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21,500 | 106 Ia 404 | 106 Ia 404
Sachverhalt ab Seite 404
N. a été arrêté à Genève le 27 avril 1979 pour avoir participé, en compagnie de trois autres personnes, à une attaque à main armée contre une station-service. Il a été inculpé de vol, de vol d'usage et de brigandage. La Chambre d'accusation a autorisé la prolongation de sa détention à quatre reprises dès le 4 mai 1979; elle a également rejeté plusieurs demandes de mise en liberté provisoire formées par l'inculpé.
L'instruction ouverte contre N. a été officiellement terminée le 30 août 1979. Par requête du 25 janvier 1980, celui-ci a sollicité à nouveau sa mise en liberté provisoire, qui a été refusée.
La Chambre d'accusation a considéré que la gravité de l'infraction dont doit répondre le prévenu est telle qu'elle fait obstacle à une mise en liberté provisoire, la détention n'étant pas disproportionnée par rapport à la nature des actes commis.
Saisi d'un recours de droit public formé par N., le Tribunal fédéral l'a admis et a ordonné la mise en liberté provisoire de N.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3. Selon l'art. 27 de la Constitution genevoise (Cst. gen.), dont les termes sont repris par l'art. 154 CPP, la mise en liberté ne peut être refusée que si: a) la gravité de l'infraction l'exige; b) les circonstances font penser qu'il y a danger de fuite, de collusion, de nouvelle infraction; c) l'intérêt de l'instruction l'exige.
...
4. Dans l'arrêt S. contre Chambre d'accusation et procureur général du canton de Genève, du 8 août 1978, le Tribunal fédéral a déclaré qu'il pouvait se dispenser d'examiner si la gravité de l'infraction est suffisante à elle seule pour justifier le maintien de la détention préventive, ou s'il doit s'y ajouter la réalisation d'une autre des conditions énumérées à l'art. 27 lettres b et c Cst. gen.; en effet, dans ce cas, le risque de fuite et le danger de réitération avaient aussi été retenus, avec raison, et l'instruction n'était d'ailleurs pas terminée. D'autre part, dans l'arrêt du 19 décembre 1979 concernant le même détenu, le Tribunal fédéral a relevé - mais en passant et sans avoir non plus à trancher la question pour la solution du cas - que "le simple fait de la gravité de l'infraction, sans qu'il y ait risque de fuite, de collusion, de réitération ou sans que le maintien en détention soit commandé par les besoins de l'instruction, ne serait sans doute pas suffisant pour autoriser ce maintien".
Dans la présente affaire, où seule subsiste, parmi les motifs énumérés à l'art. 27 Cst. gen., la gravité de l'infraction, l'examen de cette question ne peut plus être évité.
a) La Chambre d'accusation et le procureur général estiment que les conditions de l'art. 154 CPP (qui sont les mêmes que celles de l'art. 27 Cst. gen.) ne sont pas cumulatives et que l'existence d'une seule d'entre elles suffit pour justifier la prolongation de la détention. Le recourant estime au contraire que la gravité de l'infraction ne suffit pas à elle seule pour justifier cette mesure.
Pour résoudre cette question, il faut prendre aussi en considération la portée des droits protégés par la convention européenne. En énumérant ces droits, ladite convention reprend à son compte et développe des dispositions que les constitutions de nombreux Etats contiennent ou que les Etats membres reconnaissent comme droits constitutionnels non écrits. Les droits protégés par la convention européenne doivent donc être définis en relation avec les droits individuels de notre droit constitutionnel écrit et non écrit. Le point de savoir si la prolongation de la détention du recourant se justifie doit donc être examiné à la lumière de la garantie de la liberté personnelle découlant du droit constitutionnel fédéral, mais il doit aussi s'apprécier en fonction des garanties accordées par la convention européenne (ATF 105 Ia 29 consid. 2b; 102 Ia 381 consid. 2 et les arrêts cités).
b) Les deux dispositions de la convention européenne dont le recourant allègue la violation prévoient que "nul ne peut être privé de sa liberté sauf... s'il a été arrêté et détenu en vue d'être conduit à l'autorité judiciaire compétente, lorsqu'il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction ou qu'il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l'empêcher de commettre une infraction ou de s'enfuir après l'accomplissement de celle-ci" (art. 5 par. 1 lettre c) et que "toute personne arrêtée ou détenue dans les conditions prévues au paragraphe 1c du présent article... a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure" (art. 5 par. 3).
Selon la jurisprudence de la Cour européenne, la disposition de l'art. 5 par. 3 CEDH ne peut pas être comprise comme offrant aux autorités judiciaires une option entre la mise en jugement dans un délai raisonnable et une mise en liberté provisoire, fût-elle subordonnée à des garanties. L'objet de cette disposition est essentiellement d'imposer la mise en liberté provisoire du moment où le maintien en détention cesse d'être raisonnable (arrêt Neumeister du 27 juin 1968, en droit, consid. 4 p. 37). Pour apprécier si, dans un cas déterminé, la détention d'une personne accusée ne dépasse pas la limite raisonnable, il importe de rechercher toutes les circonstances de nature à faire admettre - ou à faire écarter - l'existence d'une véritable exigence d'intérêt public justifiant une dérogation à la règle du respect de la liberté individuelle (même arrêt, consid. 5).
En ce qui concerne le danger de fuite, la Cour européenne a déclaré que si la gravité de la peine à laquelle l'accusé peut s'attendre en cas de condamnation peut être légitimement retenue comme de nature à l'inciter à fuir... l'éventualité d'une condamnation sévère ne suffit pas à cet égard (arrêt Wemhoff du 27 juin 1968, en droit, consid. 14 p. 25) et que, lorsque le maintien en détention n'est plus motivé que par la crainte de voir l'accusé se soustraire par la fuite à sa comparution ultérieure devant la juridiction de jugement, la libération provisoire doit être ordonnée s'il est possible d'obtenir de lui des garanties assurant cette comparution (même arrêt, consid. 15).
c) Il est vrai que la gravité de l'infraction et, partant, la gravité de la peine à laquelle l'accusé peut s'attendre en cas de condamnation, permet souvent de faire craindre un risque de fuite; parfois aussi, le caractère dangereux de l'inculpé, révélé par la gravité de l'infraction, peut faire craindre un danger de réitération. Mais des risques abstraits ne suffisent pas; l'éventualité d'une fuite pour échapper à une poursuite pénale existe en soi dans toute procédure pénale (cf. ATF 102 Ia 381 consid. 2a; ATF 95 I 242). Il ne suffit pas que la fuite soit objectivement possible; il faut encore que le risque de voir le condamné se soustraire à une poursuite pénale ou à l'exécution d'une peine présente une certaine vraisemblance (cf. ATF 95 I 242). Or, en l'espèce, la Chambre d'accusation a reconnu qu'un risque concret de fuite n'existait pas, "au vu des explications données et de la situation du prévenu" (ordonnance du 7 septembre 1979). Elle n'a d'autre part jamais retenu formellement un risque de réitération qui découlerait du caractère dangereux de N. (lequel est un délinquant primaire, selon les déclarations contenues dans son recours et non contestées par la Chambre d'accusation ou par le procureur général).
Comme l'instruction est terminée en ce qui concerne N., le maintien du recourant en détention préventive équivaut pratiquement à une exécution anticipée de la peine, et c'est bien ainsi que l'entendent implicitement la Chambre d'accusation et le procureur général, qui relèvent tous deux qu'il n'y a pas de disproportion entre la durée de la détention et la peine à laquelle le recourant peut s'attendre.
Or l'exécution anticipée de la peine, là où elle est prévue par le droit cantonal, est subordonnée au consentement exprès de l'inculpé (cf. ATF 104 Ib 27 consid. 3a); sans un tel consentement, elle est inadmissible; elle équivaudrait en effet à la violation du principe de la présomption d'innocence, garanti par l'art. 6 par. 2 CEDH.
Ainsi la gravité de la faute, lorsqu'elle n'est pas accompagnée d'une des autres conditions énumérées aux art. 27 Cst. gen. et 154 CPP, notamment d'un danger concret de réitération, de collusion ou de fuite, ne suffit pas à elle seule à justifier, après la fin de l'instruction, la prolongation de la détention préventive.
Dans ces conditions, le recours doit être admis et les décisions attaquées annulées, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si, comme le prétend le recourant, la gravité de l'infraction est tempérée en l'espèce par des raisons subjectives particulières. | fr | Carcere preventivo. Concessione della libertà provvisoria. Art. 27 Cost. ginevrina, art. 5 n. 3 CEDU. La gravità del reato, ove non sia accompagnata, ad esempio, da un rischio concreto di recidiva, di collusione o di fuga, non basta, da sola, a giustificare che l'imputato, una volta chiusa l'istruzione, sia mantenuto in carcerazione preventiva. | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,501 | 106 Ia 409 | 106 Ia 409
Sachverhalt ab Seite 410
Rose-Marie, Paul et Olivier Baatard sont propriétaires, à la rue du Simplon à Renens, d'un immeuble locatif construit de 1903 à 1905 et comprenant 16 appartements dont 8 de trois pièces et 8 de quatre pièces. Le 8 octobre 1979, ils ont déposé auprès de la commune de Renens une demande d'autorisation de transformer leur immeuble, demande fondée sur le décret vaudois du 5 décembre 1962 (modifié le 21 novembre 1973) concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation et l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation. La transformation sollicitée consistait notamment à doter l'ensemble des appartements de salles de bain, de blocs de cuisine et d'installations de chauffage central et de production d'eau chaude, qui leur faisaient jusqu'alors défaut. Il devait en résulter une augmentation des loyers de 225 fr. à 605 fr. pour les logements de trois pièces et de 235 fr. à 615 fr. pour les logements de quatre pièces.
La Municipalité de Renens transmit la demande des propriétaires, accompagnée de son préavis défavorable, à l'Office cantonal du logement. Par décision du 21 mai 1980, cet office a accordé l'autorisation demandée, en l'assortissant toutefois de certaines conditions.
Agissant par la voie d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst., Louis Guglielmazzi et 17 autres personnes, locataires - ou se disant locataires - de l'immeuble concerné, ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision de l'Office cantonal du logement.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Dans l'arrêt (non publié) Marcel Greub c. La Mobilière Suisse et le Département des travaux publics du canton de Neuchâtel du 13 septembre 1967, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la qualité du locataire pour recourir, par la voie du recours de droit public, contre une décision cantonale accordant aux propriétaires l'autorisation de démolir un immeuble, prise sur la base du décret neuchâtelois du 18 juin 1963 concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation. Après avoir considéré que ce texte légal avait pour but de combattre la pénurie de logements et que c'était là une affaire d'intérêt public (ATF 91 I 21; ATF 89 I 461), il a dénié au recourant la qualité pour agir, les intérêts particuliers que le décret pouvait incidemment préserver en faveur du locataire n'étant que de simples intérêts de fait. Dans l'arrêt (non publié) Weber et consorts c. Dürig et Conseil d'Etat de Bâle-Ville du 19 août 1980, il n'a pas eu à réexaminer cette question, les recourants n'étant pas locataires des immeubles pour lesquels une autorisation de démolir avait été accordée; il a cependant émis un doute quant au maintien de sa jurisprudence antérieure, en se référant aux considérants de deux arrêts, l'un du 9 mars 1979 (ATF 105 Ia 43 ss.) et l'autre non publié du 23 avril 1980 (Société immobilière du Centre commercial du Lignon contre Genève). Or ces deux arrêts ne dérogent en rien à la règle selon laquelle le recours de droit public ne peut avoir pour but, selon l'art. 88 OJ, ni la sauvegarde de simples intérêts de fait, ni la défense de l'intérêt général. En effet, le premier de ces arrêts a uniquement reconnu au locataire la qualité pour recourir contre une atteinte au droit de propriété, si cette atteinte le touche dans ses droits de locataire. Il s'est borné à admettre, en toute logique, que celui-ci est légitimé à faire valoir une violation de la garantie de la propriété lorsque des restrictions de droit public à la propriété privée le touchent dans ses intérêts juridiquement protégés de locataire. Ceci se justifie d'autant plus que la garantie de la propriété ne recouvre pas seulement le droit de propriété au sens strict, mais également d'autres droits patrimoniaux parmi lesquels la possession, exercée notamment en vertu d'un contrat de bail. Le second arrêt a traité de la recevabilité d'un recours de droit cantonal formé par un locataire et non du recours de droit public au sens de l'art. 88 OJ. Il a admis que l'autorité cantonale pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, reconnaître à un locataire voisin la qualité pour faire opposition à une demande d'autorisation de construire et conduire la procédure de recours subséquente, à la condition toutefois qu'il établisse ou rende hautement vraisemblable la violation d'une disposition protégeant à titre principal ou accessoire ses intérêts personnels. On peut relever, au demeurant, que cette conception du droit cantonal genevois coïncide avec les exigences requises par la jurisprudence actuelle interprétant l'art. 88 OJ. Les deux arrêts précités ne justifient donc pas, comme tels, une remise en cause de cette jurisprudence et de l'application qui en a été faite dans l'arrêt Greub du 13 septembre 1967.
4. Les recourants prétendent que l'autorité cantonale a appliqué arbitrairement le décret vaudois du 5 décembre 1962 (modifié le 21 novembre 1973) concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation et l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation (ci-après: le décret) et en particulier ses art. 2, 3 et 3bis. L'art. 2 pose le principe selon lequel l'autorisation de démolir ou de transformer est refusée lorsque l'immeuble en cause comprend des logements d'une catégorie où sévit la pénurie. L'art. 3 définit les motifs qui permettent de faire exception à ce principe et l'art. 3bis, introduit par la novelle du 21 novembre 1973, vise à éviter que le propriétaire place l'autorité devant un fait accompli en laissant intentionnellement son immeuble aller à l'abandon dans le but d'obtenir une autorisation exceptionnelle. Examinant la portée de ce décret, le Tribunal fédéral a relevé qu'il a pour but la lutte contre la pénurie de logements et que, par conséquent, il a été édicté dans l'intérêt public (ATF 89 I 180). Les recourants ne prétendent pas que la novelle de 1973 ait modifié ce but fondamental. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser, en se fondant sur les travaux préparatoires, que ce texte révisé était destiné à renforcer la protection de cet intérêt public et que, dans sa nouvelle teneur, le décret n'avait pas plus qu'auparavant pour objectif d'intervenir dans les rapports contractuels entre bailleur et locataire (ATF 101 Ia 506 ss.; voir également le Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, automne 1962, p. 728, 804/805).
Le texte actuel du décret, dans son ensemble ou dans ses dispositions dont les recourants critiquent l'application, ne permet aucune équivoque quant au but recherché par le législateur. Ce but n'est manifestement pas de donner au locataire, pris individuellement, des prétentions supérieures à celles qu'institue en sa faveur le droit privé fédéral, qu'il s'agisse des art. 267 ss. CO relatifs à la résiliation du contrat de bail, ou de la législation complémentaire, en particulier l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif et ses dispositions d'exécution. Les restrictions apportées par le décret à la liberté du propriétaire de démolir ou de transformer un immeuble loué tendent à éviter des tensions sur le marché du logement qui pourraient résulter de la raréfaction des logements disponibles ou des logements à loyer modéré, consécutive à des démolitions ou transformations injustifiées. Il est clair que, dans les faits, une autorisation de démolir aura des conséquences directes sur la durée du bail et qu'une autorisation de transformer en aura soit sur cette durée, soit sur le montant du loyer. Les intérêts du locataire ainsi lésé sont toutefois de simples intérêts matériels qui ne trouvent pas leur protection dans les dispositions du droit cantonal limitant le droit de disposition du propriétaire. La protection du locataire, pris individuellement, telle qu'elle est assurée par les dispositions du droit fédéral, n'est en rien affectée par l'autorisation de démolir ou de transformer accordée au bailleur. Les rapports entre les parties demeurent en effet soumis notamment aux règles relatives au congé et à celles réprimant les loyers abusifs. L'autorisation administrative donnée au bailleur pour lui permettre de démolir ou de transformer l'immeuble loué ne le dispense pas de respecter les délais de congé légaux, conventionnels ou usuels et ne le met pas à l'abri d'une requête en prolongation de bail. Saisi d'une telle démarche du locataire, le juge compétent conserverait une latitude de jugement nullement entamée par la décision administrative qui lui serait soumise à titre préjudiciel. Quant à la fixation du montant du loyer entre un propriétaire déterminé et son locataire, elle est régie, fondamentalement, par le principe de la liberté contractuelle, amendée par les mesures que le législateur fédéral a adoptées pour réprimer les abus dans le secteur locatif. En tant qu'il pose des limites à la transformation des bâtiments d'habitation, le décret en cause cherche à maintenir, sur le marché, des logements à des prix abordables; il ne saurait toutefois constituer une législation complémentaire à celle par laquelle le législateur fédéral a dérogé, de manière exhaustive, aux prescriptions du Code des obligations sur le bail à loyer.
Il résulte de ces considérations qu'en invoquant une violation du décret vaudois des 5 décembre 1962 et 21 novembre 1973, les recourants ne font valoir aucun intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ. Ils n'ont, partant, pas qualité pour recourir par la voie du recours de droit public. | fr | Art. 88 OG. Legitimation des Mieters zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Entscheid, mit dem dem Eigentümer der Umbau seiner Liegenschaft bewilligt wird; Voraussetzung eines rechtlich geschützten Interesses (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 3).
Tragweite des waadtländischen Dekrets vom 5. Dezember 1962 (am 21. November 1973 geändert) betreffend den Abbruch und Umbau von Wohnhäusern und die Verwendung von Wohnungen zu anderen als Wohnzwecken: Dieses Dekret wurde im öffentlichen Interesse und zur Bekämpfung der Wohnungsnot erlassen; es bezweckt nicht den Eingriff in Vertragsverhältnisse zwischen Vermietern und Mietern (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 4). | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,502 | 106 Ia 409 | 106 Ia 409
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Rose-Marie, Paul et Olivier Baatard sont propriétaires, à la rue du Simplon à Renens, d'un immeuble locatif construit de 1903 à 1905 et comprenant 16 appartements dont 8 de trois pièces et 8 de quatre pièces. Le 8 octobre 1979, ils ont déposé auprès de la commune de Renens une demande d'autorisation de transformer leur immeuble, demande fondée sur le décret vaudois du 5 décembre 1962 (modifié le 21 novembre 1973) concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation et l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation. La transformation sollicitée consistait notamment à doter l'ensemble des appartements de salles de bain, de blocs de cuisine et d'installations de chauffage central et de production d'eau chaude, qui leur faisaient jusqu'alors défaut. Il devait en résulter une augmentation des loyers de 225 fr. à 605 fr. pour les logements de trois pièces et de 235 fr. à 615 fr. pour les logements de quatre pièces.
La Municipalité de Renens transmit la demande des propriétaires, accompagnée de son préavis défavorable, à l'Office cantonal du logement. Par décision du 21 mai 1980, cet office a accordé l'autorisation demandée, en l'assortissant toutefois de certaines conditions.
Agissant par la voie d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst., Louis Guglielmazzi et 17 autres personnes, locataires - ou se disant locataires - de l'immeuble concerné, ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision de l'Office cantonal du logement.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Dans l'arrêt (non publié) Marcel Greub c. La Mobilière Suisse et le Département des travaux publics du canton de Neuchâtel du 13 septembre 1967, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la qualité du locataire pour recourir, par la voie du recours de droit public, contre une décision cantonale accordant aux propriétaires l'autorisation de démolir un immeuble, prise sur la base du décret neuchâtelois du 18 juin 1963 concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation. Après avoir considéré que ce texte légal avait pour but de combattre la pénurie de logements et que c'était là une affaire d'intérêt public (ATF 91 I 21; ATF 89 I 461), il a dénié au recourant la qualité pour agir, les intérêts particuliers que le décret pouvait incidemment préserver en faveur du locataire n'étant que de simples intérêts de fait. Dans l'arrêt (non publié) Weber et consorts c. Dürig et Conseil d'Etat de Bâle-Ville du 19 août 1980, il n'a pas eu à réexaminer cette question, les recourants n'étant pas locataires des immeubles pour lesquels une autorisation de démolir avait été accordée; il a cependant émis un doute quant au maintien de sa jurisprudence antérieure, en se référant aux considérants de deux arrêts, l'un du 9 mars 1979 (ATF 105 Ia 43 ss.) et l'autre non publié du 23 avril 1980 (Société immobilière du Centre commercial du Lignon contre Genève). Or ces deux arrêts ne dérogent en rien à la règle selon laquelle le recours de droit public ne peut avoir pour but, selon l'art. 88 OJ, ni la sauvegarde de simples intérêts de fait, ni la défense de l'intérêt général. En effet, le premier de ces arrêts a uniquement reconnu au locataire la qualité pour recourir contre une atteinte au droit de propriété, si cette atteinte le touche dans ses droits de locataire. Il s'est borné à admettre, en toute logique, que celui-ci est légitimé à faire valoir une violation de la garantie de la propriété lorsque des restrictions de droit public à la propriété privée le touchent dans ses intérêts juridiquement protégés de locataire. Ceci se justifie d'autant plus que la garantie de la propriété ne recouvre pas seulement le droit de propriété au sens strict, mais également d'autres droits patrimoniaux parmi lesquels la possession, exercée notamment en vertu d'un contrat de bail. Le second arrêt a traité de la recevabilité d'un recours de droit cantonal formé par un locataire et non du recours de droit public au sens de l'art. 88 OJ. Il a admis que l'autorité cantonale pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, reconnaître à un locataire voisin la qualité pour faire opposition à une demande d'autorisation de construire et conduire la procédure de recours subséquente, à la condition toutefois qu'il établisse ou rende hautement vraisemblable la violation d'une disposition protégeant à titre principal ou accessoire ses intérêts personnels. On peut relever, au demeurant, que cette conception du droit cantonal genevois coïncide avec les exigences requises par la jurisprudence actuelle interprétant l'art. 88 OJ. Les deux arrêts précités ne justifient donc pas, comme tels, une remise en cause de cette jurisprudence et de l'application qui en a été faite dans l'arrêt Greub du 13 septembre 1967.
4. Les recourants prétendent que l'autorité cantonale a appliqué arbitrairement le décret vaudois du 5 décembre 1962 (modifié le 21 novembre 1973) concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation et l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation (ci-après: le décret) et en particulier ses art. 2, 3 et 3bis. L'art. 2 pose le principe selon lequel l'autorisation de démolir ou de transformer est refusée lorsque l'immeuble en cause comprend des logements d'une catégorie où sévit la pénurie. L'art. 3 définit les motifs qui permettent de faire exception à ce principe et l'art. 3bis, introduit par la novelle du 21 novembre 1973, vise à éviter que le propriétaire place l'autorité devant un fait accompli en laissant intentionnellement son immeuble aller à l'abandon dans le but d'obtenir une autorisation exceptionnelle. Examinant la portée de ce décret, le Tribunal fédéral a relevé qu'il a pour but la lutte contre la pénurie de logements et que, par conséquent, il a été édicté dans l'intérêt public (ATF 89 I 180). Les recourants ne prétendent pas que la novelle de 1973 ait modifié ce but fondamental. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser, en se fondant sur les travaux préparatoires, que ce texte révisé était destiné à renforcer la protection de cet intérêt public et que, dans sa nouvelle teneur, le décret n'avait pas plus qu'auparavant pour objectif d'intervenir dans les rapports contractuels entre bailleur et locataire (ATF 101 Ia 506 ss.; voir également le Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, automne 1962, p. 728, 804/805).
Le texte actuel du décret, dans son ensemble ou dans ses dispositions dont les recourants critiquent l'application, ne permet aucune équivoque quant au but recherché par le législateur. Ce but n'est manifestement pas de donner au locataire, pris individuellement, des prétentions supérieures à celles qu'institue en sa faveur le droit privé fédéral, qu'il s'agisse des art. 267 ss. CO relatifs à la résiliation du contrat de bail, ou de la législation complémentaire, en particulier l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif et ses dispositions d'exécution. Les restrictions apportées par le décret à la liberté du propriétaire de démolir ou de transformer un immeuble loué tendent à éviter des tensions sur le marché du logement qui pourraient résulter de la raréfaction des logements disponibles ou des logements à loyer modéré, consécutive à des démolitions ou transformations injustifiées. Il est clair que, dans les faits, une autorisation de démolir aura des conséquences directes sur la durée du bail et qu'une autorisation de transformer en aura soit sur cette durée, soit sur le montant du loyer. Les intérêts du locataire ainsi lésé sont toutefois de simples intérêts matériels qui ne trouvent pas leur protection dans les dispositions du droit cantonal limitant le droit de disposition du propriétaire. La protection du locataire, pris individuellement, telle qu'elle est assurée par les dispositions du droit fédéral, n'est en rien affectée par l'autorisation de démolir ou de transformer accordée au bailleur. Les rapports entre les parties demeurent en effet soumis notamment aux règles relatives au congé et à celles réprimant les loyers abusifs. L'autorisation administrative donnée au bailleur pour lui permettre de démolir ou de transformer l'immeuble loué ne le dispense pas de respecter les délais de congé légaux, conventionnels ou usuels et ne le met pas à l'abri d'une requête en prolongation de bail. Saisi d'une telle démarche du locataire, le juge compétent conserverait une latitude de jugement nullement entamée par la décision administrative qui lui serait soumise à titre préjudiciel. Quant à la fixation du montant du loyer entre un propriétaire déterminé et son locataire, elle est régie, fondamentalement, par le principe de la liberté contractuelle, amendée par les mesures que le législateur fédéral a adoptées pour réprimer les abus dans le secteur locatif. En tant qu'il pose des limites à la transformation des bâtiments d'habitation, le décret en cause cherche à maintenir, sur le marché, des logements à des prix abordables; il ne saurait toutefois constituer une législation complémentaire à celle par laquelle le législateur fédéral a dérogé, de manière exhaustive, aux prescriptions du Code des obligations sur le bail à loyer.
Il résulte de ces considérations qu'en invoquant une violation du décret vaudois des 5 décembre 1962 et 21 novembre 1973, les recourants ne font valoir aucun intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ. Ils n'ont, partant, pas qualité pour recourir par la voie du recours de droit public. | fr | Art. 88 OJ. Qualité du locataire pour recourir par la voie du recours de droit public contre une décision cantonale accordant à un propriétaire l'autorisation de transformer son immeuble; exigence d'un intérêt juridiquement protégé (mise au point de la jurisprudence) (consid. 3).
Portée du décret vaudois du 5 décembre 1962 (modifié le 21 novembre 1973) concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation et l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation: ce décret a été édicté dans l'intérêt public et a pour but la lutte contre la pénurie de logements; il n'a nullement pour objectif d'intervenir dans les rapports contractuels entre bailleur et locataire (confirmation de la jurisprudence) (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 410
Rose-Marie, Paul et Olivier Baatard sont propriétaires, à la rue du Simplon à Renens, d'un immeuble locatif construit de 1903 à 1905 et comprenant 16 appartements dont 8 de trois pièces et 8 de quatre pièces. Le 8 octobre 1979, ils ont déposé auprès de la commune de Renens une demande d'autorisation de transformer leur immeuble, demande fondée sur le décret vaudois du 5 décembre 1962 (modifié le 21 novembre 1973) concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation et l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation. La transformation sollicitée consistait notamment à doter l'ensemble des appartements de salles de bain, de blocs de cuisine et d'installations de chauffage central et de production d'eau chaude, qui leur faisaient jusqu'alors défaut. Il devait en résulter une augmentation des loyers de 225 fr. à 605 fr. pour les logements de trois pièces et de 235 fr. à 615 fr. pour les logements de quatre pièces.
La Municipalité de Renens transmit la demande des propriétaires, accompagnée de son préavis défavorable, à l'Office cantonal du logement. Par décision du 21 mai 1980, cet office a accordé l'autorisation demandée, en l'assortissant toutefois de certaines conditions.
Agissant par la voie d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst., Louis Guglielmazzi et 17 autres personnes, locataires - ou se disant locataires - de l'immeuble concerné, ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision de l'Office cantonal du logement.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Dans l'arrêt (non publié) Marcel Greub c. La Mobilière Suisse et le Département des travaux publics du canton de Neuchâtel du 13 septembre 1967, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la qualité du locataire pour recourir, par la voie du recours de droit public, contre une décision cantonale accordant aux propriétaires l'autorisation de démolir un immeuble, prise sur la base du décret neuchâtelois du 18 juin 1963 concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation. Après avoir considéré que ce texte légal avait pour but de combattre la pénurie de logements et que c'était là une affaire d'intérêt public (ATF 91 I 21; ATF 89 I 461), il a dénié au recourant la qualité pour agir, les intérêts particuliers que le décret pouvait incidemment préserver en faveur du locataire n'étant que de simples intérêts de fait. Dans l'arrêt (non publié) Weber et consorts c. Dürig et Conseil d'Etat de Bâle-Ville du 19 août 1980, il n'a pas eu à réexaminer cette question, les recourants n'étant pas locataires des immeubles pour lesquels une autorisation de démolir avait été accordée; il a cependant émis un doute quant au maintien de sa jurisprudence antérieure, en se référant aux considérants de deux arrêts, l'un du 9 mars 1979 (ATF 105 Ia 43 ss.) et l'autre non publié du 23 avril 1980 (Société immobilière du Centre commercial du Lignon contre Genève). Or ces deux arrêts ne dérogent en rien à la règle selon laquelle le recours de droit public ne peut avoir pour but, selon l'art. 88 OJ, ni la sauvegarde de simples intérêts de fait, ni la défense de l'intérêt général. En effet, le premier de ces arrêts a uniquement reconnu au locataire la qualité pour recourir contre une atteinte au droit de propriété, si cette atteinte le touche dans ses droits de locataire. Il s'est borné à admettre, en toute logique, que celui-ci est légitimé à faire valoir une violation de la garantie de la propriété lorsque des restrictions de droit public à la propriété privée le touchent dans ses intérêts juridiquement protégés de locataire. Ceci se justifie d'autant plus que la garantie de la propriété ne recouvre pas seulement le droit de propriété au sens strict, mais également d'autres droits patrimoniaux parmi lesquels la possession, exercée notamment en vertu d'un contrat de bail. Le second arrêt a traité de la recevabilité d'un recours de droit cantonal formé par un locataire et non du recours de droit public au sens de l'art. 88 OJ. Il a admis que l'autorité cantonale pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, reconnaître à un locataire voisin la qualité pour faire opposition à une demande d'autorisation de construire et conduire la procédure de recours subséquente, à la condition toutefois qu'il établisse ou rende hautement vraisemblable la violation d'une disposition protégeant à titre principal ou accessoire ses intérêts personnels. On peut relever, au demeurant, que cette conception du droit cantonal genevois coïncide avec les exigences requises par la jurisprudence actuelle interprétant l'art. 88 OJ. Les deux arrêts précités ne justifient donc pas, comme tels, une remise en cause de cette jurisprudence et de l'application qui en a été faite dans l'arrêt Greub du 13 septembre 1967.
4. Les recourants prétendent que l'autorité cantonale a appliqué arbitrairement le décret vaudois du 5 décembre 1962 (modifié le 21 novembre 1973) concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation et l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation (ci-après: le décret) et en particulier ses art. 2, 3 et 3bis. L'art. 2 pose le principe selon lequel l'autorisation de démolir ou de transformer est refusée lorsque l'immeuble en cause comprend des logements d'une catégorie où sévit la pénurie. L'art. 3 définit les motifs qui permettent de faire exception à ce principe et l'art. 3bis, introduit par la novelle du 21 novembre 1973, vise à éviter que le propriétaire place l'autorité devant un fait accompli en laissant intentionnellement son immeuble aller à l'abandon dans le but d'obtenir une autorisation exceptionnelle. Examinant la portée de ce décret, le Tribunal fédéral a relevé qu'il a pour but la lutte contre la pénurie de logements et que, par conséquent, il a été édicté dans l'intérêt public (ATF 89 I 180). Les recourants ne prétendent pas que la novelle de 1973 ait modifié ce but fondamental. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser, en se fondant sur les travaux préparatoires, que ce texte révisé était destiné à renforcer la protection de cet intérêt public et que, dans sa nouvelle teneur, le décret n'avait pas plus qu'auparavant pour objectif d'intervenir dans les rapports contractuels entre bailleur et locataire (ATF 101 Ia 506 ss.; voir également le Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, automne 1962, p. 728, 804/805).
Le texte actuel du décret, dans son ensemble ou dans ses dispositions dont les recourants critiquent l'application, ne permet aucune équivoque quant au but recherché par le législateur. Ce but n'est manifestement pas de donner au locataire, pris individuellement, des prétentions supérieures à celles qu'institue en sa faveur le droit privé fédéral, qu'il s'agisse des art. 267 ss. CO relatifs à la résiliation du contrat de bail, ou de la législation complémentaire, en particulier l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif et ses dispositions d'exécution. Les restrictions apportées par le décret à la liberté du propriétaire de démolir ou de transformer un immeuble loué tendent à éviter des tensions sur le marché du logement qui pourraient résulter de la raréfaction des logements disponibles ou des logements à loyer modéré, consécutive à des démolitions ou transformations injustifiées. Il est clair que, dans les faits, une autorisation de démolir aura des conséquences directes sur la durée du bail et qu'une autorisation de transformer en aura soit sur cette durée, soit sur le montant du loyer. Les intérêts du locataire ainsi lésé sont toutefois de simples intérêts matériels qui ne trouvent pas leur protection dans les dispositions du droit cantonal limitant le droit de disposition du propriétaire. La protection du locataire, pris individuellement, telle qu'elle est assurée par les dispositions du droit fédéral, n'est en rien affectée par l'autorisation de démolir ou de transformer accordée au bailleur. Les rapports entre les parties demeurent en effet soumis notamment aux règles relatives au congé et à celles réprimant les loyers abusifs. L'autorisation administrative donnée au bailleur pour lui permettre de démolir ou de transformer l'immeuble loué ne le dispense pas de respecter les délais de congé légaux, conventionnels ou usuels et ne le met pas à l'abri d'une requête en prolongation de bail. Saisi d'une telle démarche du locataire, le juge compétent conserverait une latitude de jugement nullement entamée par la décision administrative qui lui serait soumise à titre préjudiciel. Quant à la fixation du montant du loyer entre un propriétaire déterminé et son locataire, elle est régie, fondamentalement, par le principe de la liberté contractuelle, amendée par les mesures que le législateur fédéral a adoptées pour réprimer les abus dans le secteur locatif. En tant qu'il pose des limites à la transformation des bâtiments d'habitation, le décret en cause cherche à maintenir, sur le marché, des logements à des prix abordables; il ne saurait toutefois constituer une législation complémentaire à celle par laquelle le législateur fédéral a dérogé, de manière exhaustive, aux prescriptions du Code des obligations sur le bail à loyer.
Il résulte de ces considérations qu'en invoquant une violation du décret vaudois des 5 décembre 1962 et 21 novembre 1973, les recourants ne font valoir aucun intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ. Ils n'ont, partant, pas qualité pour recourir par la voie du recours de droit public. | fr | Art. 88 OG. Legittimazione del conduttore a proporre ricorso di diritto pubblico contro una decisione cantonale che accorda al proprietario di un edificio l'autorizzazione per riattarlo; esigenza di un interesse giuridicamente protetto (precisazione della giurisprudenza) (consid. 3).
Portata del decreto vodese del 5 dicembre 1962 (modificato il 21 novembre 1973) concernente la demolizione e la trasformazione di case d'abitazione e l'utilizzazione di alloggi per scopi diversi dall'abitazione: questo decreto è stato emanato nell'interesse pubblico e tende a combattere la penuria di alloggi; esso non è destinato invece ad intervenire nei rapporti contrattuali fra locatore e conduttore (conferma della giurisprudenza) (consid. 4). | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,504 | 106 Ia 49 | 106 Ia 49
Sachverhalt ab Seite 50
Am 20. Juli 1979 verursachte Fw X., Instruktor der Waffenmechaniker-Schulen W., einen Selbstunfall, als er mit dem Dienstfahrzeug von der Uof-Brevetierungsfeier seiner Truppe heimfuhr. Aus ihm unbekannten Gründen kam sein Fahrzeug in einer Linkskurve Von der Fahrbahn ab, schleuderte, drehte sich um 180o und stürzte um. Unverletzt konnte er das schwer beschädigte Fahrzeug verlassen und den Vorfall der Polizei melden. X. trug die Uniform. Der Schaden am Dienstfahrzeug wurde auf ca. Fr. 3'100.-- geschätzt.
Der Gerichtspräsident von Fraubrunnen belegte X. mit Strafmandat Vom 2. August 1979 in Anwendung der Art. 10 Abs. 4, 31 Abs. 1, 90 Ziff. 1 und 99 Ziff. 3 SVG mit einer Busse von Fr. 200.--. Dieses Urteil ist rechtskräftig.
Nachdem X. den Gerichtspräsidenten von Fraubrunnen ersucht hatte, seinen Fall der Militärgerichtsbarkeit zu überweisen und das Oberauditorat darauf am 29. August 1979 die Ermächtigung zur Durchführung des bürgerlichen Strafverfahrens gemäss Art. 222 MStG verweigert hatte, überwies der Gerichtspräsident von Fraubrunnen die Strafakten dem Bundesgericht zum Entscheid nach Art. 223 MStG. Das Bundesgericht hob das Strafurteil vom 2. August 1979 auf und überwies den Fall den Militärgerichtsbehörden aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 218 Abs. 1 MStG ist eine Person der Militärgerichtsbarkeit unterworfen, soweit sie dem Militärstrafrecht untersteht. Dem Militärstrafrecht unterstehen nach Art. 2 MStG Dienstpflichtige und Hilfsdienstpflichtige während des Militärdienstes (Art. 2 Ziff. 1 MStG) und wenn sie ausserhalb des Dienstes in Uniform auftreten (Art. 2 Ziff. 3 MStG). Beamte, Angestellte und Arbeiter der Militärverwaltung des Bundes und der Kantone unterstehen dem Militärstrafrecht für Handlungen, die die Landesverteidigung betreffen, und wenn sie Uniform tragen (Art. 2 Ziff. 2 MStG).
Instruktoren sind nicht ohne weiteres Beamte der Militärverwaltung (Art. 2 Abs. 4 der Verordnung über das Instruktionskorps vom 17. Dezember 1973). Sind sie aber einem Kurs oder einer Schule zugeteilt, so stehen sie wie die übrigen Offiziere und Unteroffiziere im Militärdienst und sind in dieser Eigenschaft dem Militärstrafrecht unterworfen (vgl. SCHUHMACHER, Der Geltungsbereich des schweizerischen Militärstrafgesetzes, Diss. Freiburg 1936, S. 99 ff., AMBERG, Grenzlinien zwischen militärischem und bürgerlichem Strafrecht, Diss. Bern 1975, S. 19 ff.).
b) Fw X. war der Mat Trp UOS 000 als Instruktionsunteroffizier zugeteilt, als sich der Selbstunfall ereignete. Er stand damit im Militärdienst und war im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 MStG dem Militärstrafrecht unterworfen.
3. Nach Art. 223 Abs. 2 MStG hebt das Bundesgericht Verfahren und Urteile auf, die einen Übergriff der bürgerlichen in die militärische Gerichtsbarkeit oder der militärischen in die bürgerliche Gerichtsbarkeit enthalten.
Da für die Beurteilung der Widerhandlung von X. gegen die Gesetzgebung über den Strassenverkehr die militärischen Gerichte zuständig sind, ist das Strafmandat des Gerichtspräsidenten Fraubrunnen vom 2. August 1979 aufzuheben. Die Rechtskraft dieses Strafurteils steht der Aufhebung nicht entgegen, da die militärischen Behörden im vorliegenden Fall selbst die Kompetenz beansprucht haben (BGE 76 I 192 E. 1). | de | Art. 223 MStG, Kompetenzkonflikt zwischen Zivil- und Militärgerichtsbarkeit. 1. Instruktoren unterstehen dem Militärstrafrecht, wenn sie einem Kurs oder einer Schule zugeteilt sind (Erw. 1).
2. Die Rechtskraft steht der Aufhebung eines zivilen Strafurteils nicht entgegen, wenn die Militärstrafgerichtsbehörden die Kompetenz beanspruchen (Erw. 3). | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 50
Am 20. Juli 1979 verursachte Fw X., Instruktor der Waffenmechaniker-Schulen W., einen Selbstunfall, als er mit dem Dienstfahrzeug von der Uof-Brevetierungsfeier seiner Truppe heimfuhr. Aus ihm unbekannten Gründen kam sein Fahrzeug in einer Linkskurve Von der Fahrbahn ab, schleuderte, drehte sich um 180o und stürzte um. Unverletzt konnte er das schwer beschädigte Fahrzeug verlassen und den Vorfall der Polizei melden. X. trug die Uniform. Der Schaden am Dienstfahrzeug wurde auf ca. Fr. 3'100.-- geschätzt.
Der Gerichtspräsident von Fraubrunnen belegte X. mit Strafmandat Vom 2. August 1979 in Anwendung der Art. 10 Abs. 4, 31 Abs. 1, 90 Ziff. 1 und 99 Ziff. 3 SVG mit einer Busse von Fr. 200.--. Dieses Urteil ist rechtskräftig.
Nachdem X. den Gerichtspräsidenten von Fraubrunnen ersucht hatte, seinen Fall der Militärgerichtsbarkeit zu überweisen und das Oberauditorat darauf am 29. August 1979 die Ermächtigung zur Durchführung des bürgerlichen Strafverfahrens gemäss Art. 222 MStG verweigert hatte, überwies der Gerichtspräsident von Fraubrunnen die Strafakten dem Bundesgericht zum Entscheid nach Art. 223 MStG. Das Bundesgericht hob das Strafurteil vom 2. August 1979 auf und überwies den Fall den Militärgerichtsbehörden aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 218 Abs. 1 MStG ist eine Person der Militärgerichtsbarkeit unterworfen, soweit sie dem Militärstrafrecht untersteht. Dem Militärstrafrecht unterstehen nach Art. 2 MStG Dienstpflichtige und Hilfsdienstpflichtige während des Militärdienstes (Art. 2 Ziff. 1 MStG) und wenn sie ausserhalb des Dienstes in Uniform auftreten (Art. 2 Ziff. 3 MStG). Beamte, Angestellte und Arbeiter der Militärverwaltung des Bundes und der Kantone unterstehen dem Militärstrafrecht für Handlungen, die die Landesverteidigung betreffen, und wenn sie Uniform tragen (Art. 2 Ziff. 2 MStG).
