charge alors l'usine allemande, par exemple Desiterm, de procéder au tufting, c'est-à-dire de tisser le fil de laine livré et teint par Falke-Garne et d'incorporer le produit ainsi tissé à un support synthétique, bref, de mener à chef toutes les opérations qui feront que le tapis sera terminé. P. S.A. recevrait ainsi en fin de compte le tapis fini sans avoir exécuté sur lui le moindre travail de fabrication.
Les recourantes contestent également que P. S.A. vende réellement au prix de fabrique, puisque par l'intermédiaire de X. S.A. sa filiale, elle achète la laine après teinture auprès d'une firme indépendante, Falke-Garne, qui prélève normalement sa marge bénéficiaire au cours de l'opération et que c'est ensuite une autre firme indépendante, Desiterm, à laquelle le fil est livré directement, qui se charge, en prélevant aussi son bénéfice, du tissage et du finissage des tapis, selon les prescriptions de P. S.A. certes, mais au moyen de ses propres machines et de son propre personnel. P. S.A. reçoit ainsi et paie les tapis à Desiterm sur la base des quantités vendues, avant de les vendre dans ses magasins, non pas au prix payé à Falke-Garne et à Desiterm, mais à son propre prix qu'elle calcule en tenant compte de son prix de revient, de ses frais généraux, de sa publicité, de ses impôts, etc., soit en prenant sa propre marge. Il ne s'agirait donc pas d'un prix de fabrique et ce ne serait en tout cas pas ce que le lecteur candidat acheteur comprend par prix de fabrique.
Enfin, les recourantes s'en prennent à l'affirmation selon laquelle P. S.A., à qualité égale, offre des tapis meilleur marché que ses concurrents.
c) L'intimé fait tout d'abord valoir que le dernier grief précité des recourantes est irrecevable, puisqu'il n'est pas repris dans l'ordonnance du juge informateur, laquelle n'a pas été attaquée par les recourantes.
L'intimé estime ensuite que c'est à juste titre que l'art. 13 lettre c LCD a été considéré comme inapplicable en l'espèce.
Enfin, sur l'application de l'art. 13 lettre b LCD, l'intimé affirme en premier lieu qu'il est bien établi que P. S.A. est réellement fabricant et vendeur, puisque X. S.A. achète la marchandise et loue ensuite les usines et le personnel de Desiterm pour faire fabriquer les moquettes dont elle a besoin, prenant elle-même tous les risques de la fabrication et apparaissant dès lors comme le véritable entrepreneur. Selon l'intimé, il ne faudrait pas seulement considérer comme fabricant celui qui fabrique lui-même, mais également celui qui fait fabriquer, lorsqu'il prend les risques de l'opération. Au surplus, même si P. S.A. n'était pas fabricant, il ne serait pas établi que cette indication avantage P. S.A. par rapport à ses concurrents.
Ensuite, à propos de l'affirmation sur le "prix de fabrique", l'intimé fait valoir que, selon l'usage de la branche, il est courant d'indiquer comme vendues au "prix de fabrique" les marchandises vendues par des tiers, l'important du point de vue du consommateur étant qu'un grossiste ne vienne pas s'insérer entre le fabricant et le vendeur au détail en prélevant sa marge.
2. On doit relever d'emblée que les recourantes ne sont pas recevables à critiquer l'affirmation de P. S.A. selon laquelle celle-ci offre à qualité égale des tapis meilleur marché que ses concurrents. Ce grief n'a en effet pas été retenu par le juge informateur dans son ordonnance, et celle-ci n'a elle-même pas été attaquée par les recourantes devant l'autorité cantonale. Il n'existe donc pas sur ce point de décision prise en dernière instance cantonale, de telle sorte que le moyen ne peut plus être soulevé dans un pourvoi en nullité (cf. ATF 104 IV 54 consid. 1).
3. C'est à juste titre que l'autorité cantonale a estimé que l'art. 13 lettre c LCD n'était pas applicable à l'expression "fabricant" employée dans la publicité incriminée. Le fait de se déclarer "fabricant" ne constitue pas l'allégation d'un titre ou d'une dénomination professionnelle au sens de l'art. 13 lettre c LCD. Cette disposition ne vise en effet que l'allégation d'une distinction ou d'une capacité ou spécialité professionnelle particulière, ou encore l'existence de diplômes attestant une telle capacité. Or le terme générique de "fabricant" ne peut être considéré comme une véritable dénomination professionnelle, impliquant des distinctions ou des capacités particulières. Dans la mesure où une telle allégation s'avérerait inexacte ou fallacieuse et serait en mesure d'avantager les offres de son auteur par rapport à celles de ses concurrents, c'est sous l'angle de l'art. 13 lettre b et non de l'art. 13 lettre c LCD qu'elle doit être appréciée. Le pourvoi doit donc être rejeté sur ce point.
4. a) C'est donc à la lumière de l'art. 13 lettre b LCD exclusivement que doivent être examinées les allégations contenues dans la publicité incriminée. Tombe en effet sous le coup de cette disposition celui qui, afin d'avantager ses offres par rapport à celles de ses concurrents, donne sur lui-même, ses marchandises, ses oeuvres, son activité ou ses affaires, des indications inexactes ou fallacieuses.
Deux allégations sont incriminées en l'espèce, à savoir d'une part celle par laquelle P. S.A. se qualifie de vendeur et fabricant, et d'autre part celle où elle affirme vendre ses tapis au prix de fabrique. Si l'on interprète ces allégations conformément au sens que doit leur donner le lecteur non prévenu, c'est-à-dire le consommateur auquel elles sont destinées, on doit admettre tout d'abord qu'elles constituent indiscutablement des affirmations destinées à avantager les offres de P. S.A. par rapport à celles de ses concurrents, et qu'elles sont objectivement propres à les avantager. En effet, conformément au sens général et au texte des annonces, la qualité de fabricant apparaît comme liée à la possibilité de vendre à plus bas prix ("... meilleur marché", "... plus avantageux"). Quant au prix de fabrique - qui sera encore défini plus loin - il s'agit à l'évidence d'un prix plus avantageux que le prix de détail ordinaire.
b) Au vu du sens général de l'annonce, il n'est pas besoin de rechercher la définition du mot "fabricant" et de déterminer si celui qui fait fabriquer par autrui, à ses risques et selon ses directives, peut se qualifier de "fabricant". Ce qui importe, c'est qu'ici, pour démontrer le caractère avantageux de ses prestations, P. S.A. se présente comme un fabricant qui travaille avec ses machines ("... chez nous, seules les machines qui fabriquent les tapis MIRA font du bruit..."). Aux yeux du consommateur non prévenu, il ne peut en effet qu'être plus avantageux, quant au prix, de travailler sur ses machines que de s'adresser à un tiers, intermédiaire supplémentaire qui prélève un bénéfice en facturant son travail. Dès lors, s'il est inexact que P. S.A. fabrique les tapis sur ses machines, on devrait admettre que l'allégation incriminée tombe sous le coup de l'art. 13 lettre b LCD. On doit préciser cependant que le fabricant qui loue des machines, ou les prend en leasing, a le droit, au même titre que le propriétaire de machines, de dire dans une annonce destinée à sa clientèle qu'il fabrique sur ses propres machines; l'existence d'un loyer n'influence en effet pas le prix d'une manière aussi importante que l'exécution de la fabrication par un intermédiaire.
Or l'état de fait de l'arrêt attaqué ne dit absolument rien de la façon dont P. S.A. fabrique ou fait fabriquer les tapis offerts par son annonce. Le Tribunal fédéral se trouve dès lors dans l'impossibilité de dire si l'affirmation déterminante selon laquelle P. S.A. fabrique les tapis sur ses machines est exacte ou non, et si, en conséquence, l'art. 13 lettre b LCD a été bien appliqué. L'arrêt attaqué doit donc être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète ou fasse compléter l'état de fait et qu'elle applique ensuite l'art. 13 lettre b LCD conformément aux indications données plus haut.
c) Beaucoup plus importante, en raison de son caractère nettement avantageux, est l'affirmation incriminée selon laquelle les tapis sont offerts par P. S.A. "au prix de fabrique". Mais ce prix est une notion commerciale et juridique dont l'interprétation ne peut être contrôlée si l'on ne connaît pas les composantes du prix auquel P. S.A. offre ses tapis. Ce n'est qu'après avoir déterminé si l'on a bien affaire à un prix de fabrique que l'on pourra décider du caractère inexact ou fallacieux de l'allégation incriminée et se prononcer sur l'application de l'art. 13 lettre b LCD. Dire simplement, comme l'a fait l'autorité cantonale, que les indications données par P. S.A. sur la qualité et le prix de fabrique des moquettes sont exactes est absolument insuffisant, dès lors qu'une telle affirmation ne contient aucune donnée de fait sur la composition du prix.
L'arrêt doit donc également être annulé sur ce point et la cause renvoyée à la Cour cantonale pour nouvelle décision.
Les éléments de fait que la Cour cantonale devra fixer sont fonction de la notion et de la définition du prix de fabrique. Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur le contenu de cette notion ni de la définir. La doctrine suisse ne s'en est pas non plus préoccupée. En revanche, la jurisprudence et la doctrine allemande ont examiné cette notion à réitérées reprises et d'une manière approfondie dans le cadre du par. 3 de la loi allemande sur la concurrence déloyale (DUWG), qui pour l'essentiel vise les mêmes comportements illicites que l'art. 13 lettre b LCD. On peut adopter leur manière de voir, qui se révèle non seulement judicieuse et pertinente, mais qui correspond parfaitement au sens et au but de l'art. 13 lettre b LCD, qui tend à faire coïncider les allégations de l'auteur avec ses prestations effectives et à protéger la confiance que le consommateur doit pouvoir accorder auxdites allégations (cf. VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbgesetz, p. 72).
On doit ainsi considérer que le prix de fabrique est celui que le fabricant facturerait à un revendeur (grossiste ou détaillant). Si le fabricant vend directement au consommateur, il ne peut prétendre le faire au prix de fabrique s'il y inclut une majoration correspondant à ses propres frais de vente au détail (magasins, loyers, personnel de vente, etc.), car il s'agirait alors d'un véritable prix de vente au détail. Par vente au prix de fabrique, le consommateur moyen comprend que le fabricant lui offre la marchandise au prix qu'il demande à ses revendeurs. Le prix ne peut donc dépasser le prix d'achat d'un revendeur. Un tel prix ne doit pas comprendre davantage que les frais de fabrication, y compris le bénéfice de celui qui fabrique effectivement le produit et les frais de publicité et de distribution aux seuls revendeurs. Il ne peut comprendre aucun des frais inhérents à la vente directe au consommateur et dépassant ceux qui résultent de la seule vente à des revendeurs. Ce qui importe, c'est le prix effectif que le fabricant demanderait à des revendeurs, et non pas les prix comparables que pourraient demander ou demanderaient des concurrents. Celui qui ne fabrique pas lui-même le produit offert ne peut prétendre le vendre au prix de fabrique que s'il renonce à tout bénéfice et à la couverture de ses frais de vente au consommateur (cf. BAUMBACH-HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 11e éd., I, n. 300, 301 et 303 ad par. 3 DUWG; REIMER, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, III, Deutschland, p. 429, n. 625; ROSENTHAL, Gesetz gegen den UW, p. 285, n. 86 ad par. 3; et arrêts divers publiés in Wettbewerb in Recht und Praxis: 1957, p. 112; 1972, p. 260/261; 1974, p. 114).
Il incombera donc in casu à l'autorité cantonale de déterminer le processus et les étapes de la fabrication puis de la vente des moquettes en cause et d'analyser les facteurs de composition du prix. Pourront être inclus dans la composition du prix de fabrique le coût des matières premières, de leur préparation, le bénéfice du fournisseur ou préparateur de la matière première, les frais de fabrication et de finition des moquettes, le bénéfice du fabricant effectif s'il s'agit d'un tiers autre que P. S.A. ou sa filiale X. S.A., ou si P. S.A. ou sa filiale procèdent elles-mêmes à ce travail, le bénéfice normal et usuel en cas de vente à des grossistes ou détaillants, les frais de publicité et de distribution aux seuls grossistes ou vendeurs au détail. Seront exclus de la composition du prix de fabrique toute part de bénéfice supérieure due à la vente au consommateur, ainsi que tous les frais de vente, d'entreposage, d'exposition ou de distribution liés à la vente au détail. S'il apparaît alors que le prix auquel la moquette est vendue au consommateur correspond au prix de fabrique de ladite moquette, calculé selon les principes susmentionnés, l'intimé devra être libéré; en revanche, si tel n'est pas le cas, il devra être condamné en application de l'art. 13 lettre b LCD.
5. On constate qu'ensuite de l'annulation de l'arrêt attaqué, et en dépit du fait qu'il s'agit d'une annulation prononcée en application de l'art. 277 PPF, les recourantes obtiennent gain de cause pour l'essentiel, en l'état actuel de la cause. En raison cependant de l'irrecevabilité ou du rejet de deux moyens, une petite partie des frais doit être mise à la charge des recourantes, et les dépens qui leur sont alloués seront réduits. | fr | 1. Art. 13 litt. c LCD: Le fait de se déclarer fabricant ne constitue pas l'allégation d'un titre ou dénomination professionnelle au sens de cette disposition. Au cas où cette allégation serait fallacieuse et où elle avantagerait son auteur, c'est sous l'angle de l'art. 13 litt. b LCD qu'il faut l'attaquer (consid. 3). 2. Art. 13 litt. b LCD: a) La déclaration selon laquelle il est vendeur et fabricant est propre à procurer à l'auteur un avantage sur ses concurrents (consid. 4 litt. a), de même que l'affirmation selon laquelle ses produits sont fabriqués sur ses propres machines (consid. 4 litt. b). Si de telles affirmations sont inexactes, la répression est fondée au regard de la disposition précitée.
b) Le prix de fabrique est celui que le fabricant facturerait à un revendeur (grossiste ou détaillant); ne peut donc déclarer qu'il vend au prix de fabrique sans s'exposer à des sanctions celui qui inclut dans ce prix une majoration correspondant à ses propres frais de vente au détail (magasin, loyers, personnel de vente, etc.) (consid. 4 litt. c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 219
A.- S., fondé de pouvoir de la maison P. S.A., est responsable du département des tapis et de la publicité que la maison fait paraître dans ce domaine.
Il a fait insérer dans les journaux "24 Heures", du 11 juin 1975 et "L'Illustré", du 23 juin 1975, des communiqués publicitaires qui contiennent notamment les passages suivants:
24 Heures:
"Qui crie le plus fort est le plus avantageux. Ou bien...? S'il fallait en juger par le bruit qu'ils font, de nombreux marchands de tapis seraient de loin les plus avantageux.
Chez nous, seules les machines qui fabriquent les tapis Mira font du bruit. Car nous sommes vendeurs spécialisés et fabricants. Par exemple le tapis BERBÈRE-MIRA de cette annonce: Nous avons acheté 220 tonnes de laine de tonte, juste au moment où son prix était le plus avantageux sur le marché mondial. Puis nous avons fait filer la laine. Ensuite le tapis fut fabriqué. Et vous pouvez maintenant l'acheter chez nous, au prix de fabrique."
Suivent des considérations sur le fait que P. S.A. peut offrir, à qualité égale, des tapis plus avantageux que les autres.
L'Illustré: "Meilleur et meilleur marché. C'est promettre trop! Ou bien...?
Jugez vous-même: Pour ce tapis de fond BERBÈRE-MIRA, nous avons acheté 220 tonnes de laine de tonte, juste au moment où son prix était le plus avantageux sur le marché mondial. Ensuite nous avons fait filer la laine. Enfin le tapis fut fabriqué. C'est pourquoi nous pouvons vous offrir ce tapis au prix de fabrique. Par qualité égale, infiniment moins cher que partout ailleurs."
B.- L'Association suisse des marchands de tapis, aujourd'hui Association suisse des Entreprises de linoléum, de sols spéciaux et de tapis (ASLT), ainsi que les maisons H. S.A. et M. S.A. ont déposé plainte contre P. S.A. et contre S. pour concurrence déloyale.
Après qu'une première ordonnance de renvoi eut été annulée par le Tribunal d'accusation du canton de Vaud, et après complément d'enquête, le juge informateur de l'arrondissement de Lausanne, par ordonnance du 28 juin 1979, a renvoyé S. devant le Tribunal de police du district de Lausanne, sous l'accusation de concurrence déloyale, au sens de l'art. 13 lettre b et c LCD, pour avoir affirmé que P. S.A. était à la fois vendeur et fabricant et qu'elle vendait sa qualité BERBÈRE-MIRA au prix de fabrique.
Le 28 août 1979, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours de S. et mis ce dernier au bénéfice d'un non-lieu.
C.- Les trois plaignantes se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Elles concluent au renvoi de S. en jugement.
S. propose de rejeter le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'autorité cantonale a d'abord libéré l'intimé du chef d'accusation d'infraction à l'art. 13 lettre c LCD, à propos de l'affirmation selon laquelle P. S.A. était à la fois "vendeur et fabricant" des moquettes dont il est question dans la publicité incriminée. Elle a considéré que l'art. 13 lettre c LCD n'était pas applicable en l'espèce, le fait de se déclarer "fabricant" ne constituant pas l'affirmation d'une distinction ou d'une capacité particulière. Elle a relevé au surplus que cette allégation s'était d'ailleurs révélée véridique, dès lors qu'il n'est pas abusif de considérer comme fabricant celui qui fait fabriquer; elle s'est référée sur ce point par analogie à l'ACF du 29 juillet 1949 instituant un impôt sur le chiffre d'affaire.
L'autorité cantonale a considéré ensuite que l'art. 13 lettre b LCD n'était pas non plus applicable à l'intimé, puisque les indications de prix et de qualité données par P. S.A. s'étaient révélées exactes.
b) Se référant à la publicité incriminée, les recourantes font valoir qu'il est inexact qu'il y ait chez P. S.A. des machines qui fabriquent des tapis, que P. S.A. n'est nullement fabricant et que cette maison ne vend pas au prix de fabrique. A l'appui de leurs affirmations, les recourantes invoquent une série de faits dont il ressortirait que les choses se passent de la manière suivante:
Une filiale de P. S.A., X. S.A., qui possède à peu près les mêmes organes, achète le fil de laine destiné à la fabrication des moquettes à Falke-Garne, en Allemagne; c'est elle qui prescrit les couleurs, l'épaisseur, l'emballage et qui fait expédier le fil à des usines allemandes qu'elle désigne (les plaignantes citent trois firmes allemandes, dont Desiterm, Textilveredlung GmbH & Co., à Appelhüsen); elle charge alors l'usine allemande, par exemple Desiterm, de procéder au tufting, c'est-à-dire de tisser le fil de laine livré et teint par Falke-Garne et d'incorporer le produit ainsi tissé à un support synthétique, bref, de mener à chef toutes les opérations qui feront que le tapis sera terminé. P. S.A. recevrait ainsi en fin de compte le tapis fini sans avoir exécuté sur lui le moindre travail de fabrication.
Les recourantes contestent également que P. S.A. vende réellement au prix de fabrique, puisque par l'intermédiaire de X. S.A. sa filiale, elle achète la laine après teinture auprès d'une firme indépendante, Falke-Garne, qui prélève normalement sa marge bénéficiaire au cours de l'opération et que c'est ensuite une autre firme indépendante, Desiterm, à laquelle le fil est livré directement, qui se charge, en prélevant aussi son bénéfice, du tissage et du finissage des tapis, selon les prescriptions de P. S.A. certes, mais au moyen de ses propres machines et de son propre personnel. P. S.A. reçoit ainsi et paie les tapis à Desiterm sur la base des quantités vendues, avant de les vendre dans ses magasins, non pas au prix payé à Falke-Garne et à Desiterm, mais à son propre prix qu'elle calcule en tenant compte de son prix de revient, de ses frais généraux, de sa publicité, de ses impôts, etc., soit en prenant sa propre marge. Il ne s'agirait donc pas d'un prix de fabrique et ce ne serait en tout cas pas ce que le lecteur candidat acheteur comprend par prix de fabrique.
Enfin, les recourantes s'en prennent à l'affirmation selon laquelle P. S.A., à qualité égale, offre des tapis meilleur marché que ses concurrents.
c) L'intimé fait tout d'abord valoir que le dernier grief précité des recourantes est irrecevable, puisqu'il n'est pas repris dans l'ordonnance du juge informateur, laquelle n'a pas été attaquée par les recourantes.
L'intimé estime ensuite que c'est à juste titre que l'art. 13 lettre c LCD a été considéré comme inapplicable en l'espèce.
Enfin, sur l'application de l'art. 13 lettre b LCD, l'intimé affirme en premier lieu qu'il est bien établi que P. S.A. est réellement fabricant et vendeur, puisque X. S.A. achète la marchandise et loue ensuite les usines et le personnel de Desiterm pour faire fabriquer les moquettes dont elle a besoin, prenant elle-même tous les risques de la fabrication et apparaissant dès lors comme le véritable entrepreneur. Selon l'intimé, il ne faudrait pas seulement considérer comme fabricant celui qui fabrique lui-même, mais également celui qui fait fabriquer, lorsqu'il prend les risques de l'opération. Au surplus, même si P. S.A. n'était pas fabricant, il ne serait pas établi que cette indication avantage P. S.A. par rapport à ses concurrents.
Ensuite, à propos de l'affirmation sur le "prix de fabrique", l'intimé fait valoir que, selon l'usage de la branche, il est courant d'indiquer comme vendues au "prix de fabrique" les marchandises vendues par des tiers, l'important du point de vue du consommateur étant qu'un grossiste ne vienne pas s'insérer entre le fabricant et le vendeur au détail en prélevant sa marge.
2. On doit relever d'emblée que les recourantes ne sont pas recevables à critiquer l'affirmation de P. S.A. selon laquelle celle-ci offre à qualité égale des tapis meilleur marché que ses concurrents. Ce grief n'a en effet pas été retenu par le juge informateur dans son ordonnance, et celle-ci n'a elle-même pas été attaquée par les recourantes devant l'autorité cantonale. Il n'existe donc pas sur ce point de décision prise en dernière instance cantonale, de telle sorte que le moyen ne peut plus être soulevé dans un pourvoi en nullité (cf. ATF 104 IV 54 consid. 1).
3. C'est à juste titre que l'autorité cantonale a estimé que l'art. 13 lettre c LCD n'était pas applicable à l'expression "fabricant" employée dans la publicité incriminée. Le fait de se déclarer "fabricant" ne constitue pas l'allégation d'un titre ou d'une dénomination professionnelle au sens de l'art. 13 lettre c LCD. Cette disposition ne vise en effet que l'allégation d'une distinction ou d'une capacité ou spécialité professionnelle particulière, ou encore l'existence de diplômes attestant une telle capacité. Or le terme générique de "fabricant" ne peut être considéré comme une véritable dénomination professionnelle, impliquant des distinctions ou des capacités particulières. Dans la mesure où une telle allégation s'avérerait inexacte ou fallacieuse et serait en mesure d'avantager les offres de son auteur par rapport à celles de ses concurrents, c'est sous l'angle de l'art. 13 lettre b et non de l'art. 13 lettre c LCD qu'elle doit être appréciée. Le pourvoi doit donc être rejeté sur ce point.
4. a) C'est donc à la lumière de l'art. 13 lettre b LCD exclusivement que doivent être examinées les allégations contenues dans la publicité incriminée. Tombe en effet sous le coup de cette disposition celui qui, afin d'avantager ses offres par rapport à celles de ses concurrents, donne sur lui-même, ses marchandises, ses oeuvres, son activité ou ses affaires, des indications inexactes ou fallacieuses.
Deux allégations sont incriminées en l'espèce, à savoir d'une part celle par laquelle P. S.A. se qualifie de vendeur et fabricant, et d'autre part celle où elle affirme vendre ses tapis au prix de fabrique. Si l'on interprète ces allégations conformément au sens que doit leur donner le lecteur non prévenu, c'est-à-dire le consommateur auquel elles sont destinées, on doit admettre tout d'abord qu'elles constituent indiscutablement des affirmations destinées à avantager les offres de P. S.A. par rapport à celles de ses concurrents, et qu'elles sont objectivement propres à les avantager. En effet, conformément au sens général et au texte des annonces, la qualité de fabricant apparaît comme liée à la possibilité de vendre à plus bas prix ("... meilleur marché", "... plus avantageux"). Quant au prix de fabrique - qui sera encore défini plus loin - il s'agit à l'évidence d'un prix plus avantageux que le prix de détail ordinaire.
b) Au vu du sens général de l'annonce, il n'est pas besoin de rechercher la définition du mot "fabricant" et de déterminer si celui qui fait fabriquer par autrui, à ses risques et selon ses directives, peut se qualifier de "fabricant". Ce qui importe, c'est qu'ici, pour démontrer le caractère avantageux de ses prestations, P. S.A. se présente comme un fabricant qui travaille avec ses machines ("... chez nous, seules les machines qui fabriquent les tapis MIRA font du bruit..."). Aux yeux du consommateur non prévenu, il ne peut en effet qu'être plus avantageux, quant au prix, de travailler sur ses machines que de s'adresser à un tiers, intermédiaire supplémentaire qui prélève un bénéfice en facturant son travail. Dès lors, s'il est inexact que P. S.A. fabrique les tapis sur ses machines, on devrait admettre que l'allégation incriminée tombe sous le coup de l'art. 13 lettre b LCD. On doit préciser cependant que le fabricant qui loue des machines, ou les prend en leasing, a le droit, au même titre que le propriétaire de machines, de dire dans une annonce destinée à sa clientèle qu'il fabrique sur ses propres machines; l'existence d'un loyer n'influence en effet pas le prix d'une manière aussi importante que l'exécution de la fabrication par un intermédiaire.
Or l'état de fait de l'arrêt attaqué ne dit absolument rien de la façon dont P. S.A. fabrique ou fait fabriquer les tapis offerts par son annonce. Le Tribunal fédéral se trouve dès lors dans l'impossibilité de dire si l'affirmation déterminante selon laquelle P. S.A. fabrique les tapis sur ses machines est exacte ou non, et si, en conséquence, l'art. 13 lettre b LCD a été bien appliqué. L'arrêt attaqué doit donc être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète ou fasse compléter l'état de fait et qu'elle applique ensuite l'art. 13 lettre b LCD conformément aux indications données plus haut.
c) Beaucoup plus importante, en raison de son caractère nettement avantageux, est l'affirmation incriminée selon laquelle les tapis sont offerts par P. S.A. "au prix de fabrique". Mais ce prix est une notion commerciale et juridique dont l'interprétation ne peut être contrôlée si l'on ne connaît pas les composantes du prix auquel P. S.A. offre ses tapis. Ce n'est qu'après avoir déterminé si l'on a bien affaire à un prix de fabrique que l'on pourra décider du caractère inexact ou fallacieux de l'allégation incriminée et se prononcer sur l'application de l'art. 13 lettre b LCD. Dire simplement, comme l'a fait l'autorité cantonale, que les indications données par P. S.A. sur la qualité et le prix de fabrique des moquettes sont exactes est absolument insuffisant, dès lors qu'une telle affirmation ne contient aucune donnée de fait sur la composition du prix.
L'arrêt doit donc également être annulé sur ce point et la cause renvoyée à la Cour cantonale pour nouvelle décision.
Les éléments de fait que la Cour cantonale devra fixer sont fonction de la notion et de la définition du prix de fabrique. Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur le contenu de cette notion ni de la définir. La doctrine suisse ne s'en est pas non plus préoccupée. En revanche, la jurisprudence et la doctrine allemande ont examiné cette notion à réitérées reprises et d'une manière approfondie dans le cadre du par. 3 de la loi allemande sur la concurrence déloyale (DUWG), qui pour l'essentiel vise les mêmes comportements illicites que l'art. 13 lettre b LCD. On peut adopter leur manière de voir, qui se révèle non seulement judicieuse et pertinente, mais qui correspond parfaitement au sens et au but de l'art. 13 lettre b LCD, qui tend à faire coïncider les allégations de l'auteur avec ses prestations effectives et à protéger la confiance que le consommateur doit pouvoir accorder auxdites allégations (cf. VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbgesetz, p. 72).
On doit ainsi considérer que le prix de fabrique est celui que le fabricant facturerait à un revendeur (grossiste ou détaillant). Si le fabricant vend directement au consommateur, il ne peut prétendre le faire au prix de fabrique s'il y inclut une majoration correspondant à ses propres frais de vente au détail (magasins, loyers, personnel de vente, etc.), car il s'agirait alors d'un véritable prix de vente au détail. Par vente au prix de fabrique, le consommateur moyen comprend que le fabricant lui offre la marchandise au prix qu'il demande à ses revendeurs. Le prix ne peut donc dépasser le prix d'achat d'un revendeur. Un tel prix ne doit pas comprendre davantage que les frais de fabrication, y compris le bénéfice de celui qui fabrique effectivement le produit et les frais de publicité et de distribution aux seuls revendeurs. Il ne peut comprendre aucun des frais inhérents à la vente directe au consommateur et dépassant ceux qui résultent de la seule vente à des revendeurs. Ce qui importe, c'est le prix effectif que le fabricant demanderait à des revendeurs, et non pas les prix comparables que pourraient demander ou demanderaient des concurrents. Celui qui ne fabrique pas lui-même le produit offert ne peut prétendre le vendre au prix de fabrique que s'il renonce à tout bénéfice et à la couverture de ses frais de vente au consommateur (cf. BAUMBACH-HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 11e éd., I, n. 300, 301 et 303 ad par. 3 DUWG; REIMER, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, III, Deutschland, p. 429, n. 625; ROSENTHAL, Gesetz gegen den UW, p. 285, n. 86 ad par. 3; et arrêts divers publiés in Wettbewerb in Recht und Praxis: 1957, p. 112; 1972, p. 260/261; 1974, p. 114).
Il incombera donc in casu à l'autorité cantonale de déterminer le processus et les étapes de la fabrication puis de la vente des moquettes en cause et d'analyser les facteurs de composition du prix. Pourront être inclus dans la composition du prix de fabrique le coût des matières premières, de leur préparation, le bénéfice du fournisseur ou préparateur de la matière première, les frais de fabrication et de finition des moquettes, le bénéfice du fabricant effectif s'il s'agit d'un tiers autre que P. S.A. ou sa filiale X. S.A., ou si P. S.A. ou sa filiale procèdent elles-mêmes à ce travail, le bénéfice normal et usuel en cas de vente à des grossistes ou détaillants, les frais de publicité et de distribution aux seuls grossistes ou vendeurs au détail. Seront exclus de la composition du prix de fabrique toute part de bénéfice supérieure due à la vente au consommateur, ainsi que tous les frais de vente, d'entreposage, d'exposition ou de distribution liés à la vente au détail. S'il apparaît alors que le prix auquel la moquette est vendue au consommateur correspond au prix de fabrique de ladite moquette, calculé selon les principes susmentionnés, l'intimé devra être libéré; en revanche, si tel n'est pas le cas, il devra être condamné en application de l'art. 13 lettre b LCD.
5. On constate qu'ensuite de l'annulation de l'arrêt attaqué, et en dépit du fait qu'il s'agit d'une annulation prononcée en application de l'art. 277 PPF, les recourantes obtiennent gain de cause pour l'essentiel, en l'état actuel de la cause. En raison cependant de l'irrecevabilité ou du rejet de deux moyens, une petite partie des frais doit être mise à la charge des recourantes, et les dépens qui leur sont alloués seront réduits. | fr | 1. Art. 13 lett. c LCSl: Il fatto di dichiararsi fabbricante non implica l'uso di un titolo o di una denominazione professionale ai sensi di questa disposizione. Ove tale dichiarazione sia fallace e avvantaggi il suo autore, essa va valutata sotto il profilo dell'art. 13 lett. b LCSl (consid. 3). 2. Art. 13 lett. b LCSl: a) La dichiarazione secondo cui egli è venditore e fabbricante è idonea a procurare al suo autore un vantaggio sui concorrenti (consid. 4a); lo stesso vale per la dichiarazione secondo la quale i suoi prodotti sono fabbricati su macchine proprie (consid. 4b). Se queste dichiarazioni sono inesatte, è fondata la repressione ai sensi della disposizione menzionata.
b) Prezzo di fabbrica è quello che il fabbricante fatturerebbe a un rivenditore (grossista o dettagliante); chi include in tale prezzo una maggiorazione corrispondente alle proprie spese di vendita al dettaglio (negozio, affitto, personale di vendita, ecc.) non può quindi dichiarare di vendere al prezzo di fabbrica (consid. 4c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 228
Aus den Erwägungen:
1. Das Eventualbegehren des Beschwerdegegners V., die Beschwerde sei unter Ansetzung einer Nachfrist gemäss Art. 273 Abs. 2 BStP zur Verbesserung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, ist unzulässig. Diese Bestimmung gibt der Gegenpartei keinen Anspruch darauf, eine Verbesserung der Nichtigkeitsbeschwerde zu verlangen. Die Rückweisung zur Verbesserung steht einzig dem Gericht zu (vgl. BGE 92 II 303 zum analogen Art. 55 Abs. 2 OG).
2. Die Beschwerdegegnerin Iris V. wurde vom Obergericht in contumaciam verurteilt. Anders als der Kontumax selber ist der öffentliche Ankläger befugt, ein Abwesenheitsurteil mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten (BGE 103 IV 61). Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb auch insoweit einzutreten, als sie den Fall Iris V. betrifft.
3. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerdegegner seien in den Fällen 3, 5-12, 14, 16, 22, 23 und 26-30 (aufgeführt im Urteil des Strafgerichts) aufgrund der qualifizierten Bestimmung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen. Das Obergericht hat den Qualifikationsgrund nicht für gegeben erachtet, weil
- nicht allein die Grösse der gehandelten Menge, sondern auch der Grad der Gefährlichkeit der in Frage stehenden Droge zu berücksichtigen sei;
- seelische Zustände, die zwar negative Aspekte aufwiesen, aber noch als normale Erscheinungen des täglichen Lebens angesehen werden könnten, nicht eine Gesundheitsgefährdung im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG darstellten;
- psychische Abhängigkeit bis zu einem gewissen Grade eine solche normale Lebenserscheinung sei;
- weiter die Nähe der Gesundheitsgefahr von Bedeutung sei, d.h. ob sie schon nach wenigen Malen Drogenkonsum oder erst nach langjährigem übermässigem Gebrauch eintrete;
- das Gefährdungspotential von Cannabisdrogen nach dem eingeholten Gutachten Kielholz/Ladewig/Uchtenhagen erheblich geringer sei als bei anderen Drogen;
- von 100 Haschischkonsumenten 90 wieder aufhörten und nur 10 zu regelmässigen Konsumenten im Sinne psychopathologischer Veränderungen würden und weil mit Schäden nur bei 2-4% der Haschischkonsumenten, und zwar nur nach langjährigem, häufigem Konsum zu rechnen sei;
- eine Schrittmacherfunktion im Hinblick auf harte Drogen zu verneinen sei, zumal die Konsumgewohnheiten auf niedrige Haschischdosen ausgerichtet seien.
a) Nach Art. 1 Abs. 1 BetmG sind Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Zu den Betäubungsmitteln im Sinne dieser Bestimmung gehören nach Abs. 2 insbesondere
a) Rohmaterialien wie das Hanfkraut (Ziff. 4);
b) Wirkstoffe wie das Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes (Ziff. 3);
c) ...
d) Präparate, die Stoffe der Gruppen a, b oder c enthalten.
Nach Art. 8 Abs. 1 BetmG darf das Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Haschisch) nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden. Art. 19 und 19a des BetmG stellen Widerhandlungen gegen dieses Gebot in den verschiedensten Formen sowie den Konsum von Betäubungsmitteln unter Strafe.
b) Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich als erstes, dass der Gesetzgeber selber Cannabis als Rohstoff, aber auch die aus ihm gewonnenen Wirkstoffe und die solche enthaltenden Präparate für abhängigkeitserzeugend befunden hat. Die Gefahr aber, drogenabhängig, also süchtig zu werden, ist eine Gefahr für die menschliche Gesundheit; denn wer süchtig ist, ist nicht mehr gesund, sondern krank (so schon die Botschaft des Bundesrates von 1951, BBl 1951 I 849). Dieser Gedanke liegt auch dem revidierten BetmG zugrunde (s. die Art. 15, 15a, 15b, 19a Ziff. 3; Amtl.Bull. S 1973 S. 691/692 Votum Dillier, S. 705 Votum Honegger; M. LEUENBERGER, Das rev. BetmG, Konsequenzen für die Rechtsprechung gegenüber Drogenkonsumenten, SJZ 72 (1976) S. 23; I. WEISS, Zur Anwendung der Strafbestimmungen des rev. BetmG, ZStR 95 (1978) S. 197), und er betrifft nicht nur die physische, sondern auch die psychische Gesundheit. Psychische Abhängigkeit bedeutet nach dem Gesetz somit eine Beeinträchtigung der Gesundheit. Um nur schon die Gefahr einer solchen Beeinträchtigung zu vermeiden, hat der Gesetzgeber, wie die genannten Bestimmungen und ihre Entwicklungsgeschichte zeigen, den Handel mit den im Gesetz aufgeführten Drogen in allen seinen Formen, einschliesslich der Vorbereitungshandlungen, und teilweise auch den Konsum unter Strafe gestellt (Botschaft des Bundesrates BBl 1973 I S. 1 353 und 1 355; s. auch Art. 64bis BV, auf den sich das BetmG u.a. stützt).
Hat aber der Gesetzgeber die Frage nach der abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen und damit der Gefährlichkeit des Handels mit solchen Stoffen für die menschliche Gesundheit nach dem seinerzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis selber entschieden, dann steht es dem Richter nicht zu, sie in eigener Würdigung anders zu beantworten (s. BGE 104 IV 232 Nr. 53). Sollte nach heutiger wissenschaftlicher Erkenntnis diese Gefahr nicht bestehen, wäre es am Gesetzgeber, die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen.
c) Aus dem Gesagten ergibt sich ohne weiteres, dass der Richter bei Anwendung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nur zu entscheiden hat, ob im Einzelfall so erhebliche Mengen eines Betäubungsmittels Gegenstand einer der vom Gesetz verpönten Handlungen gebildet haben, dass eine Vielzahl von Menschen damit versorgt werden konnte oder hätte versorgt werden können. Wo das zutrifft, ist damit nach dem Sinn des Gesetzes auch schon eine Gefahr für die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen geschaffen, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob das Gefährdungspotential einer Droge erheblich, die Gefahr hochgradig, naheliegend sei. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG setzt keine so qualifizierte Gefahr voraus, hat doch der Gesetzgeber auch bewusst darauf verzichtet, zwischen leichten und harten Drogen zu unterscheiden (Amtl.Bull. S 1973 S. 692 Votum Dillier und S. 694 Votum Aubert; nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 9. September 1971).
Das verkennt die Vorinstanz, wenn sie Haschisch auf seine Gefährlichkeit für die Gesundheit des Menschen prüft und nach Würdigung eines Expertenberichtes die Gefahr einer abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen für eine Vielzahl von Menschen verneint, unbesehen der Mengen, die hier in Frage stehen. Ihr Urteil ist daher in diesem Punkte aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie im Sinne der vorstehenden Erwägungen neu urteile. Dabei wird sie berücksichtigen müssen, dass das Bundesgericht unter Zugrundelegung einer üblichen Konsum- oder Rauscheinheit von 1/2 bis 1 g bereits bei vier kg Haschisch einen schweren Fall angenommen (nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 29. Juni 1977) und einen Personenkreis von 20-40 Personen als eine Vielzahl von Menschen im Sinne des Gesetzes erkannt hat (BGE 105 IV 75). Auch wird sie feststellen müssen, für welche der Beschwerdegegner diese Voraussetzung erfüllt ist, wobei dort, wo mehrere von ihnen am selben Vorgang beteiligt waren, für alle die Gesamtmenge und nicht bloss ein verhältnismässiger Anteil in die Beurteilung einzubeziehen ist (BGE 105 IV 74).
4. Das Obergericht hat auch den subjektiven Tatbestand verneint, weil die Beschwerdegegner ihren Betäubungsmittelhandel strikte auf Cannabissubstanzen, insbesondere Haschisch beschränkt hätten, welche Droge sie selber konsumiert hätten, ohne sich einer nachteiligen Wirkung bewusst zu werden. Sie seien deshalb von der Ungefährlichkeit der Droge überzeugt gewesen. Bei dieser Sachlage könne ihnen zugebilligt werden, dass sie eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen nicht in Kauf genommen hätten.
Nach dem in Erwägung 3 Gesagten spielt es subjektiv keine Rolle, ob der Täter nach dem Konsum von Cannabissubstanzen bei sich selbst nachteilige Folgen festgestellt hat oder nicht. Entscheidend ist einzig, ob ihm bekannt war, dass mit der von ihm in Handel gebrachten Menge Haschisch oder Haschischöl eine grosse Zahl von Menschen versorgt werden kann. Darüber aber sind Händler, mögen sie drogenabhängig sein oder nicht, regelmässig im Bild (nicht veröffentlichtes Urteil T. vom 19. Juni 1979). Eines weitergehenden Wissens bedarf es zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht. Die Gefahr für die menschliche Gesundheit liegt in der abhängigkeitserzeugenden Wirkung, die der Gesetzgeber für Haschisch bejaht und derentwegen er schon den nicht qualifizierten Handel unter Strafe gestellt hat, ohne dass der Täter um diese Gefahr wissen muss. Entsprechend liegt die Qualifikation nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG einzig in der Menge der gehandelten Droge, und muss nur dieses Element vom Vorsatz des Täters erfasst sein. Das hat die Vorinstanz übersehen. Dass im übrigen nach dem von ihr beigezogenen Gutachten nur 10% der Haschischkonsumenten zu regelmässigen Konsumenten werden und nur 2-4% an ihrer Gesundheit Schaden nehmen, hilft den Beschwerdegegnern nichts, weil sie beim Verkauf der Droge nicht durchwegs wissen konnten, welche Risikofaktoren der jeweilige Abnehmer mit sich brachte, welche Dosis er einnehmen werde, ob es sich um Erstkonsumenten handelte oder um Abnehmer, die eine Neigung zu ständigem Konsum zeigten.
5. Im übrigen fragt es sich, ob der den Beschwerdegegnern oder zumindest einzelnen von ihnen in den fraglichen Fällen zur Last gelegte Drogenhandel nicht schon wegen der Rücksichts- und Hemmungslosigkeit, mit welcher er betrieben wurde (angefochtenes Urteil S. 36 ff.), als Ausdruck eines intensiven Deliktswillens und damit als schwere Deliktsbegehung unter die erhöhte Strafdrohung des Art. 19 Ziff. 1 letzter Absatz 2. Satz BetmG fällt; Art. 19 Ziff. 2 BetmG enthält nämlich - was die Vorinstanz offenbar übersehen hat - keine abschliessende Aufzählung der schweren Fälle ("insbesondere"). Vielmehr stellt das Gesetz es dem Richter anheim, nach Würdigung der gesamten Umstände einen Fall auch dann als schwer einzustufen, wenn die Voraussetzungen des Art. 19 Ziff. 2 lit. a-c BetmG nicht erfüllt sind (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Voten Welter und Schmitt; M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 163; I. WEISS, op. cit. S. 211).
7. Die Staatsanwaltschaft vertritt schliesslich den Standpunkt, die Vorinstanz habe T. in den Fällen 9, 10, 21 und 23 zu Unrecht nicht wegen bandenmässiger und gewerbsmässiger Tatbegehung schuldig gesprochen.
a) Dass die Vorinstanz den Begriff der Bandenmässigkeit verkannt habe, behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Zwar könnte man sich fragen, ob die vom Bundesgericht in Anschluss an die Art. 137 und 139 StGB gegebene Begriffsumschreibung (BGE 100 IV 220, BGE 83 IV 147 u.a.m.) ohne weiteres auch für Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG gelte, nachdem im Unterschied zu den beiden Bestimmungen des StGB das BetmG die Absicht zur fortgesetzten Tatverübung nicht nennt. Zwar scheint der Verfasser des Entwurfes die fortgesetzte Verübung bewusst weggelassen zu haben, weil schon das Zusammenwirken mehrerer als gefährlich und qualifizierend anzusehen sei (I. WEISS, op. cit. S. 209 am Ende). In der parlamentarischen Beratung wurde jedoch von beiden Berichterstattern der nationalrätlichen Kommission darauf hingewiesen, dass der im Entwurf enthaltene Begriff der Bandenmässigkeit "in unserer Rechtsprechung angewendet wird" bzw. "un concept juridique" sei, "qui figure dans le Code pénal" (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Voten Welter und Schmitt). Dieser Auffassung wurde denn auch trotz eines abweichenden Antrages mit grosser Mehrheit zugestimmt (Amt. Bull. N 1974 II S. 1451/2 Votum Reich, 1453). Das spricht dafür, dass der Gesetzgeber in Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG den Begriff der Bandenmässigkeit nicht anders verstanden wissen wollte als das Bundesgericht bei Anwendung der Art. 137 und 139 StGB (in diesem Sinne auch DELACHAUX, op. cit. S. 165).
b) Das Obergericht stellt im Anschluss an jene Rechtsprechung des Bundesgerichtes fest, ein Willensentschluss zur gemeinsamen Begehung von mehr als zwei "Betäubungsmittelhandelsstraftaten" sei nur in bezug auf E., V. und H. als erwiesen zu betrachten; T. habe nicht aufgrund eines gemeinsam mit anderen im voraus gefassten Entschlusses zum gemeinsamen Tätigwerden gehandelt, sondern er habe sich von Fall zu Fall zur Mitwirkung gewinnen lassen. Da es sich hierbei um eine Tatfrage handelt (BGE 100 IV 237), deren Beantwortung durch den kantonalen Sachrichter den Kassationshof bindet, kann die Staatsanwaltschaft mit ihrer gegenteiligen Behauptung nicht gehört werden. Damit erledigt sich ihre Beschwerde in diesem Punkte.
c) Den Begriff der Gewerbsmässigkeit dagegen wollte der Gesetzgeber in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG enger fassen als das Bundesgericht im Rahmen des StGB. Zwar wurden die von der Praxis umschriebenen drei Elemente der fortgesetzten Tatbegehung, der auf ein Erwerbseinkommen gerichteten Absicht und der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu delinquieren, beibehalten, ihnen aber im Sinne einer "differenzierten Formulierung" (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Votum des Berichterstatters Welter) das weitere Erfordernis eines grossen Umsatzes oder eines erheblichen Gewinns beigefügt. Es wollte damit vermieden werden, dass die "kleinen Fische", die gegen unbestimmt viele handeln, gleich der qualifizierten Bestrafung unterliegen (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1452/1453 Votum Alder), dass jeder "leichte Fall", der nach der bundesgerichtlichen Praxis die Merkmale der Gewerbsmässigkeit aufweist, im übrigen aber nicht als schwer aufzufassen ist, unter die erhöhte Strafdrohung falle; wer durch zwei, drei Fälle wenige Franken verdient habe und gegebenenfalls gewerbsmässiger Täter im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei, solle noch nach Ziffer 1 des Art. 19 behandelt werden können (Amtl.Bull. S 1974 S. 597 Votum des Berichterstatters Dillier).
d) Das Obergericht hat gewerbsmässige Tatbegehung durch T. verneint, weil der von ihm erzielte Gewinn von Fr. 1'600.-- nicht erheblich und der Verkauf von 8 kg Haschisch kein grosser Umsatz gewesen sei.
aa) Bei diesen vom Gesetzgeber eingeführten "Präzisierungen" handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die der Auslegung bedürfen und dabei dem Ermessen des Richters Raum geben. Es kann aber nicht darum gehen, für die Entscheidung der Frage, ob ein grosser Umsatz bzw. ein erheblicher Gewinn erzielt worden sei, schablonenhaft nur nach Kilogramm und Franken zu verfahren. Vielmehr hängt die Wertung des Umsatzes von der Art der Droge, der üblichen Konsumeinheit und auch vom Zeitraum ab, innert dem der Umsatz erzielt wurde, während bei Beantwortung der Frage nach der Erheblichkeit des Gewinns auch sein Verhältnis zum Preis beachtlich ist (s. auch I. WEISS, op. cit. S. 210). Nur bei solcher Betrachtungsweise ist eine sachgerechte Abgrenzung der schweren von den anderen Fällen möglich.
bb) Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass T. 8 kg Haschisch verkauft hat. Das entspricht bei einer üblichen Dosis von 1/2 bis 1 g Haschisch einer Umsatzmenge von 16'000 bis 8000 Konsumeinheiten. Gleichzeitig hat der Beschwerdegegner 5 kg Haschisch einem Dritten in Kommission gegeben, was in den Begriff des gewerbsmässigen Handels gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG einzubeziehen ist. Dadurch aber erhöht sich die Umsatzmenge nach Konsumeinheiten erheblich. Zieht man überdies in Betracht, dass der Beschwerdegegner mit Ausnahme von 1 kg Haschisch die gesamte übrige Menge in der verhältnismässig kurzen Zeit von Mai bis spätestens August 1978 umgesetzt hat, so ist der Tatbestand des gewerbsmässigen Handels mit grossem Umsatz erfüllt.
Da Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG alternativ einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn voraussetzt und das erstere Element gegeben ist, kann dahingestellt bleiben, ob Fr. 1'600.-- unter Berücksichtigung des gängigen Preises der gehandelten Droge einen erheblichen Gewinn darstellen.
Die Sache ist daher auch in diesem Punkte in Gutheissung der Beschwerde der Staatsanwaltschaft zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Verfahren. 1. Art. 273 Abs. 2 BStP.
Der Beschwerdegegner kann nicht Rückweisung der Beschwerde zur Verbesserung verlangen (Erw. 1).
2. Art. 270 Abs. 1 BStP.
Dem Staatsanwalt steht die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Kontumazialurteile zu (Erw. 2).
Betäubungsmittelgesetz.
1. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG.
Ob im Sinne dieser Bestimmung ein schwerer Fall vorliegt, hängt allein von der Menge ab, auf welche sich die Widerhandlung bezieht. Die Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen kann nicht - trotz grosser Menge - wegen der Art des Betäubungsmittels grundsätzlich verneint werden. Dem Richter steht es nicht zu, bei der Anwendung von Art. 19 von den durch den Gesetzgeber wegen ihrer abhängigkeitserzeugenden Wirkung als Betäubungsmittel bezeichneten Substanzen "weniger gefährliche", angeblich harmlose Stoffe, auszuscheiden (Erw. 3).
2. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Subjektiver Tatbestand (Erw. 4).
3. Art. 19 Ziff. 2 BetmG enthält keine abschliessende Aufzählung der schweren Fälle (Erw. 5).
4. Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG. Begriff der Bandenmässigkeit (Erw. 7a).
5. Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG. Begriff der Gewerbsmässigkeit (Erw. 7c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,136 | 106 IV 227 | 106 IV 227
Erwägungen ab Seite 228
Aus den Erwägungen:
1. Das Eventualbegehren des Beschwerdegegners V., die Beschwerde sei unter Ansetzung einer Nachfrist gemäss Art. 273 Abs. 2 BStP zur Verbesserung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, ist unzulässig. Diese Bestimmung gibt der Gegenpartei keinen Anspruch darauf, eine Verbesserung der Nichtigkeitsbeschwerde zu verlangen. Die Rückweisung zur Verbesserung steht einzig dem Gericht zu (vgl. BGE 92 II 303 zum analogen Art. 55 Abs. 2 OG).
2. Die Beschwerdegegnerin Iris V. wurde vom Obergericht in contumaciam verurteilt. Anders als der Kontumax selber ist der öffentliche Ankläger befugt, ein Abwesenheitsurteil mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten (BGE 103 IV 61). Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb auch insoweit einzutreten, als sie den Fall Iris V. betrifft.
3. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerdegegner seien in den Fällen 3, 5-12, 14, 16, 22, 23 und 26-30 (aufgeführt im Urteil des Strafgerichts) aufgrund der qualifizierten Bestimmung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen. Das Obergericht hat den Qualifikationsgrund nicht für gegeben erachtet, weil
- nicht allein die Grösse der gehandelten Menge, sondern auch der Grad der Gefährlichkeit der in Frage stehenden Droge zu berücksichtigen sei;
- seelische Zustände, die zwar negative Aspekte aufwiesen, aber noch als normale Erscheinungen des täglichen Lebens angesehen werden könnten, nicht eine Gesundheitsgefährdung im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG darstellten;
- psychische Abhängigkeit bis zu einem gewissen Grade eine solche normale Lebenserscheinung sei;
- weiter die Nähe der Gesundheitsgefahr von Bedeutung sei, d.h. ob sie schon nach wenigen Malen Drogenkonsum oder erst nach langjährigem übermässigem Gebrauch eintrete;
- das Gefährdungspotential von Cannabisdrogen nach dem eingeholten Gutachten Kielholz/Ladewig/Uchtenhagen erheblich geringer sei als bei anderen Drogen;
- von 100 Haschischkonsumenten 90 wieder aufhörten und nur 10 zu regelmässigen Konsumenten im Sinne psychopathologischer Veränderungen würden und weil mit Schäden nur bei 2-4% der Haschischkonsumenten, und zwar nur nach langjährigem, häufigem Konsum zu rechnen sei;
- eine Schrittmacherfunktion im Hinblick auf harte Drogen zu verneinen sei, zumal die Konsumgewohnheiten auf niedrige Haschischdosen ausgerichtet seien.
a) Nach Art. 1 Abs. 1 BetmG sind Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Zu den Betäubungsmitteln im Sinne dieser Bestimmung gehören nach Abs. 2 insbesondere
a) Rohmaterialien wie das Hanfkraut (Ziff. 4);
b) Wirkstoffe wie das Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes (Ziff. 3);
c) ...
d) Präparate, die Stoffe der Gruppen a, b oder c enthalten.
Nach Art. 8 Abs. 1 BetmG darf das Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Haschisch) nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden. Art. 19 und 19a des BetmG stellen Widerhandlungen gegen dieses Gebot in den verschiedensten Formen sowie den Konsum von Betäubungsmitteln unter Strafe.
b) Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich als erstes, dass der Gesetzgeber selber Cannabis als Rohstoff, aber auch die aus ihm gewonnenen Wirkstoffe und die solche enthaltenden Präparate für abhängigkeitserzeugend befunden hat. Die Gefahr aber, drogenabhängig, also süchtig zu werden, ist eine Gefahr für die menschliche Gesundheit; denn wer süchtig ist, ist nicht mehr gesund, sondern krank (so schon die Botschaft des Bundesrates von 1951, BBl 1951 I 849). Dieser Gedanke liegt auch dem revidierten BetmG zugrunde (s. die Art. 15, 15a, 15b, 19a Ziff. 3; Amtl.Bull. S 1973 S. 691/692 Votum Dillier, S. 705 Votum Honegger; M. LEUENBERGER, Das rev. BetmG, Konsequenzen für die Rechtsprechung gegenüber Drogenkonsumenten, SJZ 72 (1976) S. 23; I. WEISS, Zur Anwendung der Strafbestimmungen des rev. BetmG, ZStR 95 (1978) S. 197), und er betrifft nicht nur die physische, sondern auch die psychische Gesundheit. Psychische Abhängigkeit bedeutet nach dem Gesetz somit eine Beeinträchtigung der Gesundheit. Um nur schon die Gefahr einer solchen Beeinträchtigung zu vermeiden, hat der Gesetzgeber, wie die genannten Bestimmungen und ihre Entwicklungsgeschichte zeigen, den Handel mit den im Gesetz aufgeführten Drogen in allen seinen Formen, einschliesslich der Vorbereitungshandlungen, und teilweise auch den Konsum unter Strafe gestellt (Botschaft des Bundesrates BBl 1973 I S. 1 353 und 1 355; s. auch Art. 64bis BV, auf den sich das BetmG u.a. stützt).
Hat aber der Gesetzgeber die Frage nach der abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen und damit der Gefährlichkeit des Handels mit solchen Stoffen für die menschliche Gesundheit nach dem seinerzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis selber entschieden, dann steht es dem Richter nicht zu, sie in eigener Würdigung anders zu beantworten (s. BGE 104 IV 232 Nr. 53). Sollte nach heutiger wissenschaftlicher Erkenntnis diese Gefahr nicht bestehen, wäre es am Gesetzgeber, die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen.
c) Aus dem Gesagten ergibt sich ohne weiteres, dass der Richter bei Anwendung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nur zu entscheiden hat, ob im Einzelfall so erhebliche Mengen eines Betäubungsmittels Gegenstand einer der vom Gesetz verpönten Handlungen gebildet haben, dass eine Vielzahl von Menschen damit versorgt werden konnte oder hätte versorgt werden können. Wo das zutrifft, ist damit nach dem Sinn des Gesetzes auch schon eine Gefahr für die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen geschaffen, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob das Gefährdungspotential einer Droge erheblich, die Gefahr hochgradig, naheliegend sei. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG setzt keine so qualifizierte Gefahr voraus, hat doch der Gesetzgeber auch bewusst darauf verzichtet, zwischen leichten und harten Drogen zu unterscheiden (Amtl.Bull. S 1973 S. 692 Votum Dillier und S. 694 Votum Aubert; nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 9. September 1971).
Das verkennt die Vorinstanz, wenn sie Haschisch auf seine Gefährlichkeit für die Gesundheit des Menschen prüft und nach Würdigung eines Expertenberichtes die Gefahr einer abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen für eine Vielzahl von Menschen verneint, unbesehen der Mengen, die hier in Frage stehen. Ihr Urteil ist daher in diesem Punkte aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie im Sinne der vorstehenden Erwägungen neu urteile. Dabei wird sie berücksichtigen müssen, dass das Bundesgericht unter Zugrundelegung einer üblichen Konsum- oder Rauscheinheit von 1/2 bis 1 g bereits bei vier kg Haschisch einen schweren Fall angenommen (nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 29. Juni 1977) und einen Personenkreis von 20-40 Personen als eine Vielzahl von Menschen im Sinne des Gesetzes erkannt hat (BGE 105 IV 75). Auch wird sie feststellen müssen, für welche der Beschwerdegegner diese Voraussetzung erfüllt ist, wobei dort, wo mehrere von ihnen am selben Vorgang beteiligt waren, für alle die Gesamtmenge und nicht bloss ein verhältnismässiger Anteil in die Beurteilung einzubeziehen ist (BGE 105 IV 74).
4. Das Obergericht hat auch den subjektiven Tatbestand verneint, weil die Beschwerdegegner ihren Betäubungsmittelhandel strikte auf Cannabissubstanzen, insbesondere Haschisch beschränkt hätten, welche Droge sie selber konsumiert hätten, ohne sich einer nachteiligen Wirkung bewusst zu werden. Sie seien deshalb von der Ungefährlichkeit der Droge überzeugt gewesen. Bei dieser Sachlage könne ihnen zugebilligt werden, dass sie eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen nicht in Kauf genommen hätten.
Nach dem in Erwägung 3 Gesagten spielt es subjektiv keine Rolle, ob der Täter nach dem Konsum von Cannabissubstanzen bei sich selbst nachteilige Folgen festgestellt hat oder nicht. Entscheidend ist einzig, ob ihm bekannt war, dass mit der von ihm in Handel gebrachten Menge Haschisch oder Haschischöl eine grosse Zahl von Menschen versorgt werden kann. Darüber aber sind Händler, mögen sie drogenabhängig sein oder nicht, regelmässig im Bild (nicht veröffentlichtes Urteil T. vom 19. Juni 1979). Eines weitergehenden Wissens bedarf es zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht. Die Gefahr für die menschliche Gesundheit liegt in der abhängigkeitserzeugenden Wirkung, die der Gesetzgeber für Haschisch bejaht und derentwegen er schon den nicht qualifizierten Handel unter Strafe gestellt hat, ohne dass der Täter um diese Gefahr wissen muss. Entsprechend liegt die Qualifikation nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG einzig in der Menge der gehandelten Droge, und muss nur dieses Element vom Vorsatz des Täters erfasst sein. Das hat die Vorinstanz übersehen. Dass im übrigen nach dem von ihr beigezogenen Gutachten nur 10% der Haschischkonsumenten zu regelmässigen Konsumenten werden und nur 2-4% an ihrer Gesundheit Schaden nehmen, hilft den Beschwerdegegnern nichts, weil sie beim Verkauf der Droge nicht durchwegs wissen konnten, welche Risikofaktoren der jeweilige Abnehmer mit sich brachte, welche Dosis er einnehmen werde, ob es sich um Erstkonsumenten handelte oder um Abnehmer, die eine Neigung zu ständigem Konsum zeigten.
5. Im übrigen fragt es sich, ob der den Beschwerdegegnern oder zumindest einzelnen von ihnen in den fraglichen Fällen zur Last gelegte Drogenhandel nicht schon wegen der Rücksichts- und Hemmungslosigkeit, mit welcher er betrieben wurde (angefochtenes Urteil S. 36 ff.), als Ausdruck eines intensiven Deliktswillens und damit als schwere Deliktsbegehung unter die erhöhte Strafdrohung des Art. 19 Ziff. 1 letzter Absatz 2. Satz BetmG fällt; Art. 19 Ziff. 2 BetmG enthält nämlich - was die Vorinstanz offenbar übersehen hat - keine abschliessende Aufzählung der schweren Fälle ("insbesondere"). Vielmehr stellt das Gesetz es dem Richter anheim, nach Würdigung der gesamten Umstände einen Fall auch dann als schwer einzustufen, wenn die Voraussetzungen des Art. 19 Ziff. 2 lit. a-c BetmG nicht erfüllt sind (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Voten Welter und Schmitt; M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 163; I. WEISS, op. cit. S. 211).
7. Die Staatsanwaltschaft vertritt schliesslich den Standpunkt, die Vorinstanz habe T. in den Fällen 9, 10, 21 und 23 zu Unrecht nicht wegen bandenmässiger und gewerbsmässiger Tatbegehung schuldig gesprochen.
a) Dass die Vorinstanz den Begriff der Bandenmässigkeit verkannt habe, behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Zwar könnte man sich fragen, ob die vom Bundesgericht in Anschluss an die Art. 137 und 139 StGB gegebene Begriffsumschreibung (BGE 100 IV 220, BGE 83 IV 147 u.a.m.) ohne weiteres auch für Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG gelte, nachdem im Unterschied zu den beiden Bestimmungen des StGB das BetmG die Absicht zur fortgesetzten Tatverübung nicht nennt. Zwar scheint der Verfasser des Entwurfes die fortgesetzte Verübung bewusst weggelassen zu haben, weil schon das Zusammenwirken mehrerer als gefährlich und qualifizierend anzusehen sei (I. WEISS, op. cit. S. 209 am Ende). In der parlamentarischen Beratung wurde jedoch von beiden Berichterstattern der nationalrätlichen Kommission darauf hingewiesen, dass der im Entwurf enthaltene Begriff der Bandenmässigkeit "in unserer Rechtsprechung angewendet wird" bzw. "un concept juridique" sei, "qui figure dans le Code pénal" (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Voten Welter und Schmitt). Dieser Auffassung wurde denn auch trotz eines abweichenden Antrages mit grosser Mehrheit zugestimmt (Amt. Bull. N 1974 II S. 1451/2 Votum Reich, 1453). Das spricht dafür, dass der Gesetzgeber in Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG den Begriff der Bandenmässigkeit nicht anders verstanden wissen wollte als das Bundesgericht bei Anwendung der Art. 137 und 139 StGB (in diesem Sinne auch DELACHAUX, op. cit. S. 165).
b) Das Obergericht stellt im Anschluss an jene Rechtsprechung des Bundesgerichtes fest, ein Willensentschluss zur gemeinsamen Begehung von mehr als zwei "Betäubungsmittelhandelsstraftaten" sei nur in bezug auf E., V. und H. als erwiesen zu betrachten; T. habe nicht aufgrund eines gemeinsam mit anderen im voraus gefassten Entschlusses zum gemeinsamen Tätigwerden gehandelt, sondern er habe sich von Fall zu Fall zur Mitwirkung gewinnen lassen. Da es sich hierbei um eine Tatfrage handelt (BGE 100 IV 237), deren Beantwortung durch den kantonalen Sachrichter den Kassationshof bindet, kann die Staatsanwaltschaft mit ihrer gegenteiligen Behauptung nicht gehört werden. Damit erledigt sich ihre Beschwerde in diesem Punkte.
c) Den Begriff der Gewerbsmässigkeit dagegen wollte der Gesetzgeber in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG enger fassen als das Bundesgericht im Rahmen des StGB. Zwar wurden die von der Praxis umschriebenen drei Elemente der fortgesetzten Tatbegehung, der auf ein Erwerbseinkommen gerichteten Absicht und der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu delinquieren, beibehalten, ihnen aber im Sinne einer "differenzierten Formulierung" (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Votum des Berichterstatters Welter) das weitere Erfordernis eines grossen Umsatzes oder eines erheblichen Gewinns beigefügt. Es wollte damit vermieden werden, dass die "kleinen Fische", die gegen unbestimmt viele handeln, gleich der qualifizierten Bestrafung unterliegen (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1452/1453 Votum Alder), dass jeder "leichte Fall", der nach der bundesgerichtlichen Praxis die Merkmale der Gewerbsmässigkeit aufweist, im übrigen aber nicht als schwer aufzufassen ist, unter die erhöhte Strafdrohung falle; wer durch zwei, drei Fälle wenige Franken verdient habe und gegebenenfalls gewerbsmässiger Täter im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei, solle noch nach Ziffer 1 des Art. 19 behandelt werden können (Amtl.Bull. S 1974 S. 597 Votum des Berichterstatters Dillier).
d) Das Obergericht hat gewerbsmässige Tatbegehung durch T. verneint, weil der von ihm erzielte Gewinn von Fr. 1'600.-- nicht erheblich und der Verkauf von 8 kg Haschisch kein grosser Umsatz gewesen sei.
aa) Bei diesen vom Gesetzgeber eingeführten "Präzisierungen" handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die der Auslegung bedürfen und dabei dem Ermessen des Richters Raum geben. Es kann aber nicht darum gehen, für die Entscheidung der Frage, ob ein grosser Umsatz bzw. ein erheblicher Gewinn erzielt worden sei, schablonenhaft nur nach Kilogramm und Franken zu verfahren. Vielmehr hängt die Wertung des Umsatzes von der Art der Droge, der üblichen Konsumeinheit und auch vom Zeitraum ab, innert dem der Umsatz erzielt wurde, während bei Beantwortung der Frage nach der Erheblichkeit des Gewinns auch sein Verhältnis zum Preis beachtlich ist (s. auch I. WEISS, op. cit. S. 210). Nur bei solcher Betrachtungsweise ist eine sachgerechte Abgrenzung der schweren von den anderen Fällen möglich.
bb) Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass T. 8 kg Haschisch verkauft hat. Das entspricht bei einer üblichen Dosis von 1/2 bis 1 g Haschisch einer Umsatzmenge von 16'000 bis 8000 Konsumeinheiten. Gleichzeitig hat der Beschwerdegegner 5 kg Haschisch einem Dritten in Kommission gegeben, was in den Begriff des gewerbsmässigen Handels gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG einzubeziehen ist. Dadurch aber erhöht sich die Umsatzmenge nach Konsumeinheiten erheblich. Zieht man überdies in Betracht, dass der Beschwerdegegner mit Ausnahme von 1 kg Haschisch die gesamte übrige Menge in der verhältnismässig kurzen Zeit von Mai bis spätestens August 1978 umgesetzt hat, so ist der Tatbestand des gewerbsmässigen Handels mit grossem Umsatz erfüllt.
Da Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG alternativ einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn voraussetzt und das erstere Element gegeben ist, kann dahingestellt bleiben, ob Fr. 1'600.-- unter Berücksichtigung des gängigen Preises der gehandelten Droge einen erheblichen Gewinn darstellen.
Die Sache ist daher auch in diesem Punkte in Gutheissung der Beschwerde der Staatsanwaltschaft zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Procédure. 1. Art. 273 al. 2 PPF. L'intimé n'a pas la faculté de réclamer le renvoi d'un mémoire au recourant pour correction (consid. 1).
2. Art. 270 al. 1 PPF. L'accusateur public peut déposer un pourvoi en nullité contre un jugement rendu par défaut (consid. 2).
Loi fédérale sur les stupéfiants.
1. Art. 19 ch. 2 litt. a LStup. Savoir si un cas est grave au sens de cette disposition ne dépend que de la quantité sur laquelle a porté l'infraction. Le danger pour la santé de nombreuses personnes ne peut être nié par principe - lorsque la quantité de stupéfiant en cause est grande - pour des motifs tirés de la nature du stupéfiant. Le juge n'a pas compétence pour retirer de la catégorie des substances que le législateur a qualifiées de stupéfiants en raison de leur capacité d'engendrer la dépendance, des produits "moins dangereux" qui lui paraîtraient inoffensifs (consid. 3).
2. Art. 19 ch. 2 litt. a LStup. Conditions subjectives de la répression (consid. 4).
3. Art. 19 ch. 2 LStup. La liste de cas graves figurant dans cette disposition n'est pas limitative (consid. 5).
4. Art. 19 ch. 2 litt. b LStup. Définition de l'affilié à une bande (consid. 7 litt. a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 228
Aus den Erwägungen:
1. Das Eventualbegehren des Beschwerdegegners V., die Beschwerde sei unter Ansetzung einer Nachfrist gemäss Art. 273 Abs. 2 BStP zur Verbesserung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, ist unzulässig. Diese Bestimmung gibt der Gegenpartei keinen Anspruch darauf, eine Verbesserung der Nichtigkeitsbeschwerde zu verlangen. Die Rückweisung zur Verbesserung steht einzig dem Gericht zu (vgl. BGE 92 II 303 zum analogen Art. 55 Abs. 2 OG).
2. Die Beschwerdegegnerin Iris V. wurde vom Obergericht in contumaciam verurteilt. Anders als der Kontumax selber ist der öffentliche Ankläger befugt, ein Abwesenheitsurteil mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten (BGE 103 IV 61). Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb auch insoweit einzutreten, als sie den Fall Iris V. betrifft.
3. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerdegegner seien in den Fällen 3, 5-12, 14, 16, 22, 23 und 26-30 (aufgeführt im Urteil des Strafgerichts) aufgrund der qualifizierten Bestimmung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen. Das Obergericht hat den Qualifikationsgrund nicht für gegeben erachtet, weil
- nicht allein die Grösse der gehandelten Menge, sondern auch der Grad der Gefährlichkeit der in Frage stehenden Droge zu berücksichtigen sei;
- seelische Zustände, die zwar negative Aspekte aufwiesen, aber noch als normale Erscheinungen des täglichen Lebens angesehen werden könnten, nicht eine Gesundheitsgefährdung im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG darstellten;
- psychische Abhängigkeit bis zu einem gewissen Grade eine solche normale Lebenserscheinung sei;
- weiter die Nähe der Gesundheitsgefahr von Bedeutung sei, d.h. ob sie schon nach wenigen Malen Drogenkonsum oder erst nach langjährigem übermässigem Gebrauch eintrete;
- das Gefährdungspotential von Cannabisdrogen nach dem eingeholten Gutachten Kielholz/Ladewig/Uchtenhagen erheblich geringer sei als bei anderen Drogen;
- von 100 Haschischkonsumenten 90 wieder aufhörten und nur 10 zu regelmässigen Konsumenten im Sinne psychopathologischer Veränderungen würden und weil mit Schäden nur bei 2-4% der Haschischkonsumenten, und zwar nur nach langjährigem, häufigem Konsum zu rechnen sei;
- eine Schrittmacherfunktion im Hinblick auf harte Drogen zu verneinen sei, zumal die Konsumgewohnheiten auf niedrige Haschischdosen ausgerichtet seien.
a) Nach Art. 1 Abs. 1 BetmG sind Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Zu den Betäubungsmitteln im Sinne dieser Bestimmung gehören nach Abs. 2 insbesondere
a) Rohmaterialien wie das Hanfkraut (Ziff. 4);
b) Wirkstoffe wie das Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes (Ziff. 3);
c) ...
d) Präparate, die Stoffe der Gruppen a, b oder c enthalten.
Nach Art. 8 Abs. 1 BetmG darf das Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Haschisch) nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden. Art. 19 und 19a des BetmG stellen Widerhandlungen gegen dieses Gebot in den verschiedensten Formen sowie den Konsum von Betäubungsmitteln unter Strafe.
b) Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich als erstes, dass der Gesetzgeber selber Cannabis als Rohstoff, aber auch die aus ihm gewonnenen Wirkstoffe und die solche enthaltenden Präparate für abhängigkeitserzeugend befunden hat. Die Gefahr aber, drogenabhängig, also süchtig zu werden, ist eine Gefahr für die menschliche Gesundheit; denn wer süchtig ist, ist nicht mehr gesund, sondern krank (so schon die Botschaft des Bundesrates von 1951, BBl 1951 I 849). Dieser Gedanke liegt auch dem revidierten BetmG zugrunde (s. die Art. 15, 15a, 15b, 19a Ziff. 3; Amtl.Bull. S 1973 S. 691/692 Votum Dillier, S. 705 Votum Honegger; M. LEUENBERGER, Das rev. BetmG, Konsequenzen für die Rechtsprechung gegenüber Drogenkonsumenten, SJZ 72 (1976) S. 23; I. WEISS, Zur Anwendung der Strafbestimmungen des rev. BetmG, ZStR 95 (1978) S. 197), und er betrifft nicht nur die physische, sondern auch die psychische Gesundheit. Psychische Abhängigkeit bedeutet nach dem Gesetz somit eine Beeinträchtigung der Gesundheit. Um nur schon die Gefahr einer solchen Beeinträchtigung zu vermeiden, hat der Gesetzgeber, wie die genannten Bestimmungen und ihre Entwicklungsgeschichte zeigen, den Handel mit den im Gesetz aufgeführten Drogen in allen seinen Formen, einschliesslich der Vorbereitungshandlungen, und teilweise auch den Konsum unter Strafe gestellt (Botschaft des Bundesrates BBl 1973 I S. 1 353 und 1 355; s. auch Art. 64bis BV, auf den sich das BetmG u.a. stützt).
Hat aber der Gesetzgeber die Frage nach der abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen und damit der Gefährlichkeit des Handels mit solchen Stoffen für die menschliche Gesundheit nach dem seinerzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis selber entschieden, dann steht es dem Richter nicht zu, sie in eigener Würdigung anders zu beantworten (s. BGE 104 IV 232 Nr. 53). Sollte nach heutiger wissenschaftlicher Erkenntnis diese Gefahr nicht bestehen, wäre es am Gesetzgeber, die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen.
c) Aus dem Gesagten ergibt sich ohne weiteres, dass der Richter bei Anwendung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nur zu entscheiden hat, ob im Einzelfall so erhebliche Mengen eines Betäubungsmittels Gegenstand einer der vom Gesetz verpönten Handlungen gebildet haben, dass eine Vielzahl von Menschen damit versorgt werden konnte oder hätte versorgt werden können. Wo das zutrifft, ist damit nach dem Sinn des Gesetzes auch schon eine Gefahr für die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen geschaffen, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob das Gefährdungspotential einer Droge erheblich, die Gefahr hochgradig, naheliegend sei. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG setzt keine so qualifizierte Gefahr voraus, hat doch der Gesetzgeber auch bewusst darauf verzichtet, zwischen leichten und harten Drogen zu unterscheiden (Amtl.Bull. S 1973 S. 692 Votum Dillier und S. 694 Votum Aubert; nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 9. September 1971).
Das verkennt die Vorinstanz, wenn sie Haschisch auf seine Gefährlichkeit für die Gesundheit des Menschen prüft und nach Würdigung eines Expertenberichtes die Gefahr einer abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen für eine Vielzahl von Menschen verneint, unbesehen der Mengen, die hier in Frage stehen. Ihr Urteil ist daher in diesem Punkte aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie im Sinne der vorstehenden Erwägungen neu urteile. Dabei wird sie berücksichtigen müssen, dass das Bundesgericht unter Zugrundelegung einer üblichen Konsum- oder Rauscheinheit von 1/2 bis 1 g bereits bei vier kg Haschisch einen schweren Fall angenommen (nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 29. Juni 1977) und einen Personenkreis von 20-40 Personen als eine Vielzahl von Menschen im Sinne des Gesetzes erkannt hat (BGE 105 IV 75). Auch wird sie feststellen müssen, für welche der Beschwerdegegner diese Voraussetzung erfüllt ist, wobei dort, wo mehrere von ihnen am selben Vorgang beteiligt waren, für alle die Gesamtmenge und nicht bloss ein verhältnismässiger Anteil in die Beurteilung einzubeziehen ist (BGE 105 IV 74).
4. Das Obergericht hat auch den subjektiven Tatbestand verneint, weil die Beschwerdegegner ihren Betäubungsmittelhandel strikte auf Cannabissubstanzen, insbesondere Haschisch beschränkt hätten, welche Droge sie selber konsumiert hätten, ohne sich einer nachteiligen Wirkung bewusst zu werden. Sie seien deshalb von der Ungefährlichkeit der Droge überzeugt gewesen. Bei dieser Sachlage könne ihnen zugebilligt werden, dass sie eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen nicht in Kauf genommen hätten.
Nach dem in Erwägung 3 Gesagten spielt es subjektiv keine Rolle, ob der Täter nach dem Konsum von Cannabissubstanzen bei sich selbst nachteilige Folgen festgestellt hat oder nicht. Entscheidend ist einzig, ob ihm bekannt war, dass mit der von ihm in Handel gebrachten Menge Haschisch oder Haschischöl eine grosse Zahl von Menschen versorgt werden kann. Darüber aber sind Händler, mögen sie drogenabhängig sein oder nicht, regelmässig im Bild (nicht veröffentlichtes Urteil T. vom 19. Juni 1979). Eines weitergehenden Wissens bedarf es zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht. Die Gefahr für die menschliche Gesundheit liegt in der abhängigkeitserzeugenden Wirkung, die der Gesetzgeber für Haschisch bejaht und derentwegen er schon den nicht qualifizierten Handel unter Strafe gestellt hat, ohne dass der Täter um diese Gefahr wissen muss. Entsprechend liegt die Qualifikation nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG einzig in der Menge der gehandelten Droge, und muss nur dieses Element vom Vorsatz des Täters erfasst sein. Das hat die Vorinstanz übersehen. Dass im übrigen nach dem von ihr beigezogenen Gutachten nur 10% der Haschischkonsumenten zu regelmässigen Konsumenten werden und nur 2-4% an ihrer Gesundheit Schaden nehmen, hilft den Beschwerdegegnern nichts, weil sie beim Verkauf der Droge nicht durchwegs wissen konnten, welche Risikofaktoren der jeweilige Abnehmer mit sich brachte, welche Dosis er einnehmen werde, ob es sich um Erstkonsumenten handelte oder um Abnehmer, die eine Neigung zu ständigem Konsum zeigten.
5. Im übrigen fragt es sich, ob der den Beschwerdegegnern oder zumindest einzelnen von ihnen in den fraglichen Fällen zur Last gelegte Drogenhandel nicht schon wegen der Rücksichts- und Hemmungslosigkeit, mit welcher er betrieben wurde (angefochtenes Urteil S. 36 ff.), als Ausdruck eines intensiven Deliktswillens und damit als schwere Deliktsbegehung unter die erhöhte Strafdrohung des Art. 19 Ziff. 1 letzter Absatz 2. Satz BetmG fällt; Art. 19 Ziff. 2 BetmG enthält nämlich - was die Vorinstanz offenbar übersehen hat - keine abschliessende Aufzählung der schweren Fälle ("insbesondere"). Vielmehr stellt das Gesetz es dem Richter anheim, nach Würdigung der gesamten Umstände einen Fall auch dann als schwer einzustufen, wenn die Voraussetzungen des Art. 19 Ziff. 2 lit. a-c BetmG nicht erfüllt sind (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Voten Welter und Schmitt; M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 163; I. WEISS, op. cit. S. 211).