Instruktoren sind nicht ohne weiteres Beamte der Militärverwaltung (Art. 2 Abs. 4 der Verordnung über das Instruktionskorps vom 17. Dezember 1973). Sind sie aber einem Kurs oder einer Schule zugeteilt, so stehen sie wie die übrigen Offiziere und Unteroffiziere im Militärdienst und sind in dieser Eigenschaft dem Militärstrafrecht unterworfen (vgl. SCHUHMACHER, Der Geltungsbereich des schweizerischen Militärstrafgesetzes, Diss. Freiburg 1936, S. 99 ff., AMBERG, Grenzlinien zwischen militärischem und bürgerlichem Strafrecht, Diss. Bern 1975, S. 19 ff.).
b) Fw X. war der Mat Trp UOS 000 als Instruktionsunteroffizier zugeteilt, als sich der Selbstunfall ereignete. Er stand damit im Militärdienst und war im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 MStG dem Militärstrafrecht unterworfen.
3. Nach Art. 223 Abs. 2 MStG hebt das Bundesgericht Verfahren und Urteile auf, die einen Übergriff der bürgerlichen in die militärische Gerichtsbarkeit oder der militärischen in die bürgerliche Gerichtsbarkeit enthalten.
Da für die Beurteilung der Widerhandlung von X. gegen die Gesetzgebung über den Strassenverkehr die militärischen Gerichte zuständig sind, ist das Strafmandat des Gerichtspräsidenten Fraubrunnen vom 2. August 1979 aufzuheben. Die Rechtskraft dieses Strafurteils steht der Aufhebung nicht entgegen, da die militärischen Behörden im vorliegenden Fall selbst die Kompetenz beansprucht haben (BGE 76 I 192 E. 1). | de | Art. 223 CPM, conflit de compétence entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire. 1. Dans la mesure où ils sont attribués à un cours ou à une école, les instructeurs sont soumis au droit pénal militaire (consid. 1).
2. Le fait qu'un jugement pénal rendu par la juridiction ordinaire est passé en force n'empêche pas qu'il soit annulé si les autorités judiciaires compétentes en matière de droit pénal militaire revendiquent leur compétence (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,506 | 106 Ia 49 | 106 Ia 49
Sachverhalt ab Seite 50
Am 20. Juli 1979 verursachte Fw X., Instruktor der Waffenmechaniker-Schulen W., einen Selbstunfall, als er mit dem Dienstfahrzeug von der Uof-Brevetierungsfeier seiner Truppe heimfuhr. Aus ihm unbekannten Gründen kam sein Fahrzeug in einer Linkskurve Von der Fahrbahn ab, schleuderte, drehte sich um 180o und stürzte um. Unverletzt konnte er das schwer beschädigte Fahrzeug verlassen und den Vorfall der Polizei melden. X. trug die Uniform. Der Schaden am Dienstfahrzeug wurde auf ca. Fr. 3'100.-- geschätzt.
Der Gerichtspräsident von Fraubrunnen belegte X. mit Strafmandat Vom 2. August 1979 in Anwendung der Art. 10 Abs. 4, 31 Abs. 1, 90 Ziff. 1 und 99 Ziff. 3 SVG mit einer Busse von Fr. 200.--. Dieses Urteil ist rechtskräftig.
Nachdem X. den Gerichtspräsidenten von Fraubrunnen ersucht hatte, seinen Fall der Militärgerichtsbarkeit zu überweisen und das Oberauditorat darauf am 29. August 1979 die Ermächtigung zur Durchführung des bürgerlichen Strafverfahrens gemäss Art. 222 MStG verweigert hatte, überwies der Gerichtspräsident von Fraubrunnen die Strafakten dem Bundesgericht zum Entscheid nach Art. 223 MStG. Das Bundesgericht hob das Strafurteil vom 2. August 1979 auf und überwies den Fall den Militärgerichtsbehörden aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 218 Abs. 1 MStG ist eine Person der Militärgerichtsbarkeit unterworfen, soweit sie dem Militärstrafrecht untersteht. Dem Militärstrafrecht unterstehen nach Art. 2 MStG Dienstpflichtige und Hilfsdienstpflichtige während des Militärdienstes (Art. 2 Ziff. 1 MStG) und wenn sie ausserhalb des Dienstes in Uniform auftreten (Art. 2 Ziff. 3 MStG). Beamte, Angestellte und Arbeiter der Militärverwaltung des Bundes und der Kantone unterstehen dem Militärstrafrecht für Handlungen, die die Landesverteidigung betreffen, und wenn sie Uniform tragen (Art. 2 Ziff. 2 MStG).
Instruktoren sind nicht ohne weiteres Beamte der Militärverwaltung (Art. 2 Abs. 4 der Verordnung über das Instruktionskorps vom 17. Dezember 1973). Sind sie aber einem Kurs oder einer Schule zugeteilt, so stehen sie wie die übrigen Offiziere und Unteroffiziere im Militärdienst und sind in dieser Eigenschaft dem Militärstrafrecht unterworfen (vgl. SCHUHMACHER, Der Geltungsbereich des schweizerischen Militärstrafgesetzes, Diss. Freiburg 1936, S. 99 ff., AMBERG, Grenzlinien zwischen militärischem und bürgerlichem Strafrecht, Diss. Bern 1975, S. 19 ff.).
b) Fw X. war der Mat Trp UOS 000 als Instruktionsunteroffizier zugeteilt, als sich der Selbstunfall ereignete. Er stand damit im Militärdienst und war im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 MStG dem Militärstrafrecht unterworfen.
3. Nach Art. 223 Abs. 2 MStG hebt das Bundesgericht Verfahren und Urteile auf, die einen Übergriff der bürgerlichen in die militärische Gerichtsbarkeit oder der militärischen in die bürgerliche Gerichtsbarkeit enthalten.
Da für die Beurteilung der Widerhandlung von X. gegen die Gesetzgebung über den Strassenverkehr die militärischen Gerichte zuständig sind, ist das Strafmandat des Gerichtspräsidenten Fraubrunnen vom 2. August 1979 aufzuheben. Die Rechtskraft dieses Strafurteils steht der Aufhebung nicht entgegen, da die militärischen Behörden im vorliegenden Fall selbst die Kompetenz beansprucht haben (BGE 76 I 192 E. 1). | de | Art. 223 CPM, conflitto di competenza tra la giurisdizione ordinaria e quella militare. 1. Quando sono attribuiti a un corso o a una scuola, gli istruttori soggiacciono al diritto penale militare (consid. 1).
2. Il fatto che una decisione penale pronunciata dalla giurisdizione ordinaria sia passata in giudicato non osta al suo annullamento laddove la giurisdizione militare rivendichi la propria competenza (consid. 3). | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,507 | 106 Ia 52 | 106 Ia 52
Sachverhalt ab Seite 53
Reinhard Rähmi ist Eigentümer der Grundstücke Kat. Nrn. 1730 und 1746, welche durch die neue Bauordnung der Gemeinde Marthalen vom 4. Februar/4. März 1965 betroffen wurden. Er reichte am 28. Februar 1970 für das Grundstück Kat. Nr. 1746 beim Gemeinderat ein Entschädigungsbegehren wegen materieller Enteignung ein. Die Schätzungskommission IV wies das Begehren am 10. April 1978 ab. Rähmi erhob dagegen Einsprache; er verlangte eine Entschädigung für die Parzelle Kat. Nr. 1730, für die er versehentlich kein solches Begehren gestellt habe. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, das die Einsprache behandelte, trat mit Entscheid vom 4. September 1979 auf das Entschädigungsbegehren Rähmis für das Grundstück Kat. Nr. 1730 nicht ein. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Schätzungskommission IV habe über ein solches Begehren nicht entschieden, da ihr kein entsprechender Anspruch unterbreitet worden sei. Liege aber kein Entscheid der Schätzungskommission Vor, so könne auch kein solcher des Verwaltungsgerichtes ergehen.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid führt Rähmi staatsrechtliche Beschwerde. Er macht eine Verletzung von Art. 4 BV geltend, wobei er sich auf Rechtsverweigerung, begangen durch Nichtbestellung eines Prozessbeistandes und Nichtwiederherstellung einer Frist, auf Verletzung der Offizialmaxime, überspitzten Formalismus, rechtsungleiche Behandlung und auf den Grundsatz von Treu und Glauben beruft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Von Ausnahmen abgesehen, die hier nicht zutreffen, ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (BGE 105 Ia 28 f. E. 1; BGE 104 Ia 32 mit Verweisungen). Auf den Antrag des Beschwerdeführers, es sei ihm für das herabgezonte Grundstück Kat. Nr. 1730 eine bestimmte Entschädigung zuzusprechen, ist daher nicht einzutreten. Hingegen ist in diesem Antrag sinngemäss derjenige auf Aufhebung des Entscheides des Verwaltungsgerichtes vom 4. September 1979 enthalten, auf den grundsätzlich eingetreten werden kann.
b) Das Verwaltungsgericht vertritt in seiner Vernehmlassung den Standpunkt, der Beschwerdeführer hätte fast alle der hier erhobenen Rügen durch Revisionsgesuch im Sinne von § 67 lit. a des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) beim Verwaltungsgericht selbst vorbringen können; der kantonale Instanzenzug sei daher nicht erschöpft, weshalb auf die Beschwerde gemäss Art. 87 OG nicht einzutreten sei.
Es ist richtig, dass das Bundesgericht in zwei veröffentlichten Entscheiden dargelegt hat, die Revision gemäss § 67 lit. a und b VRG ersetze im zürcherischen Recht die Nichtigkeitsbeschwerde, weshalb sie vor der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben werden müsse, sofern mit dieser eine formelle Rechtsverweigerung gerügt werde (BGE 101 Ia 299 f.; BGE 100 Ia 34). Nachdem diese Auffassung in einer Publikation als zu absolut kritisiert worden war (R. LEVI, Zum Zeitpunkt der Anfechtung von Entscheiden des zürcherischen Verwaltungsgerichtes mittels staatsrechtlicher Beschwerde, in ZBl 79/1978, S. 245 ff.), hat sich das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Entscheid im wesentlichen dieser Meinung angeschlossen. Es stellte fest, ein Revisionsgesuch im Sinne von § 67 lit. a VRG sei dann nicht erforderlich, wenn die streitige prozessuale Frage bereits behandelt worden sei und das Gesuch demgemäss auf eine Wiedererwägung hinausliefe (Urteil vom 25. Oktober 1978 i.S. Sportfischerverein Glattal). Dies entspricht der vom Verwaltungsgericht und auch in der zürcherischen Verwaltungsrechtslehre vertretenen Ansicht, die Revision wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (§ 67 lit. a VRG) bezwecke die Berichtigung prozessualer Versehen, erlaube aber nicht ein Zurückkommen auf prozessuale Fragen, die im angefochtenen Entscheid beantwortet worden sind (Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts 1970, Nr. 15; A. KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 1978, N. 2 zu § 67 VRG). Im hier zu beurteilenden Fall betreffen die Rügen des Beschwerdeführers - soweit sie sich materiell überhaupt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts richten, was in der nachfolgenden Erwägung zu behandeln sein wird - alle nur die eine prozessuale Frage, ob auf den Entschädigungsanspruch des Beschwerdeführers für die Parzelle Kat. Nr. 1730 hätte eingetreten werden müssen. Dazu hat jedoch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid Stellung genommen, so dass ein Revisionsbegehren im Sinne von § 67 lit. a VRG auf ein Wiedererwägungsgesuch hinausgelaufen wäre und eine leere Formalität dargestellt hätte (vgl. BGE 97 I 290). Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist demnach als letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid zu betrachten, weshalb gemäss Art. 87 OG mit der unter Erwägung 1a erwähnten Einschränkung auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. Steht der letzten kantonalen Instanz eine umfassende Überprüfungsbefugnis zu, so ersetzt ihr Entscheid denjenigen der unteren Instanz und kann demgemäss nur er allein mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Dagegen kann der Entscheid der unteren Instanz dann mitangefochten werden, wenn der oberen Instanz nur eine beschränkte Kognitionsbefugnis zustand (BGE 104 Ia 204 ff.; BGE 100 Ia 267; BGE 97 I 119 mit Verweisungen). Im neuesten dieser Urteile wurde insbesondere die Frage untersucht, wie es sich verhalte, wenn die obere Instanz zwar über eine behauptete Überschreitung oder einen Missbrauch des Ermessens durch die untere Instanz entscheiden, die Handhabung des Ermessens an sich aber nicht überprüfen könne, wie dies bei kantonalen Verwaltungsgerichten die Regel bildet. Es wurde dort festgestellt, dass verwaltungsgerichtliche Entscheide dieser Art als solche einer Instanz mit beschränkter Überprüfungsbefugnis zu gelten hätten, so dass mit ihnen zusammen auch diejenigen der unteren Instanz angefochten werden könnten (BGE 104 Ia 205 ff. E. 1c).
Das zürcherische Verwaltungsgericht ist wie die Verwaltungsgerichte der meisten übrigen Kantone darauf beschränkt, die Entscheide unterer Instanzen auf Rechtsverletzungen hin zu überprüfen, zu denen auch Ermessensüberschreitung und Ermessensmissbrauch gehören; dagegen steht ihm eine Überprüfung der reinen Ermessensbetätigung nicht zu (§ 50 VRG). Nach der angeführten neuesten Rechtsprechung könnte somit zusammen mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts auch derjenige der unteren Instanz angefochten werden. Es erscheint jedoch als geboten, diese Möglichkeit auf Fälle zu beschränken, in denen die Ermessenskontrolle konkret überhaupt in Betracht fällt. Geht es - wie hier - nicht um eine Schätzung, sondern um eine reine Rechtsfrage, nämlich darum, ob aus prozessualen Gründen auf ein nachträglich gestelltes Entschädigungsbegehren einzutreten sei, so steht dem Verwaltungsgericht klarerweise eine umfassende Überprüfungsbefugnis zu. Es ist daher nicht gerechtfertigt, die staatsrechtliche Beschwerde in solchen Fällen auch noch gegen den Entscheid der Schätzungskommission als unterer Instanz zuzulassen. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher nur insoweit einzutreten, als sie sich gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. September 1979 richtet. | de | Staatsrechtliche Beschwerde; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges; anfechtbare Verfügung. Die Revision im Sinne von § 67 lit. a und b des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes gehört zu den ausserordentlichen kantonalen Rechtsmitteln, die vor der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV zu ergreifen sind. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn die streitige prozessuale Frage im angefochtenen Entscheid bereits behandelt wurde und die Revision daher auf eine Wiedererwägung hinausliefe (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 1b).
Ist die Prüfungsbefugnis eines kantonalen Verwaltungsgerichts bezüglich Rechtsfragen frei, hinsichtlich der Ermessensbetätigung aber auf Ermessensüberschreitung oder -missbrauch beschränkt, so kann der Beschwerdeführer nur dann zusammen mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts auch denjenigen der unteren Instanz anfechten, wenn die Ermessenskontrolle überhaupt in Betracht fiel. War dagegen einzig eine Rechtsfrage streitig, kann sich die Beschwerde nur gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid richten (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 2). | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,508 | 106 Ia 52 | 106 Ia 52
Sachverhalt ab Seite 53
Reinhard Rähmi ist Eigentümer der Grundstücke Kat. Nrn. 1730 und 1746, welche durch die neue Bauordnung der Gemeinde Marthalen vom 4. Februar/4. März 1965 betroffen wurden. Er reichte am 28. Februar 1970 für das Grundstück Kat. Nr. 1746 beim Gemeinderat ein Entschädigungsbegehren wegen materieller Enteignung ein. Die Schätzungskommission IV wies das Begehren am 10. April 1978 ab. Rähmi erhob dagegen Einsprache; er verlangte eine Entschädigung für die Parzelle Kat. Nr. 1730, für die er versehentlich kein solches Begehren gestellt habe. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, das die Einsprache behandelte, trat mit Entscheid vom 4. September 1979 auf das Entschädigungsbegehren Rähmis für das Grundstück Kat. Nr. 1730 nicht ein. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Schätzungskommission IV habe über ein solches Begehren nicht entschieden, da ihr kein entsprechender Anspruch unterbreitet worden sei. Liege aber kein Entscheid der Schätzungskommission Vor, so könne auch kein solcher des Verwaltungsgerichtes ergehen.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid führt Rähmi staatsrechtliche Beschwerde. Er macht eine Verletzung von Art. 4 BV geltend, wobei er sich auf Rechtsverweigerung, begangen durch Nichtbestellung eines Prozessbeistandes und Nichtwiederherstellung einer Frist, auf Verletzung der Offizialmaxime, überspitzten Formalismus, rechtsungleiche Behandlung und auf den Grundsatz von Treu und Glauben beruft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Von Ausnahmen abgesehen, die hier nicht zutreffen, ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (BGE 105 Ia 28 f. E. 1; BGE 104 Ia 32 mit Verweisungen). Auf den Antrag des Beschwerdeführers, es sei ihm für das herabgezonte Grundstück Kat. Nr. 1730 eine bestimmte Entschädigung zuzusprechen, ist daher nicht einzutreten. Hingegen ist in diesem Antrag sinngemäss derjenige auf Aufhebung des Entscheides des Verwaltungsgerichtes vom 4. September 1979 enthalten, auf den grundsätzlich eingetreten werden kann.
b) Das Verwaltungsgericht vertritt in seiner Vernehmlassung den Standpunkt, der Beschwerdeführer hätte fast alle der hier erhobenen Rügen durch Revisionsgesuch im Sinne von § 67 lit. a des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) beim Verwaltungsgericht selbst vorbringen können; der kantonale Instanzenzug sei daher nicht erschöpft, weshalb auf die Beschwerde gemäss Art. 87 OG nicht einzutreten sei.
Es ist richtig, dass das Bundesgericht in zwei veröffentlichten Entscheiden dargelegt hat, die Revision gemäss § 67 lit. a und b VRG ersetze im zürcherischen Recht die Nichtigkeitsbeschwerde, weshalb sie vor der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben werden müsse, sofern mit dieser eine formelle Rechtsverweigerung gerügt werde (BGE 101 Ia 299 f.; BGE 100 Ia 34). Nachdem diese Auffassung in einer Publikation als zu absolut kritisiert worden war (R. LEVI, Zum Zeitpunkt der Anfechtung von Entscheiden des zürcherischen Verwaltungsgerichtes mittels staatsrechtlicher Beschwerde, in ZBl 79/1978, S. 245 ff.), hat sich das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Entscheid im wesentlichen dieser Meinung angeschlossen. Es stellte fest, ein Revisionsgesuch im Sinne von § 67 lit. a VRG sei dann nicht erforderlich, wenn die streitige prozessuale Frage bereits behandelt worden sei und das Gesuch demgemäss auf eine Wiedererwägung hinausliefe (Urteil vom 25. Oktober 1978 i.S. Sportfischerverein Glattal). Dies entspricht der vom Verwaltungsgericht und auch in der zürcherischen Verwaltungsrechtslehre vertretenen Ansicht, die Revision wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (§ 67 lit. a VRG) bezwecke die Berichtigung prozessualer Versehen, erlaube aber nicht ein Zurückkommen auf prozessuale Fragen, die im angefochtenen Entscheid beantwortet worden sind (Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts 1970, Nr. 15; A. KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 1978, N. 2 zu § 67 VRG). Im hier zu beurteilenden Fall betreffen die Rügen des Beschwerdeführers - soweit sie sich materiell überhaupt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts richten, was in der nachfolgenden Erwägung zu behandeln sein wird - alle nur die eine prozessuale Frage, ob auf den Entschädigungsanspruch des Beschwerdeführers für die Parzelle Kat. Nr. 1730 hätte eingetreten werden müssen. Dazu hat jedoch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid Stellung genommen, so dass ein Revisionsbegehren im Sinne von § 67 lit. a VRG auf ein Wiedererwägungsgesuch hinausgelaufen wäre und eine leere Formalität dargestellt hätte (vgl. BGE 97 I 290). Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist demnach als letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid zu betrachten, weshalb gemäss Art. 87 OG mit der unter Erwägung 1a erwähnten Einschränkung auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. Steht der letzten kantonalen Instanz eine umfassende Überprüfungsbefugnis zu, so ersetzt ihr Entscheid denjenigen der unteren Instanz und kann demgemäss nur er allein mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Dagegen kann der Entscheid der unteren Instanz dann mitangefochten werden, wenn der oberen Instanz nur eine beschränkte Kognitionsbefugnis zustand (BGE 104 Ia 204 ff.; BGE 100 Ia 267; BGE 97 I 119 mit Verweisungen). Im neuesten dieser Urteile wurde insbesondere die Frage untersucht, wie es sich verhalte, wenn die obere Instanz zwar über eine behauptete Überschreitung oder einen Missbrauch des Ermessens durch die untere Instanz entscheiden, die Handhabung des Ermessens an sich aber nicht überprüfen könne, wie dies bei kantonalen Verwaltungsgerichten die Regel bildet. Es wurde dort festgestellt, dass verwaltungsgerichtliche Entscheide dieser Art als solche einer Instanz mit beschränkter Überprüfungsbefugnis zu gelten hätten, so dass mit ihnen zusammen auch diejenigen der unteren Instanz angefochten werden könnten (BGE 104 Ia 205 ff. E. 1c).
Das zürcherische Verwaltungsgericht ist wie die Verwaltungsgerichte der meisten übrigen Kantone darauf beschränkt, die Entscheide unterer Instanzen auf Rechtsverletzungen hin zu überprüfen, zu denen auch Ermessensüberschreitung und Ermessensmissbrauch gehören; dagegen steht ihm eine Überprüfung der reinen Ermessensbetätigung nicht zu (§ 50 VRG). Nach der angeführten neuesten Rechtsprechung könnte somit zusammen mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts auch derjenige der unteren Instanz angefochten werden. Es erscheint jedoch als geboten, diese Möglichkeit auf Fälle zu beschränken, in denen die Ermessenskontrolle konkret überhaupt in Betracht fällt. Geht es - wie hier - nicht um eine Schätzung, sondern um eine reine Rechtsfrage, nämlich darum, ob aus prozessualen Gründen auf ein nachträglich gestelltes Entschädigungsbegehren einzutreten sei, so steht dem Verwaltungsgericht klarerweise eine umfassende Überprüfungsbefugnis zu. Es ist daher nicht gerechtfertigt, die staatsrechtliche Beschwerde in solchen Fällen auch noch gegen den Entscheid der Schätzungskommission als unterer Instanz zuzulassen. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher nur insoweit einzutreten, als sie sich gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. September 1979 richtet. | de | Recours de droit public; épuisement des instances cantonales; décision attaquable. La revision au sens du par. 67 let. a et b de la loi zurichoise sur la procédure administrative appartient aux moyens de droit cantonal extraordinaires qu'il incombe au justiciable de saisir avant de former un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Il y a lieu de faire une exception lorsque dans la décision attaquée l'autorité s'est déjà prononcée sur la question de procédure litigieuse et qu'ainsi la revision aboutirait pratiquement à une reconsidération (précision de la jurisprudence, consid. 1b).
Lorsqu'un tribunal administratif cantonal peut revoir librement les questions de droit, mais qu'il ne peut contrôler le pouvoir d'appréciation d'une autorité inférieure que sous l'angle de l'excès ou de l'abus, le recourant ne peut attaquer la décision de l'autorité inférieure en même temps que celle du tribunal administratif que si le contrôle du pouvoir d'appréciation était effectivement en jeu. Si, en revanche, seule une question de droit était litigieuse, le recours ne peut être dirigé que contre la décision du tribunal administratif (précision de la jurisprudence, consid. 2). | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,509 | 106 Ia 52 | 106 Ia 52
Sachverhalt ab Seite 53
Reinhard Rähmi ist Eigentümer der Grundstücke Kat. Nrn. 1730 und 1746, welche durch die neue Bauordnung der Gemeinde Marthalen vom 4. Februar/4. März 1965 betroffen wurden. Er reichte am 28. Februar 1970 für das Grundstück Kat. Nr. 1746 beim Gemeinderat ein Entschädigungsbegehren wegen materieller Enteignung ein. Die Schätzungskommission IV wies das Begehren am 10. April 1978 ab. Rähmi erhob dagegen Einsprache; er verlangte eine Entschädigung für die Parzelle Kat. Nr. 1730, für die er versehentlich kein solches Begehren gestellt habe. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, das die Einsprache behandelte, trat mit Entscheid vom 4. September 1979 auf das Entschädigungsbegehren Rähmis für das Grundstück Kat. Nr. 1730 nicht ein. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Schätzungskommission IV habe über ein solches Begehren nicht entschieden, da ihr kein entsprechender Anspruch unterbreitet worden sei. Liege aber kein Entscheid der Schätzungskommission Vor, so könne auch kein solcher des Verwaltungsgerichtes ergehen.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid führt Rähmi staatsrechtliche Beschwerde. Er macht eine Verletzung von Art. 4 BV geltend, wobei er sich auf Rechtsverweigerung, begangen durch Nichtbestellung eines Prozessbeistandes und Nichtwiederherstellung einer Frist, auf Verletzung der Offizialmaxime, überspitzten Formalismus, rechtsungleiche Behandlung und auf den Grundsatz von Treu und Glauben beruft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Von Ausnahmen abgesehen, die hier nicht zutreffen, ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (BGE 105 Ia 28 f. E. 1; BGE 104 Ia 32 mit Verweisungen). Auf den Antrag des Beschwerdeführers, es sei ihm für das herabgezonte Grundstück Kat. Nr. 1730 eine bestimmte Entschädigung zuzusprechen, ist daher nicht einzutreten. Hingegen ist in diesem Antrag sinngemäss derjenige auf Aufhebung des Entscheides des Verwaltungsgerichtes vom 4. September 1979 enthalten, auf den grundsätzlich eingetreten werden kann.
b) Das Verwaltungsgericht vertritt in seiner Vernehmlassung den Standpunkt, der Beschwerdeführer hätte fast alle der hier erhobenen Rügen durch Revisionsgesuch im Sinne von § 67 lit. a des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) beim Verwaltungsgericht selbst vorbringen können; der kantonale Instanzenzug sei daher nicht erschöpft, weshalb auf die Beschwerde gemäss Art. 87 OG nicht einzutreten sei.
Es ist richtig, dass das Bundesgericht in zwei veröffentlichten Entscheiden dargelegt hat, die Revision gemäss § 67 lit. a und b VRG ersetze im zürcherischen Recht die Nichtigkeitsbeschwerde, weshalb sie vor der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben werden müsse, sofern mit dieser eine formelle Rechtsverweigerung gerügt werde (BGE 101 Ia 299 f.; BGE 100 Ia 34). Nachdem diese Auffassung in einer Publikation als zu absolut kritisiert worden war (R. LEVI, Zum Zeitpunkt der Anfechtung von Entscheiden des zürcherischen Verwaltungsgerichtes mittels staatsrechtlicher Beschwerde, in ZBl 79/1978, S. 245 ff.), hat sich das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Entscheid im wesentlichen dieser Meinung angeschlossen. Es stellte fest, ein Revisionsgesuch im Sinne von § 67 lit. a VRG sei dann nicht erforderlich, wenn die streitige prozessuale Frage bereits behandelt worden sei und das Gesuch demgemäss auf eine Wiedererwägung hinausliefe (Urteil vom 25. Oktober 1978 i.S. Sportfischerverein Glattal). Dies entspricht der vom Verwaltungsgericht und auch in der zürcherischen Verwaltungsrechtslehre vertretenen Ansicht, die Revision wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (§ 67 lit. a VRG) bezwecke die Berichtigung prozessualer Versehen, erlaube aber nicht ein Zurückkommen auf prozessuale Fragen, die im angefochtenen Entscheid beantwortet worden sind (Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts 1970, Nr. 15; A. KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 1978, N. 2 zu § 67 VRG). Im hier zu beurteilenden Fall betreffen die Rügen des Beschwerdeführers - soweit sie sich materiell überhaupt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts richten, was in der nachfolgenden Erwägung zu behandeln sein wird - alle nur die eine prozessuale Frage, ob auf den Entschädigungsanspruch des Beschwerdeführers für die Parzelle Kat. Nr. 1730 hätte eingetreten werden müssen. Dazu hat jedoch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid Stellung genommen, so dass ein Revisionsbegehren im Sinne von § 67 lit. a VRG auf ein Wiedererwägungsgesuch hinausgelaufen wäre und eine leere Formalität dargestellt hätte (vgl. BGE 97 I 290). Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist demnach als letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid zu betrachten, weshalb gemäss Art. 87 OG mit der unter Erwägung 1a erwähnten Einschränkung auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. Steht der letzten kantonalen Instanz eine umfassende Überprüfungsbefugnis zu, so ersetzt ihr Entscheid denjenigen der unteren Instanz und kann demgemäss nur er allein mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Dagegen kann der Entscheid der unteren Instanz dann mitangefochten werden, wenn der oberen Instanz nur eine beschränkte Kognitionsbefugnis zustand (BGE 104 Ia 204 ff.; BGE 100 Ia 267; BGE 97 I 119 mit Verweisungen). Im neuesten dieser Urteile wurde insbesondere die Frage untersucht, wie es sich verhalte, wenn die obere Instanz zwar über eine behauptete Überschreitung oder einen Missbrauch des Ermessens durch die untere Instanz entscheiden, die Handhabung des Ermessens an sich aber nicht überprüfen könne, wie dies bei kantonalen Verwaltungsgerichten die Regel bildet. Es wurde dort festgestellt, dass verwaltungsgerichtliche Entscheide dieser Art als solche einer Instanz mit beschränkter Überprüfungsbefugnis zu gelten hätten, so dass mit ihnen zusammen auch diejenigen der unteren Instanz angefochten werden könnten (BGE 104 Ia 205 ff. E. 1c).
Das zürcherische Verwaltungsgericht ist wie die Verwaltungsgerichte der meisten übrigen Kantone darauf beschränkt, die Entscheide unterer Instanzen auf Rechtsverletzungen hin zu überprüfen, zu denen auch Ermessensüberschreitung und Ermessensmissbrauch gehören; dagegen steht ihm eine Überprüfung der reinen Ermessensbetätigung nicht zu (§ 50 VRG). Nach der angeführten neuesten Rechtsprechung könnte somit zusammen mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts auch derjenige der unteren Instanz angefochten werden. Es erscheint jedoch als geboten, diese Möglichkeit auf Fälle zu beschränken, in denen die Ermessenskontrolle konkret überhaupt in Betracht fällt. Geht es - wie hier - nicht um eine Schätzung, sondern um eine reine Rechtsfrage, nämlich darum, ob aus prozessualen Gründen auf ein nachträglich gestelltes Entschädigungsbegehren einzutreten sei, so steht dem Verwaltungsgericht klarerweise eine umfassende Überprüfungsbefugnis zu. Es ist daher nicht gerechtfertigt, die staatsrechtliche Beschwerde in solchen Fällen auch noch gegen den Entscheid der Schätzungskommission als unterer Instanz zuzulassen. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher nur insoweit einzutreten, als sie sich gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. September 1979 richtet. | de | Ricorso di diritto pubblico; esaurimento previo dei rimedi di diritto cantonali; decisione impugnabile. La revisione di cui al § 67 lett. a e b della legge zurighese sulla procedura amministrativa è un rimedio di diritto cantonale straordinario che l'interessato deve esperire prima di far capo al ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 Cost. A tale principio va fatta eccezione quando la questione di procedura litigiosa sia già stata trattata nella decisione impugnata, di guisa che la revisione verrebbe praticamente a corrispondere ad una riconsiderazione (precisazione della giurisprudenza, consid. 1b).
Ove il tribunale cantonale amministrativo possa riesaminare le questioni di diritto liberamente, ma debba limitare il proprio controllo del potere d'apprezzamento dell'autorità inferiore al caso d'eccesso o d'abuso, il ricorrente può impugnare la decisione dell'autorità inferiore insieme con quella del tribunale amministrativo soltanto se il controllo del potere d'apprezzamento era nella fattispecie rilevante. Se, per converso, era litigiosa solo una questione di diritto, il ricorso può essere proposto esclusivamente contro la decisione del tribunale amministrativo (precisazione della giurisprudenza, consid. 2). | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,510 | 106 Ia 56 | 106 Ia 56
Sachverhalt ab Seite 57
Gegen einen von der Gemeinde Wohlen öffentlich aufgelegten Zonenplan erhob die Peribella AG Einsprache, die vom Einwohnerrat verworfen und an den Regierungsrat des Kantons Aargau weitergeleitet wurde, der im Sinne von § 146 des kantonalen Baugesetzes in Verbindung mit § 13 der Vollziehungsverordnung zu den §§ 103-116 des Einführungsgesetzes zum ZGB über Bauvorschriften der Gemeinden (VV EG/ZGB) darüber endgültig zu entscheiden hat. Der Regierungsrat des Kantons Aargau wies die Einsprache indessen ab. Gegen diesen Entscheid führt die Peribella AG beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und Art. 22ter BV. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein, und zwar aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
1. a) Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn zuvor der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft worden ist (Art. 86 Abs. 2 OG). Gemäss § 147 des kantonalen Baugesetzes unterliegen die Gemeindebauvorschriften der Genehmigung durch den Grossen Rat. Indessen ist dieser gegenüber dem Regierungsrat nicht Rechtsmittelinstanz. Der Regierungsrat leitet denn auch nach § 13 Abs. 2 VV EG/ZGB die "bereinigte Vorlage" an den Grossen Rat zur Genehmigung weiter, und zwar erst nachdem er zuvor über die Einsprachen "endgültig" entschieden hat. Es kann somit nicht davon die Rede sein, dass der Einsprecher im Verfahren vor dem Grossen Rat Parteistellung hätte, so dass es sich unter diesem Gesichtspunkt beim angefochtenen Beschluss um einen letztinstanzlichen Entscheid im Sinne von Art. 86 Abs. 2 OG handelt.
b) Allerdings können gemäss § 68 des aargauischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege "Vorschriften verwaltungsrechtlicher Natur ... in Erlassen der Gemeinden ... dem Verwaltungsgericht jederzeit zur Prüfung auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit unterbreitet werden". Dieses abstrakte Normenkontrollverfahren ist einem Rechtsmittelverfahren im Sinne Von Art. 86 Abs. 2 OG gleichzusetzen. Steht dieser kantonale Rechtsbehelf offen, so muss er, vorbehältlich der in Art. 86 Abs. 2 Satz 2 OG genannten Ausnahmen, vor Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde ergriffen werden (BGE 104 Ia 135 E. 1, BGE 103 Ia 362 E. 1a). Angefochten ist mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde ein Zonenplan. Zonenpläne vereinigen indes sowohl die Merkmale von Einzelverfügungen als auch jene von allgemein verbindlichen Erlassen auf sich (BGE 104 Ia 67 E. 2b, 185 E. 2d, 95 I 550 E. 2, BGE 94 I 341 E. 3). Da entsprechende Entscheide nicht bekannt sind, steht dahin, ob das aargauische Verwaltungsgericht den hier in Frage stehenden Zonenplan als Erlass im Sinne von § 68 des aargauischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes und das abstrakte Normenkontrollverfahren daher als zulässig ansehen würde. Bestehen aber somit, wie hier, an der Zulässigkeit eines kantonalen Rechtsbehelfs ernstliche Zweifel, so braucht er unter dem Gesichtspunkt von Art. 86 Abs. 2 OG nicht ergriffen zu werden (BGE 97 I 199 E. 2, BGE 96 I 644 E. 1 mit Hinweisen). Von da her erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde somit als zulässig. | de | Art. 86 Abs. 2 OG. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen Entscheide des aargauischen Regierungsrates über Einsprachen gegen Zonenpläne? | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,511 | 106 Ia 56 | 106 Ia 56
Sachverhalt ab Seite 57
Gegen einen von der Gemeinde Wohlen öffentlich aufgelegten Zonenplan erhob die Peribella AG Einsprache, die vom Einwohnerrat verworfen und an den Regierungsrat des Kantons Aargau weitergeleitet wurde, der im Sinne von § 146 des kantonalen Baugesetzes in Verbindung mit § 13 der Vollziehungsverordnung zu den §§ 103-116 des Einführungsgesetzes zum ZGB über Bauvorschriften der Gemeinden (VV EG/ZGB) darüber endgültig zu entscheiden hat. Der Regierungsrat des Kantons Aargau wies die Einsprache indessen ab. Gegen diesen Entscheid führt die Peribella AG beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und Art. 22ter BV. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein, und zwar aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
1. a) Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn zuvor der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft worden ist (Art. 86 Abs. 2 OG). Gemäss § 147 des kantonalen Baugesetzes unterliegen die Gemeindebauvorschriften der Genehmigung durch den Grossen Rat. Indessen ist dieser gegenüber dem Regierungsrat nicht Rechtsmittelinstanz. Der Regierungsrat leitet denn auch nach § 13 Abs. 2 VV EG/ZGB die "bereinigte Vorlage" an den Grossen Rat zur Genehmigung weiter, und zwar erst nachdem er zuvor über die Einsprachen "endgültig" entschieden hat. Es kann somit nicht davon die Rede sein, dass der Einsprecher im Verfahren vor dem Grossen Rat Parteistellung hätte, so dass es sich unter diesem Gesichtspunkt beim angefochtenen Beschluss um einen letztinstanzlichen Entscheid im Sinne von Art. 86 Abs. 2 OG handelt.
b) Allerdings können gemäss § 68 des aargauischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege "Vorschriften verwaltungsrechtlicher Natur ... in Erlassen der Gemeinden ... dem Verwaltungsgericht jederzeit zur Prüfung auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit unterbreitet werden". Dieses abstrakte Normenkontrollverfahren ist einem Rechtsmittelverfahren im Sinne Von Art. 86 Abs. 2 OG gleichzusetzen. Steht dieser kantonale Rechtsbehelf offen, so muss er, vorbehältlich der in Art. 86 Abs. 2 Satz 2 OG genannten Ausnahmen, vor Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde ergriffen werden (BGE 104 Ia 135 E. 1, BGE 103 Ia 362 E. 1a). Angefochten ist mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde ein Zonenplan. Zonenpläne vereinigen indes sowohl die Merkmale von Einzelverfügungen als auch jene von allgemein verbindlichen Erlassen auf sich (BGE 104 Ia 67 E. 2b, 185 E. 2d, 95 I 550 E. 2, BGE 94 I 341 E. 3). Da entsprechende Entscheide nicht bekannt sind, steht dahin, ob das aargauische Verwaltungsgericht den hier in Frage stehenden Zonenplan als Erlass im Sinne von § 68 des aargauischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes und das abstrakte Normenkontrollverfahren daher als zulässig ansehen würde. Bestehen aber somit, wie hier, an der Zulässigkeit eines kantonalen Rechtsbehelfs ernstliche Zweifel, so braucht er unter dem Gesichtspunkt von Art. 86 Abs. 2 OG nicht ergriffen zu werden (BGE 97 I 199 E. 2, BGE 96 I 644 E. 1 mit Hinweisen). Von da her erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde somit als zulässig. | de | Art. 86 al. 2 OJ. Recevabilité du recours de droit public contre des décisions du Conseil d'Etat argovien statuant sur des oppositions à des plans de zones? | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,512 | 106 Ia 56 | 106 Ia 56
Sachverhalt ab Seite 57
Gegen einen von der Gemeinde Wohlen öffentlich aufgelegten Zonenplan erhob die Peribella AG Einsprache, die vom Einwohnerrat verworfen und an den Regierungsrat des Kantons Aargau weitergeleitet wurde, der im Sinne von § 146 des kantonalen Baugesetzes in Verbindung mit § 13 der Vollziehungsverordnung zu den §§ 103-116 des Einführungsgesetzes zum ZGB über Bauvorschriften der Gemeinden (VV EG/ZGB) darüber endgültig zu entscheiden hat. Der Regierungsrat des Kantons Aargau wies die Einsprache indessen ab. Gegen diesen Entscheid führt die Peribella AG beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und Art. 22ter BV. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein, und zwar aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
1. a) Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn zuvor der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft worden ist (Art. 86 Abs. 2 OG). Gemäss § 147 des kantonalen Baugesetzes unterliegen die Gemeindebauvorschriften der Genehmigung durch den Grossen Rat. Indessen ist dieser gegenüber dem Regierungsrat nicht Rechtsmittelinstanz. Der Regierungsrat leitet denn auch nach § 13 Abs. 2 VV EG/ZGB die "bereinigte Vorlage" an den Grossen Rat zur Genehmigung weiter, und zwar erst nachdem er zuvor über die Einsprachen "endgültig" entschieden hat. Es kann somit nicht davon die Rede sein, dass der Einsprecher im Verfahren vor dem Grossen Rat Parteistellung hätte, so dass es sich unter diesem Gesichtspunkt beim angefochtenen Beschluss um einen letztinstanzlichen Entscheid im Sinne von Art. 86 Abs. 2 OG handelt.
b) Allerdings können gemäss § 68 des aargauischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege "Vorschriften verwaltungsrechtlicher Natur ... in Erlassen der Gemeinden ... dem Verwaltungsgericht jederzeit zur Prüfung auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit unterbreitet werden". Dieses abstrakte Normenkontrollverfahren ist einem Rechtsmittelverfahren im Sinne Von Art. 86 Abs. 2 OG gleichzusetzen. Steht dieser kantonale Rechtsbehelf offen, so muss er, vorbehältlich der in Art. 86 Abs. 2 Satz 2 OG genannten Ausnahmen, vor Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde ergriffen werden (BGE 104 Ia 135 E. 1, BGE 103 Ia 362 E. 1a). Angefochten ist mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde ein Zonenplan. Zonenpläne vereinigen indes sowohl die Merkmale von Einzelverfügungen als auch jene von allgemein verbindlichen Erlassen auf sich (BGE 104 Ia 67 E. 2b, 185 E. 2d, 95 I 550 E. 2, BGE 94 I 341 E. 3). Da entsprechende Entscheide nicht bekannt sind, steht dahin, ob das aargauische Verwaltungsgericht den hier in Frage stehenden Zonenplan als Erlass im Sinne von § 68 des aargauischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes und das abstrakte Normenkontrollverfahren daher als zulässig ansehen würde. Bestehen aber somit, wie hier, an der Zulässigkeit eines kantonalen Rechtsbehelfs ernstliche Zweifel, so braucht er unter dem Gesichtspunkt von Art. 86 Abs. 2 OG nicht ergriffen zu werden (BGE 97 I 199 E. 2, BGE 96 I 644 E. 1 mit Hinweisen). Von da her erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde somit als zulässig. | de | Art. 86 cpv. 2 OG. È ammissibile il ricorso di diritto pubblico contro decisioni del Consiglio di Stato del cantone di Argovia emanate su opposizioni a piani delle zone? | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,513 | 106 Ia 58 | 106 Ia 58
Sachverhalt ab Seite 59
Gegen ein Baugesuch der Gemeinde Vaz/Obervaz für das regionale Sportzentrum Dieschen erhoben 108 Stockwerkeigentümer der Soleval-Überbauung Einsprache, weil sie von der im Projekt mitenthaltenen Kunsteisbahn unzumutbare Lärmimmissionen befürchteten. Der Gemeindevorstand wies die Einsprache ab, versah die Baubewilligung indessen mit Auflagen, die eine Beschränkung der Immissionen auf das "Kurortsübliche" bezweckten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies den von den Einsprechern dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 28. November 1978 ab. Hiegegen richtet sich die vorliegende, auf Art. 4 BV gestützte staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Beschwerdeführer als Stockwerkeigentümer von Wohnungen in den Häusern Miez, Valatscha und Tavanera der Überbauung Soleval, welche an die von der Gemeinde beschlossenen Sportanlagen mit Kunsteisbahn angrenzen, befugt, die Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutze der Nachbarn dienen. Voraussetzung bildet ferner, dass sie sich im Schutzbereich der entsprechenden Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Baute betroffen werden. Nicht entscheidend ist, ob sie im kantonalen Verfahren zum Baurekurs zugelassen worden sind (BGE 102 Ia 93 E. 1; BGE 99 Ia 254 E. 4, mit Verweisungen).