7. Die Staatsanwaltschaft vertritt schliesslich den Standpunkt, die Vorinstanz habe T. in den Fällen 9, 10, 21 und 23 zu Unrecht nicht wegen bandenmässiger und gewerbsmässiger Tatbegehung schuldig gesprochen.
a) Dass die Vorinstanz den Begriff der Bandenmässigkeit verkannt habe, behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Zwar könnte man sich fragen, ob die vom Bundesgericht in Anschluss an die Art. 137 und 139 StGB gegebene Begriffsumschreibung (BGE 100 IV 220, BGE 83 IV 147 u.a.m.) ohne weiteres auch für Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG gelte, nachdem im Unterschied zu den beiden Bestimmungen des StGB das BetmG die Absicht zur fortgesetzten Tatverübung nicht nennt. Zwar scheint der Verfasser des Entwurfes die fortgesetzte Verübung bewusst weggelassen zu haben, weil schon das Zusammenwirken mehrerer als gefährlich und qualifizierend anzusehen sei (I. WEISS, op. cit. S. 209 am Ende). In der parlamentarischen Beratung wurde jedoch von beiden Berichterstattern der nationalrätlichen Kommission darauf hingewiesen, dass der im Entwurf enthaltene Begriff der Bandenmässigkeit "in unserer Rechtsprechung angewendet wird" bzw. "un concept juridique" sei, "qui figure dans le Code pénal" (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Voten Welter und Schmitt). Dieser Auffassung wurde denn auch trotz eines abweichenden Antrages mit grosser Mehrheit zugestimmt (Amt. Bull. N 1974 II S. 1451/2 Votum Reich, 1453). Das spricht dafür, dass der Gesetzgeber in Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG den Begriff der Bandenmässigkeit nicht anders verstanden wissen wollte als das Bundesgericht bei Anwendung der Art. 137 und 139 StGB (in diesem Sinne auch DELACHAUX, op. cit. S. 165).
b) Das Obergericht stellt im Anschluss an jene Rechtsprechung des Bundesgerichtes fest, ein Willensentschluss zur gemeinsamen Begehung von mehr als zwei "Betäubungsmittelhandelsstraftaten" sei nur in bezug auf E., V. und H. als erwiesen zu betrachten; T. habe nicht aufgrund eines gemeinsam mit anderen im voraus gefassten Entschlusses zum gemeinsamen Tätigwerden gehandelt, sondern er habe sich von Fall zu Fall zur Mitwirkung gewinnen lassen. Da es sich hierbei um eine Tatfrage handelt (BGE 100 IV 237), deren Beantwortung durch den kantonalen Sachrichter den Kassationshof bindet, kann die Staatsanwaltschaft mit ihrer gegenteiligen Behauptung nicht gehört werden. Damit erledigt sich ihre Beschwerde in diesem Punkte.
c) Den Begriff der Gewerbsmässigkeit dagegen wollte der Gesetzgeber in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG enger fassen als das Bundesgericht im Rahmen des StGB. Zwar wurden die von der Praxis umschriebenen drei Elemente der fortgesetzten Tatbegehung, der auf ein Erwerbseinkommen gerichteten Absicht und der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu delinquieren, beibehalten, ihnen aber im Sinne einer "differenzierten Formulierung" (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Votum des Berichterstatters Welter) das weitere Erfordernis eines grossen Umsatzes oder eines erheblichen Gewinns beigefügt. Es wollte damit vermieden werden, dass die "kleinen Fische", die gegen unbestimmt viele handeln, gleich der qualifizierten Bestrafung unterliegen (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1452/1453 Votum Alder), dass jeder "leichte Fall", der nach der bundesgerichtlichen Praxis die Merkmale der Gewerbsmässigkeit aufweist, im übrigen aber nicht als schwer aufzufassen ist, unter die erhöhte Strafdrohung falle; wer durch zwei, drei Fälle wenige Franken verdient habe und gegebenenfalls gewerbsmässiger Täter im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei, solle noch nach Ziffer 1 des Art. 19 behandelt werden können (Amtl.Bull. S 1974 S. 597 Votum des Berichterstatters Dillier).
d) Das Obergericht hat gewerbsmässige Tatbegehung durch T. verneint, weil der von ihm erzielte Gewinn von Fr. 1'600.-- nicht erheblich und der Verkauf von 8 kg Haschisch kein grosser Umsatz gewesen sei.
aa) Bei diesen vom Gesetzgeber eingeführten "Präzisierungen" handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die der Auslegung bedürfen und dabei dem Ermessen des Richters Raum geben. Es kann aber nicht darum gehen, für die Entscheidung der Frage, ob ein grosser Umsatz bzw. ein erheblicher Gewinn erzielt worden sei, schablonenhaft nur nach Kilogramm und Franken zu verfahren. Vielmehr hängt die Wertung des Umsatzes von der Art der Droge, der üblichen Konsumeinheit und auch vom Zeitraum ab, innert dem der Umsatz erzielt wurde, während bei Beantwortung der Frage nach der Erheblichkeit des Gewinns auch sein Verhältnis zum Preis beachtlich ist (s. auch I. WEISS, op. cit. S. 210). Nur bei solcher Betrachtungsweise ist eine sachgerechte Abgrenzung der schweren von den anderen Fällen möglich.
bb) Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass T. 8 kg Haschisch verkauft hat. Das entspricht bei einer üblichen Dosis von 1/2 bis 1 g Haschisch einer Umsatzmenge von 16'000 bis 8000 Konsumeinheiten. Gleichzeitig hat der Beschwerdegegner 5 kg Haschisch einem Dritten in Kommission gegeben, was in den Begriff des gewerbsmässigen Handels gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG einzubeziehen ist. Dadurch aber erhöht sich die Umsatzmenge nach Konsumeinheiten erheblich. Zieht man überdies in Betracht, dass der Beschwerdegegner mit Ausnahme von 1 kg Haschisch die gesamte übrige Menge in der verhältnismässig kurzen Zeit von Mai bis spätestens August 1978 umgesetzt hat, so ist der Tatbestand des gewerbsmässigen Handels mit grossem Umsatz erfüllt.
Da Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG alternativ einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn voraussetzt und das erstere Element gegeben ist, kann dahingestellt bleiben, ob Fr. 1'600.-- unter Berücksichtigung des gängigen Preises der gehandelten Droge einen erheblichen Gewinn darstellen.
Die Sache ist daher auch in diesem Punkte in Gutheissung der Beschwerde der Staatsanwaltschaft zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Procedura. 1. Art. 273 cpv. 2 PP. Il resistente non è legittimato a chiedere che l'atto ricorsuale sia rinviato al ricorrente perché lo modifichi (consid. 1).
2. Art. 270 cpv. 1 PP. L'accusatore pubblico può ricorrere per cassazione contro una sentenza contumaciale (consid. 2).
Legge federale sui prodotti stupefacenti.
1. Art. 19 n. 2 lett. a LS.
La gravità del caso dipende soltanto dalla quantità di stupefacente a cui si riferisce il reato. Il pericolo per la salute di parecchie persone non può essere negato, in linea di principio - laddove la quantità di stupefacente sia considerevole - per motivi desunti dalla natura dello stupefacente. Nell'applicazione dell'art. 19 LS il giudice non ha la competenza di escludere dalla categoria dei prodotti che il legislatore ha qualificato come stupefacenti a causa dello stato di dipendenza a cui danno luogo, prodotti "meno pericolosi" e di cui si assume l'innocuità (consid. 3).
2. Art. 19 n. 2 lett. a LS. Elemento soggettivo della fattispecie legale (consid. 4).
3. Art. 19 n. 2 LS. L'enumerazione dei casi gravi, contenuta in tale disposizione, non è esauriente (consid. 5).
4. Art. 19 n. 2 lett. b LS. Nozione di appartenenza ad una banda (consid. 7a).
5. Art. 19 n. 2 lett. c LS. Nozione di traffico per mestiere (consid. 7c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,138 | 106 IV 236 | 106 IV 236
Sachverhalt ab Seite 237
A.- Am 28. März 1980 sprach die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich K. des wiederholten Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB in einem unbestimmten, zwischen Fr. 13'000.-- und Fr. 18'000.-- liegenden Deliktsbetrag, der Sachbeschädigung (Art. 145 Abs. 1 StGB) und des wiederholten Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit 8 Monaten Gefängnis unbedingt. Gleichzeitig beschloss das Gericht den Widerruf des K. mit Urteil vom 18. März 1977 gewährten bedingten Strafvollzugs für eine Gefängnisstrafe von 12 Monaten (abzüglich 88 Tage Untersuchungshaft).
B.- K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Urteil und Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich seien aufzuheben und die Sache sei zur Einholung eines Gutachtens im Sinne von Art. 13 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat wie bereits das Bezirksgericht Zürich als erste Instanz dem Angeschuldigten eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit zugebilligt, die Voraussetzungen für ärztliche Behandlungsmassnahmen im Sinne von Art. 43 StGB aber verneint. Dabei stützte sich das Gericht auf ein Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 31. Mai 1977, das aus Anlass eines gegen K. durchgeführten Strafverfahrens wegen wiederholten Diebstahls, wiederholter Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch etc. eingeholt worden war. Der Gutachter hatte beim damals 21jährigen K. Schwachsinn leichten Grades (Debilität) und psychischen Infantilismus festgestellt; der infantil-debilen Persönlichkeitsstruktur könne kaum mit medizinischen Massnahmen, wohl aber mit psychagogisch-pädagogischer Führung entgegengewirkt werden. Da das Gericht diese Expertise als nach wie vor gültig erachtete, lehnte es den Antrag der Verteidigung auf eine neue Begutachtung des K. ab.
2. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird zur Hauptsache ausgeführt, das alte Gutachten, auf welches die Vorinstanz abgestellt hat, sei in Beurteilung und Schlussfolgerung zwiespältig und fragwürdig. Die neueste Entwicklung von K. liesse seine Vergangenheit und seine Persönlichkeitsstruktur in einem neuen Licht erscheinen. Die früher diagnostizierte Debilität erscheine als sehr zweifelhaft, weshalb sich eine neue Begutachtung geradezu aufdränge, vor allem im Hinblick auf die Behandlung der offensichtlichen Depressionen, welche augenscheinlich zu den letzten Delikten geführt hätten. Verschiedene Umstände vor und nach der Begutachtung liessen erneut grössten Zweifel am Grad der Zurechnungsfähigkeit in bezug auf die neuen Delikte und an der Zweckmässigkeit einer Massnahme offen.
a) Soweit der Beschwerdeführer mit diesen Ausführungen Kritik an Qualität und Inhalt des Gutachtens aus dem Jahre 1977 übt und geltend macht, die Vorinstanz habe wegen der angeblichen Mängel der Expertise auf diese nicht abstellen dürfen, kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden. Ob ein Gericht die im Gutachten enthaltenen Erörterungen betreffend Einsichts- und Bestimmungsfähigkeit sowie Massnahmebedürftigkeit des Täters für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den diesbezüglichen Schlussfolgerungen des Experten folgen oder aber eine Oberexpertise anordnen soll, ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage der Beweiswürdigung, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) aufgeworfen werden kann, so dass gemäss Art. 269 Abs. 2 BStP für die Nichtigkeitsbeschwerde kein Raum bleibt (BGE 105 IV 161, 103 Ia 57, BGE 106 IV 97).
b) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann hingegen geltend gemacht werden, es hätte ein neues Gutachten eingeholt werden müssen, weil Geisteszustand und Persönlichkeitsstruktur des Angeschuldigten sich in der seit der letzten Begutachtung verstrichenen Zeit geändert hätten, die Expertise somit nicht mehr richtig, sondern überholt sei. Denn ein Gutachten kann sich grundsätzlich nur über den Geisteszustand des Exploranden zur Zeit der vor der Begutachtung begangenen Delikte äussern. Nur insoweit, nicht auch hinsichtlich des Geisteszustandes des Täters bei den nach der Begutachtung begangenen Taten, ist es Beweismittel. Ob eine Expertise auch für diese noch gültig sei, hängt davon ab, ob und in welcher Weise sich der Geisteszustand des Täters seit der letzten Begutachtung verändert habe. Feststellungen des Sachrichters über die Weiterdauer oder eine allfällige Änderung des früheren Geisteszustandes des Täters sind tatsächlicher Natur und daher mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar. Mit dieser kann nur gerügt werden, die festgestellten Veränderungen hätten zwingend eine neue Begutachtung erfordert.
3. a) Eine entscheidende Veränderung des Geisteszustandes des Täters im Zeitpunkt seiner neuen Delikte im Jahre 1979 im Vergleich zum Geisteszustand, wie er im Gutachten aus dem Jahre 1977 festgestellt wurde, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nirgendwo ausdrücklich behauptet; es wird lediglich ausgeführt, die neuen Taten des K. zeigten, dass die Schlussfolgerungen jenes Gutachtens nicht richtig gewesen seien. Immerhin deuten einige Bemerkungen des Beschwerdeführers darauf hin, dass er sich zumindest eventualiter auch auf eine Veränderung der Persönlichkeitsstruktur beruft und dass seines Erachtens auch aus diesem Grunde eine neue Expertise hätte eingeholt werden müssen. So führt er aus, die im Jahre 1977 beurteilte Diebstahlsserie habe den Anschein üblicher Verwahrlosungsdelikte eines Jugendlichen gemacht, während die heute zu beurteilenden Delikte im Gegensatz dazu eine auffallende psychische Abnormität des Täters offenbarten und gleichsam einen Aufschrei eines tief depressiv veranlagten hilflosen Menschen an die Aussenwelt darstellten.
b) Die Vorinstanz hat sich in ihrem Urteil eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Gutachten aus dem Jahre 1977 auch für die von K. als 23jähriger Mann im Jahre 1979 verübten Straftaten noch Gültigkeit habe oder ob es zufolge einer entscheidenden Veränderung der Persönlichkeitsstruktur des Täters in diesen beiden Jahren überholt sei. Das Obergericht kam, ohne sich in unzulässiger Weise die Beantwortung ihm nicht geläufiger Fachfragen anzumassen, zum Schluss, die neuen Taten seien Ausdruck der Debilität und des psychischen Infantilismus des Täters, die in jenem Gutachten diagnostiziert worden waren. Alles spreche dafür, dass K. sich seit der letzten Expertise nicht wesentlich verändert habe, was übrigens auch nicht erstaunlich sei, seien doch diese neuen Straftaten nur zwei Jahre nach der Begutachtung verübt worden.
In der Tat hatte die Vorinstanz keinen ernsthaften Anlass, an der unveränderten Gültigkeit der in der Expertise gezogenen Schlussfolgerungen zu zweifeln. Mit den Einbrüchen, bei denen er übrigens oft sehr ungeschickt vorging, wollte K. nach eigenen Angaben seinen Kollegen imponieren und sich selbst bestätigen; einzelne Einbrüche verübte er, weil seine Freundin ihn verlassen hatte. Diese Straftaten waren, wie im Gutachten umschrieben, Handlungen eines kindlich-naiven, leicht beeinflussbaren, stark von dem ihn jeweils bestimmenden Milieu abhängigen Mannes, der seinem kindlichen Geltungsbedürfnis mit rationalen Überlegungen kaum ausreichend entgegenzutreten vermag. Entsprach somit die Persönlichkeitsstruktur des Täters im Jahre 1979 offensichtlich der in der Expertise festgestellten, so durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Art. 13 StGB auf eine erneute Begutachtung verzichten.
4. ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 13 StGB. Rechtsmittel bei psychiatrischer Begutachtung. 1. Kritik an einem psychiatrischen Gutachten und an dessen Würdigung durch den kantonalen Richter ist mit staatsrechtlicher Beschwerde zu erheben.
2. Ob der Geisteszustand des Täters zur Zeit der Tat noch dem anlässlich einer früheren Begutachtung festgestellten Zustand entspreche oder nicht, ist Tatfrage, die mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgeworfen werden kann. Mit diesem Rechtsmittel kann lediglich geltend gemacht werden, wegen der Veränderung des Geisteszustandes des Täters seit der letzten Begutachtung hätte eine neue psychiatrische Expertise eingeholt werden müssen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,139 | 106 IV 236 | 106 IV 236
Sachverhalt ab Seite 237
A.- Am 28. März 1980 sprach die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich K. des wiederholten Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB in einem unbestimmten, zwischen Fr. 13'000.-- und Fr. 18'000.-- liegenden Deliktsbetrag, der Sachbeschädigung (Art. 145 Abs. 1 StGB) und des wiederholten Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit 8 Monaten Gefängnis unbedingt. Gleichzeitig beschloss das Gericht den Widerruf des K. mit Urteil vom 18. März 1977 gewährten bedingten Strafvollzugs für eine Gefängnisstrafe von 12 Monaten (abzüglich 88 Tage Untersuchungshaft).
B.- K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Urteil und Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich seien aufzuheben und die Sache sei zur Einholung eines Gutachtens im Sinne von Art. 13 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat wie bereits das Bezirksgericht Zürich als erste Instanz dem Angeschuldigten eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit zugebilligt, die Voraussetzungen für ärztliche Behandlungsmassnahmen im Sinne von Art. 43 StGB aber verneint. Dabei stützte sich das Gericht auf ein Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 31. Mai 1977, das aus Anlass eines gegen K. durchgeführten Strafverfahrens wegen wiederholten Diebstahls, wiederholter Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch etc. eingeholt worden war. Der Gutachter hatte beim damals 21jährigen K. Schwachsinn leichten Grades (Debilität) und psychischen Infantilismus festgestellt; der infantil-debilen Persönlichkeitsstruktur könne kaum mit medizinischen Massnahmen, wohl aber mit psychagogisch-pädagogischer Führung entgegengewirkt werden. Da das Gericht diese Expertise als nach wie vor gültig erachtete, lehnte es den Antrag der Verteidigung auf eine neue Begutachtung des K. ab.
2. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird zur Hauptsache ausgeführt, das alte Gutachten, auf welches die Vorinstanz abgestellt hat, sei in Beurteilung und Schlussfolgerung zwiespältig und fragwürdig. Die neueste Entwicklung von K. liesse seine Vergangenheit und seine Persönlichkeitsstruktur in einem neuen Licht erscheinen. Die früher diagnostizierte Debilität erscheine als sehr zweifelhaft, weshalb sich eine neue Begutachtung geradezu aufdränge, vor allem im Hinblick auf die Behandlung der offensichtlichen Depressionen, welche augenscheinlich zu den letzten Delikten geführt hätten. Verschiedene Umstände vor und nach der Begutachtung liessen erneut grössten Zweifel am Grad der Zurechnungsfähigkeit in bezug auf die neuen Delikte und an der Zweckmässigkeit einer Massnahme offen.
a) Soweit der Beschwerdeführer mit diesen Ausführungen Kritik an Qualität und Inhalt des Gutachtens aus dem Jahre 1977 übt und geltend macht, die Vorinstanz habe wegen der angeblichen Mängel der Expertise auf diese nicht abstellen dürfen, kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden. Ob ein Gericht die im Gutachten enthaltenen Erörterungen betreffend Einsichts- und Bestimmungsfähigkeit sowie Massnahmebedürftigkeit des Täters für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den diesbezüglichen Schlussfolgerungen des Experten folgen oder aber eine Oberexpertise anordnen soll, ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage der Beweiswürdigung, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) aufgeworfen werden kann, so dass gemäss Art. 269 Abs. 2 BStP für die Nichtigkeitsbeschwerde kein Raum bleibt (BGE 105 IV 161, 103 Ia 57, BGE 106 IV 97).
b) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann hingegen geltend gemacht werden, es hätte ein neues Gutachten eingeholt werden müssen, weil Geisteszustand und Persönlichkeitsstruktur des Angeschuldigten sich in der seit der letzten Begutachtung verstrichenen Zeit geändert hätten, die Expertise somit nicht mehr richtig, sondern überholt sei. Denn ein Gutachten kann sich grundsätzlich nur über den Geisteszustand des Exploranden zur Zeit der vor der Begutachtung begangenen Delikte äussern. Nur insoweit, nicht auch hinsichtlich des Geisteszustandes des Täters bei den nach der Begutachtung begangenen Taten, ist es Beweismittel. Ob eine Expertise auch für diese noch gültig sei, hängt davon ab, ob und in welcher Weise sich der Geisteszustand des Täters seit der letzten Begutachtung verändert habe. Feststellungen des Sachrichters über die Weiterdauer oder eine allfällige Änderung des früheren Geisteszustandes des Täters sind tatsächlicher Natur und daher mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar. Mit dieser kann nur gerügt werden, die festgestellten Veränderungen hätten zwingend eine neue Begutachtung erfordert.
3. a) Eine entscheidende Veränderung des Geisteszustandes des Täters im Zeitpunkt seiner neuen Delikte im Jahre 1979 im Vergleich zum Geisteszustand, wie er im Gutachten aus dem Jahre 1977 festgestellt wurde, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nirgendwo ausdrücklich behauptet; es wird lediglich ausgeführt, die neuen Taten des K. zeigten, dass die Schlussfolgerungen jenes Gutachtens nicht richtig gewesen seien. Immerhin deuten einige Bemerkungen des Beschwerdeführers darauf hin, dass er sich zumindest eventualiter auch auf eine Veränderung der Persönlichkeitsstruktur beruft und dass seines Erachtens auch aus diesem Grunde eine neue Expertise hätte eingeholt werden müssen. So führt er aus, die im Jahre 1977 beurteilte Diebstahlsserie habe den Anschein üblicher Verwahrlosungsdelikte eines Jugendlichen gemacht, während die heute zu beurteilenden Delikte im Gegensatz dazu eine auffallende psychische Abnormität des Täters offenbarten und gleichsam einen Aufschrei eines tief depressiv veranlagten hilflosen Menschen an die Aussenwelt darstellten.
b) Die Vorinstanz hat sich in ihrem Urteil eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Gutachten aus dem Jahre 1977 auch für die von K. als 23jähriger Mann im Jahre 1979 verübten Straftaten noch Gültigkeit habe oder ob es zufolge einer entscheidenden Veränderung der Persönlichkeitsstruktur des Täters in diesen beiden Jahren überholt sei. Das Obergericht kam, ohne sich in unzulässiger Weise die Beantwortung ihm nicht geläufiger Fachfragen anzumassen, zum Schluss, die neuen Taten seien Ausdruck der Debilität und des psychischen Infantilismus des Täters, die in jenem Gutachten diagnostiziert worden waren. Alles spreche dafür, dass K. sich seit der letzten Expertise nicht wesentlich verändert habe, was übrigens auch nicht erstaunlich sei, seien doch diese neuen Straftaten nur zwei Jahre nach der Begutachtung verübt worden.
In der Tat hatte die Vorinstanz keinen ernsthaften Anlass, an der unveränderten Gültigkeit der in der Expertise gezogenen Schlussfolgerungen zu zweifeln. Mit den Einbrüchen, bei denen er übrigens oft sehr ungeschickt vorging, wollte K. nach eigenen Angaben seinen Kollegen imponieren und sich selbst bestätigen; einzelne Einbrüche verübte er, weil seine Freundin ihn verlassen hatte. Diese Straftaten waren, wie im Gutachten umschrieben, Handlungen eines kindlich-naiven, leicht beeinflussbaren, stark von dem ihn jeweils bestimmenden Milieu abhängigen Mannes, der seinem kindlichen Geltungsbedürfnis mit rationalen Überlegungen kaum ausreichend entgegenzutreten vermag. Entsprach somit die Persönlichkeitsstruktur des Täters im Jahre 1979 offensichtlich der in der Expertise festgestellten, so durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Art. 13 StGB auf eine erneute Begutachtung verzichten.
4. ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 13 CP. Voies de droit en cas d'expertise psychiatrique. 1. Les griefs portant sur la valeur d'une expertise psychiatrique ou sur son interprétation par l'autorité cantonale doivent être formulés dans le cadre d'un recours de droit public.
2. Savoir si l'état mental de l'auteur, lorsqu'il a agi, correspondait ou non à celui qui était le sien lors d'une précédente expertise est une question de fait qui ne peut faire l'objet d'un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Cette voie de droit permet seulement de faire valoir que la modification de l'état mental de l'auteur, depuis la précédente expertise, nécessite qu'une nouvelle expertise soit mise en oeuvre. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,140 | 106 IV 236 | 106 IV 236
Sachverhalt ab Seite 237
A.- Am 28. März 1980 sprach die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich K. des wiederholten Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB in einem unbestimmten, zwischen Fr. 13'000.-- und Fr. 18'000.-- liegenden Deliktsbetrag, der Sachbeschädigung (Art. 145 Abs. 1 StGB) und des wiederholten Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit 8 Monaten Gefängnis unbedingt. Gleichzeitig beschloss das Gericht den Widerruf des K. mit Urteil vom 18. März 1977 gewährten bedingten Strafvollzugs für eine Gefängnisstrafe von 12 Monaten (abzüglich 88 Tage Untersuchungshaft).
B.- K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Urteil und Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich seien aufzuheben und die Sache sei zur Einholung eines Gutachtens im Sinne von Art. 13 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat wie bereits das Bezirksgericht Zürich als erste Instanz dem Angeschuldigten eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit zugebilligt, die Voraussetzungen für ärztliche Behandlungsmassnahmen im Sinne von Art. 43 StGB aber verneint. Dabei stützte sich das Gericht auf ein Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 31. Mai 1977, das aus Anlass eines gegen K. durchgeführten Strafverfahrens wegen wiederholten Diebstahls, wiederholter Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch etc. eingeholt worden war. Der Gutachter hatte beim damals 21jährigen K. Schwachsinn leichten Grades (Debilität) und psychischen Infantilismus festgestellt; der infantil-debilen Persönlichkeitsstruktur könne kaum mit medizinischen Massnahmen, wohl aber mit psychagogisch-pädagogischer Führung entgegengewirkt werden. Da das Gericht diese Expertise als nach wie vor gültig erachtete, lehnte es den Antrag der Verteidigung auf eine neue Begutachtung des K. ab.
2. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird zur Hauptsache ausgeführt, das alte Gutachten, auf welches die Vorinstanz abgestellt hat, sei in Beurteilung und Schlussfolgerung zwiespältig und fragwürdig. Die neueste Entwicklung von K. liesse seine Vergangenheit und seine Persönlichkeitsstruktur in einem neuen Licht erscheinen. Die früher diagnostizierte Debilität erscheine als sehr zweifelhaft, weshalb sich eine neue Begutachtung geradezu aufdränge, vor allem im Hinblick auf die Behandlung der offensichtlichen Depressionen, welche augenscheinlich zu den letzten Delikten geführt hätten. Verschiedene Umstände vor und nach der Begutachtung liessen erneut grössten Zweifel am Grad der Zurechnungsfähigkeit in bezug auf die neuen Delikte und an der Zweckmässigkeit einer Massnahme offen.
a) Soweit der Beschwerdeführer mit diesen Ausführungen Kritik an Qualität und Inhalt des Gutachtens aus dem Jahre 1977 übt und geltend macht, die Vorinstanz habe wegen der angeblichen Mängel der Expertise auf diese nicht abstellen dürfen, kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden. Ob ein Gericht die im Gutachten enthaltenen Erörterungen betreffend Einsichts- und Bestimmungsfähigkeit sowie Massnahmebedürftigkeit des Täters für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den diesbezüglichen Schlussfolgerungen des Experten folgen oder aber eine Oberexpertise anordnen soll, ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage der Beweiswürdigung, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) aufgeworfen werden kann, so dass gemäss Art. 269 Abs. 2 BStP für die Nichtigkeitsbeschwerde kein Raum bleibt (BGE 105 IV 161, 103 Ia 57, BGE 106 IV 97).
b) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann hingegen geltend gemacht werden, es hätte ein neues Gutachten eingeholt werden müssen, weil Geisteszustand und Persönlichkeitsstruktur des Angeschuldigten sich in der seit der letzten Begutachtung verstrichenen Zeit geändert hätten, die Expertise somit nicht mehr richtig, sondern überholt sei. Denn ein Gutachten kann sich grundsätzlich nur über den Geisteszustand des Exploranden zur Zeit der vor der Begutachtung begangenen Delikte äussern. Nur insoweit, nicht auch hinsichtlich des Geisteszustandes des Täters bei den nach der Begutachtung begangenen Taten, ist es Beweismittel. Ob eine Expertise auch für diese noch gültig sei, hängt davon ab, ob und in welcher Weise sich der Geisteszustand des Täters seit der letzten Begutachtung verändert habe. Feststellungen des Sachrichters über die Weiterdauer oder eine allfällige Änderung des früheren Geisteszustandes des Täters sind tatsächlicher Natur und daher mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar. Mit dieser kann nur gerügt werden, die festgestellten Veränderungen hätten zwingend eine neue Begutachtung erfordert.
3. a) Eine entscheidende Veränderung des Geisteszustandes des Täters im Zeitpunkt seiner neuen Delikte im Jahre 1979 im Vergleich zum Geisteszustand, wie er im Gutachten aus dem Jahre 1977 festgestellt wurde, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nirgendwo ausdrücklich behauptet; es wird lediglich ausgeführt, die neuen Taten des K. zeigten, dass die Schlussfolgerungen jenes Gutachtens nicht richtig gewesen seien. Immerhin deuten einige Bemerkungen des Beschwerdeführers darauf hin, dass er sich zumindest eventualiter auch auf eine Veränderung der Persönlichkeitsstruktur beruft und dass seines Erachtens auch aus diesem Grunde eine neue Expertise hätte eingeholt werden müssen. So führt er aus, die im Jahre 1977 beurteilte Diebstahlsserie habe den Anschein üblicher Verwahrlosungsdelikte eines Jugendlichen gemacht, während die heute zu beurteilenden Delikte im Gegensatz dazu eine auffallende psychische Abnormität des Täters offenbarten und gleichsam einen Aufschrei eines tief depressiv veranlagten hilflosen Menschen an die Aussenwelt darstellten.
b) Die Vorinstanz hat sich in ihrem Urteil eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Gutachten aus dem Jahre 1977 auch für die von K. als 23jähriger Mann im Jahre 1979 verübten Straftaten noch Gültigkeit habe oder ob es zufolge einer entscheidenden Veränderung der Persönlichkeitsstruktur des Täters in diesen beiden Jahren überholt sei. Das Obergericht kam, ohne sich in unzulässiger Weise die Beantwortung ihm nicht geläufiger Fachfragen anzumassen, zum Schluss, die neuen Taten seien Ausdruck der Debilität und des psychischen Infantilismus des Täters, die in jenem Gutachten diagnostiziert worden waren. Alles spreche dafür, dass K. sich seit der letzten Expertise nicht wesentlich verändert habe, was übrigens auch nicht erstaunlich sei, seien doch diese neuen Straftaten nur zwei Jahre nach der Begutachtung verübt worden.
In der Tat hatte die Vorinstanz keinen ernsthaften Anlass, an der unveränderten Gültigkeit der in der Expertise gezogenen Schlussfolgerungen zu zweifeln. Mit den Einbrüchen, bei denen er übrigens oft sehr ungeschickt vorging, wollte K. nach eigenen Angaben seinen Kollegen imponieren und sich selbst bestätigen; einzelne Einbrüche verübte er, weil seine Freundin ihn verlassen hatte. Diese Straftaten waren, wie im Gutachten umschrieben, Handlungen eines kindlich-naiven, leicht beeinflussbaren, stark von dem ihn jeweils bestimmenden Milieu abhängigen Mannes, der seinem kindlichen Geltungsbedürfnis mit rationalen Überlegungen kaum ausreichend entgegenzutreten vermag. Entsprach somit die Persönlichkeitsstruktur des Täters im Jahre 1979 offensichtlich der in der Expertise festgestellten, so durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Art. 13 StGB auf eine erneute Begutachtung verzichten.
4. ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 13 CP. Rimedi di diritto in caso di perizia psichiatrica. 1. Le censure concernenti il valore di una perizia psichiatrica o la sua interpretazione da parte dell'autorità cantonale vanno fatte valere con ricorso di diritto pubblico.
2. La questione se lo stato mentale dell'agente al momento del reato corrispondesse o no a quello accertato in occasione di una precedente perizia è una questione di fatto, che non può quindi costituire oggetto di un ricorso per cassazione avanti il Tribunale federale. Con questo rimedio di diritto può soltanto addursi che, in seguito alla modifica dello stato mentale dell'agente, intervenuta dopo la precedente perizia, s'imponeva l'effettuazione di una nuova perizia. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,141 | 106 IV 24 | 106 IV 24
Erwägungen ab Seite 24
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr W. am 5. August 1977 abends nach 21 Uhr mit seinem Personenwagen Chevrolet Camaro mit 106 km/h durch Räterschen, wo eine Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h signalisiert war. Dabei wurde der Wagen durch eine automatische Radarstation fotografiert.
b) In der gleichen Nacht zwischen 1 und 2 Uhr fuhr W. mit H. nochmals nach Räterschen. Er hatte das Aufblitzen der Radaranlage bemerkt. Um die Auswertung der Radarmessung zu verhindern, schlugen die beiden am Radargerät die Scheibe ein, gossen Benzin in den Apparat und zündeten ihn an. Es entstand ein Gesamtschaden von rund 40'000 Franken.
4. Gegen die Subsumtion der massiven Überschreitung der signalisierten Geschwindigkeitslimite unter Art. 90 Ziff. 2 SVG als grobe Verkehrsregelverletzung werden keine rechtlichen Einwendungen erhoben. Hingegen rügt der Beschwerdeführer, die ihm zur Last gelegte Sachbeschädigung sei nicht gemäss Art. 145 Abs. 2, sondern gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB zu ahnden, da ein Handeln aus gemeiner Gesinnung nicht nachgewiesen sei.
a) Der qualifizierte Tatbestand der Sachbeschädigung ist erfüllt, wenn der Täter aus gemeiner Gesinnung einen grossen Schaden verursacht hat. Dass die Zerstörung einer Radaranlage als grosser Schaden im Sinne dieser Bestimmung zu bewerten ist, wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage gestellt.
b) Bei der Interpretation des umstrittenen Qualifikationsmerkmals der gemeinen Gesinnung muss die mit der Anwendung der Vorschrift verbundene Rechtsfolge in Betracht gezogen werden: Während die einfache Sachbeschädigung mit Busse oder Gefängnis bis zu 3 Jahren bedroht ist, beträgt das Strafminimum bei qualifizierter Sachbeschädigung ein Jahr Zuchthaus und das Strafmaximum fünf Jahre Zuchthaus. Das Strafminimum von einem Jahr Zuchthaus, das nur in wenigen Strafbestimmungen angedroht ist, zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber mit dem Ausdruck "gemeine Gesinnung" eine besonders niederträchtige Grundhaltung bezeichnen wollte (BGE 104 IV 247, vgl. auch RStrS 1969, S. 108 Nr. 191). Wohl wird der Strafrahmen auch durch das Erfordernis grossen Schadens mitbestimmt; aber das Ausmass des Schadens allein genügt nie für die Anwendbarkeit von Abs. 2 des Art. 145 StGB, es bedarf stets auf der subjektiven Seite eines negativen Bewertungselementes, das nicht bloss im egoistischen Motiv der konkreten Handlung liegen kann, sondern tiefer in der Persönlichkeit des Täters verwurzelt sein muss und die dem Verhalten zugrunde liegende Einstellung des Täters entscheidend prägt. Nur wenn eine ruchlose, schwere Sachbeschädigung in dieser Weise als besonders persönlichkeitsadäquat und als Ausfluss einer entsprechenden Grundhaltung erscheint, kann das Tatbestandsmerkmal der gemeinen Gesinnung erfüllt sein.
c) Im vorliegenden Fall begründet das Obergericht die Anwendung von Art. 145 Abs. 2 StGB mit der Überlegung, der Schutz vor einem drohenden Führerausweisentzug als Zweck der Zerstörung vermöge das Verhalten nicht zu entschuldigen; wer durch ein neues Delikt wissentlich einen derart enormen Schaden anrichte, um sich oder einen Mittäter der Verantwortung zu entziehen, handle niederträchtig und feige.
Gewiss kann der Zweck der Tat - Bestrafung und Führerausweisentzug zu verhindern - die Sachbeschädigung in keiner Weise entschuldigen. Doch bei der streitigen Subsumtionsfrage geht es nicht um die Möglichkeit der Entschuldigung, sondern darum, ob die schädigende Handlung aus gemeiner Gesinnung erfolgte. Aus der Sicht des verantwortungsbewussten Bürgers erscheint die Zerstörungsaktion als feige. Nicht dargetan ist jedoch, dass das Delikt Ausdruck einer besonders verwerflichen Grundhaltung ist. Die Verwendung des Wortes "niederträchtig" entbehrt einer sachbezogenen Begründung. Es fehlen etwa Anhaltspunkte für eine allgemeine charakterliche Bereitschaft zu rücksichtslosem Handeln oder für skrupellosen Vandalismus unter Hintanstellen aller Bedenken. Stellt aber die Tat die einmalige, wenn auch ganz unverhältnismässige Reaktion auf die Erfassung durch eine automatische Radarkontrolle dar, so lässt sich aus den Umständen nicht auf das folgenschwere Qualifikationsmerkmal der gemeinen Gesinnung schliessen. Auch die hartnäckige Bestreitung der Tat durch den Beschwerdeführer vermag eine solche Schlussfolgerung nicht zu begründen. Die Vorinstanz hat das massgebende Kriterium des Handelns aus gemeiner Gesinnung in einem zu weiten, praktisch sozusagen jede vorsätzliche Verursachung grossen Schadens erfassenden Sinne interpretiert und durch die Anwendung von Art. 145 Abs. 2 StGB auf den vorliegenden Fall Bundesrecht verletzt. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkte gutzuheissen. | de | Art. 145 Abs. 2 StGB. Sachbeschädigung.
Begriff der gemeinen Gesinnung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,142 | 106 IV 24 | 106 IV 24
Erwägungen ab Seite 24
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr W. am 5. August 1977 abends nach 21 Uhr mit seinem Personenwagen Chevrolet Camaro mit 106 km/h durch Räterschen, wo eine Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h signalisiert war. Dabei wurde der Wagen durch eine automatische Radarstation fotografiert.
b) In der gleichen Nacht zwischen 1 und 2 Uhr fuhr W. mit H. nochmals nach Räterschen. Er hatte das Aufblitzen der Radaranlage bemerkt. Um die Auswertung der Radarmessung zu verhindern, schlugen die beiden am Radargerät die Scheibe ein, gossen Benzin in den Apparat und zündeten ihn an. Es entstand ein Gesamtschaden von rund 40'000 Franken.
4. Gegen die Subsumtion der massiven Überschreitung der signalisierten Geschwindigkeitslimite unter Art. 90 Ziff. 2 SVG als grobe Verkehrsregelverletzung werden keine rechtlichen Einwendungen erhoben. Hingegen rügt der Beschwerdeführer, die ihm zur Last gelegte Sachbeschädigung sei nicht gemäss Art. 145 Abs. 2, sondern gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB zu ahnden, da ein Handeln aus gemeiner Gesinnung nicht nachgewiesen sei.
a) Der qualifizierte Tatbestand der Sachbeschädigung ist erfüllt, wenn der Täter aus gemeiner Gesinnung einen grossen Schaden verursacht hat. Dass die Zerstörung einer Radaranlage als grosser Schaden im Sinne dieser Bestimmung zu bewerten ist, wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage gestellt.
b) Bei der Interpretation des umstrittenen Qualifikationsmerkmals der gemeinen Gesinnung muss die mit der Anwendung der Vorschrift verbundene Rechtsfolge in Betracht gezogen werden: Während die einfache Sachbeschädigung mit Busse oder Gefängnis bis zu 3 Jahren bedroht ist, beträgt das Strafminimum bei qualifizierter Sachbeschädigung ein Jahr Zuchthaus und das Strafmaximum fünf Jahre Zuchthaus. Das Strafminimum von einem Jahr Zuchthaus, das nur in wenigen Strafbestimmungen angedroht ist, zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber mit dem Ausdruck "gemeine Gesinnung" eine besonders niederträchtige Grundhaltung bezeichnen wollte (BGE 104 IV 247, vgl. auch RStrS 1969, S. 108 Nr. 191). Wohl wird der Strafrahmen auch durch das Erfordernis grossen Schadens mitbestimmt; aber das Ausmass des Schadens allein genügt nie für die Anwendbarkeit von Abs. 2 des Art. 145 StGB, es bedarf stets auf der subjektiven Seite eines negativen Bewertungselementes, das nicht bloss im egoistischen Motiv der konkreten Handlung liegen kann, sondern tiefer in der Persönlichkeit des Täters verwurzelt sein muss und die dem Verhalten zugrunde liegende Einstellung des Täters entscheidend prägt. Nur wenn eine ruchlose, schwere Sachbeschädigung in dieser Weise als besonders persönlichkeitsadäquat und als Ausfluss einer entsprechenden Grundhaltung erscheint, kann das Tatbestandsmerkmal der gemeinen Gesinnung erfüllt sein.
c) Im vorliegenden Fall begründet das Obergericht die Anwendung von Art. 145 Abs. 2 StGB mit der Überlegung, der Schutz vor einem drohenden Führerausweisentzug als Zweck der Zerstörung vermöge das Verhalten nicht zu entschuldigen; wer durch ein neues Delikt wissentlich einen derart enormen Schaden anrichte, um sich oder einen Mittäter der Verantwortung zu entziehen, handle niederträchtig und feige.
Gewiss kann der Zweck der Tat - Bestrafung und Führerausweisentzug zu verhindern - die Sachbeschädigung in keiner Weise entschuldigen. Doch bei der streitigen Subsumtionsfrage geht es nicht um die Möglichkeit der Entschuldigung, sondern darum, ob die schädigende Handlung aus gemeiner Gesinnung erfolgte. Aus der Sicht des verantwortungsbewussten Bürgers erscheint die Zerstörungsaktion als feige. Nicht dargetan ist jedoch, dass das Delikt Ausdruck einer besonders verwerflichen Grundhaltung ist. Die Verwendung des Wortes "niederträchtig" entbehrt einer sachbezogenen Begründung. Es fehlen etwa Anhaltspunkte für eine allgemeine charakterliche Bereitschaft zu rücksichtslosem Handeln oder für skrupellosen Vandalismus unter Hintanstellen aller Bedenken. Stellt aber die Tat die einmalige, wenn auch ganz unverhältnismässige Reaktion auf die Erfassung durch eine automatische Radarkontrolle dar, so lässt sich aus den Umständen nicht auf das folgenschwere Qualifikationsmerkmal der gemeinen Gesinnung schliessen. Auch die hartnäckige Bestreitung der Tat durch den Beschwerdeführer vermag eine solche Schlussfolgerung nicht zu begründen. Die Vorinstanz hat das massgebende Kriterium des Handelns aus gemeiner Gesinnung in einem zu weiten, praktisch sozusagen jede vorsätzliche Verursachung grossen Schadens erfassenden Sinne interpretiert und durch die Anwendung von Art. 145 Abs. 2 StGB auf den vorliegenden Fall Bundesrecht verletzt. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkte gutzuheissen. | de | Art. 145 al. 2 CP. Dommages à la propriété.
Définition de la bassesse de caractère. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,143 | 106 IV 24 | 106 IV 24
Erwägungen ab Seite 24
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr W. am 5. August 1977 abends nach 21 Uhr mit seinem Personenwagen Chevrolet Camaro mit 106 km/h durch Räterschen, wo eine Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h signalisiert war. Dabei wurde der Wagen durch eine automatische Radarstation fotografiert.
b) In der gleichen Nacht zwischen 1 und 2 Uhr fuhr W. mit H. nochmals nach Räterschen. Er hatte das Aufblitzen der Radaranlage bemerkt. Um die Auswertung der Radarmessung zu verhindern, schlugen die beiden am Radargerät die Scheibe ein, gossen Benzin in den Apparat und zündeten ihn an. Es entstand ein Gesamtschaden von rund 40'000 Franken.
4. Gegen die Subsumtion der massiven Überschreitung der signalisierten Geschwindigkeitslimite unter Art. 90 Ziff. 2 SVG als grobe Verkehrsregelverletzung werden keine rechtlichen Einwendungen erhoben. Hingegen rügt der Beschwerdeführer, die ihm zur Last gelegte Sachbeschädigung sei nicht gemäss Art. 145 Abs. 2, sondern gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB zu ahnden, da ein Handeln aus gemeiner Gesinnung nicht nachgewiesen sei.
a) Der qualifizierte Tatbestand der Sachbeschädigung ist erfüllt, wenn der Täter aus gemeiner Gesinnung einen grossen Schaden verursacht hat. Dass die Zerstörung einer Radaranlage als grosser Schaden im Sinne dieser Bestimmung zu bewerten ist, wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage gestellt.
b) Bei der Interpretation des umstrittenen Qualifikationsmerkmals der gemeinen Gesinnung muss die mit der Anwendung der Vorschrift verbundene Rechtsfolge in Betracht gezogen werden: Während die einfache Sachbeschädigung mit Busse oder Gefängnis bis zu 3 Jahren bedroht ist, beträgt das Strafminimum bei qualifizierter Sachbeschädigung ein Jahr Zuchthaus und das Strafmaximum fünf Jahre Zuchthaus. Das Strafminimum von einem Jahr Zuchthaus, das nur in wenigen Strafbestimmungen angedroht ist, zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber mit dem Ausdruck "gemeine Gesinnung" eine besonders niederträchtige Grundhaltung bezeichnen wollte (BGE 104 IV 247, vgl. auch RStrS 1969, S. 108 Nr. 191). Wohl wird der Strafrahmen auch durch das Erfordernis grossen Schadens mitbestimmt; aber das Ausmass des Schadens allein genügt nie für die Anwendbarkeit von Abs. 2 des Art. 145 StGB, es bedarf stets auf der subjektiven Seite eines negativen Bewertungselementes, das nicht bloss im egoistischen Motiv der konkreten Handlung liegen kann, sondern tiefer in der Persönlichkeit des Täters verwurzelt sein muss und die dem Verhalten zugrunde liegende Einstellung des Täters entscheidend prägt. Nur wenn eine ruchlose, schwere Sachbeschädigung in dieser Weise als besonders persönlichkeitsadäquat und als Ausfluss einer entsprechenden Grundhaltung erscheint, kann das Tatbestandsmerkmal der gemeinen Gesinnung erfüllt sein.
c) Im vorliegenden Fall begründet das Obergericht die Anwendung von Art. 145 Abs. 2 StGB mit der Überlegung, der Schutz vor einem drohenden Führerausweisentzug als Zweck der Zerstörung vermöge das Verhalten nicht zu entschuldigen; wer durch ein neues Delikt wissentlich einen derart enormen Schaden anrichte, um sich oder einen Mittäter der Verantwortung zu entziehen, handle niederträchtig und feige.
Gewiss kann der Zweck der Tat - Bestrafung und Führerausweisentzug zu verhindern - die Sachbeschädigung in keiner Weise entschuldigen. Doch bei der streitigen Subsumtionsfrage geht es nicht um die Möglichkeit der Entschuldigung, sondern darum, ob die schädigende Handlung aus gemeiner Gesinnung erfolgte. Aus der Sicht des verantwortungsbewussten Bürgers erscheint die Zerstörungsaktion als feige. Nicht dargetan ist jedoch, dass das Delikt Ausdruck einer besonders verwerflichen Grundhaltung ist. Die Verwendung des Wortes "niederträchtig" entbehrt einer sachbezogenen Begründung. Es fehlen etwa Anhaltspunkte für eine allgemeine charakterliche Bereitschaft zu rücksichtslosem Handeln oder für skrupellosen Vandalismus unter Hintanstellen aller Bedenken. Stellt aber die Tat die einmalige, wenn auch ganz unverhältnismässige Reaktion auf die Erfassung durch eine automatische Radarkontrolle dar, so lässt sich aus den Umständen nicht auf das folgenschwere Qualifikationsmerkmal der gemeinen Gesinnung schliessen. Auch die hartnäckige Bestreitung der Tat durch den Beschwerdeführer vermag eine solche Schlussfolgerung nicht zu begründen. Die Vorinstanz hat das massgebende Kriterium des Handelns aus gemeiner Gesinnung in einem zu weiten, praktisch sozusagen jede vorsätzliche Verursachung grossen Schadens erfassenden Sinne interpretiert und durch die Anwendung von Art. 145 Abs. 2 StGB auf den vorliegenden Fall Bundesrecht verletzt. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkte gutzuheissen. | de | Art. 145 cpv. 2 CP. Danneggiamento.
Nozione di animo abietto. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,144 | 106 IV 241 | 106 IV 241
Erwägungen ab Seite 241
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe zu Unrecht darauf verzichtet, die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers gemäss Art. 13 StGB untersuchen zu lassen. Zwar sei Z. zufolge Süchtigkeit in leichtem bis mittlerem Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit zugebilligt und entsprechend strafmindernd berücksichtigt worden. Eine schwere Drogensucht und infolgedessen eine stark herabgesetzte Zurechnungsfähigkeit habe die Vorinstanz aber mit dem Hinweis verneint, beim Beschwerdeführer seien in der Untersuchungshaft keine ernsthaften Entzugserscheinungen eingetreten, und auf der Reise nach Sri Lanka habe Z. sich mit dem Konsum von Haschisch und Alkohol begnügen können. Diese Schlussfolgerung hätte sie nicht ohne Einholung eines Gutachtens ziehen dürfen, da nach Art. 13 StGB auch dann zu verfahren sei, wenn eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit nicht zweifelhaft sei, hingegen über den Grad der Herabsetzung Unklarheit herrsche.
a) Nach Art. 13 Abs. 1 StGB ordnet die urteilende Behörde die Untersuchung des Geisteszustandes des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn nach den Umständen des Falles ernsthafter Anlass zu solchen Zweifeln besteht (BGE 102 IV 75; BGE 98 IV 157).
b) Erachtet die urteilende Behörde den Beschuldigten nicht für voll zurechnungsfähig, darf sie folglich nicht ohne psychiatrische Untersuchung über die verminderte Zurechnungsfähigkeit befinden. Art. 13 Abs. 1 StGB gebietet ihr, auch den Grad der Herabsetzung begutachten zu lassen. Ein Verstoss gegen diese Abklärungspflicht kann daher grundsätzlich mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (vgl. BGE 105 IV 163).
Auf die Beschwerde ist hingegen nicht einzutreten, wenn die urteilende Behörde dem Beschuldigten ohne Begutachtung mindestens die von diesem behauptete Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zubilligt und nicht ernsthaft mit einer noch grösseren Herabsetzung zu rechnen ist. In diesem Fall hat der Kassationshof keinen Grund, die Einholung eines Gutachtens zu veranlassen, da die allfällige Begutachtung keine Besserstellung des Beschwerdeführers erwarten lässt und es bei ihm insoweit an einer Beschwer fehlt. Der Schlechterstellung stünde - mangels Beschwerde seitens der Anklage - das Verschlechterungsverbot entgegen. Im vorliegenden Fall behauptet Z. eine stärkere Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit, als die Vorinstanz sie ihm zugestand. Die entsprechende Rüge ist daher zu hören.
2. Der Beschwerdeführer wurde u.a. wegen starken fortgesetzten Betäubungsmittelkonsums verurteilt. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, konsumierte Z. ab März 1976 (d.h. seit seiner letzten Verurteilung wegen Betäubungsmittelkonsums) bis zu seiner Verhaftung am 21. März 1978 gesamthaft 4,5 kg Haschisch, 100 g Haschischöl und seit Mitte September 1977 240 g Heroin.
a) Schon 10 Dosen von 30-40 mg Heroin vermögen eine Abhängigkeit zu erzeugen (vgl. BGE 105 IV 74). Auch der Genuss von Haschisch gilt als gesundheitsschädlich (BGE 106 IV 230 E. b). Aufgrund des von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Drogenkonsums kann daher nicht zum vornherein ausgeschlossen werden, dass die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Straftaten in starkem Grade vermindert war. Dies gilt umso mehr, als schwere psychische Persönlichkeitsveränderungen zur Drogenabhängigkeit hinzutreten und die Einsichts- und Handlungsfähigkeit zusätzlich belasten können (BGE 102 IV 75 f.). Die von der Vorinstanz im gegenteiligen Sinn herangezogenen Indizien (vorübergehende Beschränkung auf Konsum von Alkohol und leichten Drogen; keine schweren Entzugserscheinungen nach der Verhaftung) erlauben dem Richter mangels der nötigen fachlichen Voraussetzungen ohne Befragung von Sachverständigen noch kein sicheres Urteil über den streitigen Grad der Zurechnungsfähigkeit.
b) Hinzu kommt, dass die Vorinstanz den Grad, in welchem sie die Zurechnungsfähigkeit von Z. als vermindert erachtet, reichlich allgemein und unbestimmt umschrieb. Auf den geistigen Zustand des Beschwerdeführers nahm sie keinen näheren Bezug. Das Bundesgericht verlangt zwar nicht, die Auswirkung eines Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgrundes auf die Strafzumessung ziffernmässig anzugeben. Sind die Ausführungen über Art und Wirkungsweise abnormer Zustände und deren Folgen auf das Strafmass aber derart allgemein gehalten wie hier, lassen sie Unsicherheiten bestehen, die mit der aus Art. 13 StGB und Art. 277 BStP folgenden Abklärungs- und Feststellungspflicht nicht mehr vereinbart werden können.
Demnach muss die Beschwerde dahin gutgeheissen werden, dass Ziff. 2 des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird mit der Weisung, nach Einholung eines Gutachtens gemäss Art. 13 StGB den Grad der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers näher festzustellen und alsdann über eine allfällig weitere Herabsetzung der Strafe zu bestimmen. | de | Art. 13 Abs. 1. StGB. Erachtet die urteilende Behörde den Beschuldigten nicht für voll zurechnungsfähig, darf sie nicht ohne psychiatrische Untersuchung über die verminderte Zurechnungsfähigkeit befinden. Art. 13 Abs. 1 StGB gebietet ihr, auch den Grad der Herabsetzung begutachten zu lassen. Trotz Verstoss gegen diese Abklärungspflicht kann unter Umständen mangels Beschwer auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (E. 1b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,145 | 106 IV 241 | 106 IV 241
Erwägungen ab Seite 241
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe zu Unrecht darauf verzichtet, die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers gemäss Art. 13 StGB untersuchen zu lassen. Zwar sei Z. zufolge Süchtigkeit in leichtem bis mittlerem Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit zugebilligt und entsprechend strafmindernd berücksichtigt worden. Eine schwere Drogensucht und infolgedessen eine stark herabgesetzte Zurechnungsfähigkeit habe die Vorinstanz aber mit dem Hinweis verneint, beim Beschwerdeführer seien in der Untersuchungshaft keine ernsthaften Entzugserscheinungen eingetreten, und auf der Reise nach Sri Lanka habe Z. sich mit dem Konsum von Haschisch und Alkohol begnügen können. Diese Schlussfolgerung hätte sie nicht ohne Einholung eines Gutachtens ziehen dürfen, da nach Art. 13 StGB auch dann zu verfahren sei, wenn eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit nicht zweifelhaft sei, hingegen über den Grad der Herabsetzung Unklarheit herrsche.
a) Nach Art. 13 Abs. 1 StGB ordnet die urteilende Behörde die Untersuchung des Geisteszustandes des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn nach den Umständen des Falles ernsthafter Anlass zu solchen Zweifeln besteht (BGE 102 IV 75; BGE 98 IV 157).
b) Erachtet die urteilende Behörde den Beschuldigten nicht für voll zurechnungsfähig, darf sie folglich nicht ohne psychiatrische Untersuchung über die verminderte Zurechnungsfähigkeit befinden. Art. 13 Abs. 1 StGB gebietet ihr, auch den Grad der Herabsetzung begutachten zu lassen. Ein Verstoss gegen diese Abklärungspflicht kann daher grundsätzlich mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (vgl. BGE 105 IV 163).
Auf die Beschwerde ist hingegen nicht einzutreten, wenn die urteilende Behörde dem Beschuldigten ohne Begutachtung mindestens die von diesem behauptete Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zubilligt und nicht ernsthaft mit einer noch grösseren Herabsetzung zu rechnen ist. In diesem Fall hat der Kassationshof keinen Grund, die Einholung eines Gutachtens zu veranlassen, da die allfällige Begutachtung keine Besserstellung des Beschwerdeführers erwarten lässt und es bei ihm insoweit an einer Beschwer fehlt. Der Schlechterstellung stünde - mangels Beschwerde seitens der Anklage - das Verschlechterungsverbot entgegen. Im vorliegenden Fall behauptet Z. eine stärkere Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit, als die Vorinstanz sie ihm zugestand. Die entsprechende Rüge ist daher zu hören.
2. Der Beschwerdeführer wurde u.a. wegen starken fortgesetzten Betäubungsmittelkonsums verurteilt. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, konsumierte Z. ab März 1976 (d.h. seit seiner letzten Verurteilung wegen Betäubungsmittelkonsums) bis zu seiner Verhaftung am 21. März 1978 gesamthaft 4,5 kg Haschisch, 100 g Haschischöl und seit Mitte September 1977 240 g Heroin.
a) Schon 10 Dosen von 30-40 mg Heroin vermögen eine Abhängigkeit zu erzeugen (vgl. BGE 105 IV 74). Auch der Genuss von Haschisch gilt als gesundheitsschädlich (BGE 106 IV 230 E. b). Aufgrund des von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Drogenkonsums kann daher nicht zum vornherein ausgeschlossen werden, dass die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Straftaten in starkem Grade vermindert war. Dies gilt umso mehr, als schwere psychische Persönlichkeitsveränderungen zur Drogenabhängigkeit hinzutreten und die Einsichts- und Handlungsfähigkeit zusätzlich belasten können (BGE 102 IV 75 f.). Die von der Vorinstanz im gegenteiligen Sinn herangezogenen Indizien (vorübergehende Beschränkung auf Konsum von Alkohol und leichten Drogen; keine schweren Entzugserscheinungen nach der Verhaftung) erlauben dem Richter mangels der nötigen fachlichen Voraussetzungen ohne Befragung von Sachverständigen noch kein sicheres Urteil über den streitigen Grad der Zurechnungsfähigkeit.
b) Hinzu kommt, dass die Vorinstanz den Grad, in welchem sie die Zurechnungsfähigkeit von Z. als vermindert erachtet, reichlich allgemein und unbestimmt umschrieb. Auf den geistigen Zustand des Beschwerdeführers nahm sie keinen näheren Bezug. Das Bundesgericht verlangt zwar nicht, die Auswirkung eines Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgrundes auf die Strafzumessung ziffernmässig anzugeben. Sind die Ausführungen über Art und Wirkungsweise abnormer Zustände und deren Folgen auf das Strafmass aber derart allgemein gehalten wie hier, lassen sie Unsicherheiten bestehen, die mit der aus Art. 13 StGB und Art. 277 BStP folgenden Abklärungs- und Feststellungspflicht nicht mehr vereinbart werden können.
Demnach muss die Beschwerde dahin gutgeheissen werden, dass Ziff. 2 des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird mit der Weisung, nach Einholung eines Gutachtens gemäss Art. 13 StGB den Grad der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers näher festzustellen und alsdann über eine allfällig weitere Herabsetzung der Strafe zu bestimmen. | de | Art. 13 al. 1 CP. Lorsque l'autorité de jugement considère que l'accusé n'est pas entièrement responsable de ses actes, elle ne peut pas se prononcer sur la diminution de responsabilité sans une expertise psychiatrique. L'art. 13 al. 1 CP lui impose de faire porter l'expertise également sur l'importance de la diminution de responsabilité. Même si ce devoir de prendre des renseignements n'est pas satisfait, il est possible, le cas échéant, qu'un pourvoi soit déclaré irrecevable, parce qu'il n'existe pas de préjudice (consid. 1 litt. b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,146 | 106 IV 241 | 106 IV 241
Erwägungen ab Seite 241
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe zu Unrecht darauf verzichtet, die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers gemäss Art. 13 StGB untersuchen zu lassen. Zwar sei Z. zufolge Süchtigkeit in leichtem bis mittlerem Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit zugebilligt und entsprechend strafmindernd berücksichtigt worden. Eine schwere Drogensucht und infolgedessen eine stark herabgesetzte Zurechnungsfähigkeit habe die Vorinstanz aber mit dem Hinweis verneint, beim Beschwerdeführer seien in der Untersuchungshaft keine ernsthaften Entzugserscheinungen eingetreten, und auf der Reise nach Sri Lanka habe Z. sich mit dem Konsum von Haschisch und Alkohol begnügen können. Diese Schlussfolgerung hätte sie nicht ohne Einholung eines Gutachtens ziehen dürfen, da nach Art. 13 StGB auch dann zu verfahren sei, wenn eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit nicht zweifelhaft sei, hingegen über den Grad der Herabsetzung Unklarheit herrsche.
a) Nach Art. 13 Abs. 1 StGB ordnet die urteilende Behörde die Untersuchung des Geisteszustandes des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn nach den Umständen des Falles ernsthafter Anlass zu solchen Zweifeln besteht (BGE 102 IV 75; BGE 98 IV 157).
b) Erachtet die urteilende Behörde den Beschuldigten nicht für voll zurechnungsfähig, darf sie folglich nicht ohne psychiatrische Untersuchung über die verminderte Zurechnungsfähigkeit befinden. Art. 13 Abs. 1 StGB gebietet ihr, auch den Grad der Herabsetzung begutachten zu lassen. Ein Verstoss gegen diese Abklärungspflicht kann daher grundsätzlich mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (vgl. BGE 105 IV 163).
Auf die Beschwerde ist hingegen nicht einzutreten, wenn die urteilende Behörde dem Beschuldigten ohne Begutachtung mindestens die von diesem behauptete Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zubilligt und nicht ernsthaft mit einer noch grösseren Herabsetzung zu rechnen ist. In diesem Fall hat der Kassationshof keinen Grund, die Einholung eines Gutachtens zu veranlassen, da die allfällige Begutachtung keine Besserstellung des Beschwerdeführers erwarten lässt und es bei ihm insoweit an einer Beschwer fehlt. Der Schlechterstellung stünde - mangels Beschwerde seitens der Anklage - das Verschlechterungsverbot entgegen. Im vorliegenden Fall behauptet Z. eine stärkere Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit, als die Vorinstanz sie ihm zugestand. Die entsprechende Rüge ist daher zu hören.
2. Der Beschwerdeführer wurde u.a. wegen starken fortgesetzten Betäubungsmittelkonsums verurteilt. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, konsumierte Z. ab März 1976 (d.h. seit seiner letzten Verurteilung wegen Betäubungsmittelkonsums) bis zu seiner Verhaftung am 21. März 1978 gesamthaft 4,5 kg Haschisch, 100 g Haschischöl und seit Mitte September 1977 240 g Heroin.
a) Schon 10 Dosen von 30-40 mg Heroin vermögen eine Abhängigkeit zu erzeugen (vgl. BGE 105 IV 74). Auch der Genuss von Haschisch gilt als gesundheitsschädlich (BGE 106 IV 230 E. b). Aufgrund des von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Drogenkonsums kann daher nicht zum vornherein ausgeschlossen werden, dass die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Straftaten in starkem Grade vermindert war. Dies gilt umso mehr, als schwere psychische Persönlichkeitsveränderungen zur Drogenabhängigkeit hinzutreten und die Einsichts- und Handlungsfähigkeit zusätzlich belasten können (BGE 102 IV 75 f.). Die von der Vorinstanz im gegenteiligen Sinn herangezogenen Indizien (vorübergehende Beschränkung auf Konsum von Alkohol und leichten Drogen; keine schweren Entzugserscheinungen nach der Verhaftung) erlauben dem Richter mangels der nötigen fachlichen Voraussetzungen ohne Befragung von Sachverständigen noch kein sicheres Urteil über den streitigen Grad der Zurechnungsfähigkeit.
b) Hinzu kommt, dass die Vorinstanz den Grad, in welchem sie die Zurechnungsfähigkeit von Z. als vermindert erachtet, reichlich allgemein und unbestimmt umschrieb. Auf den geistigen Zustand des Beschwerdeführers nahm sie keinen näheren Bezug. Das Bundesgericht verlangt zwar nicht, die Auswirkung eines Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgrundes auf die Strafzumessung ziffernmässig anzugeben. Sind die Ausführungen über Art und Wirkungsweise abnormer Zustände und deren Folgen auf das Strafmass aber derart allgemein gehalten wie hier, lassen sie Unsicherheiten bestehen, die mit der aus Art. 13 StGB und Art. 277 BStP folgenden Abklärungs- und Feststellungspflicht nicht mehr vereinbart werden können.
Demnach muss die Beschwerde dahin gutgeheissen werden, dass Ziff. 2 des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird mit der Weisung, nach Einholung eines Gutachtens gemäss Art. 13 StGB den Grad der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers näher festzustellen und alsdann über eine allfällig weitere Herabsetzung der Strafe zu bestimmen. | de | Art. 13 cpv. 1 CP. Se l'autorità giudicante non ritiene l'imputato pienamente responsabile, essa non può pronunciarsi sulla diminuzione della sua responsabilità senza far capo ad una perizia psichiatrica. L'art. 13 cpv. 1 CP le impone di far valutare dal perito anche il grado di diminuzione della responsabilità. Pur non essendo stato adempiuto l'obbligo di raccogliere tali informazioni, è possibile che un ricorso risulti inammissibile per mancanza di un corrispondente pregiudizio per l'imputato (consid. 1b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,147 | 106 IV 244 | 106 IV 244
Erwägungen ab Seite 244
Aus den Erwägungen:
1. Wie schon im kantonalen Verfahren macht der Verteidiger geltend, der Strafantrag sei verspätet. Der Beschwerdegegner habe seinen Anwalt mündlich beauftragt, Ehrverletzungsklage einzuleiten. Das sei innert Frist geschehen. Die schriftliche Vollmacht des klägerischen Anwalts sei aber erst nach Ablauf der Antragsfrist eingereicht worden, der Antrag daher ungültig.
Die Art. 28-31 StGB, die den Strafantrag regeln, enthalten keine Formvorschriften. Nach ständiger Praxis des Kassationshofes liegt ein gültiger Strafantrag vor, wenn der Antragsberechtigte innert Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der ebenfalls vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (BGE 105 IV 165, BGE 103 IV 132). Soweit das kantonale Recht nichts anderes vorschreibt, genügt also auch ein mündlicher Strafantrag oder der nur nach mündlicher Instruktion vom Anwalt gestellte Antrag.
2. Die Vorinstanz erklärt, es sei zwar richtig; dass § 60 StPO-AG die Einreichung einer schriftlichen Vollmacht oder eine Erklärung des Vollmachtgebers zu Gerichtsprotokoll für die Vertretung im Privatstrafverfahren verlange. Fehle eine solche Vollmacht, so sei sie innert angesetzter Frist nachzubringen, ansonsten auf die Klage nicht eingetreten werde.
Die Beschwerde kritisiert diese Auslegung. Werde die Vollmacht nicht innert der Antragsfrist (also nicht nur innert der vom Richter angesetzten Frist) eingereicht, so fehle ein gültiger Strafantrag.
Damit kritisiert die Beschwerdeführerin die Auslegung kantonalen Prozessrechts. An sich könnte dieses so ausgestaltet werden, wie es von der Beschwerdeführerin postuliert wird (z.B.: "In Ehrverletzungssachen hat der Kläger den Strafantrag innert der Frist von Art. 29 StGB entweder selbst bei der zuständigen Behörde zu stellen oder durch einen schriftlich bevollmächtigten Vertreter stellen zu lassen"). Ebenso gut ist das Gegenteil möglich, nämlich der grundsätzliche Verzicht auf schriftliche Vollmacht für einen patentierten Anwalt. Die Aargauer Lösung gemäss angefochtenem Urteil liegt auf einer mittleren Linie. Das Bundesrecht schweigt dazu und überlässt die Regelung den Kantonen.
Verletzungen kantonalen Prozessrechts können mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Behauptung in der Beschwerde, die Vorinstanz habe (zugleich) Bundesrecht verletzt, ist unzutreffend.
Freilich konnte die Beschwerdeführerin irregeführt werden durch die deutsche (und italienische) Übersetzung der Regeste von BGE 103 IV 71, wo steht, die Vollmacht (bzw. die Genehmigung) müsse vor Ablauf der Frist des Art. 29 StGB "beigebracht" statt "erteilt" werden ("fornita" statt "accordata"). | de | Art. 29 StGB, Wahrung der Antragsfrist. 1. Von Bundesrechts wegen genügt ein mündlicher Strafantrag oder der nur nach mündlicher Instruktion vom Anwalt gestellte Antrag (Erw. 1).
2. Handelt der Verletzte durch einen Vertreter, so sind die bundesrechtlichen Voraussetzungen erfüllt, wenn der Vertreter vor Ablauf der Antragsfrist bevollmächtigt worden ist und den Strafantrag fristgerecht gestellt hat (Erw. 2, Präzisierung der deutschen und italienischen Regesten von BGE 103 IV 71). Ob es einer schriftlichen Vollmacht bedarf, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,148 | 106 IV 244 | 106 IV 244
Erwägungen ab Seite 244
Aus den Erwägungen:
1. Wie schon im kantonalen Verfahren macht der Verteidiger geltend, der Strafantrag sei verspätet. Der Beschwerdegegner habe seinen Anwalt mündlich beauftragt, Ehrverletzungsklage einzuleiten. Das sei innert Frist geschehen. Die schriftliche Vollmacht des klägerischen Anwalts sei aber erst nach Ablauf der Antragsfrist eingereicht worden, der Antrag daher ungültig.
Die Art. 28-31 StGB, die den Strafantrag regeln, enthalten keine Formvorschriften. Nach ständiger Praxis des Kassationshofes liegt ein gültiger Strafantrag vor, wenn der Antragsberechtigte innert Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der ebenfalls vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (BGE 105 IV 165, BGE 103 IV 132). Soweit das kantonale Recht nichts anderes vorschreibt, genügt also auch ein mündlicher Strafantrag oder der nur nach mündlicher Instruktion vom Anwalt gestellte Antrag.
2. Die Vorinstanz erklärt, es sei zwar richtig; dass § 60 StPO-AG die Einreichung einer schriftlichen Vollmacht oder eine Erklärung des Vollmachtgebers zu Gerichtsprotokoll für die Vertretung im Privatstrafverfahren verlange. Fehle eine solche Vollmacht, so sei sie innert angesetzter Frist nachzubringen, ansonsten auf die Klage nicht eingetreten werde.
Die Beschwerde kritisiert diese Auslegung. Werde die Vollmacht nicht innert der Antragsfrist (also nicht nur innert der vom Richter angesetzten Frist) eingereicht, so fehle ein gültiger Strafantrag.
Damit kritisiert die Beschwerdeführerin die Auslegung kantonalen Prozessrechts. An sich könnte dieses so ausgestaltet werden, wie es von der Beschwerdeführerin postuliert wird (z.B.: "In Ehrverletzungssachen hat der Kläger den Strafantrag innert der Frist von Art. 29 StGB entweder selbst bei der zuständigen Behörde zu stellen oder durch einen schriftlich bevollmächtigten Vertreter stellen zu lassen"). Ebenso gut ist das Gegenteil möglich, nämlich der grundsätzliche Verzicht auf schriftliche Vollmacht für einen patentierten Anwalt. Die Aargauer Lösung gemäss angefochtenem Urteil liegt auf einer mittleren Linie. Das Bundesrecht schweigt dazu und überlässt die Regelung den Kantonen.
Verletzungen kantonalen Prozessrechts können mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Behauptung in der Beschwerde, die Vorinstanz habe (zugleich) Bundesrecht verletzt, ist unzutreffend.
Freilich konnte die Beschwerdeführerin irregeführt werden durch die deutsche (und italienische) Übersetzung der Regeste von BGE 103 IV 71, wo steht, die Vollmacht (bzw. die Genehmigung) müsse vor Ablauf der Frist des Art. 29 StGB "beigebracht" statt "erteilt" werden ("fornita" statt "accordata"). | de | Art. 29 CP, observation du délai de plainte. 1. Du point de vue du droit fédéral, une plainte déposée oralement suffit, de même que la plainte déposée par un avocat selon les instructions orales de son client (consid. 1).
2. Lorsque le lésé agit par l'intermédiaire d'un représentant, les prescriptions du droit fédéral sont respectées lorsque le mandataire a reçu procuration avant l'échéance du délai de plainte et qu'il a déposé celle-ci en temps utile (consid. 2, précision apportée aux résumés en langues allemande et italienne de l'ATF 103 IV 71). Quant à savoir si la procuration doit être donnée par écrit, c'est une question de droit cantonal. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,149 | 106 IV 244 | 106 IV 244
Erwägungen ab Seite 244
Aus den Erwägungen:
1. Wie schon im kantonalen Verfahren macht der Verteidiger geltend, der Strafantrag sei verspätet. Der Beschwerdegegner habe seinen Anwalt mündlich beauftragt, Ehrverletzungsklage einzuleiten. Das sei innert Frist geschehen. Die schriftliche Vollmacht des klägerischen Anwalts sei aber erst nach Ablauf der Antragsfrist eingereicht worden, der Antrag daher ungültig.
Die Art. 28-31 StGB, die den Strafantrag regeln, enthalten keine Formvorschriften. Nach ständiger Praxis des Kassationshofes liegt ein gültiger Strafantrag vor, wenn der Antragsberechtigte innert Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der ebenfalls vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (BGE 105 IV 165, BGE 103 IV 132). Soweit das kantonale Recht nichts anderes vorschreibt, genügt also auch ein mündlicher Strafantrag oder der nur nach mündlicher Instruktion vom Anwalt gestellte Antrag.
2. Die Vorinstanz erklärt, es sei zwar richtig; dass § 60 StPO-AG die Einreichung einer schriftlichen Vollmacht oder eine Erklärung des Vollmachtgebers zu Gerichtsprotokoll für die Vertretung im Privatstrafverfahren verlange. Fehle eine solche Vollmacht, so sei sie innert angesetzter Frist nachzubringen, ansonsten auf die Klage nicht eingetreten werde.
Die Beschwerde kritisiert diese Auslegung. Werde die Vollmacht nicht innert der Antragsfrist (also nicht nur innert der vom Richter angesetzten Frist) eingereicht, so fehle ein gültiger Strafantrag.
Damit kritisiert die Beschwerdeführerin die Auslegung kantonalen Prozessrechts. An sich könnte dieses so ausgestaltet werden, wie es von der Beschwerdeführerin postuliert wird (z.B.: "In Ehrverletzungssachen hat der Kläger den Strafantrag innert der Frist von Art. 29 StGB entweder selbst bei der zuständigen Behörde zu stellen oder durch einen schriftlich bevollmächtigten Vertreter stellen zu lassen"). Ebenso gut ist das Gegenteil möglich, nämlich der grundsätzliche Verzicht auf schriftliche Vollmacht für einen patentierten Anwalt. Die Aargauer Lösung gemäss angefochtenem Urteil liegt auf einer mittleren Linie. Das Bundesrecht schweigt dazu und überlässt die Regelung den Kantonen.
Verletzungen kantonalen Prozessrechts können mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Behauptung in der Beschwerde, die Vorinstanz habe (zugleich) Bundesrecht verletzt, ist unzutreffend.
Freilich konnte die Beschwerdeführerin irregeführt werden durch die deutsche (und italienische) Übersetzung der Regeste von BGE 103 IV 71, wo steht, die Vollmacht (bzw. die Genehmigung) müsse vor Ablauf der Frist des Art. 29 StGB "beigebracht" statt "erteilt" werden ("fornita" statt "accordata"). | de | Art. 29 CP, rispetto del termine per presentare la querela. 1. Sotto il profilo del diritto federale, è sufficiente una querela proposta oralmente od una querela presentata da un avvocato in base ad istruzioni orali del suo mandante (consid. 1).
2. Quando la persona lesa agisce per mezzo di un rappresentante, le norme del diritto federale sono rispettate ove il rappresentante abbia ricevuto la procura prima della scadenza del termine per proporre la querela ed abbia presentato quest'ultima tempestivamente (consid. 2) (precisazione della massima in tedesco e in italiano relativa a DTF 103 IV 71). È il diritto cantonale che determina se la procura debba essere conferita per iscritto. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,150 | 106 IV 246 | 106 IV 246
Sachverhalt ab Seite 246
A.- Am 8. November 1978 sprach der Gerichtspräsident von Trachselwald A. B., die beiden Brüder F. F. und J. F. und Sch. der Beteiligung an einem Raufhandel schuldig, begangen am 7. Januar 1977 in der Käserei X. in der Gemeinde Huttwil, und verurteilte sie zu bedingten Gefängnisstrafen.
B.- Auf Appellation der Verurteilten und des Generalprokurators sprach die II. Strafkammer des Kantons Bern am 30. Oktober 1979 A. B. von der Anklage der Beteiligung an einem Raufhandel und der einfachen Körperverletzung frei. Dagegen sprach sie F. F. und J. F. sowie Sch. der Beteiligung an einem Raufhandel schuldig; J. F. wurde zusätzlich der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Werkzeug zum Nachteil des A. B., Sch. der einfachen Körperverletzung zum Nachteil des J. F. schuldig gesprochen. Allen Verurteilten wurden bedingte Gefängnisstrafen (Sch. 20 Tage) auferlegt.
C.- Gegen dieses Urteil hat Sch. Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Er beantragt Aufhebung des Entscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung, eventuell zu neuer Beurteilung.
Der Generalprokurator beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am Sonntag, den 9. Januar 1977, gegen 19.00 Uhr, kam es vor und in der Käserei X., Gemeinde Huttwil, zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung zwischen Bauern, die um diese Zeit Milch ablieferten. Ausgangspunkt bildete ein Wortgefecht zwischen J. F. und H.-R. B. im Käsereigebäude über ein Wegrecht. In diese Auseinandersetzung griff Sch., Präsident der Käsereigenossenschaft X., mit dem Vorwurf an J. F. ein, er und sein Bruder F. F. würden über ihn Gerüchte verbreiten. J. F. wollte sich nicht weiter auf Streitereien einlassen, ergriff daher seine beiden Milchkannen mit der einen, zwei Stück Käse mit der andern Hand und schickte sich an, zu gehen. Zwar versperrte ihm H.-R. B. zuerst den Weg; es gelang J. F. dennoch, an H.-R. B. vorbei auf die Rampe zu treten. In diesem Moment versetzte ihm Sch. einen Fusstritt. Daraufhin stellte J. F. draussen die Kannen ab, zog die freie Hand auf und warnte Sch., der ihm gefolgt war: "Alfeli, jetz isch de gnue." Doch Sch. wurde gegen J. F., welcher immer noch den Käse in der Hand hielt, erneut tätlich, indem er ihn über die Rampe in den zweirädrigen Karren des F. stiess. J. F. "rappelte" sich auf, ergriff den im Peitschenfutteral befindlichen Haselstecken und griff damit Sch. an. Sch. wehrte ihn mit einem erneuten Stoss über die Rampe ab, wobei J. F. diesmal auf das 87 cm tiefer liegende Strässchen fiel.
Nach diesem zweiten Sturz gingen J. F. und sein Bruder, der bis dahin in einer Entfernung von 50-100 m einem andern geholfen hatte, ein im Schnee steckengebliebenes Auto flott zu machen und der den Sturz seines Bruders beobachtet hatte, gemeinsam auf Sch. los; sie konnten ihn in der Käserei "zu Boden machen". H.-R. B. suchte die Streitenden zu scheiden. Jetzt tauchte A. B. in der Käserei auf und rief den Kämpfenden zu: "Höret sofort uf, dir Pranzcheibe!" F. F. "stichelte" mit dem Stecken gegen A. B., der lediglich abwehrte. Hierauf ergriff J. F. den Milchkannendeckel und warf ihn A. B. an den Kopf. Damit fand die tätliche Auseinandersetzung ein Ende.