Im vorliegenden Falle stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die Bauordnung der Gemeinde Vaz/Obervaz keine Immissionsschutzbestimmungen enthalte, auf die sich die Beschwerdeführer berufen könnten. Auch gebe Art. 12 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 den Nachbarn keinen direkten Abwehranspruch. Diese Bestimmung halte die Gemeinden lediglich dazu an, die erforderlichen Vorschriften über den Schutz der Nachbarschaft vor übermässigen Einwirkungen von Bauten und Anlagen zu erlassen. Im Baubewilligungsverfahren könne sich der Nachbar nicht auf diese reine Kompetenznorm für die Gemeinden berufen. Der von den Beschwerdeführern erhobene Einwand, der Betrieb der geplanten Sportanlage werde mit unzumutbaren Immissionen für die Nachbarschaft verbunden sein, lasse sich daher weder auf eine ausdrückliche und unmittelbar anwendbare Vorschrift des kantonalen noch des kommunalen Rechts abstützen. Doch anerkannte das Verwaltungsgericht, dass beim Fehlen ausdrücklicher Immissionsschutzvorschriften Massnahmen zur Abwehr übermässiger Einwirkungen auf die Nachbarschaft gestützt auf die polizeiliche Generalklausel angeordnet werden könnten.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht das Fehlen einer ausdrücklichen Immissionsschutzvorschrift verneint. Sie anerkennen vielmehr die Erwägungen des Verwaltungsgerichts, wonach sie sich auf die polizeiliche Generalklausel berufen könnten. Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführer legitimiert sind, die Verletzung der polizeilichen Generalklausel mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen.
In Lehre und Praxis ist anerkannt, dass öffentlichrechtlicher Immissionsschutz auch aufgrund der polizeilichen Generalklausel betrieben werden kann. Diese tritt beim Fehlen ausdrücklich anwendbarer Normen an die Stelle öffentlichrechtlicher Blankettbestimmungen über den Immissionsschutz, wie sie im kantonalen Recht oft anzutreffen sind, indem dieses etwa eine dem Art. 684 ZGB entsprechende Regel als polizeirechtliche Norm ausgestaltet (RICHARD BÄUMLIN, Privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Immissionsschutz, in: Rechtliche Probleme des Bauens, Bern 1968, S. 107 ff., S. 122 ff.; PETER LIVER, in: Schweiz. Privatrecht, V/1, Sachenrecht, Basel 1977, S. 239; IMBODEN/RHINOW, Nr. 136, S. 1004; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, § 160, S. 460 ff.). Das Bundesgericht anerkennt, dass sich der Nachbar im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren auf derartige Immissionsschutzbestimmungen berufen kann (BGE 99 Ia 254 E. 4 und 148 E. 1; 91 I 416 ff. E. 3 c-e). Sie verschaffen dem Nachbarn eine Sphäre rechtlich geschützter Interessen, die in den Kreis der durch die Eigentumsgarantie erfassten Rechtsgüter fallen. Auch wenn der Anwohner, der sich auf sie beruft, zugleich das Interesse der Gesamtheit wahrnimmt, ändert dies nicht daran, dass er eigene rechtlich geschützte Belange vertritt (BGE 91 I 418 E. 3d).
Übernimmt nun wegen Fehlens einer anwendbaren öffentlichrechtlichen Immissionsschutzbestimmung die polizeiliche Generalklausel die Abwehr einer unmittelbar drohenden übermässigen Einwirkung, so verhält es sich gleich: Der Nachbar, der sich auf sie beruft, nimmt nicht nur das Interesse der Gesamtheit wahr, an der er Anteil hat, sondern er macht auch eigene rechtlich geschützte Interessen geltend. Sein Anspruch auf Abwehr übermässiger, die polizeiliche Generalklausel verletzender Immissionen fällt in gleicher Weise in den Kreis der durch die Eigentumsgarantie erfassten Rechtsgüter, wie dies für Ansprüche zutrifft, die aus einer öffentlichrechtlichen Blankettbestimmung über den Immissionsschutz hergeleitet werden. Eine innere Rechtfertigung für eine unterschiedliche Behandlung fehlt.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten. Erfüllt ist auch die Voraussetzung, dass sich die Beschwerdeführer im Schutzbereich der Massnahmen befinden, die aufgrund der polizeilichen Generalklausel allenfalls anzuwenden sind. Der Augenschein hat bestätigt, dass die Beschwerdeführer durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Sportanlagen betroffen werden können, wenngleich das Ausmass der Betroffenheit je nach der Lage der einzelnen Wohnungen unterschiedlich ist.
2. Die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechtes prüft das Bundesgericht im allgemeinen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 101 Ia 449 E. 4b). Die Anwendung kantonalen Verfassungsrechts überprüft es hingegen grundsätzlich frei (BGE 99 Ia 297 E. 2). Die polizeiliche Generalklausel zählt zu den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen (BGE 103 Ia 312 E. 3a; BGE 92 I 31 E. 5), ist aber subsidiärer Natur (BGE 100 Ia 146). Zudem tritt sie im vorliegenden Falle an die Stelle einer gesetzlichen Blankettbestimmung des kantonalen öffentlichen Rechts über den Immissionsschutz. Eine freie Überprüfung ihrer Anwendung durch die kantonalen Instanzen wäre unter diesen Umständen um so weniger gerechtfertigt, als die im vorliegenden Fall in Frage stehenden Immissionsschutzmassnahmen jedenfalls ohne Willkür auch unmittelbar auf Art. 12 des kantonalen Raumplanungsgesetzes hätten gestützt werden können. Es entspricht dem Zweck dieser Vorschrift, wenn die Gemeinden bis zum Erlass der erforderlichen generellen Vorschriften über den Schutz der Nachbarschaft vor übermässigen Einwirkungen, die von Bauten und Anlagen ausgehen, im Einzelfall die nötigen Anordnungen verfügen. Die Kognition des Bundesgerichts ist daher wie bei der Überprüfung der Anwendung öffentlichrechtlicher Immissionsschutzvorschriften des kantonalen Rechts auf Willkür zu beschränken. Die Beschwerdeführer werfen denn auch dem Verwaltungsgericht sowohl bei der Feststellung und Würdigung des Sachverhaltes als auch bei der Anwendung der polizeilichen Generalklausel Willkür vor.
Das Bundesgericht hat somit nur zu prüfen, ob sich die Sachverhaltsfeststellung und -würdigung sowie die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts mit sachlichen Gründen vertreten lässt. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder sogar besser erschiene. Das Bundesgericht greift wegen Verletzung von Art. 4 BV vielmehr erst dann ein, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (BGE 99 Ia 346 E. 1 mit Verweisungen). | de | Art. 4 BV; Baubewilligungsverfahren. Polizeiliche Generalklausel als Grundlage öffentlichrechtlichen Immissionsschutzes (Abwehr befürchteter übermässiger Lärmimmissionen eines Bauprojekts). Legitimation der Nachbarn, eine Verletzung der polizeilichen Generalklausel mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (E. 1). Kognition des Bundesgerichts (E. 2). | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,514 | 106 Ia 58 | 106 Ia 58
Sachverhalt ab Seite 59
Gegen ein Baugesuch der Gemeinde Vaz/Obervaz für das regionale Sportzentrum Dieschen erhoben 108 Stockwerkeigentümer der Soleval-Überbauung Einsprache, weil sie von der im Projekt mitenthaltenen Kunsteisbahn unzumutbare Lärmimmissionen befürchteten. Der Gemeindevorstand wies die Einsprache ab, versah die Baubewilligung indessen mit Auflagen, die eine Beschränkung der Immissionen auf das "Kurortsübliche" bezweckten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies den von den Einsprechern dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 28. November 1978 ab. Hiegegen richtet sich die vorliegende, auf Art. 4 BV gestützte staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Beschwerdeführer als Stockwerkeigentümer von Wohnungen in den Häusern Miez, Valatscha und Tavanera der Überbauung Soleval, welche an die von der Gemeinde beschlossenen Sportanlagen mit Kunsteisbahn angrenzen, befugt, die Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutze der Nachbarn dienen. Voraussetzung bildet ferner, dass sie sich im Schutzbereich der entsprechenden Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Baute betroffen werden. Nicht entscheidend ist, ob sie im kantonalen Verfahren zum Baurekurs zugelassen worden sind (BGE 102 Ia 93 E. 1; BGE 99 Ia 254 E. 4, mit Verweisungen).
Im vorliegenden Falle stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die Bauordnung der Gemeinde Vaz/Obervaz keine Immissionsschutzbestimmungen enthalte, auf die sich die Beschwerdeführer berufen könnten. Auch gebe Art. 12 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 den Nachbarn keinen direkten Abwehranspruch. Diese Bestimmung halte die Gemeinden lediglich dazu an, die erforderlichen Vorschriften über den Schutz der Nachbarschaft vor übermässigen Einwirkungen von Bauten und Anlagen zu erlassen. Im Baubewilligungsverfahren könne sich der Nachbar nicht auf diese reine Kompetenznorm für die Gemeinden berufen. Der von den Beschwerdeführern erhobene Einwand, der Betrieb der geplanten Sportanlage werde mit unzumutbaren Immissionen für die Nachbarschaft verbunden sein, lasse sich daher weder auf eine ausdrückliche und unmittelbar anwendbare Vorschrift des kantonalen noch des kommunalen Rechts abstützen. Doch anerkannte das Verwaltungsgericht, dass beim Fehlen ausdrücklicher Immissionsschutzvorschriften Massnahmen zur Abwehr übermässiger Einwirkungen auf die Nachbarschaft gestützt auf die polizeiliche Generalklausel angeordnet werden könnten.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht das Fehlen einer ausdrücklichen Immissionsschutzvorschrift verneint. Sie anerkennen vielmehr die Erwägungen des Verwaltungsgerichts, wonach sie sich auf die polizeiliche Generalklausel berufen könnten. Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführer legitimiert sind, die Verletzung der polizeilichen Generalklausel mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen.
In Lehre und Praxis ist anerkannt, dass öffentlichrechtlicher Immissionsschutz auch aufgrund der polizeilichen Generalklausel betrieben werden kann. Diese tritt beim Fehlen ausdrücklich anwendbarer Normen an die Stelle öffentlichrechtlicher Blankettbestimmungen über den Immissionsschutz, wie sie im kantonalen Recht oft anzutreffen sind, indem dieses etwa eine dem Art. 684 ZGB entsprechende Regel als polizeirechtliche Norm ausgestaltet (RICHARD BÄUMLIN, Privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Immissionsschutz, in: Rechtliche Probleme des Bauens, Bern 1968, S. 107 ff., S. 122 ff.; PETER LIVER, in: Schweiz. Privatrecht, V/1, Sachenrecht, Basel 1977, S. 239; IMBODEN/RHINOW, Nr. 136, S. 1004; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, § 160, S. 460 ff.). Das Bundesgericht anerkennt, dass sich der Nachbar im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren auf derartige Immissionsschutzbestimmungen berufen kann (BGE 99 Ia 254 E. 4 und 148 E. 1; 91 I 416 ff. E. 3 c-e). Sie verschaffen dem Nachbarn eine Sphäre rechtlich geschützter Interessen, die in den Kreis der durch die Eigentumsgarantie erfassten Rechtsgüter fallen. Auch wenn der Anwohner, der sich auf sie beruft, zugleich das Interesse der Gesamtheit wahrnimmt, ändert dies nicht daran, dass er eigene rechtlich geschützte Belange vertritt (BGE 91 I 418 E. 3d).
Übernimmt nun wegen Fehlens einer anwendbaren öffentlichrechtlichen Immissionsschutzbestimmung die polizeiliche Generalklausel die Abwehr einer unmittelbar drohenden übermässigen Einwirkung, so verhält es sich gleich: Der Nachbar, der sich auf sie beruft, nimmt nicht nur das Interesse der Gesamtheit wahr, an der er Anteil hat, sondern er macht auch eigene rechtlich geschützte Interessen geltend. Sein Anspruch auf Abwehr übermässiger, die polizeiliche Generalklausel verletzender Immissionen fällt in gleicher Weise in den Kreis der durch die Eigentumsgarantie erfassten Rechtsgüter, wie dies für Ansprüche zutrifft, die aus einer öffentlichrechtlichen Blankettbestimmung über den Immissionsschutz hergeleitet werden. Eine innere Rechtfertigung für eine unterschiedliche Behandlung fehlt.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten. Erfüllt ist auch die Voraussetzung, dass sich die Beschwerdeführer im Schutzbereich der Massnahmen befinden, die aufgrund der polizeilichen Generalklausel allenfalls anzuwenden sind. Der Augenschein hat bestätigt, dass die Beschwerdeführer durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Sportanlagen betroffen werden können, wenngleich das Ausmass der Betroffenheit je nach der Lage der einzelnen Wohnungen unterschiedlich ist.
2. Die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechtes prüft das Bundesgericht im allgemeinen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 101 Ia 449 E. 4b). Die Anwendung kantonalen Verfassungsrechts überprüft es hingegen grundsätzlich frei (BGE 99 Ia 297 E. 2). Die polizeiliche Generalklausel zählt zu den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen (BGE 103 Ia 312 E. 3a; BGE 92 I 31 E. 5), ist aber subsidiärer Natur (BGE 100 Ia 146). Zudem tritt sie im vorliegenden Falle an die Stelle einer gesetzlichen Blankettbestimmung des kantonalen öffentlichen Rechts über den Immissionsschutz. Eine freie Überprüfung ihrer Anwendung durch die kantonalen Instanzen wäre unter diesen Umständen um so weniger gerechtfertigt, als die im vorliegenden Fall in Frage stehenden Immissionsschutzmassnahmen jedenfalls ohne Willkür auch unmittelbar auf Art. 12 des kantonalen Raumplanungsgesetzes hätten gestützt werden können. Es entspricht dem Zweck dieser Vorschrift, wenn die Gemeinden bis zum Erlass der erforderlichen generellen Vorschriften über den Schutz der Nachbarschaft vor übermässigen Einwirkungen, die von Bauten und Anlagen ausgehen, im Einzelfall die nötigen Anordnungen verfügen. Die Kognition des Bundesgerichts ist daher wie bei der Überprüfung der Anwendung öffentlichrechtlicher Immissionsschutzvorschriften des kantonalen Rechts auf Willkür zu beschränken. Die Beschwerdeführer werfen denn auch dem Verwaltungsgericht sowohl bei der Feststellung und Würdigung des Sachverhaltes als auch bei der Anwendung der polizeilichen Generalklausel Willkür vor.
Das Bundesgericht hat somit nur zu prüfen, ob sich die Sachverhaltsfeststellung und -würdigung sowie die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts mit sachlichen Gründen vertreten lässt. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder sogar besser erschiene. Das Bundesgericht greift wegen Verletzung von Art. 4 BV vielmehr erst dann ein, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (BGE 99 Ia 346 E. 1 mit Verweisungen). | de | Art. 4 Cst.; procédure d'autorisation de construire. Clause générale de police comme fondement de la protection de droit public contre les immissions (prévention contre des immissions de bruit d'un projet de construction qu'on craint excessives). Qualité des voisins pour invoquer par la voie du recours de droit public le grief de violation de la clause générale de police (consid. 1). Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 2). | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,515 | 106 Ia 58 | 106 Ia 58
Sachverhalt ab Seite 59
Gegen ein Baugesuch der Gemeinde Vaz/Obervaz für das regionale Sportzentrum Dieschen erhoben 108 Stockwerkeigentümer der Soleval-Überbauung Einsprache, weil sie von der im Projekt mitenthaltenen Kunsteisbahn unzumutbare Lärmimmissionen befürchteten. Der Gemeindevorstand wies die Einsprache ab, versah die Baubewilligung indessen mit Auflagen, die eine Beschränkung der Immissionen auf das "Kurortsübliche" bezweckten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies den von den Einsprechern dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 28. November 1978 ab. Hiegegen richtet sich die vorliegende, auf Art. 4 BV gestützte staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Beschwerdeführer als Stockwerkeigentümer von Wohnungen in den Häusern Miez, Valatscha und Tavanera der Überbauung Soleval, welche an die von der Gemeinde beschlossenen Sportanlagen mit Kunsteisbahn angrenzen, befugt, die Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutze der Nachbarn dienen. Voraussetzung bildet ferner, dass sie sich im Schutzbereich der entsprechenden Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Baute betroffen werden. Nicht entscheidend ist, ob sie im kantonalen Verfahren zum Baurekurs zugelassen worden sind (BGE 102 Ia 93 E. 1; BGE 99 Ia 254 E. 4, mit Verweisungen).
Im vorliegenden Falle stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die Bauordnung der Gemeinde Vaz/Obervaz keine Immissionsschutzbestimmungen enthalte, auf die sich die Beschwerdeführer berufen könnten. Auch gebe Art. 12 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 den Nachbarn keinen direkten Abwehranspruch. Diese Bestimmung halte die Gemeinden lediglich dazu an, die erforderlichen Vorschriften über den Schutz der Nachbarschaft vor übermässigen Einwirkungen von Bauten und Anlagen zu erlassen. Im Baubewilligungsverfahren könne sich der Nachbar nicht auf diese reine Kompetenznorm für die Gemeinden berufen. Der von den Beschwerdeführern erhobene Einwand, der Betrieb der geplanten Sportanlage werde mit unzumutbaren Immissionen für die Nachbarschaft verbunden sein, lasse sich daher weder auf eine ausdrückliche und unmittelbar anwendbare Vorschrift des kantonalen noch des kommunalen Rechts abstützen. Doch anerkannte das Verwaltungsgericht, dass beim Fehlen ausdrücklicher Immissionsschutzvorschriften Massnahmen zur Abwehr übermässiger Einwirkungen auf die Nachbarschaft gestützt auf die polizeiliche Generalklausel angeordnet werden könnten.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht das Fehlen einer ausdrücklichen Immissionsschutzvorschrift verneint. Sie anerkennen vielmehr die Erwägungen des Verwaltungsgerichts, wonach sie sich auf die polizeiliche Generalklausel berufen könnten. Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführer legitimiert sind, die Verletzung der polizeilichen Generalklausel mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen.
In Lehre und Praxis ist anerkannt, dass öffentlichrechtlicher Immissionsschutz auch aufgrund der polizeilichen Generalklausel betrieben werden kann. Diese tritt beim Fehlen ausdrücklich anwendbarer Normen an die Stelle öffentlichrechtlicher Blankettbestimmungen über den Immissionsschutz, wie sie im kantonalen Recht oft anzutreffen sind, indem dieses etwa eine dem Art. 684 ZGB entsprechende Regel als polizeirechtliche Norm ausgestaltet (RICHARD BÄUMLIN, Privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Immissionsschutz, in: Rechtliche Probleme des Bauens, Bern 1968, S. 107 ff., S. 122 ff.; PETER LIVER, in: Schweiz. Privatrecht, V/1, Sachenrecht, Basel 1977, S. 239; IMBODEN/RHINOW, Nr. 136, S. 1004; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, § 160, S. 460 ff.). Das Bundesgericht anerkennt, dass sich der Nachbar im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren auf derartige Immissionsschutzbestimmungen berufen kann (BGE 99 Ia 254 E. 4 und 148 E. 1; 91 I 416 ff. E. 3 c-e). Sie verschaffen dem Nachbarn eine Sphäre rechtlich geschützter Interessen, die in den Kreis der durch die Eigentumsgarantie erfassten Rechtsgüter fallen. Auch wenn der Anwohner, der sich auf sie beruft, zugleich das Interesse der Gesamtheit wahrnimmt, ändert dies nicht daran, dass er eigene rechtlich geschützte Belange vertritt (BGE 91 I 418 E. 3d).
Übernimmt nun wegen Fehlens einer anwendbaren öffentlichrechtlichen Immissionsschutzbestimmung die polizeiliche Generalklausel die Abwehr einer unmittelbar drohenden übermässigen Einwirkung, so verhält es sich gleich: Der Nachbar, der sich auf sie beruft, nimmt nicht nur das Interesse der Gesamtheit wahr, an der er Anteil hat, sondern er macht auch eigene rechtlich geschützte Interessen geltend. Sein Anspruch auf Abwehr übermässiger, die polizeiliche Generalklausel verletzender Immissionen fällt in gleicher Weise in den Kreis der durch die Eigentumsgarantie erfassten Rechtsgüter, wie dies für Ansprüche zutrifft, die aus einer öffentlichrechtlichen Blankettbestimmung über den Immissionsschutz hergeleitet werden. Eine innere Rechtfertigung für eine unterschiedliche Behandlung fehlt.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten. Erfüllt ist auch die Voraussetzung, dass sich die Beschwerdeführer im Schutzbereich der Massnahmen befinden, die aufgrund der polizeilichen Generalklausel allenfalls anzuwenden sind. Der Augenschein hat bestätigt, dass die Beschwerdeführer durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Sportanlagen betroffen werden können, wenngleich das Ausmass der Betroffenheit je nach der Lage der einzelnen Wohnungen unterschiedlich ist.
2. Die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechtes prüft das Bundesgericht im allgemeinen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 101 Ia 449 E. 4b). Die Anwendung kantonalen Verfassungsrechts überprüft es hingegen grundsätzlich frei (BGE 99 Ia 297 E. 2). Die polizeiliche Generalklausel zählt zu den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen (BGE 103 Ia 312 E. 3a; BGE 92 I 31 E. 5), ist aber subsidiärer Natur (BGE 100 Ia 146). Zudem tritt sie im vorliegenden Falle an die Stelle einer gesetzlichen Blankettbestimmung des kantonalen öffentlichen Rechts über den Immissionsschutz. Eine freie Überprüfung ihrer Anwendung durch die kantonalen Instanzen wäre unter diesen Umständen um so weniger gerechtfertigt, als die im vorliegenden Fall in Frage stehenden Immissionsschutzmassnahmen jedenfalls ohne Willkür auch unmittelbar auf Art. 12 des kantonalen Raumplanungsgesetzes hätten gestützt werden können. Es entspricht dem Zweck dieser Vorschrift, wenn die Gemeinden bis zum Erlass der erforderlichen generellen Vorschriften über den Schutz der Nachbarschaft vor übermässigen Einwirkungen, die von Bauten und Anlagen ausgehen, im Einzelfall die nötigen Anordnungen verfügen. Die Kognition des Bundesgerichts ist daher wie bei der Überprüfung der Anwendung öffentlichrechtlicher Immissionsschutzvorschriften des kantonalen Rechts auf Willkür zu beschränken. Die Beschwerdeführer werfen denn auch dem Verwaltungsgericht sowohl bei der Feststellung und Würdigung des Sachverhaltes als auch bei der Anwendung der polizeilichen Generalklausel Willkür vor.
Das Bundesgericht hat somit nur zu prüfen, ob sich die Sachverhaltsfeststellung und -würdigung sowie die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts mit sachlichen Gründen vertreten lässt. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder sogar besser erschiene. Das Bundesgericht greift wegen Verletzung von Art. 4 BV vielmehr erst dann ein, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (BGE 99 Ia 346 E. 1 mit Verweisungen). | de | Art. 4 Cost.; procedura di rilascio di una licenza edilizia. Clausola generale di polizia quale base per la protezione di diritto pubblico contro immissioni eccessive (tutela contro paventate immissioni acustiche eccessive, vincolate a un progetto edilizio). Legittimazione dei vicini a sollevare con ricorso di diritto pubblico la censura di violazione della clausola generale di polizia (consid. 1). Cognizione del Tribunale federale (consid. 2). | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,516 | 106 Ia 62 | 106 Ia 62
Sachverhalt ab Seite 62
Hans Baumann und Werner Neininger sind Eigentümer der nebeneinander liegenden Parzellen 575 und 595 im Gebiet des Quartierplanes Wylen in der Gemeinde Ingenbohl. Auf dem an die Parzelle 595, nicht aber an die Parzelle 575, anstossenden Grundstück plant Tino Baumann die Erstellung eines Doppeleinfamilienhauses. Hans Baumann und Werner Neininger legten Einsprache gegen das Bauprojekt ein, welche jedoch keinen Erfolg hatte; auch ihre Beschwerden an den Regierungsrat und an das Verwaltungsgericht wurden abgewiesen. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts ergriffen Hans Baumann und Werner Neininger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Sie werfen dem Verwaltungsgericht Willkür bei der Festlegung der massgebenden Ausnützungsziffer und bei der Berechnung der effektiven Ausnützung vor. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden beider Nachbarn ein aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
2. Die Beschwerdeführer als Eigentümer der dem Grundstück des Beschwerdegegners Tino Baumann benachbarten Liegenschaften sind zur Anfechtung der Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde befugt, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen, sofern sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Baute betroffen werden. Nicht entscheidend ist, ob sie im kantonalen Verfahren zum Baurekurs zugelassen worden sind (BGE 102 Ia 93 f. E. 1; BGE 99 Ia 254 f. E. 4 mit Verweisungen).
Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht eine Verletzung der Vorschriften über das höchstzulässige Mass der baulichen Nutzung vor. Die entsprechenden Bestimmungen der im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangenden "Besonderen Bauvorschriften zum Zonen- und Überbauungsplan für das Planungsgebiet Wylen" bilden Teil der Zonenvorschriften, welche die Nutzungsart, die Bauweise, die Länge und Höhe der Gebäude sowie deren Geschosszahl regeln. Die ziffernmässige Begrenzung der maximalen Ausnützung ist für die Dichte der Überbauung bedeutsam, indem sie zu einer Beschränkung der Baukuben im Verhältnis zur Parzellenfläche führt. Diese Zweckbestimmung liegt nicht nur im allgemeinen öffentlichen Interesse, sondern gewährt auch den Nachbarn eine Sphäre rechtlich geschützter Interessen. Vom Mass der Nutzung hängt wesentlich die Belastung der auch den Nachbarn dienenden Erschliessungsanlagen, das Mass der Immissionen, die Sicherung der Frei- und Grünflächen sowie des Lichteinfalles ab. Die Beschwerdeführer, deren Liegenschaften der gleichen Zone wie das Grundstück des Beschwerdegegners Tino Baumann zugewiesen sind, befinden sich im Schutzbereich dieser Vorschriften. Auch ist nicht auszuschliessen, dass sie als Nachbarn durch die behauptete widerrechtliche Überschreitung des zulässigen Nutzungsmasses betroffen werden. Auf ihre Beschwerden ist daher einzutreten. | de | Art. 88 OG. Legitimation des Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher Auslegung und Anwendung der Vorschriften über die höchstzulässige Ausnützung von Bauparzellen. | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,517 | 106 Ia 62 | 106 Ia 62
Sachverhalt ab Seite 62
Hans Baumann und Werner Neininger sind Eigentümer der nebeneinander liegenden Parzellen 575 und 595 im Gebiet des Quartierplanes Wylen in der Gemeinde Ingenbohl. Auf dem an die Parzelle 595, nicht aber an die Parzelle 575, anstossenden Grundstück plant Tino Baumann die Erstellung eines Doppeleinfamilienhauses. Hans Baumann und Werner Neininger legten Einsprache gegen das Bauprojekt ein, welche jedoch keinen Erfolg hatte; auch ihre Beschwerden an den Regierungsrat und an das Verwaltungsgericht wurden abgewiesen. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts ergriffen Hans Baumann und Werner Neininger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Sie werfen dem Verwaltungsgericht Willkür bei der Festlegung der massgebenden Ausnützungsziffer und bei der Berechnung der effektiven Ausnützung vor. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden beider Nachbarn ein aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
2. Die Beschwerdeführer als Eigentümer der dem Grundstück des Beschwerdegegners Tino Baumann benachbarten Liegenschaften sind zur Anfechtung der Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde befugt, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen, sofern sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Baute betroffen werden. Nicht entscheidend ist, ob sie im kantonalen Verfahren zum Baurekurs zugelassen worden sind (BGE 102 Ia 93 f. E. 1; BGE 99 Ia 254 f. E. 4 mit Verweisungen).
Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht eine Verletzung der Vorschriften über das höchstzulässige Mass der baulichen Nutzung vor. Die entsprechenden Bestimmungen der im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangenden "Besonderen Bauvorschriften zum Zonen- und Überbauungsplan für das Planungsgebiet Wylen" bilden Teil der Zonenvorschriften, welche die Nutzungsart, die Bauweise, die Länge und Höhe der Gebäude sowie deren Geschosszahl regeln. Die ziffernmässige Begrenzung der maximalen Ausnützung ist für die Dichte der Überbauung bedeutsam, indem sie zu einer Beschränkung der Baukuben im Verhältnis zur Parzellenfläche führt. Diese Zweckbestimmung liegt nicht nur im allgemeinen öffentlichen Interesse, sondern gewährt auch den Nachbarn eine Sphäre rechtlich geschützter Interessen. Vom Mass der Nutzung hängt wesentlich die Belastung der auch den Nachbarn dienenden Erschliessungsanlagen, das Mass der Immissionen, die Sicherung der Frei- und Grünflächen sowie des Lichteinfalles ab. Die Beschwerdeführer, deren Liegenschaften der gleichen Zone wie das Grundstück des Beschwerdegegners Tino Baumann zugewiesen sind, befinden sich im Schutzbereich dieser Vorschriften. Auch ist nicht auszuschliessen, dass sie als Nachbarn durch die behauptete widerrechtliche Überschreitung des zulässigen Nutzungsmasses betroffen werden. Auf ihre Beschwerden ist daher einzutreten. | de | Art. 88 OJ. Qualité du voisin pour former un recours de droit public fondé sur l'interprétation et l'application arbitraires de règles de construction relatives à l'utilisation maximale autorisée de parcelles à bâtir. | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,518 | 106 Ia 62 | 106 Ia 62
Sachverhalt ab Seite 62
Hans Baumann und Werner Neininger sind Eigentümer der nebeneinander liegenden Parzellen 575 und 595 im Gebiet des Quartierplanes Wylen in der Gemeinde Ingenbohl. Auf dem an die Parzelle 595, nicht aber an die Parzelle 575, anstossenden Grundstück plant Tino Baumann die Erstellung eines Doppeleinfamilienhauses. Hans Baumann und Werner Neininger legten Einsprache gegen das Bauprojekt ein, welche jedoch keinen Erfolg hatte; auch ihre Beschwerden an den Regierungsrat und an das Verwaltungsgericht wurden abgewiesen. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts ergriffen Hans Baumann und Werner Neininger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Sie werfen dem Verwaltungsgericht Willkür bei der Festlegung der massgebenden Ausnützungsziffer und bei der Berechnung der effektiven Ausnützung vor. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden beider Nachbarn ein aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
2. Die Beschwerdeführer als Eigentümer der dem Grundstück des Beschwerdegegners Tino Baumann benachbarten Liegenschaften sind zur Anfechtung der Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde befugt, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen, sofern sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Baute betroffen werden. Nicht entscheidend ist, ob sie im kantonalen Verfahren zum Baurekurs zugelassen worden sind (BGE 102 Ia 93 f. E. 1; BGE 99 Ia 254 f. E. 4 mit Verweisungen).
Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht eine Verletzung der Vorschriften über das höchstzulässige Mass der baulichen Nutzung vor. Die entsprechenden Bestimmungen der im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangenden "Besonderen Bauvorschriften zum Zonen- und Überbauungsplan für das Planungsgebiet Wylen" bilden Teil der Zonenvorschriften, welche die Nutzungsart, die Bauweise, die Länge und Höhe der Gebäude sowie deren Geschosszahl regeln. Die ziffernmässige Begrenzung der maximalen Ausnützung ist für die Dichte der Überbauung bedeutsam, indem sie zu einer Beschränkung der Baukuben im Verhältnis zur Parzellenfläche führt. Diese Zweckbestimmung liegt nicht nur im allgemeinen öffentlichen Interesse, sondern gewährt auch den Nachbarn eine Sphäre rechtlich geschützter Interessen. Vom Mass der Nutzung hängt wesentlich die Belastung der auch den Nachbarn dienenden Erschliessungsanlagen, das Mass der Immissionen, die Sicherung der Frei- und Grünflächen sowie des Lichteinfalles ab. Die Beschwerdeführer, deren Liegenschaften der gleichen Zone wie das Grundstück des Beschwerdegegners Tino Baumann zugewiesen sind, befinden sich im Schutzbereich dieser Vorschriften. Auch ist nicht auszuschliessen, dass sie als Nachbarn durch die behauptete widerrechtliche Überschreitung des zulässigen Nutzungsmasses betroffen werden. Auf ihre Beschwerden ist daher einzutreten. | de | Art. 88 OG. Legittimazione del vicino a proporre un ricorso di diritto pubblico fondato sull'interpretazione e l'applicazione arbitrarie di norme concernenti l'indice di occupazione e di sfruttamento di fondi edificabili. | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,519 | 106 Ia 65 | 106 Ia 65
Sachverhalt ab Seite 65
Aux termes de l'art. 53 de la loi valaisanne sur les routes du 3 septembre 1965 (LR), les excédents et parcelles attenants expropriés peuvent, si l'autorité compétente ne juge pas nécessaire de les incorporer au domaine public, être rétrocédés à des tiers par le Département des travaux publics ou le conseil communal soit dans le cadre de la procédure d'abornement, soit après l'achèvement de cette procédure.
Par décisions des 12 septembre et 27 octobre 1977, le Chef du Département cantonal des travaux publics a rejeté une demande de Joseph Dumas, à Salins, fondée sur la disposition précitée et visant à obtenir l'attribution du solde d'une parcelle (no 8 a4) qui avait été expropriée à un voisin, Robert Beytrison, dans le cadre des travaux de correction de la route Salins-Les Agettes. Le Chef du Département s'était référé notamment à un rapport du Service cantonal des ponts et chaussées du 20 octobre 1977, qui soulignait l'intérêt public important à maintenir dans le domaine public la parcelle en question.
C'est sur la base de ce même rapport que le Conseil d'Etat valaisan a rejeté, le 15 juin 1978, deux recours formés par le requérant à l'encontre des décisions prises par le Chef du Département des travaux publics.
Dumas a recouru au Tribunal administratif cantonal contre la décision du Conseil d'Etat, mais son recours a été déclaré irrecevable par arrêt du 1er mai 1979, en bref pour les motifs suivants: les excédents de parcelles expropriés, mais non utilisés pour les travaux routiers, appartiennent au patrimoine financier de l'Etat, pour autant qu'ils ne sont pas incorporés au domaine public de celui-ci. Dès lors, les actes de disposition dont ils sont l'objet restent soumis au régime du droit civil fédéral, même si la constitution cantonale les subordonne à l'approbation du Grand Conseil (art. 44 ch. 13). Etant de droit privé, la contestation qu'élève Dumas dans le cas particulier doit par conséquent être tranchée par les tribunaux civils.
Contre l'arrêt du Tribunal administratif, Dumas a interjeté un recours de droit public, dans lequel il fait notamment valoir que c'est à tort que l'autorité cantonale n'est pas entrée en matière sur son recours et a renvoyé les parties devant les tribunaux civils. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public, dans la mesure où il était recevable, et a annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Pour justifier sa décision d'irrecevabilité, le Tribunal administratif cantonal a considéré tout d'abord que le bien-fonds convoité par Joseph Dumas, soit le solde de la parcelle no 8 a4, n'avait fait l'objet d'aucun acte formel ou matériel d'affectation à l'accomplissement d'une tâche publique. Cela étant, ce terrain devait appartenir au patrimoine financier de l'Etat, nonobstant le fait que la parcelle en question avait été acquise par expropriation. On ne saurait suivre la juridiction cantonale dans ce raisonnement.
a) L'expropriation constitue un acte de droit public dont la finalité tend à remettre à l'expropriant la pleine disposition des droits existant sur un fonds et qui lui sont nécessaires pour la réalisation de l'ouvrage projeté, tel que la construction de bâtiments publics, de routes, d'hôpitaux, etc. L'expropriation a donc pour but de transférer à l'expropriant la propriété d'un bien ou d'un fonds, naturellement contre paiement d'une indemnité pleine et entière, sur la base d'une procédure fixée par la loi. C'est plus précisément un acte étatique destiné à permettre la réalisation d'une entreprise de caractère public. De plus, l'expropriation est un mode d'acquisition originaire de la propriété, dont le transfert à l'expropriant s'opère avant l'inscription au registre foncier et est indépendant de cette inscription (art. 656 al. 2 CC). Par ailleurs, ce n'est pas le Code civil qui détermine le moment où l'objet de l'expropriation passe à l'expropriant, mais le droit d'expropriation fédéral et cantonal. A cet égard, on admet généralement que le transfert de propriété s'effectue juridiquement au moment du paiement de l'indemnité, sans inscription au registre foncier. Dans le cas d'envoi en possession anticipé, le transfert peut déjà intervenir au moment de l'envoi en possession, sous réserve de dispositions légales particulières (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, II, no 126, B VI). Sur ce point, la loi valaisanne du 1er décembre 1887 concernant les expropriations pour cause d'utilité publique (LEx) dispose, à son art. 25 al. 1, que la prise de possession a lieu de plein droit dès que le paiement de l'indemnité a été effectué à l'intéressé.
b) En l'espèce, la parcelle no 8 a4, qui appartenait à Robert Beytrison, a fait l'objet d'une expropriation totale par l'Etat du Valais dans le cadre des travaux de correction et d'agrandissement de la route Salins-Les Agettes. Elle a donc été expropriée pour cause d'utilité publique au sens des art. 1er et 3 LEx. Selon cette dernière disposition, sont en effet considérés comme d'utilité publique tous les travaux d'un intérêt général, tels que l'établissement et les corrections de routes classées. De plus, conformément à ce qui a été exposé ci-dessus, c'est au moment de l'envoi en possession, en tout cas au moment du paiement de l'indemnité (art. 25 al. 1 LEx), que le transfert de propriété, de Beytrison à l'Etat du Valais, a été réalisé.
La parcelle ainsi expropriée n'a cependant pas été entièrement utilisée pour la correction de la route précitée. Est resté un excédent d'environ 300 m2 que le Département des travaux publics a envisagé tout d'abord de rétrocéder à un tiers ou à son ancien propriétaire. Toutefois, constatant par la suite qu'il s'agissait d'un excédent pouvant servir non seulement à un élargissement futur de la route, avec possibilité d'aménager une place d'arrêt pour le car postal, mais également, pour l'immédiat, à entreposer des machines et du matériel d'entretien de la route, le Chef du Département décida, sur la base d'un rapport du 20 octobre 1977 du Service des ponts et chaussées, de refuser la rétrocession de l'excédent en question et de le maintenir dans le domaine public. Il faut reconnaître en fait que non seulement la route comme telle, à partir de sa mise en service, a été incorporée au domaine public, mais aussi les terrains qui ont été expropriés pour permettre sa transformation et sa correction. Ces terrains ont servi exclusivement et directement à l'exécution d'une tâche de droit public. Par l'expropriation, ils ont été mis à la pleine disposition de l'expropriant, qui en avait besoin pour la correction et l'exploitation de l'ouvrage public projeté. Ces fonds ont donc été soustraits à l'empire du droit privé et sont devenus des biens du patrimoine administratif de l'Etat, dès le moment où a commencé leur destination publique. L'excédent litigieux fait partie de ces fonds; étroitement lié à la route, il doit servir à la réalisation des tâches d'entretien qui incombent à l'Etat du fait de cet ouvrage.
C'est dès lors à tort que le Tribunal administratif cantonal soutient une opinion contraire et prétend que ce solde de parcelle n'a pas fait l'objet d'un acte d'affectation au domaine public et appartiendrait ainsi au patrimoine financier de l'Etat.
3. La juridiction cantonale soutient en outre que, dans le cas particulier, le Département des travaux publics n'aurait pas pu rendre une décision au sens des art. 1er de l'arrêté du 11 octobre 1966 concernant la procédure administrative par-devant le Conseil d'Etat et ses départements (APA) ou 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA).