A. B. erlitt vom Wurf des Kannendeckels zwei 28 bzw. 35 mm lange, bis auf den Knochen reichende Stirnwunden und in deren Umgebung sowie am Nasenrücken Quetschungen. Bei J. F. stellte der Arzt eine Prellung im Bereich der linken Schläfe, eine druckschmerzhafte Schulter mit Schmerzhemmung und Einschränkung des Bewegungsumfanges, eine Prellung der unteren Lendenwirbelsäule sowie des Brustkorbes fest, was seine Arbeitsfähigkeit einige Zeit beschränkte. Die Prellungen am Kopf von F. F. und die Quetschung und Blutung des Sch. hat die Vorinstanz als blosse Tätlichkeiten gewertet, deren Verfolgung verjährt ist.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Verletzungen des J. F. als einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu werten sind. Er macht aber geltend, er habe in Notwehr gehandelt.
a) Die Vorinstanz gelangte aufgrund ihrer Beweiswürdigung und in Anwendung der Regel "in dubio pro reo" zum Schluss, die Verletzungen des J. F. seien die Folge von dessen Sturz auf das Strässchen. Anders als beim ersten Stoss (in den zweirädrigen Karren) befand sich Sch. beim zweiten Stoss (auf das Strässchen) nach Auffassung des Obergerichts in einer Notwehrsituation, da er von J. F. mit einem Haselstecken angegriffen wurde. Ob sich Sch. bereits bei seinem ersten Stoss in einer Notwehrsituation befunden habe, wie in der Beschwerde ausgeführt wird, braucht hier nicht untersucht zu werden, da der erste Stoss nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Verletzungen zur Folge hatte, Sch. mit diesem ersten Stoss mithin den Tatbestand von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht erfüllt hat.
b) Der Haselstecken, mit dem J. F. nach seinem ersten Sturz den Beschwerdeführer angriff, zerbrach beim ersten Schlag. Die Behauptung von Sch., J. F. habe mehrmals mit dem Haselstecken auf ihn eingeschlagen, steht in Widerspruch zu dieser verbindlichen Feststellung und ist daher unzulässig. Ohne Bundesrecht zu verletzen durfte die Vorinstanz annehmen, Sch. habe dadurch, dass er den nicht mehr bewaffneten F. auf diesen einen Schlag hin von der Rampe auf das 87 cm tiefer gelegene gepflasterte Strässchen hinunterstiess, die Grenzen der Notwehr überschritten. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei ihm nur darum gegangen, sich J. F. vom Leib zu halten, nicht aber darum, ihn auf die Strasse zu werfen, ist unbehelflich. Dadurch, dass das Obergericht Sch. wegen dieses Stosses der einfachen Körperverletzung schuldig erklärte, brachte es klar zum Ausdruck, dass Sch. den Sturz des J. F. auf die gepflasterte Strasse und dessen Folgen zumindest in Kauf nahm. Diese sinngemäss getroffene Feststellung ist tatsächlicher Natur und kann daher mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden.
c) Der Beschwerdeführer meint im weiteren, die Vorinstanz hätte selbst dann Bundesrecht verletzt, wenn man mit ihr das Vorliegen eines Notwehrexzesses bejahte. Es wird zwar mit Recht nicht geltend gemacht, Sch. habe die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff überschritten und müsse aus diesem Grunde straflos bleiben (Art. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB). Der Beschwerdeführer behauptet aber, die Vorinstanz habe es trotz Annahme eines Notwehrexzesses unterlassen, die Strafe gemäss Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB nach freiem Ermessen zu mildern. Der Einwand ist unbegründet. Das Obergericht hat, wie aus dem Dispositiv seines Urteils ersichtlich ist, ausdrücklich auch Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB angewandt. Es war bundesrechtlich nicht verpflichtet, im Urteil anzugeben, in welchem Masse es diesen Strafmilderungsgrund berücksichtigt hat. Dass die bedingte Gefängnisstrafe von 20 Tagen willkürlich, d.h. unvertretbar hart sei, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht selber nicht.
d) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit mit ihr die Verurteilung des Sch. wegen einfacher Körperverletzung angefochten wird.
3. a) Sch. ficht auch seine Verurteilung wegen Beteiligung an einem Raufhandel an. Er macht geltend, es seien zu keinem Zeitpunkt mindestens drei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung in strafrechtlich relevanter Weise beteiligt gewesen. An dem nach dem strafrechtlich bedeutungslosen Wortgefecht entbrannten Handgemenge ausserhalb des Käsereigebäudes hätten lediglich Sch. und J. F. teilgenommen. H.-R. B. habe keine Anstalten getroffen, in diesen Streit einzugreifen, und F. F. sei zu diesem Zeitpunkt in einer Entfernung von rund 150 m damit beschäftigt gewesen, den Personenwagen eines gewissen G. aus dem Schnee zu schaufeln.
Auch an dem sich daran anschliessenden Streit in der Käserei seien nicht drei Personen im Sinne von Art. 133 StGB beteiligt gewesen. Sch. sei von J. F. und F. F. ergriffen, zu Boden geworfen und am Boden festgehalten worden. Dabei habe sich Sch. völlig passiv verhalten; er habe nicht einmal abwehren könne, sondern er habe sich, als 60jähriger Mann, der Übermacht der Gebrüder F. ohne Widerstand beugen müssen. Von keiner Seite werde behauptet und auch die Vorinstanz stelle nicht fest, dass Sch. als Reaktion auf den Überfall durch die Gebrüder F. irgendwie tätlich geworden sei. Er wäre dazu auch gar nicht mehr fähig gewesen.
b) Wer sich an einem Raufhandel beteiligt, der den Tod oder eine Körperverletzung eines Beteiligten zur Folge hat, wird wegen dieser Beteiligung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, sofern er nicht bloss abwehrt oder die Streitenden scheidet (Art. 133 StGB).
Als Raufhandel gilt die tätliche Auseinandersetzung, an der mindestens drei Personen aktiv teilnehmen (BGE 71 IV 180). Ein Streit zwischen zwei Personen wird zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift.
Die Auseinandersetzung zwischen Sch. und J. F. vor dem Käsereigebäude, in deren Verlauf J. F. von der Rampe auf das Strässchen stürzte, wodurch er verschiedene Verletzungen erlitt, war demnach kein Raufhandel im Sinne von Art. 133 StGB. Dass Sch. in diesem Zeitpunkt mit dem Eingreifen eines Dritten, etwa des H.-R. B. rechnete oder dies gar wollte, ist entgegen der Auffassung des Generalprokurators unerheblich, umsomehr, als nirgendwo festgestellt wird, Sch. habe einen Dritten in irgendeiner Form zum tätlichen Mitmachen aufgefordert. Was Sch. wollte oder in Kauf nahm, ist ohne Bedeutung, solange nicht tatsächlich ein Dritter in rechtlich relevanter Weise an der tätlichen Auseinandersetzung zwischen Sch. und J. F. teilnahm.
Als sich der Streit in das Innere des Käsereigebäudes verlagerte, nahm auch F. F. auf der Seite seines Bruders J. F. daran aktiv teil. Dass Sch. dieses Eingreifen von F. F. auf der Gegenseite kaum gelegen gekommen sein mag, ändert nichts an der Tatsache, dass er mit der - übrigens von Anbeginn voraussehbaren - Beteiligung von mehr als zwei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung einverstanden war. Das genügt zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes. Der Vorsatz des Täters braucht sich nicht darauf zu beziehen, dass eine bestimmte Person in einer bestimmten Funktion in den Kampf tätlich eingreift, sondern lediglich darauf, dass mehr als zwei Personen am Streit aktiv teilnehmen.
c) Der in der Beschwerde erhobene Einwand, Sch. habe sich gegenüber den Angriffen der Gebrüder F. in der Käserei völlig passiv verhalten und sich bloss zu schützen gesucht, ohne selber auch nur einen einzigen Schlag auszuteilen, weshalb er nach der Rechtsprechung (BGE 70 IV 126, BGE 94 IV 106) nicht als Beteiligter qualifiziert werden könne, steht im Widerspruch zu den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Danach gelang es zwar den Gebrüdern F., Sch. in der Käserei "zu Boden zu machen"; diesem "Sieg" der Gebrüder F. ging indessen ein - wenn auch kurzer - Kampf mit Sch. voraus, was sich schon daraus ergibt, dass nach dem angefochtenen Urteil Zunächst H.-R. B. und in der Folge namentlich A. B. in die Auseinandersetzung F./Sch. schlichtend eingriffen. Dieser Kampf erfüllt die Voraussetzungen eines Raufhandels.
d) Der nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts handgreifliche Schlichtungsversuch von A. B. hatte zur Folge, dass sich die Brüder F. nun diesem zuwandten; F. F. "stichelte" mit einem Stecken gegen A. B. und schliesslich warf J. F. dem A. B. einen Milchkannendeckel an den Kopf. Die bis auf die Knochen reichenden Stirnwunden, die A. B. dadurch erlitt, qualifizierte die Vorinstanz als im Raufhandel verursachte Körperverletzung eines Beteiligten. In der Beschwerde wird dazu nicht Stellung genommen.
Wie das Obergericht zutreffend erkannt hat, ist es unerheblich, dass Sch. im Zeitpunkt, als A. B. verletzt wurde, "bereits mehr oder weniger ausser Gefecht" gesetzt war. Auch der am Raufhandel Beteiligte, der vor Erfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung ausscheidet, ist gemäss Art. 133 StGB zu bestrafen, da "seine bisherige Mitwirkung... die Streitfreudigkeit der Beteiligten gesteigert" hat, so dass "die dadurch erhöhte Gefährlichkeit der Schlägerei regelmässig auch über die Dauer der Beteiligung einzelner hinaus" fortwirkt. (BGHSt 14, 135, zitiert in STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT, 2. Aufl., Bd. 1, S. 77).
e) Die Vorinstanz hält dafür, dass auch nach dem Ausscheiden von Sch. der Raufhandel fortdauerte, und zwar bis zur Verletzung des A. B. Neben den Gebrüdern F. seien auch der vermittelnde H.-R. B. sowie insbesondere der schlichtende und in der Folge den Angriffen der Gebrüder F. ausgesetzte A. B. "Beteiligte" im Sinne des Gesetzes gewesen.
Indem das Gesetz den bloss Abwehrenden für straflos erklärt, geht es davon aus, dass auch der Abwehrende an sich "Beteiligter" im Sinne von Art. 133 StGB ist. Das bedeutet indessen nicht, dass immer dann ein Raufhandel vorliegt, wenn mindestens drei Personen in irgendeiner Form an einer Auseinandersetzung im erwähnten weiten Sinne des Gesetzes "beteiligt" sind. Der Raufhandel setzt vielmehr bestimmte Beteiligungsformen voraus. Über die zur Bejahung eines Raufhandels erforderliche Art der Beteiligung sagt das Gesetz nichts. Nach der Rechtsprechung (BGE 94 IV 106, BGE 70 IV 126) ist Raufhandel nur anzunehmen, wenn mindestens drei Personen sich wechselseitig bekämpfen. Daran ist festzuhalten.
Diese Voraussetzung war hier nach dem Ausscheiden von Sch. nicht mehr erfüllt. A. B. hat sich darauf beschränkt, die Angriffe der Gebrüder F. abzuwehren, Ohne seinerseits, und sei es auch nur zum Zwecke der Abwehr, Schläge etc. auszuteilen, d.h. zu kämpfen. Seine Verteidigung war mithin blosse Schutzwehr, nicht Trutzwehr. Kämpften aber nur zwei Personen, und diese nicht einmal gegeneinander, so lag kein Raufhandel mehr vor.
f) Die Frage nach der Fortdauer des Raufhandels nach dem Ausscheiden von Sch. bis zur Verletzung des A. B. braucht hier im übrigen nicht endgültig beantwortet zu werden. Das Gesetz verlangt nicht, dass im Moment der Verletzung eines Beteiligten (im umschriebenen weiten Sinne) der Raufhandel noch andauern, dass also die objektive Strafbarkeitsbedingung sich während des Raufhandels erfüllen müsse. Im Unterschied zum italienischen Gesetzeswortlaut ("... una rissa nella quale alcuno rimanga ucciso o riporti una lesione personale ...") stehen der deutsche ("... Raufhandel ..., der den Tod oder eine Körperverletzung eines Beteiligten zur Folge hat ...") und der französische Gesetzestext ("... une rixe ayant entraîné la mort d'un des participants ou causé à l'un d'eux une lésion corporelle ...") einer solchen extensiven Auslegung nicht entgegen. Setzen einzelne nach Beendigung des Raufhandels ihre tätlichen Angriffe fort, so können die durch diese weiteren Gewalttätigkeiten verursachten Verletzungen durchaus die "Folge" des vorausgegangenen Raufhandels sein; Voraussetzung ist allerdings, dass diese weiteren Gewalttätigkeiten wie hier der durch den Raufhandel angeheizten Streiflust und der durch ihn angesammelten Gemütserregung entspringen und dem Raufhandel zeitlich unmittelbar folgen. Der praktischen Erfahrung, dass die Gemütserregung oft noch nach Beendigung des Raufhandels zu weiteren Gewalttätigkeiten führt, wird im italienischen Strafgesetzbuch ausdrücklich Rechnung getragen. Art. 58 Abs. 2 des italienischen Codice penale regelt zunächst den Fall, dass in einem Raufhandel ("nella rissa") jemand getötet oder verletzt wird. In einem zweiten Satz wird angefügt: "La stessa pena si applica se l'uccisione, o la lesione personale, avviene immediatamente dopo la rissa e in conseguenza di essa." (vgl. dazu V. MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, Bd. VIII, 4. Aufl., 1964, Nr. 2972, S. 296 Anm. 12, mit Zitat aus der Relazione del Presidente della Commissione ministeriale per il progetto del Codice penale, p. 490). Die Bestrafung wegen Beteiligung an einem Raufhandel, der wie dargetan auch jener unterliegt, welcher vor der Verletzung eines Beteiligten ausscheidet, kann nicht davon abhängen, ob die tätliche Auseinandersetzung im Moment der Verletzung eines am Kampfgeschehen irgendwie Beteiligten als Raufhandel zu qualifizieren sei oder nicht.
Die Verurteilung von Sch. wegen Beteiligung an einem Raufhandel verstösst somit auch dann nicht gegen Bundesrecht, wenn man davon ausgeht, der Raufhandel habe mit dem Ausscheiden von Sch. ein Ende gefunden, da in der Folge nur noch zwei Personen aktiv gekämpft hätten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen | de | Art. 133 StGB. 1. Der Begriff des "Beteiligten" im Sinne dieser Bestimmung ist weit zu fassen. Raufhandel liegt aber nur vor, wenn mindestens drei Beteiligte sich wechselseitig bekämpfen.
2. Auch der Beteiligte, der vor Erfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung ausscheidet, kann gemäss Art. 133 StGB bestraft werden.
3. Die objektive Strafbarkeitsbedingung braucht sich nicht während des Raufhandels zu erfüllen. Es genügt, wenn die Verletzung durch Gewalttätigkeiten verursacht wird, welche der durch den unmittelbar vorausgegangenen Raufhandel angeheizten Streitlust und der durch ihn angesammelten Gemütserregung entspringen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,151 | 106 IV 246 | 106 IV 246
Sachverhalt ab Seite 246
A.- Am 8. November 1978 sprach der Gerichtspräsident von Trachselwald A. B., die beiden Brüder F. F. und J. F. und Sch. der Beteiligung an einem Raufhandel schuldig, begangen am 7. Januar 1977 in der Käserei X. in der Gemeinde Huttwil, und verurteilte sie zu bedingten Gefängnisstrafen.
B.- Auf Appellation der Verurteilten und des Generalprokurators sprach die II. Strafkammer des Kantons Bern am 30. Oktober 1979 A. B. von der Anklage der Beteiligung an einem Raufhandel und der einfachen Körperverletzung frei. Dagegen sprach sie F. F. und J. F. sowie Sch. der Beteiligung an einem Raufhandel schuldig; J. F. wurde zusätzlich der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Werkzeug zum Nachteil des A. B., Sch. der einfachen Körperverletzung zum Nachteil des J. F. schuldig gesprochen. Allen Verurteilten wurden bedingte Gefängnisstrafen (Sch. 20 Tage) auferlegt.
C.- Gegen dieses Urteil hat Sch. Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Er beantragt Aufhebung des Entscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung, eventuell zu neuer Beurteilung.
Der Generalprokurator beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am Sonntag, den 9. Januar 1977, gegen 19.00 Uhr, kam es vor und in der Käserei X., Gemeinde Huttwil, zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung zwischen Bauern, die um diese Zeit Milch ablieferten. Ausgangspunkt bildete ein Wortgefecht zwischen J. F. und H.-R. B. im Käsereigebäude über ein Wegrecht. In diese Auseinandersetzung griff Sch., Präsident der Käsereigenossenschaft X., mit dem Vorwurf an J. F. ein, er und sein Bruder F. F. würden über ihn Gerüchte verbreiten. J. F. wollte sich nicht weiter auf Streitereien einlassen, ergriff daher seine beiden Milchkannen mit der einen, zwei Stück Käse mit der andern Hand und schickte sich an, zu gehen. Zwar versperrte ihm H.-R. B. zuerst den Weg; es gelang J. F. dennoch, an H.-R. B. vorbei auf die Rampe zu treten. In diesem Moment versetzte ihm Sch. einen Fusstritt. Daraufhin stellte J. F. draussen die Kannen ab, zog die freie Hand auf und warnte Sch., der ihm gefolgt war: "Alfeli, jetz isch de gnue." Doch Sch. wurde gegen J. F., welcher immer noch den Käse in der Hand hielt, erneut tätlich, indem er ihn über die Rampe in den zweirädrigen Karren des F. stiess. J. F. "rappelte" sich auf, ergriff den im Peitschenfutteral befindlichen Haselstecken und griff damit Sch. an. Sch. wehrte ihn mit einem erneuten Stoss über die Rampe ab, wobei J. F. diesmal auf das 87 cm tiefer liegende Strässchen fiel.
Nach diesem zweiten Sturz gingen J. F. und sein Bruder, der bis dahin in einer Entfernung von 50-100 m einem andern geholfen hatte, ein im Schnee steckengebliebenes Auto flott zu machen und der den Sturz seines Bruders beobachtet hatte, gemeinsam auf Sch. los; sie konnten ihn in der Käserei "zu Boden machen". H.-R. B. suchte die Streitenden zu scheiden. Jetzt tauchte A. B. in der Käserei auf und rief den Kämpfenden zu: "Höret sofort uf, dir Pranzcheibe!" F. F. "stichelte" mit dem Stecken gegen A. B., der lediglich abwehrte. Hierauf ergriff J. F. den Milchkannendeckel und warf ihn A. B. an den Kopf. Damit fand die tätliche Auseinandersetzung ein Ende.
A. B. erlitt vom Wurf des Kannendeckels zwei 28 bzw. 35 mm lange, bis auf den Knochen reichende Stirnwunden und in deren Umgebung sowie am Nasenrücken Quetschungen. Bei J. F. stellte der Arzt eine Prellung im Bereich der linken Schläfe, eine druckschmerzhafte Schulter mit Schmerzhemmung und Einschränkung des Bewegungsumfanges, eine Prellung der unteren Lendenwirbelsäule sowie des Brustkorbes fest, was seine Arbeitsfähigkeit einige Zeit beschränkte. Die Prellungen am Kopf von F. F. und die Quetschung und Blutung des Sch. hat die Vorinstanz als blosse Tätlichkeiten gewertet, deren Verfolgung verjährt ist.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Verletzungen des J. F. als einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu werten sind. Er macht aber geltend, er habe in Notwehr gehandelt.
a) Die Vorinstanz gelangte aufgrund ihrer Beweiswürdigung und in Anwendung der Regel "in dubio pro reo" zum Schluss, die Verletzungen des J. F. seien die Folge von dessen Sturz auf das Strässchen. Anders als beim ersten Stoss (in den zweirädrigen Karren) befand sich Sch. beim zweiten Stoss (auf das Strässchen) nach Auffassung des Obergerichts in einer Notwehrsituation, da er von J. F. mit einem Haselstecken angegriffen wurde. Ob sich Sch. bereits bei seinem ersten Stoss in einer Notwehrsituation befunden habe, wie in der Beschwerde ausgeführt wird, braucht hier nicht untersucht zu werden, da der erste Stoss nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Verletzungen zur Folge hatte, Sch. mit diesem ersten Stoss mithin den Tatbestand von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht erfüllt hat.
b) Der Haselstecken, mit dem J. F. nach seinem ersten Sturz den Beschwerdeführer angriff, zerbrach beim ersten Schlag. Die Behauptung von Sch., J. F. habe mehrmals mit dem Haselstecken auf ihn eingeschlagen, steht in Widerspruch zu dieser verbindlichen Feststellung und ist daher unzulässig. Ohne Bundesrecht zu verletzen durfte die Vorinstanz annehmen, Sch. habe dadurch, dass er den nicht mehr bewaffneten F. auf diesen einen Schlag hin von der Rampe auf das 87 cm tiefer gelegene gepflasterte Strässchen hinunterstiess, die Grenzen der Notwehr überschritten. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei ihm nur darum gegangen, sich J. F. vom Leib zu halten, nicht aber darum, ihn auf die Strasse zu werfen, ist unbehelflich. Dadurch, dass das Obergericht Sch. wegen dieses Stosses der einfachen Körperverletzung schuldig erklärte, brachte es klar zum Ausdruck, dass Sch. den Sturz des J. F. auf die gepflasterte Strasse und dessen Folgen zumindest in Kauf nahm. Diese sinngemäss getroffene Feststellung ist tatsächlicher Natur und kann daher mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden.
c) Der Beschwerdeführer meint im weiteren, die Vorinstanz hätte selbst dann Bundesrecht verletzt, wenn man mit ihr das Vorliegen eines Notwehrexzesses bejahte. Es wird zwar mit Recht nicht geltend gemacht, Sch. habe die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff überschritten und müsse aus diesem Grunde straflos bleiben (Art. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB). Der Beschwerdeführer behauptet aber, die Vorinstanz habe es trotz Annahme eines Notwehrexzesses unterlassen, die Strafe gemäss Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB nach freiem Ermessen zu mildern. Der Einwand ist unbegründet. Das Obergericht hat, wie aus dem Dispositiv seines Urteils ersichtlich ist, ausdrücklich auch Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB angewandt. Es war bundesrechtlich nicht verpflichtet, im Urteil anzugeben, in welchem Masse es diesen Strafmilderungsgrund berücksichtigt hat. Dass die bedingte Gefängnisstrafe von 20 Tagen willkürlich, d.h. unvertretbar hart sei, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht selber nicht.
d) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit mit ihr die Verurteilung des Sch. wegen einfacher Körperverletzung angefochten wird.
3. a) Sch. ficht auch seine Verurteilung wegen Beteiligung an einem Raufhandel an. Er macht geltend, es seien zu keinem Zeitpunkt mindestens drei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung in strafrechtlich relevanter Weise beteiligt gewesen. An dem nach dem strafrechtlich bedeutungslosen Wortgefecht entbrannten Handgemenge ausserhalb des Käsereigebäudes hätten lediglich Sch. und J. F. teilgenommen. H.-R. B. habe keine Anstalten getroffen, in diesen Streit einzugreifen, und F. F. sei zu diesem Zeitpunkt in einer Entfernung von rund 150 m damit beschäftigt gewesen, den Personenwagen eines gewissen G. aus dem Schnee zu schaufeln.
Auch an dem sich daran anschliessenden Streit in der Käserei seien nicht drei Personen im Sinne von Art. 133 StGB beteiligt gewesen. Sch. sei von J. F. und F. F. ergriffen, zu Boden geworfen und am Boden festgehalten worden. Dabei habe sich Sch. völlig passiv verhalten; er habe nicht einmal abwehren könne, sondern er habe sich, als 60jähriger Mann, der Übermacht der Gebrüder F. ohne Widerstand beugen müssen. Von keiner Seite werde behauptet und auch die Vorinstanz stelle nicht fest, dass Sch. als Reaktion auf den Überfall durch die Gebrüder F. irgendwie tätlich geworden sei. Er wäre dazu auch gar nicht mehr fähig gewesen.
b) Wer sich an einem Raufhandel beteiligt, der den Tod oder eine Körperverletzung eines Beteiligten zur Folge hat, wird wegen dieser Beteiligung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, sofern er nicht bloss abwehrt oder die Streitenden scheidet (Art. 133 StGB).
Als Raufhandel gilt die tätliche Auseinandersetzung, an der mindestens drei Personen aktiv teilnehmen (BGE 71 IV 180). Ein Streit zwischen zwei Personen wird zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift.
Die Auseinandersetzung zwischen Sch. und J. F. vor dem Käsereigebäude, in deren Verlauf J. F. von der Rampe auf das Strässchen stürzte, wodurch er verschiedene Verletzungen erlitt, war demnach kein Raufhandel im Sinne von Art. 133 StGB. Dass Sch. in diesem Zeitpunkt mit dem Eingreifen eines Dritten, etwa des H.-R. B. rechnete oder dies gar wollte, ist entgegen der Auffassung des Generalprokurators unerheblich, umsomehr, als nirgendwo festgestellt wird, Sch. habe einen Dritten in irgendeiner Form zum tätlichen Mitmachen aufgefordert. Was Sch. wollte oder in Kauf nahm, ist ohne Bedeutung, solange nicht tatsächlich ein Dritter in rechtlich relevanter Weise an der tätlichen Auseinandersetzung zwischen Sch. und J. F. teilnahm.
Als sich der Streit in das Innere des Käsereigebäudes verlagerte, nahm auch F. F. auf der Seite seines Bruders J. F. daran aktiv teil. Dass Sch. dieses Eingreifen von F. F. auf der Gegenseite kaum gelegen gekommen sein mag, ändert nichts an der Tatsache, dass er mit der - übrigens von Anbeginn voraussehbaren - Beteiligung von mehr als zwei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung einverstanden war. Das genügt zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes. Der Vorsatz des Täters braucht sich nicht darauf zu beziehen, dass eine bestimmte Person in einer bestimmten Funktion in den Kampf tätlich eingreift, sondern lediglich darauf, dass mehr als zwei Personen am Streit aktiv teilnehmen.
c) Der in der Beschwerde erhobene Einwand, Sch. habe sich gegenüber den Angriffen der Gebrüder F. in der Käserei völlig passiv verhalten und sich bloss zu schützen gesucht, ohne selber auch nur einen einzigen Schlag auszuteilen, weshalb er nach der Rechtsprechung (BGE 70 IV 126, BGE 94 IV 106) nicht als Beteiligter qualifiziert werden könne, steht im Widerspruch zu den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Danach gelang es zwar den Gebrüdern F., Sch. in der Käserei "zu Boden zu machen"; diesem "Sieg" der Gebrüder F. ging indessen ein - wenn auch kurzer - Kampf mit Sch. voraus, was sich schon daraus ergibt, dass nach dem angefochtenen Urteil Zunächst H.-R. B. und in der Folge namentlich A. B. in die Auseinandersetzung F./Sch. schlichtend eingriffen. Dieser Kampf erfüllt die Voraussetzungen eines Raufhandels.
d) Der nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts handgreifliche Schlichtungsversuch von A. B. hatte zur Folge, dass sich die Brüder F. nun diesem zuwandten; F. F. "stichelte" mit einem Stecken gegen A. B. und schliesslich warf J. F. dem A. B. einen Milchkannendeckel an den Kopf. Die bis auf die Knochen reichenden Stirnwunden, die A. B. dadurch erlitt, qualifizierte die Vorinstanz als im Raufhandel verursachte Körperverletzung eines Beteiligten. In der Beschwerde wird dazu nicht Stellung genommen.
Wie das Obergericht zutreffend erkannt hat, ist es unerheblich, dass Sch. im Zeitpunkt, als A. B. verletzt wurde, "bereits mehr oder weniger ausser Gefecht" gesetzt war. Auch der am Raufhandel Beteiligte, der vor Erfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung ausscheidet, ist gemäss Art. 133 StGB zu bestrafen, da "seine bisherige Mitwirkung... die Streitfreudigkeit der Beteiligten gesteigert" hat, so dass "die dadurch erhöhte Gefährlichkeit der Schlägerei regelmässig auch über die Dauer der Beteiligung einzelner hinaus" fortwirkt. (BGHSt 14, 135, zitiert in STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT, 2. Aufl., Bd. 1, S. 77).
e) Die Vorinstanz hält dafür, dass auch nach dem Ausscheiden von Sch. der Raufhandel fortdauerte, und zwar bis zur Verletzung des A. B. Neben den Gebrüdern F. seien auch der vermittelnde H.-R. B. sowie insbesondere der schlichtende und in der Folge den Angriffen der Gebrüder F. ausgesetzte A. B. "Beteiligte" im Sinne des Gesetzes gewesen.
Indem das Gesetz den bloss Abwehrenden für straflos erklärt, geht es davon aus, dass auch der Abwehrende an sich "Beteiligter" im Sinne von Art. 133 StGB ist. Das bedeutet indessen nicht, dass immer dann ein Raufhandel vorliegt, wenn mindestens drei Personen in irgendeiner Form an einer Auseinandersetzung im erwähnten weiten Sinne des Gesetzes "beteiligt" sind. Der Raufhandel setzt vielmehr bestimmte Beteiligungsformen voraus. Über die zur Bejahung eines Raufhandels erforderliche Art der Beteiligung sagt das Gesetz nichts. Nach der Rechtsprechung (BGE 94 IV 106, BGE 70 IV 126) ist Raufhandel nur anzunehmen, wenn mindestens drei Personen sich wechselseitig bekämpfen. Daran ist festzuhalten.
Diese Voraussetzung war hier nach dem Ausscheiden von Sch. nicht mehr erfüllt. A. B. hat sich darauf beschränkt, die Angriffe der Gebrüder F. abzuwehren, Ohne seinerseits, und sei es auch nur zum Zwecke der Abwehr, Schläge etc. auszuteilen, d.h. zu kämpfen. Seine Verteidigung war mithin blosse Schutzwehr, nicht Trutzwehr. Kämpften aber nur zwei Personen, und diese nicht einmal gegeneinander, so lag kein Raufhandel mehr vor.
f) Die Frage nach der Fortdauer des Raufhandels nach dem Ausscheiden von Sch. bis zur Verletzung des A. B. braucht hier im übrigen nicht endgültig beantwortet zu werden. Das Gesetz verlangt nicht, dass im Moment der Verletzung eines Beteiligten (im umschriebenen weiten Sinne) der Raufhandel noch andauern, dass also die objektive Strafbarkeitsbedingung sich während des Raufhandels erfüllen müsse. Im Unterschied zum italienischen Gesetzeswortlaut ("... una rissa nella quale alcuno rimanga ucciso o riporti una lesione personale ...") stehen der deutsche ("... Raufhandel ..., der den Tod oder eine Körperverletzung eines Beteiligten zur Folge hat ...") und der französische Gesetzestext ("... une rixe ayant entraîné la mort d'un des participants ou causé à l'un d'eux une lésion corporelle ...") einer solchen extensiven Auslegung nicht entgegen. Setzen einzelne nach Beendigung des Raufhandels ihre tätlichen Angriffe fort, so können die durch diese weiteren Gewalttätigkeiten verursachten Verletzungen durchaus die "Folge" des vorausgegangenen Raufhandels sein; Voraussetzung ist allerdings, dass diese weiteren Gewalttätigkeiten wie hier der durch den Raufhandel angeheizten Streiflust und der durch ihn angesammelten Gemütserregung entspringen und dem Raufhandel zeitlich unmittelbar folgen. Der praktischen Erfahrung, dass die Gemütserregung oft noch nach Beendigung des Raufhandels zu weiteren Gewalttätigkeiten führt, wird im italienischen Strafgesetzbuch ausdrücklich Rechnung getragen. Art. 58 Abs. 2 des italienischen Codice penale regelt zunächst den Fall, dass in einem Raufhandel ("nella rissa") jemand getötet oder verletzt wird. In einem zweiten Satz wird angefügt: "La stessa pena si applica se l'uccisione, o la lesione personale, avviene immediatamente dopo la rissa e in conseguenza di essa." (vgl. dazu V. MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, Bd. VIII, 4. Aufl., 1964, Nr. 2972, S. 296 Anm. 12, mit Zitat aus der Relazione del Presidente della Commissione ministeriale per il progetto del Codice penale, p. 490). Die Bestrafung wegen Beteiligung an einem Raufhandel, der wie dargetan auch jener unterliegt, welcher vor der Verletzung eines Beteiligten ausscheidet, kann nicht davon abhängen, ob die tätliche Auseinandersetzung im Moment der Verletzung eines am Kampfgeschehen irgendwie Beteiligten als Raufhandel zu qualifizieren sei oder nicht.
Die Verurteilung von Sch. wegen Beteiligung an einem Raufhandel verstösst somit auch dann nicht gegen Bundesrecht, wenn man davon ausgeht, der Raufhandel habe mit dem Ausscheiden von Sch. ein Ende gefunden, da in der Folge nur noch zwei Personen aktiv gekämpft hätten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen | de | Art. 133 CP. 1. La notion de "participant" au sens de cette disposition doit être comprise d'une manière large. Il ne saurait cependant y avoir de rixe que là où trois personnes au moins échangent des coups.
2. Même le participant qui abandonne le combat avant la réalisation de la condition objective de la punissabilité peut être puni en application de l'art. 133 CP.
3. Il n'est pas nécessaire que la condition objective de la punissabilité soit remplie pendant la rixe. Il suffit que la lésion corporelle soit causée par des violences découlant de l'esprit belliqueux échauffé par la rixe qui vient de se terminer et de l'excitation qu'elle a provoquée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,152 | 106 IV 246 | 106 IV 246
Sachverhalt ab Seite 246
A.- Am 8. November 1978 sprach der Gerichtspräsident von Trachselwald A. B., die beiden Brüder F. F. und J. F. und Sch. der Beteiligung an einem Raufhandel schuldig, begangen am 7. Januar 1977 in der Käserei X. in der Gemeinde Huttwil, und verurteilte sie zu bedingten Gefängnisstrafen.
B.- Auf Appellation der Verurteilten und des Generalprokurators sprach die II. Strafkammer des Kantons Bern am 30. Oktober 1979 A. B. von der Anklage der Beteiligung an einem Raufhandel und der einfachen Körperverletzung frei. Dagegen sprach sie F. F. und J. F. sowie Sch. der Beteiligung an einem Raufhandel schuldig; J. F. wurde zusätzlich der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Werkzeug zum Nachteil des A. B., Sch. der einfachen Körperverletzung zum Nachteil des J. F. schuldig gesprochen. Allen Verurteilten wurden bedingte Gefängnisstrafen (Sch. 20 Tage) auferlegt.
C.- Gegen dieses Urteil hat Sch. Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Er beantragt Aufhebung des Entscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung, eventuell zu neuer Beurteilung.
Der Generalprokurator beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am Sonntag, den 9. Januar 1977, gegen 19.00 Uhr, kam es vor und in der Käserei X., Gemeinde Huttwil, zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung zwischen Bauern, die um diese Zeit Milch ablieferten. Ausgangspunkt bildete ein Wortgefecht zwischen J. F. und H.-R. B. im Käsereigebäude über ein Wegrecht. In diese Auseinandersetzung griff Sch., Präsident der Käsereigenossenschaft X., mit dem Vorwurf an J. F. ein, er und sein Bruder F. F. würden über ihn Gerüchte verbreiten. J. F. wollte sich nicht weiter auf Streitereien einlassen, ergriff daher seine beiden Milchkannen mit der einen, zwei Stück Käse mit der andern Hand und schickte sich an, zu gehen. Zwar versperrte ihm H.-R. B. zuerst den Weg; es gelang J. F. dennoch, an H.-R. B. vorbei auf die Rampe zu treten. In diesem Moment versetzte ihm Sch. einen Fusstritt. Daraufhin stellte J. F. draussen die Kannen ab, zog die freie Hand auf und warnte Sch., der ihm gefolgt war: "Alfeli, jetz isch de gnue." Doch Sch. wurde gegen J. F., welcher immer noch den Käse in der Hand hielt, erneut tätlich, indem er ihn über die Rampe in den zweirädrigen Karren des F. stiess. J. F. "rappelte" sich auf, ergriff den im Peitschenfutteral befindlichen Haselstecken und griff damit Sch. an. Sch. wehrte ihn mit einem erneuten Stoss über die Rampe ab, wobei J. F. diesmal auf das 87 cm tiefer liegende Strässchen fiel.
Nach diesem zweiten Sturz gingen J. F. und sein Bruder, der bis dahin in einer Entfernung von 50-100 m einem andern geholfen hatte, ein im Schnee steckengebliebenes Auto flott zu machen und der den Sturz seines Bruders beobachtet hatte, gemeinsam auf Sch. los; sie konnten ihn in der Käserei "zu Boden machen". H.-R. B. suchte die Streitenden zu scheiden. Jetzt tauchte A. B. in der Käserei auf und rief den Kämpfenden zu: "Höret sofort uf, dir Pranzcheibe!" F. F. "stichelte" mit dem Stecken gegen A. B., der lediglich abwehrte. Hierauf ergriff J. F. den Milchkannendeckel und warf ihn A. B. an den Kopf. Damit fand die tätliche Auseinandersetzung ein Ende.
A. B. erlitt vom Wurf des Kannendeckels zwei 28 bzw. 35 mm lange, bis auf den Knochen reichende Stirnwunden und in deren Umgebung sowie am Nasenrücken Quetschungen. Bei J. F. stellte der Arzt eine Prellung im Bereich der linken Schläfe, eine druckschmerzhafte Schulter mit Schmerzhemmung und Einschränkung des Bewegungsumfanges, eine Prellung der unteren Lendenwirbelsäule sowie des Brustkorbes fest, was seine Arbeitsfähigkeit einige Zeit beschränkte. Die Prellungen am Kopf von F. F. und die Quetschung und Blutung des Sch. hat die Vorinstanz als blosse Tätlichkeiten gewertet, deren Verfolgung verjährt ist.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Verletzungen des J. F. als einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu werten sind. Er macht aber geltend, er habe in Notwehr gehandelt.
a) Die Vorinstanz gelangte aufgrund ihrer Beweiswürdigung und in Anwendung der Regel "in dubio pro reo" zum Schluss, die Verletzungen des J. F. seien die Folge von dessen Sturz auf das Strässchen. Anders als beim ersten Stoss (in den zweirädrigen Karren) befand sich Sch. beim zweiten Stoss (auf das Strässchen) nach Auffassung des Obergerichts in einer Notwehrsituation, da er von J. F. mit einem Haselstecken angegriffen wurde. Ob sich Sch. bereits bei seinem ersten Stoss in einer Notwehrsituation befunden habe, wie in der Beschwerde ausgeführt wird, braucht hier nicht untersucht zu werden, da der erste Stoss nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Verletzungen zur Folge hatte, Sch. mit diesem ersten Stoss mithin den Tatbestand von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht erfüllt hat.
b) Der Haselstecken, mit dem J. F. nach seinem ersten Sturz den Beschwerdeführer angriff, zerbrach beim ersten Schlag. Die Behauptung von Sch., J. F. habe mehrmals mit dem Haselstecken auf ihn eingeschlagen, steht in Widerspruch zu dieser verbindlichen Feststellung und ist daher unzulässig. Ohne Bundesrecht zu verletzen durfte die Vorinstanz annehmen, Sch. habe dadurch, dass er den nicht mehr bewaffneten F. auf diesen einen Schlag hin von der Rampe auf das 87 cm tiefer gelegene gepflasterte Strässchen hinunterstiess, die Grenzen der Notwehr überschritten. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei ihm nur darum gegangen, sich J. F. vom Leib zu halten, nicht aber darum, ihn auf die Strasse zu werfen, ist unbehelflich. Dadurch, dass das Obergericht Sch. wegen dieses Stosses der einfachen Körperverletzung schuldig erklärte, brachte es klar zum Ausdruck, dass Sch. den Sturz des J. F. auf die gepflasterte Strasse und dessen Folgen zumindest in Kauf nahm. Diese sinngemäss getroffene Feststellung ist tatsächlicher Natur und kann daher mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden.
c) Der Beschwerdeführer meint im weiteren, die Vorinstanz hätte selbst dann Bundesrecht verletzt, wenn man mit ihr das Vorliegen eines Notwehrexzesses bejahte. Es wird zwar mit Recht nicht geltend gemacht, Sch. habe die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff überschritten und müsse aus diesem Grunde straflos bleiben (Art. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB). Der Beschwerdeführer behauptet aber, die Vorinstanz habe es trotz Annahme eines Notwehrexzesses unterlassen, die Strafe gemäss Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB nach freiem Ermessen zu mildern. Der Einwand ist unbegründet. Das Obergericht hat, wie aus dem Dispositiv seines Urteils ersichtlich ist, ausdrücklich auch Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB angewandt. Es war bundesrechtlich nicht verpflichtet, im Urteil anzugeben, in welchem Masse es diesen Strafmilderungsgrund berücksichtigt hat. Dass die bedingte Gefängnisstrafe von 20 Tagen willkürlich, d.h. unvertretbar hart sei, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht selber nicht.
d) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit mit ihr die Verurteilung des Sch. wegen einfacher Körperverletzung angefochten wird.
3. a) Sch. ficht auch seine Verurteilung wegen Beteiligung an einem Raufhandel an. Er macht geltend, es seien zu keinem Zeitpunkt mindestens drei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung in strafrechtlich relevanter Weise beteiligt gewesen. An dem nach dem strafrechtlich bedeutungslosen Wortgefecht entbrannten Handgemenge ausserhalb des Käsereigebäudes hätten lediglich Sch. und J. F. teilgenommen. H.-R. B. habe keine Anstalten getroffen, in diesen Streit einzugreifen, und F. F. sei zu diesem Zeitpunkt in einer Entfernung von rund 150 m damit beschäftigt gewesen, den Personenwagen eines gewissen G. aus dem Schnee zu schaufeln.
Auch an dem sich daran anschliessenden Streit in der Käserei seien nicht drei Personen im Sinne von Art. 133 StGB beteiligt gewesen. Sch. sei von J. F. und F. F. ergriffen, zu Boden geworfen und am Boden festgehalten worden. Dabei habe sich Sch. völlig passiv verhalten; er habe nicht einmal abwehren könne, sondern er habe sich, als 60jähriger Mann, der Übermacht der Gebrüder F. ohne Widerstand beugen müssen. Von keiner Seite werde behauptet und auch die Vorinstanz stelle nicht fest, dass Sch. als Reaktion auf den Überfall durch die Gebrüder F. irgendwie tätlich geworden sei. Er wäre dazu auch gar nicht mehr fähig gewesen.
b) Wer sich an einem Raufhandel beteiligt, der den Tod oder eine Körperverletzung eines Beteiligten zur Folge hat, wird wegen dieser Beteiligung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, sofern er nicht bloss abwehrt oder die Streitenden scheidet (Art. 133 StGB).
Als Raufhandel gilt die tätliche Auseinandersetzung, an der mindestens drei Personen aktiv teilnehmen (BGE 71 IV 180). Ein Streit zwischen zwei Personen wird zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift.
Die Auseinandersetzung zwischen Sch. und J. F. vor dem Käsereigebäude, in deren Verlauf J. F. von der Rampe auf das Strässchen stürzte, wodurch er verschiedene Verletzungen erlitt, war demnach kein Raufhandel im Sinne von Art. 133 StGB. Dass Sch. in diesem Zeitpunkt mit dem Eingreifen eines Dritten, etwa des H.-R. B. rechnete oder dies gar wollte, ist entgegen der Auffassung des Generalprokurators unerheblich, umsomehr, als nirgendwo festgestellt wird, Sch. habe einen Dritten in irgendeiner Form zum tätlichen Mitmachen aufgefordert. Was Sch. wollte oder in Kauf nahm, ist ohne Bedeutung, solange nicht tatsächlich ein Dritter in rechtlich relevanter Weise an der tätlichen Auseinandersetzung zwischen Sch. und J. F. teilnahm.
Als sich der Streit in das Innere des Käsereigebäudes verlagerte, nahm auch F. F. auf der Seite seines Bruders J. F. daran aktiv teil. Dass Sch. dieses Eingreifen von F. F. auf der Gegenseite kaum gelegen gekommen sein mag, ändert nichts an der Tatsache, dass er mit der - übrigens von Anbeginn voraussehbaren - Beteiligung von mehr als zwei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung einverstanden war. Das genügt zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes. Der Vorsatz des Täters braucht sich nicht darauf zu beziehen, dass eine bestimmte Person in einer bestimmten Funktion in den Kampf tätlich eingreift, sondern lediglich darauf, dass mehr als zwei Personen am Streit aktiv teilnehmen.
c) Der in der Beschwerde erhobene Einwand, Sch. habe sich gegenüber den Angriffen der Gebrüder F. in der Käserei völlig passiv verhalten und sich bloss zu schützen gesucht, ohne selber auch nur einen einzigen Schlag auszuteilen, weshalb er nach der Rechtsprechung (BGE 70 IV 126, BGE 94 IV 106) nicht als Beteiligter qualifiziert werden könne, steht im Widerspruch zu den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Danach gelang es zwar den Gebrüdern F., Sch. in der Käserei "zu Boden zu machen"; diesem "Sieg" der Gebrüder F. ging indessen ein - wenn auch kurzer - Kampf mit Sch. voraus, was sich schon daraus ergibt, dass nach dem angefochtenen Urteil Zunächst H.-R. B. und in der Folge namentlich A. B. in die Auseinandersetzung F./Sch. schlichtend eingriffen. Dieser Kampf erfüllt die Voraussetzungen eines Raufhandels.
d) Der nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts handgreifliche Schlichtungsversuch von A. B. hatte zur Folge, dass sich die Brüder F. nun diesem zuwandten; F. F. "stichelte" mit einem Stecken gegen A. B. und schliesslich warf J. F. dem A. B. einen Milchkannendeckel an den Kopf. Die bis auf die Knochen reichenden Stirnwunden, die A. B. dadurch erlitt, qualifizierte die Vorinstanz als im Raufhandel verursachte Körperverletzung eines Beteiligten. In der Beschwerde wird dazu nicht Stellung genommen.
Wie das Obergericht zutreffend erkannt hat, ist es unerheblich, dass Sch. im Zeitpunkt, als A. B. verletzt wurde, "bereits mehr oder weniger ausser Gefecht" gesetzt war. Auch der am Raufhandel Beteiligte, der vor Erfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung ausscheidet, ist gemäss Art. 133 StGB zu bestrafen, da "seine bisherige Mitwirkung... die Streitfreudigkeit der Beteiligten gesteigert" hat, so dass "die dadurch erhöhte Gefährlichkeit der Schlägerei regelmässig auch über die Dauer der Beteiligung einzelner hinaus" fortwirkt. (BGHSt 14, 135, zitiert in STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT, 2. Aufl., Bd. 1, S. 77).
e) Die Vorinstanz hält dafür, dass auch nach dem Ausscheiden von Sch. der Raufhandel fortdauerte, und zwar bis zur Verletzung des A. B. Neben den Gebrüdern F. seien auch der vermittelnde H.-R. B. sowie insbesondere der schlichtende und in der Folge den Angriffen der Gebrüder F. ausgesetzte A. B. "Beteiligte" im Sinne des Gesetzes gewesen.
Indem das Gesetz den bloss Abwehrenden für straflos erklärt, geht es davon aus, dass auch der Abwehrende an sich "Beteiligter" im Sinne von Art. 133 StGB ist. Das bedeutet indessen nicht, dass immer dann ein Raufhandel vorliegt, wenn mindestens drei Personen in irgendeiner Form an einer Auseinandersetzung im erwähnten weiten Sinne des Gesetzes "beteiligt" sind. Der Raufhandel setzt vielmehr bestimmte Beteiligungsformen voraus. Über die zur Bejahung eines Raufhandels erforderliche Art der Beteiligung sagt das Gesetz nichts. Nach der Rechtsprechung (BGE 94 IV 106, BGE 70 IV 126) ist Raufhandel nur anzunehmen, wenn mindestens drei Personen sich wechselseitig bekämpfen. Daran ist festzuhalten.
Diese Voraussetzung war hier nach dem Ausscheiden von Sch. nicht mehr erfüllt. A. B. hat sich darauf beschränkt, die Angriffe der Gebrüder F. abzuwehren, Ohne seinerseits, und sei es auch nur zum Zwecke der Abwehr, Schläge etc. auszuteilen, d.h. zu kämpfen. Seine Verteidigung war mithin blosse Schutzwehr, nicht Trutzwehr. Kämpften aber nur zwei Personen, und diese nicht einmal gegeneinander, so lag kein Raufhandel mehr vor.
f) Die Frage nach der Fortdauer des Raufhandels nach dem Ausscheiden von Sch. bis zur Verletzung des A. B. braucht hier im übrigen nicht endgültig beantwortet zu werden. Das Gesetz verlangt nicht, dass im Moment der Verletzung eines Beteiligten (im umschriebenen weiten Sinne) der Raufhandel noch andauern, dass also die objektive Strafbarkeitsbedingung sich während des Raufhandels erfüllen müsse. Im Unterschied zum italienischen Gesetzeswortlaut ("... una rissa nella quale alcuno rimanga ucciso o riporti una lesione personale ...") stehen der deutsche ("... Raufhandel ..., der den Tod oder eine Körperverletzung eines Beteiligten zur Folge hat ...") und der französische Gesetzestext ("... une rixe ayant entraîné la mort d'un des participants ou causé à l'un d'eux une lésion corporelle ...") einer solchen extensiven Auslegung nicht entgegen. Setzen einzelne nach Beendigung des Raufhandels ihre tätlichen Angriffe fort, so können die durch diese weiteren Gewalttätigkeiten verursachten Verletzungen durchaus die "Folge" des vorausgegangenen Raufhandels sein; Voraussetzung ist allerdings, dass diese weiteren Gewalttätigkeiten wie hier der durch den Raufhandel angeheizten Streiflust und der durch ihn angesammelten Gemütserregung entspringen und dem Raufhandel zeitlich unmittelbar folgen. Der praktischen Erfahrung, dass die Gemütserregung oft noch nach Beendigung des Raufhandels zu weiteren Gewalttätigkeiten führt, wird im italienischen Strafgesetzbuch ausdrücklich Rechnung getragen. Art. 58 Abs. 2 des italienischen Codice penale regelt zunächst den Fall, dass in einem Raufhandel ("nella rissa") jemand getötet oder verletzt wird. In einem zweiten Satz wird angefügt: "La stessa pena si applica se l'uccisione, o la lesione personale, avviene immediatamente dopo la rissa e in conseguenza di essa." (vgl. dazu V. MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, Bd. VIII, 4. Aufl., 1964, Nr. 2972, S. 296 Anm. 12, mit Zitat aus der Relazione del Presidente della Commissione ministeriale per il progetto del Codice penale, p. 490). Die Bestrafung wegen Beteiligung an einem Raufhandel, der wie dargetan auch jener unterliegt, welcher vor der Verletzung eines Beteiligten ausscheidet, kann nicht davon abhängen, ob die tätliche Auseinandersetzung im Moment der Verletzung eines am Kampfgeschehen irgendwie Beteiligten als Raufhandel zu qualifizieren sei oder nicht.
Die Verurteilung von Sch. wegen Beteiligung an einem Raufhandel verstösst somit auch dann nicht gegen Bundesrecht, wenn man davon ausgeht, der Raufhandel habe mit dem Ausscheiden von Sch. ein Ende gefunden, da in der Folge nur noch zwei Personen aktiv gekämpft hätten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen | de | Art. 133 CP. 1. La nozione di "partecipante" ai sensi di questa disposizione va intesa in modo ampio. La rissa sussiste tuttavia soltanto laddove si battano almeno tre persone.
2. Può essere punito in applicazione dell'art. 133 CP anche il partecipante che abbandoni la lotta prima che sia adempiuta la condizione obiettiva di punibilità.
3. Non occorre che la condizione obiettiva di punibilità sia adempiuta durante la rissa. È sufficiente che la lesione personale sia causata da violenze risultanti dall'animo bellicoso acceso dalla rissa terminata poco prima e dall'eccitazione a cui essa ha dato luogo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,153 | 106 IV 254 | 106 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
Il 20 febbraio 1978 A. vendeva a B. un'autovettura Lancia HPE 2000 contro consegna da parte di B. di tre cambiali. Le cambiali erano state emesse da C. Il contratto del 20 aprile 1978 conteneva le clausole seguenti:
"Il signor B. è responsabile per l'eventuale mancato pagamento da parte
di C. delle cambiali... La vettura diventa di proprietà del signor B. a
incasso avvenuto delle cambiali."
Con atto scritto del 13 aprile 1978 B. confermava il contenuto di tale contratto e autorizzava A., "das Eigentum des Wagens bis zum Eingang der Wechsel behördlich eintragen zu lassen". A. ometteva di far iscrivere nell'apposito registro la riserva di proprietà. In mancanza di pagamento, le cambiali andavano in protesto. Il 6 settembre 1978 B. rivendeva l'autovettura a un terzo.
Con sentenza del 31 ottobre 1979 il Pretore di Lugano-Distretto dichiarava B. colpevole di reato impossibile di appropriazione indebita per aver venduto a un terzo l'autovettura comprata a A. e lo condannava a tre giorni di detenzione, pena sospesa condizionalmente. Adita da B., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino ne respingeva il gravame con sentenza del 24 giugno 1980.
B. è insorto con ricorso per cassazione al Tribunale federale contro la decisione della Corte cantonale, chiedendo il suo annullamento.
Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Le istanze cantonali, fondandosi su DTF 90 IV 182 segg. e 192 segg., hanno considerato che, secondo quanto risulta dal suo testo francese e italiano, l'art. 140 n. 1 cpv. 2 CP è applicabile soltanto a cose fungibili e quindi non all'autovettura sulla cui rivendita verte la causa. La giurisprudenza sopra menzionata del Tribunale federale non è rimasta incontestata (cfr. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale, vol. I, 2a ediz., pag. 180 con richiami). Nella fattispecie non v'è ragione di riesaminare la questione se debbano prevalere il testo francese e italiano, oppure quello tedesco, che non richiede la fungibilità della cosa affidata all'agente; una diversa decisione su questo punto equivarrebbe infatti, in assenza di una specifica impugnativa della Procura pubblica, ad una "reformatio in peius" a danno del ricorrente, non consentita in questa sede.
Va quindi tenuto fermo che, entrando in considerazione nel caso presente soltanto l'art. 140 n. 1 cpv. 1 CP, una condanna per il reato consumato di appropriazione indebita è esclusa. In mancanza dell'iscrizione della riserva di proprietà nell'apposito registro, la proprietà dell'autovettura venduta da A. al ricorrente si è trasmessa a quest'ultimo in virtù del solo trasferimento del possesso (art. 714 CC). L'atto imputato al ricorrente non ha quindi per oggetto una cosa altrui, come presupposto dall'art. 140 n. 1 cpv. 1 CP.
3. La Corte cantonale ha accertato in modo vincolante per il Tribunale federale che il ricorrente ha rivenduto il 6 settembre 1978 l'autovettura da lui acquistata il 20 febbraio 1978, pur sapendo che la riserva della proprietà a favore di A. era stata eventualmente iscritta, e senza preoccuparsi di appurare se le cambiali fossero state pagate e se egli fosse così autorizzato a disporre come proprietario dell'autovettura. Quanto il ricorrente assume in proposito contrasta con gli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale e non può quindi essere udito. Consta pertanto che il ricorrente ha accettato, nel senso del dolo eventuale, la possibilità che la macchina da lui rivenduta fosse di proprietà altrui. In realtà, la proprietà dell'autovettura non era rimasta a chi gliela aveva venduta, poiché questi omise di far procedere all'iscrizione nel registro di riserva della proprietà. L'evento ritenuto possibile ed accettato dal ricorrente - ossia l'appropriazione di una cosa mobile altrui - non s'è quindi realizzato né poteva realizzarsi.
Il ricorrente ha di conseguenza tentato di commettere il reato su un oggetto inidoneo ed è stato condannato, in virtù del principio affermato in DTF 90 IV 194 seg. consid. 2 e condiviso dalla dottrina oggi dominante, per reato impossibile ai sensi dell'art. 23 cpv. 1 CP. La fattispecie considerata dal cpv. 2 dello stesso art. 23 CP, ossia l'aver il colpevole agito per difetto d'intelligenza, non è manifestamente configurabile nel caso in esame, dato che nelle concrete circostanze, riconoscibili per una persona dotata di normale intelligenza, era del tutto possibile che la macchina fosse rimasta di proprietà di A. Il ricorrente non può, quindi, essere esentato da ogni pena.
4. Il ricorrente si richiama alla teoria che contesta l'esistenza del reato impossibile quando manchi un elemento costitutivo essenziale del reato ("Mangel am Tatbestand"), ossia quando la commissione di quest'ultimo debba essere esclusa a priori. Tale teoria è discussa ed è stata, in particolare in tempi lontani, seguita in alcuni casi dalla Corte di cassazione del Tribunale federale; attualmente, sotto l'influenza della teoria soggettivistica, essa è respinta dalla dottrina dominante, per la quale la punibilità è oggi, in materia di reato impossibile, esclusa soltanto dall'inidoneità del soggetto (cfr. su questo punto, SCHULTZ, Schweizerisches Strafrecht, Parte generale, vol. I, 3a ediz., pag. 256 seg.; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Parte generale, ad art. 23 n. 3d; SCHWANDER, Das Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2a ediz., n. 250).
Il Tribunale federale ha respinto nel quadro dell'art. 140 n. 1 cpv. 1 CP la teoria patrocinata dal ricorrente ed ha condannato per reato impossibile quando l'agente abbia disposto di una cosa propria nell'erronea convinzione che la cosa fosse iscritta a nome del suo dante causa nel registro delle riserve di proprietà e che quindi non gli appartenesse (DTF 90 IV 194 seg. consid. 2).
Non v'è ragione di rimettere in discussione questa giurisprudenza, e ciò tanto meno nel caso concreto, in cui al ricorrente mancava la certezza su di un fatto - l'iscrizione della riserva di proprietà nel registro pubblico - che A. avrebbe potuto far intervenire in qualsiasi momento. La presente fattispecie è quindi ben diversa da quella in cui l'agente, pur conoscendo esattamente la situazione fattuale, ritiene erroneamente che sia punibile un atto che la legge non dichiara punibile.
La censura del ricorrente fondata sulla carenza di un elemento costitutivo del reato va pertanto disattesa. | it | Veruntreuung, untauglicher Versuch, Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 StGB. Verkauf und Übergabe eines Personenwagens mit der Vereinbarung, dass das Eigentum erst nach Eingang des Gegenwertes der als Bezahlung gegebenen Wechsel auf den Käufer übergehe und dass der Verkäufer inzwischen den Eigentumsvorbehalt eintragen lassen könne. Der Käufer, der den Wagen einem Dritten verkauft, bevor der Gegenwert der Wechsel beim Verkäufer eingegangen ist, aber ohne dass der Eigentumsvorbehalt eingetragen wurde, ist strafbar nicht wegen Veruntreuung, sondern wegen untauglichen Versuchs dazu, wenn er die Möglichkeit des Eintrags des Eigentumsvorbehalts in Kauf nahm. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,154 | 106 IV 254 | 106 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
Il 20 febbraio 1978 A. vendeva a B. un'autovettura Lancia HPE 2000 contro consegna da parte di B. di tre cambiali. Le cambiali erano state emesse da C. Il contratto del 20 aprile 1978 conteneva le clausole seguenti:
"Il signor B. è responsabile per l'eventuale mancato pagamento da parte
di C. delle cambiali... La vettura diventa di proprietà del signor B. a
incasso avvenuto delle cambiali."
Con atto scritto del 13 aprile 1978 B. confermava il contenuto di tale contratto e autorizzava A., "das Eigentum des Wagens bis zum Eingang der Wechsel behördlich eintragen zu lassen". A. ometteva di far iscrivere nell'apposito registro la riserva di proprietà. In mancanza di pagamento, le cambiali andavano in protesto. Il 6 settembre 1978 B. rivendeva l'autovettura a un terzo.
Con sentenza del 31 ottobre 1979 il Pretore di Lugano-Distretto dichiarava B. colpevole di reato impossibile di appropriazione indebita per aver venduto a un terzo l'autovettura comprata a A. e lo condannava a tre giorni di detenzione, pena sospesa condizionalmente. Adita da B., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino ne respingeva il gravame con sentenza del 24 giugno 1980.
B. è insorto con ricorso per cassazione al Tribunale federale contro la decisione della Corte cantonale, chiedendo il suo annullamento.
Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Le istanze cantonali, fondandosi su DTF 90 IV 182 segg. e 192 segg., hanno considerato che, secondo quanto risulta dal suo testo francese e italiano, l'art. 140 n. 1 cpv. 2 CP è applicabile soltanto a cose fungibili e quindi non all'autovettura sulla cui rivendita verte la causa. La giurisprudenza sopra menzionata del Tribunale federale non è rimasta incontestata (cfr. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale, vol. I, 2a ediz., pag. 180 con richiami). Nella fattispecie non v'è ragione di riesaminare la questione se debbano prevalere il testo francese e italiano, oppure quello tedesco, che non richiede la fungibilità della cosa affidata all'agente; una diversa decisione su questo punto equivarrebbe infatti, in assenza di una specifica impugnativa della Procura pubblica, ad una "reformatio in peius" a danno del ricorrente, non consentita in questa sede.
Va quindi tenuto fermo che, entrando in considerazione nel caso presente soltanto l'art. 140 n. 1 cpv. 1 CP, una condanna per il reato consumato di appropriazione indebita è esclusa. In mancanza dell'iscrizione della riserva di proprietà nell'apposito registro, la proprietà dell'autovettura venduta da A. al ricorrente si è trasmessa a quest'ultimo in virtù del solo trasferimento del possesso (art. 714 CC). L'atto imputato al ricorrente non ha quindi per oggetto una cosa altrui, come presupposto dall'art. 140 n. 1 cpv. 1 CP.
3. La Corte cantonale ha accertato in modo vincolante per il Tribunale federale che il ricorrente ha rivenduto il 6 settembre 1978 l'autovettura da lui acquistata il 20 febbraio 1978, pur sapendo che la riserva della proprietà a favore di A. era stata eventualmente iscritta, e senza preoccuparsi di appurare se le cambiali fossero state pagate e se egli fosse così autorizzato a disporre come proprietario dell'autovettura. Quanto il ricorrente assume in proposito contrasta con gli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale e non può quindi essere udito. Consta pertanto che il ricorrente ha accettato, nel senso del dolo eventuale, la possibilità che la macchina da lui rivenduta fosse di proprietà altrui. In realtà, la proprietà dell'autovettura non era rimasta a chi gliela aveva venduta, poiché questi omise di far procedere all'iscrizione nel registro di riserva della proprietà. L'evento ritenuto possibile ed accettato dal ricorrente - ossia l'appropriazione di una cosa mobile altrui - non s'è quindi realizzato né poteva realizzarsi.
Il ricorrente ha di conseguenza tentato di commettere il reato su un oggetto inidoneo ed è stato condannato, in virtù del principio affermato in DTF 90 IV 194 seg. consid. 2 e condiviso dalla dottrina oggi dominante, per reato impossibile ai sensi dell'art. 23 cpv. 1 CP. La fattispecie considerata dal cpv. 2 dello stesso art. 23 CP, ossia l'aver il colpevole agito per difetto d'intelligenza, non è manifestamente configurabile nel caso in esame, dato che nelle concrete circostanze, riconoscibili per una persona dotata di normale intelligenza, era del tutto possibile che la macchina fosse rimasta di proprietà di A. Il ricorrente non può, quindi, essere esentato da ogni pena.
4. Il ricorrente si richiama alla teoria che contesta l'esistenza del reato impossibile quando manchi un elemento costitutivo essenziale del reato ("Mangel am Tatbestand"), ossia quando la commissione di quest'ultimo debba essere esclusa a priori. Tale teoria è discussa ed è stata, in particolare in tempi lontani, seguita in alcuni casi dalla Corte di cassazione del Tribunale federale; attualmente, sotto l'influenza della teoria soggettivistica, essa è respinta dalla dottrina dominante, per la quale la punibilità è oggi, in materia di reato impossibile, esclusa soltanto dall'inidoneità del soggetto (cfr. su questo punto, SCHULTZ, Schweizerisches Strafrecht, Parte generale, vol. I, 3a ediz., pag. 256 seg.; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Parte generale, ad art. 23 n. 3d; SCHWANDER, Das Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2a ediz., n. 250).
Il Tribunale federale ha respinto nel quadro dell'art. 140 n. 1 cpv. 1 CP la teoria patrocinata dal ricorrente ed ha condannato per reato impossibile quando l'agente abbia disposto di una cosa propria nell'erronea convinzione che la cosa fosse iscritta a nome del suo dante causa nel registro delle riserve di proprietà e che quindi non gli appartenesse (DTF 90 IV 194 seg. consid. 2).
Non v'è ragione di rimettere in discussione questa giurisprudenza, e ciò tanto meno nel caso concreto, in cui al ricorrente mancava la certezza su di un fatto - l'iscrizione della riserva di proprietà nel registro pubblico - che A. avrebbe potuto far intervenire in qualsiasi momento. La presente fattispecie è quindi ben diversa da quella in cui l'agente, pur conoscendo esattamente la situazione fattuale, ritiene erroneamente che sia punibile un atto che la legge non dichiara punibile.
La censura del ricorrente fondata sulla carenza di un elemento costitutivo del reato va pertanto disattesa. | it | Abus de confiance, délit impossible, art. 140 ch. 1 al. 1 et art. 23 al. 1 CP. Vente et livraison d'une automobile, étant convenu que le transfert de propriété n'interviendra qu'une fois versée la contre-valeur d'effets de change remis en paiement, le vendeur étant autorisé à faire inscrire entre-temps une réserve de propriété. L'acheteur qui revend le véhicule à un tiers, avant que le vendeur n'ait reçu la contre-valeur des effets de change, mais sans que la réserve de propriété ait été inscrite, n'est pas punissable pour abus de confiance, mais pour délit impossible de cette infraction, s'il croyait réellement que la réserve de propriété avait été inscrite. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,155 | 106 IV 254 | 106 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
Il 20 febbraio 1978 A. vendeva a B. un'autovettura Lancia HPE 2000 contro consegna da parte di B. di tre cambiali. Le cambiali erano state emesse da C. Il contratto del 20 aprile 1978 conteneva le clausole seguenti:
"Il signor B. è responsabile per l'eventuale mancato pagamento da parte
di C. delle cambiali... La vettura diventa di proprietà del signor B. a
incasso avvenuto delle cambiali."
Con atto scritto del 13 aprile 1978 B. confermava il contenuto di tale contratto e autorizzava A., "das Eigentum des Wagens bis zum Eingang der Wechsel behördlich eintragen zu lassen". A. ometteva di far iscrivere nell'apposito registro la riserva di proprietà. In mancanza di pagamento, le cambiali andavano in protesto. Il 6 settembre 1978 B. rivendeva l'autovettura a un terzo.
Con sentenza del 31 ottobre 1979 il Pretore di Lugano-Distretto dichiarava B. colpevole di reato impossibile di appropriazione indebita per aver venduto a un terzo l'autovettura comprata a A. e lo condannava a tre giorni di detenzione, pena sospesa condizionalmente. Adita da B., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino ne respingeva il gravame con sentenza del 24 giugno 1980.
B. è insorto con ricorso per cassazione al Tribunale federale contro la decisione della Corte cantonale, chiedendo il suo annullamento.
Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Le istanze cantonali, fondandosi su DTF 90 IV 182 segg. e 192 segg., hanno considerato che, secondo quanto risulta dal suo testo francese e italiano, l'art. 140 n. 1 cpv. 2 CP è applicabile soltanto a cose fungibili e quindi non all'autovettura sulla cui rivendita verte la causa. La giurisprudenza sopra menzionata del Tribunale federale non è rimasta incontestata (cfr. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale, vol. I, 2a ediz., pag. 180 con richiami). Nella fattispecie non v'è ragione di riesaminare la questione se debbano prevalere il testo francese e italiano, oppure quello tedesco, che non richiede la fungibilità della cosa affidata all'agente; una diversa decisione su questo punto equivarrebbe infatti, in assenza di una specifica impugnativa della Procura pubblica, ad una "reformatio in peius" a danno del ricorrente, non consentita in questa sede.
Va quindi tenuto fermo che, entrando in considerazione nel caso presente soltanto l'art. 140 n. 1 cpv. 1 CP, una condanna per il reato consumato di appropriazione indebita è esclusa. In mancanza dell'iscrizione della riserva di proprietà nell'apposito registro, la proprietà dell'autovettura venduta da A. al ricorrente si è trasmessa a quest'ultimo in virtù del solo trasferimento del possesso (art. 714 CC). L'atto imputato al ricorrente non ha quindi per oggetto una cosa altrui, come presupposto dall'art. 140 n. 1 cpv. 1 CP.
3. La Corte cantonale ha accertato in modo vincolante per il Tribunale federale che il ricorrente ha rivenduto il 6 settembre 1978 l'autovettura da lui acquistata il 20 febbraio 1978, pur sapendo che la riserva della proprietà a favore di A. era stata eventualmente iscritta, e senza preoccuparsi di appurare se le cambiali fossero state pagate e se egli fosse così autorizzato a disporre come proprietario dell'autovettura. Quanto il ricorrente assume in proposito contrasta con gli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale e non può quindi essere udito. Consta pertanto che il ricorrente ha accettato, nel senso del dolo eventuale, la possibilità che la macchina da lui rivenduta fosse di proprietà altrui. In realtà, la proprietà dell'autovettura non era rimasta a chi gliela aveva venduta, poiché questi omise di far procedere all'iscrizione nel registro di riserva della proprietà. L'evento ritenuto possibile ed accettato dal ricorrente - ossia l'appropriazione di una cosa mobile altrui - non s'è quindi realizzato né poteva realizzarsi.
Il ricorrente ha di conseguenza tentato di commettere il reato su un oggetto inidoneo ed è stato condannato, in virtù del principio affermato in DTF 90 IV 194 seg. consid. 2 e condiviso dalla dottrina oggi dominante, per reato impossibile ai sensi dell'art. 23 cpv. 1 CP. La fattispecie considerata dal cpv. 2 dello stesso art. 23 CP, ossia l'aver il colpevole agito per difetto d'intelligenza, non è manifestamente configurabile nel caso in esame, dato che nelle concrete circostanze, riconoscibili per una persona dotata di normale intelligenza, era del tutto possibile che la macchina fosse rimasta di proprietà di A. Il ricorrente non può, quindi, essere esentato da ogni pena.
4. Il ricorrente si richiama alla teoria che contesta l'esistenza del reato impossibile quando manchi un elemento costitutivo essenziale del reato ("Mangel am Tatbestand"), ossia quando la commissione di quest'ultimo debba essere esclusa a priori. Tale teoria è discussa ed è stata, in particolare in tempi lontani, seguita in alcuni casi dalla Corte di cassazione del Tribunale federale; attualmente, sotto l'influenza della teoria soggettivistica, essa è respinta dalla dottrina dominante, per la quale la punibilità è oggi, in materia di reato impossibile, esclusa soltanto dall'inidoneità del soggetto (cfr. su questo punto, SCHULTZ, Schweizerisches Strafrecht, Parte generale, vol. I, 3a ediz., pag. 256 seg.; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Parte generale, ad art. 23 n. 3d; SCHWANDER, Das Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2a ediz., n. 250).
Il Tribunale federale ha respinto nel quadro dell'art. 140 n. 1 cpv. 1 CP la teoria patrocinata dal ricorrente ed ha condannato per reato impossibile quando l'agente abbia disposto di una cosa propria nell'erronea convinzione che la cosa fosse iscritta a nome del suo dante causa nel registro delle riserve di proprietà e che quindi non gli appartenesse (DTF 90 IV 194 seg. consid. 2).
Non v'è ragione di rimettere in discussione questa giurisprudenza, e ciò tanto meno nel caso concreto, in cui al ricorrente mancava la certezza su di un fatto - l'iscrizione della riserva di proprietà nel registro pubblico - che A. avrebbe potuto far intervenire in qualsiasi momento. La presente fattispecie è quindi ben diversa da quella in cui l'agente, pur conoscendo esattamente la situazione fattuale, ritiene erroneamente che sia punibile un atto che la legge non dichiara punibile.
La censura del ricorrente fondata sulla carenza di un elemento costitutivo del reato va pertanto disattesa. | it | Appropriazione indebita, reato impossibile, art. 140 n. 1 cpv. 1, art. 23 cpv. 1 CP. Vendita e consegna di un'autovettura con il patto secondo cui la proprietà si trasferirà all'acquirente soltanto a incasso avvenuto delle cambiali date in pagamento e secondo cui il venditore è autorizzato a far iscrivere nel frattempo la riserva di proprietà. L'acquirente che rivende a un terzo la vettura prima che le cambiali siano state pagate ma in assenza di un'iscrizione della riserva di proprietà, non è punibile per appropriazione indebita consumata, bensì per il corrispondente reato impossibile, ove abbia accettato la possibilità che l'iscrizione avvenisse effettivamente. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,156 | 106 IV 257 | 106 IV 257
Sachverhalt ab Seite 258
K. führte vom 1. Juni 1969 bis 31. Oktober 1976 als Gerant zusammen mit seiner Frau ein Hotel in D., das einer Hotel-Betriebs-Aktiengesellschaft gehört. Er bezog ein festes Grundgehalt sowie eine fixe Spesenentschädigung und war zusätzlich am Bruttoumsatz beteiligt. Darüber hinaus wurde ihm ohne Berechnung eines Mietzinses eine 3-4-Zimmerwohnung zur Verfügung gestellt, und er hatte auch für sich und seine Familie Anspruch auf freie Verpflegung und Gratisbesorgung der Wäsche. Als Gerant war K. unter anderem gehalten, den laufenden Zahlungsverkehr zu besorgen sowie zuhanden der mit der Buchhaltung betrauten Treuhandfirma die Hilfsbücher zu führen.
Während seiner Gerantentätigkeit erhielt K. von verschiedenen Lieferanten Umsatzrückvergütungen (Umsatzboni) im Gesamtbetrage von Fr. 21'238.95. Diese Rückvergütungen liess er nicht der Arbeitgeberin zukommen, sondern behielt sie für sich.
Am 25. Juni 1976 bezahlte die Waadt-Unfallversicherung K., der wegen eines Unfalles dreissig Tage arbeitsunfähig gewesen war, eine Taggeldentschädigung von Fr. 4'230.--. Er trug diese Zahlungen nicht als Einnahme ins Kassabuch ein, sondern verwendete das Geld für sich, obwohl die Abrechnung an seine Arbeitgeberin als Versicherungsnehmerin adressiert war. Die Hotel-Betriebs-Aktiengesellschaft hatte jeweils die Versicherungsprämien entrichtet und überdies K. für die Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit den vollen Lohn bezahlt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wer sich eine ihm anvertraute, fremde, bewegliche Sache aneignet oder wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern, macht sich der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB schuldig.
Anvertraut ist dem Täter Geld, wenn er es nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse eines anderen empfängt mit der Verpflichtung, es in einem bestimmten Sinne zu verwenden, insbesondere um es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen. Es ist belanglos, ob der Täter die Sache oder das Geld vom Verletzten oder Dritten erhalten hat (BGE 101 IV 163 E. 2a mit Hinweisen).
2. Nach Auffassung der Vorinstanz standen die von den Lieferanten gezahlten Rückvergütungen im Betrage von Fr. 21'238.95 ausschliesslich der Arbeitgeberin zu und nicht dem Beschwerdeführer. Zu diesem Schluss gelangte die Vorinstanz aufgrund von drei verschiedenen, selbständigen Überlegungen: in den Arbeitsverträgen sei das Entgelt des Beschwerdeführers abschliessend geregelt, ohne Erwähnung von solchen Rückvergütungen; aus dem Gutachten von Dr. H. T. folge, dass solche Rückvergütungen (Umsatzboni) nach den Gepflogenheiten im Gastgewerbe mangels gegenteiliger Absprache dem Arbeitgeber zukämen; das Verhalten des Beschwerdeführers beweise, dass dies auch für ihn gegolten habe.
Was letzteres betrifft, stellt die Vorinstanz auf die Aussagen von drei langjährigen Verwaltungsratsmitgliedern der Geschädigten ab, die zu Protokoll gaben, sie hätten sich mehrfach bei K. erkundigt, aus welchen Gründen in den Geschäftsbüchern fast keine Umsatzvergütungen ausgewiesen würden und ihn gefragt, ob er als Gerant über seinen Lohn hinaus noch andere finanzielle Zuwendungen einkassiere. Der Beschwerdeführer habe jeweils den Empfang zusätzlicher Zahlungen entrüstet bestritten und geltend gemacht, er vereinbare mit den Lieferanten in der Regel Nettopreise. Daraus schloss die Vorinstanz, dass sich der Beschwerdeführer nicht berechtigt fühlte, die Umsatzboni für sich zu verwenden, ansonst er den Eingang dieser Beträge nicht verschwiegen hätte. Die Vorinstanz hat aufgrund dieser Sachlage den Schluss gezogen, dass sowohl nach Meinung der Arbeitgeberin als auch nach Ansicht des Beschwerdeführers die Einnahmen aus den Umsatzboni gemäss vertraglicher Vereinbarung ausschliesslich der Arbeitgeberin zustehen.
Der tatsächliche Wille der Vertragsparteien ist eine Tatfrage, welche der Sachrichter für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (BGE 96 II 148 E. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 104 IV 36 E. 1). Die vom Beschwerdeführer an dieser Feststellung der Vorinstanz geübte Kritik ist daher nicht zu hören (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Das Gleiche gilt für die Geschäftsübung, welche die Vorinstanz gestützt auf ein Gutachten verbindlich festgestellt hat.
Es besteht für den Kassationshof kein Anlass, den Vertrag nach Treu und Glauben anders auszulegen, als es die Vorinstanz nach den Umständen getan hat.
Geht man davon aus, dass die Umsatzboni nach Vertrag der Arbeitgeberin zukommen, kann offenbleiben, wie der Vertrag mit der früheren Arbeitgeberin zu verstehen war. Auf die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen ist daher nicht einzutreten. Kritik am Verfahren und der Beweiswürdigung der Vorinstanz sowie die Rügen wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs können nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde geltend gemacht werden.
3. Der Beschwerdeführer hat ferner die Taggeldentschädigung der Waadt-Unfallversicherung von Fr. 4'230.-- für sich behalten. Auch in diesem Verhalten erblickte die Vorinstanz eine Veruntreuung.
a) Rechtsfrage ist, ob nach den gegebenen Umständen die Unfallentschädigung vertraglich der Arbeitgeberin oder dem Beschwerdeführer zufiel.
Die Vorinstanz hat ersteres angenommen, im wesentlichen mit der Begründung, dass die Arbeitgeberin die Versicherungsprämien selbst entrichtet und dem Beschwerdeführer während der Arbeitsunfähigkeit den vollen Lohn bezahlt habe. Auch lautete die Entschädigungsabrechnung der Versicherung welche der Beschwerdeführer unterschrieben hatte, ausdrücklich auf die Hotel-Betriebs-Aktiengesellschaft. Analog sieht Ziff. 6 des Gerantenvertrages vor, dass bei Lohnzahlungen während militärdienstlicher Abwesenheit die Erwerbsausfallentschädigung der Arbeitgeberin zufalle.