Dans le langage du droit public, le mot "décision" au sens large vise habituellement toute résolution que prend une autorité et qui est destinée à produire un certain effet juridique ou à constater l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'une obligation; au sens étroit, c'est un acte qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel et concret (ATF 99 Ia 520).
Selon le Tribunal administratif, le Département aurait tout au plus fait part à Dumas, au nom de l'Etat, d'une manifestation de volonté au sens de l'art. 1er CO. Cette opinion pourrait à la rigueur se défendre si la parcelle en cause était un bien du patrimoine financier ou privé de l'Etat, comme le prétend la juridiction cantonale. Mais, même dans ce cas, il ne s'agirait pas d'une manifestation de volonté au sens du droit civil, car, en vertu de la jurisprudence, la déclaration de volonté de l'autorité qui entraîne la conclusion d'un contrat de droit privé est un acte administratif au sens large du terme et appartient au droit public, dans la mesure où celui-ci détermine l'autorité compétente pour faire la déclaration (ATF 89 I 258). En réalité, la disposition de l'art. 53 LR ici en cause, qui permet au Département de céder les excédents de terrains expropriés, implique, semble-t-il, de manière sous-entendue, une désaffectation préalable de ceux-ci, acte qui relève sans aucun doute du droit public (cf. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 292). Il en va de même du refus de céder signifié en vertu de cette même disposition, l'autorité compétente estimant justifié dans ce cas de maintenir l'affectation des excédents au domaine public.
Dans sa décision du 27 octobre 1977, le Chef du Département des travaux publics s'est référé expressément à l'art. 53 LR pour refuser de céder la parcelle litigieuse au recourant. Il était au demeurant compétent pour prendre une telle décision, puisqu'en vertu des art. 228 al. 2 et 229 LR, le Département cantonal des travaux publics est autorité de surveillance des voies publiques cantonales.
C'est donc exclusivement en vertu du droit public cantonal que le Chef du Département a procédé à l'examen de la requête de Dumas, pour aboutir à la conclusion que l'intérêt public impliquait le refus de "rétrocéder" la parcelle réclamée et, partant, le rejet de ladite requête. Ainsi, ce n'est pas en tant que sujet de droit privé, mais bien comme détenteur de la puissance publique qu'il a signifié ce refus au recourant dans sa décision du 27 octobre 1977. Cette dernière constitue sans aucun doute une décision administrative au sens des art. 1er APA et 5 LPJA et, comme telle, elle a pour objet le rejet d'une demande tendant à créer des droits ou des obligations (art. 5 al. 1 lettre c LPJA, qui n'est d'ailleurs que la transcription de l'art. 5 al. 1 lettre c PA). Il en est rigoureusement de même de la décision du Conseil d'Etat rendue le 15 juin 1978, ce dernier agissant comme autorité administrative de recours au sens de l'art. 233 LR.
On constate en conséquence que toute la procédure ayant opposé le recourant à l'Etat du Valais s'est déroulée dans le cadre du droit administratif cantonal. Fondée sur l'art. 53 LR, cette procédure devait aboutir à une décision qui statue de manière définitive sur la question de savoir si l'excédent de terrain litigieux devait ou non être désaffecté au profit du recourant. Ce dernier pouvait donc prétendre à ce que cette question soit définitivement tranchée au sein d'une même procédure. A cet égard, on ne voit d'ailleurs pas bien quelles prétentions pourrait faire valoir le recourant dans le cadre d'une action civile, ni quel serait le fondement d'une telle action.
Il faut dès lors admettre qu'en se déclarant incompétent et en renvoyant les parties à agir devant les tribunaux civils, le Tribunal administratif cantonal a commis un déni de justice et a violé de ce fait l'art. 4 Cst. Sa décision d'irrecevabilité doit par conséquent être annulée, le dossier étant renvoyé à la juridiction cantonale afin qu'elle entre en matière sur le recours de Dumas du 7 juillet 1978 dirigé contre la décision du Conseil d'Etat du 15 juin 1978. | fr | Art. 4 BV; formelle Rechtsverweigerung begangen durch die Qualifizierung einer kantonalen öffentlich-rechtlichen Streitigkeit als zivilrechtliche. 1. Rechtsnatur der enteigneten Restteile und Grenzparzellen i.S. von Art. 53 des Walliser Strassengesetzes vom 3. September 1965 (E. 2).
2. Begriff der Entscheidung im öffentlich-rechtlichen Sprachgebrauch. Die Bewilligung oder Verweigerung eines Abtretungsgesuchs gemäss Art. 53 Strassengesetz ist eine Verwaltungsverfügung i.S. von Art. 5 des Walliser Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege (E. 3). | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,520 | 106 Ia 65 | 106 Ia 65
Sachverhalt ab Seite 65
Aux termes de l'art. 53 de la loi valaisanne sur les routes du 3 septembre 1965 (LR), les excédents et parcelles attenants expropriés peuvent, si l'autorité compétente ne juge pas nécessaire de les incorporer au domaine public, être rétrocédés à des tiers par le Département des travaux publics ou le conseil communal soit dans le cadre de la procédure d'abornement, soit après l'achèvement de cette procédure.
Par décisions des 12 septembre et 27 octobre 1977, le Chef du Département cantonal des travaux publics a rejeté une demande de Joseph Dumas, à Salins, fondée sur la disposition précitée et visant à obtenir l'attribution du solde d'une parcelle (no 8 a4) qui avait été expropriée à un voisin, Robert Beytrison, dans le cadre des travaux de correction de la route Salins-Les Agettes. Le Chef du Département s'était référé notamment à un rapport du Service cantonal des ponts et chaussées du 20 octobre 1977, qui soulignait l'intérêt public important à maintenir dans le domaine public la parcelle en question.
C'est sur la base de ce même rapport que le Conseil d'Etat valaisan a rejeté, le 15 juin 1978, deux recours formés par le requérant à l'encontre des décisions prises par le Chef du Département des travaux publics.
Dumas a recouru au Tribunal administratif cantonal contre la décision du Conseil d'Etat, mais son recours a été déclaré irrecevable par arrêt du 1er mai 1979, en bref pour les motifs suivants: les excédents de parcelles expropriés, mais non utilisés pour les travaux routiers, appartiennent au patrimoine financier de l'Etat, pour autant qu'ils ne sont pas incorporés au domaine public de celui-ci. Dès lors, les actes de disposition dont ils sont l'objet restent soumis au régime du droit civil fédéral, même si la constitution cantonale les subordonne à l'approbation du Grand Conseil (art. 44 ch. 13). Etant de droit privé, la contestation qu'élève Dumas dans le cas particulier doit par conséquent être tranchée par les tribunaux civils.
Contre l'arrêt du Tribunal administratif, Dumas a interjeté un recours de droit public, dans lequel il fait notamment valoir que c'est à tort que l'autorité cantonale n'est pas entrée en matière sur son recours et a renvoyé les parties devant les tribunaux civils. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public, dans la mesure où il était recevable, et a annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Pour justifier sa décision d'irrecevabilité, le Tribunal administratif cantonal a considéré tout d'abord que le bien-fonds convoité par Joseph Dumas, soit le solde de la parcelle no 8 a4, n'avait fait l'objet d'aucun acte formel ou matériel d'affectation à l'accomplissement d'une tâche publique. Cela étant, ce terrain devait appartenir au patrimoine financier de l'Etat, nonobstant le fait que la parcelle en question avait été acquise par expropriation. On ne saurait suivre la juridiction cantonale dans ce raisonnement.
a) L'expropriation constitue un acte de droit public dont la finalité tend à remettre à l'expropriant la pleine disposition des droits existant sur un fonds et qui lui sont nécessaires pour la réalisation de l'ouvrage projeté, tel que la construction de bâtiments publics, de routes, d'hôpitaux, etc. L'expropriation a donc pour but de transférer à l'expropriant la propriété d'un bien ou d'un fonds, naturellement contre paiement d'une indemnité pleine et entière, sur la base d'une procédure fixée par la loi. C'est plus précisément un acte étatique destiné à permettre la réalisation d'une entreprise de caractère public. De plus, l'expropriation est un mode d'acquisition originaire de la propriété, dont le transfert à l'expropriant s'opère avant l'inscription au registre foncier et est indépendant de cette inscription (art. 656 al. 2 CC). Par ailleurs, ce n'est pas le Code civil qui détermine le moment où l'objet de l'expropriation passe à l'expropriant, mais le droit d'expropriation fédéral et cantonal. A cet égard, on admet généralement que le transfert de propriété s'effectue juridiquement au moment du paiement de l'indemnité, sans inscription au registre foncier. Dans le cas d'envoi en possession anticipé, le transfert peut déjà intervenir au moment de l'envoi en possession, sous réserve de dispositions légales particulières (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, II, no 126, B VI). Sur ce point, la loi valaisanne du 1er décembre 1887 concernant les expropriations pour cause d'utilité publique (LEx) dispose, à son art. 25 al. 1, que la prise de possession a lieu de plein droit dès que le paiement de l'indemnité a été effectué à l'intéressé.
b) En l'espèce, la parcelle no 8 a4, qui appartenait à Robert Beytrison, a fait l'objet d'une expropriation totale par l'Etat du Valais dans le cadre des travaux de correction et d'agrandissement de la route Salins-Les Agettes. Elle a donc été expropriée pour cause d'utilité publique au sens des art. 1er et 3 LEx. Selon cette dernière disposition, sont en effet considérés comme d'utilité publique tous les travaux d'un intérêt général, tels que l'établissement et les corrections de routes classées. De plus, conformément à ce qui a été exposé ci-dessus, c'est au moment de l'envoi en possession, en tout cas au moment du paiement de l'indemnité (art. 25 al. 1 LEx), que le transfert de propriété, de Beytrison à l'Etat du Valais, a été réalisé.
La parcelle ainsi expropriée n'a cependant pas été entièrement utilisée pour la correction de la route précitée. Est resté un excédent d'environ 300 m2 que le Département des travaux publics a envisagé tout d'abord de rétrocéder à un tiers ou à son ancien propriétaire. Toutefois, constatant par la suite qu'il s'agissait d'un excédent pouvant servir non seulement à un élargissement futur de la route, avec possibilité d'aménager une place d'arrêt pour le car postal, mais également, pour l'immédiat, à entreposer des machines et du matériel d'entretien de la route, le Chef du Département décida, sur la base d'un rapport du 20 octobre 1977 du Service des ponts et chaussées, de refuser la rétrocession de l'excédent en question et de le maintenir dans le domaine public. Il faut reconnaître en fait que non seulement la route comme telle, à partir de sa mise en service, a été incorporée au domaine public, mais aussi les terrains qui ont été expropriés pour permettre sa transformation et sa correction. Ces terrains ont servi exclusivement et directement à l'exécution d'une tâche de droit public. Par l'expropriation, ils ont été mis à la pleine disposition de l'expropriant, qui en avait besoin pour la correction et l'exploitation de l'ouvrage public projeté. Ces fonds ont donc été soustraits à l'empire du droit privé et sont devenus des biens du patrimoine administratif de l'Etat, dès le moment où a commencé leur destination publique. L'excédent litigieux fait partie de ces fonds; étroitement lié à la route, il doit servir à la réalisation des tâches d'entretien qui incombent à l'Etat du fait de cet ouvrage.
C'est dès lors à tort que le Tribunal administratif cantonal soutient une opinion contraire et prétend que ce solde de parcelle n'a pas fait l'objet d'un acte d'affectation au domaine public et appartiendrait ainsi au patrimoine financier de l'Etat.
3. La juridiction cantonale soutient en outre que, dans le cas particulier, le Département des travaux publics n'aurait pas pu rendre une décision au sens des art. 1er de l'arrêté du 11 octobre 1966 concernant la procédure administrative par-devant le Conseil d'Etat et ses départements (APA) ou 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA).
Dans le langage du droit public, le mot "décision" au sens large vise habituellement toute résolution que prend une autorité et qui est destinée à produire un certain effet juridique ou à constater l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'une obligation; au sens étroit, c'est un acte qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel et concret (ATF 99 Ia 520).
Selon le Tribunal administratif, le Département aurait tout au plus fait part à Dumas, au nom de l'Etat, d'une manifestation de volonté au sens de l'art. 1er CO. Cette opinion pourrait à la rigueur se défendre si la parcelle en cause était un bien du patrimoine financier ou privé de l'Etat, comme le prétend la juridiction cantonale. Mais, même dans ce cas, il ne s'agirait pas d'une manifestation de volonté au sens du droit civil, car, en vertu de la jurisprudence, la déclaration de volonté de l'autorité qui entraîne la conclusion d'un contrat de droit privé est un acte administratif au sens large du terme et appartient au droit public, dans la mesure où celui-ci détermine l'autorité compétente pour faire la déclaration (ATF 89 I 258). En réalité, la disposition de l'art. 53 LR ici en cause, qui permet au Département de céder les excédents de terrains expropriés, implique, semble-t-il, de manière sous-entendue, une désaffectation préalable de ceux-ci, acte qui relève sans aucun doute du droit public (cf. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 292). Il en va de même du refus de céder signifié en vertu de cette même disposition, l'autorité compétente estimant justifié dans ce cas de maintenir l'affectation des excédents au domaine public.
Dans sa décision du 27 octobre 1977, le Chef du Département des travaux publics s'est référé expressément à l'art. 53 LR pour refuser de céder la parcelle litigieuse au recourant. Il était au demeurant compétent pour prendre une telle décision, puisqu'en vertu des art. 228 al. 2 et 229 LR, le Département cantonal des travaux publics est autorité de surveillance des voies publiques cantonales.
C'est donc exclusivement en vertu du droit public cantonal que le Chef du Département a procédé à l'examen de la requête de Dumas, pour aboutir à la conclusion que l'intérêt public impliquait le refus de "rétrocéder" la parcelle réclamée et, partant, le rejet de ladite requête. Ainsi, ce n'est pas en tant que sujet de droit privé, mais bien comme détenteur de la puissance publique qu'il a signifié ce refus au recourant dans sa décision du 27 octobre 1977. Cette dernière constitue sans aucun doute une décision administrative au sens des art. 1er APA et 5 LPJA et, comme telle, elle a pour objet le rejet d'une demande tendant à créer des droits ou des obligations (art. 5 al. 1 lettre c LPJA, qui n'est d'ailleurs que la transcription de l'art. 5 al. 1 lettre c PA). Il en est rigoureusement de même de la décision du Conseil d'Etat rendue le 15 juin 1978, ce dernier agissant comme autorité administrative de recours au sens de l'art. 233 LR.
On constate en conséquence que toute la procédure ayant opposé le recourant à l'Etat du Valais s'est déroulée dans le cadre du droit administratif cantonal. Fondée sur l'art. 53 LR, cette procédure devait aboutir à une décision qui statue de manière définitive sur la question de savoir si l'excédent de terrain litigieux devait ou non être désaffecté au profit du recourant. Ce dernier pouvait donc prétendre à ce que cette question soit définitivement tranchée au sein d'une même procédure. A cet égard, on ne voit d'ailleurs pas bien quelles prétentions pourrait faire valoir le recourant dans le cadre d'une action civile, ni quel serait le fondement d'une telle action.
Il faut dès lors admettre qu'en se déclarant incompétent et en renvoyant les parties à agir devant les tribunaux civils, le Tribunal administratif cantonal a commis un déni de justice et a violé de ce fait l'art. 4 Cst. Sa décision d'irrecevabilité doit par conséquent être annulée, le dossier étant renvoyé à la juridiction cantonale afin qu'elle entre en matière sur le recours de Dumas du 7 juillet 1978 dirigé contre la décision du Conseil d'Etat du 15 juin 1978. | fr | Art. 4 Cst.; déni de justice consistant à qualifier de litige civil un différend relevant du droit public cantonal. 1. Nature juridique des excédents et parcelles attenants expropriés selon l'art. 53 de la loi valaisanne sur les routes du 3 septembre 1965 (consid. 2).
2. Notion de décision dans le langage du droit public. L'admission ou le refus d'une demande de cession fondée sur l'art. 53 de la loi précitée constitue une décision administrative au sens de l'art. 5 de la loi valaisanne sur la procédure et la juridiction administratives (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,521 | 106 Ia 65 | 106 Ia 65
Sachverhalt ab Seite 65
Aux termes de l'art. 53 de la loi valaisanne sur les routes du 3 septembre 1965 (LR), les excédents et parcelles attenants expropriés peuvent, si l'autorité compétente ne juge pas nécessaire de les incorporer au domaine public, être rétrocédés à des tiers par le Département des travaux publics ou le conseil communal soit dans le cadre de la procédure d'abornement, soit après l'achèvement de cette procédure.
Par décisions des 12 septembre et 27 octobre 1977, le Chef du Département cantonal des travaux publics a rejeté une demande de Joseph Dumas, à Salins, fondée sur la disposition précitée et visant à obtenir l'attribution du solde d'une parcelle (no 8 a4) qui avait été expropriée à un voisin, Robert Beytrison, dans le cadre des travaux de correction de la route Salins-Les Agettes. Le Chef du Département s'était référé notamment à un rapport du Service cantonal des ponts et chaussées du 20 octobre 1977, qui soulignait l'intérêt public important à maintenir dans le domaine public la parcelle en question.
C'est sur la base de ce même rapport que le Conseil d'Etat valaisan a rejeté, le 15 juin 1978, deux recours formés par le requérant à l'encontre des décisions prises par le Chef du Département des travaux publics.
Dumas a recouru au Tribunal administratif cantonal contre la décision du Conseil d'Etat, mais son recours a été déclaré irrecevable par arrêt du 1er mai 1979, en bref pour les motifs suivants: les excédents de parcelles expropriés, mais non utilisés pour les travaux routiers, appartiennent au patrimoine financier de l'Etat, pour autant qu'ils ne sont pas incorporés au domaine public de celui-ci. Dès lors, les actes de disposition dont ils sont l'objet restent soumis au régime du droit civil fédéral, même si la constitution cantonale les subordonne à l'approbation du Grand Conseil (art. 44 ch. 13). Etant de droit privé, la contestation qu'élève Dumas dans le cas particulier doit par conséquent être tranchée par les tribunaux civils.
Contre l'arrêt du Tribunal administratif, Dumas a interjeté un recours de droit public, dans lequel il fait notamment valoir que c'est à tort que l'autorité cantonale n'est pas entrée en matière sur son recours et a renvoyé les parties devant les tribunaux civils. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public, dans la mesure où il était recevable, et a annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Pour justifier sa décision d'irrecevabilité, le Tribunal administratif cantonal a considéré tout d'abord que le bien-fonds convoité par Joseph Dumas, soit le solde de la parcelle no 8 a4, n'avait fait l'objet d'aucun acte formel ou matériel d'affectation à l'accomplissement d'une tâche publique. Cela étant, ce terrain devait appartenir au patrimoine financier de l'Etat, nonobstant le fait que la parcelle en question avait été acquise par expropriation. On ne saurait suivre la juridiction cantonale dans ce raisonnement.
a) L'expropriation constitue un acte de droit public dont la finalité tend à remettre à l'expropriant la pleine disposition des droits existant sur un fonds et qui lui sont nécessaires pour la réalisation de l'ouvrage projeté, tel que la construction de bâtiments publics, de routes, d'hôpitaux, etc. L'expropriation a donc pour but de transférer à l'expropriant la propriété d'un bien ou d'un fonds, naturellement contre paiement d'une indemnité pleine et entière, sur la base d'une procédure fixée par la loi. C'est plus précisément un acte étatique destiné à permettre la réalisation d'une entreprise de caractère public. De plus, l'expropriation est un mode d'acquisition originaire de la propriété, dont le transfert à l'expropriant s'opère avant l'inscription au registre foncier et est indépendant de cette inscription (art. 656 al. 2 CC). Par ailleurs, ce n'est pas le Code civil qui détermine le moment où l'objet de l'expropriation passe à l'expropriant, mais le droit d'expropriation fédéral et cantonal. A cet égard, on admet généralement que le transfert de propriété s'effectue juridiquement au moment du paiement de l'indemnité, sans inscription au registre foncier. Dans le cas d'envoi en possession anticipé, le transfert peut déjà intervenir au moment de l'envoi en possession, sous réserve de dispositions légales particulières (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, II, no 126, B VI). Sur ce point, la loi valaisanne du 1er décembre 1887 concernant les expropriations pour cause d'utilité publique (LEx) dispose, à son art. 25 al. 1, que la prise de possession a lieu de plein droit dès que le paiement de l'indemnité a été effectué à l'intéressé.
b) En l'espèce, la parcelle no 8 a4, qui appartenait à Robert Beytrison, a fait l'objet d'une expropriation totale par l'Etat du Valais dans le cadre des travaux de correction et d'agrandissement de la route Salins-Les Agettes. Elle a donc été expropriée pour cause d'utilité publique au sens des art. 1er et 3 LEx. Selon cette dernière disposition, sont en effet considérés comme d'utilité publique tous les travaux d'un intérêt général, tels que l'établissement et les corrections de routes classées. De plus, conformément à ce qui a été exposé ci-dessus, c'est au moment de l'envoi en possession, en tout cas au moment du paiement de l'indemnité (art. 25 al. 1 LEx), que le transfert de propriété, de Beytrison à l'Etat du Valais, a été réalisé.
La parcelle ainsi expropriée n'a cependant pas été entièrement utilisée pour la correction de la route précitée. Est resté un excédent d'environ 300 m2 que le Département des travaux publics a envisagé tout d'abord de rétrocéder à un tiers ou à son ancien propriétaire. Toutefois, constatant par la suite qu'il s'agissait d'un excédent pouvant servir non seulement à un élargissement futur de la route, avec possibilité d'aménager une place d'arrêt pour le car postal, mais également, pour l'immédiat, à entreposer des machines et du matériel d'entretien de la route, le Chef du Département décida, sur la base d'un rapport du 20 octobre 1977 du Service des ponts et chaussées, de refuser la rétrocession de l'excédent en question et de le maintenir dans le domaine public. Il faut reconnaître en fait que non seulement la route comme telle, à partir de sa mise en service, a été incorporée au domaine public, mais aussi les terrains qui ont été expropriés pour permettre sa transformation et sa correction. Ces terrains ont servi exclusivement et directement à l'exécution d'une tâche de droit public. Par l'expropriation, ils ont été mis à la pleine disposition de l'expropriant, qui en avait besoin pour la correction et l'exploitation de l'ouvrage public projeté. Ces fonds ont donc été soustraits à l'empire du droit privé et sont devenus des biens du patrimoine administratif de l'Etat, dès le moment où a commencé leur destination publique. L'excédent litigieux fait partie de ces fonds; étroitement lié à la route, il doit servir à la réalisation des tâches d'entretien qui incombent à l'Etat du fait de cet ouvrage.
C'est dès lors à tort que le Tribunal administratif cantonal soutient une opinion contraire et prétend que ce solde de parcelle n'a pas fait l'objet d'un acte d'affectation au domaine public et appartiendrait ainsi au patrimoine financier de l'Etat.
3. La juridiction cantonale soutient en outre que, dans le cas particulier, le Département des travaux publics n'aurait pas pu rendre une décision au sens des art. 1er de l'arrêté du 11 octobre 1966 concernant la procédure administrative par-devant le Conseil d'Etat et ses départements (APA) ou 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA).
Dans le langage du droit public, le mot "décision" au sens large vise habituellement toute résolution que prend une autorité et qui est destinée à produire un certain effet juridique ou à constater l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'une obligation; au sens étroit, c'est un acte qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel et concret (ATF 99 Ia 520).
Selon le Tribunal administratif, le Département aurait tout au plus fait part à Dumas, au nom de l'Etat, d'une manifestation de volonté au sens de l'art. 1er CO. Cette opinion pourrait à la rigueur se défendre si la parcelle en cause était un bien du patrimoine financier ou privé de l'Etat, comme le prétend la juridiction cantonale. Mais, même dans ce cas, il ne s'agirait pas d'une manifestation de volonté au sens du droit civil, car, en vertu de la jurisprudence, la déclaration de volonté de l'autorité qui entraîne la conclusion d'un contrat de droit privé est un acte administratif au sens large du terme et appartient au droit public, dans la mesure où celui-ci détermine l'autorité compétente pour faire la déclaration (ATF 89 I 258). En réalité, la disposition de l'art. 53 LR ici en cause, qui permet au Département de céder les excédents de terrains expropriés, implique, semble-t-il, de manière sous-entendue, une désaffectation préalable de ceux-ci, acte qui relève sans aucun doute du droit public (cf. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 292). Il en va de même du refus de céder signifié en vertu de cette même disposition, l'autorité compétente estimant justifié dans ce cas de maintenir l'affectation des excédents au domaine public.
Dans sa décision du 27 octobre 1977, le Chef du Département des travaux publics s'est référé expressément à l'art. 53 LR pour refuser de céder la parcelle litigieuse au recourant. Il était au demeurant compétent pour prendre une telle décision, puisqu'en vertu des art. 228 al. 2 et 229 LR, le Département cantonal des travaux publics est autorité de surveillance des voies publiques cantonales.
C'est donc exclusivement en vertu du droit public cantonal que le Chef du Département a procédé à l'examen de la requête de Dumas, pour aboutir à la conclusion que l'intérêt public impliquait le refus de "rétrocéder" la parcelle réclamée et, partant, le rejet de ladite requête. Ainsi, ce n'est pas en tant que sujet de droit privé, mais bien comme détenteur de la puissance publique qu'il a signifié ce refus au recourant dans sa décision du 27 octobre 1977. Cette dernière constitue sans aucun doute une décision administrative au sens des art. 1er APA et 5 LPJA et, comme telle, elle a pour objet le rejet d'une demande tendant à créer des droits ou des obligations (art. 5 al. 1 lettre c LPJA, qui n'est d'ailleurs que la transcription de l'art. 5 al. 1 lettre c PA). Il en est rigoureusement de même de la décision du Conseil d'Etat rendue le 15 juin 1978, ce dernier agissant comme autorité administrative de recours au sens de l'art. 233 LR.
On constate en conséquence que toute la procédure ayant opposé le recourant à l'Etat du Valais s'est déroulée dans le cadre du droit administratif cantonal. Fondée sur l'art. 53 LR, cette procédure devait aboutir à une décision qui statue de manière définitive sur la question de savoir si l'excédent de terrain litigieux devait ou non être désaffecté au profit du recourant. Ce dernier pouvait donc prétendre à ce que cette question soit définitivement tranchée au sein d'une même procédure. A cet égard, on ne voit d'ailleurs pas bien quelles prétentions pourrait faire valoir le recourant dans le cadre d'une action civile, ni quel serait le fondement d'une telle action.
Il faut dès lors admettre qu'en se déclarant incompétent et en renvoyant les parties à agir devant les tribunaux civils, le Tribunal administratif cantonal a commis un déni de justice et a violé de ce fait l'art. 4 Cst. Sa décision d'irrecevabilité doit par conséquent être annulée, le dossier étant renvoyé à la juridiction cantonale afin qu'elle entre en matière sur le recours de Dumas du 7 juillet 1978 dirigé contre la décision du Conseil d'Etat du 15 juin 1978. | fr | Art. 4 Cost.; diniego di giustizia consistente nel qualificare come civile una controversia retta dal diritto pubblico cantonale. 1. Natura giuridica, ai sensi dell'art. 53 della legge vallesana sulle strade, del 3 settembre 1965, delle eccedenze e delle particelle confinanti espropriate (consid. 2).
2. Nozione di decisione nella terminologia del diritto pubblico. L'accoglimento o la reiezione di una domanda di cessione fondata sull'art. 53 della legge menzionata costituisce una decisione amministrativa ai sensi dell'art. 5 della legge vallesana sulla procedura e la giurisdizione amministrative (consid. 3). | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,522 | 106 Ia 7 | 106 Ia 7
Sachverhalt ab Seite 8
X. verbüsste in den Jahren 1978 und 1979 eine Freiheitsstrafe in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf/ZH. Am 6. April 1979 unternahm der ebenfalls dort inhaftierte Y. einen Fluchtversuch. Zur Zeit seines Spazierganges im Hof wurde diesem über die Mauer der Anstalt hinweg eine mit einem roten Tuch gekennzeichnete Strickleiter zugeworfen. Der Fluchtversuch misslang. Ungefähr gleichzeitig sah ein Aufseher am Zellenfenster des X. ein rotes Tuch. Dieser wurde deshalb verdächtigt, Y. bei seiner Flucht durch Setzen eines Signals behilflich gewesen zu sein.
X. wurde am 9. April 1979 durch einen Beamten der Kantonspolizei in der Strafanstalt Regensdorf zu diesem Sachverhalt angehört. Er verweigerte jegliche Aussage.
Der Direktor der Strafanstalt verhängte gegen X. eine 15tägige Arreststrafe. Er erwog, durch seine Aussageverweigerung habe X. den § 56 der Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf verletzt. Diese Vorschrift lautet:
"Die Gefangenen sind verpflichtet, die Vorschriften dieser Verordnung, der darauf basierenden Hausordnung und zusätzliche Weisungen zu befolgen und auf dienstliche Fragen wahrheitsgemäss Auskunft zu geben."
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies einen von X. erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 20. September 1979 ab, soweit sie darauf eintrat.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV, der persönlichen Freiheit und des Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in der Hauptsache gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Es ist als allgemeiner Grundsatz des Strafprozessrechts anerkannt, dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen ("nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare"; HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, Basel 1978, S. 83). Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist nicht zu Aussagen verpflichtet. Er darf deshalb auch nicht mit Sanktionen belegt werden, wenn er die Aussage verweigert. Seltene Ausnahmen von diesem Grundsatz können hier unbeachtet bleiben (vgl. WALDER, Die Vernehmung des Beschuldigten, Hamburg 1965, S. 82 ff.).
Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer offensichtlich von vorneherein der Mithilfe beim Fluchtversuch des Y. verdächtigt. Seine früheren Kontakte zu diesem als fluchtgefährlich bekannten Mitgefangenen und das rote Tuch vor dem Zellenfenster liessen diesen Verdacht als naheliegend erscheinen. Ob die Strafuntersuchung zur Zeit der Einvernahme des Beschwerdeführers in Regensdorf vom 9. April 1979 formell bereits im Gange war, geht aus den Akten nicht hervor. Sie war aber, da Art. 310 StGB ein Offizialdelikt ist, klarerweise zu erwarten, und es ist nur folgerichtig, dass sie schliesslich durchgeführt wurde. Das Verhör vom 9. April 1979 wurde durch einen Polizeibeamten vorgenommen. Es hatte offensichtlich den Charakter einer ersten polizeilichen Befragung im Vorfeld oder Anfangsstadium einer Strafuntersuchung.
Der Beschwerdeführer befand sich zumindest faktisch in der Stellung eines Beschuldigten. Er war daher als solcher zu behandeln und durfte nicht disziplinarisch bestraft werden, wenn er jegliche Aussage im Zusammenhang mit dem Fluchtversuch des Y. verweigerte. Dies hätte übrigens auch dann gelten müssen, wenn der Beschwerdeführer nicht durch einen Polizeibeamten, sondern durch ein Organ der Strafanstalt selbst einvernommen worden wäre, falls ein Strafverfahren eröffnet war oder unmittelbar bevorstand.
Der angefochtene Entscheid verletzt offensichtlich einen klaren, unumstrittenen Rechtsgrundsatz und verstösst somit gegen Art. 4 BV (vgl. BGE 102 Ia 3 E. 2a mit Verweisungen). Die Beschwerde ist daher im Hauptpunkt gutzuheissen und der Entscheid der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 20. September 1979 ist aufzuheben. | de | Art. 4 BV; Strafverfahren. Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist nicht zu Aussagen verpflichtet und darf deshalb nicht mit Sanktionen belegt werden, wenn er die Aussage verweigert.
Dies gilt auch dann, wenn die Strafuntersuchung gegen den Betroffenen noch nicht formell eröffnet ist, aber unmittelbar bevorsteht.
Anstaltsrechtlich begründete Aussagepflicht eines Strafgefangenen, der eines Offizialdelikts verdächtigt wird? | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 8
X. verbüsste in den Jahren 1978 und 1979 eine Freiheitsstrafe in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf/ZH. Am 6. April 1979 unternahm der ebenfalls dort inhaftierte Y. einen Fluchtversuch. Zur Zeit seines Spazierganges im Hof wurde diesem über die Mauer der Anstalt hinweg eine mit einem roten Tuch gekennzeichnete Strickleiter zugeworfen. Der Fluchtversuch misslang. Ungefähr gleichzeitig sah ein Aufseher am Zellenfenster des X. ein rotes Tuch. Dieser wurde deshalb verdächtigt, Y. bei seiner Flucht durch Setzen eines Signals behilflich gewesen zu sein.
X. wurde am 9. April 1979 durch einen Beamten der Kantonspolizei in der Strafanstalt Regensdorf zu diesem Sachverhalt angehört. Er verweigerte jegliche Aussage.
Der Direktor der Strafanstalt verhängte gegen X. eine 15tägige Arreststrafe. Er erwog, durch seine Aussageverweigerung habe X. den § 56 der Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf verletzt. Diese Vorschrift lautet:
"Die Gefangenen sind verpflichtet, die Vorschriften dieser Verordnung, der darauf basierenden Hausordnung und zusätzliche Weisungen zu befolgen und auf dienstliche Fragen wahrheitsgemäss Auskunft zu geben."
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies einen von X. erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 20. September 1979 ab, soweit sie darauf eintrat.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV, der persönlichen Freiheit und des Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in der Hauptsache gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Es ist als allgemeiner Grundsatz des Strafprozessrechts anerkannt, dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen ("nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare"; HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, Basel 1978, S. 83). Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist nicht zu Aussagen verpflichtet. Er darf deshalb auch nicht mit Sanktionen belegt werden, wenn er die Aussage verweigert. Seltene Ausnahmen von diesem Grundsatz können hier unbeachtet bleiben (vgl. WALDER, Die Vernehmung des Beschuldigten, Hamburg 1965, S. 82 ff.).
Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer offensichtlich von vorneherein der Mithilfe beim Fluchtversuch des Y. verdächtigt. Seine früheren Kontakte zu diesem als fluchtgefährlich bekannten Mitgefangenen und das rote Tuch vor dem Zellenfenster liessen diesen Verdacht als naheliegend erscheinen. Ob die Strafuntersuchung zur Zeit der Einvernahme des Beschwerdeführers in Regensdorf vom 9. April 1979 formell bereits im Gange war, geht aus den Akten nicht hervor. Sie war aber, da Art. 310 StGB ein Offizialdelikt ist, klarerweise zu erwarten, und es ist nur folgerichtig, dass sie schliesslich durchgeführt wurde. Das Verhör vom 9. April 1979 wurde durch einen Polizeibeamten vorgenommen. Es hatte offensichtlich den Charakter einer ersten polizeilichen Befragung im Vorfeld oder Anfangsstadium einer Strafuntersuchung.
Der Beschwerdeführer befand sich zumindest faktisch in der Stellung eines Beschuldigten. Er war daher als solcher zu behandeln und durfte nicht disziplinarisch bestraft werden, wenn er jegliche Aussage im Zusammenhang mit dem Fluchtversuch des Y. verweigerte. Dies hätte übrigens auch dann gelten müssen, wenn der Beschwerdeführer nicht durch einen Polizeibeamten, sondern durch ein Organ der Strafanstalt selbst einvernommen worden wäre, falls ein Strafverfahren eröffnet war oder unmittelbar bevorstand.
Der angefochtene Entscheid verletzt offensichtlich einen klaren, unumstrittenen Rechtsgrundsatz und verstösst somit gegen Art. 4 BV (vgl. BGE 102 Ia 3 E. 2a mit Verweisungen). Die Beschwerde ist daher im Hauptpunkt gutzuheissen und der Entscheid der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 20. September 1979 ist aufzuheben. | de | Art. 4 Cst.; procédure pénale. Celui qui est inculpé dans une procédure pénale n'est pas tenu de répondre, raison pour laquelle il ne peut faire l'objet de sanctions s'il se refuse à toute déclaration.
Cette règle s'applique également lorsque l'enquête pénale n'est pas encore formellement ouverte contre l'intéressé, mais est imminente.
Devoir de répondre fondé sur le droit disciplinaire de l'établissement pénitentiaire lorsqu'un détenu est soupçonné d'avoir commis un délit qui se poursuit d'office? | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 8
X. verbüsste in den Jahren 1978 und 1979 eine Freiheitsstrafe in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf/ZH. Am 6. April 1979 unternahm der ebenfalls dort inhaftierte Y. einen Fluchtversuch. Zur Zeit seines Spazierganges im Hof wurde diesem über die Mauer der Anstalt hinweg eine mit einem roten Tuch gekennzeichnete Strickleiter zugeworfen. Der Fluchtversuch misslang. Ungefähr gleichzeitig sah ein Aufseher am Zellenfenster des X. ein rotes Tuch. Dieser wurde deshalb verdächtigt, Y. bei seiner Flucht durch Setzen eines Signals behilflich gewesen zu sein.
X. wurde am 9. April 1979 durch einen Beamten der Kantonspolizei in der Strafanstalt Regensdorf zu diesem Sachverhalt angehört. Er verweigerte jegliche Aussage.
Der Direktor der Strafanstalt verhängte gegen X. eine 15tägige Arreststrafe. Er erwog, durch seine Aussageverweigerung habe X. den § 56 der Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf verletzt. Diese Vorschrift lautet:
"Die Gefangenen sind verpflichtet, die Vorschriften dieser Verordnung, der darauf basierenden Hausordnung und zusätzliche Weisungen zu befolgen und auf dienstliche Fragen wahrheitsgemäss Auskunft zu geben."
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies einen von X. erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 20. September 1979 ab, soweit sie darauf eintrat.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV, der persönlichen Freiheit und des Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in der Hauptsache gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Es ist als allgemeiner Grundsatz des Strafprozessrechts anerkannt, dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen ("nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare"; HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, Basel 1978, S. 83). Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist nicht zu Aussagen verpflichtet. Er darf deshalb auch nicht mit Sanktionen belegt werden, wenn er die Aussage verweigert. Seltene Ausnahmen von diesem Grundsatz können hier unbeachtet bleiben (vgl. WALDER, Die Vernehmung des Beschuldigten, Hamburg 1965, S. 82 ff.).
Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer offensichtlich von vorneherein der Mithilfe beim Fluchtversuch des Y. verdächtigt. Seine früheren Kontakte zu diesem als fluchtgefährlich bekannten Mitgefangenen und das rote Tuch vor dem Zellenfenster liessen diesen Verdacht als naheliegend erscheinen. Ob die Strafuntersuchung zur Zeit der Einvernahme des Beschwerdeführers in Regensdorf vom 9. April 1979 formell bereits im Gange war, geht aus den Akten nicht hervor. Sie war aber, da Art. 310 StGB ein Offizialdelikt ist, klarerweise zu erwarten, und es ist nur folgerichtig, dass sie schliesslich durchgeführt wurde. Das Verhör vom 9. April 1979 wurde durch einen Polizeibeamten vorgenommen. Es hatte offensichtlich den Charakter einer ersten polizeilichen Befragung im Vorfeld oder Anfangsstadium einer Strafuntersuchung.
Der Beschwerdeführer befand sich zumindest faktisch in der Stellung eines Beschuldigten. Er war daher als solcher zu behandeln und durfte nicht disziplinarisch bestraft werden, wenn er jegliche Aussage im Zusammenhang mit dem Fluchtversuch des Y. verweigerte. Dies hätte übrigens auch dann gelten müssen, wenn der Beschwerdeführer nicht durch einen Polizeibeamten, sondern durch ein Organ der Strafanstalt selbst einvernommen worden wäre, falls ein Strafverfahren eröffnet war oder unmittelbar bevorstand.
Der angefochtene Entscheid verletzt offensichtlich einen klaren, unumstrittenen Rechtsgrundsatz und verstösst somit gegen Art. 4 BV (vgl. BGE 102 Ia 3 E. 2a mit Verweisungen). Die Beschwerde ist daher im Hauptpunkt gutzuheissen und der Entscheid der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 20. September 1979 ist aufzuheben. | de | Art. 4 Cost.; procedimento penale. Chi è imputato in un procedimento penale non è tenuto a rispondere; egli non può perciò essere punito se rifiuta di farlo.
Tale regola si applica anche laddove l'inchiesta penale non sia ancora stata formalmente aperta nei confronti dell'interessato, ma sia imminente.
Obbligo di rispondere fondato sul diritto disciplinare dello stabilimento penitenziario allorquando un detenuto è sospettato d'aver commesso un reato perseguibile d'ufficio? | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,525 | 106 Ia 70 | 106 Ia 70
Erwägungen ab Seite 71
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Regierungsrat formelle Rechtsverweigerung und Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
a) Nach seiner Auffassung hat der Regierungsrat die Kognition, die ihm bei der Überprüfung der kommunalen Zonenpläne und Baureglemente zusteht, nicht voll ausgeschöpft, sondern rechtswidrig auf eine blosse Willkürprüfung eingeengt. Es trifft zu, dass die Behörde, welche eine umfassende Kognition besitzt, eine formelle Rechtsverweigerung begeht, wenn sie sich mit einer blossen Willkürprüfung begnügt (BGE 101 Ia 57 E. 8). Das Bundesgericht hat jedoch bereits wiederholt entschieden, dass sich die kantonale Baudirektion als Genehmigungsinstanz und der Regierungsrat als Rekursbehörde mit Recht eine gewisse Zurückhaltung bei der ihnen zustehenden umfassenden Prüfungsbefugnis auferlegen, soweit sie die Zweckmässigkeit der Gemeindebaureglemente und der Nutzungspläne der Gemeinden überprüfen. Die kantonalen Behörden haben die den Gemeinden beim Erlass der Gemeindevorschriften und bei der Ausübung der Ortsplanung zustehende Autonomie zu wahren. Das bernische Baugesetz spricht in Art. 13 ausdrücklich von der Gemeindeautonomie und meint damit die relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit, die den Gemeinden bei der Ausübung der ihnen zustehenden Befugnisse und Pflichten gemäss dem Baugesetz zuzubilligen ist (ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, N. 2 Vorbem. zu Art. 13-40). Die Respektierung dieser Autonomie setzt der Überprüfung der Zweckmässigkeit Schranken. Der Regierungsrat als Rekursbehörde darf ebensowenig wie die Baudirektion als Genehmigungsinstanz das eigene Ermessen anstelle jenes der Gemeinde setzen (A. ZAUGG, a.a.O., N. 4 zu Art. 44 BauG; Urteil BKW vom 19. Dezember 1979, E. 2a, veröffentlicht in BVR 78/1980, S. 174; nicht veröffentlichte Urteile Frutiger Söhne AG vom 17. Oktober 1979, E. 2, Niesengarage AG vom 13. Februar 1980, E. 1a, und Berger vom 7. Mai 1980, E. 1a). Der Regierungsrat hat daher im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt, dass er nicht obere Planungsbehörde ist und daher seine Planung nicht an die Stelle jener der Gemeinde setzen kann. Es ist deren Sache, unter mehreren verfügbaren und zweckmässigen Lösungen zu wählen. Der Regierungsrat hat nur zu prüfen, ob die von der Gemeinde getroffene Lösung zweckmässig ist (vgl. BGE 104 Ia 139 E. 3d zu dem im wesentlichen übereinstimmenden aargauischen Recht).