Der Kassationshof hat keinen Anlass, von dieser Vertragsauslegung der Vorinstanz abzuweichen. Der Umstand, dass im Versicherungsvertrag der Beschwerdeführer als Versicherungsnehmer figuriert, ändert nichts daran, dass die Unfallentschädigung an den Versicherten billigerweise der Arbeitgeberin zufalle, wenn diese sowohl die Versicherungsprämie zahlt als auch dem Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit den vollen Lohn ausrichtet.
b) Der Beschwerdeführer will die Unfallentschädigung für sich genommen haben, ohne daran zu denken, dass diese der Arbeitgeberin zustehen könnte.
Der Beschwerdeführer bestreitet damit sinngemäss, vorsätzlich gehandelt zu haben.
Was der Beschwerdeführer zur Zeit der Tat gedacht und gewollt hat (innerer Sachverhalt), ist eine Tatfrage, welche der Sachrichter für den Kassationshof verbindlich entschieden hat (Art. 273 Abs. 1 lit. b, Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Vorinstanz hat die den Vorsatz begründenden Tatumstände bejaht. Auf diese Rüge kann daher nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. 1. Arbeitsvertrag: Der Gerant eines Hotels, der entgegen ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder Geschäftsübung die von Lieferanten bezahlten Umsatzvergütungen nicht der Arbeitgeberin abliefert, sondern für sich verwendet, erfüllt den Tatbestand der Veruntreuung (E. 1, 2).
2. Der Veruntreuung macht sich auch der Arbeitnehmer schuldig, der die Unfallentschädigung für sich behält und nicht der Arbeitgeberin zukommen lässt, obwohl diese sowohl die Versicherungsprämien bezahlt als auch dem Arbeitnehmer für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit den vollen Lohn ausrichtet (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,157 | 106 IV 257 | 106 IV 257
Sachverhalt ab Seite 258
K. führte vom 1. Juni 1969 bis 31. Oktober 1976 als Gerant zusammen mit seiner Frau ein Hotel in D., das einer Hotel-Betriebs-Aktiengesellschaft gehört. Er bezog ein festes Grundgehalt sowie eine fixe Spesenentschädigung und war zusätzlich am Bruttoumsatz beteiligt. Darüber hinaus wurde ihm ohne Berechnung eines Mietzinses eine 3-4-Zimmerwohnung zur Verfügung gestellt, und er hatte auch für sich und seine Familie Anspruch auf freie Verpflegung und Gratisbesorgung der Wäsche. Als Gerant war K. unter anderem gehalten, den laufenden Zahlungsverkehr zu besorgen sowie zuhanden der mit der Buchhaltung betrauten Treuhandfirma die Hilfsbücher zu führen.
Während seiner Gerantentätigkeit erhielt K. von verschiedenen Lieferanten Umsatzrückvergütungen (Umsatzboni) im Gesamtbetrage von Fr. 21'238.95. Diese Rückvergütungen liess er nicht der Arbeitgeberin zukommen, sondern behielt sie für sich.
Am 25. Juni 1976 bezahlte die Waadt-Unfallversicherung K., der wegen eines Unfalles dreissig Tage arbeitsunfähig gewesen war, eine Taggeldentschädigung von Fr. 4'230.--. Er trug diese Zahlungen nicht als Einnahme ins Kassabuch ein, sondern verwendete das Geld für sich, obwohl die Abrechnung an seine Arbeitgeberin als Versicherungsnehmerin adressiert war. Die Hotel-Betriebs-Aktiengesellschaft hatte jeweils die Versicherungsprämien entrichtet und überdies K. für die Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit den vollen Lohn bezahlt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wer sich eine ihm anvertraute, fremde, bewegliche Sache aneignet oder wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern, macht sich der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB schuldig.
Anvertraut ist dem Täter Geld, wenn er es nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse eines anderen empfängt mit der Verpflichtung, es in einem bestimmten Sinne zu verwenden, insbesondere um es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen. Es ist belanglos, ob der Täter die Sache oder das Geld vom Verletzten oder Dritten erhalten hat (BGE 101 IV 163 E. 2a mit Hinweisen).
2. Nach Auffassung der Vorinstanz standen die von den Lieferanten gezahlten Rückvergütungen im Betrage von Fr. 21'238.95 ausschliesslich der Arbeitgeberin zu und nicht dem Beschwerdeführer. Zu diesem Schluss gelangte die Vorinstanz aufgrund von drei verschiedenen, selbständigen Überlegungen: in den Arbeitsverträgen sei das Entgelt des Beschwerdeführers abschliessend geregelt, ohne Erwähnung von solchen Rückvergütungen; aus dem Gutachten von Dr. H. T. folge, dass solche Rückvergütungen (Umsatzboni) nach den Gepflogenheiten im Gastgewerbe mangels gegenteiliger Absprache dem Arbeitgeber zukämen; das Verhalten des Beschwerdeführers beweise, dass dies auch für ihn gegolten habe.
Was letzteres betrifft, stellt die Vorinstanz auf die Aussagen von drei langjährigen Verwaltungsratsmitgliedern der Geschädigten ab, die zu Protokoll gaben, sie hätten sich mehrfach bei K. erkundigt, aus welchen Gründen in den Geschäftsbüchern fast keine Umsatzvergütungen ausgewiesen würden und ihn gefragt, ob er als Gerant über seinen Lohn hinaus noch andere finanzielle Zuwendungen einkassiere. Der Beschwerdeführer habe jeweils den Empfang zusätzlicher Zahlungen entrüstet bestritten und geltend gemacht, er vereinbare mit den Lieferanten in der Regel Nettopreise. Daraus schloss die Vorinstanz, dass sich der Beschwerdeführer nicht berechtigt fühlte, die Umsatzboni für sich zu verwenden, ansonst er den Eingang dieser Beträge nicht verschwiegen hätte. Die Vorinstanz hat aufgrund dieser Sachlage den Schluss gezogen, dass sowohl nach Meinung der Arbeitgeberin als auch nach Ansicht des Beschwerdeführers die Einnahmen aus den Umsatzboni gemäss vertraglicher Vereinbarung ausschliesslich der Arbeitgeberin zustehen.
Der tatsächliche Wille der Vertragsparteien ist eine Tatfrage, welche der Sachrichter für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (BGE 96 II 148 E. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 104 IV 36 E. 1). Die vom Beschwerdeführer an dieser Feststellung der Vorinstanz geübte Kritik ist daher nicht zu hören (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Das Gleiche gilt für die Geschäftsübung, welche die Vorinstanz gestützt auf ein Gutachten verbindlich festgestellt hat.
Es besteht für den Kassationshof kein Anlass, den Vertrag nach Treu und Glauben anders auszulegen, als es die Vorinstanz nach den Umständen getan hat.
Geht man davon aus, dass die Umsatzboni nach Vertrag der Arbeitgeberin zukommen, kann offenbleiben, wie der Vertrag mit der früheren Arbeitgeberin zu verstehen war. Auf die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen ist daher nicht einzutreten. Kritik am Verfahren und der Beweiswürdigung der Vorinstanz sowie die Rügen wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs können nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde geltend gemacht werden.
3. Der Beschwerdeführer hat ferner die Taggeldentschädigung der Waadt-Unfallversicherung von Fr. 4'230.-- für sich behalten. Auch in diesem Verhalten erblickte die Vorinstanz eine Veruntreuung.
a) Rechtsfrage ist, ob nach den gegebenen Umständen die Unfallentschädigung vertraglich der Arbeitgeberin oder dem Beschwerdeführer zufiel.
Die Vorinstanz hat ersteres angenommen, im wesentlichen mit der Begründung, dass die Arbeitgeberin die Versicherungsprämien selbst entrichtet und dem Beschwerdeführer während der Arbeitsunfähigkeit den vollen Lohn bezahlt habe. Auch lautete die Entschädigungsabrechnung der Versicherung welche der Beschwerdeführer unterschrieben hatte, ausdrücklich auf die Hotel-Betriebs-Aktiengesellschaft. Analog sieht Ziff. 6 des Gerantenvertrages vor, dass bei Lohnzahlungen während militärdienstlicher Abwesenheit die Erwerbsausfallentschädigung der Arbeitgeberin zufalle.
Der Kassationshof hat keinen Anlass, von dieser Vertragsauslegung der Vorinstanz abzuweichen. Der Umstand, dass im Versicherungsvertrag der Beschwerdeführer als Versicherungsnehmer figuriert, ändert nichts daran, dass die Unfallentschädigung an den Versicherten billigerweise der Arbeitgeberin zufalle, wenn diese sowohl die Versicherungsprämie zahlt als auch dem Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit den vollen Lohn ausrichtet.
b) Der Beschwerdeführer will die Unfallentschädigung für sich genommen haben, ohne daran zu denken, dass diese der Arbeitgeberin zustehen könnte.
Der Beschwerdeführer bestreitet damit sinngemäss, vorsätzlich gehandelt zu haben.
Was der Beschwerdeführer zur Zeit der Tat gedacht und gewollt hat (innerer Sachverhalt), ist eine Tatfrage, welche der Sachrichter für den Kassationshof verbindlich entschieden hat (Art. 273 Abs. 1 lit. b, Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Vorinstanz hat die den Vorsatz begründenden Tatumstände bejaht. Auf diese Rüge kann daher nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 ch. 1 al. 2 CP. 1. Contrat de travail: Le gérant d'un hôtel qui, au mépris d'une convention expresse ou tacite, voire de l'usage des affaires, ne remet pas à son employeur les ristournes consenties par les fournisseurs, mais les garde pour son usage personnel, commet objectivement un abus de confiance (consid. 1 et 2).
2. L'employé commet également un abus de confiance lorsqu'il garde par devers lui les prestations qui lui sont versées par une assurance accident, au lieu de les remettre à son employeur, lequel pourtant non seulement paie les primes de l'assurance, mais encore verse à son employé une pleine rétribution pendant la durée de son incapacité de travail (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,158 | 106 IV 257 | 106 IV 257
Sachverhalt ab Seite 258
K. führte vom 1. Juni 1969 bis 31. Oktober 1976 als Gerant zusammen mit seiner Frau ein Hotel in D., das einer Hotel-Betriebs-Aktiengesellschaft gehört. Er bezog ein festes Grundgehalt sowie eine fixe Spesenentschädigung und war zusätzlich am Bruttoumsatz beteiligt. Darüber hinaus wurde ihm ohne Berechnung eines Mietzinses eine 3-4-Zimmerwohnung zur Verfügung gestellt, und er hatte auch für sich und seine Familie Anspruch auf freie Verpflegung und Gratisbesorgung der Wäsche. Als Gerant war K. unter anderem gehalten, den laufenden Zahlungsverkehr zu besorgen sowie zuhanden der mit der Buchhaltung betrauten Treuhandfirma die Hilfsbücher zu führen.
Während seiner Gerantentätigkeit erhielt K. von verschiedenen Lieferanten Umsatzrückvergütungen (Umsatzboni) im Gesamtbetrage von Fr. 21'238.95. Diese Rückvergütungen liess er nicht der Arbeitgeberin zukommen, sondern behielt sie für sich.
Am 25. Juni 1976 bezahlte die Waadt-Unfallversicherung K., der wegen eines Unfalles dreissig Tage arbeitsunfähig gewesen war, eine Taggeldentschädigung von Fr. 4'230.--. Er trug diese Zahlungen nicht als Einnahme ins Kassabuch ein, sondern verwendete das Geld für sich, obwohl die Abrechnung an seine Arbeitgeberin als Versicherungsnehmerin adressiert war. Die Hotel-Betriebs-Aktiengesellschaft hatte jeweils die Versicherungsprämien entrichtet und überdies K. für die Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit den vollen Lohn bezahlt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wer sich eine ihm anvertraute, fremde, bewegliche Sache aneignet oder wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern, macht sich der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB schuldig.
Anvertraut ist dem Täter Geld, wenn er es nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse eines anderen empfängt mit der Verpflichtung, es in einem bestimmten Sinne zu verwenden, insbesondere um es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen. Es ist belanglos, ob der Täter die Sache oder das Geld vom Verletzten oder Dritten erhalten hat (BGE 101 IV 163 E. 2a mit Hinweisen).
2. Nach Auffassung der Vorinstanz standen die von den Lieferanten gezahlten Rückvergütungen im Betrage von Fr. 21'238.95 ausschliesslich der Arbeitgeberin zu und nicht dem Beschwerdeführer. Zu diesem Schluss gelangte die Vorinstanz aufgrund von drei verschiedenen, selbständigen Überlegungen: in den Arbeitsverträgen sei das Entgelt des Beschwerdeführers abschliessend geregelt, ohne Erwähnung von solchen Rückvergütungen; aus dem Gutachten von Dr. H. T. folge, dass solche Rückvergütungen (Umsatzboni) nach den Gepflogenheiten im Gastgewerbe mangels gegenteiliger Absprache dem Arbeitgeber zukämen; das Verhalten des Beschwerdeführers beweise, dass dies auch für ihn gegolten habe.
Was letzteres betrifft, stellt die Vorinstanz auf die Aussagen von drei langjährigen Verwaltungsratsmitgliedern der Geschädigten ab, die zu Protokoll gaben, sie hätten sich mehrfach bei K. erkundigt, aus welchen Gründen in den Geschäftsbüchern fast keine Umsatzvergütungen ausgewiesen würden und ihn gefragt, ob er als Gerant über seinen Lohn hinaus noch andere finanzielle Zuwendungen einkassiere. Der Beschwerdeführer habe jeweils den Empfang zusätzlicher Zahlungen entrüstet bestritten und geltend gemacht, er vereinbare mit den Lieferanten in der Regel Nettopreise. Daraus schloss die Vorinstanz, dass sich der Beschwerdeführer nicht berechtigt fühlte, die Umsatzboni für sich zu verwenden, ansonst er den Eingang dieser Beträge nicht verschwiegen hätte. Die Vorinstanz hat aufgrund dieser Sachlage den Schluss gezogen, dass sowohl nach Meinung der Arbeitgeberin als auch nach Ansicht des Beschwerdeführers die Einnahmen aus den Umsatzboni gemäss vertraglicher Vereinbarung ausschliesslich der Arbeitgeberin zustehen.
Der tatsächliche Wille der Vertragsparteien ist eine Tatfrage, welche der Sachrichter für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (BGE 96 II 148 E. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 104 IV 36 E. 1). Die vom Beschwerdeführer an dieser Feststellung der Vorinstanz geübte Kritik ist daher nicht zu hören (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Das Gleiche gilt für die Geschäftsübung, welche die Vorinstanz gestützt auf ein Gutachten verbindlich festgestellt hat.
Es besteht für den Kassationshof kein Anlass, den Vertrag nach Treu und Glauben anders auszulegen, als es die Vorinstanz nach den Umständen getan hat.
Geht man davon aus, dass die Umsatzboni nach Vertrag der Arbeitgeberin zukommen, kann offenbleiben, wie der Vertrag mit der früheren Arbeitgeberin zu verstehen war. Auf die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen ist daher nicht einzutreten. Kritik am Verfahren und der Beweiswürdigung der Vorinstanz sowie die Rügen wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs können nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde geltend gemacht werden.
3. Der Beschwerdeführer hat ferner die Taggeldentschädigung der Waadt-Unfallversicherung von Fr. 4'230.-- für sich behalten. Auch in diesem Verhalten erblickte die Vorinstanz eine Veruntreuung.
a) Rechtsfrage ist, ob nach den gegebenen Umständen die Unfallentschädigung vertraglich der Arbeitgeberin oder dem Beschwerdeführer zufiel.
Die Vorinstanz hat ersteres angenommen, im wesentlichen mit der Begründung, dass die Arbeitgeberin die Versicherungsprämien selbst entrichtet und dem Beschwerdeführer während der Arbeitsunfähigkeit den vollen Lohn bezahlt habe. Auch lautete die Entschädigungsabrechnung der Versicherung welche der Beschwerdeführer unterschrieben hatte, ausdrücklich auf die Hotel-Betriebs-Aktiengesellschaft. Analog sieht Ziff. 6 des Gerantenvertrages vor, dass bei Lohnzahlungen während militärdienstlicher Abwesenheit die Erwerbsausfallentschädigung der Arbeitgeberin zufalle.
Der Kassationshof hat keinen Anlass, von dieser Vertragsauslegung der Vorinstanz abzuweichen. Der Umstand, dass im Versicherungsvertrag der Beschwerdeführer als Versicherungsnehmer figuriert, ändert nichts daran, dass die Unfallentschädigung an den Versicherten billigerweise der Arbeitgeberin zufalle, wenn diese sowohl die Versicherungsprämie zahlt als auch dem Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit den vollen Lohn ausrichtet.
b) Der Beschwerdeführer will die Unfallentschädigung für sich genommen haben, ohne daran zu denken, dass diese der Arbeitgeberin zustehen könnte.
Der Beschwerdeführer bestreitet damit sinngemäss, vorsätzlich gehandelt zu haben.
Was der Beschwerdeführer zur Zeit der Tat gedacht und gewollt hat (innerer Sachverhalt), ist eine Tatfrage, welche der Sachrichter für den Kassationshof verbindlich entschieden hat (Art. 273 Abs. 1 lit. b, Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Vorinstanz hat die den Vorsatz begründenden Tatumstände bejaht. Auf diese Rüge kann daher nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 n. 1 cpv. 2 CP. 1. Contratto di lavoro: il gerente di un albergo che, contrariamente ad un accordo espresso o tacito o ad un uso commerciale, non rimette al proprio datore di lavoro i ristorni versati dai fornitori e li conserva per sé, commette obiettivamente un'appropriazione indebita (consid. 1, 2).
2. Commette altresì un'appropriazione indebita il lavoratore che conserva per sé, anziché rimetterle al datore di lavoro, le prestazioni versategli da un'assicurazione contro gli infortuni, benché il datore di lavoro non soltanto paghi i premi assicurativi, ma continui anche a versare al lavoratore la piena retribuzione durante la sua incapacità di lavoro (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 27
A.- 1. Au début de 1975, Cravanzola a créé avec des amis une association au sens des art. 60 ss. CC sous le nom de "Jean-Michel et son équipe", qui exerce une activité lucrative en la forme commerciale et qui a été inscrite au Registre du commerce du district de Moudon. Son but statutaire est "d'aider les jeunes qui ont des difficultés personnelles ou sociales... dans l'esprit de les amener à une foi chrétienne et, ainsi, de provoquer une transformation profonde de leur personnalité et de leur vie...". Cravanzola est le président de l'association. Il prend pratiquement toutes les décisions, qu'il fait entériner par le comité.
Près de 215 personnes vivent dans trois communautés dépendant de l'association, dont une en France, une à Vugelles-la-Mothe qui compte une cinquantaine d'adultes et 25 enfants, et une à Hermenches qui compte une soixantaine d'adultes et une quarantaine d'enfants. Ces membres sont répartis en équipes chargées de l'évangélisation, de l'imprimerie, de l'administration, de l'entretien des immeubles, des travaux de ménage et de l'éducation des enfants.
Les bilans établis, qui ne sont pas publiés, démontrent que les biens de l'association augmentent d'année en année, mais comportent des immobilisations importantes. Les principales ressources proviennent de la vente de livres et de publications sortis de l'imprimerie de l'association, qui a rapporté près de 400'000 fr. par mois. D'autres ressources proviennent de collectes et appels de fonds.
2. En novembre 1977, Cravanzola a expédié deux lettres circulaires demandant des fonds de toute urgence, dans la semaine, pour faire face à des circonstances dramatiques. La première a été adressée en 1470 exemplaires aux abonnés de "La Gerbe de blé", publication éditée par l'association. 348 personnes ont répondu, versant au total 144'607 fr., se décomposant notamment en 83 dons de 500 à 1000 fr., 40 de 1000 à 2500 fr. et 6 de 2500 à 5000 fr.
La seconde lettre a été envoyée à plus de 86'000 personnes qui avaient occasionnellement acheté une publication de l'association, dont 21'000 en Suisse française et 65'000 en Suisse allemande. Elle a permis de récolter 179'000 fr.
3. Sur les ressources de l'association, Cravanzola a disposé de montants considérables tant pour ses besoins personnels qu'au profit de certains des "Frères" qu'il a privilégiés, pour assurer leur confort personnel, assouvir leur goût du luxe, maintenir à un haut niveau leur image de marque et rehausser leur prestige. Il a engagé des dépenses inconsidérées sans aucun rapport avec les objectifs de l'association par laquelle il se faisait entretenir très largement, affectant des montants considérables à l'aménagement du château d'Hermenches, pour lequel il a notamment acheté des meubles anciens et des bibelots; de bureaux luxueux à Mauborget; d'un appartement de luxe à Epalinges; à l'achat de voitures de grand luxe (une Mercédès de 92'000 fr.), de bijoux et de vêtements de prix réservés à lui-même, à sa femme, à certains Frères et à leurs épouses; à des voyages d'agrément dans des pays éloignés, dont l'évangélisation n'était que le prétexte.
4. Les donateurs touchés par les appels de novembre 1977 ont ignoré cette affectation d'une partie des fonds de l'association. Certains, s'étant rendu compte qu'une partie de leurs dons n'était pas affectée au but visé par l'association, ont dénoncé la chose aux autorités judiciaires, se déclarant victimes d'une tromperie. Trois d'entre eux ont déposé plainte. Aucun n'a pris de conclusions civiles.
B.- Le 18 juin 1979, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Cravanzola pour escroquerie par métier et contravention à un arrêté cantonal sur les collectes à la peine de 18 mois de réclusion, à une amende de 20'000 fr. ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans, avec sursis durant cinq ans. Il a subordonné l'octroi du sursis à la condition spéciale que le condamné n'exercerait aucune activité statutaire au sein de l'association "Jean-Michel et son équipe", notamment comme membre du comité, durant le délai d'épreuve.
Sur double recours du condamné et du Ministère public, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 15 octobre 1979, admis partiellement les deux recours; elle a réformé le jugement en ce sens que l'amende a été réduite à 5000 fr., mais que le sursis à la peine principale a été supprimé.
C.- Cravanzola se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il a également déposé un recours de droit public qui a été rejeté ce jour.
Dans son pourvoi en nullité, Cravanzola conclut à libération pure et simple, l'accusation d'escroquerie par métier étant abandonnée; subsidiairement, il demande à n'être condamné qu'à une amende n'excédant pas 500 fr., avec délai d'épreuve en vue de la radiation; plus subsidiairement, enfin, il demande à être libéré de la circonstance aggravante du métier, la peine et l'amende étant de ce fait considérablement réduites et assorties du sursis, la peine accessoire de l'expulsion étant quant à elle supprimée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La seule question - de droit - qu'il reste ainsi à examiner est de savoir si les faits rappelés ci-dessus doivent être qualifiés d'escroquerie au sens de l'art. 148 CP.
a) A ce sujet, le recourant semble, mais de façon confuse, contester que certains éléments de l'escroquerie soient réunis. C'est ainsi qu'il nie avoir usé d'une tromperie pour amener ses correspondants à faire un don à l'association: la proportion entre les frais généraux et les montants affectés au but de charité serait normale; l'affectation des fonds collectés à des dépenses d'apparat ne serait pas établie; l'association a effectivement agi conformément à son but; l'intention d'affecter les fonds collectés à des dépenses de pur luxe ne serait pas établie; le caractère familier et personnel des lettres ne serait pas trompeur; l'urgence du besoin serait véritable; les causes de la crise de trésorerie ne devaient pas nécessairement être indiquées; les abonnés à "La Gerbe de blé" connaissaient l'activité exacte de l'association.
b) L'ensemble de ces remarques n'est toutefois pas propre à établir le caractère véridique des lettres de novembre 1977.
En effet, il n'est pas question, dans ces lettres, de frais généraux qui absorberaient une partie des ressources de l'association. Elles se présentent comme rédigées de façon artisanale, sur un mauvais papier, avec des ratures et des retouches manuscrites, ce qui éveille le sentiment que les frais généraux sont réduits au minimum, le recourant dactylographiant lui-même, de façon malhabile, et renonçant aux services d'une secrétaire expérimentée et aux frais qu'entraînent des imprimés. Les dépenses de pur luxe sont entièrement passées sous silence. Elles sont même implicitement contestées lorsque le recourant écrit qu'il ne se résout à faire appel à la générosité de ses amis qu'après avoir recherché une solution rapide, vendu tout ce qu'il possédait et consacré sa vie à sa tâche auprès des âmes perdues. De telles déclarations sont tout à fait impropres à évoquer des aménagements luxueux et des dépenses d'apparat. Les dépenses inconsidérées étant établies par ailleurs, c'est mensongèrement que le recourant affirme que ses difficultés financières - telles qu'elles nécessitent un miracle - sont dues uniquement au travail auprès de milliers de personnes qui rencontrent de grandes difficultés, à l'accueil d'enfants abandonnés, travail qui a encore augmenté et qui seul, d'après les lettres en cause, est à l'origine des difficultés financières. Les dépenses d'apparat ayant été faites avant ou après l'envoi des lettres, et étant entièrement cachées, le recourant n'y ayant pas renoncé par la suite, n'ayant pas réalisé les aménagements luxueux ni renoncé aux voyages d'agrément dans des pays lointains, peu importe que les fonds collectés aient été affectés uniquement à des dépenses de pur luxe ou aussi en partie à des buts de l'association. La tromperie consiste à faire état uniquement des buts charitables pour inciter les destinataires des lettres à faire des donations, sans les renseigner sur le fait que les ressources de l'association ont aussi servi à faire des dépenses d'apparat auxquelles le recourant a démontré qu'il n'a jamais eu l'intention de renoncer. Il ressort du reste des constatations des premiers juges que notamment les voyages au Kenya, à Haïti et à la Guadeloupe - dont le prétendu but d'évangélisation n'est qu'un prétexte - ont eu lieu postérieurement à novembre 1977, l'achat de la Mercédès à 92'000 fr. précédant de peu - en date du 6 octobre 1977 - les appels de fonds dramatiques.
Le recourant a donc bien usé de tromperie à l'appui de ses appels, en cachant l'affectation réelle d'une part importante des ressources de l'association.
Il n'est nullement établi que les abonnés à "La Gerbe de blé" aient connu l'activité exacte de l'association. Il ne ressort nullement du jugement que ces abonnés ont su que le recourant avait fait des investissements de luxe dans une partie du château d'Hermenches, dans ses bureaux de Mauborget, dans l'appartement d'Epalinges, dans des bijoux et des vêtements de prix destinés à quelques privilégiés, dans une voiture de grand prix affectée à lui seul.
c) Le recourant ne conteste pas le caractère astucieux de la tromperie à laquelle il a recouru en cachant ses dépenses inconsidérées, exorbitantes au but de l'association. A bon droit. Les comptes n'étant pas publiés, aucune vérification n'était possible aisément. Si le recourant parle, dans ses lettres, des communautés, il n'est pas établi que l'existence de bureaux somptueux à Mauborget et d'un appartement de luxe meublé d'antiquités de prix à Epalinges fût connue. Au surplus, le recourant pouvait s'attendre à ce que les gens auxquels il s'adressait eussent confiance en lui et le considérassent comme un homme désintéressé, se vouant entièrement à une activité charitable; c'est cette image qu'il donne de lui dans ses lettres. Les destinataires devaient donc avoir une confiance particulière en lui et ne pas entreprendre de contrôles. Cette circonstance suffit à établir l'astuce (cf. ATF 100 IV 274, 99 IV 77; STRATENWERTH, I, p. 221, 222).
d) Le recourant ne conteste pas non plus la relation de causalité entre la tromperie astucieuse et l'acte des victimes qui lui ont envoyé des sommes d'argent. Cette relation de causalité est évidente, car si l'on est enclin à donner de l'argent pour venir en aide à des malheureux, cela n'entraîne pas la conséquence que l'on est aussi disposé à donner pour assouvir les besoins de luxe du donataire. Il résulte d'ailleurs des faits constatés par les premiers juges que plusieurs donateurs ont précisément dénoncé le cas aux autorités, voire ont déposé plainte lorsqu'ils ont appris qu'une partie de leurs dons n'étaient pas affectés aux buts de l'association.
L'art. 148 CP a donc été correctement appliqué. | fr | Art. 148 Abs. 2 StGB. Betrug, begangen durch die an zahlreiche Personen gerichtete Aufforderung zur Teilnahme an einer Geldsammlung für wohltätige Zwecke unter Verschweigung der Tatsache, dass ein bedeutender Teil der eingehenden Summen luxuriösen Aufwendungen dienten, um die Prunksucht zu befriedigen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- 1. Au début de 1975, Cravanzola a créé avec des amis une association au sens des art. 60 ss. CC sous le nom de "Jean-Michel et son équipe", qui exerce une activité lucrative en la forme commerciale et qui a été inscrite au Registre du commerce du district de Moudon. Son but statutaire est "d'aider les jeunes qui ont des difficultés personnelles ou sociales... dans l'esprit de les amener à une foi chrétienne et, ainsi, de provoquer une transformation profonde de leur personnalité et de leur vie...". Cravanzola est le président de l'association. Il prend pratiquement toutes les décisions, qu'il fait entériner par le comité.
Près de 215 personnes vivent dans trois communautés dépendant de l'association, dont une en France, une à Vugelles-la-Mothe qui compte une cinquantaine d'adultes et 25 enfants, et une à Hermenches qui compte une soixantaine d'adultes et une quarantaine d'enfants. Ces membres sont répartis en équipes chargées de l'évangélisation, de l'imprimerie, de l'administration, de l'entretien des immeubles, des travaux de ménage et de l'éducation des enfants.
Les bilans établis, qui ne sont pas publiés, démontrent que les biens de l'association augmentent d'année en année, mais comportent des immobilisations importantes. Les principales ressources proviennent de la vente de livres et de publications sortis de l'imprimerie de l'association, qui a rapporté près de 400'000 fr. par mois. D'autres ressources proviennent de collectes et appels de fonds.
2. En novembre 1977, Cravanzola a expédié deux lettres circulaires demandant des fonds de toute urgence, dans la semaine, pour faire face à des circonstances dramatiques. La première a été adressée en 1470 exemplaires aux abonnés de "La Gerbe de blé", publication éditée par l'association. 348 personnes ont répondu, versant au total 144'607 fr., se décomposant notamment en 83 dons de 500 à 1000 fr., 40 de 1000 à 2500 fr. et 6 de 2500 à 5000 fr.
La seconde lettre a été envoyée à plus de 86'000 personnes qui avaient occasionnellement acheté une publication de l'association, dont 21'000 en Suisse française et 65'000 en Suisse allemande. Elle a permis de récolter 179'000 fr.
3. Sur les ressources de l'association, Cravanzola a disposé de montants considérables tant pour ses besoins personnels qu'au profit de certains des "Frères" qu'il a privilégiés, pour assurer leur confort personnel, assouvir leur goût du luxe, maintenir à un haut niveau leur image de marque et rehausser leur prestige. Il a engagé des dépenses inconsidérées sans aucun rapport avec les objectifs de l'association par laquelle il se faisait entretenir très largement, affectant des montants considérables à l'aménagement du château d'Hermenches, pour lequel il a notamment acheté des meubles anciens et des bibelots; de bureaux luxueux à Mauborget; d'un appartement de luxe à Epalinges; à l'achat de voitures de grand luxe (une Mercédès de 92'000 fr.), de bijoux et de vêtements de prix réservés à lui-même, à sa femme, à certains Frères et à leurs épouses; à des voyages d'agrément dans des pays éloignés, dont l'évangélisation n'était que le prétexte.
4. Les donateurs touchés par les appels de novembre 1977 ont ignoré cette affectation d'une partie des fonds de l'association. Certains, s'étant rendu compte qu'une partie de leurs dons n'était pas affectée au but visé par l'association, ont dénoncé la chose aux autorités judiciaires, se déclarant victimes d'une tromperie. Trois d'entre eux ont déposé plainte. Aucun n'a pris de conclusions civiles.
B.- Le 18 juin 1979, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Cravanzola pour escroquerie par métier et contravention à un arrêté cantonal sur les collectes à la peine de 18 mois de réclusion, à une amende de 20'000 fr. ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans, avec sursis durant cinq ans. Il a subordonné l'octroi du sursis à la condition spéciale que le condamné n'exercerait aucune activité statutaire au sein de l'association "Jean-Michel et son équipe", notamment comme membre du comité, durant le délai d'épreuve.
Sur double recours du condamné et du Ministère public, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 15 octobre 1979, admis partiellement les deux recours; elle a réformé le jugement en ce sens que l'amende a été réduite à 5000 fr., mais que le sursis à la peine principale a été supprimé.
C.- Cravanzola se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il a également déposé un recours de droit public qui a été rejeté ce jour.
Dans son pourvoi en nullité, Cravanzola conclut à libération pure et simple, l'accusation d'escroquerie par métier étant abandonnée; subsidiairement, il demande à n'être condamné qu'à une amende n'excédant pas 500 fr., avec délai d'épreuve en vue de la radiation; plus subsidiairement, enfin, il demande à être libéré de la circonstance aggravante du métier, la peine et l'amende étant de ce fait considérablement réduites et assorties du sursis, la peine accessoire de l'expulsion étant quant à elle supprimée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La seule question - de droit - qu'il reste ainsi à examiner est de savoir si les faits rappelés ci-dessus doivent être qualifiés d'escroquerie au sens de l'art. 148 CP.
a) A ce sujet, le recourant semble, mais de façon confuse, contester que certains éléments de l'escroquerie soient réunis. C'est ainsi qu'il nie avoir usé d'une tromperie pour amener ses correspondants à faire un don à l'association: la proportion entre les frais généraux et les montants affectés au but de charité serait normale; l'affectation des fonds collectés à des dépenses d'apparat ne serait pas établie; l'association a effectivement agi conformément à son but; l'intention d'affecter les fonds collectés à des dépenses de pur luxe ne serait pas établie; le caractère familier et personnel des lettres ne serait pas trompeur; l'urgence du besoin serait véritable; les causes de la crise de trésorerie ne devaient pas nécessairement être indiquées; les abonnés à "La Gerbe de blé" connaissaient l'activité exacte de l'association.
b) L'ensemble de ces remarques n'est toutefois pas propre à établir le caractère véridique des lettres de novembre 1977.
En effet, il n'est pas question, dans ces lettres, de frais généraux qui absorberaient une partie des ressources de l'association. Elles se présentent comme rédigées de façon artisanale, sur un mauvais papier, avec des ratures et des retouches manuscrites, ce qui éveille le sentiment que les frais généraux sont réduits au minimum, le recourant dactylographiant lui-même, de façon malhabile, et renonçant aux services d'une secrétaire expérimentée et aux frais qu'entraînent des imprimés. Les dépenses de pur luxe sont entièrement passées sous silence. Elles sont même implicitement contestées lorsque le recourant écrit qu'il ne se résout à faire appel à la générosité de ses amis qu'après avoir recherché une solution rapide, vendu tout ce qu'il possédait et consacré sa vie à sa tâche auprès des âmes perdues. De telles déclarations sont tout à fait impropres à évoquer des aménagements luxueux et des dépenses d'apparat. Les dépenses inconsidérées étant établies par ailleurs, c'est mensongèrement que le recourant affirme que ses difficultés financières - telles qu'elles nécessitent un miracle - sont dues uniquement au travail auprès de milliers de personnes qui rencontrent de grandes difficultés, à l'accueil d'enfants abandonnés, travail qui a encore augmenté et qui seul, d'après les lettres en cause, est à l'origine des difficultés financières. Les dépenses d'apparat ayant été faites avant ou après l'envoi des lettres, et étant entièrement cachées, le recourant n'y ayant pas renoncé par la suite, n'ayant pas réalisé les aménagements luxueux ni renoncé aux voyages d'agrément dans des pays lointains, peu importe que les fonds collectés aient été affectés uniquement à des dépenses de pur luxe ou aussi en partie à des buts de l'association. La tromperie consiste à faire état uniquement des buts charitables pour inciter les destinataires des lettres à faire des donations, sans les renseigner sur le fait que les ressources de l'association ont aussi servi à faire des dépenses d'apparat auxquelles le recourant a démontré qu'il n'a jamais eu l'intention de renoncer. Il ressort du reste des constatations des premiers juges que notamment les voyages au Kenya, à Haïti et à la Guadeloupe - dont le prétendu but d'évangélisation n'est qu'un prétexte - ont eu lieu postérieurement à novembre 1977, l'achat de la Mercédès à 92'000 fr. précédant de peu - en date du 6 octobre 1977 - les appels de fonds dramatiques.
Le recourant a donc bien usé de tromperie à l'appui de ses appels, en cachant l'affectation réelle d'une part importante des ressources de l'association.
Il n'est nullement établi que les abonnés à "La Gerbe de blé" aient connu l'activité exacte de l'association. Il ne ressort nullement du jugement que ces abonnés ont su que le recourant avait fait des investissements de luxe dans une partie du château d'Hermenches, dans ses bureaux de Mauborget, dans l'appartement d'Epalinges, dans des bijoux et des vêtements de prix destinés à quelques privilégiés, dans une voiture de grand prix affectée à lui seul.
c) Le recourant ne conteste pas le caractère astucieux de la tromperie à laquelle il a recouru en cachant ses dépenses inconsidérées, exorbitantes au but de l'association. A bon droit. Les comptes n'étant pas publiés, aucune vérification n'était possible aisément. Si le recourant parle, dans ses lettres, des communautés, il n'est pas établi que l'existence de bureaux somptueux à Mauborget et d'un appartement de luxe meublé d'antiquités de prix à Epalinges fût connue. Au surplus, le recourant pouvait s'attendre à ce que les gens auxquels il s'adressait eussent confiance en lui et le considérassent comme un homme désintéressé, se vouant entièrement à une activité charitable; c'est cette image qu'il donne de lui dans ses lettres. Les destinataires devaient donc avoir une confiance particulière en lui et ne pas entreprendre de contrôles. Cette circonstance suffit à établir l'astuce (cf. ATF 100 IV 274, 99 IV 77; STRATENWERTH, I, p. 221, 222).
d) Le recourant ne conteste pas non plus la relation de causalité entre la tromperie astucieuse et l'acte des victimes qui lui ont envoyé des sommes d'argent. Cette relation de causalité est évidente, car si l'on est enclin à donner de l'argent pour venir en aide à des malheureux, cela n'entraîne pas la conséquence que l'on est aussi disposé à donner pour assouvir les besoins de luxe du donataire. Il résulte d'ailleurs des faits constatés par les premiers juges que plusieurs donateurs ont précisément dénoncé le cas aux autorités, voire ont déposé plainte lorsqu'ils ont appris qu'une partie de leurs dons n'étaient pas affectés aux buts de l'association.
L'art. 148 CP a donc été correctement appliqué. | fr | Art. 148 al. 2 CP. Escroquerie réalisée en adressant à un grand nombre de personnes un appel pour collecter des fonds dans un but charitable, sans indiquer qu'une importante partie des sommes réunies serviront à des dépenses fastueuses, pour satisfaire des goûts de luxe. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 27
A.- 1. Au début de 1975, Cravanzola a créé avec des amis une association au sens des art. 60 ss. CC sous le nom de "Jean-Michel et son équipe", qui exerce une activité lucrative en la forme commerciale et qui a été inscrite au Registre du commerce du district de Moudon. Son but statutaire est "d'aider les jeunes qui ont des difficultés personnelles ou sociales... dans l'esprit de les amener à une foi chrétienne et, ainsi, de provoquer une transformation profonde de leur personnalité et de leur vie...". Cravanzola est le président de l'association. Il prend pratiquement toutes les décisions, qu'il fait entériner par le comité.
Près de 215 personnes vivent dans trois communautés dépendant de l'association, dont une en France, une à Vugelles-la-Mothe qui compte une cinquantaine d'adultes et 25 enfants, et une à Hermenches qui compte une soixantaine d'adultes et une quarantaine d'enfants. Ces membres sont répartis en équipes chargées de l'évangélisation, de l'imprimerie, de l'administration, de l'entretien des immeubles, des travaux de ménage et de l'éducation des enfants.
Les bilans établis, qui ne sont pas publiés, démontrent que les biens de l'association augmentent d'année en année, mais comportent des immobilisations importantes. Les principales ressources proviennent de la vente de livres et de publications sortis de l'imprimerie de l'association, qui a rapporté près de 400'000 fr. par mois. D'autres ressources proviennent de collectes et appels de fonds.
2. En novembre 1977, Cravanzola a expédié deux lettres circulaires demandant des fonds de toute urgence, dans la semaine, pour faire face à des circonstances dramatiques. La première a été adressée en 1470 exemplaires aux abonnés de "La Gerbe de blé", publication éditée par l'association. 348 personnes ont répondu, versant au total 144'607 fr., se décomposant notamment en 83 dons de 500 à 1000 fr., 40 de 1000 à 2500 fr. et 6 de 2500 à 5000 fr.
La seconde lettre a été envoyée à plus de 86'000 personnes qui avaient occasionnellement acheté une publication de l'association, dont 21'000 en Suisse française et 65'000 en Suisse allemande. Elle a permis de récolter 179'000 fr.
3. Sur les ressources de l'association, Cravanzola a disposé de montants considérables tant pour ses besoins personnels qu'au profit de certains des "Frères" qu'il a privilégiés, pour assurer leur confort personnel, assouvir leur goût du luxe, maintenir à un haut niveau leur image de marque et rehausser leur prestige. Il a engagé des dépenses inconsidérées sans aucun rapport avec les objectifs de l'association par laquelle il se faisait entretenir très largement, affectant des montants considérables à l'aménagement du château d'Hermenches, pour lequel il a notamment acheté des meubles anciens et des bibelots; de bureaux luxueux à Mauborget; d'un appartement de luxe à Epalinges; à l'achat de voitures de grand luxe (une Mercédès de 92'000 fr.), de bijoux et de vêtements de prix réservés à lui-même, à sa femme, à certains Frères et à leurs épouses; à des voyages d'agrément dans des pays éloignés, dont l'évangélisation n'était que le prétexte.
4. Les donateurs touchés par les appels de novembre 1977 ont ignoré cette affectation d'une partie des fonds de l'association. Certains, s'étant rendu compte qu'une partie de leurs dons n'était pas affectée au but visé par l'association, ont dénoncé la chose aux autorités judiciaires, se déclarant victimes d'une tromperie. Trois d'entre eux ont déposé plainte. Aucun n'a pris de conclusions civiles.
B.- Le 18 juin 1979, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Cravanzola pour escroquerie par métier et contravention à un arrêté cantonal sur les collectes à la peine de 18 mois de réclusion, à une amende de 20'000 fr. ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans, avec sursis durant cinq ans. Il a subordonné l'octroi du sursis à la condition spéciale que le condamné n'exercerait aucune activité statutaire au sein de l'association "Jean-Michel et son équipe", notamment comme membre du comité, durant le délai d'épreuve.
Sur double recours du condamné et du Ministère public, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 15 octobre 1979, admis partiellement les deux recours; elle a réformé le jugement en ce sens que l'amende a été réduite à 5000 fr., mais que le sursis à la peine principale a été supprimé.
C.- Cravanzola se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il a également déposé un recours de droit public qui a été rejeté ce jour.
Dans son pourvoi en nullité, Cravanzola conclut à libération pure et simple, l'accusation d'escroquerie par métier étant abandonnée; subsidiairement, il demande à n'être condamné qu'à une amende n'excédant pas 500 fr., avec délai d'épreuve en vue de la radiation; plus subsidiairement, enfin, il demande à être libéré de la circonstance aggravante du métier, la peine et l'amende étant de ce fait considérablement réduites et assorties du sursis, la peine accessoire de l'expulsion étant quant à elle supprimée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La seule question - de droit - qu'il reste ainsi à examiner est de savoir si les faits rappelés ci-dessus doivent être qualifiés d'escroquerie au sens de l'art. 148 CP.
a) A ce sujet, le recourant semble, mais de façon confuse, contester que certains éléments de l'escroquerie soient réunis. C'est ainsi qu'il nie avoir usé d'une tromperie pour amener ses correspondants à faire un don à l'association: la proportion entre les frais généraux et les montants affectés au but de charité serait normale; l'affectation des fonds collectés à des dépenses d'apparat ne serait pas établie; l'association a effectivement agi conformément à son but; l'intention d'affecter les fonds collectés à des dépenses de pur luxe ne serait pas établie; le caractère familier et personnel des lettres ne serait pas trompeur; l'urgence du besoin serait véritable; les causes de la crise de trésorerie ne devaient pas nécessairement être indiquées; les abonnés à "La Gerbe de blé" connaissaient l'activité exacte de l'association.
b) L'ensemble de ces remarques n'est toutefois pas propre à établir le caractère véridique des lettres de novembre 1977.
En effet, il n'est pas question, dans ces lettres, de frais généraux qui absorberaient une partie des ressources de l'association. Elles se présentent comme rédigées de façon artisanale, sur un mauvais papier, avec des ratures et des retouches manuscrites, ce qui éveille le sentiment que les frais généraux sont réduits au minimum, le recourant dactylographiant lui-même, de façon malhabile, et renonçant aux services d'une secrétaire expérimentée et aux frais qu'entraînent des imprimés. Les dépenses de pur luxe sont entièrement passées sous silence. Elles sont même implicitement contestées lorsque le recourant écrit qu'il ne se résout à faire appel à la générosité de ses amis qu'après avoir recherché une solution rapide, vendu tout ce qu'il possédait et consacré sa vie à sa tâche auprès des âmes perdues. De telles déclarations sont tout à fait impropres à évoquer des aménagements luxueux et des dépenses d'apparat. Les dépenses inconsidérées étant établies par ailleurs, c'est mensongèrement que le recourant affirme que ses difficultés financières - telles qu'elles nécessitent un miracle - sont dues uniquement au travail auprès de milliers de personnes qui rencontrent de grandes difficultés, à l'accueil d'enfants abandonnés, travail qui a encore augmenté et qui seul, d'après les lettres en cause, est à l'origine des difficultés financières. Les dépenses d'apparat ayant été faites avant ou après l'envoi des lettres, et étant entièrement cachées, le recourant n'y ayant pas renoncé par la suite, n'ayant pas réalisé les aménagements luxueux ni renoncé aux voyages d'agrément dans des pays lointains, peu importe que les fonds collectés aient été affectés uniquement à des dépenses de pur luxe ou aussi en partie à des buts de l'association. La tromperie consiste à faire état uniquement des buts charitables pour inciter les destinataires des lettres à faire des donations, sans les renseigner sur le fait que les ressources de l'association ont aussi servi à faire des dépenses d'apparat auxquelles le recourant a démontré qu'il n'a jamais eu l'intention de renoncer. Il ressort du reste des constatations des premiers juges que notamment les voyages au Kenya, à Haïti et à la Guadeloupe - dont le prétendu but d'évangélisation n'est qu'un prétexte - ont eu lieu postérieurement à novembre 1977, l'achat de la Mercédès à 92'000 fr. précédant de peu - en date du 6 octobre 1977 - les appels de fonds dramatiques.
Le recourant a donc bien usé de tromperie à l'appui de ses appels, en cachant l'affectation réelle d'une part importante des ressources de l'association.
Il n'est nullement établi que les abonnés à "La Gerbe de blé" aient connu l'activité exacte de l'association. Il ne ressort nullement du jugement que ces abonnés ont su que le recourant avait fait des investissements de luxe dans une partie du château d'Hermenches, dans ses bureaux de Mauborget, dans l'appartement d'Epalinges, dans des bijoux et des vêtements de prix destinés à quelques privilégiés, dans une voiture de grand prix affectée à lui seul.
c) Le recourant ne conteste pas le caractère astucieux de la tromperie à laquelle il a recouru en cachant ses dépenses inconsidérées, exorbitantes au but de l'association. A bon droit. Les comptes n'étant pas publiés, aucune vérification n'était possible aisément. Si le recourant parle, dans ses lettres, des communautés, il n'est pas établi que l'existence de bureaux somptueux à Mauborget et d'un appartement de luxe meublé d'antiquités de prix à Epalinges fût connue. Au surplus, le recourant pouvait s'attendre à ce que les gens auxquels il s'adressait eussent confiance en lui et le considérassent comme un homme désintéressé, se vouant entièrement à une activité charitable; c'est cette image qu'il donne de lui dans ses lettres. Les destinataires devaient donc avoir une confiance particulière en lui et ne pas entreprendre de contrôles. Cette circonstance suffit à établir l'astuce (cf. ATF 100 IV 274, 99 IV 77; STRATENWERTH, I, p. 221, 222).
d) Le recourant ne conteste pas non plus la relation de causalité entre la tromperie astucieuse et l'acte des victimes qui lui ont envoyé des sommes d'argent. Cette relation de causalité est évidente, car si l'on est enclin à donner de l'argent pour venir en aide à des malheureux, cela n'entraîne pas la conséquence que l'on est aussi disposé à donner pour assouvir les besoins de luxe du donataire. Il résulte d'ailleurs des faits constatés par les premiers juges que plusieurs donateurs ont précisément dénoncé le cas aux autorités, voire ont déposé plainte lorsqu'ils ont appris qu'une partie de leurs dons n'étaient pas affectés aux buts de l'association.
L'art. 148 CP a donc été correctement appliqué. | fr | Art. 148 cpv. 2 CP. Truffa realizzata indirizzando a un gran numero di persone un appello a versare una somma di denaro per scopi di beneficenza, senza indicare che una parte considerevole di tale denaro sarebbe stata destinata a coprire spese suntuarie, per soddisfare gusti di lusso. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,162 | 106 IV 261 | 106 IV 261
Erwägungen ab Seite 262
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Strafbar ist nach Art. 201 Abs. 1 StGB nicht jede Annahme von Leistungen, die als Unterhalt zu qualifizieren sind, sondern der Straftatbestand setzt voraus, dass der Täter sich unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbs unterhalten lässt. Der Beschwerdeführer stellt in Abrede, schmarotzerisch vom Unzuchtsgewerbe seiner Frau profitiert zu haben.
Der Ausdruck "Ausbeutung" ist im pejorativen Sinne zu verstehen. Der Unterhaltsbezug muss nach den Umständen als ethisch verwerflich erscheinen. Das trifft nicht schon immer dann zu, wenn jemand von einer Prostituierten Unterhaltsleistungen entgegennimmt, auf die er keinen Rechtsanspruch hat. Anderseits setzt Ausbeutung nicht voraus, dass der Täter auf die Dirne irgendeinen Druck ausübt, sie zur Gewerbsunzucht direkt veranlasst oder zu finanziellen Leistungen zwingt. Häufig wird allerdings das Verwerfliche der Haltung des Täters gerade darin liegen, dass seine Forderung oder zumindest seine Erwartung regelmässiger finanzieller Zuwendungen ein nicht unwesentliches Motiv der Dirnentätigkeit bildet. Deshalb ist das Verhalten jenes Partners einer Dirne bereits als ausbeuterisch zu betrachten, der zwar selber ein regelmässiges Einkommen erzielt, aber für den von ihm gewünschten und praktizierten Lebensstandard laufend Zuwendungen aus dem Dirnenlohn benötigt und auf diese Weise vorsätzlich die Gewerbsunzucht zu seiner Einkommensquelle macht (vgl. hiezu BGE 105 IV 199 ff. und dortige Hinweise).
3. a) Im vorliegenden Fall veranlasste der Beschwerdeführer seine Ehefrau nicht zur gewerbsmässigen Unzucht. Frau E. ging diesem Gewerbe aus eigener Initiative nach, weil sie sich ein luxuriöseres Leben wünschte, aber auch aus Neugierde und Langeweile. Aufgrund der blossen Tatsache, dass E. der Beschäftigung seiner Frau zustimmte und nicht versuchte, sie vom Milieu fernzuhalten, betrachtet die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung richtigerweise noch nicht als erfüllt (BGE 105 IV 202).
b) Hingegen stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer seine Frau häufig zu ihrem Arbeitsplatz brachte bzw. sie von dort abholte, ihr die Aufnahme des unsittlichen Gewerbes durch überstürzte Heirat überhaupt erst ermöglichte, ihr die Anstellungen in den Massagesalons vermittelte und sich hierfür sogar wechselrechtlich verpflichtete. Im weitern übernahm er die Abrechnung mit den Kupplern, erkundigte sich, ob seine Frau in einem Salon durch Geschlechtsverkehr nicht mehr verdienen könne als durch sogenannte Feinmassage, und zeigte nach der Verhaftung der Inhaber des Massagesalons sogar die Bereitschaft, diesen selber zu übernehmen. Diese Verhaltensweise lasse erkennen, wie der Beschwerdeführer - wenn auch nicht von Anfang an, so doch sehr bald - ein erhebliches persönliches Interesse an der Tätigkeit seiner Frau bekundete. Er habe die Idee seiner damaligen Freundin immer mehr zur eigenen gemacht und habe sich - nach seinen eigenen Worten - von dieser Angelegenheit nicht mehr distanzieren können. Der unsittliche Erwerb sei ihm daher nicht nur zwangsläufig als Folge der Partnerschaft mit Frau E. zugute gekommen, sondern der Beschwerdeführer habe den materiellen Vorteil selber angestrebt und dadurch zu einer Einkommensquelle gemacht. In seinem Verhalten sei eine eigentliche Aufforderung zur Weiterführung der Prostitution gelegen.
c) Diese Schlussfolgerung ist tatsächlicher Natur und bindet den Kassationshof (Art. 277bis BStP). Sie liegt auch nahe. Aus den persönlich eingegangenen wechselrechtlichen Verpflichtungen ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer auf die Einkünfte seiner Partnerin zählte, ja sogar auf sie angewiesen war. Aber auch seine Aussage, er sei mit der Heirat einverstanden gewesen, "denn ich hatte meine Frau gern und konnte so natürlich auch noch finanziell einen grossen Gewinn erzielen", sowie die ihr geleisteten Vermittlungsdienste machen deutlich, wie er sich auf den unsittlichen Erwerb einstellte. Den höheren Lebensstandard, in dessen Genuss er dank der Lebensgemeinschaft mit der Prostituierten kam, und den er sich - gemäss der verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz - mit seinen eigenen Mitteln nicht hätte leisten können, hat er somit gewünscht, gesucht und als eigentlicher Organisator der Dirnentätigkeit auch gefördert. Die diesem Verhalten zugrundeliegende Erwartungshaltung hinsichtlich des Prostitutionserwerbes bestärkte seine Ehefrau in ihrem Entschluss, der Prostitution nachzugehen, bzw. erschwerte es ihr, aus dem Milieu auszusteigen. Der Unterhaltsbezug erscheint aus diesen Gründen als moralisch verwerflich, mithin als ausbeuterisch im Sinne des Art. 201 Abs.1 StGB.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 201 Abs. 1 StGB. Zuhälterei. Begriff der Ausbeutung. 1. Ausbeutung setzt nicht notwendig voraus, dass der Täter auf die Dirne irgendeinen Druck ausübt, sie zur Gewerbsunzucht direkt veranlasst oder zu finanziellen Leistungen zwingt (E. 2).
2. Der Unterhaltsbezug erscheint auch dann als ausbeuterisch bzw. moralisch verwerflich, wenn der Täter den höheren Lebensstandard, in dessen Genuss er dank der Lebensgemeinschaft mit der Prostituierten kam, gewünscht, gesucht und als eigentlicher Organisator der Dirnentätigkeit gefördert hat (E. 3c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,163 | 106 IV 261 | 106 IV 261
Erwägungen ab Seite 262
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Strafbar ist nach Art. 201 Abs. 1 StGB nicht jede Annahme von Leistungen, die als Unterhalt zu qualifizieren sind, sondern der Straftatbestand setzt voraus, dass der Täter sich unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbs unterhalten lässt. Der Beschwerdeführer stellt in Abrede, schmarotzerisch vom Unzuchtsgewerbe seiner Frau profitiert zu haben.
Der Ausdruck "Ausbeutung" ist im pejorativen Sinne zu verstehen. Der Unterhaltsbezug muss nach den Umständen als ethisch verwerflich erscheinen. Das trifft nicht schon immer dann zu, wenn jemand von einer Prostituierten Unterhaltsleistungen entgegennimmt, auf die er keinen Rechtsanspruch hat. Anderseits setzt Ausbeutung nicht voraus, dass der Täter auf die Dirne irgendeinen Druck ausübt, sie zur Gewerbsunzucht direkt veranlasst oder zu finanziellen Leistungen zwingt. Häufig wird allerdings das Verwerfliche der Haltung des Täters gerade darin liegen, dass seine Forderung oder zumindest seine Erwartung regelmässiger finanzieller Zuwendungen ein nicht unwesentliches Motiv der Dirnentätigkeit bildet. Deshalb ist das Verhalten jenes Partners einer Dirne bereits als ausbeuterisch zu betrachten, der zwar selber ein regelmässiges Einkommen erzielt, aber für den von ihm gewünschten und praktizierten Lebensstandard laufend Zuwendungen aus dem Dirnenlohn benötigt und auf diese Weise vorsätzlich die Gewerbsunzucht zu seiner Einkommensquelle macht (vgl. hiezu BGE 105 IV 199 ff. und dortige Hinweise).
3. a) Im vorliegenden Fall veranlasste der Beschwerdeführer seine Ehefrau nicht zur gewerbsmässigen Unzucht. Frau E. ging diesem Gewerbe aus eigener Initiative nach, weil sie sich ein luxuriöseres Leben wünschte, aber auch aus Neugierde und Langeweile. Aufgrund der blossen Tatsache, dass E. der Beschäftigung seiner Frau zustimmte und nicht versuchte, sie vom Milieu fernzuhalten, betrachtet die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung richtigerweise noch nicht als erfüllt (BGE 105 IV 202).
b) Hingegen stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer seine Frau häufig zu ihrem Arbeitsplatz brachte bzw. sie von dort abholte, ihr die Aufnahme des unsittlichen Gewerbes durch überstürzte Heirat überhaupt erst ermöglichte, ihr die Anstellungen in den Massagesalons vermittelte und sich hierfür sogar wechselrechtlich verpflichtete. Im weitern übernahm er die Abrechnung mit den Kupplern, erkundigte sich, ob seine Frau in einem Salon durch Geschlechtsverkehr nicht mehr verdienen könne als durch sogenannte Feinmassage, und zeigte nach der Verhaftung der Inhaber des Massagesalons sogar die Bereitschaft, diesen selber zu übernehmen. Diese Verhaltensweise lasse erkennen, wie der Beschwerdeführer - wenn auch nicht von Anfang an, so doch sehr bald - ein erhebliches persönliches Interesse an der Tätigkeit seiner Frau bekundete. Er habe die Idee seiner damaligen Freundin immer mehr zur eigenen gemacht und habe sich - nach seinen eigenen Worten - von dieser Angelegenheit nicht mehr distanzieren können. Der unsittliche Erwerb sei ihm daher nicht nur zwangsläufig als Folge der Partnerschaft mit Frau E. zugute gekommen, sondern der Beschwerdeführer habe den materiellen Vorteil selber angestrebt und dadurch zu einer Einkommensquelle gemacht. In seinem Verhalten sei eine eigentliche Aufforderung zur Weiterführung der Prostitution gelegen.
c) Diese Schlussfolgerung ist tatsächlicher Natur und bindet den Kassationshof (Art. 277bis BStP). Sie liegt auch nahe. Aus den persönlich eingegangenen wechselrechtlichen Verpflichtungen ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer auf die Einkünfte seiner Partnerin zählte, ja sogar auf sie angewiesen war. Aber auch seine Aussage, er sei mit der Heirat einverstanden gewesen, "denn ich hatte meine Frau gern und konnte so natürlich auch noch finanziell einen grossen Gewinn erzielen", sowie die ihr geleisteten Vermittlungsdienste machen deutlich, wie er sich auf den unsittlichen Erwerb einstellte. Den höheren Lebensstandard, in dessen Genuss er dank der Lebensgemeinschaft mit der Prostituierten kam, und den er sich - gemäss der verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz - mit seinen eigenen Mitteln nicht hätte leisten können, hat er somit gewünscht, gesucht und als eigentlicher Organisator der Dirnentätigkeit auch gefördert. Die diesem Verhalten zugrundeliegende Erwartungshaltung hinsichtlich des Prostitutionserwerbes bestärkte seine Ehefrau in ihrem Entschluss, der Prostitution nachzugehen, bzw. erschwerte es ihr, aus dem Milieu auszusteigen. Der Unterhaltsbezug erscheint aus diesen Gründen als moralisch verwerflich, mithin als ausbeuterisch im Sinne des Art. 201 Abs.1 StGB.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 201 al. 1 CP. Souteneurs. Définition de l'exploitation du gain déshonnète. 1. L'exploitation n'implique pas nécessairement que l'auteur exerce une quelconque pression sur la fille, ni qu'il la pousse directement à la prostitution, ni qu'il l'oblige à lui remettre de l'argent (consid. 2).
2. L'entretien total ou partiel apparaît aussi comme le résultat d'une exploitation, c'est-à-dire comme moralement répréhensible lorsque l'auteur a souhaité et recherché le niveau de vie supérieur auquel il est parvenu grâce à son association avec la prostituée et qu'il y a contribué en organisant l'activité de sa protégée (consid. 3 litt. c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,164 | 106 IV 261 | 106 IV 261
Erwägungen ab Seite 262
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Strafbar ist nach Art. 201 Abs. 1 StGB nicht jede Annahme von Leistungen, die als Unterhalt zu qualifizieren sind, sondern der Straftatbestand setzt voraus, dass der Täter sich unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbs unterhalten lässt. Der Beschwerdeführer stellt in Abrede, schmarotzerisch vom Unzuchtsgewerbe seiner Frau profitiert zu haben.
Der Ausdruck "Ausbeutung" ist im pejorativen Sinne zu verstehen. Der Unterhaltsbezug muss nach den Umständen als ethisch verwerflich erscheinen. Das trifft nicht schon immer dann zu, wenn jemand von einer Prostituierten Unterhaltsleistungen entgegennimmt, auf die er keinen Rechtsanspruch hat. Anderseits setzt Ausbeutung nicht voraus, dass der Täter auf die Dirne irgendeinen Druck ausübt, sie zur Gewerbsunzucht direkt veranlasst oder zu finanziellen Leistungen zwingt. Häufig wird allerdings das Verwerfliche der Haltung des Täters gerade darin liegen, dass seine Forderung oder zumindest seine Erwartung regelmässiger finanzieller Zuwendungen ein nicht unwesentliches Motiv der Dirnentätigkeit bildet. Deshalb ist das Verhalten jenes Partners einer Dirne bereits als ausbeuterisch zu betrachten, der zwar selber ein regelmässiges Einkommen erzielt, aber für den von ihm gewünschten und praktizierten Lebensstandard laufend Zuwendungen aus dem Dirnenlohn benötigt und auf diese Weise vorsätzlich die Gewerbsunzucht zu seiner Einkommensquelle macht (vgl. hiezu BGE 105 IV 199 ff. und dortige Hinweise).
3. a) Im vorliegenden Fall veranlasste der Beschwerdeführer seine Ehefrau nicht zur gewerbsmässigen Unzucht. Frau E. ging diesem Gewerbe aus eigener Initiative nach, weil sie sich ein luxuriöseres Leben wünschte, aber auch aus Neugierde und Langeweile. Aufgrund der blossen Tatsache, dass E. der Beschäftigung seiner Frau zustimmte und nicht versuchte, sie vom Milieu fernzuhalten, betrachtet die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung richtigerweise noch nicht als erfüllt (BGE 105 IV 202).
b) Hingegen stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer seine Frau häufig zu ihrem Arbeitsplatz brachte bzw. sie von dort abholte, ihr die Aufnahme des unsittlichen Gewerbes durch überstürzte Heirat überhaupt erst ermöglichte, ihr die Anstellungen in den Massagesalons vermittelte und sich hierfür sogar wechselrechtlich verpflichtete. Im weitern übernahm er die Abrechnung mit den Kupplern, erkundigte sich, ob seine Frau in einem Salon durch Geschlechtsverkehr nicht mehr verdienen könne als durch sogenannte Feinmassage, und zeigte nach der Verhaftung der Inhaber des Massagesalons sogar die Bereitschaft, diesen selber zu übernehmen. Diese Verhaltensweise lasse erkennen, wie der Beschwerdeführer - wenn auch nicht von Anfang an, so doch sehr bald - ein erhebliches persönliches Interesse an der Tätigkeit seiner Frau bekundete. Er habe die Idee seiner damaligen Freundin immer mehr zur eigenen gemacht und habe sich - nach seinen eigenen Worten - von dieser Angelegenheit nicht mehr distanzieren können. Der unsittliche Erwerb sei ihm daher nicht nur zwangsläufig als Folge der Partnerschaft mit Frau E. zugute gekommen, sondern der Beschwerdeführer habe den materiellen Vorteil selber angestrebt und dadurch zu einer Einkommensquelle gemacht. In seinem Verhalten sei eine eigentliche Aufforderung zur Weiterführung der Prostitution gelegen.
c) Diese Schlussfolgerung ist tatsächlicher Natur und bindet den Kassationshof (Art. 277bis BStP). Sie liegt auch nahe. Aus den persönlich eingegangenen wechselrechtlichen Verpflichtungen ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer auf die Einkünfte seiner Partnerin zählte, ja sogar auf sie angewiesen war. Aber auch seine Aussage, er sei mit der Heirat einverstanden gewesen, "denn ich hatte meine Frau gern und konnte so natürlich auch noch finanziell einen grossen Gewinn erzielen", sowie die ihr geleisteten Vermittlungsdienste machen deutlich, wie er sich auf den unsittlichen Erwerb einstellte. Den höheren Lebensstandard, in dessen Genuss er dank der Lebensgemeinschaft mit der Prostituierten kam, und den er sich - gemäss der verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz - mit seinen eigenen Mitteln nicht hätte leisten können, hat er somit gewünscht, gesucht und als eigentlicher Organisator der Dirnentätigkeit auch gefördert. Die diesem Verhalten zugrundeliegende Erwartungshaltung hinsichtlich des Prostitutionserwerbes bestärkte seine Ehefrau in ihrem Entschluss, der Prostitution nachzugehen, bzw. erschwerte es ihr, aus dem Milieu auszusteigen. Der Unterhaltsbezug erscheint aus diesen Gründen als moralisch verwerflich, mithin als ausbeuterisch im Sinne des Art. 201 Abs.1 StGB.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 201 cpv. 1 CP. Sfruttamento della prostituzione. Nozione di sfruttamento. 1. Lo sfruttamento non presuppone necessariamente che l'agente eserciti una pressione sulla meretrice o che la induca direttamente alla prostituzione o la obblighi a prestazioni finanziarie (consid. 2).
2. Il farsi mantenere totalmente o parzialmente appare il risultato di uno sfruttamento, ossia come moralmente riprensibile, anche quando l'agente ha desiderato e ricercato il livello di vita superiore a cui è pervenuto associandosi alla meretrice ed ha contribuito a realizzarlo organizzando il di lei mestiere (consid. 3c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,165 | 106 IV 264 | 106 IV 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.- J. hatte als verantwortlicher Bauleiter der Firma B. AG für die Sicherung des Hangs oberhalb des Trasses der N 8 und der SBB eine ungewöhnliche Konstruktionsmethode gewählt: Die ca. 28 t schweren, 5 x 5 x 0,45 m messenden Elemente aus armiertem Beton wurden zunächst in senkrechter Stellung auf kippbaren Eisenschemeln betoniert und nachher gegen den Hang gekippt. Gegen vorzeitiges Umkippen wurden Holzabstützungen angebracht und die Kippschemel durch Eisenbolzen blockiert. Dennoch geriet am 16. Februar 1976 ein eben fertiggestelltes Element vorzeitig ins Kippen, die Holzabstützungen und Eisenbolzen hielten nicht stand und der auf dem Element stehende Arbeiter G. wurde zwischen Element und Wand erdrückt.
B.- Am 11. Oktober 1979 verurteilte das Kantonsgericht Obwalden J. wegen fahrlässiger Tötung (Art. 117 StGB) und fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde (Art. 229 Abs. 2 StGB) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 500.--. Die von J. gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wies das Obergericht des Kantons Obwalden am 29. Mai 1980 ab.
C.- J. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Aus der Beschwerdebegründung geht hervor, dass J. Rückweisung zur Freisprechung von beiden Anklagepunkten verlangt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In den beiden von der Strafkommission Obwalden eingeholten fachtechnischen Gutachten wird übereinstimmend ausgeführt, dass der labile Gleichgewichtszustand, in dem sich die Elemente bis zu ihrem Umkippen an den Hang befanden, leicht durch von aussen wirkende Horizontalkräfte, mit denen im Tiefbau stets zu rechnen sei, gestört werden könne. Dieses grosse Gefahrenmoment könne nur durch die Anordnung von dauernd wirksamen, "narrensicheren" Abstützungen oder Verankerungen sicher ausgeschaltet werden. Im vorliegenden Fall seien die Regeln der Baukunst missachtet worden, indem "bei den Überlegungen der Sicherheit des Bauvorganges die Einwirkung von unvorhergesehenen äussern Kräften ganz ausser acht gelassen" worden sei (Gutachten Sch.) und somit "die Kippsicherheit des Elementes nicht bis zum Abschluss des Umlegens bei üblichen Vorkommnissen dauernd gewährleistet" gewesen sei (Gutachten M.). Der Standsicherheit des Bauwerkes hätten einzig die nach den Regeln des Stahlbaus untauglich konstruierten Sicherungsbolzen gedient (Gutachten Sch.). Im Gutachten M. wird beigefügt, dass die objektive Gefährlichkeit des gewählten ungewöhnlichen Bauvorganges allerdings nicht offensichtlich und nicht ohne weiteres erkennbar gewesen sei und dass das zu lösende Problem ausserhalb des allgemeinen Erfahrungsbereichs eines Bauschaffenden und auch am Rande dessen liege, was in der Ausbildung gelehrt werde.
Aus diesen Gutachten schlossen die kantonalen Gerichte auf fahrlässige Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde und, da der Tod des G. zweifelsfrei auf das Kippen des Betonelementes mangels genügender Sicherung zurückzuführen war, was nicht bestritten wird, auf fahrlässige Tötung.
2. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird zur Hauptsache geltend gemacht, was nicht ohne weiteres erkennbar sei und ausserhalb des allgemeinen Erfahrungsbereichs und auch am Rande dessen liege, was in der Ausbildung gelehrt werde, sei für J. nicht voraussehbar gewesen. Der Vorwurf der Fahrlässigkeit setze aber die Voraussehbarkeit der eingetretenen Folgen voraus. Was nicht voraussehbar sei, könne nicht bedacht und es könne darauf nicht Rücksicht genommen werden. Da J. die eingetretenen Folgen nicht habe voraussehen können, habe er auch nicht die entsprechenden Sicherheitsvorkehren treffen können und auch keinen Anlass gehabt, einen Spezialisten beizuziehen.
Zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz von einem richtigen Begriff der Fahrlässigkeit ausgegangen ist. Die Würdigung der fachtechnischen Gutachten durch die kantonalen Gerichte ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, mit der einzig Bundesrechtsverletzungen gerügt werden können (Art. 269 Abs. 1 BStP), nicht aufgeworfen werden kann.
a) Beim Beschwerdeführer handelt es sich nicht um einen untergeordneten Handlanger, der eine Ungeschicklichkeit beging, über deren Tragweite er auch bei sorgfältiger Überlegung sich nicht im Klaren sein konnte; der Beschwerdeführer war der von der mit der Bauausführung beauftragten Firma eingesetzte Bauleiter, der die Verantwortung für Art und Ablauf der Arbeiten trug. Er ist diplomierter Baumeister und in seinem Beruf erfahren. Für die Sicherung des Hangs standen ihm verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung. Er konnte entweder eine Ausführung wählen, die allgemein üblich und ihm voll vertraut war, so dass er aus eigener Sachkunde die nötigen Sicherheitsvorkehren treffen konnte. Wählte er statt dessen eine ungewöhnliche Konstruktion, deren Besonderheiten ihm weder von seiner Ausbildung her noch aus eigener Erfahrung bekannt waren, so musste er sich entweder selbst noch vorher diese Kenntnisse verschaffen oder einen ausgewiesenen Fachmann beiziehen. Er hat weder das eine noch das andere getan. Dass eine senkrecht auf Kippschemeln errichtete Betonmauer von 28 t Gewicht und 5 x 5 x 0,45 m Ausmass einer erheblichen Gefahr des Umkippens infolge der Einwirkung von Horizontalkräften oder des Nachgebens des Untergrundes ausgesetzt ist, ist sogar für den technischen Laien offensichtlich und war auch dem Beschwerdeführer bewusst, hat er doch Sicherheitsmassnahmen gegen ein vorzeitiges Kippen getroffen. Dabei vernachlässigte er aber die nach Meinung der Experten allgemein (also auch für J.) bekannte Wahrscheinlichkeit erheblicher Querkräfte und unterliess es, sich auf irgendeine Art darüber Klarheit zu verschaffen, ob die getroffenen Sicherungen ausreichten.
b) Der in der Nichtigkeitsbeschwerde behauptete Widerspruch zwischen den Erwägungen des Kantonsgerichts und jenen des Obergerichts ist nur scheinbar. Die 1. Instanz legte das Hauptgewicht darauf, dass die Sicherheitsmassnahmen offensichtlich in Verletzung der Regeln der Baukunde ganz ungenügend waren. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer dagegen vor allem vor, keinen Fachmann beigezogen zu haben. So oder anders lautet der Vorwurf dahin, J. habe die ihm als dipl. Baumeister und als Bauleiter obliegende Sorgfaltspflicht verletzt, indem er das Betonelement ungenügend sicherte. Ob er bei pflichtgemässer Sorgfalt von sich aus eine ausreichende Sicherheit hätte einbauen oder mangels genügender eigener Kenntnisse hätte einen Spezialisten beiziehen sollen, ändert an der strafrechtlichen Beurteilung nichts. Entweder hat der Beschwerdeführer trotz ausreichender Kenntnisse zu wenig sorgfältig gesichert, oder dann hat er, obwohl ihm seine mangelnden Kenntnisse bewusst sein mussten, ohne Beizug eines Fachmannes nach Gutdünken eine Sicherung getroffen, die sich in der Folge als völlig ungenügend erwies. In beiden Fällen trifft ihn der Vorwurf der Fahrlässigkeit.
c) Der Hinweis auf die summarischen Fachkenntnisse seines Mitarbeiters G. vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Für die Planung und Ausführung war J. verantwortlich. Ob ihm auch dann Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könnte, wenn G. eine bessere fachliche Ausbildung besessen hätte als er selbst, braucht hier nicht untersucht zu werden. Gerade auch der Umstand, dass G. über noch weniger Kenntnisse (in Statik, etc.) verfügte, hätte den Beschwerdeführer im Rahmen seiner Berufspflichten dazu veranlassen müssen, entweder eine ihm genau bekannte Konstruktionsmethode zu wählen oder sich die Kenntnisse über die möglichen Einwirkungen auf ein im labilen Gleichgewicht stehendes Betonelement dieses Ausmasses und die daraus resultierende Kippgefahr vorerst selber zu verschaffen oder einen Spezialisten beizuziehen.
3. Der Beschwerdeführer macht schliesslich zu Unrecht geltend, der Tatbestand von Art. 229 Abs. 2 StGB sei schon in objektiver Hinsicht nicht erfüllt. Dass nach den Ausführungen des Gutachters M. das gestellte Problem "ausserhalb dem allgemeinen Erfahrungsbereich eines Bauschaffenden und auch am Rande dessen, was in der Ausbildung gelehrt wird", liegt (Gutachten M.), bedeutet entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung nicht, dass die Sicherheitsvorkehren, die nach der übereinstimmenden Ansicht der Experten zur Vermeidung des Umkippens des Betonelementes hätten getroffen werden müssen, nicht zu den "anerkannten Regeln der Baukunde" gehören. In beiden Gutachten wird denn auch eine Missachtung (Gutachten M.) bzw. gar eine grobe Missachtung (Gutachten Sch.) der Regeln der Baukunst bejaht. Zu den anerkannten Regeln der Baukunde im Sinne von Art. 229 StGB gehören nicht nur jene Regeln, die ein Bauschaffender mit der Ausbildung und Erfahrung des Beschwerdeführers kennt, sondern auch jene Gesetze und Regeln, die allenfalls nur ein akademisch gebildeter Ingenieur oder Architekt kennen kann. Entscheidend ist, dass die betreffende Regel nach dem Stand des Erfahrungswissens feststeht, d.h. unbestritten ist. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 18 Abs. 3, Art. 117 und 229 Abs. 2 StGB. 1. Sorgfaltspflicht des Bauschaffenden, der statt der üblichen eine ungewöhnliche Konstruktionsmethode wählt.
2. Eine Regel der Baukunde ist anerkannt, wenn sie nach dem Stand des Erfahrungswissens unbestritten ist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,166 | 106 IV 264 | 106 IV 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.- J. hatte als verantwortlicher Bauleiter der Firma B. AG für die Sicherung des Hangs oberhalb des Trasses der N 8 und der SBB eine ungewöhnliche Konstruktionsmethode gewählt: Die ca. 28 t schweren, 5 x 5 x 0,45 m messenden Elemente aus armiertem Beton wurden zunächst in senkrechter Stellung auf kippbaren Eisenschemeln betoniert und nachher gegen den Hang gekippt. Gegen vorzeitiges Umkippen wurden Holzabstützungen angebracht und die Kippschemel durch Eisenbolzen blockiert. Dennoch geriet am 16. Februar 1976 ein eben fertiggestelltes Element vorzeitig ins Kippen, die Holzabstützungen und Eisenbolzen hielten nicht stand und der auf dem Element stehende Arbeiter G. wurde zwischen Element und Wand erdrückt.
B.- Am 11. Oktober 1979 verurteilte das Kantonsgericht Obwalden J. wegen fahrlässiger Tötung (Art. 117 StGB) und fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde (Art. 229 Abs. 2 StGB) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 500.--. Die von J. gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wies das Obergericht des Kantons Obwalden am 29. Mai 1980 ab.
C.- J. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Aus der Beschwerdebegründung geht hervor, dass J. Rückweisung zur Freisprechung von beiden Anklagepunkten verlangt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In den beiden von der Strafkommission Obwalden eingeholten fachtechnischen Gutachten wird übereinstimmend ausgeführt, dass der labile Gleichgewichtszustand, in dem sich die Elemente bis zu ihrem Umkippen an den Hang befanden, leicht durch von aussen wirkende Horizontalkräfte, mit denen im Tiefbau stets zu rechnen sei, gestört werden könne. Dieses grosse Gefahrenmoment könne nur durch die Anordnung von dauernd wirksamen, "narrensicheren" Abstützungen oder Verankerungen sicher ausgeschaltet werden. Im vorliegenden Fall seien die Regeln der Baukunst missachtet worden, indem "bei den Überlegungen der Sicherheit des Bauvorganges die Einwirkung von unvorhergesehenen äussern Kräften ganz ausser acht gelassen" worden sei (Gutachten Sch.) und somit "die Kippsicherheit des Elementes nicht bis zum Abschluss des Umlegens bei üblichen Vorkommnissen dauernd gewährleistet" gewesen sei (Gutachten M.). Der Standsicherheit des Bauwerkes hätten einzig die nach den Regeln des Stahlbaus untauglich konstruierten Sicherungsbolzen gedient (Gutachten Sch.). Im Gutachten M. wird beigefügt, dass die objektive Gefährlichkeit des gewählten ungewöhnlichen Bauvorganges allerdings nicht offensichtlich und nicht ohne weiteres erkennbar gewesen sei und dass das zu lösende Problem ausserhalb des allgemeinen Erfahrungsbereichs eines Bauschaffenden und auch am Rande dessen liege, was in der Ausbildung gelehrt werde.