Der Beschwerdeführer missversteht den Hinweis des Regierungsrats auf die ihm nach dem kantonalen Planungsrecht gegenüber der Ortsplanung einzig zustehende Aufsichts- und Koordinationsfunktion (Art. 67 und 68 BauG). Aus dieser - den Planungsgrundsätzen des eidg. RPG vom 22. Juni 1979 entsprechenden - begrenzten Planungskompetenz der kantonalen Behörden hat der Regierungsrat keine gesetzwidrige Beschränkung seiner Kognition im Beschwerdeverfahren hergeleitet. Er hat vielmehr die angefochtene Einzonung auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit hin überprüft, wie sich aus Ziffer 3 seines Entscheides deutlich ergibt. Aus diesem Grunde geht auch der Vorwurf des Beschwerdeführers fehl, die Praxis des Regierungsrats verstosse gegen die Anordnung des Art. 33 Abs. 3 RPG, wonach das kantonale Recht gegenüber Nutzungsplänen die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde vorzusehen habe. Das bernische Recht entspricht dieser Anforderung im Falle von Beschwerden gegen Nutzungspläne der Gemeinden, wobei sich die erwähnte Zurückhaltung der kantonalen Instanzen bei der Ausübung der Zweckmässigkeitskontrolle - wie bereits erwähnt - mit dem Grundsatz deckt, dass die mit Planungsaufgaben betrauten Behörden darauf zu achten haben, den ihnen nachgeordneten Behörden den zur Erfüllung ihrer Aufgaben nötigen Ermessensspielraum zu lassen (Art. 2 Abs. 3 RPG). | de | Art. 4 BV; formelle Rechtsverweigerung. Kognition der Baudirektion und des Regierungsrates des Kantons Bern bei der Überprüfung der Zweckmässigkeit kommunaler Zonenpläne und Baureglemente. | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,526 | 106 Ia 70 | 106 Ia 70
Erwägungen ab Seite 71
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Regierungsrat formelle Rechtsverweigerung und Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
a) Nach seiner Auffassung hat der Regierungsrat die Kognition, die ihm bei der Überprüfung der kommunalen Zonenpläne und Baureglemente zusteht, nicht voll ausgeschöpft, sondern rechtswidrig auf eine blosse Willkürprüfung eingeengt. Es trifft zu, dass die Behörde, welche eine umfassende Kognition besitzt, eine formelle Rechtsverweigerung begeht, wenn sie sich mit einer blossen Willkürprüfung begnügt (BGE 101 Ia 57 E. 8). Das Bundesgericht hat jedoch bereits wiederholt entschieden, dass sich die kantonale Baudirektion als Genehmigungsinstanz und der Regierungsrat als Rekursbehörde mit Recht eine gewisse Zurückhaltung bei der ihnen zustehenden umfassenden Prüfungsbefugnis auferlegen, soweit sie die Zweckmässigkeit der Gemeindebaureglemente und der Nutzungspläne der Gemeinden überprüfen. Die kantonalen Behörden haben die den Gemeinden beim Erlass der Gemeindevorschriften und bei der Ausübung der Ortsplanung zustehende Autonomie zu wahren. Das bernische Baugesetz spricht in Art. 13 ausdrücklich von der Gemeindeautonomie und meint damit die relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit, die den Gemeinden bei der Ausübung der ihnen zustehenden Befugnisse und Pflichten gemäss dem Baugesetz zuzubilligen ist (ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, N. 2 Vorbem. zu Art. 13-40). Die Respektierung dieser Autonomie setzt der Überprüfung der Zweckmässigkeit Schranken. Der Regierungsrat als Rekursbehörde darf ebensowenig wie die Baudirektion als Genehmigungsinstanz das eigene Ermessen anstelle jenes der Gemeinde setzen (A. ZAUGG, a.a.O., N. 4 zu Art. 44 BauG; Urteil BKW vom 19. Dezember 1979, E. 2a, veröffentlicht in BVR 78/1980, S. 174; nicht veröffentlichte Urteile Frutiger Söhne AG vom 17. Oktober 1979, E. 2, Niesengarage AG vom 13. Februar 1980, E. 1a, und Berger vom 7. Mai 1980, E. 1a). Der Regierungsrat hat daher im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt, dass er nicht obere Planungsbehörde ist und daher seine Planung nicht an die Stelle jener der Gemeinde setzen kann. Es ist deren Sache, unter mehreren verfügbaren und zweckmässigen Lösungen zu wählen. Der Regierungsrat hat nur zu prüfen, ob die von der Gemeinde getroffene Lösung zweckmässig ist (vgl. BGE 104 Ia 139 E. 3d zu dem im wesentlichen übereinstimmenden aargauischen Recht).
Der Beschwerdeführer missversteht den Hinweis des Regierungsrats auf die ihm nach dem kantonalen Planungsrecht gegenüber der Ortsplanung einzig zustehende Aufsichts- und Koordinationsfunktion (Art. 67 und 68 BauG). Aus dieser - den Planungsgrundsätzen des eidg. RPG vom 22. Juni 1979 entsprechenden - begrenzten Planungskompetenz der kantonalen Behörden hat der Regierungsrat keine gesetzwidrige Beschränkung seiner Kognition im Beschwerdeverfahren hergeleitet. Er hat vielmehr die angefochtene Einzonung auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit hin überprüft, wie sich aus Ziffer 3 seines Entscheides deutlich ergibt. Aus diesem Grunde geht auch der Vorwurf des Beschwerdeführers fehl, die Praxis des Regierungsrats verstosse gegen die Anordnung des Art. 33 Abs. 3 RPG, wonach das kantonale Recht gegenüber Nutzungsplänen die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde vorzusehen habe. Das bernische Recht entspricht dieser Anforderung im Falle von Beschwerden gegen Nutzungspläne der Gemeinden, wobei sich die erwähnte Zurückhaltung der kantonalen Instanzen bei der Ausübung der Zweckmässigkeitskontrolle - wie bereits erwähnt - mit dem Grundsatz deckt, dass die mit Planungsaufgaben betrauten Behörden darauf zu achten haben, den ihnen nachgeordneten Behörden den zur Erfüllung ihrer Aufgaben nötigen Ermessensspielraum zu lassen (Art. 2 Abs. 3 RPG). | de | Art. 4 Cst.; déni de justice formel. Pouvoir de cognition de la direction des travaux et du Conseil d'Etat du canton de Berne lors de l'examen de l'opportunité des plans de zones et des règlements de constructions communaux. | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,527 | 106 Ia 70 | 106 Ia 70
Erwägungen ab Seite 71
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Regierungsrat formelle Rechtsverweigerung und Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
a) Nach seiner Auffassung hat der Regierungsrat die Kognition, die ihm bei der Überprüfung der kommunalen Zonenpläne und Baureglemente zusteht, nicht voll ausgeschöpft, sondern rechtswidrig auf eine blosse Willkürprüfung eingeengt. Es trifft zu, dass die Behörde, welche eine umfassende Kognition besitzt, eine formelle Rechtsverweigerung begeht, wenn sie sich mit einer blossen Willkürprüfung begnügt (BGE 101 Ia 57 E. 8). Das Bundesgericht hat jedoch bereits wiederholt entschieden, dass sich die kantonale Baudirektion als Genehmigungsinstanz und der Regierungsrat als Rekursbehörde mit Recht eine gewisse Zurückhaltung bei der ihnen zustehenden umfassenden Prüfungsbefugnis auferlegen, soweit sie die Zweckmässigkeit der Gemeindebaureglemente und der Nutzungspläne der Gemeinden überprüfen. Die kantonalen Behörden haben die den Gemeinden beim Erlass der Gemeindevorschriften und bei der Ausübung der Ortsplanung zustehende Autonomie zu wahren. Das bernische Baugesetz spricht in Art. 13 ausdrücklich von der Gemeindeautonomie und meint damit die relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit, die den Gemeinden bei der Ausübung der ihnen zustehenden Befugnisse und Pflichten gemäss dem Baugesetz zuzubilligen ist (ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, N. 2 Vorbem. zu Art. 13-40). Die Respektierung dieser Autonomie setzt der Überprüfung der Zweckmässigkeit Schranken. Der Regierungsrat als Rekursbehörde darf ebensowenig wie die Baudirektion als Genehmigungsinstanz das eigene Ermessen anstelle jenes der Gemeinde setzen (A. ZAUGG, a.a.O., N. 4 zu Art. 44 BauG; Urteil BKW vom 19. Dezember 1979, E. 2a, veröffentlicht in BVR 78/1980, S. 174; nicht veröffentlichte Urteile Frutiger Söhne AG vom 17. Oktober 1979, E. 2, Niesengarage AG vom 13. Februar 1980, E. 1a, und Berger vom 7. Mai 1980, E. 1a). Der Regierungsrat hat daher im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt, dass er nicht obere Planungsbehörde ist und daher seine Planung nicht an die Stelle jener der Gemeinde setzen kann. Es ist deren Sache, unter mehreren verfügbaren und zweckmässigen Lösungen zu wählen. Der Regierungsrat hat nur zu prüfen, ob die von der Gemeinde getroffene Lösung zweckmässig ist (vgl. BGE 104 Ia 139 E. 3d zu dem im wesentlichen übereinstimmenden aargauischen Recht).
Der Beschwerdeführer missversteht den Hinweis des Regierungsrats auf die ihm nach dem kantonalen Planungsrecht gegenüber der Ortsplanung einzig zustehende Aufsichts- und Koordinationsfunktion (Art. 67 und 68 BauG). Aus dieser - den Planungsgrundsätzen des eidg. RPG vom 22. Juni 1979 entsprechenden - begrenzten Planungskompetenz der kantonalen Behörden hat der Regierungsrat keine gesetzwidrige Beschränkung seiner Kognition im Beschwerdeverfahren hergeleitet. Er hat vielmehr die angefochtene Einzonung auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit hin überprüft, wie sich aus Ziffer 3 seines Entscheides deutlich ergibt. Aus diesem Grunde geht auch der Vorwurf des Beschwerdeführers fehl, die Praxis des Regierungsrats verstosse gegen die Anordnung des Art. 33 Abs. 3 RPG, wonach das kantonale Recht gegenüber Nutzungsplänen die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde vorzusehen habe. Das bernische Recht entspricht dieser Anforderung im Falle von Beschwerden gegen Nutzungspläne der Gemeinden, wobei sich die erwähnte Zurückhaltung der kantonalen Instanzen bei der Ausübung der Zweckmässigkeitskontrolle - wie bereits erwähnt - mit dem Grundsatz deckt, dass die mit Planungsaufgaben betrauten Behörden darauf zu achten haben, den ihnen nachgeordneten Behörden den zur Erfüllung ihrer Aufgaben nötigen Ermessensspielraum zu lassen (Art. 2 Abs. 3 RPG). | de | Art. 4 Cost.; diniego formale di giustizia. Potere cognitivo della Direzione delle costruzioni e del Consiglio di Stato del cantone di Berna quando siano chiamati ad esaminare l'opportunità dei piani delle zone e dei regolamenti edilizi comunali. | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,528 | 106 Ia 73 | 106 Ia 73
Sachverhalt ab Seite 73
Die Beschwerdeführerin erhielt am 27. Oktober 1977 als Eigentümerin der beiden in der Wohnzone W 3 von Arbon gelegenen Mehrfamilienhäuser Schöntalstrasse 6 und Olivenstrasse 1 die Baubewilligung für verschiedene Sanierungsarbeiten. Am 4. April 1979 beanstandete die Ortsverwaltung Arbon, dass beim Um- und Ausbau auch die Estrichräume im zweiten Dachgeschoss zusätzlich ausgebaut wurden. Auf Aufforderung hin reichte die Beschwerdeführerin Nachtragsbaugesuche ein. Mit Entscheid vom 21. Mai 1979 lehnte die Ortsverwaltung den Ausbau des zweiten Dachgeschosses ab und Ordnete die Entfernung der schon ausgeführten Ausbauarbeiten bis zum 31. August 1979 an. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau wies die dagegen erhobene Beschwerde am 17. Dezember 1979 ab. Hiegegen richtet sich die vorliegende, insbesondere auf Art. 4 BV gestützte staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung des aus Art. 4 BV folgenden Anspruchs auf rechtliches Gehör. Da dieser Anspruch formeller Natur ist, d.h. seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (BGE 105 Ia 51 und 198 E. 4b, BGE 100 Ia 10 E. 3d, BGE 96 I 188 E. 2b, mit Verweisungen), sind die entsprechenden Rügen vorweg zu prüfen.
Der Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Im vorliegenden Fall behauptet die Beschwerdeführerin nicht, das Vorgehen des Regierungsrates verletze irgendwelche kantonalen Verfahrensvorschriften. Es ist daher einzig, und zwar mit freier Kognition, zu prüfen, ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden (BGE 105 Ia 194 E. 2, 103 Ia 138 E. 2a, mit Verweisungen).
a) Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie, im Beschwerdeverfahren vor Regierungsrat sei zwar ein Augenschein durchgeführt worden, der sowohl für die Feststellung des heutigen als auch - soweit eine bauliche Änderung nicht erfolgt sei - des früheren baulichen Zustandes ein geeignetes Beweismittel dargestellt habe. Doch habe es der Regierungsrat unterlassen, ein Augenscheinsprotokoll zu erstellen und im Entscheid auf die Ergebnisse des Augenscheines zurückzukommen. Die Beschwerdeführerin habe am Augenschein insbesondere festgehalten, dass im Gebäude Olivenstrasse 1 eine Treppe mit Standort innerhalb des unteren ins obere Dachgeschoss führte, dass Spuren auf das Vorhandensein eines Ofens im oberen Dachgeschoss hindeuteten und dass im Gebäude Schöntalstrasse 6 die im Dachgeschoss neu errichteten Mauern tragend seien. Der Regierungsrat wendet ein, der Augenschein habe nur ein geeignetes Mittel zur Feststellung des heutigen, nicht aber des früheren Zustandes der beiden Dachgeschosse gebildet.
Zwar hat der bundesrechtliche Gehörsanspruch im Verwaltungsverfahren im allgemeinen nicht den gleichen Umfang wie im Zivil- und Strafprozess. Doch unterscheidet das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung für die Umschreibung der aus Art. 4 BV folgenden Minimalansprüche nicht mehr strikt zwischen verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten einerseits und Zivil- und Strafprozessen anderseits, sondern stellt vielmehr auf die konkrete Interessenlage ab (BGE 105 Ia 195 E. 2b, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall fällt ins Gewicht, dass die Ergebnisse des Augenscheins für die Beschwerdeführerin eine erhebliche Beschwer mit sich bringen konnten, dass gegen den Entscheid des Regierungsrates kein ordentliches Rechtsmittel mehr gegeben war und dass am Augenschein kein Mitglied der entscheidenden Behörde, sondern nur Organe des mit der Instruktion beauftragten Baudepartementes mitgewirkt hatten. Unter diesen Umständen war es zwingend erforderlich, die wesentlichen Ergebnisse des Augenscheins in einem Protokoll oder Aktenvermerk festzuhalten (vgl. dazu ROLF TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II S. 346 ff.) Oder zumindest - soweit sie für die Entscheidung erheblich sind - im Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen (BGE 104 Ia 212 E. 5g und 322 E. 3a, mit Verweisungen). Auch das zuletzt genannte Mindesterfordernis ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Entgegen der Auffassung des Regierungsrates diente der Augenschein nicht nur der Feststellung des aktuellen, sondern offensichtlich auch des früheren Bau- bzw. Nutzungszustandes, wird doch der Augenschein im angefochtenen Entscheid gerade im Zusammenhang mit der für die Beurteilung der Sache wesentlichen Nutzung vor den Umbauarbeiten erwähnt. Hievon hängt der Entscheid der Frage ab, ob sich durch die baulichen Änderungen die ohnehin schon zu grosse Ausnutzung noch erhöhte. Dafür bildeten aber das Vorhandensein und der genaue Standort einer festen Treppe vom ersten ins zweite Dachgeschoss und die Frage des früheren Vorhandenseins eines Ofens im oberen Dachgeschoss für die Beweiswürdigung nicht zu vernachlässigende Indizien. An aktenkundigen Feststellungen dieser wesentlichen Umstände fehlt es aber.
Indem die wesentlichen Ergebnisse des Augenscheins nicht in der erwähnten Art festgehalten wurden, wurde Art. 4 BV verletzt. | de | Art. 4 BV; Anspruch auf rechtliches Gehör. Umstände, unter denen in einem kantonalen Verwaltungsbeschwerdeverfahren die wesentlichen Ergebnisse eines Augenscheins in einem Protokoll, Aktenvermerk oder wenigstens in den Erwägungen des Entscheides klar festgehalten werden müssen. | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,529 | 106 Ia 73 | 106 Ia 73
Sachverhalt ab Seite 73
Die Beschwerdeführerin erhielt am 27. Oktober 1977 als Eigentümerin der beiden in der Wohnzone W 3 von Arbon gelegenen Mehrfamilienhäuser Schöntalstrasse 6 und Olivenstrasse 1 die Baubewilligung für verschiedene Sanierungsarbeiten. Am 4. April 1979 beanstandete die Ortsverwaltung Arbon, dass beim Um- und Ausbau auch die Estrichräume im zweiten Dachgeschoss zusätzlich ausgebaut wurden. Auf Aufforderung hin reichte die Beschwerdeführerin Nachtragsbaugesuche ein. Mit Entscheid vom 21. Mai 1979 lehnte die Ortsverwaltung den Ausbau des zweiten Dachgeschosses ab und Ordnete die Entfernung der schon ausgeführten Ausbauarbeiten bis zum 31. August 1979 an. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau wies die dagegen erhobene Beschwerde am 17. Dezember 1979 ab. Hiegegen richtet sich die vorliegende, insbesondere auf Art. 4 BV gestützte staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung des aus Art. 4 BV folgenden Anspruchs auf rechtliches Gehör. Da dieser Anspruch formeller Natur ist, d.h. seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (BGE 105 Ia 51 und 198 E. 4b, BGE 100 Ia 10 E. 3d, BGE 96 I 188 E. 2b, mit Verweisungen), sind die entsprechenden Rügen vorweg zu prüfen.
Der Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Im vorliegenden Fall behauptet die Beschwerdeführerin nicht, das Vorgehen des Regierungsrates verletze irgendwelche kantonalen Verfahrensvorschriften. Es ist daher einzig, und zwar mit freier Kognition, zu prüfen, ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden (BGE 105 Ia 194 E. 2, 103 Ia 138 E. 2a, mit Verweisungen).
a) Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie, im Beschwerdeverfahren vor Regierungsrat sei zwar ein Augenschein durchgeführt worden, der sowohl für die Feststellung des heutigen als auch - soweit eine bauliche Änderung nicht erfolgt sei - des früheren baulichen Zustandes ein geeignetes Beweismittel dargestellt habe. Doch habe es der Regierungsrat unterlassen, ein Augenscheinsprotokoll zu erstellen und im Entscheid auf die Ergebnisse des Augenscheines zurückzukommen. Die Beschwerdeführerin habe am Augenschein insbesondere festgehalten, dass im Gebäude Olivenstrasse 1 eine Treppe mit Standort innerhalb des unteren ins obere Dachgeschoss führte, dass Spuren auf das Vorhandensein eines Ofens im oberen Dachgeschoss hindeuteten und dass im Gebäude Schöntalstrasse 6 die im Dachgeschoss neu errichteten Mauern tragend seien. Der Regierungsrat wendet ein, der Augenschein habe nur ein geeignetes Mittel zur Feststellung des heutigen, nicht aber des früheren Zustandes der beiden Dachgeschosse gebildet.
Zwar hat der bundesrechtliche Gehörsanspruch im Verwaltungsverfahren im allgemeinen nicht den gleichen Umfang wie im Zivil- und Strafprozess. Doch unterscheidet das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung für die Umschreibung der aus Art. 4 BV folgenden Minimalansprüche nicht mehr strikt zwischen verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten einerseits und Zivil- und Strafprozessen anderseits, sondern stellt vielmehr auf die konkrete Interessenlage ab (BGE 105 Ia 195 E. 2b, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall fällt ins Gewicht, dass die Ergebnisse des Augenscheins für die Beschwerdeführerin eine erhebliche Beschwer mit sich bringen konnten, dass gegen den Entscheid des Regierungsrates kein ordentliches Rechtsmittel mehr gegeben war und dass am Augenschein kein Mitglied der entscheidenden Behörde, sondern nur Organe des mit der Instruktion beauftragten Baudepartementes mitgewirkt hatten. Unter diesen Umständen war es zwingend erforderlich, die wesentlichen Ergebnisse des Augenscheins in einem Protokoll oder Aktenvermerk festzuhalten (vgl. dazu ROLF TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II S. 346 ff.) Oder zumindest - soweit sie für die Entscheidung erheblich sind - im Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen (BGE 104 Ia 212 E. 5g und 322 E. 3a, mit Verweisungen). Auch das zuletzt genannte Mindesterfordernis ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Entgegen der Auffassung des Regierungsrates diente der Augenschein nicht nur der Feststellung des aktuellen, sondern offensichtlich auch des früheren Bau- bzw. Nutzungszustandes, wird doch der Augenschein im angefochtenen Entscheid gerade im Zusammenhang mit der für die Beurteilung der Sache wesentlichen Nutzung vor den Umbauarbeiten erwähnt. Hievon hängt der Entscheid der Frage ab, ob sich durch die baulichen Änderungen die ohnehin schon zu grosse Ausnutzung noch erhöhte. Dafür bildeten aber das Vorhandensein und der genaue Standort einer festen Treppe vom ersten ins zweite Dachgeschoss und die Frage des früheren Vorhandenseins eines Ofens im oberen Dachgeschoss für die Beweiswürdigung nicht zu vernachlässigende Indizien. An aktenkundigen Feststellungen dieser wesentlichen Umstände fehlt es aber.
Indem die wesentlichen Ergebnisse des Augenscheins nicht in der erwähnten Art festgehalten wurden, wurde Art. 4 BV verletzt. | de | Art. 4 Cst.; droit d'être entendu. Circonstances dans lesquelles il s'impose de consigner clairement dans un procès-verbal, dans une note du dossier ou tout au moins dans les considérants de la décision les principaux résultats d'une inspection locale effectuée dans le cadre d'une procédure cantonale relative au recours administratif. | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,530 | 106 Ia 73 | 106 Ia 73
Sachverhalt ab Seite 73
Die Beschwerdeführerin erhielt am 27. Oktober 1977 als Eigentümerin der beiden in der Wohnzone W 3 von Arbon gelegenen Mehrfamilienhäuser Schöntalstrasse 6 und Olivenstrasse 1 die Baubewilligung für verschiedene Sanierungsarbeiten. Am 4. April 1979 beanstandete die Ortsverwaltung Arbon, dass beim Um- und Ausbau auch die Estrichräume im zweiten Dachgeschoss zusätzlich ausgebaut wurden. Auf Aufforderung hin reichte die Beschwerdeführerin Nachtragsbaugesuche ein. Mit Entscheid vom 21. Mai 1979 lehnte die Ortsverwaltung den Ausbau des zweiten Dachgeschosses ab und Ordnete die Entfernung der schon ausgeführten Ausbauarbeiten bis zum 31. August 1979 an. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau wies die dagegen erhobene Beschwerde am 17. Dezember 1979 ab. Hiegegen richtet sich die vorliegende, insbesondere auf Art. 4 BV gestützte staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung des aus Art. 4 BV folgenden Anspruchs auf rechtliches Gehör. Da dieser Anspruch formeller Natur ist, d.h. seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (BGE 105 Ia 51 und 198 E. 4b, BGE 100 Ia 10 E. 3d, BGE 96 I 188 E. 2b, mit Verweisungen), sind die entsprechenden Rügen vorweg zu prüfen.
Der Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Im vorliegenden Fall behauptet die Beschwerdeführerin nicht, das Vorgehen des Regierungsrates verletze irgendwelche kantonalen Verfahrensvorschriften. Es ist daher einzig, und zwar mit freier Kognition, zu prüfen, ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden (BGE 105 Ia 194 E. 2, 103 Ia 138 E. 2a, mit Verweisungen).
a) Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie, im Beschwerdeverfahren vor Regierungsrat sei zwar ein Augenschein durchgeführt worden, der sowohl für die Feststellung des heutigen als auch - soweit eine bauliche Änderung nicht erfolgt sei - des früheren baulichen Zustandes ein geeignetes Beweismittel dargestellt habe. Doch habe es der Regierungsrat unterlassen, ein Augenscheinsprotokoll zu erstellen und im Entscheid auf die Ergebnisse des Augenscheines zurückzukommen. Die Beschwerdeführerin habe am Augenschein insbesondere festgehalten, dass im Gebäude Olivenstrasse 1 eine Treppe mit Standort innerhalb des unteren ins obere Dachgeschoss führte, dass Spuren auf das Vorhandensein eines Ofens im oberen Dachgeschoss hindeuteten und dass im Gebäude Schöntalstrasse 6 die im Dachgeschoss neu errichteten Mauern tragend seien. Der Regierungsrat wendet ein, der Augenschein habe nur ein geeignetes Mittel zur Feststellung des heutigen, nicht aber des früheren Zustandes der beiden Dachgeschosse gebildet.
Zwar hat der bundesrechtliche Gehörsanspruch im Verwaltungsverfahren im allgemeinen nicht den gleichen Umfang wie im Zivil- und Strafprozess. Doch unterscheidet das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung für die Umschreibung der aus Art. 4 BV folgenden Minimalansprüche nicht mehr strikt zwischen verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten einerseits und Zivil- und Strafprozessen anderseits, sondern stellt vielmehr auf die konkrete Interessenlage ab (BGE 105 Ia 195 E. 2b, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall fällt ins Gewicht, dass die Ergebnisse des Augenscheins für die Beschwerdeführerin eine erhebliche Beschwer mit sich bringen konnten, dass gegen den Entscheid des Regierungsrates kein ordentliches Rechtsmittel mehr gegeben war und dass am Augenschein kein Mitglied der entscheidenden Behörde, sondern nur Organe des mit der Instruktion beauftragten Baudepartementes mitgewirkt hatten. Unter diesen Umständen war es zwingend erforderlich, die wesentlichen Ergebnisse des Augenscheins in einem Protokoll oder Aktenvermerk festzuhalten (vgl. dazu ROLF TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II S. 346 ff.) Oder zumindest - soweit sie für die Entscheidung erheblich sind - im Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen (BGE 104 Ia 212 E. 5g und 322 E. 3a, mit Verweisungen). Auch das zuletzt genannte Mindesterfordernis ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Entgegen der Auffassung des Regierungsrates diente der Augenschein nicht nur der Feststellung des aktuellen, sondern offensichtlich auch des früheren Bau- bzw. Nutzungszustandes, wird doch der Augenschein im angefochtenen Entscheid gerade im Zusammenhang mit der für die Beurteilung der Sache wesentlichen Nutzung vor den Umbauarbeiten erwähnt. Hievon hängt der Entscheid der Frage ab, ob sich durch die baulichen Änderungen die ohnehin schon zu grosse Ausnutzung noch erhöhte. Dafür bildeten aber das Vorhandensein und der genaue Standort einer festen Treppe vom ersten ins zweite Dachgeschoss und die Frage des früheren Vorhandenseins eines Ofens im oberen Dachgeschoss für die Beweiswürdigung nicht zu vernachlässigende Indizien. An aktenkundigen Feststellungen dieser wesentlichen Umstände fehlt es aber.
Indem die wesentlichen Ergebnisse des Augenscheins nicht in der erwähnten Art festgehalten wurden, wurde Art. 4 BV verletzt. | de | Art. 4 Cost.; diritto di essere sentito. Circostanze che impongono d'indicare chiaramente in un processo verbale, in un appunto per l'incarto o quanto meno nei considerandi della decisione i principali risultati di un sopralluogo effettuato nel quadro di una procedura relativa a un ricorso amministrativo. | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,531 | 106 Ia 76 | 106 Ia 76
Sachverhalt ab Seite 76
Georges Dussex est propriétaire d'une parcelle d'une surface de 10097 m2, inscrite au cadastre de la commune d'Ayent sous le no 3083. Cette parcelle lui a été adjugée dans le cadre des enchères publiques par lesquelles le syndicat du remaniement parcellaire d'Ayent a mis en vente les parcelles libres dont il était propriétaire.
La commune d'Ayent a fait établir un projet de règlement des constructions avec plan de zones. Approuvé le 6 octobre 1978 par le Conseil communal, ce projet a été adopté par l'Assemblée primaire le 3 décembre 1978, puis soumis pour homologation au Conseil d'Etat du canton du Valais. Il instituait notamment une zone de développement futur d'une surface de 425,26 hectares, dans laquelle il était en principe possible d'élever des constructions non agricoles sur la base de plans de quartier établis pour une surface minimale de 5000 m2 et avec une densité maximale de 0,20. Aux termes du plan de zones soumis à l'homologation du Conseil d'Etat, la parcelle de Dussex était classée en zone de développement futur. Elle était toutefois qualifiée de zone sensible au sens de l'art. 66 lettre a du règlement.
Par décision du 28 novembre 1979, le Conseil d'Etat a homologué le règlement des constructions et le plan de zones de la commune d'Ayent, en y apportant cependant un certain nombre de modifications. Il a notamment décidé de supprimer, soit de déclasser en zone sans affectation définie, toute la zone de développement futur. La décision du 28 novembre 1979 n'a été notifiée qu'à l'administration communale d'Ayent. Pour le surplus, elle a fait l'objet d'une publication au Bulletin officiel du canton du Valais du 14 décembre 1979. Cette publication précise simplement que le Conseil d'Etat a approuvé, avec des réserves dont il peut être pris connaissance auprès de l'administration communale, le règlement des constructions et le plan de zones de la commune d'Ayent.
Agissant par la voie du recours de droit public, Dussex a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 28 novembre 1979. Dans ses observations, le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée pour les motifs suivants:
1. b) Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir rendu sa décision sans lui avoir donné l'occasion de s'exprimer préalablement à son sujet. C'est à juste titre qu'il n'invoque pas la violation d'une disposition du droit cantonal, car ni l'art. 75 Cst. val., ni les art. 4 ss. de la loi sur les constructions du 19 mai 1924 (LC) LC, ne précisent quelle est la procédure à laquelle est soumise l'homologation d'un règlement communal ou d'un plan de zones par le Conseil d'Etat. L'art. 7 LC se borne simplement à imposer à l'autorité de surveillance de porter sa décision d'homologation à la connaissance du public et de la publier dans le bulletin officiel.
c) Dans de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT), le Conseil d'Etat a certes fixé une procédure précise pour l'adoption et la modification des plans de zones (Bulletin officiel du canton du Valais du 15 février 1980 p. 121/122). Ce texte garantit également, en application de l'art. 33 LAT, aux personnes touchées par les mesures d'aménagement et qui possèdent un intérêt digne de protection à ce qu'elles soient modifiées, le droit d'être entendues et de former opposition. Toutefois, les dispositions de l'ordonnance du 7 février 1980 ne règlent pas leur droit à l'audition lorsque le plan est modifié de façon sensible à leur détriment par l'autorité de surveillance. Elles ne s'appliquent, au demeurant, pas à la présente espèce en vertu de l'art. 24 al. 2 de l'ordonnance.
2. a) Il est constant que seule la commune a été entendue au cours de la procédure d'homologation de son règlement des constructions et de son plan de zones par le Conseil d'Etat. Bien que l'une des modifications apportées par l'autorité cantonale ait pour conséquence le déclassement de la parcelle du recourant en zone non constructible, celui-ci n'a, au même titre que tous les particuliers touchés par la décision cantonale, pas été consulté sur ce point. Il n'en a été informé que par la publication de la décision attaquée. Il élève, dès lors, à l'encontre de celle-ci, le grief de violation de son droit d'être entendu tel qu'il découle de l'art. 4 Cst. A cet égard, le Conseil d'Etat affirme, dans ses observations sur le recours de droit public, que l'art. 4 Cst., pas plus que le droit cantonal, ne lui fait obligation d'entendre les intéressés avant de prendre la décision de modifier un plan de zones communal, étant donné la nature législative d'un tel plan. La procédure suivie en l'espèce correspondrait, au reste, à une pratique constante, justifiée par l'impossibilité de mettre en oeuvre le droit d'être entendu au bénéfice de tous les particuliers touchés par une mesure de planification affectant l'ensemble d'une région.
b) Comme on l'a vu (supra consid. 1b), le droit cantonal ne contient aucune disposition permettant aux propriétaires intéressés de s'exprimer avant que l'autorité de surveillance ne rende sa décision. Il s'agit dès lors seulement d'examiner si la procédure suivie par l'autorité cantonale est compatible avec les exigences minimales du droit d'être entendu, telles qu'elles découlent de l'art. 4 Cst. (ATF 104 Ia 67 consid. 2a; ATF 101 Ia 310 consid. 1a).
Selon la jurisprudence, un particulier a, moyennant certaines conditions, le droit d'être entendu en procédure administrative avant que ne soit rendue une décision qui le touche dans sa situation juridique. Ce droit ne s'étend toutefois pas à la procédure législative, soit à celle qui conduit à l'adoption de normes générales et abstraites (ATF 104 Ia 67 consid. 2b; ATF 100 Ia 391 consid. 3; ATF 90 I 338 consid. 2). Or, qu'elle ait un effet déclaratoire ou constitutif, la décision par laquelle l'autorité cantonale se prononce sur l'approbation d'un règlement communal ressortit à son devoir de surveillance et fait partie intégrante de la procédure législative (ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, p. 405 IV/9).
La question de la nature juridique d'un plan d'aménagement, soit celle de savoir s'il contient des normes générales et abstraites ou s'il consiste dans un ensemble de décisions individuelles est fort disputée en doctrine et en jurisprudence. Cependant, quelle que soit la réponse donnée à cette question, le fait que le plan de zones soit indissolublement lié à un règlement ne suffit pas, contrairement à ce que soutient le Conseil d'Etat, à refuser le droit d'être entendu aux propriétaires intéressés.
Le Tribunal fédéral, suivi aujourd'hui par la majorité de la doctrine, s'est en effet refusé à classer de manière définitive les plans soit dans la catégorie des règles générales et abstraites (Erlass), soit parmi les décisions individuelles (Verfügung). Il a admis que le plan réunit des éléments des unes et des autres (ATF 104 Ia 67 consid. 2b; ATF 99 Ia 714 consid. 4; ATF 94 I 350 consid. 5; ATF 90 I 354 et 356; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, vol. I no 11 B I et II, p. 64 ss.; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 395/396 ch. 3/b).
Tout en maintenant son opinion selon laquelle le plan d'aménagement est une institution intermédiaire entre les actes législatifs et administratifs, le Tribunal fédéral a reconnu aux propriétaires fonciers touchés par un tel plan le droit d'être entendus individuellement, de manière appropriée, avant qu'une décision définitive ne soit prise au sujet de l'attribution de leurs biens-fonds à une zone déterminée. Il a cependant laissé indécise la question de savoir si ce droit pourrait être également garanti en cas d'adoption d'un plan de protection du paysage englobant toute une région (ATF 104 Ia 67 consid. 2b, 1er alinéa in fine). Dans sa jurisprudence antérieure, à laquelle il se réfère expressément dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a cependant précisé que la reconnaissance du droit d'être entendu du propriétaire intéressé au cours d'une procédure d'adoption ou de modification d'un plan était indépendant de la nature juridique de celui-ci. Il a admis que, même si l'on assimilait théoriquement le plan à une loi, on devrait dire qu'il constitue un cas particulier auquel il ne serait pas juste d'appliquer le principe selon lequel l'individu n'a pas le droit d'être entendu au cours d'une procédure législative (ATF du 11 septembre 1963 en la cause Balser Terraingesellschaft A.G., publié dans Zbl 1964, p. 216 ss.).
Cette conclusion qui rejoint l'avis de la doctrine (IMBODEN/RHINOW, vol. I, op. cit.; no 81 B I/500-501; 87 II 546/7; KNOEPFEL, Demokratisierung der Raumplanung, thèse Berne 1977, p. 203 ss.; MACHERET, "A propos de l'arrêt 'Rizzi A.G.'", dans Droit de la construction 1980/3, p. 44) doit être maintenue. Toute autre solution conduirait notamment à traiter de façon différente, sans justification, les propriétaires intéressés par un plan de zones selon qu'ils exercent ou non leurs droits politiques dans la commune. Seuls les premiers seraient appelés à se prononcer sur l'adoption du plan de zones, alors que les seconds seraient privés de tout moyen de donner leur avis à son sujet. Le critère de l'étendue de la région englobée dans un plan, allégué par l'autorité cantonale dans sa réponse au recours, n'est guère convaincant, dans la mesure où une procédure appropriée est de nature à garantir le droit d'être entendu des propriétaires intéressés sans compromettre l'intérêt public à la réalisation de la planification envisagée.
3. Rien ne justifie de limiter à la procédure devant l'autorité communale le droit d'être entendu ainsi reconnu aux intéressés lors de l'adoption ou de la modification de plans de zones, du moins lorsque l'autorité cantonale de surveillance a la compétence de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité communale et de modifier d'autorité, et sur des points essentiels, le plan élaboré par celle-ci (cf. KRAYENBÜHL, Participation et collaboration dans l'établissement des plans d'aménagement du territoire, ZBl 1979/9 p. 400/401; KNOEPFEL, op. cit., p. 274 ss.). La jurisprudence a clairement posé que si, dans de tels cas, le Conseil d'Etat ne veut pas approuver la répartition des zones projetées par la commune, il doit, avant d'ordonner une modification du plan, entendre les propriétaires touchés par la modification envisagée. On ne peut renoncer à une nouvelle audition que lorsque les propriétaires intéressés ont déjà soulevé dans la procédure communale les mêmes griefs contre la répartition des zones envisagée par le Conseil d'Etat (ATF 104 Ia 68 consid. 2c). Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis que cette jurisprudence était applicable à la procédure d'homologation par le Conseil d'Etat valaisan d'un plan de zones concernant tout le territoire habitable d'une commune relativement étendue. Il a déclaré que, dans le cadre d'une telle procédure, le propriétaire qui était d'accord avec le projet communal et dont l'immeuble vient par la suite à être déclassé au cours de la procédure d'approbation par le Conseil d'Etat a le droit, préalablement à la décision de cette autorité, d'en être informé et que possibilité doit lui être donnée de se déterminer sur la modification projetée (ATF du 20 septembre 1978 en la cause Mabillard c. commune de Leytron et VS, Conseil d'Etat, non publié, consid. 2b p. 5).
En l'espèce, le dossier ne révèle pas si, parallèlement à la procédure législative conduisant à la présentation du projet à l'Assemblée primaire, le Conseil communal d'Ayent a procédé à une mise à l'enquête publique de son plan de zones. Ce fait, de même que la détermination du recourant sur le projet élaboré par la commune, est sans signification pour la solution du présent recours. Ce qui est déterminant, c'est que le Conseil d'Etat a modifié de manière essentielle ce projet et que sa modification a entraîné le déclassement de la parcelle du recourant d'une zone à bâtir, aux possibilités apparemment restreintes, en une zone sans affectation définie, non constructible. Touché de manière importante par la nouvelle répartition, il devait avoir la possibilité de se déterminer à son sujet. Seule une telle possibilité correspond également aux exigences de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979, qui n'était à vrai dire pas encore applicable à la présente procédure. En effet, la protection juridique prévue à l'art. 33 LAT, qui exige au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation, serait illusoire si l'autorité exécutive pouvait, sans entendre préalablement les propriétaires concernés, modifier à leur détriment un plan de zones établi par la commune. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de fixer les modalités de mise en oeuvre du droit d'être entendu des propriétaires dans le cadre d'une procédure d'homologation d'un plan de zones, problème qu'il incombe au droit cantonal de résoudre. Il faut cependant constater que dans un cas où, comme en l'espèce, un grand nombre de propriétaires est concerné par les modifications apportées au plan, le Conseil d'Etat peut toujours renvoyer le plan à la commune et exiger qu'elle ordonne une nouvelle publication en indiquant les points sur lesquels l'autorité exécutive entend, dans la procédure d'homologation, s'écarter de la décision communale établissant le plan de zones. Il est toutefois essentiel que les zones concernées par les modifications éventuelles du plan, de même que celles prévues dans la nouvelle répartition, ressortent de la publication afin que les propriétaires intéressés puissent faire usage de leur droit d'opposition. A l'issue de cette procédure de publication, le Conseil d'Etat peut ainsi prendre sa décision en ayant connaissance de toutes les objections et statuer en même temps sur les oppositions avec plein pouvoir d'examen.