Aus diesen Gutachten schlossen die kantonalen Gerichte auf fahrlässige Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde und, da der Tod des G. zweifelsfrei auf das Kippen des Betonelementes mangels genügender Sicherung zurückzuführen war, was nicht bestritten wird, auf fahrlässige Tötung.
2. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird zur Hauptsache geltend gemacht, was nicht ohne weiteres erkennbar sei und ausserhalb des allgemeinen Erfahrungsbereichs und auch am Rande dessen liege, was in der Ausbildung gelehrt werde, sei für J. nicht voraussehbar gewesen. Der Vorwurf der Fahrlässigkeit setze aber die Voraussehbarkeit der eingetretenen Folgen voraus. Was nicht voraussehbar sei, könne nicht bedacht und es könne darauf nicht Rücksicht genommen werden. Da J. die eingetretenen Folgen nicht habe voraussehen können, habe er auch nicht die entsprechenden Sicherheitsvorkehren treffen können und auch keinen Anlass gehabt, einen Spezialisten beizuziehen.
Zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz von einem richtigen Begriff der Fahrlässigkeit ausgegangen ist. Die Würdigung der fachtechnischen Gutachten durch die kantonalen Gerichte ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, mit der einzig Bundesrechtsverletzungen gerügt werden können (Art. 269 Abs. 1 BStP), nicht aufgeworfen werden kann.
a) Beim Beschwerdeführer handelt es sich nicht um einen untergeordneten Handlanger, der eine Ungeschicklichkeit beging, über deren Tragweite er auch bei sorgfältiger Überlegung sich nicht im Klaren sein konnte; der Beschwerdeführer war der von der mit der Bauausführung beauftragten Firma eingesetzte Bauleiter, der die Verantwortung für Art und Ablauf der Arbeiten trug. Er ist diplomierter Baumeister und in seinem Beruf erfahren. Für die Sicherung des Hangs standen ihm verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung. Er konnte entweder eine Ausführung wählen, die allgemein üblich und ihm voll vertraut war, so dass er aus eigener Sachkunde die nötigen Sicherheitsvorkehren treffen konnte. Wählte er statt dessen eine ungewöhnliche Konstruktion, deren Besonderheiten ihm weder von seiner Ausbildung her noch aus eigener Erfahrung bekannt waren, so musste er sich entweder selbst noch vorher diese Kenntnisse verschaffen oder einen ausgewiesenen Fachmann beiziehen. Er hat weder das eine noch das andere getan. Dass eine senkrecht auf Kippschemeln errichtete Betonmauer von 28 t Gewicht und 5 x 5 x 0,45 m Ausmass einer erheblichen Gefahr des Umkippens infolge der Einwirkung von Horizontalkräften oder des Nachgebens des Untergrundes ausgesetzt ist, ist sogar für den technischen Laien offensichtlich und war auch dem Beschwerdeführer bewusst, hat er doch Sicherheitsmassnahmen gegen ein vorzeitiges Kippen getroffen. Dabei vernachlässigte er aber die nach Meinung der Experten allgemein (also auch für J.) bekannte Wahrscheinlichkeit erheblicher Querkräfte und unterliess es, sich auf irgendeine Art darüber Klarheit zu verschaffen, ob die getroffenen Sicherungen ausreichten.
b) Der in der Nichtigkeitsbeschwerde behauptete Widerspruch zwischen den Erwägungen des Kantonsgerichts und jenen des Obergerichts ist nur scheinbar. Die 1. Instanz legte das Hauptgewicht darauf, dass die Sicherheitsmassnahmen offensichtlich in Verletzung der Regeln der Baukunde ganz ungenügend waren. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer dagegen vor allem vor, keinen Fachmann beigezogen zu haben. So oder anders lautet der Vorwurf dahin, J. habe die ihm als dipl. Baumeister und als Bauleiter obliegende Sorgfaltspflicht verletzt, indem er das Betonelement ungenügend sicherte. Ob er bei pflichtgemässer Sorgfalt von sich aus eine ausreichende Sicherheit hätte einbauen oder mangels genügender eigener Kenntnisse hätte einen Spezialisten beiziehen sollen, ändert an der strafrechtlichen Beurteilung nichts. Entweder hat der Beschwerdeführer trotz ausreichender Kenntnisse zu wenig sorgfältig gesichert, oder dann hat er, obwohl ihm seine mangelnden Kenntnisse bewusst sein mussten, ohne Beizug eines Fachmannes nach Gutdünken eine Sicherung getroffen, die sich in der Folge als völlig ungenügend erwies. In beiden Fällen trifft ihn der Vorwurf der Fahrlässigkeit.
c) Der Hinweis auf die summarischen Fachkenntnisse seines Mitarbeiters G. vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Für die Planung und Ausführung war J. verantwortlich. Ob ihm auch dann Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könnte, wenn G. eine bessere fachliche Ausbildung besessen hätte als er selbst, braucht hier nicht untersucht zu werden. Gerade auch der Umstand, dass G. über noch weniger Kenntnisse (in Statik, etc.) verfügte, hätte den Beschwerdeführer im Rahmen seiner Berufspflichten dazu veranlassen müssen, entweder eine ihm genau bekannte Konstruktionsmethode zu wählen oder sich die Kenntnisse über die möglichen Einwirkungen auf ein im labilen Gleichgewicht stehendes Betonelement dieses Ausmasses und die daraus resultierende Kippgefahr vorerst selber zu verschaffen oder einen Spezialisten beizuziehen.
3. Der Beschwerdeführer macht schliesslich zu Unrecht geltend, der Tatbestand von Art. 229 Abs. 2 StGB sei schon in objektiver Hinsicht nicht erfüllt. Dass nach den Ausführungen des Gutachters M. das gestellte Problem "ausserhalb dem allgemeinen Erfahrungsbereich eines Bauschaffenden und auch am Rande dessen, was in der Ausbildung gelehrt wird", liegt (Gutachten M.), bedeutet entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung nicht, dass die Sicherheitsvorkehren, die nach der übereinstimmenden Ansicht der Experten zur Vermeidung des Umkippens des Betonelementes hätten getroffen werden müssen, nicht zu den "anerkannten Regeln der Baukunde" gehören. In beiden Gutachten wird denn auch eine Missachtung (Gutachten M.) bzw. gar eine grobe Missachtung (Gutachten Sch.) der Regeln der Baukunst bejaht. Zu den anerkannten Regeln der Baukunde im Sinne von Art. 229 StGB gehören nicht nur jene Regeln, die ein Bauschaffender mit der Ausbildung und Erfahrung des Beschwerdeführers kennt, sondern auch jene Gesetze und Regeln, die allenfalls nur ein akademisch gebildeter Ingenieur oder Architekt kennen kann. Entscheidend ist, dass die betreffende Regel nach dem Stand des Erfahrungswissens feststeht, d.h. unbestritten ist. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 18 al. 3, 117 et 229 al. 2 CP. 1. Devoir de diligence du constructeur qui choisit une méthode de construction inhabituelle au lieu de s'en tenir à la méthode traditionnelle.
2. Une règle de l'art de construire est reconnue lorsque, en l'état des connaissances, elle n'est pas contestée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,167 | 106 IV 264 | 106 IV 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.- J. hatte als verantwortlicher Bauleiter der Firma B. AG für die Sicherung des Hangs oberhalb des Trasses der N 8 und der SBB eine ungewöhnliche Konstruktionsmethode gewählt: Die ca. 28 t schweren, 5 x 5 x 0,45 m messenden Elemente aus armiertem Beton wurden zunächst in senkrechter Stellung auf kippbaren Eisenschemeln betoniert und nachher gegen den Hang gekippt. Gegen vorzeitiges Umkippen wurden Holzabstützungen angebracht und die Kippschemel durch Eisenbolzen blockiert. Dennoch geriet am 16. Februar 1976 ein eben fertiggestelltes Element vorzeitig ins Kippen, die Holzabstützungen und Eisenbolzen hielten nicht stand und der auf dem Element stehende Arbeiter G. wurde zwischen Element und Wand erdrückt.
B.- Am 11. Oktober 1979 verurteilte das Kantonsgericht Obwalden J. wegen fahrlässiger Tötung (Art. 117 StGB) und fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde (Art. 229 Abs. 2 StGB) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 500.--. Die von J. gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wies das Obergericht des Kantons Obwalden am 29. Mai 1980 ab.
C.- J. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Aus der Beschwerdebegründung geht hervor, dass J. Rückweisung zur Freisprechung von beiden Anklagepunkten verlangt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In den beiden von der Strafkommission Obwalden eingeholten fachtechnischen Gutachten wird übereinstimmend ausgeführt, dass der labile Gleichgewichtszustand, in dem sich die Elemente bis zu ihrem Umkippen an den Hang befanden, leicht durch von aussen wirkende Horizontalkräfte, mit denen im Tiefbau stets zu rechnen sei, gestört werden könne. Dieses grosse Gefahrenmoment könne nur durch die Anordnung von dauernd wirksamen, "narrensicheren" Abstützungen oder Verankerungen sicher ausgeschaltet werden. Im vorliegenden Fall seien die Regeln der Baukunst missachtet worden, indem "bei den Überlegungen der Sicherheit des Bauvorganges die Einwirkung von unvorhergesehenen äussern Kräften ganz ausser acht gelassen" worden sei (Gutachten Sch.) und somit "die Kippsicherheit des Elementes nicht bis zum Abschluss des Umlegens bei üblichen Vorkommnissen dauernd gewährleistet" gewesen sei (Gutachten M.). Der Standsicherheit des Bauwerkes hätten einzig die nach den Regeln des Stahlbaus untauglich konstruierten Sicherungsbolzen gedient (Gutachten Sch.). Im Gutachten M. wird beigefügt, dass die objektive Gefährlichkeit des gewählten ungewöhnlichen Bauvorganges allerdings nicht offensichtlich und nicht ohne weiteres erkennbar gewesen sei und dass das zu lösende Problem ausserhalb des allgemeinen Erfahrungsbereichs eines Bauschaffenden und auch am Rande dessen liege, was in der Ausbildung gelehrt werde.
Aus diesen Gutachten schlossen die kantonalen Gerichte auf fahrlässige Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde und, da der Tod des G. zweifelsfrei auf das Kippen des Betonelementes mangels genügender Sicherung zurückzuführen war, was nicht bestritten wird, auf fahrlässige Tötung.
2. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird zur Hauptsache geltend gemacht, was nicht ohne weiteres erkennbar sei und ausserhalb des allgemeinen Erfahrungsbereichs und auch am Rande dessen liege, was in der Ausbildung gelehrt werde, sei für J. nicht voraussehbar gewesen. Der Vorwurf der Fahrlässigkeit setze aber die Voraussehbarkeit der eingetretenen Folgen voraus. Was nicht voraussehbar sei, könne nicht bedacht und es könne darauf nicht Rücksicht genommen werden. Da J. die eingetretenen Folgen nicht habe voraussehen können, habe er auch nicht die entsprechenden Sicherheitsvorkehren treffen können und auch keinen Anlass gehabt, einen Spezialisten beizuziehen.
Zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz von einem richtigen Begriff der Fahrlässigkeit ausgegangen ist. Die Würdigung der fachtechnischen Gutachten durch die kantonalen Gerichte ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, mit der einzig Bundesrechtsverletzungen gerügt werden können (Art. 269 Abs. 1 BStP), nicht aufgeworfen werden kann.
a) Beim Beschwerdeführer handelt es sich nicht um einen untergeordneten Handlanger, der eine Ungeschicklichkeit beging, über deren Tragweite er auch bei sorgfältiger Überlegung sich nicht im Klaren sein konnte; der Beschwerdeführer war der von der mit der Bauausführung beauftragten Firma eingesetzte Bauleiter, der die Verantwortung für Art und Ablauf der Arbeiten trug. Er ist diplomierter Baumeister und in seinem Beruf erfahren. Für die Sicherung des Hangs standen ihm verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung. Er konnte entweder eine Ausführung wählen, die allgemein üblich und ihm voll vertraut war, so dass er aus eigener Sachkunde die nötigen Sicherheitsvorkehren treffen konnte. Wählte er statt dessen eine ungewöhnliche Konstruktion, deren Besonderheiten ihm weder von seiner Ausbildung her noch aus eigener Erfahrung bekannt waren, so musste er sich entweder selbst noch vorher diese Kenntnisse verschaffen oder einen ausgewiesenen Fachmann beiziehen. Er hat weder das eine noch das andere getan. Dass eine senkrecht auf Kippschemeln errichtete Betonmauer von 28 t Gewicht und 5 x 5 x 0,45 m Ausmass einer erheblichen Gefahr des Umkippens infolge der Einwirkung von Horizontalkräften oder des Nachgebens des Untergrundes ausgesetzt ist, ist sogar für den technischen Laien offensichtlich und war auch dem Beschwerdeführer bewusst, hat er doch Sicherheitsmassnahmen gegen ein vorzeitiges Kippen getroffen. Dabei vernachlässigte er aber die nach Meinung der Experten allgemein (also auch für J.) bekannte Wahrscheinlichkeit erheblicher Querkräfte und unterliess es, sich auf irgendeine Art darüber Klarheit zu verschaffen, ob die getroffenen Sicherungen ausreichten.
b) Der in der Nichtigkeitsbeschwerde behauptete Widerspruch zwischen den Erwägungen des Kantonsgerichts und jenen des Obergerichts ist nur scheinbar. Die 1. Instanz legte das Hauptgewicht darauf, dass die Sicherheitsmassnahmen offensichtlich in Verletzung der Regeln der Baukunde ganz ungenügend waren. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer dagegen vor allem vor, keinen Fachmann beigezogen zu haben. So oder anders lautet der Vorwurf dahin, J. habe die ihm als dipl. Baumeister und als Bauleiter obliegende Sorgfaltspflicht verletzt, indem er das Betonelement ungenügend sicherte. Ob er bei pflichtgemässer Sorgfalt von sich aus eine ausreichende Sicherheit hätte einbauen oder mangels genügender eigener Kenntnisse hätte einen Spezialisten beiziehen sollen, ändert an der strafrechtlichen Beurteilung nichts. Entweder hat der Beschwerdeführer trotz ausreichender Kenntnisse zu wenig sorgfältig gesichert, oder dann hat er, obwohl ihm seine mangelnden Kenntnisse bewusst sein mussten, ohne Beizug eines Fachmannes nach Gutdünken eine Sicherung getroffen, die sich in der Folge als völlig ungenügend erwies. In beiden Fällen trifft ihn der Vorwurf der Fahrlässigkeit.
c) Der Hinweis auf die summarischen Fachkenntnisse seines Mitarbeiters G. vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Für die Planung und Ausführung war J. verantwortlich. Ob ihm auch dann Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könnte, wenn G. eine bessere fachliche Ausbildung besessen hätte als er selbst, braucht hier nicht untersucht zu werden. Gerade auch der Umstand, dass G. über noch weniger Kenntnisse (in Statik, etc.) verfügte, hätte den Beschwerdeführer im Rahmen seiner Berufspflichten dazu veranlassen müssen, entweder eine ihm genau bekannte Konstruktionsmethode zu wählen oder sich die Kenntnisse über die möglichen Einwirkungen auf ein im labilen Gleichgewicht stehendes Betonelement dieses Ausmasses und die daraus resultierende Kippgefahr vorerst selber zu verschaffen oder einen Spezialisten beizuziehen.
3. Der Beschwerdeführer macht schliesslich zu Unrecht geltend, der Tatbestand von Art. 229 Abs. 2 StGB sei schon in objektiver Hinsicht nicht erfüllt. Dass nach den Ausführungen des Gutachters M. das gestellte Problem "ausserhalb dem allgemeinen Erfahrungsbereich eines Bauschaffenden und auch am Rande dessen, was in der Ausbildung gelehrt wird", liegt (Gutachten M.), bedeutet entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung nicht, dass die Sicherheitsvorkehren, die nach der übereinstimmenden Ansicht der Experten zur Vermeidung des Umkippens des Betonelementes hätten getroffen werden müssen, nicht zu den "anerkannten Regeln der Baukunde" gehören. In beiden Gutachten wird denn auch eine Missachtung (Gutachten M.) bzw. gar eine grobe Missachtung (Gutachten Sch.) der Regeln der Baukunst bejaht. Zu den anerkannten Regeln der Baukunde im Sinne von Art. 229 StGB gehören nicht nur jene Regeln, die ein Bauschaffender mit der Ausbildung und Erfahrung des Beschwerdeführers kennt, sondern auch jene Gesetze und Regeln, die allenfalls nur ein akademisch gebildeter Ingenieur oder Architekt kennen kann. Entscheidend ist, dass die betreffende Regel nach dem Stand des Erfahrungswissens feststeht, d.h. unbestritten ist. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 18 cpv. 3, 117, 229 cpv. 2 CP. 1. Dovere di diligenza del costruttore che sceglie un metodo di costruzione inabituale invece di attenersi a quello tradizionale.
2. Una regola dell'arte edilizia è riconosciuta quando, allo stato delle conoscenze, non sia contestata. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,168 | 106 IV 269 | 106 IV 269
Sachverhalt ab Seite 269
A.- a) In den Jahren 1974-1977 wurde unter dem von T. erfundenen Namen der auch in Japan nicht existierenden Gesellschaft "All Japan Doctors Association" jährlich eine Reise für jeweils zehn bis zwanzig Japaner nach Europa und insbesondere Bern organisiert. Die Reiseteilnehmer besuchten in Bern während zweier Tage ein Seminar, welches speziell für sie an der Universität Bern durchgeführt wurde. Dies geschah derart, dass Dr. X., Angestellter der Universität Bern für die Belange ausländischer Studenten, jeweils einen Vorlesungssaal im Universitätsgebäude reservieren liess. Fürsprecher S., Mitinhaber eines Anwaltsbüros in Bern, engagierte im Auftrag von T. namhafte Persönlichkeiten, wie z.B. Professoren, welche gegen Honorar den Japanern ein Referat über ein meist allgemein gehaltenes, wissenschaftliches Thema halten sollten; im Anschluss an diese Vorträge sollten jeweils Diskussionen stattfinden.
Bei der Ankunft wurden die Teilnehmer durch T. zuerst Fürsprecher S. vorgestellt; 1974 fand die Begrüssung im Hotel "Schweizerhof", in den folgenden Jahren im Anwaltsbüro von S. statt. S. begrüsste jeden Japaner einzeln, führte ein kurzes Gespräch mit ihm und stellte ihm ein paar Fragen betreffend dessen Tätigkeitsgebiet. Jeder der Teilnehmer war offensichtlich akademisch gebildet. Bei dieser Vorstellung fungierte T. als Dolmetscher. An den folgenden zwei Tagen hörten sich die Teilnehmer in einem Vorlesungssaal der Universität Bern die Referate an und nahmen an den anschliessenden Diskussionen teil; 1977 beispielsweise wurden Referate über Veterinärmedizin, Gartenbau, Erziehungswesen, Architektur, Wirtschaftswissenschaft und Management gehalten. Alle Teilnehmer hörten sich alle Referate an, gleichgültig, ob sie ihr Fachgebiet betrafen oder nicht. Zu einem Abschlussessen wurden jeweils wiederum namhafte Persönlichkeiten eingeladen, so auch der Rektor der Universität. Kurz vor der Abreise wurden die Teilnehmer einzeln in das Büro von Dr. X. geführt, welcher ihnen in Anwesenheit von T. mit Händedruck ein Couvert überreichte. Die Teilnehmer öffneten das Couvert nicht sofort - offenbar auf Weisung von T. hin, wonach dies gegen die schweizerischen Sitten verstossen würde. Im Couvert befand sich ein braunes Mäppchen mit der Aufschrift "Universität Bern" und dem Wappen des Kantons Bern, und in diesem Mäppchen
- ein Verzeichnis der Personen, die an den Seminaren teilgenommen hatten,
- eine persönliche Bestätigung für jeden Teilnehmer, dass er das Seminar mit den aufgezählten Fachgebieten besucht hatte,
beide auf Papier mit dem Briefkopf des Rektorats der Universität Bern und unterschrieben sowohl von X. wie von S.; ferner
- ein "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde", ebenfalls auf Papier des Rektorats der Universität, mit den Stempeln "Auslands-Abteilung", "Dr. X." und "Universität Bern Kanzlei" sowie einer Unterschrift von X. versehen.
Den Teilnehmern der ersten Reise nach Bern im Jahre 1974 waren noch keine solchen Zeugnisse abgegeben worden.
b) Für das Jahr 1978 war wiederum ein Seminar in Bern geplant gewesen. Am 27. April 1978 schrieb T. wie jedes Jahr Fürsprecher S. und bat ihn, die Referate für das Seminar zu organisieren. Am 26. Mai 1978 traf T. in Bern ein, um weitere Vorbereitungen zu treffen. Dabei wurde er verhaftet. In seinem Gepäck fanden sich unter anderem:
- 17 Blatt "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde", ohne eingesetzte Namen und ohne Unterzeichnung,
- 7 Blatt gleiche Zeugnisse mit eingesetzten Namen von Seminar-Teilnehmern des Jahres 1977, ohne Unterzeichnung,
- zwei Listenentwürfe für die übliche Bestätigung der am Seminar 1978 teilnehmenden Japaner und der gehaltenen Referate.
Das Seminar hätte am 12./13. Juni 1978 in Bern stattfinden sollen. Die Reise für die Teilnehmer war schon beim japanischen Reisebüro Kintetsu International gebucht worden.
B.- Am 12. September 1978 sprach das Strafamtsgericht Bern T. schuldig der Urkundenfälschung und des Versuchs dazu, wiederholt und fortgesetzt begangen in Bern in der Zeit vom Sommer 1975 bis zum 26. Mai 1978; es verurteilte ihn zu 14 Monaten Gefängnis (abzüglich 70 Tage Untersuchungshaft), bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren und zu 10 Jahren unbedingter Landesverweisung. Auf die vollumfängliche Appellation des Verurteilten und die auf die Strafzumessung beschränkte Anschlussappellation des Generalprokurator-Stellvertreters hin bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 29. Mai 1979 den Schuldspruch, erhöhte aber die Strafe auf 20 Monate Zuchthaus, abzüglich 110 Tage Untersuchungshaft.
C.- T. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Auf eine von T. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist der Kassationshof am 14. April 1980 nicht eingetreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB und der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 101 IV 278 f., BGE 103 IV 28) sind Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen.
Das hier in Frage stehende Schriftstück "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde" enthält folgenden Text:
"Die Prüfungskommission hat die erforderliche Untersuchung über die
akademische Würde durchgeführt, die bereits der oben genannten Person
verliehen wurde. Nach dem Ergebnis der Untersuchung erkennen wir diese
Person als Besitzer der Doktorwürde für ... an."
a) In der Beschwerde wird geltend gemacht, mit dem fraglichen Schriftstück werde nicht ein Doktortitel verliehen, sondern ein bereits vorhandener Titel anerkannt. Alle Teilnehmer der Seminare hätten bereits einen rechtmässig erteilten, vollkommen gültigen Doktortitel irgendeiner japanischen Universität besessen. Ein solcher Doktortitel werde in der Schweiz aber ohne weiteres, d.h. ohne Bestätigung einer Amtsstelle oder einer Universität, als vollwertig anerkannt. Der Anerkennung komme daher keine rechtliche Bedeutung zu. Das "Zeugnis" habe den Seminarteilnehmern nach ihrem eigenen Verständnis bloss gewissermassen als Erinnerungsurkunde gedient. Es sei nicht bestimmt und geeignet gewesen, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen.
b) Diese Einwände beruhen weitgehend auf einer Sachdarstellung, die von den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 277bis BStP) in unzulässiger Weise (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP) abweicht; sie sind im übrigen unbegründet.
Das Obergericht geht mit dem Beschwerdeführer davon aus, dass durch das fragliche Zeugnis nicht die Doktorwürde verliehen, sondern ein bereits vorhandener Doktortitel anerkannt wurde. Diese Anerkennung durch das "Rektorat der Universität Bern" (so der Kopf des Zeugnisses) stellt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung dar. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz waren die nach Bern gekommenen Japaner im Besitz eines von der I.C.A. ("Internationale Kultur Akademie Universität") verliehenen Doktortitels; diese private Institution ist in Japan nicht anerkannt. Wie das Obergericht zutreffend ausführt, bekam dieser Titel durch die (angebliche) Anerkennung seitens einer international angesehenen, seriösen Universität einen offiziellen Anstrich im Sinne eines amtlich anerkannten wissenschaftlichen Ausweises und somit viel grösseres Gewicht. Die Anerkennung ist von rechtlicher Bedeutung; sie ermöglicht oder erleichtert den Zugang zu weiterführenden Studien, Examina und Berufen und ist auch ein Indiz für den Wert der absolvierten Studien.
Die in Frage stehenden Schriftstücke sind bestimmt und geeignet, die rechtlich bedeutsame Tatsache der Anerkennung der japanischen Doktortitel durch die Universität Bern zu beweisen. Die Beweisbestimmung geht schon aus der Bezeichnung "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde" hervor. Da das Schriftstück als von einer staatlichen Universität ausgestellt erscheint (Kopf, Stempel) und darin von einer Untersuchung durch die Prüfungskommission die Rede ist, aufgrund deren Ergebnisses die Doktorwürde anerkannt werde, ist das Zeugnis auch geeignet, die behauptete Tatsache der Anerkennung zu beweisen.
Die fraglichen Schriftstücke sind demnach Urkunden im Sinne des Strafgesetzbuches. Dass sie öffentliche Urkunden sind, wird vom Beschwerdeführer mit Recht nicht in Abrede gestellt. Kopf ("Rektorat der Universität Bern") und Stempel ("Universität Bern. Kanzlei" samt Wappen des Kantons Bern) erwecken den Eindruck, dass die Zeugnisse von einem Beamten (Art. 110 Ziff. 4 StGB) kraft seines Amtes und in Ausübung hoheitlicher Funktionen ausgestellt worden seien.
2. Trotz umfangreicher Untersuchungen konnte nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit festgestellt werden, wer die Zeugnisse über die Anerkennung der Doktorwürde hergestellt und mit Stempeln und der Unterschrift von Dr. X. versehen hatte. Die Vorinstanz ging daher davon aus, dass die Zeugnisse nicht von T., sondern von einem Dritten ausgestellt wurden; das Gericht wirft T. demzufolge vor, "eine von einem Dritten hergestellte Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht" zu haben (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Mit Urkunden "dieser Art" sind, wie sich aus dem Zusammenhang mit Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ergibt, die unechten wie auch die unwahren Urkunden gemeint.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, im Falle der von ihm behaupteten und von der Vorinstanz selbst erwogenen Sachverhaltsvariante, wonach Dr. X. die Zeugnisse selber unterschrieben habe, seien die Urkunden echt.
Die Vorinstanz hat in der Tat nicht völlig ausgeschlossen, dass Dr. X. die Zeugnisse selber unterzeichnet haben könnte. An der Unwahrheit der fraglichen Urkunden vermöchte dies indessen nichts zu ändern. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, geht offensichtlich fehl. Selbst wenn man nämlich mit ihm davon ausginge, dass alle Inhaber eines ausländischen Doktortitels in der Schweiz ohne weiteres als solche anerkannt würden, sind die hier in Frage stehenden Urkunden unwahr. In den Zeugnissen wird nicht lediglich jene Tatsache bestätigt, sondern ausgeführt, dass die Prüfungskommission die erforderliche Untersuchung über die akademische Würde durchgeführt habe, die bereits der Oben genannten Person verliehen wurde, und dass nach dem Ergebnis der Untersuchung diese Person als Besitzer der Doktorwürde für... anerkannt werde. Eine solche Untersuchung durch die Prüfungskommission fand indessen nicht statt. Sollten ausländische Doktortitel in der Schweiz ohne weiteres anerkannt werden, wie der Beschwerdeführer behauptet, so wäre übrigens schon die Wendung "die erforderliche Untersuchung" unrichtig. T. hat demnach auf jeden Fall eine unwahre Urkunde gebraucht.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet sodann, die Zeugnisse zur Täuschung gebraucht zu haben. Die japanischen Reiseteilnehmer seien sich im klaren darüber gewesen, dass ein Doktortitel nicht allein mit dem Besuch eines zweitägigen Seminars über verschiedenste, nur zum Teil wissenschaftliche Themen erworben werden konnte. Die allfällige spätere Verwendung der Zeugnisse durch die Teilnehmer gegenüber Drittpersonen könne ihm nicht angerechnet werden.
Der erste Einwand steht im Widerspruch zu den eigenen Behauptungen des Beschwerdeführers und zu den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts. Danach wurden in Bern keine Doktortitel verliehen, sondern bereits vorhandene Titel angeblich anerkannt. Diese Anerkennung erfolgte nicht so sehr aufgrund der Teilnahme der Anwärter am zweitägigen Seminar, sondern gestützt auf die (angebliche) Untersuchung der Prüfungskommission über die in Japan verliehene akademische Würde. Eine solche Anerkennung ist an sich durchaus denkbar; sie liegt keineswegs dermassen ausserhalb des nach der allgemeinen Erfahrung Möglichen, dass den Teilnehmern die Unrichtigkeit der Angaben des Beschwerdeführers von vornherein klar sein musste. Bei diesem Ergebnis braucht nicht untersucht zu werden, ob auch Dritte, denen gegenüber sich der Inhaber mit dem Zeugnis auswies, von T. im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB getäuscht worden seien, wie die Vorinstanz ohne nähere Begründung ausführt.
3. Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, er habe nicht die Absicht gehabt, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen; das ihm von den Seminarteilnehmern bezahlte Geld habe er für die Zahlung der Unkosten des Seminars verwendet.
Im angefochtenen Urteil wird nirgendwo ausdrücklich festgestellt, mit welcher Absicht T. gehandelt habe; das Obergericht führt aber im Rahmen der Erörterung des subjektiven Tatbestandes nach der Zitierung von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aus, der Betrag von Fr. 2'000.--, den T. nach seinen eigenen Angaben von jedem Teilnehmer erhalten habe, stelle einen unrechtmässigen Vorteil dar. Damit bejaht das Obergericht sinngemäss auch die Absicht des Beschwerdeführers, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen; die Feststellung über die Absicht von T. ist tatsächlicher Natur (BGE 100 IV 217 E. 2, BGE 99 IV 8 E. 3, 86 E. c) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich. Dass T. aus seinen Einnahmen gewisse (in der Beschwerde nicht näher bezeichnete) Unkosten des Seminars decken musste, ändert an der Vorteilsabsicht nichts. Dieser Vorteil war unrechtmässig, da T., wie er von vornherein wusste, die von ihm vertraglich eingegangene Verpflichtung, den Reiseteilnehmern die in einem Zeugnis verbriefte rechtsgültige Anerkennung ihres japanischen Doktortitels durch die Universität Bern zu verschaffen, nicht erfüllen konnte. Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob T. auch den Japanern einen unrechtmässigen Vorteil im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verschafft habe, wie die Vorinstanz annahm. Da einzig der Verurteilte Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat, kann auch dahingestellt bleiben, ob neben dem Tatbestand von Art. 251 StGB insoweit auch jener von Art. 252 StGB erfüllt sei. | de | Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 2 StGB. Fall des Verkaufs von "Zeugnissen über die Anerkennung der Doktorwürde".
a) Urkunde (E. 1).
b) Unwahre Urkunde (E. 2a).
c) Gebrauch zur Täuschung (E. 2b).
d) Vorteilsabsicht (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,169 | 106 IV 269 | 106 IV 269
Sachverhalt ab Seite 269
A.- a) In den Jahren 1974-1977 wurde unter dem von T. erfundenen Namen der auch in Japan nicht existierenden Gesellschaft "All Japan Doctors Association" jährlich eine Reise für jeweils zehn bis zwanzig Japaner nach Europa und insbesondere Bern organisiert. Die Reiseteilnehmer besuchten in Bern während zweier Tage ein Seminar, welches speziell für sie an der Universität Bern durchgeführt wurde. Dies geschah derart, dass Dr. X., Angestellter der Universität Bern für die Belange ausländischer Studenten, jeweils einen Vorlesungssaal im Universitätsgebäude reservieren liess. Fürsprecher S., Mitinhaber eines Anwaltsbüros in Bern, engagierte im Auftrag von T. namhafte Persönlichkeiten, wie z.B. Professoren, welche gegen Honorar den Japanern ein Referat über ein meist allgemein gehaltenes, wissenschaftliches Thema halten sollten; im Anschluss an diese Vorträge sollten jeweils Diskussionen stattfinden.
Bei der Ankunft wurden die Teilnehmer durch T. zuerst Fürsprecher S. vorgestellt; 1974 fand die Begrüssung im Hotel "Schweizerhof", in den folgenden Jahren im Anwaltsbüro von S. statt. S. begrüsste jeden Japaner einzeln, führte ein kurzes Gespräch mit ihm und stellte ihm ein paar Fragen betreffend dessen Tätigkeitsgebiet. Jeder der Teilnehmer war offensichtlich akademisch gebildet. Bei dieser Vorstellung fungierte T. als Dolmetscher. An den folgenden zwei Tagen hörten sich die Teilnehmer in einem Vorlesungssaal der Universität Bern die Referate an und nahmen an den anschliessenden Diskussionen teil; 1977 beispielsweise wurden Referate über Veterinärmedizin, Gartenbau, Erziehungswesen, Architektur, Wirtschaftswissenschaft und Management gehalten. Alle Teilnehmer hörten sich alle Referate an, gleichgültig, ob sie ihr Fachgebiet betrafen oder nicht. Zu einem Abschlussessen wurden jeweils wiederum namhafte Persönlichkeiten eingeladen, so auch der Rektor der Universität. Kurz vor der Abreise wurden die Teilnehmer einzeln in das Büro von Dr. X. geführt, welcher ihnen in Anwesenheit von T. mit Händedruck ein Couvert überreichte. Die Teilnehmer öffneten das Couvert nicht sofort - offenbar auf Weisung von T. hin, wonach dies gegen die schweizerischen Sitten verstossen würde. Im Couvert befand sich ein braunes Mäppchen mit der Aufschrift "Universität Bern" und dem Wappen des Kantons Bern, und in diesem Mäppchen
- ein Verzeichnis der Personen, die an den Seminaren teilgenommen hatten,
- eine persönliche Bestätigung für jeden Teilnehmer, dass er das Seminar mit den aufgezählten Fachgebieten besucht hatte,
beide auf Papier mit dem Briefkopf des Rektorats der Universität Bern und unterschrieben sowohl von X. wie von S.; ferner
- ein "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde", ebenfalls auf Papier des Rektorats der Universität, mit den Stempeln "Auslands-Abteilung", "Dr. X." und "Universität Bern Kanzlei" sowie einer Unterschrift von X. versehen.
Den Teilnehmern der ersten Reise nach Bern im Jahre 1974 waren noch keine solchen Zeugnisse abgegeben worden.
b) Für das Jahr 1978 war wiederum ein Seminar in Bern geplant gewesen. Am 27. April 1978 schrieb T. wie jedes Jahr Fürsprecher S. und bat ihn, die Referate für das Seminar zu organisieren. Am 26. Mai 1978 traf T. in Bern ein, um weitere Vorbereitungen zu treffen. Dabei wurde er verhaftet. In seinem Gepäck fanden sich unter anderem:
- 17 Blatt "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde", ohne eingesetzte Namen und ohne Unterzeichnung,
- 7 Blatt gleiche Zeugnisse mit eingesetzten Namen von Seminar-Teilnehmern des Jahres 1977, ohne Unterzeichnung,
- zwei Listenentwürfe für die übliche Bestätigung der am Seminar 1978 teilnehmenden Japaner und der gehaltenen Referate.
Das Seminar hätte am 12./13. Juni 1978 in Bern stattfinden sollen. Die Reise für die Teilnehmer war schon beim japanischen Reisebüro Kintetsu International gebucht worden.
B.- Am 12. September 1978 sprach das Strafamtsgericht Bern T. schuldig der Urkundenfälschung und des Versuchs dazu, wiederholt und fortgesetzt begangen in Bern in der Zeit vom Sommer 1975 bis zum 26. Mai 1978; es verurteilte ihn zu 14 Monaten Gefängnis (abzüglich 70 Tage Untersuchungshaft), bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren und zu 10 Jahren unbedingter Landesverweisung. Auf die vollumfängliche Appellation des Verurteilten und die auf die Strafzumessung beschränkte Anschlussappellation des Generalprokurator-Stellvertreters hin bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 29. Mai 1979 den Schuldspruch, erhöhte aber die Strafe auf 20 Monate Zuchthaus, abzüglich 110 Tage Untersuchungshaft.
C.- T. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Auf eine von T. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist der Kassationshof am 14. April 1980 nicht eingetreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB und der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 101 IV 278 f., BGE 103 IV 28) sind Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen.
Das hier in Frage stehende Schriftstück "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde" enthält folgenden Text:
"Die Prüfungskommission hat die erforderliche Untersuchung über die
akademische Würde durchgeführt, die bereits der oben genannten Person
verliehen wurde. Nach dem Ergebnis der Untersuchung erkennen wir diese
Person als Besitzer der Doktorwürde für ... an."
a) In der Beschwerde wird geltend gemacht, mit dem fraglichen Schriftstück werde nicht ein Doktortitel verliehen, sondern ein bereits vorhandener Titel anerkannt. Alle Teilnehmer der Seminare hätten bereits einen rechtmässig erteilten, vollkommen gültigen Doktortitel irgendeiner japanischen Universität besessen. Ein solcher Doktortitel werde in der Schweiz aber ohne weiteres, d.h. ohne Bestätigung einer Amtsstelle oder einer Universität, als vollwertig anerkannt. Der Anerkennung komme daher keine rechtliche Bedeutung zu. Das "Zeugnis" habe den Seminarteilnehmern nach ihrem eigenen Verständnis bloss gewissermassen als Erinnerungsurkunde gedient. Es sei nicht bestimmt und geeignet gewesen, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen.
b) Diese Einwände beruhen weitgehend auf einer Sachdarstellung, die von den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 277bis BStP) in unzulässiger Weise (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP) abweicht; sie sind im übrigen unbegründet.
Das Obergericht geht mit dem Beschwerdeführer davon aus, dass durch das fragliche Zeugnis nicht die Doktorwürde verliehen, sondern ein bereits vorhandener Doktortitel anerkannt wurde. Diese Anerkennung durch das "Rektorat der Universität Bern" (so der Kopf des Zeugnisses) stellt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung dar. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz waren die nach Bern gekommenen Japaner im Besitz eines von der I.C.A. ("Internationale Kultur Akademie Universität") verliehenen Doktortitels; diese private Institution ist in Japan nicht anerkannt. Wie das Obergericht zutreffend ausführt, bekam dieser Titel durch die (angebliche) Anerkennung seitens einer international angesehenen, seriösen Universität einen offiziellen Anstrich im Sinne eines amtlich anerkannten wissenschaftlichen Ausweises und somit viel grösseres Gewicht. Die Anerkennung ist von rechtlicher Bedeutung; sie ermöglicht oder erleichtert den Zugang zu weiterführenden Studien, Examina und Berufen und ist auch ein Indiz für den Wert der absolvierten Studien.
Die in Frage stehenden Schriftstücke sind bestimmt und geeignet, die rechtlich bedeutsame Tatsache der Anerkennung der japanischen Doktortitel durch die Universität Bern zu beweisen. Die Beweisbestimmung geht schon aus der Bezeichnung "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde" hervor. Da das Schriftstück als von einer staatlichen Universität ausgestellt erscheint (Kopf, Stempel) und darin von einer Untersuchung durch die Prüfungskommission die Rede ist, aufgrund deren Ergebnisses die Doktorwürde anerkannt werde, ist das Zeugnis auch geeignet, die behauptete Tatsache der Anerkennung zu beweisen.
Die fraglichen Schriftstücke sind demnach Urkunden im Sinne des Strafgesetzbuches. Dass sie öffentliche Urkunden sind, wird vom Beschwerdeführer mit Recht nicht in Abrede gestellt. Kopf ("Rektorat der Universität Bern") und Stempel ("Universität Bern. Kanzlei" samt Wappen des Kantons Bern) erwecken den Eindruck, dass die Zeugnisse von einem Beamten (Art. 110 Ziff. 4 StGB) kraft seines Amtes und in Ausübung hoheitlicher Funktionen ausgestellt worden seien.
2. Trotz umfangreicher Untersuchungen konnte nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit festgestellt werden, wer die Zeugnisse über die Anerkennung der Doktorwürde hergestellt und mit Stempeln und der Unterschrift von Dr. X. versehen hatte. Die Vorinstanz ging daher davon aus, dass die Zeugnisse nicht von T., sondern von einem Dritten ausgestellt wurden; das Gericht wirft T. demzufolge vor, "eine von einem Dritten hergestellte Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht" zu haben (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Mit Urkunden "dieser Art" sind, wie sich aus dem Zusammenhang mit Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ergibt, die unechten wie auch die unwahren Urkunden gemeint.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, im Falle der von ihm behaupteten und von der Vorinstanz selbst erwogenen Sachverhaltsvariante, wonach Dr. X. die Zeugnisse selber unterschrieben habe, seien die Urkunden echt.
Die Vorinstanz hat in der Tat nicht völlig ausgeschlossen, dass Dr. X. die Zeugnisse selber unterzeichnet haben könnte. An der Unwahrheit der fraglichen Urkunden vermöchte dies indessen nichts zu ändern. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, geht offensichtlich fehl. Selbst wenn man nämlich mit ihm davon ausginge, dass alle Inhaber eines ausländischen Doktortitels in der Schweiz ohne weiteres als solche anerkannt würden, sind die hier in Frage stehenden Urkunden unwahr. In den Zeugnissen wird nicht lediglich jene Tatsache bestätigt, sondern ausgeführt, dass die Prüfungskommission die erforderliche Untersuchung über die akademische Würde durchgeführt habe, die bereits der Oben genannten Person verliehen wurde, und dass nach dem Ergebnis der Untersuchung diese Person als Besitzer der Doktorwürde für... anerkannt werde. Eine solche Untersuchung durch die Prüfungskommission fand indessen nicht statt. Sollten ausländische Doktortitel in der Schweiz ohne weiteres anerkannt werden, wie der Beschwerdeführer behauptet, so wäre übrigens schon die Wendung "die erforderliche Untersuchung" unrichtig. T. hat demnach auf jeden Fall eine unwahre Urkunde gebraucht.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet sodann, die Zeugnisse zur Täuschung gebraucht zu haben. Die japanischen Reiseteilnehmer seien sich im klaren darüber gewesen, dass ein Doktortitel nicht allein mit dem Besuch eines zweitägigen Seminars über verschiedenste, nur zum Teil wissenschaftliche Themen erworben werden konnte. Die allfällige spätere Verwendung der Zeugnisse durch die Teilnehmer gegenüber Drittpersonen könne ihm nicht angerechnet werden.
Der erste Einwand steht im Widerspruch zu den eigenen Behauptungen des Beschwerdeführers und zu den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts. Danach wurden in Bern keine Doktortitel verliehen, sondern bereits vorhandene Titel angeblich anerkannt. Diese Anerkennung erfolgte nicht so sehr aufgrund der Teilnahme der Anwärter am zweitägigen Seminar, sondern gestützt auf die (angebliche) Untersuchung der Prüfungskommission über die in Japan verliehene akademische Würde. Eine solche Anerkennung ist an sich durchaus denkbar; sie liegt keineswegs dermassen ausserhalb des nach der allgemeinen Erfahrung Möglichen, dass den Teilnehmern die Unrichtigkeit der Angaben des Beschwerdeführers von vornherein klar sein musste. Bei diesem Ergebnis braucht nicht untersucht zu werden, ob auch Dritte, denen gegenüber sich der Inhaber mit dem Zeugnis auswies, von T. im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB getäuscht worden seien, wie die Vorinstanz ohne nähere Begründung ausführt.
3. Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, er habe nicht die Absicht gehabt, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen; das ihm von den Seminarteilnehmern bezahlte Geld habe er für die Zahlung der Unkosten des Seminars verwendet.
Im angefochtenen Urteil wird nirgendwo ausdrücklich festgestellt, mit welcher Absicht T. gehandelt habe; das Obergericht führt aber im Rahmen der Erörterung des subjektiven Tatbestandes nach der Zitierung von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aus, der Betrag von Fr. 2'000.--, den T. nach seinen eigenen Angaben von jedem Teilnehmer erhalten habe, stelle einen unrechtmässigen Vorteil dar. Damit bejaht das Obergericht sinngemäss auch die Absicht des Beschwerdeführers, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen; die Feststellung über die Absicht von T. ist tatsächlicher Natur (BGE 100 IV 217 E. 2, BGE 99 IV 8 E. 3, 86 E. c) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich. Dass T. aus seinen Einnahmen gewisse (in der Beschwerde nicht näher bezeichnete) Unkosten des Seminars decken musste, ändert an der Vorteilsabsicht nichts. Dieser Vorteil war unrechtmässig, da T., wie er von vornherein wusste, die von ihm vertraglich eingegangene Verpflichtung, den Reiseteilnehmern die in einem Zeugnis verbriefte rechtsgültige Anerkennung ihres japanischen Doktortitels durch die Universität Bern zu verschaffen, nicht erfüllen konnte. Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob T. auch den Japanern einen unrechtmässigen Vorteil im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verschafft habe, wie die Vorinstanz annahm. Da einzig der Verurteilte Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat, kann auch dahingestellt bleiben, ob neben dem Tatbestand von Art. 251 StGB insoweit auch jener von Art. 252 StGB erfüllt sei. | de | Art. 251 ch. 1 al. 3 et ch. 2 CP. Cas de la vente de "certificats de reconnaissance d'un doctorat".
a) Titre (consid. 1).
b) Titre supposé (consid. 2 litt. a).
c) Usage pour tromper autrui (consid. 2 litt. b).
d) Dessein de se procurer un avantage illicite (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,170 | 106 IV 269 | 106 IV 269
Sachverhalt ab Seite 269
A.- a) In den Jahren 1974-1977 wurde unter dem von T. erfundenen Namen der auch in Japan nicht existierenden Gesellschaft "All Japan Doctors Association" jährlich eine Reise für jeweils zehn bis zwanzig Japaner nach Europa und insbesondere Bern organisiert. Die Reiseteilnehmer besuchten in Bern während zweier Tage ein Seminar, welches speziell für sie an der Universität Bern durchgeführt wurde. Dies geschah derart, dass Dr. X., Angestellter der Universität Bern für die Belange ausländischer Studenten, jeweils einen Vorlesungssaal im Universitätsgebäude reservieren liess. Fürsprecher S., Mitinhaber eines Anwaltsbüros in Bern, engagierte im Auftrag von T. namhafte Persönlichkeiten, wie z.B. Professoren, welche gegen Honorar den Japanern ein Referat über ein meist allgemein gehaltenes, wissenschaftliches Thema halten sollten; im Anschluss an diese Vorträge sollten jeweils Diskussionen stattfinden.
Bei der Ankunft wurden die Teilnehmer durch T. zuerst Fürsprecher S. vorgestellt; 1974 fand die Begrüssung im Hotel "Schweizerhof", in den folgenden Jahren im Anwaltsbüro von S. statt. S. begrüsste jeden Japaner einzeln, führte ein kurzes Gespräch mit ihm und stellte ihm ein paar Fragen betreffend dessen Tätigkeitsgebiet. Jeder der Teilnehmer war offensichtlich akademisch gebildet. Bei dieser Vorstellung fungierte T. als Dolmetscher. An den folgenden zwei Tagen hörten sich die Teilnehmer in einem Vorlesungssaal der Universität Bern die Referate an und nahmen an den anschliessenden Diskussionen teil; 1977 beispielsweise wurden Referate über Veterinärmedizin, Gartenbau, Erziehungswesen, Architektur, Wirtschaftswissenschaft und Management gehalten. Alle Teilnehmer hörten sich alle Referate an, gleichgültig, ob sie ihr Fachgebiet betrafen oder nicht. Zu einem Abschlussessen wurden jeweils wiederum namhafte Persönlichkeiten eingeladen, so auch der Rektor der Universität. Kurz vor der Abreise wurden die Teilnehmer einzeln in das Büro von Dr. X. geführt, welcher ihnen in Anwesenheit von T. mit Händedruck ein Couvert überreichte. Die Teilnehmer öffneten das Couvert nicht sofort - offenbar auf Weisung von T. hin, wonach dies gegen die schweizerischen Sitten verstossen würde. Im Couvert befand sich ein braunes Mäppchen mit der Aufschrift "Universität Bern" und dem Wappen des Kantons Bern, und in diesem Mäppchen
- ein Verzeichnis der Personen, die an den Seminaren teilgenommen hatten,
- eine persönliche Bestätigung für jeden Teilnehmer, dass er das Seminar mit den aufgezählten Fachgebieten besucht hatte,
beide auf Papier mit dem Briefkopf des Rektorats der Universität Bern und unterschrieben sowohl von X. wie von S.; ferner
- ein "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde", ebenfalls auf Papier des Rektorats der Universität, mit den Stempeln "Auslands-Abteilung", "Dr. X." und "Universität Bern Kanzlei" sowie einer Unterschrift von X. versehen.
Den Teilnehmern der ersten Reise nach Bern im Jahre 1974 waren noch keine solchen Zeugnisse abgegeben worden.
b) Für das Jahr 1978 war wiederum ein Seminar in Bern geplant gewesen. Am 27. April 1978 schrieb T. wie jedes Jahr Fürsprecher S. und bat ihn, die Referate für das Seminar zu organisieren. Am 26. Mai 1978 traf T. in Bern ein, um weitere Vorbereitungen zu treffen. Dabei wurde er verhaftet. In seinem Gepäck fanden sich unter anderem:
- 17 Blatt "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde", ohne eingesetzte Namen und ohne Unterzeichnung,
- 7 Blatt gleiche Zeugnisse mit eingesetzten Namen von Seminar-Teilnehmern des Jahres 1977, ohne Unterzeichnung,
- zwei Listenentwürfe für die übliche Bestätigung der am Seminar 1978 teilnehmenden Japaner und der gehaltenen Referate.
Das Seminar hätte am 12./13. Juni 1978 in Bern stattfinden sollen. Die Reise für die Teilnehmer war schon beim japanischen Reisebüro Kintetsu International gebucht worden.
B.- Am 12. September 1978 sprach das Strafamtsgericht Bern T. schuldig der Urkundenfälschung und des Versuchs dazu, wiederholt und fortgesetzt begangen in Bern in der Zeit vom Sommer 1975 bis zum 26. Mai 1978; es verurteilte ihn zu 14 Monaten Gefängnis (abzüglich 70 Tage Untersuchungshaft), bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren und zu 10 Jahren unbedingter Landesverweisung. Auf die vollumfängliche Appellation des Verurteilten und die auf die Strafzumessung beschränkte Anschlussappellation des Generalprokurator-Stellvertreters hin bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 29. Mai 1979 den Schuldspruch, erhöhte aber die Strafe auf 20 Monate Zuchthaus, abzüglich 110 Tage Untersuchungshaft.
C.- T. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Auf eine von T. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist der Kassationshof am 14. April 1980 nicht eingetreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB und der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 101 IV 278 f., BGE 103 IV 28) sind Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen.
Das hier in Frage stehende Schriftstück "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde" enthält folgenden Text:
"Die Prüfungskommission hat die erforderliche Untersuchung über die
akademische Würde durchgeführt, die bereits der oben genannten Person
verliehen wurde. Nach dem Ergebnis der Untersuchung erkennen wir diese
Person als Besitzer der Doktorwürde für ... an."
a) In der Beschwerde wird geltend gemacht, mit dem fraglichen Schriftstück werde nicht ein Doktortitel verliehen, sondern ein bereits vorhandener Titel anerkannt. Alle Teilnehmer der Seminare hätten bereits einen rechtmässig erteilten, vollkommen gültigen Doktortitel irgendeiner japanischen Universität besessen. Ein solcher Doktortitel werde in der Schweiz aber ohne weiteres, d.h. ohne Bestätigung einer Amtsstelle oder einer Universität, als vollwertig anerkannt. Der Anerkennung komme daher keine rechtliche Bedeutung zu. Das "Zeugnis" habe den Seminarteilnehmern nach ihrem eigenen Verständnis bloss gewissermassen als Erinnerungsurkunde gedient. Es sei nicht bestimmt und geeignet gewesen, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen.
b) Diese Einwände beruhen weitgehend auf einer Sachdarstellung, die von den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 277bis BStP) in unzulässiger Weise (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP) abweicht; sie sind im übrigen unbegründet.
Das Obergericht geht mit dem Beschwerdeführer davon aus, dass durch das fragliche Zeugnis nicht die Doktorwürde verliehen, sondern ein bereits vorhandener Doktortitel anerkannt wurde. Diese Anerkennung durch das "Rektorat der Universität Bern" (so der Kopf des Zeugnisses) stellt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung dar. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz waren die nach Bern gekommenen Japaner im Besitz eines von der I.C.A. ("Internationale Kultur Akademie Universität") verliehenen Doktortitels; diese private Institution ist in Japan nicht anerkannt. Wie das Obergericht zutreffend ausführt, bekam dieser Titel durch die (angebliche) Anerkennung seitens einer international angesehenen, seriösen Universität einen offiziellen Anstrich im Sinne eines amtlich anerkannten wissenschaftlichen Ausweises und somit viel grösseres Gewicht. Die Anerkennung ist von rechtlicher Bedeutung; sie ermöglicht oder erleichtert den Zugang zu weiterführenden Studien, Examina und Berufen und ist auch ein Indiz für den Wert der absolvierten Studien.
Die in Frage stehenden Schriftstücke sind bestimmt und geeignet, die rechtlich bedeutsame Tatsache der Anerkennung der japanischen Doktortitel durch die Universität Bern zu beweisen. Die Beweisbestimmung geht schon aus der Bezeichnung "Zeugnis über die Anerkennung der Doktorwürde" hervor. Da das Schriftstück als von einer staatlichen Universität ausgestellt erscheint (Kopf, Stempel) und darin von einer Untersuchung durch die Prüfungskommission die Rede ist, aufgrund deren Ergebnisses die Doktorwürde anerkannt werde, ist das Zeugnis auch geeignet, die behauptete Tatsache der Anerkennung zu beweisen.
Die fraglichen Schriftstücke sind demnach Urkunden im Sinne des Strafgesetzbuches. Dass sie öffentliche Urkunden sind, wird vom Beschwerdeführer mit Recht nicht in Abrede gestellt. Kopf ("Rektorat der Universität Bern") und Stempel ("Universität Bern. Kanzlei" samt Wappen des Kantons Bern) erwecken den Eindruck, dass die Zeugnisse von einem Beamten (Art. 110 Ziff. 4 StGB) kraft seines Amtes und in Ausübung hoheitlicher Funktionen ausgestellt worden seien.
2. Trotz umfangreicher Untersuchungen konnte nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit festgestellt werden, wer die Zeugnisse über die Anerkennung der Doktorwürde hergestellt und mit Stempeln und der Unterschrift von Dr. X. versehen hatte. Die Vorinstanz ging daher davon aus, dass die Zeugnisse nicht von T., sondern von einem Dritten ausgestellt wurden; das Gericht wirft T. demzufolge vor, "eine von einem Dritten hergestellte Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht" zu haben (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Mit Urkunden "dieser Art" sind, wie sich aus dem Zusammenhang mit Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ergibt, die unechten wie auch die unwahren Urkunden gemeint.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, im Falle der von ihm behaupteten und von der Vorinstanz selbst erwogenen Sachverhaltsvariante, wonach Dr. X. die Zeugnisse selber unterschrieben habe, seien die Urkunden echt.
Die Vorinstanz hat in der Tat nicht völlig ausgeschlossen, dass Dr. X. die Zeugnisse selber unterzeichnet haben könnte. An der Unwahrheit der fraglichen Urkunden vermöchte dies indessen nichts zu ändern. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, geht offensichtlich fehl. Selbst wenn man nämlich mit ihm davon ausginge, dass alle Inhaber eines ausländischen Doktortitels in der Schweiz ohne weiteres als solche anerkannt würden, sind die hier in Frage stehenden Urkunden unwahr. In den Zeugnissen wird nicht lediglich jene Tatsache bestätigt, sondern ausgeführt, dass die Prüfungskommission die erforderliche Untersuchung über die akademische Würde durchgeführt habe, die bereits der Oben genannten Person verliehen wurde, und dass nach dem Ergebnis der Untersuchung diese Person als Besitzer der Doktorwürde für... anerkannt werde. Eine solche Untersuchung durch die Prüfungskommission fand indessen nicht statt. Sollten ausländische Doktortitel in der Schweiz ohne weiteres anerkannt werden, wie der Beschwerdeführer behauptet, so wäre übrigens schon die Wendung "die erforderliche Untersuchung" unrichtig. T. hat demnach auf jeden Fall eine unwahre Urkunde gebraucht.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet sodann, die Zeugnisse zur Täuschung gebraucht zu haben. Die japanischen Reiseteilnehmer seien sich im klaren darüber gewesen, dass ein Doktortitel nicht allein mit dem Besuch eines zweitägigen Seminars über verschiedenste, nur zum Teil wissenschaftliche Themen erworben werden konnte. Die allfällige spätere Verwendung der Zeugnisse durch die Teilnehmer gegenüber Drittpersonen könne ihm nicht angerechnet werden.
Der erste Einwand steht im Widerspruch zu den eigenen Behauptungen des Beschwerdeführers und zu den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts. Danach wurden in Bern keine Doktortitel verliehen, sondern bereits vorhandene Titel angeblich anerkannt. Diese Anerkennung erfolgte nicht so sehr aufgrund der Teilnahme der Anwärter am zweitägigen Seminar, sondern gestützt auf die (angebliche) Untersuchung der Prüfungskommission über die in Japan verliehene akademische Würde. Eine solche Anerkennung ist an sich durchaus denkbar; sie liegt keineswegs dermassen ausserhalb des nach der allgemeinen Erfahrung Möglichen, dass den Teilnehmern die Unrichtigkeit der Angaben des Beschwerdeführers von vornherein klar sein musste. Bei diesem Ergebnis braucht nicht untersucht zu werden, ob auch Dritte, denen gegenüber sich der Inhaber mit dem Zeugnis auswies, von T. im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB getäuscht worden seien, wie die Vorinstanz ohne nähere Begründung ausführt.
3. Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, er habe nicht die Absicht gehabt, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen; das ihm von den Seminarteilnehmern bezahlte Geld habe er für die Zahlung der Unkosten des Seminars verwendet.
Im angefochtenen Urteil wird nirgendwo ausdrücklich festgestellt, mit welcher Absicht T. gehandelt habe; das Obergericht führt aber im Rahmen der Erörterung des subjektiven Tatbestandes nach der Zitierung von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aus, der Betrag von Fr. 2'000.--, den T. nach seinen eigenen Angaben von jedem Teilnehmer erhalten habe, stelle einen unrechtmässigen Vorteil dar. Damit bejaht das Obergericht sinngemäss auch die Absicht des Beschwerdeführers, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen; die Feststellung über die Absicht von T. ist tatsächlicher Natur (BGE 100 IV 217 E. 2, BGE 99 IV 8 E. 3, 86 E. c) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich. Dass T. aus seinen Einnahmen gewisse (in der Beschwerde nicht näher bezeichnete) Unkosten des Seminars decken musste, ändert an der Vorteilsabsicht nichts. Dieser Vorteil war unrechtmässig, da T., wie er von vornherein wusste, die von ihm vertraglich eingegangene Verpflichtung, den Reiseteilnehmern die in einem Zeugnis verbriefte rechtsgültige Anerkennung ihres japanischen Doktortitels durch die Universität Bern zu verschaffen, nicht erfüllen konnte. Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob T. auch den Japanern einen unrechtmässigen Vorteil im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verschafft habe, wie die Vorinstanz annahm. Da einzig der Verurteilte Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat, kann auch dahingestellt bleiben, ob neben dem Tatbestand von Art. 251 StGB insoweit auch jener von Art. 252 StGB erfüllt sei. | de | Art. 251 n. 1 cpv. 3 e n. 2 CP. Caso di vendita di "certificati di riconoscimento di un dottorato".
a) Documento (consid. 1).
b) Documento suppositizio (consid. 2a).
c) Uso a scopo d'inganno (consid. 2 lett. b).
d) Proposito di procurarsi un indebito profitto (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,171 | 106 IV 276 | 106 IV 276
Sachverhalt ab Seite 276
A.- Gemäss einer Strafanzeige der Kantonspolizei Gerzensee soll vermutlich in der Nacht vom 1./2. August 1978 ein unbekannter Automobilist auf der Belperstrasse oberhalb Gerzensee die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren haben. Der Wagen sei mit der rechten Strassenböschung kollidiert, sei sodann nach links über die Strasse hinweg und über den linken Strassenrand hinaus geschleudert worden und anschliessend einen steil abfallenden Hang hinuntergekollert. Das Fahrzeug sei noch in der gleichen Nacht geborgen worden. Ob Personen verletzt wurden, sei ungewiss. Dagegen sei Sachschaden an einem Strassenmarkierungspfosten und an Kulturland entstanden.
In dem deswegen gegen unbekannte Täterschaft eröffneten SVG-Strafverfahren ergaben Ermittlungen, dass sich U., cand. iur. und damals Fürsprecherkandidat auf einem Richteramt, für die Schadenstilgung verwendete. Von der Polizei und später vom Untersuchungsrichter von Seftigen als Zeuge befragt, weigerte er sich am 19. und - nach eingeräumter Bedenkzeit - auch am 30. Oktober 1978, den Namen des Fahrzeuglenkers preiszugeben mit der Begründung, er sei von diesem mit Rücksicht auf seine Stellung als Fürsprecherkandidat und mit der Verpflichtung zur Verschwiegenheit mit der Schadenserledigung beauftragt worden.
B.- Deswegen eröffnete der Gerichtspräsident von Seftigen gegen U. ein Strafverfahren wegen unberechtigter Verweigerung der Aussage als Zeuge im Sinne von Art. 142 Abs. 2 StrV/BE und bestrafte ihn mit einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 200.--. Eine dagegen erhobene Einsprache, mit welcher die Staatsanwaltschaft des Mittellandes zusätzlich die Verurteilung wegen Begünstigung verlangte, wies der Gerichtspräsident am 22. Oktober 1979 ab.
Eine gegen dieses Urteil eingereichte Appellation des Generalprokurators hat das Obergericht des Kantons Bern am 7. Februar 1980 abgewiesen.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Generalprokurator, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigerklärung wegen Begünstigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner beantragt unaufgefordert die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung übernimmt er die Ausführungen eines Gutachtens von Professor Stratenwerth.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Streitig ist einzig, ob der Beschwerdegegner durch seine Weigerung als Zeuge, den Namen des Automobilisten bekannt zu geben, sich der Begünstigung im Sinne von Art. 305 StGB schuldig gemacht hat. Wegen dieser Straftat ist u.a. strafbar, "wer jemanden der Strafverfolgung... entzieht". Mit Recht macht der Beschwerdegegner nicht mehr geltend, er sei gesetzlich zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt gewesen. Die Verweigerung der Aussage hatte zur Folge, dass die Strafverfolgung gegen den unbekannten Automobilisten eingestellt werden musste. Diesen Erfolg hat der Beschwerdeführer nicht unmittelbar durch ein Tun, sondern mittelbar durch die Nichtbekanntgabe des Automobilisten bewirkt. In Frage steht daher die Begünstigung in der Form eines unechten Unterlassungsdeliktes.
Ein solches ist gegeben, wenn wenigstens die Herbeiführung des Erfolges durch Tun ausdrücklich mit Strafe bedroht wird, der Beschuldigte durch sein Tun den Erfolg tatsächlich hätte abwenden können und infolge seiner besonderen Rechtsstellung dazu auch so sehr verpflichtet war, dass die Unterlassung der Erfolgsherbeiführung durch aktives Handeln gleichwertig erscheint (BGE 96 IV 174, BGE 105 IV 176; SCHULTZ Allg. Teil I, 3. Aufl. S. 118; HAUSER-REHBERG, Strafrecht I, 2. Aufl. S. 134; SCHWANDER, StGB, Nr. 158 Ziff. 4).
Eine solche sog. Garantenstellung besteht insbesondere für den Täter, der kraft seiner besondern Rechtsstellung das Gut vor der ihm drohenden Gefahr hätte schützen müssen oder der zuvor durch sein Tun die Gefahr geschaffen hat. Eine solche Stellung hat beispielsweise die Mutter gegenüber ihrem Kinde, nicht aber derjenige, der die ihm zumutbare Hilfe irgendeinem Mitmenschen versagt. Erstere hat sich u.U. wegen Tötung zu verantworten, letzterer allenfalls wegen Unterlassung der Nothilfe gemäss kantonalem Recht.
Im vorliegenden Falle hat der Beschwerdegegner durch die Verweigerung der Aussage mittelbar bewirkt, dass der wegen Strassenverkehrsdelikten verdächtige Unbekannte nicht abgeurteilt werden konnte. Eine besondere Rechtspflicht, für die strafrechtliche Verfolgung der fraglichen Strassenverkehrsdelikte zu sorgen, hatte er nicht; dies im Gegensatz zu dem in BGE 74 IV 165 ff. beurteilten beeidigten Jagdaufseher, der entgegen der ihm rechtlich obliegenden Pflicht Jagdvergehen nicht zur Anzeige brachte. Eine solche besondere Rechtspflicht kann - wie im eingelegten Rechtsgutachten von Professor Stratenwerth und in den Urteilen der kantonalen Gerichte mit Recht ausgeführt wird - auch nicht aus der Pflicht, Zeugnis abzulegen, abgeleitet werden. Diese Zeugnispflicht ist allgemeine Bürgerpflicht und schützt nicht in besonderer Weise die Strafverfolgung.
Der Pflicht, Zeugnis abzulegen, können die Kantone durch ihr Prozessstrafrecht hinreichend Nachachtung verschaffen (Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Der Kanton Bern hat dies auch getan. Subsidiär steht den Untersuchungs- und Gerichtsbehörden die Strafdrohung des Art. 292 StGB zur Verfügung, welche die Verhängung von Bussen bis zu Fr. 5'000.-- oder von Haft bis zu drei Monaten ermöglicht. Reichen solche Strafen nicht aus, besteht kein Verlass, dass Aussagen, welche durch höhere Strafdrohungen erzwungen werden, wahrheitsgetreu sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 305. Begünstigung in der Form eines unechten Unterlassungsdeliktes.
Verneint bei einem Zeugen, der sich weigert, einen wegen Strassenverkehrsdelikten verdächtigen Unbekannten zu nennen, von dem er nach einem vermutlichen Selbstunfall mit der Schadensdeckung beauftragt worden ist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,172 | 106 IV 276 | 106 IV 276
Sachverhalt ab Seite 276
A.- Gemäss einer Strafanzeige der Kantonspolizei Gerzensee soll vermutlich in der Nacht vom 1./2. August 1978 ein unbekannter Automobilist auf der Belperstrasse oberhalb Gerzensee die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren haben. Der Wagen sei mit der rechten Strassenböschung kollidiert, sei sodann nach links über die Strasse hinweg und über den linken Strassenrand hinaus geschleudert worden und anschliessend einen steil abfallenden Hang hinuntergekollert. Das Fahrzeug sei noch in der gleichen Nacht geborgen worden. Ob Personen verletzt wurden, sei ungewiss. Dagegen sei Sachschaden an einem Strassenmarkierungspfosten und an Kulturland entstanden.
In dem deswegen gegen unbekannte Täterschaft eröffneten SVG-Strafverfahren ergaben Ermittlungen, dass sich U., cand. iur. und damals Fürsprecherkandidat auf einem Richteramt, für die Schadenstilgung verwendete. Von der Polizei und später vom Untersuchungsrichter von Seftigen als Zeuge befragt, weigerte er sich am 19. und - nach eingeräumter Bedenkzeit - auch am 30. Oktober 1978, den Namen des Fahrzeuglenkers preiszugeben mit der Begründung, er sei von diesem mit Rücksicht auf seine Stellung als Fürsprecherkandidat und mit der Verpflichtung zur Verschwiegenheit mit der Schadenserledigung beauftragt worden.
B.- Deswegen eröffnete der Gerichtspräsident von Seftigen gegen U. ein Strafverfahren wegen unberechtigter Verweigerung der Aussage als Zeuge im Sinne von Art. 142 Abs. 2 StrV/BE und bestrafte ihn mit einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 200.--. Eine dagegen erhobene Einsprache, mit welcher die Staatsanwaltschaft des Mittellandes zusätzlich die Verurteilung wegen Begünstigung verlangte, wies der Gerichtspräsident am 22. Oktober 1979 ab.
Eine gegen dieses Urteil eingereichte Appellation des Generalprokurators hat das Obergericht des Kantons Bern am 7. Februar 1980 abgewiesen.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Generalprokurator, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigerklärung wegen Begünstigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner beantragt unaufgefordert die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung übernimmt er die Ausführungen eines Gutachtens von Professor Stratenwerth.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Streitig ist einzig, ob der Beschwerdegegner durch seine Weigerung als Zeuge, den Namen des Automobilisten bekannt zu geben, sich der Begünstigung im Sinne von Art. 305 StGB schuldig gemacht hat. Wegen dieser Straftat ist u.a. strafbar, "wer jemanden der Strafverfolgung... entzieht". Mit Recht macht der Beschwerdegegner nicht mehr geltend, er sei gesetzlich zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt gewesen. Die Verweigerung der Aussage hatte zur Folge, dass die Strafverfolgung gegen den unbekannten Automobilisten eingestellt werden musste. Diesen Erfolg hat der Beschwerdeführer nicht unmittelbar durch ein Tun, sondern mittelbar durch die Nichtbekanntgabe des Automobilisten bewirkt. In Frage steht daher die Begünstigung in der Form eines unechten Unterlassungsdeliktes.
Ein solches ist gegeben, wenn wenigstens die Herbeiführung des Erfolges durch Tun ausdrücklich mit Strafe bedroht wird, der Beschuldigte durch sein Tun den Erfolg tatsächlich hätte abwenden können und infolge seiner besonderen Rechtsstellung dazu auch so sehr verpflichtet war, dass die Unterlassung der Erfolgsherbeiführung durch aktives Handeln gleichwertig erscheint (BGE 96 IV 174, BGE 105 IV 176; SCHULTZ Allg. Teil I, 3. Aufl. S. 118; HAUSER-REHBERG, Strafrecht I, 2. Aufl. S. 134; SCHWANDER, StGB, Nr. 158 Ziff. 4).
Eine solche sog. Garantenstellung besteht insbesondere für den Täter, der kraft seiner besondern Rechtsstellung das Gut vor der ihm drohenden Gefahr hätte schützen müssen oder der zuvor durch sein Tun die Gefahr geschaffen hat. Eine solche Stellung hat beispielsweise die Mutter gegenüber ihrem Kinde, nicht aber derjenige, der die ihm zumutbare Hilfe irgendeinem Mitmenschen versagt. Erstere hat sich u.U. wegen Tötung zu verantworten, letzterer allenfalls wegen Unterlassung der Nothilfe gemäss kantonalem Recht.
Im vorliegenden Falle hat der Beschwerdegegner durch die Verweigerung der Aussage mittelbar bewirkt, dass der wegen Strassenverkehrsdelikten verdächtige Unbekannte nicht abgeurteilt werden konnte. Eine besondere Rechtspflicht, für die strafrechtliche Verfolgung der fraglichen Strassenverkehrsdelikte zu sorgen, hatte er nicht; dies im Gegensatz zu dem in BGE 74 IV 165 ff. beurteilten beeidigten Jagdaufseher, der entgegen der ihm rechtlich obliegenden Pflicht Jagdvergehen nicht zur Anzeige brachte. Eine solche besondere Rechtspflicht kann - wie im eingelegten Rechtsgutachten von Professor Stratenwerth und in den Urteilen der kantonalen Gerichte mit Recht ausgeführt wird - auch nicht aus der Pflicht, Zeugnis abzulegen, abgeleitet werden. Diese Zeugnispflicht ist allgemeine Bürgerpflicht und schützt nicht in besonderer Weise die Strafverfolgung.
Der Pflicht, Zeugnis abzulegen, können die Kantone durch ihr Prozessstrafrecht hinreichend Nachachtung verschaffen (Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Der Kanton Bern hat dies auch getan. Subsidiär steht den Untersuchungs- und Gerichtsbehörden die Strafdrohung des Art. 292 StGB zur Verfügung, welche die Verhängung von Bussen bis zu Fr. 5'000.-- oder von Haft bis zu drei Monaten ermöglicht. Reichen solche Strafen nicht aus, besteht kein Verlass, dass Aussagen, welche durch höhere Strafdrohungen erzwungen werden, wahrheitsgetreu sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 305 CP. Entrave à l'action pénale sous la forme d'un délit par omission improprement dit.
Ne se rend pas coupable d'une telle infraction le témoin qui refuse de nommer un inconnu suspecté d'avoir commis une infraction aux règles de la circulation et qui l'a chargé de réparer le dommage causé lors d'un accident dans lequel il était seul impliqué. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,173 | 106 IV 276 | 106 IV 276
Sachverhalt ab Seite 276
A.- Gemäss einer Strafanzeige der Kantonspolizei Gerzensee soll vermutlich in der Nacht vom 1./2. August 1978 ein unbekannter Automobilist auf der Belperstrasse oberhalb Gerzensee die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren haben. Der Wagen sei mit der rechten Strassenböschung kollidiert, sei sodann nach links über die Strasse hinweg und über den linken Strassenrand hinaus geschleudert worden und anschliessend einen steil abfallenden Hang hinuntergekollert. Das Fahrzeug sei noch in der gleichen Nacht geborgen worden. Ob Personen verletzt wurden, sei ungewiss. Dagegen sei Sachschaden an einem Strassenmarkierungspfosten und an Kulturland entstanden.
In dem deswegen gegen unbekannte Täterschaft eröffneten SVG-Strafverfahren ergaben Ermittlungen, dass sich U., cand. iur. und damals Fürsprecherkandidat auf einem Richteramt, für die Schadenstilgung verwendete. Von der Polizei und später vom Untersuchungsrichter von Seftigen als Zeuge befragt, weigerte er sich am 19. und - nach eingeräumter Bedenkzeit - auch am 30. Oktober 1978, den Namen des Fahrzeuglenkers preiszugeben mit der Begründung, er sei von diesem mit Rücksicht auf seine Stellung als Fürsprecherkandidat und mit der Verpflichtung zur Verschwiegenheit mit der Schadenserledigung beauftragt worden.
B.- Deswegen eröffnete der Gerichtspräsident von Seftigen gegen U. ein Strafverfahren wegen unberechtigter Verweigerung der Aussage als Zeuge im Sinne von Art. 142 Abs. 2 StrV/BE und bestrafte ihn mit einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 200.--. Eine dagegen erhobene Einsprache, mit welcher die Staatsanwaltschaft des Mittellandes zusätzlich die Verurteilung wegen Begünstigung verlangte, wies der Gerichtspräsident am 22. Oktober 1979 ab.
Eine gegen dieses Urteil eingereichte Appellation des Generalprokurators hat das Obergericht des Kantons Bern am 7. Februar 1980 abgewiesen.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Generalprokurator, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigerklärung wegen Begünstigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner beantragt unaufgefordert die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung übernimmt er die Ausführungen eines Gutachtens von Professor Stratenwerth.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Streitig ist einzig, ob der Beschwerdegegner durch seine Weigerung als Zeuge, den Namen des Automobilisten bekannt zu geben, sich der Begünstigung im Sinne von Art. 305 StGB schuldig gemacht hat. Wegen dieser Straftat ist u.a. strafbar, "wer jemanden der Strafverfolgung... entzieht". Mit Recht macht der Beschwerdegegner nicht mehr geltend, er sei gesetzlich zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt gewesen. Die Verweigerung der Aussage hatte zur Folge, dass die Strafverfolgung gegen den unbekannten Automobilisten eingestellt werden musste. Diesen Erfolg hat der Beschwerdeführer nicht unmittelbar durch ein Tun, sondern mittelbar durch die Nichtbekanntgabe des Automobilisten bewirkt. In Frage steht daher die Begünstigung in der Form eines unechten Unterlassungsdeliktes.
Ein solches ist gegeben, wenn wenigstens die Herbeiführung des Erfolges durch Tun ausdrücklich mit Strafe bedroht wird, der Beschuldigte durch sein Tun den Erfolg tatsächlich hätte abwenden können und infolge seiner besonderen Rechtsstellung dazu auch so sehr verpflichtet war, dass die Unterlassung der Erfolgsherbeiführung durch aktives Handeln gleichwertig erscheint (BGE 96 IV 174, BGE 105 IV 176; SCHULTZ Allg. Teil I, 3. Aufl. S. 118; HAUSER-REHBERG, Strafrecht I, 2. Aufl. S. 134; SCHWANDER, StGB, Nr. 158 Ziff. 4).
Eine solche sog. Garantenstellung besteht insbesondere für den Täter, der kraft seiner besondern Rechtsstellung das Gut vor der ihm drohenden Gefahr hätte schützen müssen oder der zuvor durch sein Tun die Gefahr geschaffen hat. Eine solche Stellung hat beispielsweise die Mutter gegenüber ihrem Kinde, nicht aber derjenige, der die ihm zumutbare Hilfe irgendeinem Mitmenschen versagt. Erstere hat sich u.U. wegen Tötung zu verantworten, letzterer allenfalls wegen Unterlassung der Nothilfe gemäss kantonalem Recht.
Im vorliegenden Falle hat der Beschwerdegegner durch die Verweigerung der Aussage mittelbar bewirkt, dass der wegen Strassenverkehrsdelikten verdächtige Unbekannte nicht abgeurteilt werden konnte. Eine besondere Rechtspflicht, für die strafrechtliche Verfolgung der fraglichen Strassenverkehrsdelikte zu sorgen, hatte er nicht; dies im Gegensatz zu dem in BGE 74 IV 165 ff. beurteilten beeidigten Jagdaufseher, der entgegen der ihm rechtlich obliegenden Pflicht Jagdvergehen nicht zur Anzeige brachte. Eine solche besondere Rechtspflicht kann - wie im eingelegten Rechtsgutachten von Professor Stratenwerth und in den Urteilen der kantonalen Gerichte mit Recht ausgeführt wird - auch nicht aus der Pflicht, Zeugnis abzulegen, abgeleitet werden. Diese Zeugnispflicht ist allgemeine Bürgerpflicht und schützt nicht in besonderer Weise die Strafverfolgung.
Der Pflicht, Zeugnis abzulegen, können die Kantone durch ihr Prozessstrafrecht hinreichend Nachachtung verschaffen (Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Der Kanton Bern hat dies auch getan. Subsidiär steht den Untersuchungs- und Gerichtsbehörden die Strafdrohung des Art. 292 StGB zur Verfügung, welche die Verhängung von Bussen bis zu Fr. 5'000.-- oder von Haft bis zu drei Monaten ermöglicht. Reichen solche Strafen nicht aus, besteht kein Verlass, dass Aussagen, welche durch höhere Strafdrohungen erzwungen werden, wahrheitsgetreu sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 305 CP. Favoreggiamento nella forma di reato d'omissione improprio.
Non se ne rende colpevole il teste che rifiuta di nominare uno sconosciuto sospettato d'aver commesso un'infrazione alle regole della circolazione e che l'ha incaricato di risarcire il danno causato in occasione di un presunto incidente in cui era il solo implicato. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,174 | 106 IV 279 | 106 IV 279
Sachverhalt ab Seite 279
A.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste L. am 7. Juni 1979 mit Fr. 50.--, weil er bei einer ihm durch das Betreibungsamt Zürich 2 am 11. Mai 1979 angekündigten Pfändung nicht anwesend war bzw. sich nicht ausreichend hatte vertreten lassen (Art. 323 Ziff. 1 StGB) und weil er ferner der schriftlichen Aufforderung des Betreibungsamtes, sich bis zum 18. Mai 1979 auf dem Amt einzufinden und über seine Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben, keine Folge gegeben hatte, obwohl ihm in der Vorladung für den Fall der Nichtbeachtung Bestrafung mit Haft oder Busse angedroht worden war (Art. 292 StGB).
L. verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. Januar 1980 sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich einzig des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB schuldig und bestätigte die vom Polizeirichteramt ausgefällte Busse von Fr. 50.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 29. Juli 1980 eine von L. gegen den letztgenannten Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
B.- L. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei unzulässig, Übertretungen, welche gemäss Art. 323 StGB strafbar seien, unter Anwendung von Art. 292 StGB mit Strafe, zu belegen. Zur Durchsetzung betreibungsrechtlicher Anordnungen sei Art. 292 StGB nur subsidiär anwendbar. Beide Vorladungen hätten dem Vollzug einer Pfändung dienen sollen. Eine allfällige strafbare Handlung durch Nichtbefolgen dieser Vorladungen falle unter Art. 323 StGB. Daran ändere nichts, dass auf den Formularen für die Pfändungsankündigung des Kantons Zürich die Strafandrohung des Art. 292 StGB vorgedruckt sei. Es sei abwegig, wenn die Vorinstanz behaupte, die zweite Vorladung sei über Art. 323 Ziff. 1 StGB bzw. Art. 91 SchKG hinausgegangen. Die fortgesetzte Oder wiederholte Übertretung des Art. 323 StGB werde nicht einfach zum Straftatbestand des Art. 292 StGB. Es sei unverständlich, wie das Obergericht behaupten könne, Art. 323 StGB enthalte keine Bestimmung, wie zu verfahren sei, wenn der Schuldner auch auf wiederholte Aufforderung hin einer Pfändungsankündigung fernbleibe. Eine wiederholte Übertretung von Art. 323 StGB läge vor, wenn ein Schuldner aus strafrechtlich relevanten Gründen einer Pfändungsankündigung wiederholt nicht Folge leiste. Es gehe nicht an, diese Nichtbefolgung "bezüglich des Art. 323 StGB zu exkulpieren, ... dafür aber unter Art. 292 StGB zu subsumieren". Der Beschwerdeführer habe davon ausgehen können, dass er sich bei der ersten Pfändung genügend habe vertreten lassen, wie Art. 91 SchKG vorschreibe. Deshalb könne auch die Nichtbefolgung der zweiten Vorladung nicht unter Art. 323 StGB fallen. Sie hätte vom Betreibungsbeamten auch nicht Art. 292 StGB unterstellt werden dürfen.
2. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung gilt Art. 292 StGB als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, wenn der Ungehorsam keine speziellere Strafvorschrift des eidgenössischen Oder des kantonalen Rechts erfüllt (BGE 100 IV 52, BGE 97 I 471, BGE 97 IV 70 Nr. 17, BGE 70 IV 180, BGE 69 IV 210 und die Hinweise; HAFTER, BT II S. 727; LOGOZ, N. 1 zu Art. 292 StGB; SCHWANDER, S. 492 Nr. 750 Ziff. 6; STRATENWERTH, II 2. Aufl. S. 298; R. LOEPFE, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen, Diss. Zürich 1947 S. 97 ff. mit weiteren Literaturnachweisen). Soweit es sich um den Ungehorsam des Schuldners im Betreibungsverfahren handelt, geht Art. 323 StGB als Sondervorschrift dem Art. 292 StGB vor. Voraussetzung ist freilich, dass es sich um einen Ungehorsam handelt, der von Art. 323 tatsächlich erfasst wird. Wo das nicht zutrifft, kann Art. 292 StGB Platz greifen; denn es besteht kein stichhaltiger Grund, seine Strafdrohung aus dem Gebiet des Betreibungsverfahrens auszuschalten, wenn dessen besonderen Strafbestimmungen den Ungehorsam nicht lückenlos erfassen (BGE 70 IV 180).
3. Art. 91 Abs. 1 SchKG verpflichtet den Schuldner, der Pfändung beizuwohnen oder sich bei derselben vertreten zu lassen und - soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist - seine Vermögensgegenstände sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten anzugeben. In der Regel wird die Pfändung am Wohnsitz des Schuldners durchgeführt. Sie kann aber auch im Amtslokal des Betreibungsamtes oder bei Fahrnisgegenständen, die sich nicht in der Wohnung des Schuldners, aber noch im Betreibungskreis befinden, am Ort der gelegenen Sache durchgeführt werden (JAEGER, N. 2 zu Art. 90 S. 244 sowie N. 4 zu Art. 89 S. 242). In diesen letzteren Fällen schliesst die aus Art. 91 SchKG und dem daran anschliessenden Art. 323 Ziff. 1 StGB folgende Anwesenheitspflicht des Schuldners die Verpflichtung ein, sich auf das Amtslokal bzw. an den genannten Ort zu begeben, um dort auch die notwendigen Auskünfte erteilen zu können, wenn der Betreibungsbeamte es verlangt (s. JAEGER, N. 3 zu Art. 91 SchKG). Diese Pflicht ist also durch Art. 91 SchKG und Art. 323 Ziff. 1 StGB gedeckt, verhalten doch die beiden Bestimmungen den Schuldner allgemein, der Pfändung beizuwohnen, ohne diese Pflicht auf den Fall der Pfändung am Wohnsitz des Schuldners zu beschränken.
4. Im vorliegenden Fall konnte die angekündigte Pfändung auf die erste Vorladung hin nicht vollzogen werden, weil der Beschwerdeführer ungenügend vertreten war. Er wurde deshalb ein zweites Mal persönlich auf das Amtslokal des Betreibungsamtes vorgeladen, um dort über seine Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben. Damit war die Pfändung klarerweise ins Amtslokal verlegt, in welchem sich der Beschwerdeführer auf Verlangen des Betreibungsbeamten einzufinden hatte, um seiner durch Art. 91 SchKG und Art. 323 Ziff. 1 und 2 StGB gebotenen Anwesenheits- und Auskunftspflicht zu genügen. Da er der zweiten Vorladung keine Folge gab, hätte er nach Art. 323 StGB bestraft werden sollen; die amtliche Verfügung ging nach dem Gesagten nicht über das hinaus, was dem Schuldner schon durch jene Bestimmungen geboten war. Die Strafdrohung des Art. 292 StGB war deshalb fehl am Platz und hätte nicht zum Zuge kommen sollen.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, Art. 323 StGB bestimme nicht, wie zu verfahren sei, wenn der Schuldner auf wiederholte Aufforderung hin einer Pfändung fernbleibe. Der erste erfolglose Versuch der Pfändung hatte zur Folge, dass die erste Pfändungsankündigung abgeändert werden musste. Die zweite Vorladung, die mit der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen des Schuldners die Pfändung auf einen neuen Termin ansetzte, enthielt sinngemäss eine Wiederholung der Pfändungsankündigung mit abgeänderten Auflagen. Ihre Nichtbefolgung konnte deshalb nach Art. 323 StGB geahndet werden, unbekümmert darum, dass der Beschwerdeführer schon der ersten Vorladung nicht genügt hatte und deswegen strafrechtlich verfolgt, aber aus subjektiven Gründen freigesprochen worden war. Diese Lösung entspricht auch der Natur des Ungehorsamstatbestandes, mit dem Widerhandlungen gegen Einzelverfügungen getroffen werden sollen (s. F. BENDEL, Der Verwaltungszwang nach Bundesrecht, ZBJV 104, S. 300).
5. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer nach Art. 323 StGB bestrafe, sofern dies nach dem kantonalen Verfahrensrecht möglich ist. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe davon ausgehen können, dass er sich bei "der ersten Pfändung" genügend habe vertreten lassen, weshalb er der zweiten Vorladung keine Folge habe leisten müssen, wurde vom Obergericht bereits überzeugend und rechtlich unanfechtbar verworfen. Die Wiederholung der Rüge ist mutwillig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juli 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Ungehorsam des Schuldners im Betreibungsverfahren. Art. 323 StGB geht als Sondervorschrift dem Art. 292 StGB vor, sofern das Verhalten des Schuldners von der ersteren Bestimmung erfasst wird. Andernfalls ist es nach Art. 292 StGB zu ahnden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,175 | 106 IV 279 | 106 IV 279
Sachverhalt ab Seite 279
A.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste L. am 7. Juni 1979 mit Fr. 50.--, weil er bei einer ihm durch das Betreibungsamt Zürich 2 am 11. Mai 1979 angekündigten Pfändung nicht anwesend war bzw. sich nicht ausreichend hatte vertreten lassen (Art. 323 Ziff. 1 StGB) und weil er ferner der schriftlichen Aufforderung des Betreibungsamtes, sich bis zum 18. Mai 1979 auf dem Amt einzufinden und über seine Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben, keine Folge gegeben hatte, obwohl ihm in der Vorladung für den Fall der Nichtbeachtung Bestrafung mit Haft oder Busse angedroht worden war (Art. 292 StGB).
L. verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. Januar 1980 sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich einzig des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB schuldig und bestätigte die vom Polizeirichteramt ausgefällte Busse von Fr. 50.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 29. Juli 1980 eine von L. gegen den letztgenannten Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
B.- L. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei unzulässig, Übertretungen, welche gemäss Art. 323 StGB strafbar seien, unter Anwendung von Art. 292 StGB mit Strafe, zu belegen. Zur Durchsetzung betreibungsrechtlicher Anordnungen sei Art. 292 StGB nur subsidiär anwendbar. Beide Vorladungen hätten dem Vollzug einer Pfändung dienen sollen. Eine allfällige strafbare Handlung durch Nichtbefolgen dieser Vorladungen falle unter Art. 323 StGB. Daran ändere nichts, dass auf den Formularen für die Pfändungsankündigung des Kantons Zürich die Strafandrohung des Art. 292 StGB vorgedruckt sei. Es sei abwegig, wenn die Vorinstanz behaupte, die zweite Vorladung sei über Art. 323 Ziff. 1 StGB bzw. Art. 91 SchKG hinausgegangen. Die fortgesetzte Oder wiederholte Übertretung des Art. 323 StGB werde nicht einfach zum Straftatbestand des Art. 292 StGB. Es sei unverständlich, wie das Obergericht behaupten könne, Art. 323 StGB enthalte keine Bestimmung, wie zu verfahren sei, wenn der Schuldner auch auf wiederholte Aufforderung hin einer Pfändungsankündigung fernbleibe. Eine wiederholte Übertretung von Art. 323 StGB läge vor, wenn ein Schuldner aus strafrechtlich relevanten Gründen einer Pfändungsankündigung wiederholt nicht Folge leiste. Es gehe nicht an, diese Nichtbefolgung "bezüglich des Art. 323 StGB zu exkulpieren, ... dafür aber unter Art. 292 StGB zu subsumieren". Der Beschwerdeführer habe davon ausgehen können, dass er sich bei der ersten Pfändung genügend habe vertreten lassen, wie Art. 91 SchKG vorschreibe. Deshalb könne auch die Nichtbefolgung der zweiten Vorladung nicht unter Art. 323 StGB fallen. Sie hätte vom Betreibungsbeamten auch nicht Art. 292 StGB unterstellt werden dürfen.
2. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung gilt Art. 292 StGB als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, wenn der Ungehorsam keine speziellere Strafvorschrift des eidgenössischen Oder des kantonalen Rechts erfüllt (BGE 100 IV 52, BGE 97 I 471, BGE 97 IV 70 Nr. 17, BGE 70 IV 180, BGE 69 IV 210 und die Hinweise; HAFTER, BT II S. 727; LOGOZ, N. 1 zu Art. 292 StGB; SCHWANDER, S. 492 Nr. 750 Ziff. 6; STRATENWERTH, II 2. Aufl. S. 298; R. LOEPFE, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen, Diss. Zürich 1947 S. 97 ff. mit weiteren Literaturnachweisen). Soweit es sich um den Ungehorsam des Schuldners im Betreibungsverfahren handelt, geht Art. 323 StGB als Sondervorschrift dem Art. 292 StGB vor. Voraussetzung ist freilich, dass es sich um einen Ungehorsam handelt, der von Art. 323 tatsächlich erfasst wird. Wo das nicht zutrifft, kann Art. 292 StGB Platz greifen; denn es besteht kein stichhaltiger Grund, seine Strafdrohung aus dem Gebiet des Betreibungsverfahrens auszuschalten, wenn dessen besonderen Strafbestimmungen den Ungehorsam nicht lückenlos erfassen (BGE 70 IV 180).
3. Art. 91 Abs. 1 SchKG verpflichtet den Schuldner, der Pfändung beizuwohnen oder sich bei derselben vertreten zu lassen und - soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist - seine Vermögensgegenstände sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten anzugeben. In der Regel wird die Pfändung am Wohnsitz des Schuldners durchgeführt. Sie kann aber auch im Amtslokal des Betreibungsamtes oder bei Fahrnisgegenständen, die sich nicht in der Wohnung des Schuldners, aber noch im Betreibungskreis befinden, am Ort der gelegenen Sache durchgeführt werden (JAEGER, N. 2 zu Art. 90 S. 244 sowie N. 4 zu Art. 89 S. 242). In diesen letzteren Fällen schliesst die aus Art. 91 SchKG und dem daran anschliessenden Art. 323 Ziff. 1 StGB folgende Anwesenheitspflicht des Schuldners die Verpflichtung ein, sich auf das Amtslokal bzw. an den genannten Ort zu begeben, um dort auch die notwendigen Auskünfte erteilen zu können, wenn der Betreibungsbeamte es verlangt (s. JAEGER, N. 3 zu Art. 91 SchKG). Diese Pflicht ist also durch Art. 91 SchKG und Art. 323 Ziff. 1 StGB gedeckt, verhalten doch die beiden Bestimmungen den Schuldner allgemein, der Pfändung beizuwohnen, ohne diese Pflicht auf den Fall der Pfändung am Wohnsitz des Schuldners zu beschränken.
4. Im vorliegenden Fall konnte die angekündigte Pfändung auf die erste Vorladung hin nicht vollzogen werden, weil der Beschwerdeführer ungenügend vertreten war. Er wurde deshalb ein zweites Mal persönlich auf das Amtslokal des Betreibungsamtes vorgeladen, um dort über seine Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben. Damit war die Pfändung klarerweise ins Amtslokal verlegt, in welchem sich der Beschwerdeführer auf Verlangen des Betreibungsbeamten einzufinden hatte, um seiner durch Art. 91 SchKG und Art. 323 Ziff. 1 und 2 StGB gebotenen Anwesenheits- und Auskunftspflicht zu genügen. Da er der zweiten Vorladung keine Folge gab, hätte er nach Art. 323 StGB bestraft werden sollen; die amtliche Verfügung ging nach dem Gesagten nicht über das hinaus, was dem Schuldner schon durch jene Bestimmungen geboten war. Die Strafdrohung des Art. 292 StGB war deshalb fehl am Platz und hätte nicht zum Zuge kommen sollen.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, Art. 323 StGB bestimme nicht, wie zu verfahren sei, wenn der Schuldner auf wiederholte Aufforderung hin einer Pfändung fernbleibe. Der erste erfolglose Versuch der Pfändung hatte zur Folge, dass die erste Pfändungsankündigung abgeändert werden musste. Die zweite Vorladung, die mit der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen des Schuldners die Pfändung auf einen neuen Termin ansetzte, enthielt sinngemäss eine Wiederholung der Pfändungsankündigung mit abgeänderten Auflagen. Ihre Nichtbefolgung konnte deshalb nach Art. 323 StGB geahndet werden, unbekümmert darum, dass der Beschwerdeführer schon der ersten Vorladung nicht genügt hatte und deswegen strafrechtlich verfolgt, aber aus subjektiven Gründen freigesprochen worden war. Diese Lösung entspricht auch der Natur des Ungehorsamstatbestandes, mit dem Widerhandlungen gegen Einzelverfügungen getroffen werden sollen (s. F. BENDEL, Der Verwaltungszwang nach Bundesrecht, ZBJV 104, S. 300).
5. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer nach Art. 323 StGB bestrafe, sofern dies nach dem kantonalen Verfahrensrecht möglich ist. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe davon ausgehen können, dass er sich bei "der ersten Pfändung" genügend habe vertreten lassen, weshalb er der zweiten Vorladung keine Folge habe leisten müssen, wurde vom Obergericht bereits überzeugend und rechtlich unanfechtbar verworfen. Die Wiederholung der Rüge ist mutwillig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juli 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Inobservation par le débiteur des règles de la procédure de poursuite pour dettes ou de faillite. L'art. 323 CP l'emporte sur l'art. 292 CP en tant que prescription spéciale, dans la mesure où le comportement du débiteur est entièrement réprimé par la première de ces dispositions. Dans les autres cas, c'est l'art. 292 CP qui s'applique. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,176 | 106 IV 279 | 106 IV 279
Sachverhalt ab Seite 279
A.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste L. am 7. Juni 1979 mit Fr. 50.--, weil er bei einer ihm durch das Betreibungsamt Zürich 2 am 11. Mai 1979 angekündigten Pfändung nicht anwesend war bzw. sich nicht ausreichend hatte vertreten lassen (Art. 323 Ziff. 1 StGB) und weil er ferner der schriftlichen Aufforderung des Betreibungsamtes, sich bis zum 18. Mai 1979 auf dem Amt einzufinden und über seine Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben, keine Folge gegeben hatte, obwohl ihm in der Vorladung für den Fall der Nichtbeachtung Bestrafung mit Haft oder Busse angedroht worden war (Art. 292 StGB).
L. verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. Januar 1980 sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich einzig des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB schuldig und bestätigte die vom Polizeirichteramt ausgefällte Busse von Fr. 50.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 29. Juli 1980 eine von L. gegen den letztgenannten Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
B.- L. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei unzulässig, Übertretungen, welche gemäss Art. 323 StGB strafbar seien, unter Anwendung von Art. 292 StGB mit Strafe, zu belegen. Zur Durchsetzung betreibungsrechtlicher Anordnungen sei Art. 292 StGB nur subsidiär anwendbar. Beide Vorladungen hätten dem Vollzug einer Pfändung dienen sollen. Eine allfällige strafbare Handlung durch Nichtbefolgen dieser Vorladungen falle unter Art. 323 StGB. Daran ändere nichts, dass auf den Formularen für die Pfändungsankündigung des Kantons Zürich die Strafandrohung des Art. 292 StGB vorgedruckt sei. Es sei abwegig, wenn die Vorinstanz behaupte, die zweite Vorladung sei über Art. 323 Ziff. 1 StGB bzw. Art. 91 SchKG hinausgegangen. Die fortgesetzte Oder wiederholte Übertretung des Art. 323 StGB werde nicht einfach zum Straftatbestand des Art. 292 StGB. Es sei unverständlich, wie das Obergericht behaupten könne, Art. 323 StGB enthalte keine Bestimmung, wie zu verfahren sei, wenn der Schuldner auch auf wiederholte Aufforderung hin einer Pfändungsankündigung fernbleibe. Eine wiederholte Übertretung von Art. 323 StGB läge vor, wenn ein Schuldner aus strafrechtlich relevanten Gründen einer Pfändungsankündigung wiederholt nicht Folge leiste. Es gehe nicht an, diese Nichtbefolgung "bezüglich des Art. 323 StGB zu exkulpieren, ... dafür aber unter Art. 292 StGB zu subsumieren". Der Beschwerdeführer habe davon ausgehen können, dass er sich bei der ersten Pfändung genügend habe vertreten lassen, wie Art. 91 SchKG vorschreibe. Deshalb könne auch die Nichtbefolgung der zweiten Vorladung nicht unter Art. 323 StGB fallen. Sie hätte vom Betreibungsbeamten auch nicht Art. 292 StGB unterstellt werden dürfen.
2. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung gilt Art. 292 StGB als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, wenn der Ungehorsam keine speziellere Strafvorschrift des eidgenössischen Oder des kantonalen Rechts erfüllt (BGE 100 IV 52, BGE 97 I 471, BGE 97 IV 70 Nr. 17, BGE 70 IV 180, BGE 69 IV 210 und die Hinweise; HAFTER, BT II S. 727; LOGOZ, N. 1 zu Art. 292 StGB; SCHWANDER, S. 492 Nr. 750 Ziff. 6; STRATENWERTH, II 2. Aufl. S. 298; R. LOEPFE, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen, Diss. Zürich 1947 S. 97 ff. mit weiteren Literaturnachweisen). Soweit es sich um den Ungehorsam des Schuldners im Betreibungsverfahren handelt, geht Art. 323 StGB als Sondervorschrift dem Art. 292 StGB vor. Voraussetzung ist freilich, dass es sich um einen Ungehorsam handelt, der von Art. 323 tatsächlich erfasst wird. Wo das nicht zutrifft, kann Art. 292 StGB Platz greifen; denn es besteht kein stichhaltiger Grund, seine Strafdrohung aus dem Gebiet des Betreibungsverfahrens auszuschalten, wenn dessen besonderen Strafbestimmungen den Ungehorsam nicht lückenlos erfassen (BGE 70 IV 180).
3. Art. 91 Abs. 1 SchKG verpflichtet den Schuldner, der Pfändung beizuwohnen oder sich bei derselben vertreten zu lassen und - soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist - seine Vermögensgegenstände sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten anzugeben. In der Regel wird die Pfändung am Wohnsitz des Schuldners durchgeführt. Sie kann aber auch im Amtslokal des Betreibungsamtes oder bei Fahrnisgegenständen, die sich nicht in der Wohnung des Schuldners, aber noch im Betreibungskreis befinden, am Ort der gelegenen Sache durchgeführt werden (JAEGER, N. 2 zu Art. 90 S. 244 sowie N. 4 zu Art. 89 S. 242). In diesen letzteren Fällen schliesst die aus Art. 91 SchKG und dem daran anschliessenden Art. 323 Ziff. 1 StGB folgende Anwesenheitspflicht des Schuldners die Verpflichtung ein, sich auf das Amtslokal bzw. an den genannten Ort zu begeben, um dort auch die notwendigen Auskünfte erteilen zu können, wenn der Betreibungsbeamte es verlangt (s. JAEGER, N. 3 zu Art. 91 SchKG). Diese Pflicht ist also durch Art. 91 SchKG und Art. 323 Ziff. 1 StGB gedeckt, verhalten doch die beiden Bestimmungen den Schuldner allgemein, der Pfändung beizuwohnen, ohne diese Pflicht auf den Fall der Pfändung am Wohnsitz des Schuldners zu beschränken.
4. Im vorliegenden Fall konnte die angekündigte Pfändung auf die erste Vorladung hin nicht vollzogen werden, weil der Beschwerdeführer ungenügend vertreten war. Er wurde deshalb ein zweites Mal persönlich auf das Amtslokal des Betreibungsamtes vorgeladen, um dort über seine Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben. Damit war die Pfändung klarerweise ins Amtslokal verlegt, in welchem sich der Beschwerdeführer auf Verlangen des Betreibungsbeamten einzufinden hatte, um seiner durch Art. 91 SchKG und Art. 323 Ziff. 1 und 2 StGB gebotenen Anwesenheits- und Auskunftspflicht zu genügen. Da er der zweiten Vorladung keine Folge gab, hätte er nach Art. 323 StGB bestraft werden sollen; die amtliche Verfügung ging nach dem Gesagten nicht über das hinaus, was dem Schuldner schon durch jene Bestimmungen geboten war. Die Strafdrohung des Art. 292 StGB war deshalb fehl am Platz und hätte nicht zum Zuge kommen sollen.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, Art. 323 StGB bestimme nicht, wie zu verfahren sei, wenn der Schuldner auf wiederholte Aufforderung hin einer Pfändung fernbleibe. Der erste erfolglose Versuch der Pfändung hatte zur Folge, dass die erste Pfändungsankündigung abgeändert werden musste. Die zweite Vorladung, die mit der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen des Schuldners die Pfändung auf einen neuen Termin ansetzte, enthielt sinngemäss eine Wiederholung der Pfändungsankündigung mit abgeänderten Auflagen. Ihre Nichtbefolgung konnte deshalb nach Art. 323 StGB geahndet werden, unbekümmert darum, dass der Beschwerdeführer schon der ersten Vorladung nicht genügt hatte und deswegen strafrechtlich verfolgt, aber aus subjektiven Gründen freigesprochen worden war. Diese Lösung entspricht auch der Natur des Ungehorsamstatbestandes, mit dem Widerhandlungen gegen Einzelverfügungen getroffen werden sollen (s. F. BENDEL, Der Verwaltungszwang nach Bundesrecht, ZBJV 104, S. 300).
5. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer nach Art. 323 StGB bestrafe, sofern dies nach dem kantonalen Verfahrensrecht möglich ist. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe davon ausgehen können, dass er sich bei "der ersten Pfändung" genügend habe vertreten lassen, weshalb er der zweiten Vorladung keine Folge habe leisten müssen, wurde vom Obergericht bereits überzeugend und rechtlich unanfechtbar verworfen. Die Wiederholung der Rüge ist mutwillig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juli 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Inosservanza da parte del debitore di norme della procedura di esecuzione o di fallimento. L'art. 323 CP prevale quale norma speciale sull'art. 292 CP, nella misura in cui il comportamento del debitore sia interamente considerato dalla prima di queste disposizioni. Negli altri casi si applica l'art. 292 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,177 | 106 IV 283 | 106 IV 283
Sachverhalt ab Seite 283
A.- S. bog am 2. Juli 1979 in Zürich aus der Triemlistrasse nach rechts in die Strasse "In der Wässeri" ab. Auf dieser 6,10 m breiten Strasse sind in der Fahrtrichtung des S. gesehen dem rechten Strassenrand entlang Parkfelder markiert, die damals belegt waren. Als S. unmittelbar nach dem Einbiegen am ersten parkierten Wagen vorbeifahren wollte, stiess er mit dem "In der Wässeri" entgegenkommenden, von Frau H. gelenkten Personenwagen zusammen.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich büsste S. am 21. Februar 1980 wegen Widerhandlung gegen Art. 9 Abs. 1 VRV gestützt auf Art. 90 Ziff. 1 SVG mit Fr. 40.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies eine von S. gegen diesen Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 31. Juli 1980 ab.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit der Beschwerdeführer vom Bundesgericht verlangt, dass es selber ihn freispreche, ist sein Begehren unzulässig. Gemäss Art. 277ter Abs. 1 BStP ist bei Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Begehren des Beschwerdeführers ist deshalb in diesem Sinne entgegenzunehmen.
2. Die Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde ist in dieser selber anzubringen. Die Verweisung des Beschwerdeführers auf seine Ausführungen in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde ist unzulässig (BGE 100 IV 187 E. 1a).
3. Zur Entscheidung steht die Frage, ob die auf den Parkfeldern der Strasse "In der Wässeri" aufgestellten Fahrzeuge für den Beschwerdeführer ein "Hindernis" im Sinne des Art. 9 Abs. 1 VRV darstellten, das ihn verpflichtete, der entgegenkommenden Fahrzeuglenkerin den Vortritt zu lassen. Die Vorinstanz hat die Frage bejaht, was der Beschwerdeführer als Verstoss gegen Bundesrecht rügt.
Der angefochtene Entscheid kann sich auf BGE 94 II 180 und BGE 91 IV 38 E. 2a stützen, die im einschlägigen Schrifttum keiner Kritik gerufen haben (BUSSY/RUSCONI, N. 4 zu Art. 1 VRV; SCHULTZ, ZBJV 102/1966 S. 374). Nach diesen ausdrücklich bzw. sinngemäss an Art. 1 Abs. 4 VRV anschliessenden Entscheidungen ist unter Fahrbahn auf Strassen, die - wie hier - auf beiden Seiten mit einem Trottoir versehen sind, die ganze Fläche zwischen den Trottoirs zu verstehen, gleichgültig ob am Fahrbahnrand Fahrzeuge abgestellt sind oder nicht und ob das Parkieren durch markierte Parkfelder geordnet wird oder nicht. Entsprechend wurde die Frage, wann eine Fahrbahn im Sinne des Art. 41 Abs. 1 aVRV schmal sei, nach deren Gesamtbreite, gemessen von einem Fahrbahnrand zum anderen und unabhängig von der Breite jenes Teils der Fahrbahn beantwortet, der dem fliessenden Verkehr offenbleibt, wenn die seitlichen Parkierungsmöglichkeiten ausgenützt werden. Derselben Linie folgend wurde auch angenommen, dass der Vortrittsberechtigte sein Recht nicht verliere, wenn er auf der Fahrbahn markierte Parkfelder befahre.
Zu Recht wird denn auch in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr behauptet, dass am Fahrbahnrand markierte Parkfelder dem ruhenden Verkehr vorbehalten seien und vom fliessenden Verkehr nicht benützt werden dürften. Unter welchen Voraussetzungen nicht belegte Parkfelder vom fliessenden Verkehr unter dem Gesichtspunkt des Gebots des Rechtsfahrens (Art. 34 Abs. 1 SVG) benützt werden müssen, ist hier nicht zu untersuchen.
Geht man vom oben umschriebenen Begriff der Fahrbahn aus, so wird man folgerichtig in der Fahrbahn abgestellte Fahrzeuge als Hindernisse im Sinne des Art. 9 Abs. 1 VRV verstehen müssen, und zwar selbst dann, wenn sie auf markierten Parkfeldern stehen. Der Einwand des Beschwerdeführers, eine solche Betrachtungsweise widerspreche dem Empfinden der Verkehrsteilnehmer, schlägt nicht durch, jedenfalls nicht für Strassen, bei denen der Raum zwischen seitlich markierten Parkfeldern und dem gegenseitigen Strassenbord bzw. bei diesem ebenfalls markierten Abstellplätzen nicht so breit ist, dass ein Kreuzen bequem, d.h. ohne Herabsetzung der zulässig eingehaltenen Geschwindigkeit und Änderung der bisher befugterweise eingehaltenen Fahrlinie sowie mit zureichendem Abstand möglich ist. Auf solchen Strassen, auf welchen nicht belegte Parkfelder regelmässig vom fliessenden Verkehr als Fahrbahn benutzt werden, ist ein auf einem Parkfeld abgestelltes Fahrzeug als Hindernis im Sinne von Art. 9 Abs. 1 VRV anzusehen. Daran ändert nichts, dass die Parkfelder "In der Wässeri" nach der Behauptung des Beschwerdeführers meist belegt sind, so dass sie vom fahrenden Verkehr nur selten (streckenweise) als Teil der Fahrbahn benützt werden können.
4. Damit ist freilich noch nicht gesagt, dass der Beschwerdeführer der entgegenkommenden Fahrzeuglenkerin den Vortritt lassen musste. Dazu war er nur gehalten, wenn das Kreuzen durch das Hindernis, nämlich durch die in seiner Fahrbahnhälfte parkierten Fahrzeuge erschwert wurde. Das war hier der Fall. Frau H. hat ihre Fahrbahnhälfte ordnungsgemäss benutzt. Nach dem bei den Akten liegenden Plan war die linke vordere Ecke ihres Wagens ("Alfasud") vom Trottoirrand auf ihrer Seite 2,23 m entfernt. Bei einer Breite der (nicht mit einer Leitlinie versehenen) Fahrbahn von insgesamt 6,10 m befand sie sich somit noch 82 cm von der Strassenmitte entfernt (halbe Fahrbahn 3,05 m), während der Abstand der rechten vorderen Ecke des "Alfasud" zum Trottoirrand unter Berücksichtigung der auf dem Plan ebenfalls vermerkten Wagenbreite von 1,59 m 64 cm betrug. Anderseits musste aber der Beschwerdeführer, um an dem in seiner Fahrbahnhälfte befindlichen Hindernis vorbeizukommen, die linke Fahrbahnhälfte in Anspruch nehmen. Angesichts dessen war es nicht bundesrechtswidrig anzunehmen, das Kreuzen sei durch das Hindernis in der Fahrbahnhälfte des Beschwerdeführers erschwert gewesen, weshalb S. hätte anhalten sollen; denn erschwert ist ein Kreuzen, wenn es nicht bequem im oben umschriebenen Sinne durchgeführt werden kann.
Die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 9 Abs. 2 VRV geht fehl. Diese Bestimmung ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Das Kreuzen war nicht deshalb erschwert, weil die Strasse "In der Wässeri" schmal im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VRV wäre, sondern weil sich auf der Fahrbahnhälfte des Beschwerdeführers ein Hindernis im Sinne von Art. 9 Abs. 1 VRV befand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 9 Abs. 1 VRV. Ein am Fahrbahnrand abgestelltes Fahrzeug ist ein Hindernis im Sinne dieser Bestimmung, gleichgültig ob Parkfelder markiert sind oder nicht und unabhängig davon, in welchem Masse der Fahrbahnrand als Abstellfläche benützt wird. Der Fahrzeugführer, in dessen Fahrbahnhälfte ein Fahrzeug abgestellt ist, hat daher dem Gegenverkehr den Vortritt einzuräumen, wenn durch dieses Hindernis das Kreuzen erschwert wird. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,178 | 106 IV 283 | 106 IV 283
Sachverhalt ab Seite 283
A.- S. bog am 2. Juli 1979 in Zürich aus der Triemlistrasse nach rechts in die Strasse "In der Wässeri" ab. Auf dieser 6,10 m breiten Strasse sind in der Fahrtrichtung des S. gesehen dem rechten Strassenrand entlang Parkfelder markiert, die damals belegt waren. Als S. unmittelbar nach dem Einbiegen am ersten parkierten Wagen vorbeifahren wollte, stiess er mit dem "In der Wässeri" entgegenkommenden, von Frau H. gelenkten Personenwagen zusammen.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich büsste S. am 21. Februar 1980 wegen Widerhandlung gegen Art. 9 Abs. 1 VRV gestützt auf Art. 90 Ziff. 1 SVG mit Fr. 40.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies eine von S. gegen diesen Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 31. Juli 1980 ab.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit der Beschwerdeführer vom Bundesgericht verlangt, dass es selber ihn freispreche, ist sein Begehren unzulässig. Gemäss Art. 277ter Abs. 1 BStP ist bei Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Begehren des Beschwerdeführers ist deshalb in diesem Sinne entgegenzunehmen.
2. Die Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde ist in dieser selber anzubringen. Die Verweisung des Beschwerdeführers auf seine Ausführungen in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde ist unzulässig (BGE 100 IV 187 E. 1a).
3. Zur Entscheidung steht die Frage, ob die auf den Parkfeldern der Strasse "In der Wässeri" aufgestellten Fahrzeuge für den Beschwerdeführer ein "Hindernis" im Sinne des Art. 9 Abs. 1 VRV darstellten, das ihn verpflichtete, der entgegenkommenden Fahrzeuglenkerin den Vortritt zu lassen. Die Vorinstanz hat die Frage bejaht, was der Beschwerdeführer als Verstoss gegen Bundesrecht rügt.
Der angefochtene Entscheid kann sich auf BGE 94 II 180 und BGE 91 IV 38 E. 2a stützen, die im einschlägigen Schrifttum keiner Kritik gerufen haben (BUSSY/RUSCONI, N. 4 zu Art. 1 VRV; SCHULTZ, ZBJV 102/1966 S. 374). Nach diesen ausdrücklich bzw. sinngemäss an Art. 1 Abs. 4 VRV anschliessenden Entscheidungen ist unter Fahrbahn auf Strassen, die - wie hier - auf beiden Seiten mit einem Trottoir versehen sind, die ganze Fläche zwischen den Trottoirs zu verstehen, gleichgültig ob am Fahrbahnrand Fahrzeuge abgestellt sind oder nicht und ob das Parkieren durch markierte Parkfelder geordnet wird oder nicht. Entsprechend wurde die Frage, wann eine Fahrbahn im Sinne des Art. 41 Abs. 1 aVRV schmal sei, nach deren Gesamtbreite, gemessen von einem Fahrbahnrand zum anderen und unabhängig von der Breite jenes Teils der Fahrbahn beantwortet, der dem fliessenden Verkehr offenbleibt, wenn die seitlichen Parkierungsmöglichkeiten ausgenützt werden. Derselben Linie folgend wurde auch angenommen, dass der Vortrittsberechtigte sein Recht nicht verliere, wenn er auf der Fahrbahn markierte Parkfelder befahre.
Zu Recht wird denn auch in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr behauptet, dass am Fahrbahnrand markierte Parkfelder dem ruhenden Verkehr vorbehalten seien und vom fliessenden Verkehr nicht benützt werden dürften. Unter welchen Voraussetzungen nicht belegte Parkfelder vom fliessenden Verkehr unter dem Gesichtspunkt des Gebots des Rechtsfahrens (Art. 34 Abs. 1 SVG) benützt werden müssen, ist hier nicht zu untersuchen.
Geht man vom oben umschriebenen Begriff der Fahrbahn aus, so wird man folgerichtig in der Fahrbahn abgestellte Fahrzeuge als Hindernisse im Sinne des Art. 9 Abs. 1 VRV verstehen müssen, und zwar selbst dann, wenn sie auf markierten Parkfeldern stehen. Der Einwand des Beschwerdeführers, eine solche Betrachtungsweise widerspreche dem Empfinden der Verkehrsteilnehmer, schlägt nicht durch, jedenfalls nicht für Strassen, bei denen der Raum zwischen seitlich markierten Parkfeldern und dem gegenseitigen Strassenbord bzw. bei diesem ebenfalls markierten Abstellplätzen nicht so breit ist, dass ein Kreuzen bequem, d.h. ohne Herabsetzung der zulässig eingehaltenen Geschwindigkeit und Änderung der bisher befugterweise eingehaltenen Fahrlinie sowie mit zureichendem Abstand möglich ist. Auf solchen Strassen, auf welchen nicht belegte Parkfelder regelmässig vom fliessenden Verkehr als Fahrbahn benutzt werden, ist ein auf einem Parkfeld abgestelltes Fahrzeug als Hindernis im Sinne von Art. 9 Abs. 1 VRV anzusehen. Daran ändert nichts, dass die Parkfelder "In der Wässeri" nach der Behauptung des Beschwerdeführers meist belegt sind, so dass sie vom fahrenden Verkehr nur selten (streckenweise) als Teil der Fahrbahn benützt werden können.
4. Damit ist freilich noch nicht gesagt, dass der Beschwerdeführer der entgegenkommenden Fahrzeuglenkerin den Vortritt lassen musste. Dazu war er nur gehalten, wenn das Kreuzen durch das Hindernis, nämlich durch die in seiner Fahrbahnhälfte parkierten Fahrzeuge erschwert wurde. Das war hier der Fall. Frau H. hat ihre Fahrbahnhälfte ordnungsgemäss benutzt. Nach dem bei den Akten liegenden Plan war die linke vordere Ecke ihres Wagens ("Alfasud") vom Trottoirrand auf ihrer Seite 2,23 m entfernt. Bei einer Breite der (nicht mit einer Leitlinie versehenen) Fahrbahn von insgesamt 6,10 m befand sie sich somit noch 82 cm von der Strassenmitte entfernt (halbe Fahrbahn 3,05 m), während der Abstand der rechten vorderen Ecke des "Alfasud" zum Trottoirrand unter Berücksichtigung der auf dem Plan ebenfalls vermerkten Wagenbreite von 1,59 m 64 cm betrug. Anderseits musste aber der Beschwerdeführer, um an dem in seiner Fahrbahnhälfte befindlichen Hindernis vorbeizukommen, die linke Fahrbahnhälfte in Anspruch nehmen. Angesichts dessen war es nicht bundesrechtswidrig anzunehmen, das Kreuzen sei durch das Hindernis in der Fahrbahnhälfte des Beschwerdeführers erschwert gewesen, weshalb S. hätte anhalten sollen; denn erschwert ist ein Kreuzen, wenn es nicht bequem im oben umschriebenen Sinne durchgeführt werden kann.
Die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 9 Abs. 2 VRV geht fehl. Diese Bestimmung ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Das Kreuzen war nicht deshalb erschwert, weil die Strasse "In der Wässeri" schmal im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VRV wäre, sondern weil sich auf der Fahrbahnhälfte des Beschwerdeführers ein Hindernis im Sinne von Art. 9 Abs. 1 VRV befand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 9 OCR. Un véhicule garé au bord de la chaussée constitue un obstacle au sens de cette disposition, que l'aire de stationnement soit balisée ou non et indépendamment de l'importance de l'espace occupé. Le conducteur qui circule sur la moitié de la chaussée sur laquelle se trouve un véhicule en stationnement doit en conséquence céder la priorité au trafic venant en sens inverse, si l'obstacle rend le croisement difficile. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,179 | 106 IV 283 | 106 IV 283
Sachverhalt ab Seite 283
A.- S. bog am 2. Juli 1979 in Zürich aus der Triemlistrasse nach rechts in die Strasse "In der Wässeri" ab. Auf dieser 6,10 m breiten Strasse sind in der Fahrtrichtung des S. gesehen dem rechten Strassenrand entlang Parkfelder markiert, die damals belegt waren. Als S. unmittelbar nach dem Einbiegen am ersten parkierten Wagen vorbeifahren wollte, stiess er mit dem "In der Wässeri" entgegenkommenden, von Frau H. gelenkten Personenwagen zusammen.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich büsste S. am 21. Februar 1980 wegen Widerhandlung gegen Art. 9 Abs. 1 VRV gestützt auf Art. 90 Ziff. 1 SVG mit Fr. 40.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies eine von S. gegen diesen Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 31. Juli 1980 ab.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit der Beschwerdeführer vom Bundesgericht verlangt, dass es selber ihn freispreche, ist sein Begehren unzulässig. Gemäss Art. 277ter Abs. 1 BStP ist bei Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Begehren des Beschwerdeführers ist deshalb in diesem Sinne entgegenzunehmen.
2. Die Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde ist in dieser selber anzubringen. Die Verweisung des Beschwerdeführers auf seine Ausführungen in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde ist unzulässig (BGE 100 IV 187 E. 1a).
3. Zur Entscheidung steht die Frage, ob die auf den Parkfeldern der Strasse "In der Wässeri" aufgestellten Fahrzeuge für den Beschwerdeführer ein "Hindernis" im Sinne des Art. 9 Abs. 1 VRV darstellten, das ihn verpflichtete, der entgegenkommenden Fahrzeuglenkerin den Vortritt zu lassen. Die Vorinstanz hat die Frage bejaht, was der Beschwerdeführer als Verstoss gegen Bundesrecht rügt.
Der angefochtene Entscheid kann sich auf BGE 94 II 180 und BGE 91 IV 38 E. 2a stützen, die im einschlägigen Schrifttum keiner Kritik gerufen haben (BUSSY/RUSCONI, N. 4 zu Art. 1 VRV; SCHULTZ, ZBJV 102/1966 S. 374). Nach diesen ausdrücklich bzw. sinngemäss an Art. 1 Abs. 4 VRV anschliessenden Entscheidungen ist unter Fahrbahn auf Strassen, die - wie hier - auf beiden Seiten mit einem Trottoir versehen sind, die ganze Fläche zwischen den Trottoirs zu verstehen, gleichgültig ob am Fahrbahnrand Fahrzeuge abgestellt sind oder nicht und ob das Parkieren durch markierte Parkfelder geordnet wird oder nicht. Entsprechend wurde die Frage, wann eine Fahrbahn im Sinne des Art. 41 Abs. 1 aVRV schmal sei, nach deren Gesamtbreite, gemessen von einem Fahrbahnrand zum anderen und unabhängig von der Breite jenes Teils der Fahrbahn beantwortet, der dem fliessenden Verkehr offenbleibt, wenn die seitlichen Parkierungsmöglichkeiten ausgenützt werden. Derselben Linie folgend wurde auch angenommen, dass der Vortrittsberechtigte sein Recht nicht verliere, wenn er auf der Fahrbahn markierte Parkfelder befahre.
Zu Recht wird denn auch in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr behauptet, dass am Fahrbahnrand markierte Parkfelder dem ruhenden Verkehr vorbehalten seien und vom fliessenden Verkehr nicht benützt werden dürften. Unter welchen Voraussetzungen nicht belegte Parkfelder vom fliessenden Verkehr unter dem Gesichtspunkt des Gebots des Rechtsfahrens (Art. 34 Abs. 1 SVG) benützt werden müssen, ist hier nicht zu untersuchen.
Geht man vom oben umschriebenen Begriff der Fahrbahn aus, so wird man folgerichtig in der Fahrbahn abgestellte Fahrzeuge als Hindernisse im Sinne des Art. 9 Abs. 1 VRV verstehen müssen, und zwar selbst dann, wenn sie auf markierten Parkfeldern stehen. Der Einwand des Beschwerdeführers, eine solche Betrachtungsweise widerspreche dem Empfinden der Verkehrsteilnehmer, schlägt nicht durch, jedenfalls nicht für Strassen, bei denen der Raum zwischen seitlich markierten Parkfeldern und dem gegenseitigen Strassenbord bzw. bei diesem ebenfalls markierten Abstellplätzen nicht so breit ist, dass ein Kreuzen bequem, d.h. ohne Herabsetzung der zulässig eingehaltenen Geschwindigkeit und Änderung der bisher befugterweise eingehaltenen Fahrlinie sowie mit zureichendem Abstand möglich ist. Auf solchen Strassen, auf welchen nicht belegte Parkfelder regelmässig vom fliessenden Verkehr als Fahrbahn benutzt werden, ist ein auf einem Parkfeld abgestelltes Fahrzeug als Hindernis im Sinne von Art. 9 Abs. 1 VRV anzusehen. Daran ändert nichts, dass die Parkfelder "In der Wässeri" nach der Behauptung des Beschwerdeführers meist belegt sind, so dass sie vom fahrenden Verkehr nur selten (streckenweise) als Teil der Fahrbahn benützt werden können.
4. Damit ist freilich noch nicht gesagt, dass der Beschwerdeführer der entgegenkommenden Fahrzeuglenkerin den Vortritt lassen musste. Dazu war er nur gehalten, wenn das Kreuzen durch das Hindernis, nämlich durch die in seiner Fahrbahnhälfte parkierten Fahrzeuge erschwert wurde. Das war hier der Fall. Frau H. hat ihre Fahrbahnhälfte ordnungsgemäss benutzt. Nach dem bei den Akten liegenden Plan war die linke vordere Ecke ihres Wagens ("Alfasud") vom Trottoirrand auf ihrer Seite 2,23 m entfernt. Bei einer Breite der (nicht mit einer Leitlinie versehenen) Fahrbahn von insgesamt 6,10 m befand sie sich somit noch 82 cm von der Strassenmitte entfernt (halbe Fahrbahn 3,05 m), während der Abstand der rechten vorderen Ecke des "Alfasud" zum Trottoirrand unter Berücksichtigung der auf dem Plan ebenfalls vermerkten Wagenbreite von 1,59 m 64 cm betrug. Anderseits musste aber der Beschwerdeführer, um an dem in seiner Fahrbahnhälfte befindlichen Hindernis vorbeizukommen, die linke Fahrbahnhälfte in Anspruch nehmen. Angesichts dessen war es nicht bundesrechtswidrig anzunehmen, das Kreuzen sei durch das Hindernis in der Fahrbahnhälfte des Beschwerdeführers erschwert gewesen, weshalb S. hätte anhalten sollen; denn erschwert ist ein Kreuzen, wenn es nicht bequem im oben umschriebenen Sinne durchgeführt werden kann.
Die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 9 Abs. 2 VRV geht fehl. Diese Bestimmung ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Das Kreuzen war nicht deshalb erschwert, weil die Strasse "In der Wässeri" schmal im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VRV wäre, sondern weil sich auf der Fahrbahnhälfte des Beschwerdeführers ein Hindernis im Sinne von Art. 9 Abs. 1 VRV befand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 9 ONCS. Un veicolo parcheggiato al margine della carreggiata costituisce un ostacolo ai sensi di questa disposizione, indipendentemente dal fatto che l'area di posteggio sia delimitata o no e prescindendo dall'importanza dello spazio occupato. Il conducente che circola sulla metà della carreggiata in cui si trova parcheggiato un veicolo deve percio lasciare la precedenza al traffico inverso se l'ostacolo rende difficile l'incrocio. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,180 | 106 IV 286 | 106 IV 286
Sachverhalt ab Seite 287
A.- C. ist selbständigerwerbender Taxifahrer in Zürich. Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich wirft ihm vor, er habe in der Zeit vom 1. Januar 1979 bis zum 10. Februar 1979 als Lenker seines Taxis auf dem Gebiet der Stadt Zürich den Fahrtschreiber nur bei Taxifahrten, nicht auch auf Privatfahrten in Betrieb gehalten und zudem am 2. Januar, 27. Januar und am 1. Februar 1979 nach jeweils fünfeinhalb Stunden Arbeitszeit die vorgeschriebene Ruhepause von mindestens einer halben Stunde nicht eingehalten. Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste ihn deswegen mit Verfügung vom 24. April 1979 wegen Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 4 VRV sowie Art. 6 der Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer (ARV; Chauffeurverordnung) und Art. 5 Abs. 2 der Sonderbestimmungen des Stadtrates über die Arbeits- und Ruhezeit der Taxiführer in der Stadt Zürich gestützt auf Art. 96 VRV und Art. 25 ARV mit Fr. 60.--.
B.- Der Gebüsste verlangte die gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich sprach C. daraufhin am 27. November 1979 der Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ARV in Verbindung mit Art. 14 und Art. 5 Abs. 2 der Sonderbestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit der Taxiführer in der Stadt Zürich schuldig (Nichteinhaltung der Ruhepause nach 5 1/2 Stunden Arbeitszeit) und büsste ihn deswegen mit Fr. 20.--. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 4 VRV (Betrieb des Fahrtschreibers) wurde C. freigesprochen.
Die vom Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Verurteilung des C. auch wegen Verletzung von Art. 3 Abs. 4 VRV verlangt wurde, wies die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. Juni 1980 ab.
C.- Das Polizeirichteramt führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der Beschluss des Obergerichts vom 13. Juni 1980 sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des C. auch wegen Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 4 VRV an die zuständige kantonale Behörde zurückzuweisen. Der Beschwerdeschrift ist die Fotokopie einer schriftlichen Rechtsauskunft der Hauptabteilung Strassenverkehr des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 4. Juli 1980 an die Stadtpolizei Zürich beigelegt.
C. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zu entscheiden ist die Frage, ob der selbständigerwerbende Taxiführer verpflichtet sei, den Fahrtschreiber auch auf Privatfahrten mit seinem Taxi in Betrieb zu halten. Der Beschwerdeführer bejaht eine solche Pflicht vor allem gestützt auf Art. 3 Abs. 4 VRV (in der Fassung gemäss Bundesratsbeschluss vom 27. August 1969 über administrative Ausführungsbestimmungen zum Strassenverkehrsgesetz), wonach der Fahrzeugführer den vorgeschriebenen Fahrtschreiber ständig in Betrieb zu halten und richtig zu bedienen hat. Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz verneinen sie namentlich unter Berufung auf Art. 13 Abs. 4 ARV, wonach selbständigerwerbende Fahrzeugführer nicht gehalten sind, die übrige Arbeitszeit mit dem Fahrtschreiber aufzuzeichnen.
2. a) Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. c der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (BAV) müssen leichte Motorwagen zum gewerbsmässigen Personentransport mit einem Fahrtschreiber zur Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit und zur Abklärung von Unfällen ausgerüstet sein. Der Fahrtschreiber hat demnach eine doppelte Funktion: er soll einerseits die Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Fahrzeugführer ermöglichen, anderseits der Abklärung von Unfällen dienen. Lediglich die Erreichung des letzteren dieser beiden Zwecke will Art. 3 Abs. 4 VRV sicherstellen; diese Bestimmung schreibt das ständige Inbetriebhalten und die richtige Bedienung des vorgeschriebenen Fahrtschreibers vor, damit im Falle eines Unfalles auch mittels dieses Instruments die Unfallursachen abgeklärt werden können. Die Erreichung des andern Zwecks des in Art. 33 Abs. 3 BAV vorgeschriebenen Fahrtschreibers (Kontrolle der Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeit) wird durch die einschlägigen Bestimmungen der Chauffeurverordnung sichergestellt. Auch das Bundesamt für Polizeiwesen scheint in seinem Bericht an die Stadtpolizei Zürich von dieser Doppelfunktion des Fahrtschreibers auszugehen, wenn es schreibt: "Beim nicht der ARV unterstellten Führer dient der Fahrtschreiber bloss als Mittel zur Unfallabklärung. Er hat daher bloss das passende Einlageblatt einzulegen und den Fahrtschreiber während der Fahrt in Betrieb zu halten. Beim der ARV unterstellten Führer dient der Fahrtschreiber der Unfallabklärung und der Arbeits- und Ruhezeitkontrolle, weshalb er sowohl während der Fahrt (Lenkzeit, Lenkpause) als auch bei Stillstand des Fahrzeugs (übrige Arbeitszeit, Arbeitspause) so in Betrieb zu halten ist, dass er die erwähnten Registrierungen liefert. Daher hat der Führer zusätzlich zu den Regeln von Art. 3 Abs. 4 VRV die Vorschriften von Art. 14 ARV zu beachten."
Aus der Stellung von Art. 3 Abs. 4 VRV im Abschnitt "Allgemeine Fahrregeln" und aus dem Randtitel zu Art. 3 VRV "Bedienung des Fahrzeugs" wird deutlich, dass diese Vorschrift sich an alle Fahrzeugführer richtet, gleichgültig ob sie der Chauffeurverordnung unterstellt seien oder nicht. In Art. 3 Abs. 4 VRV, der die mit Bundesratsbeschluss vom 27. August 1969 über administrative Ausführungsbestimmungen zum Strassenverkehrsgesetz aufgehobenen Abs. 1-3 von Art. 13 ARV ersetzt, fehlt, anders als in jenen aufgehobenen Bestimmungen (vgl. AS 1966 S. 44), bezeichnenderweise jeder Hinweis auf Arbeitgeber, Arbeitnehmer und arbeitsrechtliche Verhältnisse.
b) Der Grund für die Ausrüstung von Taxis mit Fahrtschreibern als Hilfsmittel der Unfallabklärung liegt - anders als bei den in Art. 33 Abs. 3 lit. a und b BAV erwähnten Fahrzeugen (schwere Motorwagen, gewerbliche zweiachsige Traktoren und Sattelschlepper mit einem Gesamtzugsgewicht von mehr als 5000 kg) - nicht in ihrer Beschaffenheit an sich, sondern darin, dass sie zum gewerbsmässigen Personentransport verwendet werden. Im Interesse der Taxikunden und damit der Öffentlichkeit sollen Unfälle, an welchen Taxis beteiligt sind, möglichst rasch und genau abgeklärt werden können; der Fahrtschreiber kann ein geeignetes Hilfsmittel dazu sein. Hingegen bilden Taxis ihrer Beschaffenheit nach keine höhere Gefahr für die Verkehrssicherheit als andere leichte Motorwagen; im Gegenteil: die leichten Motorwagen zum gewerbsmässigen Personentransport unterstehen einer jährlichen und nicht nur (wie die übrigen leichten Motorwagen) einer alle drei Jahre stattfindenden amtlichen Nachprüfung (Art. 83 Abs. 1 BAV). Soweit ein Taxi nicht als solches, d.h. zum gewerbsmässigen Personentransport eingesetzt ist, sondern für eine private Fahrt verwendet wird, kann die Pflicht zum Inbetriebhalten des Fahrtschreibers nur für Taxis nicht mit der Verkehrssicherheit und dem Bedürfnis nach erleichterter Unfallabklärung begründet werden. Da aber Art. 3 Abs. 4 VRV gerade die Erreichung dieser Zwecke sicherstellen will, kann die Verpflichtung, den in einem Taxi eingebauten Fahrtschreiber auch auf Privatfahrten in Betrieb zu halten, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht auf diese Bestimmung gestützt werden. Hingegen müssen nach dem Gesagten die Führer der in Art. 33 Abs. 3 lit. a und b BAV genannten Fahrzeuge (schwere Motorwagen, etc.) den Fahrtschreiber auf sämtlichen Fahrten in Betrieb halten, da der Einbau eines Fahrtschreibers als Hilfsmittel zur Unfallabklärung bei diesen Fahrzeugen wegen deren Beschaffenheit an sich vorgeschrieben ist. Der Führer eines solchen Fahrzeugs, der auf einer Fahrt den Fahrtschreiber nicht in Betrieb hält, macht sich daher auch dann nach Art. 3 Abs. 4 i.V.m. Art. 96 VRV strafbar, wenn er gemäss der Chauffeurverordnung als Selbständigerwerbender nicht zur Aufzeichnung der Fahrt mittels Fahrtschreiber verpflichtet ist.
Der Umstand, dass ein Taxi auch auf einer Privatfahrt beschädigt werden kann mit der Folge, dass es den erhöhten Sicherheitsanforderungen allenfalls nicht mehr genügt, vermag entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ebenfalls keine Pflicht zum Inbetriebhalten des Fahrtschreibers auf Privatfahrten mit dem Taxi zu begründen. Das Ausmass von Unfallschäden lässt sich keinesfalls allein aufgrund der Aufzeichnungen des Fahrtschreibers, sondern erst durch eine technische Kontrolle ausreichend feststellen. Abgesehen davon meldet die Polizei der Zulassungsbehörde die Fahrzeuge, die bei Unfällen starke Schäden erlitten haben oder bei Kontrollen erhebliche Mängel aufweisen (Art. 83 Abs. 5 BAV); die Zulassungsbehörde unterzieht das Fahrzeug einer Kontrollprüfung, wenn es wesentliche Änderungen erfuhr oder bei einem Unfall stark beschädigt wurde (Art. 83 Abs. 3 BAV). Bei der Prüfung der Frage, ob ein Schaden "stark" oder ein Mangel "erheblich" sei, können die Behörden der Tatsache Rechnung tragen, dass es sich beim betroffenen Fahrzeug um ein Taxi handelt.
3. Zu prüfen bleibt somit, ob sich die Pflicht, den Fahrtschreiber auf einer mit einem Taxi unternommenen Privatfahrt in Betrieb zu halten, aus den Bestimmungen der Chauffeurverordnung ergibt, welche die Bedienung des Fahrtschreibers als Instrument zur Kontrolle der Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeitvorschriften regeln.
a) Der Beschwerdegegner ist unbestrittenermassen selbständigerwerbender Fahrzeugführer und übt daneben keine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer aus. Die Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit (Art. 4-9 ARV) sind daher auf ihn nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 3 ARV). Hingegen gilt auch für ihn Art. 3 ARV, wonach der "Dienst am Lenkrad" neun Stunden im Tag und 45 Stunden in der Woche nicht überschreiten darf (Abs. 1), und wonach spätestens nach neun Stunden Dienst am Lenkrad, jedenfalls einmal innert 24 Stunden, eine "Lenkruhe" von neun zusammenhängenden Stunden einzuhalten ist (s. BGE 104 IV 264). Als Mittel zur Kontrolle der Einhaltung dieser Vorschriften dienen der Fahrtschreiber, die Arbeits- und Ruhezeitkontrolle und das Arbeitsbuch (Art. 11 ARV). Nach Art. 13 Abs. 4 ARV sind aber selbständigerwerbende Fahrzeugführer nicht gehalten, die "übrige Arbeitszeit" mit dem Fahrtschreiber aufzuzeichnen. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, diese Bestimmung betreffe nur die Arbeitszeit des selbständigerwerbenden Fahrzeugführers bei stillstehendem Fahrzeug und sage nichts darüber aus, ob der Fahrtschreiber auf Privatfahrten mit Taxis in Betrieb zu halten sei. Das Obergericht und der Einzelrichter in Strafsachen sowie der Beschwerdegegner ziehen demgegenüber aus Art. 13 Abs. 4 ARV den Schluss, dass der selbständigerwerbende Fahrzeugführer, wenn er schon die übrige Arbeitszeit nicht mit dem Fahrtschreiber aufzuzeichnen habe, erst recht auf Privatfahrten in der Freizeit und in den Ferien den Fahrtschreiber nicht in Betrieb halten müsse.
b) Die "übrige Arbeitszeit" des selbständigerwerbenden Fahrzeugführers wird in der Chauffeurverordnung nicht definiert und weder hinsichtlich der Art noch bezüglich der Dauer der Tätigkeit umschrieben. Fest steht einzig, dass unter die "übrige Arbeitszeit", also abgesehen vom "Dienst am Lenkrad", verschiedene Tätigkeiten fallen. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür (und auch der Beschwerdeführer vermag keine zu nennen), dass ein selbständigerwerbender Taxiführer während der übrigen Arbeitszeit sein Fahrzeug nicht verwenden dürfe, z.B. für Fahrten zum Arbeitsort. Die Behauptung des Bundesamtes für Polizeiwesen in seinem Bericht an die Stadtpolizei Zürich, "übrige Arbeitszeit" sei Arbeitszeit, die nicht "Lenkzeit" sei, findet in der Chauffeurverordnung keine Stütze. In Art. 17 Abs. 4 ARV, den das Bundesamt in diesem Zusammenhang anruft, wird die "übrige Arbeitszeit" nicht einer "Lenkzeit", sondern dem "Dienst am Lenkrad", was offensichtlich nicht dasselbe ist, gegenübergestellt. Auch in Art. 15 Abs. 3 und 3 Abs. 3 ARV ist nicht von einer "Lenkzeit", sondern vom "Dienst am Lenkrad" die Rede. Der selbständigerwerbende Taxiführer, der daneben etwa als Kaufmann Geschäfte treibt (was ihm die Chauffeurverordnung nicht verbietet), und dazu sein Taxi als Transportmittel benützt, tut dabei nicht "Dienst am Lenkrad", sondern verrichtet eine unter die "übrige Arbeitszeit" fallende Tätigkeit. Diese Arbeitszeit muss er nach Art. 13 Abs. 4 ARV nicht mit dem Fahrtschreiber aufzeichnen. Zwar können nach Art. 20 Abs. 1 ARV die Kantone oder die von ihnen ermächtigten Gemeinden für Taxiführer in städtischen Verhältnissen anstelle von Art. 4-9 und 15-17 ARV andere Bestimmungen aufstellen und diese auch für selbständigerwerbende Taxiführer anwendbar erklären mit der Folge, dass allfällige kantonale Höchstarbeitszeitvorschriften auch für selbständigerwerbende Taxiführer gelten. Auch in diesem Fall ist der selbständigerwerbende Taxiführer aber nicht zur Aufzeichnung der übrigen Arbeitszeit mit dem Fahrtschreiber verpflichtet, da Art. 13 Abs. 4 ARV in Art. 20 Abs. 1 ARV gerade nicht aufgeführt wird und die Kantone daher keine von Art. 13 Abs. 4 ARV abweichenden Regeln aufstellen können. Zudem vermöchten solche Aufzeichnungen auch gar nicht eine zuverlässige Kontrolle der gesamten Arbeitszeit zu gewährleisten.
Der selbständigerwerbende Taxiführer hat demnach entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch unter dem Gesichtspunkt der Arbeits- und Ruhezeitkontrolle nicht auf allen Fahrten mit seinem Taxi den Fahrtschreiber in Betrieb zu halten. Wenn er aber schon Fahrten im Rahmen seiner unter die "übrige Arbeitszeit" fallenden Tätigkeiten nicht aufzeichnen muss, so fehlt diese Verpflichtung, wie die Vorinstanz und der Beschwerdegegner zutreffend ausführen, erst recht für Fahrten in der Freizeit und in den Ferien. Der Beschwerdeführer behält denn auch selber den Fall der mehrtägigen Verwendung des Taxis als Privatfahrzeug, z.B. für eine Ferienfahrt, vor. Im Bericht des Bundesamtes für Polizeiwesen an die Stadtpolizei Zürich, auf den der Beschwerdeführer sich beruft, wird dazu ausgeführt, "selbstverständlich wäre es unbillig zu verlangen", dass der Fahrtschreiber auch auf solchen Fahrten in Betrieb gehalten und richtig bedient werden müsste. "In einem solchen Fall wird der Taxiführer der Vollzugsbehörde seine Ferienabwesenheit und seine Ferienrückkehr melden." Abgesehen davon, dass sowohl das Kriterium der "mehrtägigen Verwendung" wie auch die Modalitäten der An- und Abmeldung unbestimmt sind und daher Unsicherheiten schaffen, besteht weder für die zugebilligte Ausnahmeregelung noch insbesondere für die Meldepflicht, die in die verfassungsmässigen Rechte des Taxiführers eingreift, eine gesetzliche Grundlage. Die Zubilligung einer Ausnahmeregelung für die mehrtägige Verwendung eines Taxis als Privatfahrzeug zeigt, wie der Beschwerdegegner zutreffend ausführt, mit aller Deutlichkeit die Schwäche der Argumentation des Beschwerdeführers.
Am Ergebnis, dass der selbständigerwerbende Taxiführer lediglich auf den durch den gewerbsmässigen Personentransport bedingten Fahrten den Fahrtschreiber als Instrument der Arbeits- und Ruhezeitkontrolle in Betrieb halten muss, ändert nichts, dass auch der selbständigerwerbende Taxiführer an jenen Tagen, an welchen er "Dienst am Lenkrad" verrichtet, eine Lenkruhe von neun zusammenhängenden Stunden einhalten muss (Art. 3 Abs. 3 ARV). Aus dieser Verpflichtung bzw. der Notwendigkeit der Kontrolle ihrer Einhaltung folgt keineswegs zwingend die Pflicht zum Inbetriebhalten des Fahrtschreibers auf sämtlichen Fahrten bzw. rund um die Uhr. Der Fahrtschreiber ist weder das einzige noch ein umfassendes Kontrollmittel; als solche dienen gemäss Art. 11 ARV vor allem die Arbeits- und Ruhezeitkontrolle (Art. 15 ARV) und das Arbeitsbuch (Art. 17 ARV). Die "Aufstellung über die Dauer des täglichen Dienstes am Lenkrad und der Lenkruhe", zu welcher der selbständigerwerbende Fahrzeugführer nach Art. 15 Abs. 3 ARV verpflichtet ist, muss als Nachweis für die Einhaltung der Ruhezeitvorschriften genügen. Die unrichtige Aufstellung ist in gleicher Weise strafbar wie die unkorrekte Bedienung des Fahrtschreibers (vgl. Art. 25 ARV). Dass die Einhaltung der Ruhezeit nicht aus den Aufzeichnungen des Fahrtschreibers ersichtlich sein muss, geht nicht zuletzt auch aus Art. 17 Abs. 4 ARV hervor: wo das Tagesblatt des Arbeitsbuches zu führen ist, d.h. bei Schadhaftigkeit oder ungenügender Aussagekraft des Fahrtschreibers (vgl. Art. 17 Abs. 2 ARV), hat der selbständigerwerbende Fahrzeugführer "lediglich den Dienst am Lenkrad laufend einzutragen"; er muss, anders als der unselbständigerwerbende, weder die übrige Arbeitszeit noch die Pausen und die Ruhezeit im Tagesblatt des Arbeitsbuches aufzeichnen.
C. war somit weder gestützt auf Art. 3 Abs. 4 VRV noch aufgrund der Chauffeurverordnung verpflichtet, auf den Privatfahrten mit seinem Taxi den Fahrtschreiber in Betrieb zu halten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich wird abgewiesen. | de | Art. 3 Abs. 4 VRV; Art. 33 Abs. 3 BAV; Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer (Chauffeurverordnung). Der selbständigerwerbende Taxiführer, der daneben keine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer ausübt, ist weder gestützt auf Art. 3 Abs. 4 VRV noch aufgrund der Bestimmungen der Chauffeurverordnung verpflichtet, auf Privatfahrten mit seinem Taxi den Fahrtschreiber in Betrieb zu halten. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,181 | 106 IV 286 | 106 IV 286
Sachverhalt ab Seite 287
A.- C. ist selbständigerwerbender Taxifahrer in Zürich. Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich wirft ihm vor, er habe in der Zeit vom 1. Januar 1979 bis zum 10. Februar 1979 als Lenker seines Taxis auf dem Gebiet der Stadt Zürich den Fahrtschreiber nur bei Taxifahrten, nicht auch auf Privatfahrten in Betrieb gehalten und zudem am 2. Januar, 27. Januar und am 1. Februar 1979 nach jeweils fünfeinhalb Stunden Arbeitszeit die vorgeschriebene Ruhepause von mindestens einer halben Stunde nicht eingehalten. Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste ihn deswegen mit Verfügung vom 24. April 1979 wegen Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 4 VRV sowie Art. 6 der Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer (ARV; Chauffeurverordnung) und Art. 5 Abs. 2 der Sonderbestimmungen des Stadtrates über die Arbeits- und Ruhezeit der Taxiführer in der Stadt Zürich gestützt auf Art. 96 VRV und Art. 25 ARV mit Fr. 60.--.
B.- Der Gebüsste verlangte die gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich sprach C. daraufhin am 27. November 1979 der Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ARV in Verbindung mit Art. 14 und Art. 5 Abs. 2 der Sonderbestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit der Taxiführer in der Stadt Zürich schuldig (Nichteinhaltung der Ruhepause nach 5 1/2 Stunden Arbeitszeit) und büsste ihn deswegen mit Fr. 20.--. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 4 VRV (Betrieb des Fahrtschreibers) wurde C. freigesprochen.
Die vom Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Verurteilung des C. auch wegen Verletzung von Art. 3 Abs. 4 VRV verlangt wurde, wies die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. Juni 1980 ab.
C.- Das Polizeirichteramt führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der Beschluss des Obergerichts vom 13. Juni 1980 sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des C. auch wegen Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 4 VRV an die zuständige kantonale Behörde zurückzuweisen. Der Beschwerdeschrift ist die Fotokopie einer schriftlichen Rechtsauskunft der Hauptabteilung Strassenverkehr des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 4. Juli 1980 an die Stadtpolizei Zürich beigelegt.
C. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zu entscheiden ist die Frage, ob der selbständigerwerbende Taxiführer verpflichtet sei, den Fahrtschreiber auch auf Privatfahrten mit seinem Taxi in Betrieb zu halten. Der Beschwerdeführer bejaht eine solche Pflicht vor allem gestützt auf Art. 3 Abs. 4 VRV (in der Fassung gemäss Bundesratsbeschluss vom 27. August 1969 über administrative Ausführungsbestimmungen zum Strassenverkehrsgesetz), wonach der Fahrzeugführer den vorgeschriebenen Fahrtschreiber ständig in Betrieb zu halten und richtig zu bedienen hat. Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz verneinen sie namentlich unter Berufung auf Art. 13 Abs. 4 ARV, wonach selbständigerwerbende Fahrzeugführer nicht gehalten sind, die übrige Arbeitszeit mit dem Fahrtschreiber aufzuzeichnen.
2. a) Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. c der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (BAV) müssen leichte Motorwagen zum gewerbsmässigen Personentransport mit einem Fahrtschreiber zur Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit und zur Abklärung von Unfällen ausgerüstet sein. Der Fahrtschreiber hat demnach eine doppelte Funktion: er soll einerseits die Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Fahrzeugführer ermöglichen, anderseits der Abklärung von Unfällen dienen. Lediglich die Erreichung des letzteren dieser beiden Zwecke will Art. 3 Abs. 4 VRV sicherstellen; diese Bestimmung schreibt das ständige Inbetriebhalten und die richtige Bedienung des vorgeschriebenen Fahrtschreibers vor, damit im Falle eines Unfalles auch mittels dieses Instruments die Unfallursachen abgeklärt werden können. Die Erreichung des andern Zwecks des in Art. 33 Abs. 3 BAV vorgeschriebenen Fahrtschreibers (Kontrolle der Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeit) wird durch die einschlägigen Bestimmungen der Chauffeurverordnung sichergestellt. Auch das Bundesamt für Polizeiwesen scheint in seinem Bericht an die Stadtpolizei Zürich von dieser Doppelfunktion des Fahrtschreibers auszugehen, wenn es schreibt: "Beim nicht der ARV unterstellten Führer dient der Fahrtschreiber bloss als Mittel zur Unfallabklärung. Er hat daher bloss das passende Einlageblatt einzulegen und den Fahrtschreiber während der Fahrt in Betrieb zu halten. Beim der ARV unterstellten Führer dient der Fahrtschreiber der Unfallabklärung und der Arbeits- und Ruhezeitkontrolle, weshalb er sowohl während der Fahrt (Lenkzeit, Lenkpause) als auch bei Stillstand des Fahrzeugs (übrige Arbeitszeit, Arbeitspause) so in Betrieb zu halten ist, dass er die erwähnten Registrierungen liefert. Daher hat der Führer zusätzlich zu den Regeln von Art. 3 Abs. 4 VRV die Vorschriften von Art. 14 ARV zu beachten."
Aus der Stellung von Art. 3 Abs. 4 VRV im Abschnitt "Allgemeine Fahrregeln" und aus dem Randtitel zu Art. 3 VRV "Bedienung des Fahrzeugs" wird deutlich, dass diese Vorschrift sich an alle Fahrzeugführer richtet, gleichgültig ob sie der Chauffeurverordnung unterstellt seien oder nicht. In Art. 3 Abs. 4 VRV, der die mit Bundesratsbeschluss vom 27. August 1969 über administrative Ausführungsbestimmungen zum Strassenverkehrsgesetz aufgehobenen Abs. 1-3 von Art. 13 ARV ersetzt, fehlt, anders als in jenen aufgehobenen Bestimmungen (vgl. AS 1966 S. 44), bezeichnenderweise jeder Hinweis auf Arbeitgeber, Arbeitnehmer und arbeitsrechtliche Verhältnisse.
b) Der Grund für die Ausrüstung von Taxis mit Fahrtschreibern als Hilfsmittel der Unfallabklärung liegt - anders als bei den in Art. 33 Abs. 3 lit. a und b BAV erwähnten Fahrzeugen (schwere Motorwagen, gewerbliche zweiachsige Traktoren und Sattelschlepper mit einem Gesamtzugsgewicht von mehr als 5000 kg) - nicht in ihrer Beschaffenheit an sich, sondern darin, dass sie zum gewerbsmässigen Personentransport verwendet werden. Im Interesse der Taxikunden und damit der Öffentlichkeit sollen Unfälle, an welchen Taxis beteiligt sind, möglichst rasch und genau abgeklärt werden können; der Fahrtschreiber kann ein geeignetes Hilfsmittel dazu sein. Hingegen bilden Taxis ihrer Beschaffenheit nach keine höhere Gefahr für die Verkehrssicherheit als andere leichte Motorwagen; im Gegenteil: die leichten Motorwagen zum gewerbsmässigen Personentransport unterstehen einer jährlichen und nicht nur (wie die übrigen leichten Motorwagen) einer alle drei Jahre stattfindenden amtlichen Nachprüfung (Art. 83 Abs. 1 BAV). Soweit ein Taxi nicht als solches, d.h. zum gewerbsmässigen Personentransport eingesetzt ist, sondern für eine private Fahrt verwendet wird, kann die Pflicht zum Inbetriebhalten des Fahrtschreibers nur für Taxis nicht mit der Verkehrssicherheit und dem Bedürfnis nach erleichterter Unfallabklärung begründet werden. Da aber Art. 3 Abs. 4 VRV gerade die Erreichung dieser Zwecke sicherstellen will, kann die Verpflichtung, den in einem Taxi eingebauten Fahrtschreiber auch auf Privatfahrten in Betrieb zu halten, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht auf diese Bestimmung gestützt werden. Hingegen müssen nach dem Gesagten die Führer der in Art. 33 Abs. 3 lit. a und b BAV genannten Fahrzeuge (schwere Motorwagen, etc.) den Fahrtschreiber auf sämtlichen Fahrten in Betrieb halten, da der Einbau eines Fahrtschreibers als Hilfsmittel zur Unfallabklärung bei diesen Fahrzeugen wegen deren Beschaffenheit an sich vorgeschrieben ist. Der Führer eines solchen Fahrzeugs, der auf einer Fahrt den Fahrtschreiber nicht in Betrieb hält, macht sich daher auch dann nach Art. 3 Abs. 4 i.V.m. Art. 96 VRV strafbar, wenn er gemäss der Chauffeurverordnung als Selbständigerwerbender nicht zur Aufzeichnung der Fahrt mittels Fahrtschreiber verpflichtet ist.
Der Umstand, dass ein Taxi auch auf einer Privatfahrt beschädigt werden kann mit der Folge, dass es den erhöhten Sicherheitsanforderungen allenfalls nicht mehr genügt, vermag entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ebenfalls keine Pflicht zum Inbetriebhalten des Fahrtschreibers auf Privatfahrten mit dem Taxi zu begründen. Das Ausmass von Unfallschäden lässt sich keinesfalls allein aufgrund der Aufzeichnungen des Fahrtschreibers, sondern erst durch eine technische Kontrolle ausreichend feststellen. Abgesehen davon meldet die Polizei der Zulassungsbehörde die Fahrzeuge, die bei Unfällen starke Schäden erlitten haben oder bei Kontrollen erhebliche Mängel aufweisen (Art. 83 Abs. 5 BAV); die Zulassungsbehörde unterzieht das Fahrzeug einer Kontrollprüfung, wenn es wesentliche Änderungen erfuhr oder bei einem Unfall stark beschädigt wurde (Art. 83 Abs. 3 BAV). Bei der Prüfung der Frage, ob ein Schaden "stark" oder ein Mangel "erheblich" sei, können die Behörden der Tatsache Rechnung tragen, dass es sich beim betroffenen Fahrzeug um ein Taxi handelt.