4. Vu ce qui précède, il y a lieu d'admettre que le Conseil d'Etat n'a pas respecté le droit d'être entendu du recourant et que, partant, sa décision doit être annulée. | fr | Art. 4 BV; kommunale Zonenplanung; Gehörsanspruch der Grundeigentümer. Beim Erlass eines kommunalen Zonenplans sind die betroffenen Grundeigentümer in geeigneter Form individuell anzuhören - unabhängig von der rechtlichen Natur eines solchen Planes - bevor über die Zoneneinteilung ihrer Grundstücke definitiv entschieden wird (E. 2b); das gilt auch, wenn die Kantonsregierung einen kommunalen Zonenplan im Genehmigungsverfahren wesentlich abändert (E. 3). | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 76
Georges Dussex est propriétaire d'une parcelle d'une surface de 10097 m2, inscrite au cadastre de la commune d'Ayent sous le no 3083. Cette parcelle lui a été adjugée dans le cadre des enchères publiques par lesquelles le syndicat du remaniement parcellaire d'Ayent a mis en vente les parcelles libres dont il était propriétaire.
La commune d'Ayent a fait établir un projet de règlement des constructions avec plan de zones. Approuvé le 6 octobre 1978 par le Conseil communal, ce projet a été adopté par l'Assemblée primaire le 3 décembre 1978, puis soumis pour homologation au Conseil d'Etat du canton du Valais. Il instituait notamment une zone de développement futur d'une surface de 425,26 hectares, dans laquelle il était en principe possible d'élever des constructions non agricoles sur la base de plans de quartier établis pour une surface minimale de 5000 m2 et avec une densité maximale de 0,20. Aux termes du plan de zones soumis à l'homologation du Conseil d'Etat, la parcelle de Dussex était classée en zone de développement futur. Elle était toutefois qualifiée de zone sensible au sens de l'art. 66 lettre a du règlement.
Par décision du 28 novembre 1979, le Conseil d'Etat a homologué le règlement des constructions et le plan de zones de la commune d'Ayent, en y apportant cependant un certain nombre de modifications. Il a notamment décidé de supprimer, soit de déclasser en zone sans affectation définie, toute la zone de développement futur. La décision du 28 novembre 1979 n'a été notifiée qu'à l'administration communale d'Ayent. Pour le surplus, elle a fait l'objet d'une publication au Bulletin officiel du canton du Valais du 14 décembre 1979. Cette publication précise simplement que le Conseil d'Etat a approuvé, avec des réserves dont il peut être pris connaissance auprès de l'administration communale, le règlement des constructions et le plan de zones de la commune d'Ayent.
Agissant par la voie du recours de droit public, Dussex a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 28 novembre 1979. Dans ses observations, le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée pour les motifs suivants:
1. b) Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir rendu sa décision sans lui avoir donné l'occasion de s'exprimer préalablement à son sujet. C'est à juste titre qu'il n'invoque pas la violation d'une disposition du droit cantonal, car ni l'art. 75 Cst. val., ni les art. 4 ss. de la loi sur les constructions du 19 mai 1924 (LC) LC, ne précisent quelle est la procédure à laquelle est soumise l'homologation d'un règlement communal ou d'un plan de zones par le Conseil d'Etat. L'art. 7 LC se borne simplement à imposer à l'autorité de surveillance de porter sa décision d'homologation à la connaissance du public et de la publier dans le bulletin officiel.
c) Dans de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT), le Conseil d'Etat a certes fixé une procédure précise pour l'adoption et la modification des plans de zones (Bulletin officiel du canton du Valais du 15 février 1980 p. 121/122). Ce texte garantit également, en application de l'art. 33 LAT, aux personnes touchées par les mesures d'aménagement et qui possèdent un intérêt digne de protection à ce qu'elles soient modifiées, le droit d'être entendues et de former opposition. Toutefois, les dispositions de l'ordonnance du 7 février 1980 ne règlent pas leur droit à l'audition lorsque le plan est modifié de façon sensible à leur détriment par l'autorité de surveillance. Elles ne s'appliquent, au demeurant, pas à la présente espèce en vertu de l'art. 24 al. 2 de l'ordonnance.
2. a) Il est constant que seule la commune a été entendue au cours de la procédure d'homologation de son règlement des constructions et de son plan de zones par le Conseil d'Etat. Bien que l'une des modifications apportées par l'autorité cantonale ait pour conséquence le déclassement de la parcelle du recourant en zone non constructible, celui-ci n'a, au même titre que tous les particuliers touchés par la décision cantonale, pas été consulté sur ce point. Il n'en a été informé que par la publication de la décision attaquée. Il élève, dès lors, à l'encontre de celle-ci, le grief de violation de son droit d'être entendu tel qu'il découle de l'art. 4 Cst. A cet égard, le Conseil d'Etat affirme, dans ses observations sur le recours de droit public, que l'art. 4 Cst., pas plus que le droit cantonal, ne lui fait obligation d'entendre les intéressés avant de prendre la décision de modifier un plan de zones communal, étant donné la nature législative d'un tel plan. La procédure suivie en l'espèce correspondrait, au reste, à une pratique constante, justifiée par l'impossibilité de mettre en oeuvre le droit d'être entendu au bénéfice de tous les particuliers touchés par une mesure de planification affectant l'ensemble d'une région.
b) Comme on l'a vu (supra consid. 1b), le droit cantonal ne contient aucune disposition permettant aux propriétaires intéressés de s'exprimer avant que l'autorité de surveillance ne rende sa décision. Il s'agit dès lors seulement d'examiner si la procédure suivie par l'autorité cantonale est compatible avec les exigences minimales du droit d'être entendu, telles qu'elles découlent de l'art. 4 Cst. (ATF 104 Ia 67 consid. 2a; ATF 101 Ia 310 consid. 1a).
Selon la jurisprudence, un particulier a, moyennant certaines conditions, le droit d'être entendu en procédure administrative avant que ne soit rendue une décision qui le touche dans sa situation juridique. Ce droit ne s'étend toutefois pas à la procédure législative, soit à celle qui conduit à l'adoption de normes générales et abstraites (ATF 104 Ia 67 consid. 2b; ATF 100 Ia 391 consid. 3; ATF 90 I 338 consid. 2). Or, qu'elle ait un effet déclaratoire ou constitutif, la décision par laquelle l'autorité cantonale se prononce sur l'approbation d'un règlement communal ressortit à son devoir de surveillance et fait partie intégrante de la procédure législative (ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, p. 405 IV/9).
La question de la nature juridique d'un plan d'aménagement, soit celle de savoir s'il contient des normes générales et abstraites ou s'il consiste dans un ensemble de décisions individuelles est fort disputée en doctrine et en jurisprudence. Cependant, quelle que soit la réponse donnée à cette question, le fait que le plan de zones soit indissolublement lié à un règlement ne suffit pas, contrairement à ce que soutient le Conseil d'Etat, à refuser le droit d'être entendu aux propriétaires intéressés.
Le Tribunal fédéral, suivi aujourd'hui par la majorité de la doctrine, s'est en effet refusé à classer de manière définitive les plans soit dans la catégorie des règles générales et abstraites (Erlass), soit parmi les décisions individuelles (Verfügung). Il a admis que le plan réunit des éléments des unes et des autres (ATF 104 Ia 67 consid. 2b; ATF 99 Ia 714 consid. 4; ATF 94 I 350 consid. 5; ATF 90 I 354 et 356; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, vol. I no 11 B I et II, p. 64 ss.; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 395/396 ch. 3/b).
Tout en maintenant son opinion selon laquelle le plan d'aménagement est une institution intermédiaire entre les actes législatifs et administratifs, le Tribunal fédéral a reconnu aux propriétaires fonciers touchés par un tel plan le droit d'être entendus individuellement, de manière appropriée, avant qu'une décision définitive ne soit prise au sujet de l'attribution de leurs biens-fonds à une zone déterminée. Il a cependant laissé indécise la question de savoir si ce droit pourrait être également garanti en cas d'adoption d'un plan de protection du paysage englobant toute une région (ATF 104 Ia 67 consid. 2b, 1er alinéa in fine). Dans sa jurisprudence antérieure, à laquelle il se réfère expressément dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a cependant précisé que la reconnaissance du droit d'être entendu du propriétaire intéressé au cours d'une procédure d'adoption ou de modification d'un plan était indépendant de la nature juridique de celui-ci. Il a admis que, même si l'on assimilait théoriquement le plan à une loi, on devrait dire qu'il constitue un cas particulier auquel il ne serait pas juste d'appliquer le principe selon lequel l'individu n'a pas le droit d'être entendu au cours d'une procédure législative (ATF du 11 septembre 1963 en la cause Balser Terraingesellschaft A.G., publié dans Zbl 1964, p. 216 ss.).
Cette conclusion qui rejoint l'avis de la doctrine (IMBODEN/RHINOW, vol. I, op. cit.; no 81 B I/500-501; 87 II 546/7; KNOEPFEL, Demokratisierung der Raumplanung, thèse Berne 1977, p. 203 ss.; MACHERET, "A propos de l'arrêt 'Rizzi A.G.'", dans Droit de la construction 1980/3, p. 44) doit être maintenue. Toute autre solution conduirait notamment à traiter de façon différente, sans justification, les propriétaires intéressés par un plan de zones selon qu'ils exercent ou non leurs droits politiques dans la commune. Seuls les premiers seraient appelés à se prononcer sur l'adoption du plan de zones, alors que les seconds seraient privés de tout moyen de donner leur avis à son sujet. Le critère de l'étendue de la région englobée dans un plan, allégué par l'autorité cantonale dans sa réponse au recours, n'est guère convaincant, dans la mesure où une procédure appropriée est de nature à garantir le droit d'être entendu des propriétaires intéressés sans compromettre l'intérêt public à la réalisation de la planification envisagée.
3. Rien ne justifie de limiter à la procédure devant l'autorité communale le droit d'être entendu ainsi reconnu aux intéressés lors de l'adoption ou de la modification de plans de zones, du moins lorsque l'autorité cantonale de surveillance a la compétence de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité communale et de modifier d'autorité, et sur des points essentiels, le plan élaboré par celle-ci (cf. KRAYENBÜHL, Participation et collaboration dans l'établissement des plans d'aménagement du territoire, ZBl 1979/9 p. 400/401; KNOEPFEL, op. cit., p. 274 ss.). La jurisprudence a clairement posé que si, dans de tels cas, le Conseil d'Etat ne veut pas approuver la répartition des zones projetées par la commune, il doit, avant d'ordonner une modification du plan, entendre les propriétaires touchés par la modification envisagée. On ne peut renoncer à une nouvelle audition que lorsque les propriétaires intéressés ont déjà soulevé dans la procédure communale les mêmes griefs contre la répartition des zones envisagée par le Conseil d'Etat (ATF 104 Ia 68 consid. 2c). Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis que cette jurisprudence était applicable à la procédure d'homologation par le Conseil d'Etat valaisan d'un plan de zones concernant tout le territoire habitable d'une commune relativement étendue. Il a déclaré que, dans le cadre d'une telle procédure, le propriétaire qui était d'accord avec le projet communal et dont l'immeuble vient par la suite à être déclassé au cours de la procédure d'approbation par le Conseil d'Etat a le droit, préalablement à la décision de cette autorité, d'en être informé et que possibilité doit lui être donnée de se déterminer sur la modification projetée (ATF du 20 septembre 1978 en la cause Mabillard c. commune de Leytron et VS, Conseil d'Etat, non publié, consid. 2b p. 5).
En l'espèce, le dossier ne révèle pas si, parallèlement à la procédure législative conduisant à la présentation du projet à l'Assemblée primaire, le Conseil communal d'Ayent a procédé à une mise à l'enquête publique de son plan de zones. Ce fait, de même que la détermination du recourant sur le projet élaboré par la commune, est sans signification pour la solution du présent recours. Ce qui est déterminant, c'est que le Conseil d'Etat a modifié de manière essentielle ce projet et que sa modification a entraîné le déclassement de la parcelle du recourant d'une zone à bâtir, aux possibilités apparemment restreintes, en une zone sans affectation définie, non constructible. Touché de manière importante par la nouvelle répartition, il devait avoir la possibilité de se déterminer à son sujet. Seule une telle possibilité correspond également aux exigences de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979, qui n'était à vrai dire pas encore applicable à la présente procédure. En effet, la protection juridique prévue à l'art. 33 LAT, qui exige au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation, serait illusoire si l'autorité exécutive pouvait, sans entendre préalablement les propriétaires concernés, modifier à leur détriment un plan de zones établi par la commune. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de fixer les modalités de mise en oeuvre du droit d'être entendu des propriétaires dans le cadre d'une procédure d'homologation d'un plan de zones, problème qu'il incombe au droit cantonal de résoudre. Il faut cependant constater que dans un cas où, comme en l'espèce, un grand nombre de propriétaires est concerné par les modifications apportées au plan, le Conseil d'Etat peut toujours renvoyer le plan à la commune et exiger qu'elle ordonne une nouvelle publication en indiquant les points sur lesquels l'autorité exécutive entend, dans la procédure d'homologation, s'écarter de la décision communale établissant le plan de zones. Il est toutefois essentiel que les zones concernées par les modifications éventuelles du plan, de même que celles prévues dans la nouvelle répartition, ressortent de la publication afin que les propriétaires intéressés puissent faire usage de leur droit d'opposition. A l'issue de cette procédure de publication, le Conseil d'Etat peut ainsi prendre sa décision en ayant connaissance de toutes les objections et statuer en même temps sur les oppositions avec plein pouvoir d'examen.
4. Vu ce qui précède, il y a lieu d'admettre que le Conseil d'Etat n'a pas respecté le droit d'être entendu du recourant et que, partant, sa décision doit être annulée. | fr | Art. 4 Cst.; plan de zones communal; droit d'être entendus des propriétaires intéressés. Les propriétaires fonciers touchés par un plan de zones ont le droit, quelle que soit la nature de ce plan, d'être entendus individuellement avant qu'une décision définitive soit prise au sujet de l'attribution de leurs biens-fonds à une zone déterminée (consid. 2b); il en est de même lorsque le Conseil d'Etat modifie de manière essentielle, lors de la procédure d homologation, un plan de zones établi par une commune (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 76
Georges Dussex est propriétaire d'une parcelle d'une surface de 10097 m2, inscrite au cadastre de la commune d'Ayent sous le no 3083. Cette parcelle lui a été adjugée dans le cadre des enchères publiques par lesquelles le syndicat du remaniement parcellaire d'Ayent a mis en vente les parcelles libres dont il était propriétaire.
La commune d'Ayent a fait établir un projet de règlement des constructions avec plan de zones. Approuvé le 6 octobre 1978 par le Conseil communal, ce projet a été adopté par l'Assemblée primaire le 3 décembre 1978, puis soumis pour homologation au Conseil d'Etat du canton du Valais. Il instituait notamment une zone de développement futur d'une surface de 425,26 hectares, dans laquelle il était en principe possible d'élever des constructions non agricoles sur la base de plans de quartier établis pour une surface minimale de 5000 m2 et avec une densité maximale de 0,20. Aux termes du plan de zones soumis à l'homologation du Conseil d'Etat, la parcelle de Dussex était classée en zone de développement futur. Elle était toutefois qualifiée de zone sensible au sens de l'art. 66 lettre a du règlement.
Par décision du 28 novembre 1979, le Conseil d'Etat a homologué le règlement des constructions et le plan de zones de la commune d'Ayent, en y apportant cependant un certain nombre de modifications. Il a notamment décidé de supprimer, soit de déclasser en zone sans affectation définie, toute la zone de développement futur. La décision du 28 novembre 1979 n'a été notifiée qu'à l'administration communale d'Ayent. Pour le surplus, elle a fait l'objet d'une publication au Bulletin officiel du canton du Valais du 14 décembre 1979. Cette publication précise simplement que le Conseil d'Etat a approuvé, avec des réserves dont il peut être pris connaissance auprès de l'administration communale, le règlement des constructions et le plan de zones de la commune d'Ayent.
Agissant par la voie du recours de droit public, Dussex a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 28 novembre 1979. Dans ses observations, le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée pour les motifs suivants:
1. b) Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir rendu sa décision sans lui avoir donné l'occasion de s'exprimer préalablement à son sujet. C'est à juste titre qu'il n'invoque pas la violation d'une disposition du droit cantonal, car ni l'art. 75 Cst. val., ni les art. 4 ss. de la loi sur les constructions du 19 mai 1924 (LC) LC, ne précisent quelle est la procédure à laquelle est soumise l'homologation d'un règlement communal ou d'un plan de zones par le Conseil d'Etat. L'art. 7 LC se borne simplement à imposer à l'autorité de surveillance de porter sa décision d'homologation à la connaissance du public et de la publier dans le bulletin officiel.
c) Dans de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT), le Conseil d'Etat a certes fixé une procédure précise pour l'adoption et la modification des plans de zones (Bulletin officiel du canton du Valais du 15 février 1980 p. 121/122). Ce texte garantit également, en application de l'art. 33 LAT, aux personnes touchées par les mesures d'aménagement et qui possèdent un intérêt digne de protection à ce qu'elles soient modifiées, le droit d'être entendues et de former opposition. Toutefois, les dispositions de l'ordonnance du 7 février 1980 ne règlent pas leur droit à l'audition lorsque le plan est modifié de façon sensible à leur détriment par l'autorité de surveillance. Elles ne s'appliquent, au demeurant, pas à la présente espèce en vertu de l'art. 24 al. 2 de l'ordonnance.
2. a) Il est constant que seule la commune a été entendue au cours de la procédure d'homologation de son règlement des constructions et de son plan de zones par le Conseil d'Etat. Bien que l'une des modifications apportées par l'autorité cantonale ait pour conséquence le déclassement de la parcelle du recourant en zone non constructible, celui-ci n'a, au même titre que tous les particuliers touchés par la décision cantonale, pas été consulté sur ce point. Il n'en a été informé que par la publication de la décision attaquée. Il élève, dès lors, à l'encontre de celle-ci, le grief de violation de son droit d'être entendu tel qu'il découle de l'art. 4 Cst. A cet égard, le Conseil d'Etat affirme, dans ses observations sur le recours de droit public, que l'art. 4 Cst., pas plus que le droit cantonal, ne lui fait obligation d'entendre les intéressés avant de prendre la décision de modifier un plan de zones communal, étant donné la nature législative d'un tel plan. La procédure suivie en l'espèce correspondrait, au reste, à une pratique constante, justifiée par l'impossibilité de mettre en oeuvre le droit d'être entendu au bénéfice de tous les particuliers touchés par une mesure de planification affectant l'ensemble d'une région.
b) Comme on l'a vu (supra consid. 1b), le droit cantonal ne contient aucune disposition permettant aux propriétaires intéressés de s'exprimer avant que l'autorité de surveillance ne rende sa décision. Il s'agit dès lors seulement d'examiner si la procédure suivie par l'autorité cantonale est compatible avec les exigences minimales du droit d'être entendu, telles qu'elles découlent de l'art. 4 Cst. (ATF 104 Ia 67 consid. 2a; ATF 101 Ia 310 consid. 1a).
Selon la jurisprudence, un particulier a, moyennant certaines conditions, le droit d'être entendu en procédure administrative avant que ne soit rendue une décision qui le touche dans sa situation juridique. Ce droit ne s'étend toutefois pas à la procédure législative, soit à celle qui conduit à l'adoption de normes générales et abstraites (ATF 104 Ia 67 consid. 2b; ATF 100 Ia 391 consid. 3; ATF 90 I 338 consid. 2). Or, qu'elle ait un effet déclaratoire ou constitutif, la décision par laquelle l'autorité cantonale se prononce sur l'approbation d'un règlement communal ressortit à son devoir de surveillance et fait partie intégrante de la procédure législative (ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, p. 405 IV/9).
La question de la nature juridique d'un plan d'aménagement, soit celle de savoir s'il contient des normes générales et abstraites ou s'il consiste dans un ensemble de décisions individuelles est fort disputée en doctrine et en jurisprudence. Cependant, quelle que soit la réponse donnée à cette question, le fait que le plan de zones soit indissolublement lié à un règlement ne suffit pas, contrairement à ce que soutient le Conseil d'Etat, à refuser le droit d'être entendu aux propriétaires intéressés.
Le Tribunal fédéral, suivi aujourd'hui par la majorité de la doctrine, s'est en effet refusé à classer de manière définitive les plans soit dans la catégorie des règles générales et abstraites (Erlass), soit parmi les décisions individuelles (Verfügung). Il a admis que le plan réunit des éléments des unes et des autres (ATF 104 Ia 67 consid. 2b; ATF 99 Ia 714 consid. 4; ATF 94 I 350 consid. 5; ATF 90 I 354 et 356; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, vol. I no 11 B I et II, p. 64 ss.; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 395/396 ch. 3/b).
Tout en maintenant son opinion selon laquelle le plan d'aménagement est une institution intermédiaire entre les actes législatifs et administratifs, le Tribunal fédéral a reconnu aux propriétaires fonciers touchés par un tel plan le droit d'être entendus individuellement, de manière appropriée, avant qu'une décision définitive ne soit prise au sujet de l'attribution de leurs biens-fonds à une zone déterminée. Il a cependant laissé indécise la question de savoir si ce droit pourrait être également garanti en cas d'adoption d'un plan de protection du paysage englobant toute une région (ATF 104 Ia 67 consid. 2b, 1er alinéa in fine). Dans sa jurisprudence antérieure, à laquelle il se réfère expressément dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a cependant précisé que la reconnaissance du droit d'être entendu du propriétaire intéressé au cours d'une procédure d'adoption ou de modification d'un plan était indépendant de la nature juridique de celui-ci. Il a admis que, même si l'on assimilait théoriquement le plan à une loi, on devrait dire qu'il constitue un cas particulier auquel il ne serait pas juste d'appliquer le principe selon lequel l'individu n'a pas le droit d'être entendu au cours d'une procédure législative (ATF du 11 septembre 1963 en la cause Balser Terraingesellschaft A.G., publié dans Zbl 1964, p. 216 ss.).
Cette conclusion qui rejoint l'avis de la doctrine (IMBODEN/RHINOW, vol. I, op. cit.; no 81 B I/500-501; 87 II 546/7; KNOEPFEL, Demokratisierung der Raumplanung, thèse Berne 1977, p. 203 ss.; MACHERET, "A propos de l'arrêt 'Rizzi A.G.'", dans Droit de la construction 1980/3, p. 44) doit être maintenue. Toute autre solution conduirait notamment à traiter de façon différente, sans justification, les propriétaires intéressés par un plan de zones selon qu'ils exercent ou non leurs droits politiques dans la commune. Seuls les premiers seraient appelés à se prononcer sur l'adoption du plan de zones, alors que les seconds seraient privés de tout moyen de donner leur avis à son sujet. Le critère de l'étendue de la région englobée dans un plan, allégué par l'autorité cantonale dans sa réponse au recours, n'est guère convaincant, dans la mesure où une procédure appropriée est de nature à garantir le droit d'être entendu des propriétaires intéressés sans compromettre l'intérêt public à la réalisation de la planification envisagée.
3. Rien ne justifie de limiter à la procédure devant l'autorité communale le droit d'être entendu ainsi reconnu aux intéressés lors de l'adoption ou de la modification de plans de zones, du moins lorsque l'autorité cantonale de surveillance a la compétence de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité communale et de modifier d'autorité, et sur des points essentiels, le plan élaboré par celle-ci (cf. KRAYENBÜHL, Participation et collaboration dans l'établissement des plans d'aménagement du territoire, ZBl 1979/9 p. 400/401; KNOEPFEL, op. cit., p. 274 ss.). La jurisprudence a clairement posé que si, dans de tels cas, le Conseil d'Etat ne veut pas approuver la répartition des zones projetées par la commune, il doit, avant d'ordonner une modification du plan, entendre les propriétaires touchés par la modification envisagée. On ne peut renoncer à une nouvelle audition que lorsque les propriétaires intéressés ont déjà soulevé dans la procédure communale les mêmes griefs contre la répartition des zones envisagée par le Conseil d'Etat (ATF 104 Ia 68 consid. 2c). Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis que cette jurisprudence était applicable à la procédure d'homologation par le Conseil d'Etat valaisan d'un plan de zones concernant tout le territoire habitable d'une commune relativement étendue. Il a déclaré que, dans le cadre d'une telle procédure, le propriétaire qui était d'accord avec le projet communal et dont l'immeuble vient par la suite à être déclassé au cours de la procédure d'approbation par le Conseil d'Etat a le droit, préalablement à la décision de cette autorité, d'en être informé et que possibilité doit lui être donnée de se déterminer sur la modification projetée (ATF du 20 septembre 1978 en la cause Mabillard c. commune de Leytron et VS, Conseil d'Etat, non publié, consid. 2b p. 5).
En l'espèce, le dossier ne révèle pas si, parallèlement à la procédure législative conduisant à la présentation du projet à l'Assemblée primaire, le Conseil communal d'Ayent a procédé à une mise à l'enquête publique de son plan de zones. Ce fait, de même que la détermination du recourant sur le projet élaboré par la commune, est sans signification pour la solution du présent recours. Ce qui est déterminant, c'est que le Conseil d'Etat a modifié de manière essentielle ce projet et que sa modification a entraîné le déclassement de la parcelle du recourant d'une zone à bâtir, aux possibilités apparemment restreintes, en une zone sans affectation définie, non constructible. Touché de manière importante par la nouvelle répartition, il devait avoir la possibilité de se déterminer à son sujet. Seule une telle possibilité correspond également aux exigences de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979, qui n'était à vrai dire pas encore applicable à la présente procédure. En effet, la protection juridique prévue à l'art. 33 LAT, qui exige au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation, serait illusoire si l'autorité exécutive pouvait, sans entendre préalablement les propriétaires concernés, modifier à leur détriment un plan de zones établi par la commune. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de fixer les modalités de mise en oeuvre du droit d'être entendu des propriétaires dans le cadre d'une procédure d'homologation d'un plan de zones, problème qu'il incombe au droit cantonal de résoudre. Il faut cependant constater que dans un cas où, comme en l'espèce, un grand nombre de propriétaires est concerné par les modifications apportées au plan, le Conseil d'Etat peut toujours renvoyer le plan à la commune et exiger qu'elle ordonne une nouvelle publication en indiquant les points sur lesquels l'autorité exécutive entend, dans la procédure d'homologation, s'écarter de la décision communale établissant le plan de zones. Il est toutefois essentiel que les zones concernées par les modifications éventuelles du plan, de même que celles prévues dans la nouvelle répartition, ressortent de la publication afin que les propriétaires intéressés puissent faire usage de leur droit d'opposition. A l'issue de cette procédure de publication, le Conseil d'Etat peut ainsi prendre sa décision en ayant connaissance de toutes les objections et statuer en même temps sur les oppositions avec plein pouvoir d'examen.
4. Vu ce qui précède, il y a lieu d'admettre que le Conseil d'Etat n'a pas respecté le droit d'être entendu du recourant et que, partant, sa décision doit être annulée. | fr | Art. 4 Cost.; piano comunale delle zone; diritto dei proprietari fondiari interessati di essere sentiti. I proprietari fondiari toccati da un piano delle zone hanno il diritto, prescindendo dalla natura di tale piano, d'essere sentiti individualmente prima che sia adottata una decisione definitiva circa l'attribuzione dei loro fondi ad una zona determinata (consid. 2b); lo stesso vale ove il Consiglio di Stato modifichi in modo essenziale, nel quadro della procedura d'approvazione, un piano delle zone allestito da un comune (consid. 3). | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,534 | 106 Ia 82 | 106 Ia 82
Erwägungen ab Seite 82
Extrait des considérants:
3. ...
Selon la jurisprudence, le minimum d'existence du droit des poursuites n'est pas à lui seul déterminant pour établir l'indigence au sens des règles sur l'assistance judiciaire gratuite. L'autorité compétente en cette matière doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre objectivement en considération tous les éléments importants du cas particulier. Certes, elle peut, dans l'examen d'un cas d'indigence, partir du minimum d'existence du droit des poursuites, mais elle doit aussi tenir compte de manière suffisante des données individuelles en présence (arrêt non publié du 11 octobre 1978 dans la cause Ryf, consid. 4a)...
... L'autorité cantonale n'a pas davantage pris en considération, dans son décompte, les frais d'entretien du véhicule automobile appartenant au recourant, estimant à cet égard que celui-ci pourrait fort bien se rendre à son travail en utilisant les transports publics. Mais la décision attaquée ne porte aucune mention de ces frais de déplacement, tenus cependant pour justifiés. Le décompte litigieux ne mentionne enfin pas les frais présumés qui incomberont au recourant du chef de la procédure qu'il a ouverte, indépendamment de l'avance requise pour l'estampille judiciaire et les frais de chancellerie; il n'est guère douteux que si l'assistance judiciaire lui est refusée, le recourant devra, en particulier, provisionner son propre avocat. Il sied cependant de relever que la Cour d'appel a tout de même tenu compte d'un "supplément" mensuel de 265 fr., montant qui ne permet toutefois pas de dire ce qu'il recouvre exactement, faute d'être détaillé.
Ce qui se révèle déterminant en définitive, c'est que le recourant doit faire une avance pour les frais de greffe et pour l'estampille judiciaire de 2500 fr., soit un montant supérieur à son salaire mensuel, alors qu'il ne dispose d'aucune fortune. Compte tenu des charges qui grèvent son revenu, il n'est à l'évidence pas en mesure de verser une telle somme dans le délai qui lui a été imparti (20 jours), sans recourir à la voie de l'emprunt qui ne lui est guère accessible vu les engagements bancaires auxquels il est déjà soumis. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de retenir que le recourant dispose des ressources suffisantes pour faire l'avance des frais de justice, telle que requise en l'espèce, et assumer les autres frais qu'entraînera nécessairement son procès, dont la valeur litigieuse est relativement importante. Le recours doit ainsi être admis sur la base de l'art. 4 Cst. | fr | Art. 4 BV; unentgeltliche Rechtspflege. Bei der Prüfung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zu berücksichtigende wirtschaftliche Verhältnisse. Es ist für die Ermittlung der Bedürftigkeit i.S. der Regeln über die unentgeltliche Rechtspflege nicht ausschliesslich auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen. | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,535 | 106 Ia 82 | 106 Ia 82
Erwägungen ab Seite 82
Extrait des considérants:
3. ...
Selon la jurisprudence, le minimum d'existence du droit des poursuites n'est pas à lui seul déterminant pour établir l'indigence au sens des règles sur l'assistance judiciaire gratuite. L'autorité compétente en cette matière doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre objectivement en considération tous les éléments importants du cas particulier. Certes, elle peut, dans l'examen d'un cas d'indigence, partir du minimum d'existence du droit des poursuites, mais elle doit aussi tenir compte de manière suffisante des données individuelles en présence (arrêt non publié du 11 octobre 1978 dans la cause Ryf, consid. 4a)...
... L'autorité cantonale n'a pas davantage pris en considération, dans son décompte, les frais d'entretien du véhicule automobile appartenant au recourant, estimant à cet égard que celui-ci pourrait fort bien se rendre à son travail en utilisant les transports publics. Mais la décision attaquée ne porte aucune mention de ces frais de déplacement, tenus cependant pour justifiés. Le décompte litigieux ne mentionne enfin pas les frais présumés qui incomberont au recourant du chef de la procédure qu'il a ouverte, indépendamment de l'avance requise pour l'estampille judiciaire et les frais de chancellerie; il n'est guère douteux que si l'assistance judiciaire lui est refusée, le recourant devra, en particulier, provisionner son propre avocat. Il sied cependant de relever que la Cour d'appel a tout de même tenu compte d'un "supplément" mensuel de 265 fr., montant qui ne permet toutefois pas de dire ce qu'il recouvre exactement, faute d'être détaillé.
Ce qui se révèle déterminant en définitive, c'est que le recourant doit faire une avance pour les frais de greffe et pour l'estampille judiciaire de 2500 fr., soit un montant supérieur à son salaire mensuel, alors qu'il ne dispose d'aucune fortune. Compte tenu des charges qui grèvent son revenu, il n'est à l'évidence pas en mesure de verser une telle somme dans le délai qui lui a été imparti (20 jours), sans recourir à la voie de l'emprunt qui ne lui est guère accessible vu les engagements bancaires auxquels il est déjà soumis. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de retenir que le recourant dispose des ressources suffisantes pour faire l'avance des frais de justice, telle que requise en l'espèce, et assumer les autres frais qu'entraînera nécessairement son procès, dont la valeur litigieuse est relativement importante. Le recours doit ainsi être admis sur la base de l'art. 4 Cst. | fr | Art. 4 Cst.; assistance judiciaire. Eléments patrimoniaux à prendre en considération dans l'examen d'une demande d'assistance judiciaire. Le minimum d'existence du droit des poursuites n'est pas à lui seul déterminant pour établir l'indigence au sens des règles sur l'assistance judiciaire. | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 82
Extrait des considérants:
3. ...
Selon la jurisprudence, le minimum d'existence du droit des poursuites n'est pas à lui seul déterminant pour établir l'indigence au sens des règles sur l'assistance judiciaire gratuite. L'autorité compétente en cette matière doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre objectivement en considération tous les éléments importants du cas particulier. Certes, elle peut, dans l'examen d'un cas d'indigence, partir du minimum d'existence du droit des poursuites, mais elle doit aussi tenir compte de manière suffisante des données individuelles en présence (arrêt non publié du 11 octobre 1978 dans la cause Ryf, consid. 4a)...
... L'autorité cantonale n'a pas davantage pris en considération, dans son décompte, les frais d'entretien du véhicule automobile appartenant au recourant, estimant à cet égard que celui-ci pourrait fort bien se rendre à son travail en utilisant les transports publics. Mais la décision attaquée ne porte aucune mention de ces frais de déplacement, tenus cependant pour justifiés. Le décompte litigieux ne mentionne enfin pas les frais présumés qui incomberont au recourant du chef de la procédure qu'il a ouverte, indépendamment de l'avance requise pour l'estampille judiciaire et les frais de chancellerie; il n'est guère douteux que si l'assistance judiciaire lui est refusée, le recourant devra, en particulier, provisionner son propre avocat. Il sied cependant de relever que la Cour d'appel a tout de même tenu compte d'un "supplément" mensuel de 265 fr., montant qui ne permet toutefois pas de dire ce qu'il recouvre exactement, faute d'être détaillé.
Ce qui se révèle déterminant en définitive, c'est que le recourant doit faire une avance pour les frais de greffe et pour l'estampille judiciaire de 2500 fr., soit un montant supérieur à son salaire mensuel, alors qu'il ne dispose d'aucune fortune. Compte tenu des charges qui grèvent son revenu, il n'est à l'évidence pas en mesure de verser une telle somme dans le délai qui lui a été imparti (20 jours), sans recourir à la voie de l'emprunt qui ne lui est guère accessible vu les engagements bancaires auxquels il est déjà soumis. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de retenir que le recourant dispose des ressources suffisantes pour faire l'avance des frais de justice, telle que requise en l'espèce, et assumer les autres frais qu'entraînera nécessairement son procès, dont la valeur litigieuse est relativement importante. Le recours doit ainsi être admis sur la base de l'art. 4 Cst. | fr | Art. 4 Cost.; assistenza giudiziaria. Elementi patrimoniali da considerare nell'esame di una domanda di assistenza giudiziaria. Il minimo vitale secondo il diritto delle esecuzioni non è esclusivamente determinante per accertare l'indigenza ai sensi delle norme sull'assistenza giudiziaria. | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,537 | 106 Ia 84 | 106 Ia 84
Sachverhalt ab Seite 84
Am 22. Juli 1965 bewilligte der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim/BL der Bürgergemeinde Allschwil das folgende richterliche Verbot:
"Auf den Parzellen B 1266, B 1270, B 1272, B 1273, B 1386, B 1387, B
1389, C 45, C 51, C 405, C 407, C 409, C 411, C 412, C 414, C 415, C 416,
C 472, C 629 des Grundbuches Allschwil ist das Reiten verboten, ausgenommen
sind die markierten Reitwege.
Es ist auch im Interesse der Kulturen den Fussgängern verboten, von den
Waldwegen abzuweichen.
Personen, die dieses Verbot übertreten, können mit Bussen von Fr. 5.--
bis Fr. 100.-- bestraft werden."
Bei den genannten Parzellen handelt es sich um Wald der Bürgergemeinde Allschwil.
Am 6. Juli 1978 verzeigte die Bürgergemeinde Allschwil Peter Hasenböhler, weil er das Verbot übertreten hatte und mit fünf Begleitern auf einem neuangelegten, nicht als Reitweg markierten Weg geritten war. Der Gerichtspräsident zu Arlesheim büsste darauf Peter Hasenböhler und das Polizeigericht Arlesheim bestätigte Schuldspruch und Busse. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Peter Hasenböhler, es sei das angefochtene Strafurteil aufzuheben. Er bestreitet die Gültigkeit des Verbotes und macht geltend, dieses verletze Art. 699 ZGB, die bundesrechtlichen Signalisationsvorschriften und die interne Kompetenzordnung des Kantons Basel-Landschaft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das SVG ordnet den Verkehr auf öffentlichen Strassen (Art. 1 SVG). Darunter ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung jede Verkehrsfläche zu verstehen, die jedermann benützen kann, auch wenn sie nicht allen Kategorien von Benützern offen steht (BGE 101 Ia 572 E. 4a). Grundsätzlich können demnach auch Waldwege dem Geltungsbereich des SVG unterstehen.
Nach Art. 3 SVG bleibt die kantonale Strassenhoheit im Rahmen des Bundesrechts gewahrt. So kann der Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr auf Strassen, die nicht dem allgemeinen Durchgangsverkehr geöffnet sind, vollständig untersagt werden (Art. 3 Abs. 3 SVG). Insbesondere richten sich Massnahmen für die übrigen Fahrzeugarten und Strassenbenützer, soweit sie nicht zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs erforderlich sind, nach kantonalem Recht (Art. 3 Abs. 5 SVG).
Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung ausführt, gilt für die in Frage stehenden Waldwege ein generelles Fahrverbot. Das Reitverbot, als Massnahme für die übrigen Strassenbenützer im Sinne von Art. 3 Abs. 5 SVG, ist deshalb zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs offensichtlich nicht erforderlich. Für das Reitverbot gilt demnach kantonales Recht.
Nach § 6 der basellandschaftlichen Verordnung zum Bundesgesetz über den Strassenverkehr vom 4. April 1968 (Vo zum SVG) entscheidet über den Erlass von Fahrverboten und Verkehrsbeschränkungen und die Anordnung von Signalen und Markierungen auf Gemeindestrassen die zuständige Gemeindebehörde. Gemeindewege sind nach § 3 des Gesetzes über das Strassenwesen vom 30. November 1916 Wege, die einer Gemeinde zu ihrem innern Verkehr dienen oder die Verbindung mit Kantonsstrassen, Eisenbahnstationen oder andern Verkehrsstellen vermitteln.
Die Waldwege, für welche das umstrittene Reitverbot Geltung beansprucht, sind dem Durchgangsverkehr nicht geöffnet und mit einem Fahrverbot belegt. Sie dienen deshalb weder dem innern Verkehr der Gemeinde noch stellen sie Verbindungen mit Kantonsstrassen etc. her. Es kann deshalb ohne Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere ohne Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, angenommen werden, die fraglichen Waldwege seien keine Gemeindestrassen im Sinne von § 6 der Vo zum SVG und die Gemeindebehörden seien folglich zum Erlass entsprechender Reitverbote nicht zuständig.
Es ist aus diesem Grunde davon auszugehen, dass die Waldwege als Teil der Waldparzellen der Bürgergemeinde Allschwil anzusehen sind, für die der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim das Reitverbot erlassen hatte, das der Beschwerdeführer nicht beachtete.
3. Nach Art. 699 ZGB sind das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung wildwachsender Beeren, Pilze und dergleichen in ortsüblichem Umfange jedermann gestattet, soweit nicht im Interesse der Kulturen seitens der zuständigen Behörde einzelne, bestimmt umgrenzte Verbote erlassen werden.
a) Art. 699 ZGB statuiert zugleich Eigentumsbeschränkungen privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Natur. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung deshalb als sog. Doppelnorm qualifiziert. Als privatrechtliche Vorschrift regelt Art. 699 ZGB die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und den Spaziergängern, Beerensammlern usw. Aufgrund der öffentlichrechtlichen Vorschrift in dieser Bestimmung sind die Behörden ermächtigt, von Amtes wegen über den freien Zutritt zu Wald und Weide zu wachen (BGE 106 Ib 48 E. 4; BGE 96 I 98 ff. E. 2). Der blosse Umstand, dass Art. 699 ZGB angesichts der öffentlichen Schutzfunktion, die der Bevölkerung den notwendigen Erholungsraum erhalten soll, auch von Verwaltungsorganen durchgesetzt werden kann, schliesst die Zuständigkeit des Zivilrichters nicht aus. Es ist vielmehr Sache der kantonalen Gesetzgebung, die für Einschränkungen und Verbote zuständige Behörde zu bestimmen. Diese kann infolge des Doppelcharakters von Art. 699 ZGB sowohl eine richterliche wie eine Verwaltungsbehörde sein. Wird der Zivilrichter zum Erlass derartiger Verbote zuständig erklärt, so ist darin die Befugnis eingeschlossen, das Zutrittsrecht nicht nur im privaten Interesse des Eigentümers, sondern auch unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen zu beschränken. Dies gilt unabhängig davon, ob der Eigentümer eine Privatperson oder eine öffentlichrechtliche Körperschaft ist.
b) Das richterliche Reitverbot, dessen Rechtmässigkeit der Beschwerdeführer im Anschluss an die ihm auferlegte Busse bestreitet, ist im Verfahren nach §§ 247 ff. der basellandschaftlichen Zivilprozessordnung (ZPO) ergangen. Danach kann jedermann, der eine widerrechtliche Störung seines Eigentums oder einer Dienstbarkeit behauptet, diese Störung durch ein Verbot untersagen lassen (§ 247). Das Verbot wird durch den Gerichtspräsidenten des Bezirks bewilligt, in dessen Gebiet die mit Verbot zu schützende Sache gelegen ist. Er bedroht darin den Übertreter mit einer Busse von Fr. 5.-- bis Fr. 100.-- (§ 248 Abs. 2). Wird das Verbot nicht gegen eine bestimmte Person erlassen, so ist dasselbe durch Aufstellen einer gut lesbaren Verbotstafel und durch Publikation im Amtsblatt bekanntzumachen (§ 249 Abs. 2). Erklärt aber demnach das kantonale Recht im vorliegenden Fall den Bezirksgerichtspräsidenten zum Erlass derartiger Verbote als zuständig, so ist die Rüge des Beschwerdeführers, der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim sei zum Erlass des Reitverbotes nicht zuständig gewesen, bzw. habe seine Kompetenz überschritten, unbegründet.
c) Das Polizeigericht Arlesheim führt im angefochtenen Urteil aus, die quantitativ intensive Beanspruchung der Waldparzellen der Bürgergemeinde Allschwil durch Reiter sei gerichtsnotorisch. Sowohl entsprechende Schäden an den Kulturen wie das Interesse anderer Zutrittsberechtigter, namentlich der Fussgänger, rechtfertigten deshalb die Reitbeschränkung auf diesen Parzellen.