3. Zu prüfen bleibt somit, ob sich die Pflicht, den Fahrtschreiber auf einer mit einem Taxi unternommenen Privatfahrt in Betrieb zu halten, aus den Bestimmungen der Chauffeurverordnung ergibt, welche die Bedienung des Fahrtschreibers als Instrument zur Kontrolle der Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeitvorschriften regeln.
a) Der Beschwerdegegner ist unbestrittenermassen selbständigerwerbender Fahrzeugführer und übt daneben keine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer aus. Die Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit (Art. 4-9 ARV) sind daher auf ihn nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 3 ARV). Hingegen gilt auch für ihn Art. 3 ARV, wonach der "Dienst am Lenkrad" neun Stunden im Tag und 45 Stunden in der Woche nicht überschreiten darf (Abs. 1), und wonach spätestens nach neun Stunden Dienst am Lenkrad, jedenfalls einmal innert 24 Stunden, eine "Lenkruhe" von neun zusammenhängenden Stunden einzuhalten ist (s. BGE 104 IV 264). Als Mittel zur Kontrolle der Einhaltung dieser Vorschriften dienen der Fahrtschreiber, die Arbeits- und Ruhezeitkontrolle und das Arbeitsbuch (Art. 11 ARV). Nach Art. 13 Abs. 4 ARV sind aber selbständigerwerbende Fahrzeugführer nicht gehalten, die "übrige Arbeitszeit" mit dem Fahrtschreiber aufzuzeichnen. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, diese Bestimmung betreffe nur die Arbeitszeit des selbständigerwerbenden Fahrzeugführers bei stillstehendem Fahrzeug und sage nichts darüber aus, ob der Fahrtschreiber auf Privatfahrten mit Taxis in Betrieb zu halten sei. Das Obergericht und der Einzelrichter in Strafsachen sowie der Beschwerdegegner ziehen demgegenüber aus Art. 13 Abs. 4 ARV den Schluss, dass der selbständigerwerbende Fahrzeugführer, wenn er schon die übrige Arbeitszeit nicht mit dem Fahrtschreiber aufzuzeichnen habe, erst recht auf Privatfahrten in der Freizeit und in den Ferien den Fahrtschreiber nicht in Betrieb halten müsse.
b) Die "übrige Arbeitszeit" des selbständigerwerbenden Fahrzeugführers wird in der Chauffeurverordnung nicht definiert und weder hinsichtlich der Art noch bezüglich der Dauer der Tätigkeit umschrieben. Fest steht einzig, dass unter die "übrige Arbeitszeit", also abgesehen vom "Dienst am Lenkrad", verschiedene Tätigkeiten fallen. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür (und auch der Beschwerdeführer vermag keine zu nennen), dass ein selbständigerwerbender Taxiführer während der übrigen Arbeitszeit sein Fahrzeug nicht verwenden dürfe, z.B. für Fahrten zum Arbeitsort. Die Behauptung des Bundesamtes für Polizeiwesen in seinem Bericht an die Stadtpolizei Zürich, "übrige Arbeitszeit" sei Arbeitszeit, die nicht "Lenkzeit" sei, findet in der Chauffeurverordnung keine Stütze. In Art. 17 Abs. 4 ARV, den das Bundesamt in diesem Zusammenhang anruft, wird die "übrige Arbeitszeit" nicht einer "Lenkzeit", sondern dem "Dienst am Lenkrad", was offensichtlich nicht dasselbe ist, gegenübergestellt. Auch in Art. 15 Abs. 3 und 3 Abs. 3 ARV ist nicht von einer "Lenkzeit", sondern vom "Dienst am Lenkrad" die Rede. Der selbständigerwerbende Taxiführer, der daneben etwa als Kaufmann Geschäfte treibt (was ihm die Chauffeurverordnung nicht verbietet), und dazu sein Taxi als Transportmittel benützt, tut dabei nicht "Dienst am Lenkrad", sondern verrichtet eine unter die "übrige Arbeitszeit" fallende Tätigkeit. Diese Arbeitszeit muss er nach Art. 13 Abs. 4 ARV nicht mit dem Fahrtschreiber aufzeichnen. Zwar können nach Art. 20 Abs. 1 ARV die Kantone oder die von ihnen ermächtigten Gemeinden für Taxiführer in städtischen Verhältnissen anstelle von Art. 4-9 und 15-17 ARV andere Bestimmungen aufstellen und diese auch für selbständigerwerbende Taxiführer anwendbar erklären mit der Folge, dass allfällige kantonale Höchstarbeitszeitvorschriften auch für selbständigerwerbende Taxiführer gelten. Auch in diesem Fall ist der selbständigerwerbende Taxiführer aber nicht zur Aufzeichnung der übrigen Arbeitszeit mit dem Fahrtschreiber verpflichtet, da Art. 13 Abs. 4 ARV in Art. 20 Abs. 1 ARV gerade nicht aufgeführt wird und die Kantone daher keine von Art. 13 Abs. 4 ARV abweichenden Regeln aufstellen können. Zudem vermöchten solche Aufzeichnungen auch gar nicht eine zuverlässige Kontrolle der gesamten Arbeitszeit zu gewährleisten.
Der selbständigerwerbende Taxiführer hat demnach entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch unter dem Gesichtspunkt der Arbeits- und Ruhezeitkontrolle nicht auf allen Fahrten mit seinem Taxi den Fahrtschreiber in Betrieb zu halten. Wenn er aber schon Fahrten im Rahmen seiner unter die "übrige Arbeitszeit" fallenden Tätigkeiten nicht aufzeichnen muss, so fehlt diese Verpflichtung, wie die Vorinstanz und der Beschwerdegegner zutreffend ausführen, erst recht für Fahrten in der Freizeit und in den Ferien. Der Beschwerdeführer behält denn auch selber den Fall der mehrtägigen Verwendung des Taxis als Privatfahrzeug, z.B. für eine Ferienfahrt, vor. Im Bericht des Bundesamtes für Polizeiwesen an die Stadtpolizei Zürich, auf den der Beschwerdeführer sich beruft, wird dazu ausgeführt, "selbstverständlich wäre es unbillig zu verlangen", dass der Fahrtschreiber auch auf solchen Fahrten in Betrieb gehalten und richtig bedient werden müsste. "In einem solchen Fall wird der Taxiführer der Vollzugsbehörde seine Ferienabwesenheit und seine Ferienrückkehr melden." Abgesehen davon, dass sowohl das Kriterium der "mehrtägigen Verwendung" wie auch die Modalitäten der An- und Abmeldung unbestimmt sind und daher Unsicherheiten schaffen, besteht weder für die zugebilligte Ausnahmeregelung noch insbesondere für die Meldepflicht, die in die verfassungsmässigen Rechte des Taxiführers eingreift, eine gesetzliche Grundlage. Die Zubilligung einer Ausnahmeregelung für die mehrtägige Verwendung eines Taxis als Privatfahrzeug zeigt, wie der Beschwerdegegner zutreffend ausführt, mit aller Deutlichkeit die Schwäche der Argumentation des Beschwerdeführers.
Am Ergebnis, dass der selbständigerwerbende Taxiführer lediglich auf den durch den gewerbsmässigen Personentransport bedingten Fahrten den Fahrtschreiber als Instrument der Arbeits- und Ruhezeitkontrolle in Betrieb halten muss, ändert nichts, dass auch der selbständigerwerbende Taxiführer an jenen Tagen, an welchen er "Dienst am Lenkrad" verrichtet, eine Lenkruhe von neun zusammenhängenden Stunden einhalten muss (Art. 3 Abs. 3 ARV). Aus dieser Verpflichtung bzw. der Notwendigkeit der Kontrolle ihrer Einhaltung folgt keineswegs zwingend die Pflicht zum Inbetriebhalten des Fahrtschreibers auf sämtlichen Fahrten bzw. rund um die Uhr. Der Fahrtschreiber ist weder das einzige noch ein umfassendes Kontrollmittel; als solche dienen gemäss Art. 11 ARV vor allem die Arbeits- und Ruhezeitkontrolle (Art. 15 ARV) und das Arbeitsbuch (Art. 17 ARV). Die "Aufstellung über die Dauer des täglichen Dienstes am Lenkrad und der Lenkruhe", zu welcher der selbständigerwerbende Fahrzeugführer nach Art. 15 Abs. 3 ARV verpflichtet ist, muss als Nachweis für die Einhaltung der Ruhezeitvorschriften genügen. Die unrichtige Aufstellung ist in gleicher Weise strafbar wie die unkorrekte Bedienung des Fahrtschreibers (vgl. Art. 25 ARV). Dass die Einhaltung der Ruhezeit nicht aus den Aufzeichnungen des Fahrtschreibers ersichtlich sein muss, geht nicht zuletzt auch aus Art. 17 Abs. 4 ARV hervor: wo das Tagesblatt des Arbeitsbuches zu führen ist, d.h. bei Schadhaftigkeit oder ungenügender Aussagekraft des Fahrtschreibers (vgl. Art. 17 Abs. 2 ARV), hat der selbständigerwerbende Fahrzeugführer "lediglich den Dienst am Lenkrad laufend einzutragen"; er muss, anders als der unselbständigerwerbende, weder die übrige Arbeitszeit noch die Pausen und die Ruhezeit im Tagesblatt des Arbeitsbuches aufzeichnen.
C. war somit weder gestützt auf Art. 3 Abs. 4 VRV noch aufgrund der Chauffeurverordnung verpflichtet, auf den Privatfahrten mit seinem Taxi den Fahrtschreiber in Betrieb zu halten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich wird abgewiesen. | de | Art. 3 al. 4 OCR; art. 33 al. 3 OCE; ordonnance du 18 janvier 1966 sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules automobiles (ordonnance concernant les chauffeurs). Le chauffeur de taxi indépendant, qui n'exerce aucune autre activité lucrative dépendante, n'est tenu de faire fonctionner son tachygraphe lorsqu'il effectue une course privée ni au regard de l'art. 3 al. 4 OCR, ni à celui de l'ordonnance concernant les chauffeurs. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,182 | 106 IV 286 | 106 IV 286
Sachverhalt ab Seite 287
A.- C. ist selbständigerwerbender Taxifahrer in Zürich. Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich wirft ihm vor, er habe in der Zeit vom 1. Januar 1979 bis zum 10. Februar 1979 als Lenker seines Taxis auf dem Gebiet der Stadt Zürich den Fahrtschreiber nur bei Taxifahrten, nicht auch auf Privatfahrten in Betrieb gehalten und zudem am 2. Januar, 27. Januar und am 1. Februar 1979 nach jeweils fünfeinhalb Stunden Arbeitszeit die vorgeschriebene Ruhepause von mindestens einer halben Stunde nicht eingehalten. Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste ihn deswegen mit Verfügung vom 24. April 1979 wegen Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 4 VRV sowie Art. 6 der Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer (ARV; Chauffeurverordnung) und Art. 5 Abs. 2 der Sonderbestimmungen des Stadtrates über die Arbeits- und Ruhezeit der Taxiführer in der Stadt Zürich gestützt auf Art. 96 VRV und Art. 25 ARV mit Fr. 60.--.
B.- Der Gebüsste verlangte die gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich sprach C. daraufhin am 27. November 1979 der Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ARV in Verbindung mit Art. 14 und Art. 5 Abs. 2 der Sonderbestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit der Taxiführer in der Stadt Zürich schuldig (Nichteinhaltung der Ruhepause nach 5 1/2 Stunden Arbeitszeit) und büsste ihn deswegen mit Fr. 20.--. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 4 VRV (Betrieb des Fahrtschreibers) wurde C. freigesprochen.
Die vom Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Verurteilung des C. auch wegen Verletzung von Art. 3 Abs. 4 VRV verlangt wurde, wies die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. Juni 1980 ab.
C.- Das Polizeirichteramt führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der Beschluss des Obergerichts vom 13. Juni 1980 sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des C. auch wegen Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 4 VRV an die zuständige kantonale Behörde zurückzuweisen. Der Beschwerdeschrift ist die Fotokopie einer schriftlichen Rechtsauskunft der Hauptabteilung Strassenverkehr des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 4. Juli 1980 an die Stadtpolizei Zürich beigelegt.
C. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zu entscheiden ist die Frage, ob der selbständigerwerbende Taxiführer verpflichtet sei, den Fahrtschreiber auch auf Privatfahrten mit seinem Taxi in Betrieb zu halten. Der Beschwerdeführer bejaht eine solche Pflicht vor allem gestützt auf Art. 3 Abs. 4 VRV (in der Fassung gemäss Bundesratsbeschluss vom 27. August 1969 über administrative Ausführungsbestimmungen zum Strassenverkehrsgesetz), wonach der Fahrzeugführer den vorgeschriebenen Fahrtschreiber ständig in Betrieb zu halten und richtig zu bedienen hat. Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz verneinen sie namentlich unter Berufung auf Art. 13 Abs. 4 ARV, wonach selbständigerwerbende Fahrzeugführer nicht gehalten sind, die übrige Arbeitszeit mit dem Fahrtschreiber aufzuzeichnen.
2. a) Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. c der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (BAV) müssen leichte Motorwagen zum gewerbsmässigen Personentransport mit einem Fahrtschreiber zur Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit und zur Abklärung von Unfällen ausgerüstet sein. Der Fahrtschreiber hat demnach eine doppelte Funktion: er soll einerseits die Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Fahrzeugführer ermöglichen, anderseits der Abklärung von Unfällen dienen. Lediglich die Erreichung des letzteren dieser beiden Zwecke will Art. 3 Abs. 4 VRV sicherstellen; diese Bestimmung schreibt das ständige Inbetriebhalten und die richtige Bedienung des vorgeschriebenen Fahrtschreibers vor, damit im Falle eines Unfalles auch mittels dieses Instruments die Unfallursachen abgeklärt werden können. Die Erreichung des andern Zwecks des in Art. 33 Abs. 3 BAV vorgeschriebenen Fahrtschreibers (Kontrolle der Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeit) wird durch die einschlägigen Bestimmungen der Chauffeurverordnung sichergestellt. Auch das Bundesamt für Polizeiwesen scheint in seinem Bericht an die Stadtpolizei Zürich von dieser Doppelfunktion des Fahrtschreibers auszugehen, wenn es schreibt: "Beim nicht der ARV unterstellten Führer dient der Fahrtschreiber bloss als Mittel zur Unfallabklärung. Er hat daher bloss das passende Einlageblatt einzulegen und den Fahrtschreiber während der Fahrt in Betrieb zu halten. Beim der ARV unterstellten Führer dient der Fahrtschreiber der Unfallabklärung und der Arbeits- und Ruhezeitkontrolle, weshalb er sowohl während der Fahrt (Lenkzeit, Lenkpause) als auch bei Stillstand des Fahrzeugs (übrige Arbeitszeit, Arbeitspause) so in Betrieb zu halten ist, dass er die erwähnten Registrierungen liefert. Daher hat der Führer zusätzlich zu den Regeln von Art. 3 Abs. 4 VRV die Vorschriften von Art. 14 ARV zu beachten."
Aus der Stellung von Art. 3 Abs. 4 VRV im Abschnitt "Allgemeine Fahrregeln" und aus dem Randtitel zu Art. 3 VRV "Bedienung des Fahrzeugs" wird deutlich, dass diese Vorschrift sich an alle Fahrzeugführer richtet, gleichgültig ob sie der Chauffeurverordnung unterstellt seien oder nicht. In Art. 3 Abs. 4 VRV, der die mit Bundesratsbeschluss vom 27. August 1969 über administrative Ausführungsbestimmungen zum Strassenverkehrsgesetz aufgehobenen Abs. 1-3 von Art. 13 ARV ersetzt, fehlt, anders als in jenen aufgehobenen Bestimmungen (vgl. AS 1966 S. 44), bezeichnenderweise jeder Hinweis auf Arbeitgeber, Arbeitnehmer und arbeitsrechtliche Verhältnisse.
b) Der Grund für die Ausrüstung von Taxis mit Fahrtschreibern als Hilfsmittel der Unfallabklärung liegt - anders als bei den in Art. 33 Abs. 3 lit. a und b BAV erwähnten Fahrzeugen (schwere Motorwagen, gewerbliche zweiachsige Traktoren und Sattelschlepper mit einem Gesamtzugsgewicht von mehr als 5000 kg) - nicht in ihrer Beschaffenheit an sich, sondern darin, dass sie zum gewerbsmässigen Personentransport verwendet werden. Im Interesse der Taxikunden und damit der Öffentlichkeit sollen Unfälle, an welchen Taxis beteiligt sind, möglichst rasch und genau abgeklärt werden können; der Fahrtschreiber kann ein geeignetes Hilfsmittel dazu sein. Hingegen bilden Taxis ihrer Beschaffenheit nach keine höhere Gefahr für die Verkehrssicherheit als andere leichte Motorwagen; im Gegenteil: die leichten Motorwagen zum gewerbsmässigen Personentransport unterstehen einer jährlichen und nicht nur (wie die übrigen leichten Motorwagen) einer alle drei Jahre stattfindenden amtlichen Nachprüfung (Art. 83 Abs. 1 BAV). Soweit ein Taxi nicht als solches, d.h. zum gewerbsmässigen Personentransport eingesetzt ist, sondern für eine private Fahrt verwendet wird, kann die Pflicht zum Inbetriebhalten des Fahrtschreibers nur für Taxis nicht mit der Verkehrssicherheit und dem Bedürfnis nach erleichterter Unfallabklärung begründet werden. Da aber Art. 3 Abs. 4 VRV gerade die Erreichung dieser Zwecke sicherstellen will, kann die Verpflichtung, den in einem Taxi eingebauten Fahrtschreiber auch auf Privatfahrten in Betrieb zu halten, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht auf diese Bestimmung gestützt werden. Hingegen müssen nach dem Gesagten die Führer der in Art. 33 Abs. 3 lit. a und b BAV genannten Fahrzeuge (schwere Motorwagen, etc.) den Fahrtschreiber auf sämtlichen Fahrten in Betrieb halten, da der Einbau eines Fahrtschreibers als Hilfsmittel zur Unfallabklärung bei diesen Fahrzeugen wegen deren Beschaffenheit an sich vorgeschrieben ist. Der Führer eines solchen Fahrzeugs, der auf einer Fahrt den Fahrtschreiber nicht in Betrieb hält, macht sich daher auch dann nach Art. 3 Abs. 4 i.V.m. Art. 96 VRV strafbar, wenn er gemäss der Chauffeurverordnung als Selbständigerwerbender nicht zur Aufzeichnung der Fahrt mittels Fahrtschreiber verpflichtet ist.
Der Umstand, dass ein Taxi auch auf einer Privatfahrt beschädigt werden kann mit der Folge, dass es den erhöhten Sicherheitsanforderungen allenfalls nicht mehr genügt, vermag entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ebenfalls keine Pflicht zum Inbetriebhalten des Fahrtschreibers auf Privatfahrten mit dem Taxi zu begründen. Das Ausmass von Unfallschäden lässt sich keinesfalls allein aufgrund der Aufzeichnungen des Fahrtschreibers, sondern erst durch eine technische Kontrolle ausreichend feststellen. Abgesehen davon meldet die Polizei der Zulassungsbehörde die Fahrzeuge, die bei Unfällen starke Schäden erlitten haben oder bei Kontrollen erhebliche Mängel aufweisen (Art. 83 Abs. 5 BAV); die Zulassungsbehörde unterzieht das Fahrzeug einer Kontrollprüfung, wenn es wesentliche Änderungen erfuhr oder bei einem Unfall stark beschädigt wurde (Art. 83 Abs. 3 BAV). Bei der Prüfung der Frage, ob ein Schaden "stark" oder ein Mangel "erheblich" sei, können die Behörden der Tatsache Rechnung tragen, dass es sich beim betroffenen Fahrzeug um ein Taxi handelt.
3. Zu prüfen bleibt somit, ob sich die Pflicht, den Fahrtschreiber auf einer mit einem Taxi unternommenen Privatfahrt in Betrieb zu halten, aus den Bestimmungen der Chauffeurverordnung ergibt, welche die Bedienung des Fahrtschreibers als Instrument zur Kontrolle der Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeitvorschriften regeln.
a) Der Beschwerdegegner ist unbestrittenermassen selbständigerwerbender Fahrzeugführer und übt daneben keine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer aus. Die Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit (Art. 4-9 ARV) sind daher auf ihn nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 3 ARV). Hingegen gilt auch für ihn Art. 3 ARV, wonach der "Dienst am Lenkrad" neun Stunden im Tag und 45 Stunden in der Woche nicht überschreiten darf (Abs. 1), und wonach spätestens nach neun Stunden Dienst am Lenkrad, jedenfalls einmal innert 24 Stunden, eine "Lenkruhe" von neun zusammenhängenden Stunden einzuhalten ist (s. BGE 104 IV 264). Als Mittel zur Kontrolle der Einhaltung dieser Vorschriften dienen der Fahrtschreiber, die Arbeits- und Ruhezeitkontrolle und das Arbeitsbuch (Art. 11 ARV). Nach Art. 13 Abs. 4 ARV sind aber selbständigerwerbende Fahrzeugführer nicht gehalten, die "übrige Arbeitszeit" mit dem Fahrtschreiber aufzuzeichnen. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, diese Bestimmung betreffe nur die Arbeitszeit des selbständigerwerbenden Fahrzeugführers bei stillstehendem Fahrzeug und sage nichts darüber aus, ob der Fahrtschreiber auf Privatfahrten mit Taxis in Betrieb zu halten sei. Das Obergericht und der Einzelrichter in Strafsachen sowie der Beschwerdegegner ziehen demgegenüber aus Art. 13 Abs. 4 ARV den Schluss, dass der selbständigerwerbende Fahrzeugführer, wenn er schon die übrige Arbeitszeit nicht mit dem Fahrtschreiber aufzuzeichnen habe, erst recht auf Privatfahrten in der Freizeit und in den Ferien den Fahrtschreiber nicht in Betrieb halten müsse.
b) Die "übrige Arbeitszeit" des selbständigerwerbenden Fahrzeugführers wird in der Chauffeurverordnung nicht definiert und weder hinsichtlich der Art noch bezüglich der Dauer der Tätigkeit umschrieben. Fest steht einzig, dass unter die "übrige Arbeitszeit", also abgesehen vom "Dienst am Lenkrad", verschiedene Tätigkeiten fallen. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür (und auch der Beschwerdeführer vermag keine zu nennen), dass ein selbständigerwerbender Taxiführer während der übrigen Arbeitszeit sein Fahrzeug nicht verwenden dürfe, z.B. für Fahrten zum Arbeitsort. Die Behauptung des Bundesamtes für Polizeiwesen in seinem Bericht an die Stadtpolizei Zürich, "übrige Arbeitszeit" sei Arbeitszeit, die nicht "Lenkzeit" sei, findet in der Chauffeurverordnung keine Stütze. In Art. 17 Abs. 4 ARV, den das Bundesamt in diesem Zusammenhang anruft, wird die "übrige Arbeitszeit" nicht einer "Lenkzeit", sondern dem "Dienst am Lenkrad", was offensichtlich nicht dasselbe ist, gegenübergestellt. Auch in Art. 15 Abs. 3 und 3 Abs. 3 ARV ist nicht von einer "Lenkzeit", sondern vom "Dienst am Lenkrad" die Rede. Der selbständigerwerbende Taxiführer, der daneben etwa als Kaufmann Geschäfte treibt (was ihm die Chauffeurverordnung nicht verbietet), und dazu sein Taxi als Transportmittel benützt, tut dabei nicht "Dienst am Lenkrad", sondern verrichtet eine unter die "übrige Arbeitszeit" fallende Tätigkeit. Diese Arbeitszeit muss er nach Art. 13 Abs. 4 ARV nicht mit dem Fahrtschreiber aufzeichnen. Zwar können nach Art. 20 Abs. 1 ARV die Kantone oder die von ihnen ermächtigten Gemeinden für Taxiführer in städtischen Verhältnissen anstelle von Art. 4-9 und 15-17 ARV andere Bestimmungen aufstellen und diese auch für selbständigerwerbende Taxiführer anwendbar erklären mit der Folge, dass allfällige kantonale Höchstarbeitszeitvorschriften auch für selbständigerwerbende Taxiführer gelten. Auch in diesem Fall ist der selbständigerwerbende Taxiführer aber nicht zur Aufzeichnung der übrigen Arbeitszeit mit dem Fahrtschreiber verpflichtet, da Art. 13 Abs. 4 ARV in Art. 20 Abs. 1 ARV gerade nicht aufgeführt wird und die Kantone daher keine von Art. 13 Abs. 4 ARV abweichenden Regeln aufstellen können. Zudem vermöchten solche Aufzeichnungen auch gar nicht eine zuverlässige Kontrolle der gesamten Arbeitszeit zu gewährleisten.
Der selbständigerwerbende Taxiführer hat demnach entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch unter dem Gesichtspunkt der Arbeits- und Ruhezeitkontrolle nicht auf allen Fahrten mit seinem Taxi den Fahrtschreiber in Betrieb zu halten. Wenn er aber schon Fahrten im Rahmen seiner unter die "übrige Arbeitszeit" fallenden Tätigkeiten nicht aufzeichnen muss, so fehlt diese Verpflichtung, wie die Vorinstanz und der Beschwerdegegner zutreffend ausführen, erst recht für Fahrten in der Freizeit und in den Ferien. Der Beschwerdeführer behält denn auch selber den Fall der mehrtägigen Verwendung des Taxis als Privatfahrzeug, z.B. für eine Ferienfahrt, vor. Im Bericht des Bundesamtes für Polizeiwesen an die Stadtpolizei Zürich, auf den der Beschwerdeführer sich beruft, wird dazu ausgeführt, "selbstverständlich wäre es unbillig zu verlangen", dass der Fahrtschreiber auch auf solchen Fahrten in Betrieb gehalten und richtig bedient werden müsste. "In einem solchen Fall wird der Taxiführer der Vollzugsbehörde seine Ferienabwesenheit und seine Ferienrückkehr melden." Abgesehen davon, dass sowohl das Kriterium der "mehrtägigen Verwendung" wie auch die Modalitäten der An- und Abmeldung unbestimmt sind und daher Unsicherheiten schaffen, besteht weder für die zugebilligte Ausnahmeregelung noch insbesondere für die Meldepflicht, die in die verfassungsmässigen Rechte des Taxiführers eingreift, eine gesetzliche Grundlage. Die Zubilligung einer Ausnahmeregelung für die mehrtägige Verwendung eines Taxis als Privatfahrzeug zeigt, wie der Beschwerdegegner zutreffend ausführt, mit aller Deutlichkeit die Schwäche der Argumentation des Beschwerdeführers.
Am Ergebnis, dass der selbständigerwerbende Taxiführer lediglich auf den durch den gewerbsmässigen Personentransport bedingten Fahrten den Fahrtschreiber als Instrument der Arbeits- und Ruhezeitkontrolle in Betrieb halten muss, ändert nichts, dass auch der selbständigerwerbende Taxiführer an jenen Tagen, an welchen er "Dienst am Lenkrad" verrichtet, eine Lenkruhe von neun zusammenhängenden Stunden einhalten muss (Art. 3 Abs. 3 ARV). Aus dieser Verpflichtung bzw. der Notwendigkeit der Kontrolle ihrer Einhaltung folgt keineswegs zwingend die Pflicht zum Inbetriebhalten des Fahrtschreibers auf sämtlichen Fahrten bzw. rund um die Uhr. Der Fahrtschreiber ist weder das einzige noch ein umfassendes Kontrollmittel; als solche dienen gemäss Art. 11 ARV vor allem die Arbeits- und Ruhezeitkontrolle (Art. 15 ARV) und das Arbeitsbuch (Art. 17 ARV). Die "Aufstellung über die Dauer des täglichen Dienstes am Lenkrad und der Lenkruhe", zu welcher der selbständigerwerbende Fahrzeugführer nach Art. 15 Abs. 3 ARV verpflichtet ist, muss als Nachweis für die Einhaltung der Ruhezeitvorschriften genügen. Die unrichtige Aufstellung ist in gleicher Weise strafbar wie die unkorrekte Bedienung des Fahrtschreibers (vgl. Art. 25 ARV). Dass die Einhaltung der Ruhezeit nicht aus den Aufzeichnungen des Fahrtschreibers ersichtlich sein muss, geht nicht zuletzt auch aus Art. 17 Abs. 4 ARV hervor: wo das Tagesblatt des Arbeitsbuches zu führen ist, d.h. bei Schadhaftigkeit oder ungenügender Aussagekraft des Fahrtschreibers (vgl. Art. 17 Abs. 2 ARV), hat der selbständigerwerbende Fahrzeugführer "lediglich den Dienst am Lenkrad laufend einzutragen"; er muss, anders als der unselbständigerwerbende, weder die übrige Arbeitszeit noch die Pausen und die Ruhezeit im Tagesblatt des Arbeitsbuches aufzeichnen.
C. war somit weder gestützt auf Art. 3 Abs. 4 VRV noch aufgrund der Chauffeurverordnung verpflichtet, auf den Privatfahrten mit seinem Taxi den Fahrtschreiber in Betrieb zu halten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich wird abgewiesen. | de | Art. 3 cpv. 4 ONCS; art. 33 cpv. 3 OCE; ordinanza del 18 gennaio 1966 sulla durata del lavoro e del riposo dei conducenti professionali di veicoli a motore (ordinanza per gli autisti). L'autista di tassi indipendente, che non esercita alcun'altra attività dipendente, non è tenuto in base all'art. 3 cpv. 4 ONCS né in base all'ordinanza per gli autisti a far funzionare l'odocronografo quando effettua una corsa privata. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,183 | 106 IV 295 | 106 IV 295
Sachverhalt ab Seite 295
A.- Etwa vom 6. August bis Ende September 1977 beteiligte sich Hedwig E. am Rauschgifthandel ihres Freundes K. Dieser hatte erhebliche Mengen Haschisch und Heroin in die Schweiz eingeführt, in der Wohnung des M. gelagert und durch ihn weiterverbreiten lassen. Hedwig E. besorgte für K. vorwiegend das Inkasso. So nahm sie von M. am 19. und 21. September 1977 insgesamt Fr. 10'000.-- für von K. gelieferte Betäubungsmittel entgegen, verbrauchte davon rund Fr. 3'000.-- für persönliche Bedürfnisse und übergab den Rest in Istanbul ihrem Freund K. Ebenfalls im September 1977 nahm sie von O. eine Stereoanlage im Wert von ca. Fr. 2'200.-- entgegen als Entgelt für von K. geliefertes Haschisch.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Hedwig E. der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und Ziff. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) schuldig und verurteilte sie zu 12 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Verurteilte Rückweisung der Sache zum Freispruch.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Angeklagte macht, wie schon vor Obergericht, geltend, ihre Handlung, die Entgegennahme von Geld als Bezahlung für Drogen, falle nicht unter den Tatbestand des Verkaufens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG. Verkaufen bestehe einerseits im Abschluss des Vertrages durch gegenseitige Willensäusserung der Parteien. Weiter gehöre dazu die Erfüllung der Pflicht gemäss Kaufvertrag, die Besitzesübereignung. Die Bezahlung des Kaufpreises hingegen gehöre nicht zum Begriff des Verkaufes. Die Forderung könne auch auf andere Art zum Erlöschen kommen (Verrechnung, Vereinigung, Verjährung). Mit der Besitzübergabe sei deshalb der Straftatbestand erfüllt, unabhängig davon, ob der Erwerber im nachhinein noch eine Geldzahlung leiste oder nicht.
Wie das Obergericht unter Berufung auf SCHULTZ (Allg. Teil I S. 124 f.) und BGE 99 IV 124 zutreffend ausführt, ist Vollendung eines Deliktes gegeben, wenn alle allgemeinen Voraussetzungen der Strafbarkeit und alle echten Merkmale des in Frage stehenden gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht sind. Indessen ist Mitwirkung eines Dritten an der Tat auch nach deren Vollendung noch möglich, nämlich bis zur Beendigung. Letztere tritt ein, wenn nach Erfüllung aller objektiven Tatbestandsmerkmale die Umstände verwirklicht sind, die der Täter nach der betreffenden Strafnorm beabsichtigt haben muss, oder wenn bei frühzeitiger Vollendung das dieser nachfolgende Verhalten zur weiteren Beeinträchtigung des verletzten Rechtsgutes beiträgt.
Mit der Vereinbarung des Kaufpreises und der Abgabe der Drogen an den Käufer ist die Tathandlung des Verkaufens vollendet. Es wäre abwegig, Vollendung erst mit Entgegennahme des Entgeltes anzunehmen und denjenigen, der vom Käufer um die vereinbarte Gegenleistung geprellt wird, nur wegen Versuches zu bestrafen. Damit ist aber noch nichts über die Beendigung der Tat gesagt. Dem Verkäufer geht es nicht nur um die Abgabe der Drogen, sondern hauptsächlich um die Erzielung eines Gewinnes. Die Behauptung, die Bezahlung der Kaufpreisforderung gehöre nicht begriffswesentlich zum Verkauf, geht an der Sache vorbei. Dass das Obligationenrecht neben der Zahlung noch andere Erlöschensgründe kennt, ist hier ohne Belang. Durch Abschluss eines Kaufvertrages verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer die Sache zu übergeben und ihm Eigentum daran zu verschaffen; letzterer verpflichtet sich zur Zahlung des Kaufpreises und zur Abnahme der Kaufsache. Obschon es sich beim Drogenkauf um ein nichtiges Rechtsgeschäft (Art. 20 OR) handelt und obligationenrechtliche Überlegungen für die Auslegung eines Straftatbestandes nicht entscheidend sein können, ist doch festzustellen, dass diese zivilrechtliche Definition des Kaufvertrages der obigen Auslegung des Verkaufens im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes nicht widerspricht.
Somit ist die Tat erst mit der Entgegennahme des Kaufpreises beendet. Infolgedessen ist im Stadium zwischen Übergabe der Betäubungsmittel und ihrer Bezahlung noch Mitwirkung eines Dritten in Form von Gehilfenschaft oder Mittäterschaft möglich. Dies umso mehr, als nichts dafür spricht, dass die bewusste Entgegennahme und Weiterleitung des Geldes an den Verkäufer straflos bleiben sollte. Vielmehr will das Betäubungsmittelgesetz alle Phasen des Rauschgifthandels treffen, um ihn möglichst wirkungsvoll zu bekämpfen.
Indem die Beschwerdeführerin von M. Fr. 10'000.-- und von O. eine Stereoanlage im Wert von ca. Fr. 2'200.-- als Zahlung für Betäubungsmittel entgegennahm, hat sie am Verkauf von Drogen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG mitgewirkt. Dass sie vorsätzlich handelte, stellt das Obergericht verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP, BGE 104 IV 36 E. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und Ziff. 2 lit. a BetmG. Zwischen der Übergabe der Betäubungsmittel und ihrer Bezahlung ist noch Mitwirkung eines Dritten in Form von Gehilfenschaft oder Mittäterschaft möglich, insbesondere durch die bewusste Entgegennahme und Weiterleitung des Kaufpreises an den Verkäufer. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,184 | 106 IV 295 | 106 IV 295
Sachverhalt ab Seite 295
A.- Etwa vom 6. August bis Ende September 1977 beteiligte sich Hedwig E. am Rauschgifthandel ihres Freundes K. Dieser hatte erhebliche Mengen Haschisch und Heroin in die Schweiz eingeführt, in der Wohnung des M. gelagert und durch ihn weiterverbreiten lassen. Hedwig E. besorgte für K. vorwiegend das Inkasso. So nahm sie von M. am 19. und 21. September 1977 insgesamt Fr. 10'000.-- für von K. gelieferte Betäubungsmittel entgegen, verbrauchte davon rund Fr. 3'000.-- für persönliche Bedürfnisse und übergab den Rest in Istanbul ihrem Freund K. Ebenfalls im September 1977 nahm sie von O. eine Stereoanlage im Wert von ca. Fr. 2'200.-- entgegen als Entgelt für von K. geliefertes Haschisch.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Hedwig E. der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und Ziff. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) schuldig und verurteilte sie zu 12 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Verurteilte Rückweisung der Sache zum Freispruch.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Angeklagte macht, wie schon vor Obergericht, geltend, ihre Handlung, die Entgegennahme von Geld als Bezahlung für Drogen, falle nicht unter den Tatbestand des Verkaufens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG. Verkaufen bestehe einerseits im Abschluss des Vertrages durch gegenseitige Willensäusserung der Parteien. Weiter gehöre dazu die Erfüllung der Pflicht gemäss Kaufvertrag, die Besitzesübereignung. Die Bezahlung des Kaufpreises hingegen gehöre nicht zum Begriff des Verkaufes. Die Forderung könne auch auf andere Art zum Erlöschen kommen (Verrechnung, Vereinigung, Verjährung). Mit der Besitzübergabe sei deshalb der Straftatbestand erfüllt, unabhängig davon, ob der Erwerber im nachhinein noch eine Geldzahlung leiste oder nicht.
Wie das Obergericht unter Berufung auf SCHULTZ (Allg. Teil I S. 124 f.) und BGE 99 IV 124 zutreffend ausführt, ist Vollendung eines Deliktes gegeben, wenn alle allgemeinen Voraussetzungen der Strafbarkeit und alle echten Merkmale des in Frage stehenden gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht sind. Indessen ist Mitwirkung eines Dritten an der Tat auch nach deren Vollendung noch möglich, nämlich bis zur Beendigung. Letztere tritt ein, wenn nach Erfüllung aller objektiven Tatbestandsmerkmale die Umstände verwirklicht sind, die der Täter nach der betreffenden Strafnorm beabsichtigt haben muss, oder wenn bei frühzeitiger Vollendung das dieser nachfolgende Verhalten zur weiteren Beeinträchtigung des verletzten Rechtsgutes beiträgt.
Mit der Vereinbarung des Kaufpreises und der Abgabe der Drogen an den Käufer ist die Tathandlung des Verkaufens vollendet. Es wäre abwegig, Vollendung erst mit Entgegennahme des Entgeltes anzunehmen und denjenigen, der vom Käufer um die vereinbarte Gegenleistung geprellt wird, nur wegen Versuches zu bestrafen. Damit ist aber noch nichts über die Beendigung der Tat gesagt. Dem Verkäufer geht es nicht nur um die Abgabe der Drogen, sondern hauptsächlich um die Erzielung eines Gewinnes. Die Behauptung, die Bezahlung der Kaufpreisforderung gehöre nicht begriffswesentlich zum Verkauf, geht an der Sache vorbei. Dass das Obligationenrecht neben der Zahlung noch andere Erlöschensgründe kennt, ist hier ohne Belang. Durch Abschluss eines Kaufvertrages verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer die Sache zu übergeben und ihm Eigentum daran zu verschaffen; letzterer verpflichtet sich zur Zahlung des Kaufpreises und zur Abnahme der Kaufsache. Obschon es sich beim Drogenkauf um ein nichtiges Rechtsgeschäft (Art. 20 OR) handelt und obligationenrechtliche Überlegungen für die Auslegung eines Straftatbestandes nicht entscheidend sein können, ist doch festzustellen, dass diese zivilrechtliche Definition des Kaufvertrages der obigen Auslegung des Verkaufens im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes nicht widerspricht.
Somit ist die Tat erst mit der Entgegennahme des Kaufpreises beendet. Infolgedessen ist im Stadium zwischen Übergabe der Betäubungsmittel und ihrer Bezahlung noch Mitwirkung eines Dritten in Form von Gehilfenschaft oder Mittäterschaft möglich. Dies umso mehr, als nichts dafür spricht, dass die bewusste Entgegennahme und Weiterleitung des Geldes an den Verkäufer straflos bleiben sollte. Vielmehr will das Betäubungsmittelgesetz alle Phasen des Rauschgifthandels treffen, um ihn möglichst wirkungsvoll zu bekämpfen.
Indem die Beschwerdeführerin von M. Fr. 10'000.-- und von O. eine Stereoanlage im Wert von ca. Fr. 2'200.-- als Zahlung für Betäubungsmittel entgegennahm, hat sie am Verkauf von Drogen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG mitgewirkt. Dass sie vorsätzlich handelte, stellt das Obergericht verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP, BGE 104 IV 36 E. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 19 ch. 1 al. 4 et ch. 2 litt. a LStup. Entre la remise de la drogue et le paiement, il y a place pour la coopération d'un tiers, coauteur ou complice, qui par exemple se charge, en connaissance de cause, de recevoir le prix de la drogue et de le remettre au vendeur. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,185 | 106 IV 295 | 106 IV 295
Sachverhalt ab Seite 295
A.- Etwa vom 6. August bis Ende September 1977 beteiligte sich Hedwig E. am Rauschgifthandel ihres Freundes K. Dieser hatte erhebliche Mengen Haschisch und Heroin in die Schweiz eingeführt, in der Wohnung des M. gelagert und durch ihn weiterverbreiten lassen. Hedwig E. besorgte für K. vorwiegend das Inkasso. So nahm sie von M. am 19. und 21. September 1977 insgesamt Fr. 10'000.-- für von K. gelieferte Betäubungsmittel entgegen, verbrauchte davon rund Fr. 3'000.-- für persönliche Bedürfnisse und übergab den Rest in Istanbul ihrem Freund K. Ebenfalls im September 1977 nahm sie von O. eine Stereoanlage im Wert von ca. Fr. 2'200.-- entgegen als Entgelt für von K. geliefertes Haschisch.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Hedwig E. der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und Ziff. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) schuldig und verurteilte sie zu 12 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Verurteilte Rückweisung der Sache zum Freispruch.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Angeklagte macht, wie schon vor Obergericht, geltend, ihre Handlung, die Entgegennahme von Geld als Bezahlung für Drogen, falle nicht unter den Tatbestand des Verkaufens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG. Verkaufen bestehe einerseits im Abschluss des Vertrages durch gegenseitige Willensäusserung der Parteien. Weiter gehöre dazu die Erfüllung der Pflicht gemäss Kaufvertrag, die Besitzesübereignung. Die Bezahlung des Kaufpreises hingegen gehöre nicht zum Begriff des Verkaufes. Die Forderung könne auch auf andere Art zum Erlöschen kommen (Verrechnung, Vereinigung, Verjährung). Mit der Besitzübergabe sei deshalb der Straftatbestand erfüllt, unabhängig davon, ob der Erwerber im nachhinein noch eine Geldzahlung leiste oder nicht.
Wie das Obergericht unter Berufung auf SCHULTZ (Allg. Teil I S. 124 f.) und BGE 99 IV 124 zutreffend ausführt, ist Vollendung eines Deliktes gegeben, wenn alle allgemeinen Voraussetzungen der Strafbarkeit und alle echten Merkmale des in Frage stehenden gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht sind. Indessen ist Mitwirkung eines Dritten an der Tat auch nach deren Vollendung noch möglich, nämlich bis zur Beendigung. Letztere tritt ein, wenn nach Erfüllung aller objektiven Tatbestandsmerkmale die Umstände verwirklicht sind, die der Täter nach der betreffenden Strafnorm beabsichtigt haben muss, oder wenn bei frühzeitiger Vollendung das dieser nachfolgende Verhalten zur weiteren Beeinträchtigung des verletzten Rechtsgutes beiträgt.
Mit der Vereinbarung des Kaufpreises und der Abgabe der Drogen an den Käufer ist die Tathandlung des Verkaufens vollendet. Es wäre abwegig, Vollendung erst mit Entgegennahme des Entgeltes anzunehmen und denjenigen, der vom Käufer um die vereinbarte Gegenleistung geprellt wird, nur wegen Versuches zu bestrafen. Damit ist aber noch nichts über die Beendigung der Tat gesagt. Dem Verkäufer geht es nicht nur um die Abgabe der Drogen, sondern hauptsächlich um die Erzielung eines Gewinnes. Die Behauptung, die Bezahlung der Kaufpreisforderung gehöre nicht begriffswesentlich zum Verkauf, geht an der Sache vorbei. Dass das Obligationenrecht neben der Zahlung noch andere Erlöschensgründe kennt, ist hier ohne Belang. Durch Abschluss eines Kaufvertrages verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer die Sache zu übergeben und ihm Eigentum daran zu verschaffen; letzterer verpflichtet sich zur Zahlung des Kaufpreises und zur Abnahme der Kaufsache. Obschon es sich beim Drogenkauf um ein nichtiges Rechtsgeschäft (Art. 20 OR) handelt und obligationenrechtliche Überlegungen für die Auslegung eines Straftatbestandes nicht entscheidend sein können, ist doch festzustellen, dass diese zivilrechtliche Definition des Kaufvertrages der obigen Auslegung des Verkaufens im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes nicht widerspricht.
Somit ist die Tat erst mit der Entgegennahme des Kaufpreises beendet. Infolgedessen ist im Stadium zwischen Übergabe der Betäubungsmittel und ihrer Bezahlung noch Mitwirkung eines Dritten in Form von Gehilfenschaft oder Mittäterschaft möglich. Dies umso mehr, als nichts dafür spricht, dass die bewusste Entgegennahme und Weiterleitung des Geldes an den Verkäufer straflos bleiben sollte. Vielmehr will das Betäubungsmittelgesetz alle Phasen des Rauschgifthandels treffen, um ihn möglichst wirkungsvoll zu bekämpfen.
Indem die Beschwerdeführerin von M. Fr. 10'000.-- und von O. eine Stereoanlage im Wert von ca. Fr. 2'200.-- als Zahlung für Betäubungsmittel entgegennahm, hat sie am Verkauf von Drogen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG mitgewirkt. Dass sie vorsätzlich handelte, stellt das Obergericht verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP, BGE 104 IV 36 E. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 19 n. 1 cpv. 4 e n. 2 lett. a LS. Tra la consegna del prodotto stupefacente e il suo pagamento è possibile che un terzo cooperi quale correo o complice, ad esempio, prestandosi consapevolmente a ricevere il prezzo dello stupefacente e a farlo pervenire al venditore. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,186 | 106 IV 298 | 106 IV 298
Sachverhalt ab Seite 298
A.- La société I. S.A. exploite dans le canton de Vaud plusieurs magasins spécialisés dans la vente à prix réduits d'appareils photographiques, téléviseurs, etc. La société est contrôlée par I. Holding S.A., dont le siège social est à Fribourg et dont T. préside le conseil d'administration.
Au début de l'année 1978, I. S.A. a fait distribuer en Suisse romande 70'000 cartes postales donnant droit à un rabais de 10% sur tout achat à partir de 100 fr., rabais valable du 7 au 28 février 1978. Près de 26'000 cartes ont été distribuées dans le canton de Vaud. T. était au courant de cette campagne publicitaire et il en prend la responsabilité. Il fait cependant valoir que les destinataires figuraient sur le fichier de l'entreprise et avaient tous été clients d'I. S.A.
B.- Le 23 octobre 1978, à la suite d'une dénonciation du Service de la police administrative du canton de Vaud, le juge informateur itinérant a condamné T. à une amende de 1000 fr., avec délai d'épreuve et de radiation d'une année. T. ayant fait opposition à cette ordonnance, le Tribunal de police du district de Lausanne confirma cette condamnation le 10 septembre 1979, en considérant que l'accusé avait contrevenu par négligence à l'art. 20 al. 1 lettre a de l'OL.
Statuant le 5 novembre 1979 sur le recours déposé par T., la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a maintenu la décision qui précède.
C.- T. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Arguant de la violation des art. 17 LCD et 1 OL, il conclut à libération. Il estime en effet que les dispositions précitées ne sauraient trouver application en l'espèce, dès lors qu'il n'y a pas eu "annonce publique", et cela même s'il n'est pas contesté qu'il y ait eu offre d'"avantages momentanés".
Tant l'autorité cantonale que le Ministère public déclarent se référer purement et simplement aux considérants de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon le recourant, ce qui fait "l'annonce publique", ce n'est pas le nombre de personnes touchées, mais la manière dont l'auteur s'est adressé à elles. Il ne saurait en conséquence y avoir "annonce publique" là où les personnes visées ont été atteintes par des notifications individuelles, intervenues à la suite d'un choix fondé sur les caractéristiques personnelles de chaque destinataire. Tel serait le cas en l'espèce où les cartes litigieuses, qui portaient de surcroît la mention "personnel, pas transmissible!", ont été envoyées expressément et nommément aux clients de la Société I. S.A. En revanche, il y aurait "annonce publique" au regard de la loi lorsque la notification intervient collectivement, l'identité des personnes touchées dépendant alors du seul hasard.
2. a) Il est malaisé de tracer une frontière nette et objective entre les annonces "publiques" et celles qui ne le sont pas.
Le Tribunal supérieur de Zurich a amorcé une solution en considérant, le 1er juillet 1957, dans le cadre de l'art. 152 CP (BJP 1957 no 200) qu'une publication est faite au public aussitôt qu'un nombre non limité de personnes peut en prendre connaissance, par hasard. Ce point de vue se rapproche de celui de la jurisprudence allemande relative au § 186 du Code pénal allemand, pour laquelle une diffamation est rendue publique "wenn sie von einem grösseren, individuell nicht begrenzten und durch nähere Beziehung nicht verbundenen Personenkreis unmittelbar wahrgenommen werden kann" (cf. Commentaire de SCHÖNKE/SCHRÖDER no 19).
b) On ne saurait toutefois prendre l'expression "cercle non déterminé de personnes" au pied de la lettre sans s'exposer à vider de leur substance les dispositions légales qui font appel à la notion de communication ou d'annonces faites au public. En effet, les moyens techniques modernes rendent extrêmement facile, le recourant le dit lui-même, la communication individualisée d'écrits en réalité destinés à tous: il suffit d'ailleurs d'ouvrir sa boîte aux lettres pour s'en persuader. Il n'existe dès lors aucun critère objectif permettant de caractériser la communication intervenue à titre proprement individuel et personnel lorsqu'elle touche un grand nombre d'individus. C'est pourquoi la doctrine fait appel à des critères subjectifs et ne sépare des communications et annonces faites au public que les "private Mitteilungen und Auskünfte an einzelne Personen" (THORMANN/VON OVERBECK, n. 5 ad art. 152), les "communications... à quelques personnes déterminées seulement" (LOGOZ, n. 2 a, p. 167, ad art. 152), la "private Auskunft an einzelne Personen" (GERMANN, Verbrechen, n. 4, p. 283, ad art. 152, ainsi que STRATENWERTH, part. spéc. I p. 248 infra). Une position analogue existe dans la doctrine italienne relative à l'art. 501 CPI, pour laquelle seule n'est pas punissable la communication "fatta in via reservata ad una persona o a un numero ristrettissimo di persone" (ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, part. spéc., t. XV p. 845; V. MANZINI, Trattato, t. VII, no 2439 III p. 39) et française (cf. Encyclopédie DALLOZ, Droit commercial, vol. 4, sous "Publicité mensongère" no 14).
c) Si l'on admet que la notion de "communications et annonces faites au public" doit être interprétée extensivement, le Conseil fédéral n'a nullement excédé le large pouvoir d'appréciation qui est le sien (cf. ATF 101 Ib 144 ss), lorsqu'à l'art. 1 al. 2 OL qui est fondé sur l'art. 17 al. 4 LCD, il a qualifié d'annonces publiques celles "faites par le moyen de la presse... de lettres ou cartes répandues dans un grand cercle d'acheteurs, de journaux destinés à la clientèle... ou par tout autre procédé approprié". Le recourant ne le conteste d'ailleurs pas. Or il ressort expressément de cette disposition que l'envoi de cartes répandues dans un grand cercle d'acheteurs constitue une annonce publique au même titre que l'envoi de journaux destinés à la clientèle, envoi qui intervient le plus souvent par la poste et qui nécessite alors l'indication de l'adresse de chaque destinataire qui est ainsi individualisé. Il s'ensuit que le fait pour des cartes d'être adressées nommément à des personnes dont le cercle est strictement délimité par la liste d'adressage ne leur enlève nullement le caractère d'annonce publique. La circulaire explicative du 16 avril 1947 (FF 1947 II 73) qui a été publiée en même temps que l'OL ne permet pas de tirer d'autres conclusions. En effet, on ne saurait assimiler les lettres ou cartes répandues dans un grand cercle d'acheteurs à celles "adressées à certains clients personnellement" qui ne sont pas considérées comme des annonces publiques: les premières sont, comme en l'espèce, adressées à une clientèle choisie in abstracto, tandis que les secondes sont envoyées à des clients bien précis, choisis en fonction de leurs besoins spécifiques et personnels que l'expéditeur connaît individuellement.
d) La jurisprudence a jusqu'ici également donné une interprétation large de l'annonce publique. Ainsi, dans un arrêt Krause du 14 juin 1957, un envoi par la poste de 50'000 cartes de clients à des destinataires résidant avant tout dans le canton et la ville de Zurich a-t-il été qualifié d'annonce publique. De même on peut lire aux ATF 92 IV 149, en confirmation expresse de l'arrêt qui précède, qu'une telle annonce ne doit pas nécessairement être adressée au public en général ou à un cercle indéterminé de personnes, mais qu'elle peut consister en une communication faite à des personnes déterminées, mais dont le nombre est important, par exemple à une classe précise de clientèle ou à des clients déjà connus. Il n'y a aucun motif de revenir sur cette jurisprudence.
e) Il est vrai que sur les cartes en cause figure la mention "Personnel, pas transmissible". Ce point est toutefois dénué de toute pertinence, car le grand nombre même des destinataires (26'000) et l'impossibilité pratique dans laquelle l'expéditeur se serait trouvé de vérifier le respect de sa volonté suffit à démontrer que l'on se trouve devant une véritable clause de style destinée à donner le change à l'autorité. Comment en effet s'assurer que seul l'un des destinataires présentera la carte octroyant un rabais de 10% dans l'une des succursales de la chaîne, si la présentation simultanée d'un document établissant l'identité du porteur n'est pas exigée? Et comment une telle présentation pourra-t-elle être exigée si cela n'est pas annoncé sur la carte même? Il y a lieu de faire application ici mutatis mutandis des considérants émis aux ATF 92 IV 150 lettre b.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté. | fr | Art. 17 UWG, Art. 1 AO. Individuelle oder individualisierte Ankündigungen stellen eine öffentliche Ankündigung dar, wenn sie an eine grosse Zahl von Personen gerichtet werden. Daran ändert nichts ein Vermerk wie "persönlich, nicht übertragbar", wenn die Zahl der Adressaten jede ernsthafte Kontrolle ihrer Identität ausschliesst. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-298%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,187 | 106 IV 298 | 106 IV 298
Sachverhalt ab Seite 298
A.- La société I. S.A. exploite dans le canton de Vaud plusieurs magasins spécialisés dans la vente à prix réduits d'appareils photographiques, téléviseurs, etc. La société est contrôlée par I. Holding S.A., dont le siège social est à Fribourg et dont T. préside le conseil d'administration.
Au début de l'année 1978, I. S.A. a fait distribuer en Suisse romande 70'000 cartes postales donnant droit à un rabais de 10% sur tout achat à partir de 100 fr., rabais valable du 7 au 28 février 1978. Près de 26'000 cartes ont été distribuées dans le canton de Vaud. T. était au courant de cette campagne publicitaire et il en prend la responsabilité. Il fait cependant valoir que les destinataires figuraient sur le fichier de l'entreprise et avaient tous été clients d'I. S.A.
B.- Le 23 octobre 1978, à la suite d'une dénonciation du Service de la police administrative du canton de Vaud, le juge informateur itinérant a condamné T. à une amende de 1000 fr., avec délai d'épreuve et de radiation d'une année. T. ayant fait opposition à cette ordonnance, le Tribunal de police du district de Lausanne confirma cette condamnation le 10 septembre 1979, en considérant que l'accusé avait contrevenu par négligence à l'art. 20 al. 1 lettre a de l'OL.
Statuant le 5 novembre 1979 sur le recours déposé par T., la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a maintenu la décision qui précède.
C.- T. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Arguant de la violation des art. 17 LCD et 1 OL, il conclut à libération. Il estime en effet que les dispositions précitées ne sauraient trouver application en l'espèce, dès lors qu'il n'y a pas eu "annonce publique", et cela même s'il n'est pas contesté qu'il y ait eu offre d'"avantages momentanés".
Tant l'autorité cantonale que le Ministère public déclarent se référer purement et simplement aux considérants de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon le recourant, ce qui fait "l'annonce publique", ce n'est pas le nombre de personnes touchées, mais la manière dont l'auteur s'est adressé à elles. Il ne saurait en conséquence y avoir "annonce publique" là où les personnes visées ont été atteintes par des notifications individuelles, intervenues à la suite d'un choix fondé sur les caractéristiques personnelles de chaque destinataire. Tel serait le cas en l'espèce où les cartes litigieuses, qui portaient de surcroît la mention "personnel, pas transmissible!", ont été envoyées expressément et nommément aux clients de la Société I. S.A. En revanche, il y aurait "annonce publique" au regard de la loi lorsque la notification intervient collectivement, l'identité des personnes touchées dépendant alors du seul hasard.
2. a) Il est malaisé de tracer une frontière nette et objective entre les annonces "publiques" et celles qui ne le sont pas.
Le Tribunal supérieur de Zurich a amorcé une solution en considérant, le 1er juillet 1957, dans le cadre de l'art. 152 CP (BJP 1957 no 200) qu'une publication est faite au public aussitôt qu'un nombre non limité de personnes peut en prendre connaissance, par hasard. Ce point de vue se rapproche de celui de la jurisprudence allemande relative au § 186 du Code pénal allemand, pour laquelle une diffamation est rendue publique "wenn sie von einem grösseren, individuell nicht begrenzten und durch nähere Beziehung nicht verbundenen Personenkreis unmittelbar wahrgenommen werden kann" (cf. Commentaire de SCHÖNKE/SCHRÖDER no 19).
b) On ne saurait toutefois prendre l'expression "cercle non déterminé de personnes" au pied de la lettre sans s'exposer à vider de leur substance les dispositions légales qui font appel à la notion de communication ou d'annonces faites au public. En effet, les moyens techniques modernes rendent extrêmement facile, le recourant le dit lui-même, la communication individualisée d'écrits en réalité destinés à tous: il suffit d'ailleurs d'ouvrir sa boîte aux lettres pour s'en persuader. Il n'existe dès lors aucun critère objectif permettant de caractériser la communication intervenue à titre proprement individuel et personnel lorsqu'elle touche un grand nombre d'individus. C'est pourquoi la doctrine fait appel à des critères subjectifs et ne sépare des communications et annonces faites au public que les "private Mitteilungen und Auskünfte an einzelne Personen" (THORMANN/VON OVERBECK, n. 5 ad art. 152), les "communications... à quelques personnes déterminées seulement" (LOGOZ, n. 2 a, p. 167, ad art. 152), la "private Auskunft an einzelne Personen" (GERMANN, Verbrechen, n. 4, p. 283, ad art. 152, ainsi que STRATENWERTH, part. spéc. I p. 248 infra). Une position analogue existe dans la doctrine italienne relative à l'art. 501 CPI, pour laquelle seule n'est pas punissable la communication "fatta in via reservata ad una persona o a un numero ristrettissimo di persone" (ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, part. spéc., t. XV p. 845; V. MANZINI, Trattato, t. VII, no 2439 III p. 39) et française (cf. Encyclopédie DALLOZ, Droit commercial, vol. 4, sous "Publicité mensongère" no 14).
c) Si l'on admet que la notion de "communications et annonces faites au public" doit être interprétée extensivement, le Conseil fédéral n'a nullement excédé le large pouvoir d'appréciation qui est le sien (cf. ATF 101 Ib 144 ss), lorsqu'à l'art. 1 al. 2 OL qui est fondé sur l'art. 17 al. 4 LCD, il a qualifié d'annonces publiques celles "faites par le moyen de la presse... de lettres ou cartes répandues dans un grand cercle d'acheteurs, de journaux destinés à la clientèle... ou par tout autre procédé approprié". Le recourant ne le conteste d'ailleurs pas. Or il ressort expressément de cette disposition que l'envoi de cartes répandues dans un grand cercle d'acheteurs constitue une annonce publique au même titre que l'envoi de journaux destinés à la clientèle, envoi qui intervient le plus souvent par la poste et qui nécessite alors l'indication de l'adresse de chaque destinataire qui est ainsi individualisé. Il s'ensuit que le fait pour des cartes d'être adressées nommément à des personnes dont le cercle est strictement délimité par la liste d'adressage ne leur enlève nullement le caractère d'annonce publique. La circulaire explicative du 16 avril 1947 (FF 1947 II 73) qui a été publiée en même temps que l'OL ne permet pas de tirer d'autres conclusions. En effet, on ne saurait assimiler les lettres ou cartes répandues dans un grand cercle d'acheteurs à celles "adressées à certains clients personnellement" qui ne sont pas considérées comme des annonces publiques: les premières sont, comme en l'espèce, adressées à une clientèle choisie in abstracto, tandis que les secondes sont envoyées à des clients bien précis, choisis en fonction de leurs besoins spécifiques et personnels que l'expéditeur connaît individuellement.
d) La jurisprudence a jusqu'ici également donné une interprétation large de l'annonce publique. Ainsi, dans un arrêt Krause du 14 juin 1957, un envoi par la poste de 50'000 cartes de clients à des destinataires résidant avant tout dans le canton et la ville de Zurich a-t-il été qualifié d'annonce publique. De même on peut lire aux ATF 92 IV 149, en confirmation expresse de l'arrêt qui précède, qu'une telle annonce ne doit pas nécessairement être adressée au public en général ou à un cercle indéterminé de personnes, mais qu'elle peut consister en une communication faite à des personnes déterminées, mais dont le nombre est important, par exemple à une classe précise de clientèle ou à des clients déjà connus. Il n'y a aucun motif de revenir sur cette jurisprudence.
e) Il est vrai que sur les cartes en cause figure la mention "Personnel, pas transmissible". Ce point est toutefois dénué de toute pertinence, car le grand nombre même des destinataires (26'000) et l'impossibilité pratique dans laquelle l'expéditeur se serait trouvé de vérifier le respect de sa volonté suffit à démontrer que l'on se trouve devant une véritable clause de style destinée à donner le change à l'autorité. Comment en effet s'assurer que seul l'un des destinataires présentera la carte octroyant un rabais de 10% dans l'une des succursales de la chaîne, si la présentation simultanée d'un document établissant l'identité du porteur n'est pas exigée? Et comment une telle présentation pourra-t-elle être exigée si cela n'est pas annoncé sur la carte même? Il y a lieu de faire application ici mutatis mutandis des considérants émis aux ATF 92 IV 150 lettre b.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté. | fr | Art. 17 LCD et 1 OL. Annonce publique. Une pluralité d'annonces individuelles ou individualisées constitue une annonce publique aussitôt qu'elle est adressée à un nombre important de personnes. Le fait que de telles annonces soient munies de la mention "personnel, pas transmissible", ne change rien à ce qui précède, lorsque le nombre même des destinataires interdit tout contrôle sérieux de l'identité des bénéficiaires. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-298%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,188 | 106 IV 298 | 106 IV 298
Sachverhalt ab Seite 298
A.- La société I. S.A. exploite dans le canton de Vaud plusieurs magasins spécialisés dans la vente à prix réduits d'appareils photographiques, téléviseurs, etc. La société est contrôlée par I. Holding S.A., dont le siège social est à Fribourg et dont T. préside le conseil d'administration.
Au début de l'année 1978, I. S.A. a fait distribuer en Suisse romande 70'000 cartes postales donnant droit à un rabais de 10% sur tout achat à partir de 100 fr., rabais valable du 7 au 28 février 1978. Près de 26'000 cartes ont été distribuées dans le canton de Vaud. T. était au courant de cette campagne publicitaire et il en prend la responsabilité. Il fait cependant valoir que les destinataires figuraient sur le fichier de l'entreprise et avaient tous été clients d'I. S.A.
B.- Le 23 octobre 1978, à la suite d'une dénonciation du Service de la police administrative du canton de Vaud, le juge informateur itinérant a condamné T. à une amende de 1000 fr., avec délai d'épreuve et de radiation d'une année. T. ayant fait opposition à cette ordonnance, le Tribunal de police du district de Lausanne confirma cette condamnation le 10 septembre 1979, en considérant que l'accusé avait contrevenu par négligence à l'art. 20 al. 1 lettre a de l'OL.
Statuant le 5 novembre 1979 sur le recours déposé par T., la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a maintenu la décision qui précède.
C.- T. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Arguant de la violation des art. 17 LCD et 1 OL, il conclut à libération. Il estime en effet que les dispositions précitées ne sauraient trouver application en l'espèce, dès lors qu'il n'y a pas eu "annonce publique", et cela même s'il n'est pas contesté qu'il y ait eu offre d'"avantages momentanés".
Tant l'autorité cantonale que le Ministère public déclarent se référer purement et simplement aux considérants de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon le recourant, ce qui fait "l'annonce publique", ce n'est pas le nombre de personnes touchées, mais la manière dont l'auteur s'est adressé à elles. Il ne saurait en conséquence y avoir "annonce publique" là où les personnes visées ont été atteintes par des notifications individuelles, intervenues à la suite d'un choix fondé sur les caractéristiques personnelles de chaque destinataire. Tel serait le cas en l'espèce où les cartes litigieuses, qui portaient de surcroît la mention "personnel, pas transmissible!", ont été envoyées expressément et nommément aux clients de la Société I. S.A. En revanche, il y aurait "annonce publique" au regard de la loi lorsque la notification intervient collectivement, l'identité des personnes touchées dépendant alors du seul hasard.
2. a) Il est malaisé de tracer une frontière nette et objective entre les annonces "publiques" et celles qui ne le sont pas.
Le Tribunal supérieur de Zurich a amorcé une solution en considérant, le 1er juillet 1957, dans le cadre de l'art. 152 CP (BJP 1957 no 200) qu'une publication est faite au public aussitôt qu'un nombre non limité de personnes peut en prendre connaissance, par hasard. Ce point de vue se rapproche de celui de la jurisprudence allemande relative au § 186 du Code pénal allemand, pour laquelle une diffamation est rendue publique "wenn sie von einem grösseren, individuell nicht begrenzten und durch nähere Beziehung nicht verbundenen Personenkreis unmittelbar wahrgenommen werden kann" (cf. Commentaire de SCHÖNKE/SCHRÖDER no 19).
b) On ne saurait toutefois prendre l'expression "cercle non déterminé de personnes" au pied de la lettre sans s'exposer à vider de leur substance les dispositions légales qui font appel à la notion de communication ou d'annonces faites au public. En effet, les moyens techniques modernes rendent extrêmement facile, le recourant le dit lui-même, la communication individualisée d'écrits en réalité destinés à tous: il suffit d'ailleurs d'ouvrir sa boîte aux lettres pour s'en persuader. Il n'existe dès lors aucun critère objectif permettant de caractériser la communication intervenue à titre proprement individuel et personnel lorsqu'elle touche un grand nombre d'individus. C'est pourquoi la doctrine fait appel à des critères subjectifs et ne sépare des communications et annonces faites au public que les "private Mitteilungen und Auskünfte an einzelne Personen" (THORMANN/VON OVERBECK, n. 5 ad art. 152), les "communications... à quelques personnes déterminées seulement" (LOGOZ, n. 2 a, p. 167, ad art. 152), la "private Auskunft an einzelne Personen" (GERMANN, Verbrechen, n. 4, p. 283, ad art. 152, ainsi que STRATENWERTH, part. spéc. I p. 248 infra). Une position analogue existe dans la doctrine italienne relative à l'art. 501 CPI, pour laquelle seule n'est pas punissable la communication "fatta in via reservata ad una persona o a un numero ristrettissimo di persone" (ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, part. spéc., t. XV p. 845; V. MANZINI, Trattato, t. VII, no 2439 III p. 39) et française (cf. Encyclopédie DALLOZ, Droit commercial, vol. 4, sous "Publicité mensongère" no 14).
c) Si l'on admet que la notion de "communications et annonces faites au public" doit être interprétée extensivement, le Conseil fédéral n'a nullement excédé le large pouvoir d'appréciation qui est le sien (cf. ATF 101 Ib 144 ss), lorsqu'à l'art. 1 al. 2 OL qui est fondé sur l'art. 17 al. 4 LCD, il a qualifié d'annonces publiques celles "faites par le moyen de la presse... de lettres ou cartes répandues dans un grand cercle d'acheteurs, de journaux destinés à la clientèle... ou par tout autre procédé approprié". Le recourant ne le conteste d'ailleurs pas. Or il ressort expressément de cette disposition que l'envoi de cartes répandues dans un grand cercle d'acheteurs constitue une annonce publique au même titre que l'envoi de journaux destinés à la clientèle, envoi qui intervient le plus souvent par la poste et qui nécessite alors l'indication de l'adresse de chaque destinataire qui est ainsi individualisé. Il s'ensuit que le fait pour des cartes d'être adressées nommément à des personnes dont le cercle est strictement délimité par la liste d'adressage ne leur enlève nullement le caractère d'annonce publique. La circulaire explicative du 16 avril 1947 (FF 1947 II 73) qui a été publiée en même temps que l'OL ne permet pas de tirer d'autres conclusions. En effet, on ne saurait assimiler les lettres ou cartes répandues dans un grand cercle d'acheteurs à celles "adressées à certains clients personnellement" qui ne sont pas considérées comme des annonces publiques: les premières sont, comme en l'espèce, adressées à une clientèle choisie in abstracto, tandis que les secondes sont envoyées à des clients bien précis, choisis en fonction de leurs besoins spécifiques et personnels que l'expéditeur connaît individuellement.
d) La jurisprudence a jusqu'ici également donné une interprétation large de l'annonce publique. Ainsi, dans un arrêt Krause du 14 juin 1957, un envoi par la poste de 50'000 cartes de clients à des destinataires résidant avant tout dans le canton et la ville de Zurich a-t-il été qualifié d'annonce publique. De même on peut lire aux ATF 92 IV 149, en confirmation expresse de l'arrêt qui précède, qu'une telle annonce ne doit pas nécessairement être adressée au public en général ou à un cercle indéterminé de personnes, mais qu'elle peut consister en une communication faite à des personnes déterminées, mais dont le nombre est important, par exemple à une classe précise de clientèle ou à des clients déjà connus. Il n'y a aucun motif de revenir sur cette jurisprudence.
e) Il est vrai que sur les cartes en cause figure la mention "Personnel, pas transmissible". Ce point est toutefois dénué de toute pertinence, car le grand nombre même des destinataires (26'000) et l'impossibilité pratique dans laquelle l'expéditeur se serait trouvé de vérifier le respect de sa volonté suffit à démontrer que l'on se trouve devant une véritable clause de style destinée à donner le change à l'autorité. Comment en effet s'assurer que seul l'un des destinataires présentera la carte octroyant un rabais de 10% dans l'une des succursales de la chaîne, si la présentation simultanée d'un document établissant l'identité du porteur n'est pas exigée? Et comment une telle présentation pourra-t-elle être exigée si cela n'est pas annoncé sur la carte même? Il y a lieu de faire application ici mutatis mutandis des considérants émis aux ATF 92 IV 150 lettre b.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté. | fr | Art. 17 LCSl, Art. 1 OL. Una pluralità di annunci pubblici individuali o individualizzati costituisce un annuncio pubblico allorquando sia indirizzata a un numero considerevole di persone. Il fatto che tali annunci rechino la menzione "personale, non trasferibile" nulla cambia al proposito laddove lo stesso numero dei destinatari impedisca qualsiasi serio controllo dell'identità dei beneficiari. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-298%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,189 | 106 IV 302 | 106 IV 302
Sachverhalt ab Seite 303
A.- Le 23 avril 1979, M. a importé 2400 briquets imitant des lingots. Deux mille d'entre eux imitent des lingots d'or et portent les inscriptions
Swiss
Bank
20 G.
Flash Gold
999,9
Essayeur
Fondeur
961089
CHI dont huit cents sont munis d'une chaînette et ont un autre numéro.
Les quatre cents derniers briquets imitent des lingots d'argent. Ils portent les mêmes inscriptions à ceci près que les mots "flash gold" sont remplacés par "flash silver" et le chiffre 999,9 par 0,999, le numéro à six chiffres étant en outre différent.
Ce matériel a été séquestré par l'Administration des douanes qui, par l'intermédiaire du Bureau central du contrôle des métaux précieux, a déposé plainte contre M. auprès du juge informateur de Lausanne.
B.- Le 4 octobre 1979, ce magistrat a rendu deux ordonnances, l'une par laquelle il refusait de prononcer le séquestre pénal des briquets incriminés, l'autre constatant qu'il y avait non-lieu. Le Ministère public fédéral ayant recouru, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a confirmé ces deux ordonnances le 29 février 1980.
C.- Le Ministère public fédéral se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de l'intimé en jugement et au prononcé du séquestre.
L'intimé propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le pourvoi n'est recevable que dans la mesure où il a pour objet l'ordonnance de non-lieu (art. 268 ch. 2 PPF). On ne saurait donc entrer en matière sur les moyens tendant au séquestre des briquets litigieux. De ce point de vue, la référence du recourant à l'arrêt MPF c. Zahnd, du 30 juin 1978, n'est pas pertinente. En effet, si dans cette affaire le Tribunal fédéral a pu examiner la question de la violation de l'art. 58 CP, ce n'est que parce qu'une infraction par Zahnd avait été constatée par un jugement au fond.
2. Le recourant se plaint d'une fausse application de l'art. 44 al. 1 et 3 de la loi sur le contrôle du commerce des métaux précieux et des ouvrages en métaux précieux (LCMP). Il affirme que l'intimé a importé aux fins de réalisation sous une désignation susceptible de tromper autrui ou interdite par la loi des produits ne répondant pas aux prescriptions légales.
a) Il n'est pas contesté que les briquets litigieux ont été importés par l'intimé aux fins de réalisation. Il n'est pas douteux non plus qu'ils doivent être qualifiés d'imitations au sens de l'art. 2 al. 2 LCMP. Il s'agit en effet, selon les constatations du Tribunal d'accusation, d'objets en laiton fortement nickelés puis légèrement dorés ou argentés. Les prescriptions relatives à de tels objets se trouvent aux art. 6 ss. LCMP.
b) En ce qui concerne la désignation, l'art. 6 al. 1 LCMP dispose:
"Les désignations d'ouvrages prescrites ou admises par la présente loi
doivent se référer à la composition de l'ouvrage. Toute désignation
susceptible de tromper autrui est interdite."
S'agissant des imitations, l'art. 8 al. 2 et 3 LCMP précise cette règle générale de la manière suivante:
"Les imitations peuvent être désignées comme ouvrages dorés, argentés ou
platinés si cette désignation est conforme à la réalité.
Les imitations ne doivent porter ni indication de titre, ni autre mention
prêtant à équivoque."
Quant à l'art. 6 al. 2 LCMP, il renvoie au règlement pour déterminer le genre et la forme des désignations. Concernant les imitations, le règlement reprend, à ses art. 55 al. 4 et 56 al. 4, les dispositions de l'art. 8 al. 2 de la loi.
c) L'autorité cantonale a considéré que les objets litigieux ne comportent en réalité ni indication de titre ni autre mention prêtant à équivoque, puisque selon elle les chiffres 999,9 qui figurent sur les briquets dorés ne constituent pas un titre, mais seulement une imitation de titre. Toute confusion avec un lingot authentique serait au surplus exclue du fait qu'il saute aux yeux qu'il s'agit d'un briquet dont la densité est très inférieure à celle d'un volume égal des métaux précieux en cause. Pour les mêmes raisons, les inscriptions "flash gold" et "flash silver" n'enfreindraient pas l'art. 8 al. 3 LCMP.
d) Le recourant ne conteste pas qu'il ne saurait y avoir d'équivoque sur le point que les briquets en cause ne sont pas des lingots d'or, mais il affirme que cela est insuffisant pour deux raisons:
- l'acheteur peut croire que le briquet est en or massif, ou plaqué en or massif;
- de toute façon, les désignations figurant sur les briquets sont en elles-mêmes interdites par la loi, de sorte que l'absence de la condition alternative, soit celle de la capacité d'induire en erreur, est sans pertinence.
C'est le second de ces moyens qu'il convient d'examiner en premier, dès lors que, selon la réponse qui lui sera donnée, il sera peut-être inutile de se saisir du premier.
Il ressort sans équivoque de l'art. 8 al. 2 et 3 reproduit plus haut, ainsi que des dispositions du règlement d'application, notamment des art. 50, 51, 55 et 56 al. 3 et 4 de celui-ci, que les termes "flash gold 999,9" et "flash silver 0,999" constituent des mentions réservées exclusivement aux ouvrages en or ou en argent massif et qu'elles ne devraient pas figurer sur des imitations sur lesquelles les seules indications licites sont "dorés", "métal doré" ou "argenté", "métal argenté".
La seule question qui se pose donc est celle de savoir si les mentions précitées, lorsqu'elles sont aussi manifestement fausses et lorsqu'elles n'ont évidemment qu'un but décoratif, peuvent être considérées comme des indications et, comme telles, sont sujettes à la règle de l'exactitude. On ne saurait répondre négativement à cette question que si la loi avait pour but de règlementer le commerce professionnel des métaux précieux et d'interdire la fraude aux gens du métier. Mais tel n'est pas le cas. En effet, la loi vise la protection de l'"acheteur inexpérimenté" (cf. Message; FF 1931 I 922 ch. 3), dont chacun sait que la naïveté et l'aveuglement n'ont guère de limite dans ce domaine. Il convient donc de s'en tenir strictement à la volonté du législateur telle qu'elle a trouvé son expression dans le texte clair de la loi (cf. ATF 98 Ia 593 et cit.), ce qui conduit tout naturellement à l'admission du pourvoi. | fr | Art. 58 StGB. Diese Bestimmung kommt nur nach der Fällung eines Sachurteils zur Anwendung (Erw. 1).
Art. 8 Abs. 2 und 3 BG über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren.
Die Ausdrücke "flash gold 999,9" und "flash silver 0,999" sind Bezeichnungen, die ausschliesslich den Waren aus Feingold oder Feinsilber vorbehalten sind, selbst wenn sie offensichtlich bloss zur Verzierung angebracht werden (Erw. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,190 | 106 IV 302 | 106 IV 302
Sachverhalt ab Seite 303
A.- Le 23 avril 1979, M. a importé 2400 briquets imitant des lingots. Deux mille d'entre eux imitent des lingots d'or et portent les inscriptions
Swiss
Bank
20 G.
Flash Gold
999,9
Essayeur
Fondeur
961089
CHI dont huit cents sont munis d'une chaînette et ont un autre numéro.
Les quatre cents derniers briquets imitent des lingots d'argent. Ils portent les mêmes inscriptions à ceci près que les mots "flash gold" sont remplacés par "flash silver" et le chiffre 999,9 par 0,999, le numéro à six chiffres étant en outre différent.
Ce matériel a été séquestré par l'Administration des douanes qui, par l'intermédiaire du Bureau central du contrôle des métaux précieux, a déposé plainte contre M. auprès du juge informateur de Lausanne.
B.- Le 4 octobre 1979, ce magistrat a rendu deux ordonnances, l'une par laquelle il refusait de prononcer le séquestre pénal des briquets incriminés, l'autre constatant qu'il y avait non-lieu. Le Ministère public fédéral ayant recouru, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a confirmé ces deux ordonnances le 29 février 1980.
C.- Le Ministère public fédéral se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de l'intimé en jugement et au prononcé du séquestre.
L'intimé propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le pourvoi n'est recevable que dans la mesure où il a pour objet l'ordonnance de non-lieu (art. 268 ch. 2 PPF). On ne saurait donc entrer en matière sur les moyens tendant au séquestre des briquets litigieux. De ce point de vue, la référence du recourant à l'arrêt MPF c. Zahnd, du 30 juin 1978, n'est pas pertinente. En effet, si dans cette affaire le Tribunal fédéral a pu examiner la question de la violation de l'art. 58 CP, ce n'est que parce qu'une infraction par Zahnd avait été constatée par un jugement au fond.
2. Le recourant se plaint d'une fausse application de l'art. 44 al. 1 et 3 de la loi sur le contrôle du commerce des métaux précieux et des ouvrages en métaux précieux (LCMP). Il affirme que l'intimé a importé aux fins de réalisation sous une désignation susceptible de tromper autrui ou interdite par la loi des produits ne répondant pas aux prescriptions légales.
a) Il n'est pas contesté que les briquets litigieux ont été importés par l'intimé aux fins de réalisation. Il n'est pas douteux non plus qu'ils doivent être qualifiés d'imitations au sens de l'art. 2 al. 2 LCMP. Il s'agit en effet, selon les constatations du Tribunal d'accusation, d'objets en laiton fortement nickelés puis légèrement dorés ou argentés. Les prescriptions relatives à de tels objets se trouvent aux art. 6 ss. LCMP.
b) En ce qui concerne la désignation, l'art. 6 al. 1 LCMP dispose:
"Les désignations d'ouvrages prescrites ou admises par la présente loi
doivent se référer à la composition de l'ouvrage. Toute désignation
susceptible de tromper autrui est interdite."
S'agissant des imitations, l'art. 8 al. 2 et 3 LCMP précise cette règle générale de la manière suivante:
"Les imitations peuvent être désignées comme ouvrages dorés, argentés ou
platinés si cette désignation est conforme à la réalité.
Les imitations ne doivent porter ni indication de titre, ni autre mention
prêtant à équivoque."
Quant à l'art. 6 al. 2 LCMP, il renvoie au règlement pour déterminer le genre et la forme des désignations. Concernant les imitations, le règlement reprend, à ses art. 55 al. 4 et 56 al. 4, les dispositions de l'art. 8 al. 2 de la loi.
c) L'autorité cantonale a considéré que les objets litigieux ne comportent en réalité ni indication de titre ni autre mention prêtant à équivoque, puisque selon elle les chiffres 999,9 qui figurent sur les briquets dorés ne constituent pas un titre, mais seulement une imitation de titre. Toute confusion avec un lingot authentique serait au surplus exclue du fait qu'il saute aux yeux qu'il s'agit d'un briquet dont la densité est très inférieure à celle d'un volume égal des métaux précieux en cause. Pour les mêmes raisons, les inscriptions "flash gold" et "flash silver" n'enfreindraient pas l'art. 8 al. 3 LCMP.
d) Le recourant ne conteste pas qu'il ne saurait y avoir d'équivoque sur le point que les briquets en cause ne sont pas des lingots d'or, mais il affirme que cela est insuffisant pour deux raisons:
- l'acheteur peut croire que le briquet est en or massif, ou plaqué en or massif;
- de toute façon, les désignations figurant sur les briquets sont en elles-mêmes interdites par la loi, de sorte que l'absence de la condition alternative, soit celle de la capacité d'induire en erreur, est sans pertinence.
C'est le second de ces moyens qu'il convient d'examiner en premier, dès lors que, selon la réponse qui lui sera donnée, il sera peut-être inutile de se saisir du premier.
Il ressort sans équivoque de l'art. 8 al. 2 et 3 reproduit plus haut, ainsi que des dispositions du règlement d'application, notamment des art. 50, 51, 55 et 56 al. 3 et 4 de celui-ci, que les termes "flash gold 999,9" et "flash silver 0,999" constituent des mentions réservées exclusivement aux ouvrages en or ou en argent massif et qu'elles ne devraient pas figurer sur des imitations sur lesquelles les seules indications licites sont "dorés", "métal doré" ou "argenté", "métal argenté".
La seule question qui se pose donc est celle de savoir si les mentions précitées, lorsqu'elles sont aussi manifestement fausses et lorsqu'elles n'ont évidemment qu'un but décoratif, peuvent être considérées comme des indications et, comme telles, sont sujettes à la règle de l'exactitude. On ne saurait répondre négativement à cette question que si la loi avait pour but de règlementer le commerce professionnel des métaux précieux et d'interdire la fraude aux gens du métier. Mais tel n'est pas le cas. En effet, la loi vise la protection de l'"acheteur inexpérimenté" (cf. Message; FF 1931 I 922 ch. 3), dont chacun sait que la naïveté et l'aveuglement n'ont guère de limite dans ce domaine. Il convient donc de s'en tenir strictement à la volonté du législateur telle qu'elle a trouvé son expression dans le texte clair de la loi (cf. ATF 98 Ia 593 et cit.), ce qui conduit tout naturellement à l'admission du pourvoi. | fr | Art. 58 CP. Cette disposition ne trouve application qu'une fois prononcé le jugement au fond (consid. 1).
Art. 8 al. 2 et 3 LF sur le contrôle du commerce des métaux précieux et des ouvrages en métaux précieux.
Les termes "flash gold 999,9" et "flash silver 0,999" constituent des mentions réservées exclusivement à des ouvrages en or ou argent massif, même si elles n'ont qu'un but évidemment décoratif (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,191 | 106 IV 302 | 106 IV 302
Sachverhalt ab Seite 303
A.- Le 23 avril 1979, M. a importé 2400 briquets imitant des lingots. Deux mille d'entre eux imitent des lingots d'or et portent les inscriptions
Swiss
Bank
20 G.
Flash Gold
999,9
Essayeur
Fondeur
961089
CHI dont huit cents sont munis d'une chaînette et ont un autre numéro.
Les quatre cents derniers briquets imitent des lingots d'argent. Ils portent les mêmes inscriptions à ceci près que les mots "flash gold" sont remplacés par "flash silver" et le chiffre 999,9 par 0,999, le numéro à six chiffres étant en outre différent.
Ce matériel a été séquestré par l'Administration des douanes qui, par l'intermédiaire du Bureau central du contrôle des métaux précieux, a déposé plainte contre M. auprès du juge informateur de Lausanne.
B.- Le 4 octobre 1979, ce magistrat a rendu deux ordonnances, l'une par laquelle il refusait de prononcer le séquestre pénal des briquets incriminés, l'autre constatant qu'il y avait non-lieu. Le Ministère public fédéral ayant recouru, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a confirmé ces deux ordonnances le 29 février 1980.
C.- Le Ministère public fédéral se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de l'intimé en jugement et au prononcé du séquestre.
L'intimé propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le pourvoi n'est recevable que dans la mesure où il a pour objet l'ordonnance de non-lieu (art. 268 ch. 2 PPF). On ne saurait donc entrer en matière sur les moyens tendant au séquestre des briquets litigieux. De ce point de vue, la référence du recourant à l'arrêt MPF c. Zahnd, du 30 juin 1978, n'est pas pertinente. En effet, si dans cette affaire le Tribunal fédéral a pu examiner la question de la violation de l'art. 58 CP, ce n'est que parce qu'une infraction par Zahnd avait été constatée par un jugement au fond.
2. Le recourant se plaint d'une fausse application de l'art. 44 al. 1 et 3 de la loi sur le contrôle du commerce des métaux précieux et des ouvrages en métaux précieux (LCMP). Il affirme que l'intimé a importé aux fins de réalisation sous une désignation susceptible de tromper autrui ou interdite par la loi des produits ne répondant pas aux prescriptions légales.
a) Il n'est pas contesté que les briquets litigieux ont été importés par l'intimé aux fins de réalisation. Il n'est pas douteux non plus qu'ils doivent être qualifiés d'imitations au sens de l'art. 2 al. 2 LCMP. Il s'agit en effet, selon les constatations du Tribunal d'accusation, d'objets en laiton fortement nickelés puis légèrement dorés ou argentés. Les prescriptions relatives à de tels objets se trouvent aux art. 6 ss. LCMP.
b) En ce qui concerne la désignation, l'art. 6 al. 1 LCMP dispose:
"Les désignations d'ouvrages prescrites ou admises par la présente loi
doivent se référer à la composition de l'ouvrage. Toute désignation
susceptible de tromper autrui est interdite."
S'agissant des imitations, l'art. 8 al. 2 et 3 LCMP précise cette règle générale de la manière suivante:
"Les imitations peuvent être désignées comme ouvrages dorés, argentés ou
platinés si cette désignation est conforme à la réalité.
Les imitations ne doivent porter ni indication de titre, ni autre mention
prêtant à équivoque."
Quant à l'art. 6 al. 2 LCMP, il renvoie au règlement pour déterminer le genre et la forme des désignations. Concernant les imitations, le règlement reprend, à ses art. 55 al. 4 et 56 al. 4, les dispositions de l'art. 8 al. 2 de la loi.
c) L'autorité cantonale a considéré que les objets litigieux ne comportent en réalité ni indication de titre ni autre mention prêtant à équivoque, puisque selon elle les chiffres 999,9 qui figurent sur les briquets dorés ne constituent pas un titre, mais seulement une imitation de titre. Toute confusion avec un lingot authentique serait au surplus exclue du fait qu'il saute aux yeux qu'il s'agit d'un briquet dont la densité est très inférieure à celle d'un volume égal des métaux précieux en cause. Pour les mêmes raisons, les inscriptions "flash gold" et "flash silver" n'enfreindraient pas l'art. 8 al. 3 LCMP.
d) Le recourant ne conteste pas qu'il ne saurait y avoir d'équivoque sur le point que les briquets en cause ne sont pas des lingots d'or, mais il affirme que cela est insuffisant pour deux raisons:
- l'acheteur peut croire que le briquet est en or massif, ou plaqué en or massif;
- de toute façon, les désignations figurant sur les briquets sont en elles-mêmes interdites par la loi, de sorte que l'absence de la condition alternative, soit celle de la capacité d'induire en erreur, est sans pertinence.
C'est le second de ces moyens qu'il convient d'examiner en premier, dès lors que, selon la réponse qui lui sera donnée, il sera peut-être inutile de se saisir du premier.
Il ressort sans équivoque de l'art. 8 al. 2 et 3 reproduit plus haut, ainsi que des dispositions du règlement d'application, notamment des art. 50, 51, 55 et 56 al. 3 et 4 de celui-ci, que les termes "flash gold 999,9" et "flash silver 0,999" constituent des mentions réservées exclusivement aux ouvrages en or ou en argent massif et qu'elles ne devraient pas figurer sur des imitations sur lesquelles les seules indications licites sont "dorés", "métal doré" ou "argenté", "métal argenté".
La seule question qui se pose donc est celle de savoir si les mentions précitées, lorsqu'elles sont aussi manifestement fausses et lorsqu'elles n'ont évidemment qu'un but décoratif, peuvent être considérées comme des indications et, comme telles, sont sujettes à la règle de l'exactitude. On ne saurait répondre négativement à cette question que si la loi avait pour but de règlementer le commerce professionnel des métaux précieux et d'interdire la fraude aux gens du métier. Mais tel n'est pas le cas. En effet, la loi vise la protection de l'"acheteur inexpérimenté" (cf. Message; FF 1931 I 922 ch. 3), dont chacun sait que la naïveté et l'aveuglement n'ont guère de limite dans ce domaine. Il convient donc de s'en tenir strictement à la volonté du législateur telle qu'elle a trouvé son expression dans le texte clair de la loi (cf. ATF 98 Ia 593 et cit.), ce qui conduit tout naturellement à l'admission du pourvoi. | fr | Art. 58 CP. Questa disposizione si applica soltanto quando sia stato pronunciato il giudizio sul merito (consid. 1).
Art. 8 cpv. 2 e 3 della LF sul controllo del commercio in metalli preziosi e in lavori di metalli preziosi.
Le espressioni "flash gold 999,9" e "flash silver 0,999" costituiscono indicazioni riservate esclusivamente a oggetti d'oro o d'argente massiccio, e ciò anche se esse abbiano manifestamente soltanto un fine decorativo (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,192 | 106 IV 306 | 106 IV 306
Sachverhalt ab Seite 307
A.- R., selbständiger Unternehmer, ist als Blockchef in der Ortsschutzorganisation des Zivilschutzes Küsnacht eingeteilt. Am 23. November 1978 stellte die Zivilschutzstelle Küsnacht allen im Jahre 1979 schutzdienstpflichtigen Personen eine Dienstanzeige zu, in der ihnen mitgeteilt wurde, sie seien zur Dienstleistungspflicht im Rahmen der Gesamtverteidigungsübung des Feldarmeekorps 4 (FAK 4) vom 5.-8. März 1979 vorgesehen. Dieses Schreiben enthielt am Schluss folgenden Vermerk: "Sollten Sie drei Wochen vor Dienstbeginn kein Aufgebot erhalten haben, bitten wir Sie, sich sofort bei uns zu melden." R. erhielt sein persönliches Aufgebot als Patientenfigurant erst am 21. Februar 1979. Seine Sekretärin teilte der Zivilschutzstelle daraufhin telefonisch mit, dass er in Geschäften abwesend sei. Der zuständige Beamte erklärte ihr mündlich, dass ein Dispensgesuch mit dieser Begründung nicht bewilligt werde. R. leistete dem Aufgebot nicht Folge.
B.- Mit Urteil vom 30. Oktober 1979 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Meilen R. in Anwendung von Art. 84 Ziff. 1 lit. a des Bundesgesetzes über den Zivilschutz (ZSG) vom 23. März 1962 in der Fassung vom 7. Oktober 1977 (vgl. AS 1962 S. 1108 in Verbindung mit AS 1971 S. 751 und AS 1978 I S. 60), in Kraft seit 1. Februar 1978 (SR 520.1) zu einer Busse von Fr. 300.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 10. März 1980 eine dagegen eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt R., der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer hat sich, wenn überhaupt, nach dem 23. November 1978 verfehlt, so dass auf ihn das Zivilschutzgesetz in der Fassung vom 7. Oktober 1977, in Kraft seit 1. Februar 1978, anwendbar ist. Die einschlägigen Stellen des Art. 84 Ziff. 1 lauten:
"1. Wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, ohne dispensiert oder aus Gesundheitsgründen hievon befreit zu sein,
wer öffentlich ...,
wer vorsätzlich oder fahrlässig
a) einem Aufgebot nicht Folge leistet, sich aus dem Dienst entfernt oder sich auf andere Weise der Schutzdienstpflicht entzieht,
b) ...,
wird mit Haft oder mit Busse bestraft; in besonders leichten Fällen kann erstmals an die Stelle der Bestrafung eine Verwarnung durch die zuständige Kantons- oder Gemeindebehörde treten."
Der Beschwerdeführer wurde bestraft, weil er als Patientenfigurant an der Übung vom 5.-8. März 1979 nicht teilnahm.
2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, das Aufgebot vom 21. Februar 1979 könne sich auf keine gesetzliche Grundlage stützen. Gemäss Art. 52 ZSG seien die Angehörigen der Zivilschutzorganisationen nach den Vorschriften des Bundes in Kursen, Übungen und an Rapporten auszubilden und einsatzbereit zu halten. Zivilschutzübungen hätten somit entweder der Ausbildung oder der Überprüfung der Einsatzbereitschaft der Pflichtigen zu dienen. Vorliegend sei der Beschwerdeführer zwar zu einer Zivilschutzübung aufgeboten worden, jedoch nicht als Übungsteilnehmer, sondern ausdrücklich als Patientenfigurant. Es sei aber nicht einzusehen, inwiefern das reglose Herumliegen unter Trümmern als Patientenfigurant im geringsten einem dieser Zwecke hätte förderlich sein können. Dem gegenüber habe der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch darauf, dass seine Übungen entweder seiner Weiterbildung oder der Überprüfung seiner persönlichen Einsatzbereitschaft dienten. Das gelte insbesondere für einen ausgebildeten Blockchef, dem die Betreuung der Schutzrauminsassen, nicht aber allfälliger Verletzter obliege. Er sei kein eigentlicher Übungsteilnehmer, wie die Dienstanzeige vom 23. November 1978 beweise, die seinen Einsatz als Patientenfigurant vorgesehen habe. Es könne ihm auch nicht vorgeworfen werden, dass er auf die nicht beschwerdefähige Vororientierung vom November 1978 nicht remonstriert habe.
Vorweg ist festzuhalten, dass keine Rechtsnorm besteht, die dem Beschwerdeführer einen Anspruch gäbe, ausschliesslich in seiner speziellen Funktion als Blockchef eingesetzt zu werden. Der Ernstfall wie ein bestimmter Übungszweck kann dazu führen, dass ein Zivilschutzangehöriger ausserhalb der ihm allenfalls sonst speziell zugewiesenen Aufgabe eingesetzt wird. Die Ausbildung und die Einsatzbereitschaft der Zivilschutzangehörigen sind nicht Selbstzweck. Sie dienen letztlich der Leistungsfähigkeit des Zivilschutzes an sich.
Der Einsatz des Küsnachter Zivilschutzes erfolgte im Rahmen der Gesamtverteidigungsübung des FAK 4 und sollte die Arbeit des Zivilschutzes unter erschwerten Bedingungen überprüfen, wozu unter anderem vollbelegte Schutzräume und eine grosse Zahl (supponierter) Verwundeter gehörten. Da die örtliche Schutzorganisation personell zu schwach war und noch Freiwillige gesucht werden mussten, war es keineswegs schikanös, den Beschwerdeführer als supponierten Verwundeten aufzubieten. Als Blockchef war er für die Betreuung der Schutzrauminsassen verantwortlich. Als solchem konnten ihm negative und positive Erfahrungen als Figurant durchaus nützlich sein. Insoweit war die dem Beschwerdeführer zugedachte Verwendung keineswegs sinnlos.
Das Aufgebot des Beschwerdeführers zur Zivilschutzübung war daher durch die gesetzliche Zivilschutzpflicht gedeckt und rechtmässig, dessen Nichtbefolgung insoweit strafbar.
3. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, das Aufgebot zur Übung vom 5. März 1979 sei ihm erst am 21. Februar 1979 und nicht mindestens vier Wochen vor Dienstantritt (Art. 40 Abs. 2 ZSV) zugestellt worden. Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen, wendet aber ein, der Beschwerdeführer sei "bereits mit der Dienstanzeige vom November 1978 zu der Dienstleistung zwischen dem 5. und 8. März 1979 aufgeboten worden". Zusätzlich könnten die Kantone und Gemeinden gemäss Art. 40 Abs. 3 ZSV bestimmen, dass auch die öffentlich angeschlagenen Kurstableaus als Aufgebot gelten würden. Das müsse vermehrt für die Form einer persönlich adressierten Vorankündigung gelten, wie sie die Dienstanzeige vom 23. November 1978 darstelle. Im übrigen werde der Adressat in dieser Dienstanzeige noch ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass er sich sofort beim Zivilschutz Küsnacht zu melden habe, falls er drei Wochen vor Dienstbeginn noch kein Aufgebot erhalten haben sollte.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob die "Dienstanzeige" vom 23. November 1978 schon ein Aufgebot im Sinne von Art. 84 Ziff. 1 lit. a ZSG darstellt. Wenn ja, wurde diesem rechtzeitig zugestellten Aufgebot nicht Folge geleistet.
In der "Dienstanzeige" steht u.a.:
"Der Ortschef beabsichtigt, alle Angehörigen der örtl. Schutzorganisation für mindestens vier Tage aufzubieten ...
Diese Dienstanzeige gilt als Orientierung und gibt Ihnen Gelegenheit, sich rechtzeitig für den Dienst einzurichten. Das Aufgebot erfolgt später.
Bitte orientieren Sie Ihren Arbeitgeber sofort. Dispensationen werden grundsätzlich keine bewilligt.
Sollten Sie 3 Wochen vor Dienstbeginn kein Aufgebot erhalten haben, bitten wir Sie, sich sofort bei uns zu melden."
Daraus folgt, dass diese Dienstanzeige noch nicht das Aufgebot, d.h. noch nicht der Befehl zur Dienstleistung war. Doch wurden die Zivildienstpflichtigen klar über den Zeitpunkt der schon beschlossenen Dienstpflicht Orientiert und darauf hingewiesen, dass grundsätzlich keine Dispensationen bewilligt würden. Der Vermerk, sich bei nicht rechtzeitigem Eintreffen des Aufgebots zu melden, lässt den Dienstpflichtigen auch erkennen, selbst ein nicht rechtzeitiges Aufgebot bedeute keinen Wegfall des vorgesehenen Dienstes.
Das alles ändert aber nichts daran, dass die "Dienstanzeige" formell noch kein Aufgebot war. Sie schuf lediglich eine erhöhte Dienstbereitschaft. Indem der Beschwerdeführer nicht den Dienst antrat, hat er daher kein in der Dienstanzeige liegendes Aufgebot missachtet.
b) Es stellt sich daher die weitere Frage, ob die Aufgebotsfrist von vier Wochen gemäss Art. 40 Abs. 2 ZSV eine Gültigkeits- oder nur eine Ordnungsvorschrift darstellt.
Gesetz und Verordnung kann keine sichere Entscheidung entnommen werden. Das Aufgebot selber lautet auf Dienstleistung an bestimmten Tagen ohne Bezugnahme auf die vierwöchige Aufgebotsfrist. Das Gelingen einer Zivilschutzübung hängt regelmässig vom Zusammenwirken vieler Personen ab. Das spricht dafür, der Aufgebotsfrist nur Ordnungscharakter zuzuschreiben. Sonst müssten bei zeitlich knapper Versendung des Aufgebotes jene Pflichtigen, welche das Gebot auch nur kurz verspätet erhalten, an der Übung nicht teilnehmen, auch wenn ihnen dies zugemutet werden könnte. Der verspätete Erhalt des Aufgebotes kann hingegen ein Dispens- oder Verschiebungsgesuch rechtfertigen, wenn die Umstände die Rückstellung anderweitiger Verpflichtungen als unzumutbar erscheinen lassen. Auch kann die verspätete Zustellung die Säumnis allenfalls geringfügig erscheinen lassen oder sogar entschuldigen.
War somit die Aufgebotsfrist lediglich Ordnungsvorschrift, so war das Aufgebot vom 20. Februar 1979 für den Beschwerdeführer verbindlich. Durch die Dienstanzeige vom 23. November 1978 war er über das kommende Aufgebot und die Dienstzeit rechtzeitig orientiert, so dass er seine Zeit einteilen konnte. Ohne Rücksprache und Ohne Bewilligung des Zivilschutzdienstes hätte er nicht anderweitig über die Dienstzeit verfügen dürfen.
Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf die verspätete Zustellung des Aufgebotes berufen.
4. Der Beschwerdeführer rügt, dass er nicht lediglich verwarnt worden sei, wie es "in besonders leichten Fällen ... erstmals" zulässig ist (Art. 84 Ziff. 1 Abs. 4 ZSG). Die Busse sei auch "massiv" übersetzt.
Eine Ermessensüberschreitung lag weder im einen noch im anderen Sinne vor. Der Beschwerdeführer kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Zivilschutz. 1. Art. 52 ZSG gibt keinen Rechtsanspruch darauf, dass Kurse, Übungen und Rapporte der Ausbildung oder der Überprüfung der Einsatzbereitschaft jedes Pflichtigen dienen (Erw. 2).
2. Art. 84 Ziff. 1 lit. a ZSG. Eine "Dienstanzeige" ist kein Aufgebot im Sinne dieser Bestimmung (Erw. 3a).
3. Art. 40 Abs. 2 ZSV betreffend die Aufgebotsfrist ist blosse Ordnungsvorschrift (Erw. 3b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,193 | 106 IV 306 | 106 IV 306
Sachverhalt ab Seite 307
A.- R., selbständiger Unternehmer, ist als Blockchef in der Ortsschutzorganisation des Zivilschutzes Küsnacht eingeteilt. Am 23. November 1978 stellte die Zivilschutzstelle Küsnacht allen im Jahre 1979 schutzdienstpflichtigen Personen eine Dienstanzeige zu, in der ihnen mitgeteilt wurde, sie seien zur Dienstleistungspflicht im Rahmen der Gesamtverteidigungsübung des Feldarmeekorps 4 (FAK 4) vom 5.-8. März 1979 vorgesehen. Dieses Schreiben enthielt am Schluss folgenden Vermerk: "Sollten Sie drei Wochen vor Dienstbeginn kein Aufgebot erhalten haben, bitten wir Sie, sich sofort bei uns zu melden." R. erhielt sein persönliches Aufgebot als Patientenfigurant erst am 21. Februar 1979. Seine Sekretärin teilte der Zivilschutzstelle daraufhin telefonisch mit, dass er in Geschäften abwesend sei. Der zuständige Beamte erklärte ihr mündlich, dass ein Dispensgesuch mit dieser Begründung nicht bewilligt werde. R. leistete dem Aufgebot nicht Folge.
B.- Mit Urteil vom 30. Oktober 1979 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Meilen R. in Anwendung von Art. 84 Ziff. 1 lit. a des Bundesgesetzes über den Zivilschutz (ZSG) vom 23. März 1962 in der Fassung vom 7. Oktober 1977 (vgl. AS 1962 S. 1108 in Verbindung mit AS 1971 S. 751 und AS 1978 I S. 60), in Kraft seit 1. Februar 1978 (SR 520.1) zu einer Busse von Fr. 300.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 10. März 1980 eine dagegen eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt R., der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer hat sich, wenn überhaupt, nach dem 23. November 1978 verfehlt, so dass auf ihn das Zivilschutzgesetz in der Fassung vom 7. Oktober 1977, in Kraft seit 1. Februar 1978, anwendbar ist. Die einschlägigen Stellen des Art. 84 Ziff. 1 lauten:
"1. Wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, ohne dispensiert oder aus Gesundheitsgründen hievon befreit zu sein,
wer öffentlich ...,
wer vorsätzlich oder fahrlässig
a) einem Aufgebot nicht Folge leistet, sich aus dem Dienst entfernt oder sich auf andere Weise der Schutzdienstpflicht entzieht,
b) ...,
wird mit Haft oder mit Busse bestraft; in besonders leichten Fällen kann erstmals an die Stelle der Bestrafung eine Verwarnung durch die zuständige Kantons- oder Gemeindebehörde treten."
Der Beschwerdeführer wurde bestraft, weil er als Patientenfigurant an der Übung vom 5.-8. März 1979 nicht teilnahm.
2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, das Aufgebot vom 21. Februar 1979 könne sich auf keine gesetzliche Grundlage stützen. Gemäss Art. 52 ZSG seien die Angehörigen der Zivilschutzorganisationen nach den Vorschriften des Bundes in Kursen, Übungen und an Rapporten auszubilden und einsatzbereit zu halten. Zivilschutzübungen hätten somit entweder der Ausbildung oder der Überprüfung der Einsatzbereitschaft der Pflichtigen zu dienen. Vorliegend sei der Beschwerdeführer zwar zu einer Zivilschutzübung aufgeboten worden, jedoch nicht als Übungsteilnehmer, sondern ausdrücklich als Patientenfigurant. Es sei aber nicht einzusehen, inwiefern das reglose Herumliegen unter Trümmern als Patientenfigurant im geringsten einem dieser Zwecke hätte förderlich sein können. Dem gegenüber habe der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch darauf, dass seine Übungen entweder seiner Weiterbildung oder der Überprüfung seiner persönlichen Einsatzbereitschaft dienten. Das gelte insbesondere für einen ausgebildeten Blockchef, dem die Betreuung der Schutzrauminsassen, nicht aber allfälliger Verletzter obliege. Er sei kein eigentlicher Übungsteilnehmer, wie die Dienstanzeige vom 23. November 1978 beweise, die seinen Einsatz als Patientenfigurant vorgesehen habe. Es könne ihm auch nicht vorgeworfen werden, dass er auf die nicht beschwerdefähige Vororientierung vom November 1978 nicht remonstriert habe.
Vorweg ist festzuhalten, dass keine Rechtsnorm besteht, die dem Beschwerdeführer einen Anspruch gäbe, ausschliesslich in seiner speziellen Funktion als Blockchef eingesetzt zu werden. Der Ernstfall wie ein bestimmter Übungszweck kann dazu führen, dass ein Zivilschutzangehöriger ausserhalb der ihm allenfalls sonst speziell zugewiesenen Aufgabe eingesetzt wird. Die Ausbildung und die Einsatzbereitschaft der Zivilschutzangehörigen sind nicht Selbstzweck. Sie dienen letztlich der Leistungsfähigkeit des Zivilschutzes an sich.
Der Einsatz des Küsnachter Zivilschutzes erfolgte im Rahmen der Gesamtverteidigungsübung des FAK 4 und sollte die Arbeit des Zivilschutzes unter erschwerten Bedingungen überprüfen, wozu unter anderem vollbelegte Schutzräume und eine grosse Zahl (supponierter) Verwundeter gehörten. Da die örtliche Schutzorganisation personell zu schwach war und noch Freiwillige gesucht werden mussten, war es keineswegs schikanös, den Beschwerdeführer als supponierten Verwundeten aufzubieten. Als Blockchef war er für die Betreuung der Schutzrauminsassen verantwortlich. Als solchem konnten ihm negative und positive Erfahrungen als Figurant durchaus nützlich sein. Insoweit war die dem Beschwerdeführer zugedachte Verwendung keineswegs sinnlos.
Das Aufgebot des Beschwerdeführers zur Zivilschutzübung war daher durch die gesetzliche Zivilschutzpflicht gedeckt und rechtmässig, dessen Nichtbefolgung insoweit strafbar.
3. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, das Aufgebot zur Übung vom 5. März 1979 sei ihm erst am 21. Februar 1979 und nicht mindestens vier Wochen vor Dienstantritt (Art. 40 Abs. 2 ZSV) zugestellt worden. Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen, wendet aber ein, der Beschwerdeführer sei "bereits mit der Dienstanzeige vom November 1978 zu der Dienstleistung zwischen dem 5. und 8. März 1979 aufgeboten worden". Zusätzlich könnten die Kantone und Gemeinden gemäss Art. 40 Abs. 3 ZSV bestimmen, dass auch die öffentlich angeschlagenen Kurstableaus als Aufgebot gelten würden. Das müsse vermehrt für die Form einer persönlich adressierten Vorankündigung gelten, wie sie die Dienstanzeige vom 23. November 1978 darstelle. Im übrigen werde der Adressat in dieser Dienstanzeige noch ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass er sich sofort beim Zivilschutz Küsnacht zu melden habe, falls er drei Wochen vor Dienstbeginn noch kein Aufgebot erhalten haben sollte.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob die "Dienstanzeige" vom 23. November 1978 schon ein Aufgebot im Sinne von Art. 84 Ziff. 1 lit. a ZSG darstellt. Wenn ja, wurde diesem rechtzeitig zugestellten Aufgebot nicht Folge geleistet.
In der "Dienstanzeige" steht u.a.:
"Der Ortschef beabsichtigt, alle Angehörigen der örtl. Schutzorganisation für mindestens vier Tage aufzubieten ...
Diese Dienstanzeige gilt als Orientierung und gibt Ihnen Gelegenheit, sich rechtzeitig für den Dienst einzurichten. Das Aufgebot erfolgt später.
Bitte orientieren Sie Ihren Arbeitgeber sofort. Dispensationen werden grundsätzlich keine bewilligt.
Sollten Sie 3 Wochen vor Dienstbeginn kein Aufgebot erhalten haben, bitten wir Sie, sich sofort bei uns zu melden."
Daraus folgt, dass diese Dienstanzeige noch nicht das Aufgebot, d.h. noch nicht der Befehl zur Dienstleistung war. Doch wurden die Zivildienstpflichtigen klar über den Zeitpunkt der schon beschlossenen Dienstpflicht Orientiert und darauf hingewiesen, dass grundsätzlich keine Dispensationen bewilligt würden. Der Vermerk, sich bei nicht rechtzeitigem Eintreffen des Aufgebots zu melden, lässt den Dienstpflichtigen auch erkennen, selbst ein nicht rechtzeitiges Aufgebot bedeute keinen Wegfall des vorgesehenen Dienstes.
Das alles ändert aber nichts daran, dass die "Dienstanzeige" formell noch kein Aufgebot war. Sie schuf lediglich eine erhöhte Dienstbereitschaft. Indem der Beschwerdeführer nicht den Dienst antrat, hat er daher kein in der Dienstanzeige liegendes Aufgebot missachtet.
b) Es stellt sich daher die weitere Frage, ob die Aufgebotsfrist von vier Wochen gemäss Art. 40 Abs. 2 ZSV eine Gültigkeits- oder nur eine Ordnungsvorschrift darstellt.
Gesetz und Verordnung kann keine sichere Entscheidung entnommen werden. Das Aufgebot selber lautet auf Dienstleistung an bestimmten Tagen ohne Bezugnahme auf die vierwöchige Aufgebotsfrist. Das Gelingen einer Zivilschutzübung hängt regelmässig vom Zusammenwirken vieler Personen ab. Das spricht dafür, der Aufgebotsfrist nur Ordnungscharakter zuzuschreiben. Sonst müssten bei zeitlich knapper Versendung des Aufgebotes jene Pflichtigen, welche das Gebot auch nur kurz verspätet erhalten, an der Übung nicht teilnehmen, auch wenn ihnen dies zugemutet werden könnte. Der verspätete Erhalt des Aufgebotes kann hingegen ein Dispens- oder Verschiebungsgesuch rechtfertigen, wenn die Umstände die Rückstellung anderweitiger Verpflichtungen als unzumutbar erscheinen lassen. Auch kann die verspätete Zustellung die Säumnis allenfalls geringfügig erscheinen lassen oder sogar entschuldigen.
War somit die Aufgebotsfrist lediglich Ordnungsvorschrift, so war das Aufgebot vom 20. Februar 1979 für den Beschwerdeführer verbindlich. Durch die Dienstanzeige vom 23. November 1978 war er über das kommende Aufgebot und die Dienstzeit rechtzeitig orientiert, so dass er seine Zeit einteilen konnte. Ohne Rücksprache und Ohne Bewilligung des Zivilschutzdienstes hätte er nicht anderweitig über die Dienstzeit verfügen dürfen.
Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf die verspätete Zustellung des Aufgebotes berufen.
4. Der Beschwerdeführer rügt, dass er nicht lediglich verwarnt worden sei, wie es "in besonders leichten Fällen ... erstmals" zulässig ist (Art. 84 Ziff. 1 Abs. 4 ZSG). Die Busse sei auch "massiv" übersetzt.
Eine Ermessensüberschreitung lag weder im einen noch im anderen Sinne vor. Der Beschwerdeführer kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Protection civile. 1. Art. 52 LPCi. Cette disposition ne confère aucun droit subjectif à ce que les cours, exercices et rapports servent à instruire tous les intéressés et à les maintenir en état d'accomplir leur tâche (consid. 2).
2. Art. 84 ch. 1 litt. a LPCi. Une annonce de service ne constitue pas un ordre de marche au sens de cette disposition (consid. 3 litt. a).
3. Art. 40 al. 2 OPCi. Cette disposition relative au délai dans lequel les convocations doivent être envoyées n'est qu'une prescription d'ordre (consid. 3 litt. b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,194 | 106 IV 306 | 106 IV 306
Sachverhalt ab Seite 307
A.- R., selbständiger Unternehmer, ist als Blockchef in der Ortsschutzorganisation des Zivilschutzes Küsnacht eingeteilt. Am 23. November 1978 stellte die Zivilschutzstelle Küsnacht allen im Jahre 1979 schutzdienstpflichtigen Personen eine Dienstanzeige zu, in der ihnen mitgeteilt wurde, sie seien zur Dienstleistungspflicht im Rahmen der Gesamtverteidigungsübung des Feldarmeekorps 4 (FAK 4) vom 5.-8. März 1979 vorgesehen. Dieses Schreiben enthielt am Schluss folgenden Vermerk: "Sollten Sie drei Wochen vor Dienstbeginn kein Aufgebot erhalten haben, bitten wir Sie, sich sofort bei uns zu melden." R. erhielt sein persönliches Aufgebot als Patientenfigurant erst am 21. Februar 1979. Seine Sekretärin teilte der Zivilschutzstelle daraufhin telefonisch mit, dass er in Geschäften abwesend sei. Der zuständige Beamte erklärte ihr mündlich, dass ein Dispensgesuch mit dieser Begründung nicht bewilligt werde. R. leistete dem Aufgebot nicht Folge.
B.- Mit Urteil vom 30. Oktober 1979 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Meilen R. in Anwendung von Art. 84 Ziff. 1 lit. a des Bundesgesetzes über den Zivilschutz (ZSG) vom 23. März 1962 in der Fassung vom 7. Oktober 1977 (vgl. AS 1962 S. 1108 in Verbindung mit AS 1971 S. 751 und AS 1978 I S. 60), in Kraft seit 1. Februar 1978 (SR 520.1) zu einer Busse von Fr. 300.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 10. März 1980 eine dagegen eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt R., der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer hat sich, wenn überhaupt, nach dem 23. November 1978 verfehlt, so dass auf ihn das Zivilschutzgesetz in der Fassung vom 7. Oktober 1977, in Kraft seit 1. Februar 1978, anwendbar ist. Die einschlägigen Stellen des Art. 84 Ziff. 1 lauten:
"1. Wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, ohne dispensiert oder aus Gesundheitsgründen hievon befreit zu sein,
wer öffentlich ...,
wer vorsätzlich oder fahrlässig
a) einem Aufgebot nicht Folge leistet, sich aus dem Dienst entfernt oder sich auf andere Weise der Schutzdienstpflicht entzieht,
b) ...,
wird mit Haft oder mit Busse bestraft; in besonders leichten Fällen kann erstmals an die Stelle der Bestrafung eine Verwarnung durch die zuständige Kantons- oder Gemeindebehörde treten."
Der Beschwerdeführer wurde bestraft, weil er als Patientenfigurant an der Übung vom 5.-8. März 1979 nicht teilnahm.
2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, das Aufgebot vom 21. Februar 1979 könne sich auf keine gesetzliche Grundlage stützen. Gemäss Art. 52 ZSG seien die Angehörigen der Zivilschutzorganisationen nach den Vorschriften des Bundes in Kursen, Übungen und an Rapporten auszubilden und einsatzbereit zu halten. Zivilschutzübungen hätten somit entweder der Ausbildung oder der Überprüfung der Einsatzbereitschaft der Pflichtigen zu dienen. Vorliegend sei der Beschwerdeführer zwar zu einer Zivilschutzübung aufgeboten worden, jedoch nicht als Übungsteilnehmer, sondern ausdrücklich als Patientenfigurant. Es sei aber nicht einzusehen, inwiefern das reglose Herumliegen unter Trümmern als Patientenfigurant im geringsten einem dieser Zwecke hätte förderlich sein können. Dem gegenüber habe der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch darauf, dass seine Übungen entweder seiner Weiterbildung oder der Überprüfung seiner persönlichen Einsatzbereitschaft dienten. Das gelte insbesondere für einen ausgebildeten Blockchef, dem die Betreuung der Schutzrauminsassen, nicht aber allfälliger Verletzter obliege. Er sei kein eigentlicher Übungsteilnehmer, wie die Dienstanzeige vom 23. November 1978 beweise, die seinen Einsatz als Patientenfigurant vorgesehen habe. Es könne ihm auch nicht vorgeworfen werden, dass er auf die nicht beschwerdefähige Vororientierung vom November 1978 nicht remonstriert habe.
Vorweg ist festzuhalten, dass keine Rechtsnorm besteht, die dem Beschwerdeführer einen Anspruch gäbe, ausschliesslich in seiner speziellen Funktion als Blockchef eingesetzt zu werden. Der Ernstfall wie ein bestimmter Übungszweck kann dazu führen, dass ein Zivilschutzangehöriger ausserhalb der ihm allenfalls sonst speziell zugewiesenen Aufgabe eingesetzt wird. Die Ausbildung und die Einsatzbereitschaft der Zivilschutzangehörigen sind nicht Selbstzweck. Sie dienen letztlich der Leistungsfähigkeit des Zivilschutzes an sich.
Der Einsatz des Küsnachter Zivilschutzes erfolgte im Rahmen der Gesamtverteidigungsübung des FAK 4 und sollte die Arbeit des Zivilschutzes unter erschwerten Bedingungen überprüfen, wozu unter anderem vollbelegte Schutzräume und eine grosse Zahl (supponierter) Verwundeter gehörten. Da die örtliche Schutzorganisation personell zu schwach war und noch Freiwillige gesucht werden mussten, war es keineswegs schikanös, den Beschwerdeführer als supponierten Verwundeten aufzubieten. Als Blockchef war er für die Betreuung der Schutzrauminsassen verantwortlich. Als solchem konnten ihm negative und positive Erfahrungen als Figurant durchaus nützlich sein. Insoweit war die dem Beschwerdeführer zugedachte Verwendung keineswegs sinnlos.
Das Aufgebot des Beschwerdeführers zur Zivilschutzübung war daher durch die gesetzliche Zivilschutzpflicht gedeckt und rechtmässig, dessen Nichtbefolgung insoweit strafbar.
3. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, das Aufgebot zur Übung vom 5. März 1979 sei ihm erst am 21. Februar 1979 und nicht mindestens vier Wochen vor Dienstantritt (Art. 40 Abs. 2 ZSV) zugestellt worden. Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen, wendet aber ein, der Beschwerdeführer sei "bereits mit der Dienstanzeige vom November 1978 zu der Dienstleistung zwischen dem 5. und 8. März 1979 aufgeboten worden". Zusätzlich könnten die Kantone und Gemeinden gemäss Art. 40 Abs. 3 ZSV bestimmen, dass auch die öffentlich angeschlagenen Kurstableaus als Aufgebot gelten würden. Das müsse vermehrt für die Form einer persönlich adressierten Vorankündigung gelten, wie sie die Dienstanzeige vom 23. November 1978 darstelle. Im übrigen werde der Adressat in dieser Dienstanzeige noch ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass er sich sofort beim Zivilschutz Küsnacht zu melden habe, falls er drei Wochen vor Dienstbeginn noch kein Aufgebot erhalten haben sollte.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob die "Dienstanzeige" vom 23. November 1978 schon ein Aufgebot im Sinne von Art. 84 Ziff. 1 lit. a ZSG darstellt. Wenn ja, wurde diesem rechtzeitig zugestellten Aufgebot nicht Folge geleistet.
In der "Dienstanzeige" steht u.a.:
"Der Ortschef beabsichtigt, alle Angehörigen der örtl. Schutzorganisation für mindestens vier Tage aufzubieten ...
Diese Dienstanzeige gilt als Orientierung und gibt Ihnen Gelegenheit, sich rechtzeitig für den Dienst einzurichten. Das Aufgebot erfolgt später.
Bitte orientieren Sie Ihren Arbeitgeber sofort. Dispensationen werden grundsätzlich keine bewilligt.
Sollten Sie 3 Wochen vor Dienstbeginn kein Aufgebot erhalten haben, bitten wir Sie, sich sofort bei uns zu melden."
Daraus folgt, dass diese Dienstanzeige noch nicht das Aufgebot, d.h. noch nicht der Befehl zur Dienstleistung war. Doch wurden die Zivildienstpflichtigen klar über den Zeitpunkt der schon beschlossenen Dienstpflicht Orientiert und darauf hingewiesen, dass grundsätzlich keine Dispensationen bewilligt würden. Der Vermerk, sich bei nicht rechtzeitigem Eintreffen des Aufgebots zu melden, lässt den Dienstpflichtigen auch erkennen, selbst ein nicht rechtzeitiges Aufgebot bedeute keinen Wegfall des vorgesehenen Dienstes.
Das alles ändert aber nichts daran, dass die "Dienstanzeige" formell noch kein Aufgebot war. Sie schuf lediglich eine erhöhte Dienstbereitschaft. Indem der Beschwerdeführer nicht den Dienst antrat, hat er daher kein in der Dienstanzeige liegendes Aufgebot missachtet.
b) Es stellt sich daher die weitere Frage, ob die Aufgebotsfrist von vier Wochen gemäss Art. 40 Abs. 2 ZSV eine Gültigkeits- oder nur eine Ordnungsvorschrift darstellt.
Gesetz und Verordnung kann keine sichere Entscheidung entnommen werden. Das Aufgebot selber lautet auf Dienstleistung an bestimmten Tagen ohne Bezugnahme auf die vierwöchige Aufgebotsfrist. Das Gelingen einer Zivilschutzübung hängt regelmässig vom Zusammenwirken vieler Personen ab. Das spricht dafür, der Aufgebotsfrist nur Ordnungscharakter zuzuschreiben. Sonst müssten bei zeitlich knapper Versendung des Aufgebotes jene Pflichtigen, welche das Gebot auch nur kurz verspätet erhalten, an der Übung nicht teilnehmen, auch wenn ihnen dies zugemutet werden könnte. Der verspätete Erhalt des Aufgebotes kann hingegen ein Dispens- oder Verschiebungsgesuch rechtfertigen, wenn die Umstände die Rückstellung anderweitiger Verpflichtungen als unzumutbar erscheinen lassen. Auch kann die verspätete Zustellung die Säumnis allenfalls geringfügig erscheinen lassen oder sogar entschuldigen.
War somit die Aufgebotsfrist lediglich Ordnungsvorschrift, so war das Aufgebot vom 20. Februar 1979 für den Beschwerdeführer verbindlich. Durch die Dienstanzeige vom 23. November 1978 war er über das kommende Aufgebot und die Dienstzeit rechtzeitig orientiert, so dass er seine Zeit einteilen konnte. Ohne Rücksprache und Ohne Bewilligung des Zivilschutzdienstes hätte er nicht anderweitig über die Dienstzeit verfügen dürfen.
Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf die verspätete Zustellung des Aufgebotes berufen.
4. Der Beschwerdeführer rügt, dass er nicht lediglich verwarnt worden sei, wie es "in besonders leichten Fällen ... erstmals" zulässig ist (Art. 84 Ziff. 1 Abs. 4 ZSG). Die Busse sei auch "massiv" übersetzt.
Eine Ermessensüberschreitung lag weder im einen noch im anderen Sinne vor. Der Beschwerdeführer kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Protezione civile. 1. Art. 52 LPCi. Questa disposizione non conferisce alcun diritto soggettivo a che i corsi, esercizi e rapporti servano ad istruire tutti gli interessati o a mantenerli pronti a svolgere la loro funzione (consid. 2).
2. Art. 84 n. 1 lett. a LPCi. Una comunicazione con cui si annuncia un servizio non costituisce un ordine di marcia ai sensi di questa disposizione (consid. 3a).
3. Art. 40 cpv. 2 OPCi. Questa disposizione relativa al termine entro il quale devono essere inviate le cartoline di chiamata è soltanto una prescrizione d'ordine (consid. 3b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,195 | 106 IV 31 | 106 IV 31
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Am 27. Juli 1972 wurde die FIWOBA AG mit Sitz in Zug gegründet. Sie bezweckte die Finanzierung von Bauvorhaben im In- und Ausland. Am 16. Oktober 1972 schloss sie mit dem in Deutschland wohnenden B. einen "Repräsentanzvertrag" ab, nach dem B. für alle Geschäfte in der Bundesrepublik Deutschland zuständig war. B. soll in der Folge die treibende Kraft in der FIWOBA AG gewesen sein, und er soll diese Firma beherrscht und in ihr die Stellung eines Direktors innegehabt haben.
Am 29. Dezember 1972 verlegte die FIWOBA AG ihren Sitz nach Sarnen und am 8. März 1977 nach Biel, wo am 24. Januar 1978 über sie der Konkurs eröffnet wurde.
Am 27. November 1979 erstattete ein Gläubiger beim Verhörrichteramt des Kantons Obwalden gegen B. Strafanzeige wegen Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB, betrügerischen Konkurses im Sinne von Art. 163 StGB und ungetreuer Geschäftsführung im Sinne von Art. 159 StGB. Die Strafkommission Obwalden und der Generalprokurator des Kantons Bern führten einen Schriftenwechsel über die Frage der interkantonalen Zuständigkeit. Eine Einigung kam nicht zustande.
B.- Mit Eingabe an die Anklagekammer des Bundesgerichts vom 25. Februar 1980 beantragt die Strafkommission Obwalden, die Behörden des Kantons Bern seien für berechtigt und verpflichtet zu erklären, alle B. zur Last gelegten Verfehlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Anklagekammer heisst das Gesuch gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Dem Beschuldigten wird in der Strafanzeige unter dem Titel des betrügerischen Konkurses vorgeworfen:
- er habe vom 1. Januar 1976 bis zur Konkurseröffnung vom 24. Januar 1978 einen Verlust von 1,5 Mio. Franken "erwirtschaftet"; wie dieser Verlust entstanden sei, lasse sich nicht feststellen; Belege oder Geschäftsbücher seien nicht vorhanden; offenbar seien diese entweder nie erstellt oder nachträglich beseitigt worden, um den Geschäftsgang der Gesellschaft zu verschleiern; es werde Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden sein, nach allfälligen Unterlagen zu suchen und diese sicherzustellen oder zu ermitteln, wohin das Gesellschaftsvermögen transferiert worden sei.
- er habe nach der Konkurseröffnung und nachdem er vom Konkursamt aufgefordert worden sei, allfällige Aktiven der FIWOBA AG anzugeben, zwei Forderungen verheimlicht, welche der FIWOBA AG gegenüber einem ausländischen Schuldner und einer ausländischen Tochtergesellschaft zugestanden seien.
b) Nach der Strafanzeige hat der Beschuldigte im Konkursverfahren die angeblichen Forderungen der FIWOBA AG von Deutschland aus verheimlicht. Der Erfolg seiner Verheimlichung trat am Orte ein, an dem der Konkurs durchgeführt wird, also in Biel. Dieser Ort ist demnach für die Bestimmung des interkantonalen Gerichtsstandes von Bedeutung (Art. 346 Abs. 1, 2. Satz StGB).
Soweit dem Beschuldigten vorgeworfen wird, er habe in der Zeit vom 1. Januar 1976 bis zur Konkurseröffnung am 24. Januar 1978 betrügerische Handlungen im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB verübt, handelte er entweder am Sitz der Firma (vom 1. Januar 1976 bis 7. März 1977 in Sarnen, vom 8. März 1977 bis 24. Januar 1978 in Biel) oder wiederum von Deutschland aus, wobei dann der Erfolg ebenfalls am Sitz der Firma, also in den Kantonen Obwalden und Bern eingetreten wäre.
c) Sind strafbare Handlungen, die mit derselben Strafe bedroht sind, an verschiedenen Orten verübt worden, so sind zu deren Verfolgung die Behörden jenes Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Dieser Grundsatz muss analog gelten, wo verschiedene Straftaten im Ausland verübt und deshalb für die Beurteilung der Gerichtsstandsfrage nicht der Ort der Begehung, sondern gemäss Art. 346 Abs. 1, 2. Satz StGB derjenige des Erfolgseintritts massgebend ist. Wo der Täter im Ausland handelte und der Erfolg seiner Handlungen an verschiedenen Orten der Schweiz eintrat, müssen demnach zur Verfolgung die Behörden jenes Ortes zuständig sein, an dem ein Erfolg eintrat und die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
Die Strafanzeige wurde dem Verhörrichteramt des Kantons Obwalden eingereicht. Sie war nicht zum vornherein offensichtlich haltlos, so dass ihr Folge zu geben war. Mit dem Eingang der Strafanzeige beim Verhörrichteramt Obwalden hatte demnach die Untersuchung als angehoben zu gelten (BGE 98 IV 63, BGE 86 IV 63 E. 2, BGE 75 IV 140 /41). Für die Verfolgung und Beurteilung des Beschuldigten wären deshalb grundsätzlich die Behörden des Kantons Obwalden zuständig.
Nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts sind Konkursdelikte von den Behörden jenes Ortes zu verfolgen, an dem der Schuldner zur Zeit der Begehung seinen Wohnsitz oder Geschäftssitz hatte, auch wenn der Konkurs an einem andern Orte eröffnet worden ist (BGE 81 IV 64). Fällt eine Gesellschaft in Konkurs und handelte der Täter im Ausland, wird in der Regel anzunehmen sein, der Erfolg sei am Geschäftssitz der Gesellschaft eingetreten, so dass dieser in analoger Anwendung der erwähnten Praxis für die Bestimmung des Gerichtsstands massgebend ist. Diese Überlegungen führen im vorliegenden Fall an sich ebenfalls zur Zuständigkeit der Behörden des Kantons Obwalden.
4. a) An dieser Rechtsprechung kann indessen nicht festgehalten werden. Die Art. 163-172 StGB schützen einerseits die Gläubiger und wahren anderseits die Interessen der Zwangsvollstreckung als eines Bestandteils der Rechtspflege im weitesten Sinn (THORMANN-OVERBECK, N. 1, und LOGOZ, N. 2 zu den Vorbemerkungen zu Art. 163- 172 StGB). Bei mehreren Verfehlungen muss der Täter an einem Orte verfolgt und beurteilt werden, weil nur auf diese Weise eine Gesamtbeurteilung möglich ist (HAFTER, Besonderer Teil, 1. Hälfte, S. 343/44; CASPAR, Betrügerischer Konkurs, Pfändungsbetrug, leichtsinniger Konkurs und Vermögensverfall gemäss Art. 163-165 StGB, in ZStR 87/1971, S. 43). Zu prüfen ist, welches dieser Ort sein soll.
b) Soweit die genannten Bestimmungen das normale Funktionieren der Zwangsvollstreckung schützen, drängt sich eine Verfolgung an jenem Orte auf, an dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt wird, vor deren Einleitung die fraglichen Delikte gar nicht verfolgt werden können. Soweit sie die Gläubigerinteressen schützen, ist zu beachten, dass eine strafbare Bankrotthandlung nur vorliegt, wenn die Verminderung des Schuldnervermögens den Gläubigern "im Hinblick auf ihre Befriedigung in der Zwangsvollstreckung" objektiv zum Nachteil gereicht (BGE 97 IV 22). Art. 163 StGB dient nicht dem Schutz der Forderung des Gläubigers als solcher, sondern nur dem Schutz seines Anspruchs, sich für seine Forderung aus dem vorhandenen Vermögen des Schuldners auf dem Wege der Zwangsvollstreckung zu befriedigen. Der Nachteil des Gläubigers besteht darin, dass sein Zugriffsrecht im Konkurs verletzt wird (CASPAR, a.a.O., S. 12, 13 und 29). Es liegt deshalb für die Durchführung der Strafverfolgung auch diesbezüglich eine enge Bindung zum Konkursort vor, an dem der Gläubiger sein Zugriffsrecht ausüben muss.
Schon in der früheren Literatur und Rechtsprechung wurde die Meinung vertreten, Konkursdelikte seien als am Ort der Konkurseröffnung begangen zu betrachten. HAFTER schrieb, man könne dies als eine zwar für die Praxis zurechtgemachte, aber doch zweckmässige Fiktion gelten lassen (Besonderer Teil, 1. Hälfte, S. 343/44). In der Tat erscheint es als zweckmässiger, die Konkursdelikte jedenfalls dann, wenn der Sitz der Firma und der Ort der Konkurseröffnung zusammenfallen, was die Regel ist, allgemein an diesem Orte verfolgen und beurteilen zu lassen, es sei denn, der Konkurs sei an einem Ort eröffnet worden, wo die Gesellschaft nur einen rein fiktiven Sitz hatte. An diesem Ort (Sitz der Firma) befinden sich in der Regel alle Akten, auf welche in der Untersuchung zurückgegriffen werden muss. An diesem Ort oder in dessen Nähe wohnen in der Regel auch die Zeugen, die in der Untersuchung zu befragen sind. Und an diesem Ort ist schliesslich die Konkursverwaltung, von der in der Strafuntersuchung unter Umständen ebenfalls wichtige Aufschlüsse zu erhalten sind. Art. 163 StGB ist zudem ein Offizialdelikt. Aus Verfehlungen in diesem Sinne wird nicht ein einzelner Gläubiger, der eine Strafanzeige gestellt hat, sondern die Gesamtheit der Gläubiger geschädigt, die unter Umständen in verschiedenen Kantonen wohnen. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es gerechtfertigt, den Ort des Konkursverfahrens als gemeinsamen Erfolgsort anzusehen und die Behörden dieses Kantons mit der Durchführung der Strafverfolgung zu beauftragen. Das führt im vorliegenden Fall zur Zuständigkeit des Kantons Bern, wo der Konkurs über die FIWOBA AG eröffnet worden ist. | de | Gerichtsstandsbestimmung. Konkursdelikte gelten als am Ort der Konkurseröffnung begangen und sind deshalb grundsätzlich an diesem Ort zu verfolgen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,196 | 106 IV 31 | 106 IV 31
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Am 27. Juli 1972 wurde die FIWOBA AG mit Sitz in Zug gegründet. Sie bezweckte die Finanzierung von Bauvorhaben im In- und Ausland. Am 16. Oktober 1972 schloss sie mit dem in Deutschland wohnenden B. einen "Repräsentanzvertrag" ab, nach dem B. für alle Geschäfte in der Bundesrepublik Deutschland zuständig war. B. soll in der Folge die treibende Kraft in der FIWOBA AG gewesen sein, und er soll diese Firma beherrscht und in ihr die Stellung eines Direktors innegehabt haben.
Am 29. Dezember 1972 verlegte die FIWOBA AG ihren Sitz nach Sarnen und am 8. März 1977 nach Biel, wo am 24. Januar 1978 über sie der Konkurs eröffnet wurde.
Am 27. November 1979 erstattete ein Gläubiger beim Verhörrichteramt des Kantons Obwalden gegen B. Strafanzeige wegen Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB, betrügerischen Konkurses im Sinne von Art. 163 StGB und ungetreuer Geschäftsführung im Sinne von Art. 159 StGB. Die Strafkommission Obwalden und der Generalprokurator des Kantons Bern führten einen Schriftenwechsel über die Frage der interkantonalen Zuständigkeit. Eine Einigung kam nicht zustande.
B.- Mit Eingabe an die Anklagekammer des Bundesgerichts vom 25. Februar 1980 beantragt die Strafkommission Obwalden, die Behörden des Kantons Bern seien für berechtigt und verpflichtet zu erklären, alle B. zur Last gelegten Verfehlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Anklagekammer heisst das Gesuch gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Dem Beschuldigten wird in der Strafanzeige unter dem Titel des betrügerischen Konkurses vorgeworfen:
- er habe vom 1. Januar 1976 bis zur Konkurseröffnung vom 24. Januar 1978 einen Verlust von 1,5 Mio. Franken "erwirtschaftet"; wie dieser Verlust entstanden sei, lasse sich nicht feststellen; Belege oder Geschäftsbücher seien nicht vorhanden; offenbar seien diese entweder nie erstellt oder nachträglich beseitigt worden, um den Geschäftsgang der Gesellschaft zu verschleiern; es werde Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden sein, nach allfälligen Unterlagen zu suchen und diese sicherzustellen oder zu ermitteln, wohin das Gesellschaftsvermögen transferiert worden sei.
- er habe nach der Konkurseröffnung und nachdem er vom Konkursamt aufgefordert worden sei, allfällige Aktiven der FIWOBA AG anzugeben, zwei Forderungen verheimlicht, welche der FIWOBA AG gegenüber einem ausländischen Schuldner und einer ausländischen Tochtergesellschaft zugestanden seien.
b) Nach der Strafanzeige hat der Beschuldigte im Konkursverfahren die angeblichen Forderungen der FIWOBA AG von Deutschland aus verheimlicht. Der Erfolg seiner Verheimlichung trat am Orte ein, an dem der Konkurs durchgeführt wird, also in Biel. Dieser Ort ist demnach für die Bestimmung des interkantonalen Gerichtsstandes von Bedeutung (Art. 346 Abs. 1, 2. Satz StGB).
Soweit dem Beschuldigten vorgeworfen wird, er habe in der Zeit vom 1. Januar 1976 bis zur Konkurseröffnung am 24. Januar 1978 betrügerische Handlungen im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB verübt, handelte er entweder am Sitz der Firma (vom 1. Januar 1976 bis 7. März 1977 in Sarnen, vom 8. März 1977 bis 24. Januar 1978 in Biel) oder wiederum von Deutschland aus, wobei dann der Erfolg ebenfalls am Sitz der Firma, also in den Kantonen Obwalden und Bern eingetreten wäre.
c) Sind strafbare Handlungen, die mit derselben Strafe bedroht sind, an verschiedenen Orten verübt worden, so sind zu deren Verfolgung die Behörden jenes Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Dieser Grundsatz muss analog gelten, wo verschiedene Straftaten im Ausland verübt und deshalb für die Beurteilung der Gerichtsstandsfrage nicht der Ort der Begehung, sondern gemäss Art. 346 Abs. 1, 2. Satz StGB derjenige des Erfolgseintritts massgebend ist. Wo der Täter im Ausland handelte und der Erfolg seiner Handlungen an verschiedenen Orten der Schweiz eintrat, müssen demnach zur Verfolgung die Behörden jenes Ortes zuständig sein, an dem ein Erfolg eintrat und die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
Die Strafanzeige wurde dem Verhörrichteramt des Kantons Obwalden eingereicht. Sie war nicht zum vornherein offensichtlich haltlos, so dass ihr Folge zu geben war. Mit dem Eingang der Strafanzeige beim Verhörrichteramt Obwalden hatte demnach die Untersuchung als angehoben zu gelten (BGE 98 IV 63, BGE 86 IV 63 E. 2, BGE 75 IV 140 /41). Für die Verfolgung und Beurteilung des Beschuldigten wären deshalb grundsätzlich die Behörden des Kantons Obwalden zuständig.
Nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts sind Konkursdelikte von den Behörden jenes Ortes zu verfolgen, an dem der Schuldner zur Zeit der Begehung seinen Wohnsitz oder Geschäftssitz hatte, auch wenn der Konkurs an einem andern Orte eröffnet worden ist (BGE 81 IV 64). Fällt eine Gesellschaft in Konkurs und handelte der Täter im Ausland, wird in der Regel anzunehmen sein, der Erfolg sei am Geschäftssitz der Gesellschaft eingetreten, so dass dieser in analoger Anwendung der erwähnten Praxis für die Bestimmung des Gerichtsstands massgebend ist. Diese Überlegungen führen im vorliegenden Fall an sich ebenfalls zur Zuständigkeit der Behörden des Kantons Obwalden.
4. a) An dieser Rechtsprechung kann indessen nicht festgehalten werden. Die Art. 163-172 StGB schützen einerseits die Gläubiger und wahren anderseits die Interessen der Zwangsvollstreckung als eines Bestandteils der Rechtspflege im weitesten Sinn (THORMANN-OVERBECK, N. 1, und LOGOZ, N. 2 zu den Vorbemerkungen zu Art. 163- 172 StGB). Bei mehreren Verfehlungen muss der Täter an einem Orte verfolgt und beurteilt werden, weil nur auf diese Weise eine Gesamtbeurteilung möglich ist (HAFTER, Besonderer Teil, 1. Hälfte, S. 343/44; CASPAR, Betrügerischer Konkurs, Pfändungsbetrug, leichtsinniger Konkurs und Vermögensverfall gemäss Art. 163-165 StGB, in ZStR 87/1971, S. 43). Zu prüfen ist, welches dieser Ort sein soll.
b) Soweit die genannten Bestimmungen das normale Funktionieren der Zwangsvollstreckung schützen, drängt sich eine Verfolgung an jenem Orte auf, an dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt wird, vor deren Einleitung die fraglichen Delikte gar nicht verfolgt werden können. Soweit sie die Gläubigerinteressen schützen, ist zu beachten, dass eine strafbare Bankrotthandlung nur vorliegt, wenn die Verminderung des Schuldnervermögens den Gläubigern "im Hinblick auf ihre Befriedigung in der Zwangsvollstreckung" objektiv zum Nachteil gereicht (BGE 97 IV 22). Art. 163 StGB dient nicht dem Schutz der Forderung des Gläubigers als solcher, sondern nur dem Schutz seines Anspruchs, sich für seine Forderung aus dem vorhandenen Vermögen des Schuldners auf dem Wege der Zwangsvollstreckung zu befriedigen. Der Nachteil des Gläubigers besteht darin, dass sein Zugriffsrecht im Konkurs verletzt wird (CASPAR, a.a.O., S. 12, 13 und 29). Es liegt deshalb für die Durchführung der Strafverfolgung auch diesbezüglich eine enge Bindung zum Konkursort vor, an dem der Gläubiger sein Zugriffsrecht ausüben muss.
Schon in der früheren Literatur und Rechtsprechung wurde die Meinung vertreten, Konkursdelikte seien als am Ort der Konkurseröffnung begangen zu betrachten. HAFTER schrieb, man könne dies als eine zwar für die Praxis zurechtgemachte, aber doch zweckmässige Fiktion gelten lassen (Besonderer Teil, 1. Hälfte, S. 343/44). In der Tat erscheint es als zweckmässiger, die Konkursdelikte jedenfalls dann, wenn der Sitz der Firma und der Ort der Konkurseröffnung zusammenfallen, was die Regel ist, allgemein an diesem Orte verfolgen und beurteilen zu lassen, es sei denn, der Konkurs sei an einem Ort eröffnet worden, wo die Gesellschaft nur einen rein fiktiven Sitz hatte. An diesem Ort (Sitz der Firma) befinden sich in der Regel alle Akten, auf welche in der Untersuchung zurückgegriffen werden muss. An diesem Ort oder in dessen Nähe wohnen in der Regel auch die Zeugen, die in der Untersuchung zu befragen sind. Und an diesem Ort ist schliesslich die Konkursverwaltung, von der in der Strafuntersuchung unter Umständen ebenfalls wichtige Aufschlüsse zu erhalten sind. Art. 163 StGB ist zudem ein Offizialdelikt. Aus Verfehlungen in diesem Sinne wird nicht ein einzelner Gläubiger, der eine Strafanzeige gestellt hat, sondern die Gesamtheit der Gläubiger geschädigt, die unter Umständen in verschiedenen Kantonen wohnen. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es gerechtfertigt, den Ort des Konkursverfahrens als gemeinsamen Erfolgsort anzusehen und die Behörden dieses Kantons mit der Durchführung der Strafverfolgung zu beauftragen. Das führt im vorliegenden Fall zur Zuständigkeit des Kantons Bern, wo der Konkurs über die FIWOBA AG eröffnet worden ist. | de | Détermination du for. Les crimes et délits dans la faillite sont réputés commis au lieu où la faillite a été prononcée; ils doivent de ce fait être poursuivis en principe à cet endroit. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,197 | 106 IV 31 | 106 IV 31
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Am 27. Juli 1972 wurde die FIWOBA AG mit Sitz in Zug gegründet. Sie bezweckte die Finanzierung von Bauvorhaben im In- und Ausland. Am 16. Oktober 1972 schloss sie mit dem in Deutschland wohnenden B. einen "Repräsentanzvertrag" ab, nach dem B. für alle Geschäfte in der Bundesrepublik Deutschland zuständig war. B. soll in der Folge die treibende Kraft in der FIWOBA AG gewesen sein, und er soll diese Firma beherrscht und in ihr die Stellung eines Direktors innegehabt haben.
Am 29. Dezember 1972 verlegte die FIWOBA AG ihren Sitz nach Sarnen und am 8. März 1977 nach Biel, wo am 24. Januar 1978 über sie der Konkurs eröffnet wurde.
Am 27. November 1979 erstattete ein Gläubiger beim Verhörrichteramt des Kantons Obwalden gegen B. Strafanzeige wegen Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB, betrügerischen Konkurses im Sinne von Art. 163 StGB und ungetreuer Geschäftsführung im Sinne von Art. 159 StGB. Die Strafkommission Obwalden und der Generalprokurator des Kantons Bern führten einen Schriftenwechsel über die Frage der interkantonalen Zuständigkeit. Eine Einigung kam nicht zustande.
B.- Mit Eingabe an die Anklagekammer des Bundesgerichts vom 25. Februar 1980 beantragt die Strafkommission Obwalden, die Behörden des Kantons Bern seien für berechtigt und verpflichtet zu erklären, alle B. zur Last gelegten Verfehlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Anklagekammer heisst das Gesuch gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Dem Beschuldigten wird in der Strafanzeige unter dem Titel des betrügerischen Konkurses vorgeworfen:
- er habe vom 1. Januar 1976 bis zur Konkurseröffnung vom 24. Januar 1978 einen Verlust von 1,5 Mio. Franken "erwirtschaftet"; wie dieser Verlust entstanden sei, lasse sich nicht feststellen; Belege oder Geschäftsbücher seien nicht vorhanden; offenbar seien diese entweder nie erstellt oder nachträglich beseitigt worden, um den Geschäftsgang der Gesellschaft zu verschleiern; es werde Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden sein, nach allfälligen Unterlagen zu suchen und diese sicherzustellen oder zu ermitteln, wohin das Gesellschaftsvermögen transferiert worden sei.
- er habe nach der Konkurseröffnung und nachdem er vom Konkursamt aufgefordert worden sei, allfällige Aktiven der FIWOBA AG anzugeben, zwei Forderungen verheimlicht, welche der FIWOBA AG gegenüber einem ausländischen Schuldner und einer ausländischen Tochtergesellschaft zugestanden seien.
b) Nach der Strafanzeige hat der Beschuldigte im Konkursverfahren die angeblichen Forderungen der FIWOBA AG von Deutschland aus verheimlicht. Der Erfolg seiner Verheimlichung trat am Orte ein, an dem der Konkurs durchgeführt wird, also in Biel. Dieser Ort ist demnach für die Bestimmung des interkantonalen Gerichtsstandes von Bedeutung (Art. 346 Abs. 1, 2. Satz StGB).
Soweit dem Beschuldigten vorgeworfen wird, er habe in der Zeit vom 1. Januar 1976 bis zur Konkurseröffnung am 24. Januar 1978 betrügerische Handlungen im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB verübt, handelte er entweder am Sitz der Firma (vom 1. Januar 1976 bis 7. März 1977 in Sarnen, vom 8. März 1977 bis 24. Januar 1978 in Biel) oder wiederum von Deutschland aus, wobei dann der Erfolg ebenfalls am Sitz der Firma, also in den Kantonen Obwalden und Bern eingetreten wäre.
c) Sind strafbare Handlungen, die mit derselben Strafe bedroht sind, an verschiedenen Orten verübt worden, so sind zu deren Verfolgung die Behörden jenes Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Dieser Grundsatz muss analog gelten, wo verschiedene Straftaten im Ausland verübt und deshalb für die Beurteilung der Gerichtsstandsfrage nicht der Ort der Begehung, sondern gemäss Art. 346 Abs. 1, 2. Satz StGB derjenige des Erfolgseintritts massgebend ist. Wo der Täter im Ausland handelte und der Erfolg seiner Handlungen an verschiedenen Orten der Schweiz eintrat, müssen demnach zur Verfolgung die Behörden jenes Ortes zuständig sein, an dem ein Erfolg eintrat und die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
Die Strafanzeige wurde dem Verhörrichteramt des Kantons Obwalden eingereicht. Sie war nicht zum vornherein offensichtlich haltlos, so dass ihr Folge zu geben war. Mit dem Eingang der Strafanzeige beim Verhörrichteramt Obwalden hatte demnach die Untersuchung als angehoben zu gelten (BGE 98 IV 63, BGE 86 IV 63 E. 2, BGE 75 IV 140 /41). Für die Verfolgung und Beurteilung des Beschuldigten wären deshalb grundsätzlich die Behörden des Kantons Obwalden zuständig.
Nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts sind Konkursdelikte von den Behörden jenes Ortes zu verfolgen, an dem der Schuldner zur Zeit der Begehung seinen Wohnsitz oder Geschäftssitz hatte, auch wenn der Konkurs an einem andern Orte eröffnet worden ist (BGE 81 IV 64). Fällt eine Gesellschaft in Konkurs und handelte der Täter im Ausland, wird in der Regel anzunehmen sein, der Erfolg sei am Geschäftssitz der Gesellschaft eingetreten, so dass dieser in analoger Anwendung der erwähnten Praxis für die Bestimmung des Gerichtsstands massgebend ist. Diese Überlegungen führen im vorliegenden Fall an sich ebenfalls zur Zuständigkeit der Behörden des Kantons Obwalden.
4. a) An dieser Rechtsprechung kann indessen nicht festgehalten werden. Die Art. 163-172 StGB schützen einerseits die Gläubiger und wahren anderseits die Interessen der Zwangsvollstreckung als eines Bestandteils der Rechtspflege im weitesten Sinn (THORMANN-OVERBECK, N. 1, und LOGOZ, N. 2 zu den Vorbemerkungen zu Art. 163- 172 StGB). Bei mehreren Verfehlungen muss der Täter an einem Orte verfolgt und beurteilt werden, weil nur auf diese Weise eine Gesamtbeurteilung möglich ist (HAFTER, Besonderer Teil, 1. Hälfte, S. 343/44; CASPAR, Betrügerischer Konkurs, Pfändungsbetrug, leichtsinniger Konkurs und Vermögensverfall gemäss Art. 163-165 StGB, in ZStR 87/1971, S. 43). Zu prüfen ist, welches dieser Ort sein soll.
b) Soweit die genannten Bestimmungen das normale Funktionieren der Zwangsvollstreckung schützen, drängt sich eine Verfolgung an jenem Orte auf, an dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt wird, vor deren Einleitung die fraglichen Delikte gar nicht verfolgt werden können. Soweit sie die Gläubigerinteressen schützen, ist zu beachten, dass eine strafbare Bankrotthandlung nur vorliegt, wenn die Verminderung des Schuldnervermögens den Gläubigern "im Hinblick auf ihre Befriedigung in der Zwangsvollstreckung" objektiv zum Nachteil gereicht (BGE 97 IV 22). Art. 163 StGB dient nicht dem Schutz der Forderung des Gläubigers als solcher, sondern nur dem Schutz seines Anspruchs, sich für seine Forderung aus dem vorhandenen Vermögen des Schuldners auf dem Wege der Zwangsvollstreckung zu befriedigen. Der Nachteil des Gläubigers besteht darin, dass sein Zugriffsrecht im Konkurs verletzt wird (CASPAR, a.a.O., S. 12, 13 und 29). Es liegt deshalb für die Durchführung der Strafverfolgung auch diesbezüglich eine enge Bindung zum Konkursort vor, an dem der Gläubiger sein Zugriffsrecht ausüben muss.
Schon in der früheren Literatur und Rechtsprechung wurde die Meinung vertreten, Konkursdelikte seien als am Ort der Konkurseröffnung begangen zu betrachten. HAFTER schrieb, man könne dies als eine zwar für die Praxis zurechtgemachte, aber doch zweckmässige Fiktion gelten lassen (Besonderer Teil, 1. Hälfte, S. 343/44). In der Tat erscheint es als zweckmässiger, die Konkursdelikte jedenfalls dann, wenn der Sitz der Firma und der Ort der Konkurseröffnung zusammenfallen, was die Regel ist, allgemein an diesem Orte verfolgen und beurteilen zu lassen, es sei denn, der Konkurs sei an einem Ort eröffnet worden, wo die Gesellschaft nur einen rein fiktiven Sitz hatte. An diesem Ort (Sitz der Firma) befinden sich in der Regel alle Akten, auf welche in der Untersuchung zurückgegriffen werden muss. An diesem Ort oder in dessen Nähe wohnen in der Regel auch die Zeugen, die in der Untersuchung zu befragen sind. Und an diesem Ort ist schliesslich die Konkursverwaltung, von der in der Strafuntersuchung unter Umständen ebenfalls wichtige Aufschlüsse zu erhalten sind. Art. 163 StGB ist zudem ein Offizialdelikt. Aus Verfehlungen in diesem Sinne wird nicht ein einzelner Gläubiger, der eine Strafanzeige gestellt hat, sondern die Gesamtheit der Gläubiger geschädigt, die unter Umständen in verschiedenen Kantonen wohnen. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es gerechtfertigt, den Ort des Konkursverfahrens als gemeinsamen Erfolgsort anzusehen und die Behörden dieses Kantons mit der Durchführung der Strafverfolgung zu beauftragen. Das führt im vorliegenden Fall zur Zuständigkeit des Kantons Bern, wo der Konkurs über die FIWOBA AG eröffnet worden ist. | de | Determinazione del foro. I crimini e delitti nel fallimento sono considerati commessi nel luogo in cui è stato dichiarato il fallimento e devono quindi, in linea di principio, essere perseguiti in questo luogo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,198 | 106 IV 312 | 106 IV 312
Erwägungen ab Seite 312
Aus den Erwägungen:
6. c) Soweit der Beschwerdeführer H. schliesslich versucht, sich unter Berufung auf seine mangelnde Kenntnis des Sprengens und die praktische Erfahrung seiner Untergebenen zu entlasten, wirft er eine Frage auf, die nicht den Kausalzusammenhang, sondern das Verschulden betrifft. Dieses aber kann er mit solcher Begründung nicht wirksam bestreiten. Nach dem angefochtenen Urteil hatte sich der Beschwerdeführer, was von ihm unzulässigerweise bestritten wird, als Sprengmeister anstellen lassen. Damit übernahm er die mit diesem Posten verbundenen Pflichten, nämlich die Verantwortung für die fachgerechte Durchführung der Sprengungen in der Drosselklappenkammer, mit denen er von G. am 28. Juni beauftragt wurde. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts hatte sich H. übrigens selber als für diese Sprengungen verantwortlich bezeichnet. Dass er diese Aufgabe übernahm, obschon ihm die fachlichen Voraussetzungen zu ihrer Bewältigung fehlten, indem er vom Sprengen wenig verstand und deswegen auch seine Untergebenen nicht richtig führte (Nachbohrenlassen in einem nicht genügend gereinigten Sprengfeld nach einem Abschlag mit Zündmaschinen, deren Kapazität unter der Zahl der angebrachten Ladungen war), gereicht ihm zum Vorwurf. Wer unter solchen Umständen beruflich die Ausführung gefährlicher Arbeiten übernimmt, ist für die Folgen, welche aus seinem fachlichen Unvermögen entstehen, strafrechtlich verantwortlich ...
... Schliesslich hilft dem Beschwerdeführer auch die Behauptung nicht, nach Art. 3 der Verordnung des Bundesrates, die ihm bekannt gewesen sei, dürfe jedermann mit der Ausführung von Sprengungen beauftragt werden, der mit solchen Arbeiten vertraut sei, was bei den Mineuren zugetroffen habe. Das enthob ihn nicht der mit der Übernahme des Postens verbundenen elementaren Pflicht, dafür besorgt zu sein, dass vor dem Nachbohren die Bohrstelle von seinen Untergebenen auch sorgfältig gereinigt werde. Ein Vorgesetzter kann nicht die Vernachlässigung eigener Pflichten mit dem Hinweis auf das praktische Können seiner Untergebenen entschuldigen und wenn diese ihrerseits Fehler begehen, sich jeder Verantwortung entschlagen. | de | Art. 18 Abs. 3 StGB; Verordnung des Bundesrates über die Unfallverhütung bei Sprengarbeiten vom 24. Dezember 1954. Wer eine Aufgabe übernimmt, obschon ihm die fachlichen Voraussetzungen zu ihrer Bewältigung erkennbarerweise fehlen, handelt fahrlässig. Ein Vorgesetzter kann nicht die Vernachlässigung eigener Pflichten mit dem Hinweis auf das praktische Können seiner Untergebenen entschuldigen und sich der Verantwortung entziehen, wenn diese ihrerseits Fehler begehen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,199 | 106 IV 312 | 106 IV 312
Erwägungen ab Seite 312
Aus den Erwägungen:
6. c) Soweit der Beschwerdeführer H. schliesslich versucht, sich unter Berufung auf seine mangelnde Kenntnis des Sprengens und die praktische Erfahrung seiner Untergebenen zu entlasten, wirft er eine Frage auf, die nicht den Kausalzusammenhang, sondern das Verschulden betrifft. Dieses aber kann er mit solcher Begründung nicht wirksam bestreiten. Nach dem angefochtenen Urteil hatte sich der Beschwerdeführer, was von ihm unzulässigerweise bestritten wird, als Sprengmeister anstellen lassen. Damit übernahm er die mit diesem Posten verbundenen Pflichten, nämlich die Verantwortung für die fachgerechte Durchführung der Sprengungen in der Drosselklappenkammer, mit denen er von G. am 28. Juni beauftragt wurde. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts hatte sich H. übrigens selber als für diese Sprengungen verantwortlich bezeichnet. Dass er diese Aufgabe übernahm, obschon ihm die fachlichen Voraussetzungen zu ihrer Bewältigung fehlten, indem er vom Sprengen wenig verstand und deswegen auch seine Untergebenen nicht richtig führte (Nachbohrenlassen in einem nicht genügend gereinigten Sprengfeld nach einem Abschlag mit Zündmaschinen, deren Kapazität unter der Zahl der angebrachten Ladungen war), gereicht ihm zum Vorwurf. Wer unter solchen Umständen beruflich die Ausführung gefährlicher Arbeiten übernimmt, ist für die Folgen, welche aus seinem fachlichen Unvermögen entstehen, strafrechtlich verantwortlich ...
... Schliesslich hilft dem Beschwerdeführer auch die Behauptung nicht, nach Art. 3 der Verordnung des Bundesrates, die ihm bekannt gewesen sei, dürfe jedermann mit der Ausführung von Sprengungen beauftragt werden, der mit solchen Arbeiten vertraut sei, was bei den Mineuren zugetroffen habe. Das enthob ihn nicht der mit der Übernahme des Postens verbundenen elementaren Pflicht, dafür besorgt zu sein, dass vor dem Nachbohren die Bohrstelle von seinen Untergebenen auch sorgfältig gereinigt werde. Ein Vorgesetzter kann nicht die Vernachlässigung eigener Pflichten mit dem Hinweis auf das praktische Können seiner Untergebenen entschuldigen und wenn diese ihrerseits Fehler begehen, sich jeder Verantwortung entschlagen. | de | Art. 18 al. 3 CP; OCF du 24 décembre 1954 concernant la prévention des accidents dans les travaux exécutés à l'aide d'explosifs. Celui qui entreprend un travail alors qu'il ne dispose manifestement pas des connaissances professionnelles pour le mener à chef fait preuve de négligence. Un supérieur ne peut chercher une excuse au manquement à ses propres devoirs en se référant aux connaissances pratiques de ses subordonnés, ni se soustraire à sa responsabilité en arguant des fautes commises par ces derniers. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,980 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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