Das Verbot des Gerichtspräsidenten zu Arlesheim vom 22. Juli 1965 ist in Anwendung von Bundesrecht ergangen; es stützt sich insoweit ausdrücklich auf Art. 699 ZGB, als es im Interesse der Kulturen verbietet, von den Waldwegen abzuweichen. Auslegung und Anwendung von Bundesrecht prüft das Bundesgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur auf Willkür (BGE 102 Ia 155 E. 1, vgl. auch BGE 98 Ia 116 E. 3).
Nach der Lehre gilt grundsätzlich auch das Reiten als "Betreten" im Sinne von Art. 699 ZGB (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 23 zu Art. 699, HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 699; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 282). Diese Art des Zutrittsrechts ist jedoch zum vorneherein mit einer intensiveren Beanspruchung von Wald und Weide verbunden als das blosse Betreten durch Fussgänger; dies rechtfertigt im öffentlichen Interesse, insbesondere zum Schutze der Kulturen, eine stärkere Beschränkung des Zutrittsrechts namentlich dort, wo dieses Zutrittsrecht intensiv ausgeübt wird und entsprechende Schädigungen auch durch sorgfältiges Reiten nicht vermieden werden können. Für die Rechtmässigkeit des Verbotes genügt in diesem Fall der Nachweis intensiver Ausübung des Zutrittrechts; welches konkrete Ausmass derartige Schäden bereits angenommen haben, ist diesfalls nicht entscheidend und die Rüge des Beschwerdeführers, er sei dazu nicht gehört worden, ist unbegründet. Das vorliegende Reitverbot ist auch insofern begrenzt, als es sich ausschliesslich auf die im Eigentum der Bürgergemeinde Allschwil stehenden, einzeln genannten Parzellen bezieht und das Reiten auf den entsprechend gekennzeichneten Wegen erlaubt.
Verletzt somit das der angefochtenen Busse zugrundeliegende Verbot auch materiell die verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers nicht, so ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. | de | Reitverbot auf Waldwegen (Art. 699 ZGB, Art. 3 SVG). 1. Für ein Reitverbot auf Waldwegen, die für den Durchgangsverkehr gesperrt und mit einem generellen Fahrverbot belegt sind, gilt kantonales Recht (E. 2).
2. Es ist nicht unhaltbar anzunehmen, der nach kantonalem Recht im Sinne von Art. 699 ZGB zuständige Zivilrichter sei zum Erlass des in Frage stehenden Reitverbots befugt (E. 3). | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,538 | 106 Ia 84 | 106 Ia 84
Sachverhalt ab Seite 84
Am 22. Juli 1965 bewilligte der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim/BL der Bürgergemeinde Allschwil das folgende richterliche Verbot:
"Auf den Parzellen B 1266, B 1270, B 1272, B 1273, B 1386, B 1387, B
1389, C 45, C 51, C 405, C 407, C 409, C 411, C 412, C 414, C 415, C 416,
C 472, C 629 des Grundbuches Allschwil ist das Reiten verboten, ausgenommen
sind die markierten Reitwege.
Es ist auch im Interesse der Kulturen den Fussgängern verboten, von den
Waldwegen abzuweichen.
Personen, die dieses Verbot übertreten, können mit Bussen von Fr. 5.--
bis Fr. 100.-- bestraft werden."
Bei den genannten Parzellen handelt es sich um Wald der Bürgergemeinde Allschwil.
Am 6. Juli 1978 verzeigte die Bürgergemeinde Allschwil Peter Hasenböhler, weil er das Verbot übertreten hatte und mit fünf Begleitern auf einem neuangelegten, nicht als Reitweg markierten Weg geritten war. Der Gerichtspräsident zu Arlesheim büsste darauf Peter Hasenböhler und das Polizeigericht Arlesheim bestätigte Schuldspruch und Busse. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Peter Hasenböhler, es sei das angefochtene Strafurteil aufzuheben. Er bestreitet die Gültigkeit des Verbotes und macht geltend, dieses verletze Art. 699 ZGB, die bundesrechtlichen Signalisationsvorschriften und die interne Kompetenzordnung des Kantons Basel-Landschaft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das SVG ordnet den Verkehr auf öffentlichen Strassen (Art. 1 SVG). Darunter ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung jede Verkehrsfläche zu verstehen, die jedermann benützen kann, auch wenn sie nicht allen Kategorien von Benützern offen steht (BGE 101 Ia 572 E. 4a). Grundsätzlich können demnach auch Waldwege dem Geltungsbereich des SVG unterstehen.
Nach Art. 3 SVG bleibt die kantonale Strassenhoheit im Rahmen des Bundesrechts gewahrt. So kann der Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr auf Strassen, die nicht dem allgemeinen Durchgangsverkehr geöffnet sind, vollständig untersagt werden (Art. 3 Abs. 3 SVG). Insbesondere richten sich Massnahmen für die übrigen Fahrzeugarten und Strassenbenützer, soweit sie nicht zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs erforderlich sind, nach kantonalem Recht (Art. 3 Abs. 5 SVG).
Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung ausführt, gilt für die in Frage stehenden Waldwege ein generelles Fahrverbot. Das Reitverbot, als Massnahme für die übrigen Strassenbenützer im Sinne von Art. 3 Abs. 5 SVG, ist deshalb zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs offensichtlich nicht erforderlich. Für das Reitverbot gilt demnach kantonales Recht.
Nach § 6 der basellandschaftlichen Verordnung zum Bundesgesetz über den Strassenverkehr vom 4. April 1968 (Vo zum SVG) entscheidet über den Erlass von Fahrverboten und Verkehrsbeschränkungen und die Anordnung von Signalen und Markierungen auf Gemeindestrassen die zuständige Gemeindebehörde. Gemeindewege sind nach § 3 des Gesetzes über das Strassenwesen vom 30. November 1916 Wege, die einer Gemeinde zu ihrem innern Verkehr dienen oder die Verbindung mit Kantonsstrassen, Eisenbahnstationen oder andern Verkehrsstellen vermitteln.
Die Waldwege, für welche das umstrittene Reitverbot Geltung beansprucht, sind dem Durchgangsverkehr nicht geöffnet und mit einem Fahrverbot belegt. Sie dienen deshalb weder dem innern Verkehr der Gemeinde noch stellen sie Verbindungen mit Kantonsstrassen etc. her. Es kann deshalb ohne Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere ohne Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, angenommen werden, die fraglichen Waldwege seien keine Gemeindestrassen im Sinne von § 6 der Vo zum SVG und die Gemeindebehörden seien folglich zum Erlass entsprechender Reitverbote nicht zuständig.
Es ist aus diesem Grunde davon auszugehen, dass die Waldwege als Teil der Waldparzellen der Bürgergemeinde Allschwil anzusehen sind, für die der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim das Reitverbot erlassen hatte, das der Beschwerdeführer nicht beachtete.
3. Nach Art. 699 ZGB sind das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung wildwachsender Beeren, Pilze und dergleichen in ortsüblichem Umfange jedermann gestattet, soweit nicht im Interesse der Kulturen seitens der zuständigen Behörde einzelne, bestimmt umgrenzte Verbote erlassen werden.
a) Art. 699 ZGB statuiert zugleich Eigentumsbeschränkungen privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Natur. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung deshalb als sog. Doppelnorm qualifiziert. Als privatrechtliche Vorschrift regelt Art. 699 ZGB die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und den Spaziergängern, Beerensammlern usw. Aufgrund der öffentlichrechtlichen Vorschrift in dieser Bestimmung sind die Behörden ermächtigt, von Amtes wegen über den freien Zutritt zu Wald und Weide zu wachen (BGE 106 Ib 48 E. 4; BGE 96 I 98 ff. E. 2). Der blosse Umstand, dass Art. 699 ZGB angesichts der öffentlichen Schutzfunktion, die der Bevölkerung den notwendigen Erholungsraum erhalten soll, auch von Verwaltungsorganen durchgesetzt werden kann, schliesst die Zuständigkeit des Zivilrichters nicht aus. Es ist vielmehr Sache der kantonalen Gesetzgebung, die für Einschränkungen und Verbote zuständige Behörde zu bestimmen. Diese kann infolge des Doppelcharakters von Art. 699 ZGB sowohl eine richterliche wie eine Verwaltungsbehörde sein. Wird der Zivilrichter zum Erlass derartiger Verbote zuständig erklärt, so ist darin die Befugnis eingeschlossen, das Zutrittsrecht nicht nur im privaten Interesse des Eigentümers, sondern auch unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen zu beschränken. Dies gilt unabhängig davon, ob der Eigentümer eine Privatperson oder eine öffentlichrechtliche Körperschaft ist.
b) Das richterliche Reitverbot, dessen Rechtmässigkeit der Beschwerdeführer im Anschluss an die ihm auferlegte Busse bestreitet, ist im Verfahren nach §§ 247 ff. der basellandschaftlichen Zivilprozessordnung (ZPO) ergangen. Danach kann jedermann, der eine widerrechtliche Störung seines Eigentums oder einer Dienstbarkeit behauptet, diese Störung durch ein Verbot untersagen lassen (§ 247). Das Verbot wird durch den Gerichtspräsidenten des Bezirks bewilligt, in dessen Gebiet die mit Verbot zu schützende Sache gelegen ist. Er bedroht darin den Übertreter mit einer Busse von Fr. 5.-- bis Fr. 100.-- (§ 248 Abs. 2). Wird das Verbot nicht gegen eine bestimmte Person erlassen, so ist dasselbe durch Aufstellen einer gut lesbaren Verbotstafel und durch Publikation im Amtsblatt bekanntzumachen (§ 249 Abs. 2). Erklärt aber demnach das kantonale Recht im vorliegenden Fall den Bezirksgerichtspräsidenten zum Erlass derartiger Verbote als zuständig, so ist die Rüge des Beschwerdeführers, der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim sei zum Erlass des Reitverbotes nicht zuständig gewesen, bzw. habe seine Kompetenz überschritten, unbegründet.
c) Das Polizeigericht Arlesheim führt im angefochtenen Urteil aus, die quantitativ intensive Beanspruchung der Waldparzellen der Bürgergemeinde Allschwil durch Reiter sei gerichtsnotorisch. Sowohl entsprechende Schäden an den Kulturen wie das Interesse anderer Zutrittsberechtigter, namentlich der Fussgänger, rechtfertigten deshalb die Reitbeschränkung auf diesen Parzellen.
Das Verbot des Gerichtspräsidenten zu Arlesheim vom 22. Juli 1965 ist in Anwendung von Bundesrecht ergangen; es stützt sich insoweit ausdrücklich auf Art. 699 ZGB, als es im Interesse der Kulturen verbietet, von den Waldwegen abzuweichen. Auslegung und Anwendung von Bundesrecht prüft das Bundesgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur auf Willkür (BGE 102 Ia 155 E. 1, vgl. auch BGE 98 Ia 116 E. 3).
Nach der Lehre gilt grundsätzlich auch das Reiten als "Betreten" im Sinne von Art. 699 ZGB (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 23 zu Art. 699, HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 699; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 282). Diese Art des Zutrittsrechts ist jedoch zum vorneherein mit einer intensiveren Beanspruchung von Wald und Weide verbunden als das blosse Betreten durch Fussgänger; dies rechtfertigt im öffentlichen Interesse, insbesondere zum Schutze der Kulturen, eine stärkere Beschränkung des Zutrittsrechts namentlich dort, wo dieses Zutrittsrecht intensiv ausgeübt wird und entsprechende Schädigungen auch durch sorgfältiges Reiten nicht vermieden werden können. Für die Rechtmässigkeit des Verbotes genügt in diesem Fall der Nachweis intensiver Ausübung des Zutrittrechts; welches konkrete Ausmass derartige Schäden bereits angenommen haben, ist diesfalls nicht entscheidend und die Rüge des Beschwerdeführers, er sei dazu nicht gehört worden, ist unbegründet. Das vorliegende Reitverbot ist auch insofern begrenzt, als es sich ausschliesslich auf die im Eigentum der Bürgergemeinde Allschwil stehenden, einzeln genannten Parzellen bezieht und das Reiten auf den entsprechend gekennzeichneten Wegen erlaubt.
Verletzt somit das der angefochtenen Busse zugrundeliegende Verbot auch materiell die verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers nicht, so ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. | de | Chemins de forêt interdits aux cavaliers (art. 699 CC, art. 3 LCR). 1. L'interdiction de passer à cheval sur des chemins forestiers fermés au transit et soumis à une interdiction générale de circuler ressortit au droit cantonal (consid. 2).
2. Il n'est pas insoutenable de prévoir qu'une telle interdiction émane du juge civil désigné par le droit cantonal comme étant l'autorité compétente au sens de l'art. 699 CC (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,539 | 106 Ia 84 | 106 Ia 84
Sachverhalt ab Seite 84
Am 22. Juli 1965 bewilligte der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim/BL der Bürgergemeinde Allschwil das folgende richterliche Verbot:
"Auf den Parzellen B 1266, B 1270, B 1272, B 1273, B 1386, B 1387, B
1389, C 45, C 51, C 405, C 407, C 409, C 411, C 412, C 414, C 415, C 416,
C 472, C 629 des Grundbuches Allschwil ist das Reiten verboten, ausgenommen
sind die markierten Reitwege.
Es ist auch im Interesse der Kulturen den Fussgängern verboten, von den
Waldwegen abzuweichen.
Personen, die dieses Verbot übertreten, können mit Bussen von Fr. 5.--
bis Fr. 100.-- bestraft werden."
Bei den genannten Parzellen handelt es sich um Wald der Bürgergemeinde Allschwil.
Am 6. Juli 1978 verzeigte die Bürgergemeinde Allschwil Peter Hasenböhler, weil er das Verbot übertreten hatte und mit fünf Begleitern auf einem neuangelegten, nicht als Reitweg markierten Weg geritten war. Der Gerichtspräsident zu Arlesheim büsste darauf Peter Hasenböhler und das Polizeigericht Arlesheim bestätigte Schuldspruch und Busse. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Peter Hasenböhler, es sei das angefochtene Strafurteil aufzuheben. Er bestreitet die Gültigkeit des Verbotes und macht geltend, dieses verletze Art. 699 ZGB, die bundesrechtlichen Signalisationsvorschriften und die interne Kompetenzordnung des Kantons Basel-Landschaft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das SVG ordnet den Verkehr auf öffentlichen Strassen (Art. 1 SVG). Darunter ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung jede Verkehrsfläche zu verstehen, die jedermann benützen kann, auch wenn sie nicht allen Kategorien von Benützern offen steht (BGE 101 Ia 572 E. 4a). Grundsätzlich können demnach auch Waldwege dem Geltungsbereich des SVG unterstehen.
Nach Art. 3 SVG bleibt die kantonale Strassenhoheit im Rahmen des Bundesrechts gewahrt. So kann der Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr auf Strassen, die nicht dem allgemeinen Durchgangsverkehr geöffnet sind, vollständig untersagt werden (Art. 3 Abs. 3 SVG). Insbesondere richten sich Massnahmen für die übrigen Fahrzeugarten und Strassenbenützer, soweit sie nicht zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs erforderlich sind, nach kantonalem Recht (Art. 3 Abs. 5 SVG).
Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung ausführt, gilt für die in Frage stehenden Waldwege ein generelles Fahrverbot. Das Reitverbot, als Massnahme für die übrigen Strassenbenützer im Sinne von Art. 3 Abs. 5 SVG, ist deshalb zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs offensichtlich nicht erforderlich. Für das Reitverbot gilt demnach kantonales Recht.
Nach § 6 der basellandschaftlichen Verordnung zum Bundesgesetz über den Strassenverkehr vom 4. April 1968 (Vo zum SVG) entscheidet über den Erlass von Fahrverboten und Verkehrsbeschränkungen und die Anordnung von Signalen und Markierungen auf Gemeindestrassen die zuständige Gemeindebehörde. Gemeindewege sind nach § 3 des Gesetzes über das Strassenwesen vom 30. November 1916 Wege, die einer Gemeinde zu ihrem innern Verkehr dienen oder die Verbindung mit Kantonsstrassen, Eisenbahnstationen oder andern Verkehrsstellen vermitteln.
Die Waldwege, für welche das umstrittene Reitverbot Geltung beansprucht, sind dem Durchgangsverkehr nicht geöffnet und mit einem Fahrverbot belegt. Sie dienen deshalb weder dem innern Verkehr der Gemeinde noch stellen sie Verbindungen mit Kantonsstrassen etc. her. Es kann deshalb ohne Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere ohne Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, angenommen werden, die fraglichen Waldwege seien keine Gemeindestrassen im Sinne von § 6 der Vo zum SVG und die Gemeindebehörden seien folglich zum Erlass entsprechender Reitverbote nicht zuständig.
Es ist aus diesem Grunde davon auszugehen, dass die Waldwege als Teil der Waldparzellen der Bürgergemeinde Allschwil anzusehen sind, für die der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim das Reitverbot erlassen hatte, das der Beschwerdeführer nicht beachtete.
3. Nach Art. 699 ZGB sind das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung wildwachsender Beeren, Pilze und dergleichen in ortsüblichem Umfange jedermann gestattet, soweit nicht im Interesse der Kulturen seitens der zuständigen Behörde einzelne, bestimmt umgrenzte Verbote erlassen werden.
a) Art. 699 ZGB statuiert zugleich Eigentumsbeschränkungen privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Natur. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung deshalb als sog. Doppelnorm qualifiziert. Als privatrechtliche Vorschrift regelt Art. 699 ZGB die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und den Spaziergängern, Beerensammlern usw. Aufgrund der öffentlichrechtlichen Vorschrift in dieser Bestimmung sind die Behörden ermächtigt, von Amtes wegen über den freien Zutritt zu Wald und Weide zu wachen (BGE 106 Ib 48 E. 4; BGE 96 I 98 ff. E. 2). Der blosse Umstand, dass Art. 699 ZGB angesichts der öffentlichen Schutzfunktion, die der Bevölkerung den notwendigen Erholungsraum erhalten soll, auch von Verwaltungsorganen durchgesetzt werden kann, schliesst die Zuständigkeit des Zivilrichters nicht aus. Es ist vielmehr Sache der kantonalen Gesetzgebung, die für Einschränkungen und Verbote zuständige Behörde zu bestimmen. Diese kann infolge des Doppelcharakters von Art. 699 ZGB sowohl eine richterliche wie eine Verwaltungsbehörde sein. Wird der Zivilrichter zum Erlass derartiger Verbote zuständig erklärt, so ist darin die Befugnis eingeschlossen, das Zutrittsrecht nicht nur im privaten Interesse des Eigentümers, sondern auch unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen zu beschränken. Dies gilt unabhängig davon, ob der Eigentümer eine Privatperson oder eine öffentlichrechtliche Körperschaft ist.
b) Das richterliche Reitverbot, dessen Rechtmässigkeit der Beschwerdeführer im Anschluss an die ihm auferlegte Busse bestreitet, ist im Verfahren nach §§ 247 ff. der basellandschaftlichen Zivilprozessordnung (ZPO) ergangen. Danach kann jedermann, der eine widerrechtliche Störung seines Eigentums oder einer Dienstbarkeit behauptet, diese Störung durch ein Verbot untersagen lassen (§ 247). Das Verbot wird durch den Gerichtspräsidenten des Bezirks bewilligt, in dessen Gebiet die mit Verbot zu schützende Sache gelegen ist. Er bedroht darin den Übertreter mit einer Busse von Fr. 5.-- bis Fr. 100.-- (§ 248 Abs. 2). Wird das Verbot nicht gegen eine bestimmte Person erlassen, so ist dasselbe durch Aufstellen einer gut lesbaren Verbotstafel und durch Publikation im Amtsblatt bekanntzumachen (§ 249 Abs. 2). Erklärt aber demnach das kantonale Recht im vorliegenden Fall den Bezirksgerichtspräsidenten zum Erlass derartiger Verbote als zuständig, so ist die Rüge des Beschwerdeführers, der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim sei zum Erlass des Reitverbotes nicht zuständig gewesen, bzw. habe seine Kompetenz überschritten, unbegründet.
c) Das Polizeigericht Arlesheim führt im angefochtenen Urteil aus, die quantitativ intensive Beanspruchung der Waldparzellen der Bürgergemeinde Allschwil durch Reiter sei gerichtsnotorisch. Sowohl entsprechende Schäden an den Kulturen wie das Interesse anderer Zutrittsberechtigter, namentlich der Fussgänger, rechtfertigten deshalb die Reitbeschränkung auf diesen Parzellen.
Das Verbot des Gerichtspräsidenten zu Arlesheim vom 22. Juli 1965 ist in Anwendung von Bundesrecht ergangen; es stützt sich insoweit ausdrücklich auf Art. 699 ZGB, als es im Interesse der Kulturen verbietet, von den Waldwegen abzuweichen. Auslegung und Anwendung von Bundesrecht prüft das Bundesgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur auf Willkür (BGE 102 Ia 155 E. 1, vgl. auch BGE 98 Ia 116 E. 3).
Nach der Lehre gilt grundsätzlich auch das Reiten als "Betreten" im Sinne von Art. 699 ZGB (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 23 zu Art. 699, HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 699; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 282). Diese Art des Zutrittsrechts ist jedoch zum vorneherein mit einer intensiveren Beanspruchung von Wald und Weide verbunden als das blosse Betreten durch Fussgänger; dies rechtfertigt im öffentlichen Interesse, insbesondere zum Schutze der Kulturen, eine stärkere Beschränkung des Zutrittsrechts namentlich dort, wo dieses Zutrittsrecht intensiv ausgeübt wird und entsprechende Schädigungen auch durch sorgfältiges Reiten nicht vermieden werden können. Für die Rechtmässigkeit des Verbotes genügt in diesem Fall der Nachweis intensiver Ausübung des Zutrittrechts; welches konkrete Ausmass derartige Schäden bereits angenommen haben, ist diesfalls nicht entscheidend und die Rüge des Beschwerdeführers, er sei dazu nicht gehört worden, ist unbegründet. Das vorliegende Reitverbot ist auch insofern begrenzt, als es sich ausschliesslich auf die im Eigentum der Bürgergemeinde Allschwil stehenden, einzeln genannten Parzellen bezieht und das Reiten auf den entsprechend gekennzeichneten Wegen erlaubt.
Verletzt somit das der angefochtenen Busse zugrundeliegende Verbot auch materiell die verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers nicht, so ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. | de | Divieto di passare a cavallo su sentieri forestali (art. 699 CC, art. 3 LCS). 1. Per il divieto di passare a cavallo su sentieri forestali chiusi al transito e soggetti a un divieto generale di circolazione è determinante il diritto cantonale (consid. 2).
2. Non è insostenibile reputare che il giudice civile competente secondo il diritto cantonale ai sensi dell'art. 699 CC sia altresì autorizzato ad emanare tale divieto (consid. 3). | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,540 | 106 Ia 88 | 106 Ia 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- En avril 1978, GIM Compagnie d'investissements S.A. (GIM S.A.) chargea F. Ferrari S.A. de lui chercher une employée pour un poste d'assistante de gestion. Les parties se référèrent à des conditions générales prévoyant une rémunération de 15% du traitement annuel versé à l'employée. Le premier tiers des honoraires, calculé d'après le montant du traitement prévu, devait être versé immédiatement, le deuxième tiers, à la fin des travaux de F. Ferrari S.A., et le solde, deux mois après l'entrée en service de la candidate proposée et engagée. Si le mandat était révoqué après présentation du dossier d'une première candidate, F. Ferrari S.A. avait droit aux deux tiers de ses honoraires présumés. Les parties soumirent leur contrat au droit suisse et se référèrent aux art. 394 ss CO. GIM S.A. versa immédiatement le premier tiers des honoraires présumés, soit 1040 francs.
F. Ferrari S.A. soumit à GIM S.A. les dossiers de plusieurs candidates, sans qu'un contrat de travail puisse être conclu. GIM S.A. chercha alors elle-même une employée et la trouva. Le 7 août 1978, elle dénonça le contrat conclu avec F. Ferrari S.A., laquelle lui adressa une note de 1040 francs représentant le second tiers de ses honoraires présumés. GIM S.A. refusa de payer, soutenant que F. Ferrari S.A. avait agi comme courtier et que son intervention n'avait pas abouti.
Le 23 octobre 1979, F. Ferrari S.A. fit notifier à GIM S.A. un commandement de payer pour une somme de 1040 francs, avec intérêt. La débitrice fit opposition totale.
B.- F. Ferrari S.A. a requis la mainlevée provisoire de l'opposition. A l'audience du 11 janvier 1980, GIM S.A. a soutenu que le contrat était nul parce qu'illicite. A son avis, F. Ferrari S.A. était un bureau de placement soumis à la loi fédérale du 22 juin 1951 sur le service de l'emploi. Or F. Ferrari S.A. n'avait pas obtenu l'autorisation indispensable à l'exercice de son activité (art. 7) et ne pouvait percevoir une taxe supérieure à celle fixée par le canton (art. 8 al. 2); à Genève, cette taxe était de 9% du premier salaire mensuel versé à l'employé.
Le 16 janvier 1980, le Tribunal de première instance de Genève a débouté la créancière pour les motifs invoqués par la débitrice.
F. Ferrari S.A. a fait appel. Elle a produit devant la Cour de justice un échange de correspondance avec l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail et avec le Département de la prévoyance sociale du canton de Genève. Ces pièces devaient établir qu'elle n'était pas soumise à la loi fédérale sur le service de l'emploi.
Par arrêt du 28 mars 1980, la Première Section de la Cour de justice a annulé la décision entreprise et, statuant à nouveau, a accordé la mainlevée provisoire de l'opposition. Elle a admis la validité du contrat et nié que F. Ferrari S.A. fût un bureau de placement soumis à la loi fédérale sur le service de l'emploi. Elle a accepté de prendre en considération les pièces nouvelles produites par F. Ferrari S.A., car elles permettaient à l'appelante de réfuter un argument de la débitrice.
C.- GIM S.A. a interjeté un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Elle soutient que la Cour de justice ne pouvait se fonder sur des pièces produites en instance d'appel seulement. La décision attaquée serait manifestement insoutenable et donc arbitraire; elle constituerait en outre un revirement de jurisprudence portant atteinte au principe de l'égalité de traitement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal de première instance connaît en dernier ressort des demandes de mainlevée et sa décision n'est susceptible d'appel que dans les cas prévus à l'art. 339 de la loi de procédure civile du 13 octobre 1920 (art. 20 lettre b, 23 al. 2 et al. 3 lettre b de la loi d'application dans le canton de Genève de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du 16 mars 1912). Selon l'art. 339 al. 1 lettre c LPC, l'appel est ouvert si le jugement consacre une violation de la loi; l'appréciation juridique erronée d'un point de fait est assimilée à la violation de la loi.
La loi de procédure civile genevoise ne règle pas de manière explicite la production de moyens nouveaux en instance d'appel. L'art. 362 LPC interdit en principe le dépôt de chefs de demande qui n'ont pas été soumis au premier juge. Toutefois, l'art. 357 al. 2 permet de condamner aux dépens la partie, même victorieuse, qui fait usage en appel de pièces, exceptions ou moyens décisifs qu'elle n'a pas présentés en première instance. La Cour de justice en a déduit que les parties peuvent, dans certaines limites, produire en appel des pièces nouvelles à titre de moyens de preuve (SJ 1969 p. 536 ss, 1964 p. 86 ss, 1931 p. 540). L'art. 357 al. 2 serait en effet sans portée si tel n'était pas le cas (YUNG, Des faits nouveaux en appel, SJ 1938 p. 578 ss, p. 583; HELBERG, Die Rechtsmittel des genferischen Zivilprozessrechtes, p. 65 ss).
En prenant en considération les pièces nouvelles versées au dossier par l'appelante, la Cour de justice a interprété la loi conformément à son texte. Sa solution ne peut dès lors être qualifiée d'arbitraire, à moins qu'elle n'aille manifestement à l'encontre du sens réel ou du but de la loi (ATF 103 Ia 229, 103 Ia 117, 91 I 167 et les arrêts cités).
L'appel prévu à l'art. 339 al. 1 lettre c LPC se distingue de l'appel ordinaire en ce qu'il n'est ouvert que pour violation de la loi. La Cour de justice en a déduit que la juridiction de recours est liée aux faits constatés par le Tribunal de première instance, à moins que l'appréciation du juge inférieur ne soit arbitraire ou formellement contredite par les pièces ou les témoignages (SJ 1979 p. 371, 1977 p. 380, 1976 p. 107 s., 1976 p. 446, 1954 p. 608 et les arrêts cités). Elle a également jugé qu'elle doit, pour apprécier la violation de la loi invoquée par le recourant, se placer dans la situation où se trouvait le juge inférieur et qu'en principe elle ne peut donc fonder sa conviction sur des pièces produites pour la première fois en appel (SJ 1979 p. 371, 1965 p. 107 ss, 1958 p. 316, 1942 p. 387, 1940 p. 366, 1935 p. 141, 1933 p. 223, 1922 p. 348; cf. toutefois SJ 1968 p. 264 ss). Il est clair que si les parties pouvaient présenter librement tous moyens de preuve nouveaux en instance d'appel, la limitation de la voie de recours aux points de droit serait en partie éludée. L'admission de moyens nouveaux, lorsqu'on la restreint à ceux qui n'ont pu être présentés devant le juge inférieur, n'est en revanche pas manifestement incompatible avec la nature d'un recours pour violation de la loi. Le législateur fédéral en a par exemple jugé ainsi aux art. 19 al. 1 LP et 79 al. 1 OJ. On ne saurait donc soutenir que la Cour de justice méconnaisse l'esprit de l'art. 339 LPC en acceptant, dans l'appel pour violation de la loi, la production de pièces qui n'ont pu être versées en première instance.
La recourante n'avait jamais, avant l'audience du 11 janvier 1980, soutenu que l'entreprise de la créancière fût soumise à la loi fédérale sur le service de l'emploi. La créancière ne pouvait prévoir que ce moyen serait soulevé en plaidoirie et, à l'audience, elle n'était plus en mesure de réunir et de produire les pièces qui lui eussent permis de le réfuter. La Cour de justice n'est donc pas tombée dans l'arbitraire en l'autorisant à compléter son dossier en appel.
2. La recourante affirme à juste titre que la décision de la Cour de justice constitue un revirement de jurisprudence. Elle apporte en effet une exception importante à la règle admise antérieurement. La Cour de justice avait jugé qu'elle devait, dans l'appel pour violation de la loi, se placer dans la situation où se trouvait le juge inférieur et qu'elle ne pouvait donc fonder sa conviction sur des pièces produites en seconde instance seulement (SJ 1979 p. 371, 1965 p. 107 ss, 1958 p. 316, 1942 p. 387, 1940 p. 366, 1935 p. 141, 1933 p. 223, 1922 p. 348; cf. cependant SJ 1968 p. 264 ss). L'art. 4 Cst. n'interdit toutefois pas les revirements de jurisprudence que justifient des motifs objectifs; les changements de pratique ne doivent intervenir, il est vrai, qu'après un avertissement lorsqu'ils touchent à la recevabilité d'un recours ou d'une action et provoquent la péremption d'un droit (ATF 104 Ia 3 s. consid. 4, ATF 103 Ib 201 s. consid. 4, ATF 102 Ib 46 s., ATF 100 Ib 71 et les arrêts cités).
Le revirement de jurisprudence contesté par la recourante repose sur des considérations que l'autorité cantonale pouvait légitimement tenir pour décisives. La nouvelle pratique de la Cour de justice permet à une partie de faire valoir ses moyens contre des objections auxquelles elle ne pouvait s'attendre, et cela sans restreindre la partie adverse dans la défense de ses droits ni porter atteinte à la nature de l'appel prévu à l'art. 339 al. 1 lettre c LPC. Elle évite au plaideur diligent d'être surpris par des moyens soulevés à la clôture des débats et d'être, pour ce seul motif, exposé à la perte de ses droits. Au demeurant, la Cour de justice est revenue en l'espèce au principe général de la procédure civile genevoise, qui est l'admission, dans certaines limites, des preuves nouvelles en appel, et elle n'a donc fait qu'appliquer restrictivement une exception d'origine jurisprudentielle.
La décision attaquée ne restreint pas les droits de procédure des parties, mais au contraire les étend. Le changement de pratique pouvait donc intervenir sans avertissement. La recourante soutient certes que, se fiant à l'ancienne jurisprudence, elle a renoncé à déposer ses pièces pour infirmer celles qu'avait produites l'appelante. Elle n'en subit toutefois aucun préjudice, car les pièces qu'elle aurait versées n'auraient pu être prises en considération. La recourante ne saurait prétendre se mettre au bénéfice de la nouvelle jurisprudence de la Cour de justice. Elle n'avait en effet pas à réfuter un argument de l'appelante, mais à justifier le moyen qu'elle avait elle-même soulevé. Si elle disposait de pièces à cet effet, elle devait les produire en première instance.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | fr | Zulässigkeit neuer Beweismittel, die in einem Rechtsmittel wegen Gesetzesverletzung vorgebracht werden. Eine Rechtsmittelinstanz, deren Kognition auf die Gesetzesanwendung beschränkt ist, verfällt nicht in Willkür, wenn sie, ohne ausdrücklich dazu befugt zu sein, neue Beweismittel berücksichtigt, die vor der unteren Instanz nicht vorgebracht werden konnten (Erw. 1). Sie verstösst nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, wenn sie in diesem Punkt ihre frühere Rechtsprechung aufgibt, wonach neue Beweismittel unzulässig waren (Erw. 2). | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,541 | 106 Ia 88 | 106 Ia 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- En avril 1978, GIM Compagnie d'investissements S.A. (GIM S.A.) chargea F. Ferrari S.A. de lui chercher une employée pour un poste d'assistante de gestion. Les parties se référèrent à des conditions générales prévoyant une rémunération de 15% du traitement annuel versé à l'employée. Le premier tiers des honoraires, calculé d'après le montant du traitement prévu, devait être versé immédiatement, le deuxième tiers, à la fin des travaux de F. Ferrari S.A., et le solde, deux mois après l'entrée en service de la candidate proposée et engagée. Si le mandat était révoqué après présentation du dossier d'une première candidate, F. Ferrari S.A. avait droit aux deux tiers de ses honoraires présumés. Les parties soumirent leur contrat au droit suisse et se référèrent aux art. 394 ss CO. GIM S.A. versa immédiatement le premier tiers des honoraires présumés, soit 1040 francs.
F. Ferrari S.A. soumit à GIM S.A. les dossiers de plusieurs candidates, sans qu'un contrat de travail puisse être conclu. GIM S.A. chercha alors elle-même une employée et la trouva. Le 7 août 1978, elle dénonça le contrat conclu avec F. Ferrari S.A., laquelle lui adressa une note de 1040 francs représentant le second tiers de ses honoraires présumés. GIM S.A. refusa de payer, soutenant que F. Ferrari S.A. avait agi comme courtier et que son intervention n'avait pas abouti.
Le 23 octobre 1979, F. Ferrari S.A. fit notifier à GIM S.A. un commandement de payer pour une somme de 1040 francs, avec intérêt. La débitrice fit opposition totale.
B.- F. Ferrari S.A. a requis la mainlevée provisoire de l'opposition. A l'audience du 11 janvier 1980, GIM S.A. a soutenu que le contrat était nul parce qu'illicite. A son avis, F. Ferrari S.A. était un bureau de placement soumis à la loi fédérale du 22 juin 1951 sur le service de l'emploi. Or F. Ferrari S.A. n'avait pas obtenu l'autorisation indispensable à l'exercice de son activité (art. 7) et ne pouvait percevoir une taxe supérieure à celle fixée par le canton (art. 8 al. 2); à Genève, cette taxe était de 9% du premier salaire mensuel versé à l'employé.
Le 16 janvier 1980, le Tribunal de première instance de Genève a débouté la créancière pour les motifs invoqués par la débitrice.
F. Ferrari S.A. a fait appel. Elle a produit devant la Cour de justice un échange de correspondance avec l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail et avec le Département de la prévoyance sociale du canton de Genève. Ces pièces devaient établir qu'elle n'était pas soumise à la loi fédérale sur le service de l'emploi.
Par arrêt du 28 mars 1980, la Première Section de la Cour de justice a annulé la décision entreprise et, statuant à nouveau, a accordé la mainlevée provisoire de l'opposition. Elle a admis la validité du contrat et nié que F. Ferrari S.A. fût un bureau de placement soumis à la loi fédérale sur le service de l'emploi. Elle a accepté de prendre en considération les pièces nouvelles produites par F. Ferrari S.A., car elles permettaient à l'appelante de réfuter un argument de la débitrice.
C.- GIM S.A. a interjeté un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Elle soutient que la Cour de justice ne pouvait se fonder sur des pièces produites en instance d'appel seulement. La décision attaquée serait manifestement insoutenable et donc arbitraire; elle constituerait en outre un revirement de jurisprudence portant atteinte au principe de l'égalité de traitement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal de première instance connaît en dernier ressort des demandes de mainlevée et sa décision n'est susceptible d'appel que dans les cas prévus à l'art. 339 de la loi de procédure civile du 13 octobre 1920 (art. 20 lettre b, 23 al. 2 et al. 3 lettre b de la loi d'application dans le canton de Genève de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du 16 mars 1912). Selon l'art. 339 al. 1 lettre c LPC, l'appel est ouvert si le jugement consacre une violation de la loi; l'appréciation juridique erronée d'un point de fait est assimilée à la violation de la loi.
La loi de procédure civile genevoise ne règle pas de manière explicite la production de moyens nouveaux en instance d'appel. L'art. 362 LPC interdit en principe le dépôt de chefs de demande qui n'ont pas été soumis au premier juge. Toutefois, l'art. 357 al. 2 permet de condamner aux dépens la partie, même victorieuse, qui fait usage en appel de pièces, exceptions ou moyens décisifs qu'elle n'a pas présentés en première instance. La Cour de justice en a déduit que les parties peuvent, dans certaines limites, produire en appel des pièces nouvelles à titre de moyens de preuve (SJ 1969 p. 536 ss, 1964 p. 86 ss, 1931 p. 540). L'art. 357 al. 2 serait en effet sans portée si tel n'était pas le cas (YUNG, Des faits nouveaux en appel, SJ 1938 p. 578 ss, p. 583; HELBERG, Die Rechtsmittel des genferischen Zivilprozessrechtes, p. 65 ss).
En prenant en considération les pièces nouvelles versées au dossier par l'appelante, la Cour de justice a interprété la loi conformément à son texte. Sa solution ne peut dès lors être qualifiée d'arbitraire, à moins qu'elle n'aille manifestement à l'encontre du sens réel ou du but de la loi (ATF 103 Ia 229, 103 Ia 117, 91 I 167 et les arrêts cités).
L'appel prévu à l'art. 339 al. 1 lettre c LPC se distingue de l'appel ordinaire en ce qu'il n'est ouvert que pour violation de la loi. La Cour de justice en a déduit que la juridiction de recours est liée aux faits constatés par le Tribunal de première instance, à moins que l'appréciation du juge inférieur ne soit arbitraire ou formellement contredite par les pièces ou les témoignages (SJ 1979 p. 371, 1977 p. 380, 1976 p. 107 s., 1976 p. 446, 1954 p. 608 et les arrêts cités). Elle a également jugé qu'elle doit, pour apprécier la violation de la loi invoquée par le recourant, se placer dans la situation où se trouvait le juge inférieur et qu'en principe elle ne peut donc fonder sa conviction sur des pièces produites pour la première fois en appel (SJ 1979 p. 371, 1965 p. 107 ss, 1958 p. 316, 1942 p. 387, 1940 p. 366, 1935 p. 141, 1933 p. 223, 1922 p. 348; cf. toutefois SJ 1968 p. 264 ss). Il est clair que si les parties pouvaient présenter librement tous moyens de preuve nouveaux en instance d'appel, la limitation de la voie de recours aux points de droit serait en partie éludée. L'admission de moyens nouveaux, lorsqu'on la restreint à ceux qui n'ont pu être présentés devant le juge inférieur, n'est en revanche pas manifestement incompatible avec la nature d'un recours pour violation de la loi. Le législateur fédéral en a par exemple jugé ainsi aux art. 19 al. 1 LP et 79 al. 1 OJ. On ne saurait donc soutenir que la Cour de justice méconnaisse l'esprit de l'art. 339 LPC en acceptant, dans l'appel pour violation de la loi, la production de pièces qui n'ont pu être versées en première instance.
La recourante n'avait jamais, avant l'audience du 11 janvier 1980, soutenu que l'entreprise de la créancière fût soumise à la loi fédérale sur le service de l'emploi. La créancière ne pouvait prévoir que ce moyen serait soulevé en plaidoirie et, à l'audience, elle n'était plus en mesure de réunir et de produire les pièces qui lui eussent permis de le réfuter. La Cour de justice n'est donc pas tombée dans l'arbitraire en l'autorisant à compléter son dossier en appel.
2. La recourante affirme à juste titre que la décision de la Cour de justice constitue un revirement de jurisprudence. Elle apporte en effet une exception importante à la règle admise antérieurement. La Cour de justice avait jugé qu'elle devait, dans l'appel pour violation de la loi, se placer dans la situation où se trouvait le juge inférieur et qu'elle ne pouvait donc fonder sa conviction sur des pièces produites en seconde instance seulement (SJ 1979 p. 371, 1965 p. 107 ss, 1958 p. 316, 1942 p. 387, 1940 p. 366, 1935 p. 141, 1933 p. 223, 1922 p. 348; cf. cependant SJ 1968 p. 264 ss). L'art. 4 Cst. n'interdit toutefois pas les revirements de jurisprudence que justifient des motifs objectifs; les changements de pratique ne doivent intervenir, il est vrai, qu'après un avertissement lorsqu'ils touchent à la recevabilité d'un recours ou d'une action et provoquent la péremption d'un droit (ATF 104 Ia 3 s. consid. 4, ATF 103 Ib 201 s. consid. 4, ATF 102 Ib 46 s., ATF 100 Ib 71 et les arrêts cités).
Le revirement de jurisprudence contesté par la recourante repose sur des considérations que l'autorité cantonale pouvait légitimement tenir pour décisives. La nouvelle pratique de la Cour de justice permet à une partie de faire valoir ses moyens contre des objections auxquelles elle ne pouvait s'attendre, et cela sans restreindre la partie adverse dans la défense de ses droits ni porter atteinte à la nature de l'appel prévu à l'art. 339 al. 1 lettre c LPC. Elle évite au plaideur diligent d'être surpris par des moyens soulevés à la clôture des débats et d'être, pour ce seul motif, exposé à la perte de ses droits. Au demeurant, la Cour de justice est revenue en l'espèce au principe général de la procédure civile genevoise, qui est l'admission, dans certaines limites, des preuves nouvelles en appel, et elle n'a donc fait qu'appliquer restrictivement une exception d'origine jurisprudentielle.
La décision attaquée ne restreint pas les droits de procédure des parties, mais au contraire les étend. Le changement de pratique pouvait donc intervenir sans avertissement. La recourante soutient certes que, se fiant à l'ancienne jurisprudence, elle a renoncé à déposer ses pièces pour infirmer celles qu'avait produites l'appelante. Elle n'en subit toutefois aucun préjudice, car les pièces qu'elle aurait versées n'auraient pu être prises en considération. La recourante ne saurait prétendre se mettre au bénéfice de la nouvelle jurisprudence de la Cour de justice. Elle n'avait en effet pas à réfuter un argument de l'appelante, mais à justifier le moyen qu'elle avait elle-même soulevé. Si elle disposait de pièces à cet effet, elle devait les produire en première instance.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | fr | Admissibilité de moyens de preuve nouveaux dans un recours pour violation de la loi. Une autorité de recours dont le pouvoir d'examen est limité à l'application de la loi ne commet pas arbitraire lorsque, même sans y être expressément autorisée, elle prend en considération des moyens de preuve nouveaux qui n'ont pu être produits dans l'instance inférieure (consid. 1). Elle ne porte pas atteinte au principe de l'égalité de traitement lorsque, sur ce point, elle abandonne son ancienne jurisprudence qui excluait la production de tous moyens nouveaux (consid. 2). | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,542 | 106 Ia 88 | 106 Ia 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- En avril 1978, GIM Compagnie d'investissements S.A. (GIM S.A.) chargea F. Ferrari S.A. de lui chercher une employée pour un poste d'assistante de gestion. Les parties se référèrent à des conditions générales prévoyant une rémunération de 15% du traitement annuel versé à l'employée. Le premier tiers des honoraires, calculé d'après le montant du traitement prévu, devait être versé immédiatement, le deuxième tiers, à la fin des travaux de F. Ferrari S.A., et le solde, deux mois après l'entrée en service de la candidate proposée et engagée. Si le mandat était révoqué après présentation du dossier d'une première candidate, F. Ferrari S.A. avait droit aux deux tiers de ses honoraires présumés. Les parties soumirent leur contrat au droit suisse et se référèrent aux art. 394 ss CO. GIM S.A. versa immédiatement le premier tiers des honoraires présumés, soit 1040 francs.
F. Ferrari S.A. soumit à GIM S.A. les dossiers de plusieurs candidates, sans qu'un contrat de travail puisse être conclu. GIM S.A. chercha alors elle-même une employée et la trouva. Le 7 août 1978, elle dénonça le contrat conclu avec F. Ferrari S.A., laquelle lui adressa une note de 1040 francs représentant le second tiers de ses honoraires présumés. GIM S.A. refusa de payer, soutenant que F. Ferrari S.A. avait agi comme courtier et que son intervention n'avait pas abouti.
Le 23 octobre 1979, F. Ferrari S.A. fit notifier à GIM S.A. un commandement de payer pour une somme de 1040 francs, avec intérêt. La débitrice fit opposition totale.
B.- F. Ferrari S.A. a requis la mainlevée provisoire de l'opposition. A l'audience du 11 janvier 1980, GIM S.A. a soutenu que le contrat était nul parce qu'illicite. A son avis, F. Ferrari S.A. était un bureau de placement soumis à la loi fédérale du 22 juin 1951 sur le service de l'emploi. Or F. Ferrari S.A. n'avait pas obtenu l'autorisation indispensable à l'exercice de son activité (art. 7) et ne pouvait percevoir une taxe supérieure à celle fixée par le canton (art. 8 al. 2); à Genève, cette taxe était de 9% du premier salaire mensuel versé à l'employé.
Le 16 janvier 1980, le Tribunal de première instance de Genève a débouté la créancière pour les motifs invoqués par la débitrice.
F. Ferrari S.A. a fait appel. Elle a produit devant la Cour de justice un échange de correspondance avec l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail et avec le Département de la prévoyance sociale du canton de Genève. Ces pièces devaient établir qu'elle n'était pas soumise à la loi fédérale sur le service de l'emploi.
Par arrêt du 28 mars 1980, la Première Section de la Cour de justice a annulé la décision entreprise et, statuant à nouveau, a accordé la mainlevée provisoire de l'opposition. Elle a admis la validité du contrat et nié que F. Ferrari S.A. fût un bureau de placement soumis à la loi fédérale sur le service de l'emploi. Elle a accepté de prendre en considération les pièces nouvelles produites par F. Ferrari S.A., car elles permettaient à l'appelante de réfuter un argument de la débitrice.
C.- GIM S.A. a interjeté un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Elle soutient que la Cour de justice ne pouvait se fonder sur des pièces produites en instance d'appel seulement. La décision attaquée serait manifestement insoutenable et donc arbitraire; elle constituerait en outre un revirement de jurisprudence portant atteinte au principe de l'égalité de traitement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal de première instance connaît en dernier ressort des demandes de mainlevée et sa décision n'est susceptible d'appel que dans les cas prévus à l'art. 339 de la loi de procédure civile du 13 octobre 1920 (art. 20 lettre b, 23 al. 2 et al. 3 lettre b de la loi d'application dans le canton de Genève de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du 16 mars 1912). Selon l'art. 339 al. 1 lettre c LPC, l'appel est ouvert si le jugement consacre une violation de la loi; l'appréciation juridique erronée d'un point de fait est assimilée à la violation de la loi.
La loi de procédure civile genevoise ne règle pas de manière explicite la production de moyens nouveaux en instance d'appel. L'art. 362 LPC interdit en principe le dépôt de chefs de demande qui n'ont pas été soumis au premier juge. Toutefois, l'art. 357 al. 2 permet de condamner aux dépens la partie, même victorieuse, qui fait usage en appel de pièces, exceptions ou moyens décisifs qu'elle n'a pas présentés en première instance. La Cour de justice en a déduit que les parties peuvent, dans certaines limites, produire en appel des pièces nouvelles à titre de moyens de preuve (SJ 1969 p. 536 ss, 1964 p. 86 ss, 1931 p. 540). L'art. 357 al. 2 serait en effet sans portée si tel n'était pas le cas (YUNG, Des faits nouveaux en appel, SJ 1938 p. 578 ss, p. 583; HELBERG, Die Rechtsmittel des genferischen Zivilprozessrechtes, p. 65 ss).
En prenant en considération les pièces nouvelles versées au dossier par l'appelante, la Cour de justice a interprété la loi conformément à son texte. Sa solution ne peut dès lors être qualifiée d'arbitraire, à moins qu'elle n'aille manifestement à l'encontre du sens réel ou du but de la loi (ATF 103 Ia 229, 103 Ia 117, 91 I 167 et les arrêts cités).
L'appel prévu à l'art. 339 al. 1 lettre c LPC se distingue de l'appel ordinaire en ce qu'il n'est ouvert que pour violation de la loi. La Cour de justice en a déduit que la juridiction de recours est liée aux faits constatés par le Tribunal de première instance, à moins que l'appréciation du juge inférieur ne soit arbitraire ou formellement contredite par les pièces ou les témoignages (SJ 1979 p. 371, 1977 p. 380, 1976 p. 107 s., 1976 p. 446, 1954 p. 608 et les arrêts cités). Elle a également jugé qu'elle doit, pour apprécier la violation de la loi invoquée par le recourant, se placer dans la situation où se trouvait le juge inférieur et qu'en principe elle ne peut donc fonder sa conviction sur des pièces produites pour la première fois en appel (SJ 1979 p. 371, 1965 p. 107 ss, 1958 p. 316, 1942 p. 387, 1940 p. 366, 1935 p. 141, 1933 p. 223, 1922 p. 348; cf. toutefois SJ 1968 p. 264 ss). Il est clair que si les parties pouvaient présenter librement tous moyens de preuve nouveaux en instance d'appel, la limitation de la voie de recours aux points de droit serait en partie éludée. L'admission de moyens nouveaux, lorsqu'on la restreint à ceux qui n'ont pu être présentés devant le juge inférieur, n'est en revanche pas manifestement incompatible avec la nature d'un recours pour violation de la loi. Le législateur fédéral en a par exemple jugé ainsi aux art. 19 al. 1 LP et 79 al. 1 OJ. On ne saurait donc soutenir que la Cour de justice méconnaisse l'esprit de l'art. 339 LPC en acceptant, dans l'appel pour violation de la loi, la production de pièces qui n'ont pu être versées en première instance.
La recourante n'avait jamais, avant l'audience du 11 janvier 1980, soutenu que l'entreprise de la créancière fût soumise à la loi fédérale sur le service de l'emploi. La créancière ne pouvait prévoir que ce moyen serait soulevé en plaidoirie et, à l'audience, elle n'était plus en mesure de réunir et de produire les pièces qui lui eussent permis de le réfuter. La Cour de justice n'est donc pas tombée dans l'arbitraire en l'autorisant à compléter son dossier en appel.
2. La recourante affirme à juste titre que la décision de la Cour de justice constitue un revirement de jurisprudence. Elle apporte en effet une exception importante à la règle admise antérieurement. La Cour de justice avait jugé qu'elle devait, dans l'appel pour violation de la loi, se placer dans la situation où se trouvait le juge inférieur et qu'elle ne pouvait donc fonder sa conviction sur des pièces produites en seconde instance seulement (SJ 1979 p. 371, 1965 p. 107 ss, 1958 p. 316, 1942 p. 387, 1940 p. 366, 1935 p. 141, 1933 p. 223, 1922 p. 348; cf. cependant SJ 1968 p. 264 ss). L'art. 4 Cst. n'interdit toutefois pas les revirements de jurisprudence que justifient des motifs objectifs; les changements de pratique ne doivent intervenir, il est vrai, qu'après un avertissement lorsqu'ils touchent à la recevabilité d'un recours ou d'une action et provoquent la péremption d'un droit (ATF 104 Ia 3 s. consid. 4, ATF 103 Ib 201 s. consid. 4, ATF 102 Ib 46 s., ATF 100 Ib 71 et les arrêts cités).
Le revirement de jurisprudence contesté par la recourante repose sur des considérations que l'autorité cantonale pouvait légitimement tenir pour décisives. La nouvelle pratique de la Cour de justice permet à une partie de faire valoir ses moyens contre des objections auxquelles elle ne pouvait s'attendre, et cela sans restreindre la partie adverse dans la défense de ses droits ni porter atteinte à la nature de l'appel prévu à l'art. 339 al. 1 lettre c LPC. Elle évite au plaideur diligent d'être surpris par des moyens soulevés à la clôture des débats et d'être, pour ce seul motif, exposé à la perte de ses droits. Au demeurant, la Cour de justice est revenue en l'espèce au principe général de la procédure civile genevoise, qui est l'admission, dans certaines limites, des preuves nouvelles en appel, et elle n'a donc fait qu'appliquer restrictivement une exception d'origine jurisprudentielle.
La décision attaquée ne restreint pas les droits de procédure des parties, mais au contraire les étend. Le changement de pratique pouvait donc intervenir sans avertissement. La recourante soutient certes que, se fiant à l'ancienne jurisprudence, elle a renoncé à déposer ses pièces pour infirmer celles qu'avait produites l'appelante. Elle n'en subit toutefois aucun préjudice, car les pièces qu'elle aurait versées n'auraient pu être prises en considération. La recourante ne saurait prétendre se mettre au bénéfice de la nouvelle jurisprudence de la Cour de justice. Elle n'avait en effet pas à réfuter un argument de l'appelante, mais à justifier le moyen qu'elle avait elle-même soulevé. Si elle disposait de pièces à cet effet, elle devait les produire en première instance.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | fr | Ammissibilità di mezzi di prova nuovi in un ricorso per violazione della legge. Un'autorità di ricorso la cui cognizione sia limitata all'applicazione della legge non commette arbitrio ove, senza essere a ciò espressamente autorizzata, prenda in considerazione mezzi di prova nuovi che non avevano potuto essere prodotti dinnanzi all'istanza precedente (consid. 1). Essa non viola il principio dell'uguaglianza di trattamento se, su questo punto, abbandona la propria precedente giurisprudenza che escludeva la produzione di tutti i mezzi di prova nuovi (consid. 2). | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,543 | 106 Ia 9 | 106 Ia 9
Sachverhalt ab Seite 10
Im Mai 1964 beschloss die Gemeinde Vaz/Obervaz, die von der Kantonsstrasse bei Valbella zum Weiler Sartons führende Strasse auf einem ersten Abschnitt zu korrigieren und zu Erschliessungszwecken auszubauen. Im August 1965 wurde sodann die Eröffnung des entsprechenden Perimeterverfahrens öffentlich bekanntgegeben. In der Folge bestellte die Regierung des Kantons Graubünden eine ständige Perimeterkommission (Kantonale Perimeterkommission für die Gemeinde Vaz/Obervaz). Spätestens im Sommer 1971 wurde der in Frage stehende Strassenabschnitt für den Verkehr eröffnet.
Die Perimeterkommission beschloss, das Verfahren bis zum Vorliegen der amtlichen Grundstückschatzungen auszusetzen, die schliesslich im Juni 1977 vorlagen. Am 28./31. Juli 1978 erliess die Kommission den Entscheid, mit dem die sogenannte Privatinteressenz an dem fraglichen, Fr. 463'117.90 kostenden Strassenabschnitt auf 55% festgesetzt und unter Schaffung zweier Zonen auf An- und Hinterlieger verteilt wurde. Der Perimeterentscheid wurde alsdann vom 31. Juli bis zum 21. August 1978 öffentlich aufgelegt.
Gegen den Perimeterentscheid erhoben eine Reihe von Grundeigentümern beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Rekurs. In Gutheissung des Rekurses hob dieses den Perimeterentscheid auf. Gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil führt die Gemeinde Vaz/Obervaz staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Das Bundesgericht findet, dass die Gemeinde auf Grund von Art. 40 Abs. 5 der Kantonsverfassung im fraglichen Bereiche autonom sei und hebt das angefochtene Erkenntnis wegen Verletzung der Gemeindeautonomie auf, und zwar aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
5. a) Nach Art. 8 der Perimeterverordnung ist das Perimeterverfahren vor Beginn der Bauarbeiten durchzuführen, "oder sofern dies nicht möglich ist oder nicht angezeigt erscheint, mindestens so rechtzeitig einzuleiten, dass der Perimeterentscheid auf den Zeitpunkt der Vollendung der Werkanlage zur öffentlichen Auflage gelangen kann". Das Verwaltungsgericht hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, dass das Perimeterverfahren bis spätestens zur Inbetriebnahme des Werkes abgeschlossen sein müsse; andernfalls verliere die Gemeinde ihre Anspruchsberechtigung. Das sei im vorliegenden Falle schon im Sommer 1971 der Fall gewesen, d.h. schon bevor die Perimeterkommission ihre Arbeit aufgenommen hatte. Diese Auslegung kann das Bundesgericht nach dem Gesagten nur auf Willkür hin überprüfen. Eingreifen kann es somit nur dann, wenn sich ergeben sollte, dass sich die Stellungnahme des Verwaltungsgerichts als mit Art. 4 BV nicht vereinbar erweist, weil sie nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist (BGE 104 II 223 E. 2, BGE 102 Ia 3 E. 2a, BGE 100 Ia 6 E. 3b, 468 mit Hinweisen). Allerdings setzt eine solche Prüfung voraus, dass in der Beschwerdeschrift dargelegt wird, dass und inwiefern Art. 4 BV dergestalt verletzt sein soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe die fragliche Bestimmung willkürlich ausgelegt. Durch blosse Auslegung gelange es zu Verjährungs- oder Verwirkungsfolgen, die einschneidender seien als die in den Gesetzen ausdrücklich geregelten. Damit genügt die Beschwerde dem Erfordernis des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG.
b) Art. 8 der Perimeterverordnung sieht die Verwirkung der Ansprüche der Gemeinde nicht vor. Zu diesem Schluss gelangte das Verwaltungsgericht vielmehr durch die Auslegung dieser Bestimmung. Es hat sich dabei auf den Standpunkt gestellt, es würde ein Zustand der Rechtsunsicherheit geschaffen, wenn man es hinnähme, dass Perimeterentscheide entgegen der Vorschrift von Art. 8 der Perimeterverordnung auch noch nach der Vollendung des Werkes öffentlich aufgelegt werden könnten. Indessen besteht kein Anlass, die von der Gemeinde geforderten Perimeterbeiträge aus diesem Grund als verwirkt anzusehen. Dafür, dass bezüglich öffentlichrechtlicher Abgaben infolge eines langen Zeitablaufes keine unerträgliche Rechtsunsicherheit entsteht, sorgt schon das Institut der Verjährung, das auch im Bereich des öffentlichen Rechts anerkannt wird, allenfalls selbst dort, wo ausdrückliche Vorschriften fehlen (vgl. BGE 105 Ib 11 E. 3a, BGE 101 Ia 21 E. 4, 98 Ib 355 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht nun aber nicht an einen langen Zeitablauf angeknüpft, sondern allein an die Tatsache, dass der Perimeterentscheid erst nach der Vollendung des Werks öffentlich aufgelegt wurde. Inwiefern bei einem solchen Vorgehen eine solche Rechtsunsicherheit entstehen soll, dass sie das Dahinfallen der Ansprüche des Gemeinwesens bewirken müsste, ist nicht einzusehen. Dass diese Ansprüche durch das blosse Überschreiten eines Zeitpunktes, der meist mehr oder weniger zufällig gegeben ist, endgültig untergehen sollen, lässt sich dem Wortlaut von Art. 8 der Perimeterverordnung jedenfalls nicht entnehmen. Eine solche Regelung wäre schon deshalb stossend, weil das Dahinfallen der Ansprüche des Gemeinwesens von der zufälligen Dauer der Bauarbeiten abhinge, die mit der Dauer der Arbeiten der Perimeterkommission in keinem Zusammenhang steht. So ist es denkbar, dass dringliche und kostspielige Bauarbeiten innerhalb einer verhältnismässig kurzen Zeit auszuführen sind, während das entsprechende Perimeterverfahren ausserordentlich zeitraubend sein kann. In einem solchen Falle wäre nach der Auslegung, die das Verwaltungsgericht Art. 8 der Perimeterverordnung gibt, die Erhebung von Beiträgen schlechthin ausgeschlossen. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts drängt sich sodann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Beitragspflichtigen auf, ist doch die Einleitung des Perimeterverfahrens gemäss Art. 9 Abs. 3 der Perimeterverordnung öffentlich bekanntzugeben; von dieser Bekanntgabe an wissen die Beitragspflichtigen somit, dass sie dem Gemeinwesen Abgaben zu leisten haben werden.
Für seine Auslegung stützte sich das Verwaltungsgericht schliesslich auch auf Art. 12 Ziff. 2 der Perimeterverordnung, indes zu Unrecht. Nach dieser Bestimmung soll der Perimeterentscheid die Angaben über die mutmasslichen oder wirklichen Kosten des Werkes enthalten. Die wirklichen Kosten können in einem solchen Entscheid aber nur dann aufgenommen werden, wenn die fraglichen Bauarbeiten bereits abgeschlossen sind. Indem Art. 12 Ziff. 2 der Perimeterverordnung nicht nur die "mutmasslichen", sondern auch die "wirklichen Kosten" erwähnt, setzt er geradezu voraus, dass die Beiträge auch dann noch erhoben werden können, wenn der Perimeterentscheid erst nach der Fertigstellung des Werks aufgelegt wird.
Gesamthaft betrachtet, hält die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung von Art. 8 der Perimeterverordnung vor Art. 4 BV nicht stand. Es geht nämlich nicht an, durch blosse Auslegung einer grossrätlichen Verordnung den Bestand oder Nichtbestand des verfassungsmässigen Anspruches der Beschwerdeführerin auf den Bezug von Perimeterbeiträgen (Art. 40 Abs. 5 KV) von der zufälligen Dauer der Bauarbeiten abhängig zu machen. Allerdings kann auf Grund von Art. 8 der Perimeterverordnung verlangt werden, dass die Gemeinde das Perimeterverfahren "rechtzeitig" einleitet. Dass dieses Verfahren unter allen Umständen schon vor Abschluss der Bauarbeiten beendet sein muss, kann aber schon deswegen nicht gefordert werden, weil einerseits die Dauer des Perimeterverfahrens nicht vorausgesehen werden kann und anderseits durchaus Perimeterverfahren denkbar sind, die auch bei gewissenhafter Durchführung länger dauern als die gesamten Bauarbeiten. Dass die Beschwerdeführerin das Perimeterverfahren im vorliegenden Falle nicht "rechtzeitig" eingeleitet hat, kann nicht gesagt werden, beschloss sie doch im Mai 1964 die fragliche Strasse zu bauen und leitete bereits im August 1965 das Perimeterverfahren ein, wobei die Strasse erst im Sommer 1971 dem Verkehr übergeben wurde. Ist somit die Auffassung des Verwaltungsgerichts mit Art. 4 BV nicht vereinbar, wonach die Ansprüche der Beschwerdeführerin verwirkt seien, weil das Perimeterverfahren nicht vor Abschluss der Bauarbeiten abgeschlossen worden ist, dann ist das angefochtene Urteil wegen Verletzung der Gemeindeautonomie aufzuheben. | de | Verwirkung von Perimeterbeiträgen. Auslegung einer Bestimmung, nach der der Perimeterentscheid spätestens im Zeitpunkt der Vollendung des Werkes öffentlich aufzulegen ist. | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,544 | 106 Ia 9 | 106 Ia 9
Sachverhalt ab Seite 10
Im Mai 1964 beschloss die Gemeinde Vaz/Obervaz, die von der Kantonsstrasse bei Valbella zum Weiler Sartons führende Strasse auf einem ersten Abschnitt zu korrigieren und zu Erschliessungszwecken auszubauen. Im August 1965 wurde sodann die Eröffnung des entsprechenden Perimeterverfahrens öffentlich bekanntgegeben. In der Folge bestellte die Regierung des Kantons Graubünden eine ständige Perimeterkommission (Kantonale Perimeterkommission für die Gemeinde Vaz/Obervaz). Spätestens im Sommer 1971 wurde der in Frage stehende Strassenabschnitt für den Verkehr eröffnet.
Die Perimeterkommission beschloss, das Verfahren bis zum Vorliegen der amtlichen Grundstückschatzungen auszusetzen, die schliesslich im Juni 1977 vorlagen. Am 28./31. Juli 1978 erliess die Kommission den Entscheid, mit dem die sogenannte Privatinteressenz an dem fraglichen, Fr. 463'117.90 kostenden Strassenabschnitt auf 55% festgesetzt und unter Schaffung zweier Zonen auf An- und Hinterlieger verteilt wurde. Der Perimeterentscheid wurde alsdann vom 31. Juli bis zum 21. August 1978 öffentlich aufgelegt.
Gegen den Perimeterentscheid erhoben eine Reihe von Grundeigentümern beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Rekurs. In Gutheissung des Rekurses hob dieses den Perimeterentscheid auf. Gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil führt die Gemeinde Vaz/Obervaz staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Das Bundesgericht findet, dass die Gemeinde auf Grund von Art. 40 Abs. 5 der Kantonsverfassung im fraglichen Bereiche autonom sei und hebt das angefochtene Erkenntnis wegen Verletzung der Gemeindeautonomie auf, und zwar aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
5. a) Nach Art. 8 der Perimeterverordnung ist das Perimeterverfahren vor Beginn der Bauarbeiten durchzuführen, "oder sofern dies nicht möglich ist oder nicht angezeigt erscheint, mindestens so rechtzeitig einzuleiten, dass der Perimeterentscheid auf den Zeitpunkt der Vollendung der Werkanlage zur öffentlichen Auflage gelangen kann". Das Verwaltungsgericht hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, dass das Perimeterverfahren bis spätestens zur Inbetriebnahme des Werkes abgeschlossen sein müsse; andernfalls verliere die Gemeinde ihre Anspruchsberechtigung. Das sei im vorliegenden Falle schon im Sommer 1971 der Fall gewesen, d.h. schon bevor die Perimeterkommission ihre Arbeit aufgenommen hatte. Diese Auslegung kann das Bundesgericht nach dem Gesagten nur auf Willkür hin überprüfen. Eingreifen kann es somit nur dann, wenn sich ergeben sollte, dass sich die Stellungnahme des Verwaltungsgerichts als mit Art. 4 BV nicht vereinbar erweist, weil sie nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist (BGE 104 II 223 E. 2, BGE 102 Ia 3 E. 2a, BGE 100 Ia 6 E. 3b, 468 mit Hinweisen). Allerdings setzt eine solche Prüfung voraus, dass in der Beschwerdeschrift dargelegt wird, dass und inwiefern Art. 4 BV dergestalt verletzt sein soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe die fragliche Bestimmung willkürlich ausgelegt. Durch blosse Auslegung gelange es zu Verjährungs- oder Verwirkungsfolgen, die einschneidender seien als die in den Gesetzen ausdrücklich geregelten. Damit genügt die Beschwerde dem Erfordernis des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG.
b) Art. 8 der Perimeterverordnung sieht die Verwirkung der Ansprüche der Gemeinde nicht vor. Zu diesem Schluss gelangte das Verwaltungsgericht vielmehr durch die Auslegung dieser Bestimmung. Es hat sich dabei auf den Standpunkt gestellt, es würde ein Zustand der Rechtsunsicherheit geschaffen, wenn man es hinnähme, dass Perimeterentscheide entgegen der Vorschrift von Art. 8 der Perimeterverordnung auch noch nach der Vollendung des Werkes öffentlich aufgelegt werden könnten. Indessen besteht kein Anlass, die von der Gemeinde geforderten Perimeterbeiträge aus diesem Grund als verwirkt anzusehen. Dafür, dass bezüglich öffentlichrechtlicher Abgaben infolge eines langen Zeitablaufes keine unerträgliche Rechtsunsicherheit entsteht, sorgt schon das Institut der Verjährung, das auch im Bereich des öffentlichen Rechts anerkannt wird, allenfalls selbst dort, wo ausdrückliche Vorschriften fehlen (vgl. BGE 105 Ib 11 E. 3a, BGE 101 Ia 21 E. 4, 98 Ib 355 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht nun aber nicht an einen langen Zeitablauf angeknüpft, sondern allein an die Tatsache, dass der Perimeterentscheid erst nach der Vollendung des Werks öffentlich aufgelegt wurde. Inwiefern bei einem solchen Vorgehen eine solche Rechtsunsicherheit entstehen soll, dass sie das Dahinfallen der Ansprüche des Gemeinwesens bewirken müsste, ist nicht einzusehen. Dass diese Ansprüche durch das blosse Überschreiten eines Zeitpunktes, der meist mehr oder weniger zufällig gegeben ist, endgültig untergehen sollen, lässt sich dem Wortlaut von Art. 8 der Perimeterverordnung jedenfalls nicht entnehmen. Eine solche Regelung wäre schon deshalb stossend, weil das Dahinfallen der Ansprüche des Gemeinwesens von der zufälligen Dauer der Bauarbeiten abhinge, die mit der Dauer der Arbeiten der Perimeterkommission in keinem Zusammenhang steht. So ist es denkbar, dass dringliche und kostspielige Bauarbeiten innerhalb einer verhältnismässig kurzen Zeit auszuführen sind, während das entsprechende Perimeterverfahren ausserordentlich zeitraubend sein kann. In einem solchen Falle wäre nach der Auslegung, die das Verwaltungsgericht Art. 8 der Perimeterverordnung gibt, die Erhebung von Beiträgen schlechthin ausgeschlossen. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts drängt sich sodann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Beitragspflichtigen auf, ist doch die Einleitung des Perimeterverfahrens gemäss Art. 9 Abs. 3 der Perimeterverordnung öffentlich bekanntzugeben; von dieser Bekanntgabe an wissen die Beitragspflichtigen somit, dass sie dem Gemeinwesen Abgaben zu leisten haben werden.
Für seine Auslegung stützte sich das Verwaltungsgericht schliesslich auch auf Art. 12 Ziff. 2 der Perimeterverordnung, indes zu Unrecht. Nach dieser Bestimmung soll der Perimeterentscheid die Angaben über die mutmasslichen oder wirklichen Kosten des Werkes enthalten. Die wirklichen Kosten können in einem solchen Entscheid aber nur dann aufgenommen werden, wenn die fraglichen Bauarbeiten bereits abgeschlossen sind. Indem Art. 12 Ziff. 2 der Perimeterverordnung nicht nur die "mutmasslichen", sondern auch die "wirklichen Kosten" erwähnt, setzt er geradezu voraus, dass die Beiträge auch dann noch erhoben werden können, wenn der Perimeterentscheid erst nach der Fertigstellung des Werks aufgelegt wird.
Gesamthaft betrachtet, hält die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung von Art. 8 der Perimeterverordnung vor Art. 4 BV nicht stand. Es geht nämlich nicht an, durch blosse Auslegung einer grossrätlichen Verordnung den Bestand oder Nichtbestand des verfassungsmässigen Anspruches der Beschwerdeführerin auf den Bezug von Perimeterbeiträgen (Art. 40 Abs. 5 KV) von der zufälligen Dauer der Bauarbeiten abhängig zu machen. Allerdings kann auf Grund von Art. 8 der Perimeterverordnung verlangt werden, dass die Gemeinde das Perimeterverfahren "rechtzeitig" einleitet. Dass dieses Verfahren unter allen Umständen schon vor Abschluss der Bauarbeiten beendet sein muss, kann aber schon deswegen nicht gefordert werden, weil einerseits die Dauer des Perimeterverfahrens nicht vorausgesehen werden kann und anderseits durchaus Perimeterverfahren denkbar sind, die auch bei gewissenhafter Durchführung länger dauern als die gesamten Bauarbeiten. Dass die Beschwerdeführerin das Perimeterverfahren im vorliegenden Falle nicht "rechtzeitig" eingeleitet hat, kann nicht gesagt werden, beschloss sie doch im Mai 1964 die fragliche Strasse zu bauen und leitete bereits im August 1965 das Perimeterverfahren ein, wobei die Strasse erst im Sommer 1971 dem Verkehr übergeben wurde. Ist somit die Auffassung des Verwaltungsgerichts mit Art. 4 BV nicht vereinbar, wonach die Ansprüche der Beschwerdeführerin verwirkt seien, weil das Perimeterverfahren nicht vor Abschluss der Bauarbeiten abgeschlossen worden ist, dann ist das angefochtene Urteil wegen Verletzung der Gemeindeautonomie aufzuheben. | de | Péremption des contributions dues pour l'amélioration d'une route par les propriétaires de biens-fonds compris dans un périmètre déterminé. Interprétation d'une disposition prévoyant que c'est au plus tard lors de l'achèvement de l'ouvrage que doit être mise à l'enquête publique la décision qui fixe le périmètre à l'intérieur duquel les propriétaires sont soumis à contribution, ainsi que le montant de celles-ci. | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,545 | 106 Ia 9 | 106 Ia 9
Sachverhalt ab Seite 10
Im Mai 1964 beschloss die Gemeinde Vaz/Obervaz, die von der Kantonsstrasse bei Valbella zum Weiler Sartons führende Strasse auf einem ersten Abschnitt zu korrigieren und zu Erschliessungszwecken auszubauen. Im August 1965 wurde sodann die Eröffnung des entsprechenden Perimeterverfahrens öffentlich bekanntgegeben. In der Folge bestellte die Regierung des Kantons Graubünden eine ständige Perimeterkommission (Kantonale Perimeterkommission für die Gemeinde Vaz/Obervaz). Spätestens im Sommer 1971 wurde der in Frage stehende Strassenabschnitt für den Verkehr eröffnet.
Die Perimeterkommission beschloss, das Verfahren bis zum Vorliegen der amtlichen Grundstückschatzungen auszusetzen, die schliesslich im Juni 1977 vorlagen. Am 28./31. Juli 1978 erliess die Kommission den Entscheid, mit dem die sogenannte Privatinteressenz an dem fraglichen, Fr. 463'117.90 kostenden Strassenabschnitt auf 55% festgesetzt und unter Schaffung zweier Zonen auf An- und Hinterlieger verteilt wurde. Der Perimeterentscheid wurde alsdann vom 31. Juli bis zum 21. August 1978 öffentlich aufgelegt.
Gegen den Perimeterentscheid erhoben eine Reihe von Grundeigentümern beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Rekurs. In Gutheissung des Rekurses hob dieses den Perimeterentscheid auf. Gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil führt die Gemeinde Vaz/Obervaz staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Das Bundesgericht findet, dass die Gemeinde auf Grund von Art. 40 Abs. 5 der Kantonsverfassung im fraglichen Bereiche autonom sei und hebt das angefochtene Erkenntnis wegen Verletzung der Gemeindeautonomie auf, und zwar aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
5. a) Nach Art. 8 der Perimeterverordnung ist das Perimeterverfahren vor Beginn der Bauarbeiten durchzuführen, "oder sofern dies nicht möglich ist oder nicht angezeigt erscheint, mindestens so rechtzeitig einzuleiten, dass der Perimeterentscheid auf den Zeitpunkt der Vollendung der Werkanlage zur öffentlichen Auflage gelangen kann". Das Verwaltungsgericht hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, dass das Perimeterverfahren bis spätestens zur Inbetriebnahme des Werkes abgeschlossen sein müsse; andernfalls verliere die Gemeinde ihre Anspruchsberechtigung. Das sei im vorliegenden Falle schon im Sommer 1971 der Fall gewesen, d.h. schon bevor die Perimeterkommission ihre Arbeit aufgenommen hatte. Diese Auslegung kann das Bundesgericht nach dem Gesagten nur auf Willkür hin überprüfen. Eingreifen kann es somit nur dann, wenn sich ergeben sollte, dass sich die Stellungnahme des Verwaltungsgerichts als mit Art. 4 BV nicht vereinbar erweist, weil sie nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist (BGE 104 II 223 E. 2, BGE 102 Ia 3 E. 2a, BGE 100 Ia 6 E. 3b, 468 mit Hinweisen). Allerdings setzt eine solche Prüfung voraus, dass in der Beschwerdeschrift dargelegt wird, dass und inwiefern Art. 4 BV dergestalt verletzt sein soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe die fragliche Bestimmung willkürlich ausgelegt. Durch blosse Auslegung gelange es zu Verjährungs- oder Verwirkungsfolgen, die einschneidender seien als die in den Gesetzen ausdrücklich geregelten. Damit genügt die Beschwerde dem Erfordernis des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG.
b) Art. 8 der Perimeterverordnung sieht die Verwirkung der Ansprüche der Gemeinde nicht vor. Zu diesem Schluss gelangte das Verwaltungsgericht vielmehr durch die Auslegung dieser Bestimmung. Es hat sich dabei auf den Standpunkt gestellt, es würde ein Zustand der Rechtsunsicherheit geschaffen, wenn man es hinnähme, dass Perimeterentscheide entgegen der Vorschrift von Art. 8 der Perimeterverordnung auch noch nach der Vollendung des Werkes öffentlich aufgelegt werden könnten. Indessen besteht kein Anlass, die von der Gemeinde geforderten Perimeterbeiträge aus diesem Grund als verwirkt anzusehen. Dafür, dass bezüglich öffentlichrechtlicher Abgaben infolge eines langen Zeitablaufes keine unerträgliche Rechtsunsicherheit entsteht, sorgt schon das Institut der Verjährung, das auch im Bereich des öffentlichen Rechts anerkannt wird, allenfalls selbst dort, wo ausdrückliche Vorschriften fehlen (vgl. BGE 105 Ib 11 E. 3a, BGE 101 Ia 21 E. 4, 98 Ib 355 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht nun aber nicht an einen langen Zeitablauf angeknüpft, sondern allein an die Tatsache, dass der Perimeterentscheid erst nach der Vollendung des Werks öffentlich aufgelegt wurde. Inwiefern bei einem solchen Vorgehen eine solche Rechtsunsicherheit entstehen soll, dass sie das Dahinfallen der Ansprüche des Gemeinwesens bewirken müsste, ist nicht einzusehen. Dass diese Ansprüche durch das blosse Überschreiten eines Zeitpunktes, der meist mehr oder weniger zufällig gegeben ist, endgültig untergehen sollen, lässt sich dem Wortlaut von Art. 8 der Perimeterverordnung jedenfalls nicht entnehmen. Eine solche Regelung wäre schon deshalb stossend, weil das Dahinfallen der Ansprüche des Gemeinwesens von der zufälligen Dauer der Bauarbeiten abhinge, die mit der Dauer der Arbeiten der Perimeterkommission in keinem Zusammenhang steht. So ist es denkbar, dass dringliche und kostspielige Bauarbeiten innerhalb einer verhältnismässig kurzen Zeit auszuführen sind, während das entsprechende Perimeterverfahren ausserordentlich zeitraubend sein kann. In einem solchen Falle wäre nach der Auslegung, die das Verwaltungsgericht Art. 8 der Perimeterverordnung gibt, die Erhebung von Beiträgen schlechthin ausgeschlossen. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts drängt sich sodann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Beitragspflichtigen auf, ist doch die Einleitung des Perimeterverfahrens gemäss Art. 9 Abs. 3 der Perimeterverordnung öffentlich bekanntzugeben; von dieser Bekanntgabe an wissen die Beitragspflichtigen somit, dass sie dem Gemeinwesen Abgaben zu leisten haben werden.
Für seine Auslegung stützte sich das Verwaltungsgericht schliesslich auch auf Art. 12 Ziff. 2 der Perimeterverordnung, indes zu Unrecht. Nach dieser Bestimmung soll der Perimeterentscheid die Angaben über die mutmasslichen oder wirklichen Kosten des Werkes enthalten. Die wirklichen Kosten können in einem solchen Entscheid aber nur dann aufgenommen werden, wenn die fraglichen Bauarbeiten bereits abgeschlossen sind. Indem Art. 12 Ziff. 2 der Perimeterverordnung nicht nur die "mutmasslichen", sondern auch die "wirklichen Kosten" erwähnt, setzt er geradezu voraus, dass die Beiträge auch dann noch erhoben werden können, wenn der Perimeterentscheid erst nach der Fertigstellung des Werks aufgelegt wird.
Gesamthaft betrachtet, hält die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung von Art. 8 der Perimeterverordnung vor Art. 4 BV nicht stand. Es geht nämlich nicht an, durch blosse Auslegung einer grossrätlichen Verordnung den Bestand oder Nichtbestand des verfassungsmässigen Anspruches der Beschwerdeführerin auf den Bezug von Perimeterbeiträgen (Art. 40 Abs. 5 KV) von der zufälligen Dauer der Bauarbeiten abhängig zu machen. Allerdings kann auf Grund von Art. 8 der Perimeterverordnung verlangt werden, dass die Gemeinde das Perimeterverfahren "rechtzeitig" einleitet. Dass dieses Verfahren unter allen Umständen schon vor Abschluss der Bauarbeiten beendet sein muss, kann aber schon deswegen nicht gefordert werden, weil einerseits die Dauer des Perimeterverfahrens nicht vorausgesehen werden kann und anderseits durchaus Perimeterverfahren denkbar sind, die auch bei gewissenhafter Durchführung länger dauern als die gesamten Bauarbeiten. Dass die Beschwerdeführerin das Perimeterverfahren im vorliegenden Falle nicht "rechtzeitig" eingeleitet hat, kann nicht gesagt werden, beschloss sie doch im Mai 1964 die fragliche Strasse zu bauen und leitete bereits im August 1965 das Perimeterverfahren ein, wobei die Strasse erst im Sommer 1971 dem Verkehr übergeben wurde. Ist somit die Auffassung des Verwaltungsgerichts mit Art. 4 BV nicht vereinbar, wonach die Ansprüche der Beschwerdeführerin verwirkt seien, weil das Perimeterverfahren nicht vor Abschluss der Bauarbeiten abgeschlossen worden ist, dann ist das angefochtene Urteil wegen Verletzung der Gemeindeautonomie aufzuheben. | de | Decadenza dal diritto d'imporre contributi di miglioria a carico dei proprietari di fondi compresi in un determinato perimetro. Interpretazione di una disposizione secondo cui va pubblicata al più tardi al compimento dell'opera la decisione che determina il perimetro entro il quale i proprietari fondiari sono soggetti a un contributo di miglioria, e l'ammontare di quest'ultimo. | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,546 | 106 Ia 94 | 106 Ia 94
Sachverhalt ab Seite 94
Die Beschwerdegegner sind Eigentümer des Grundstückes Nr. 1947 im Gebiet Bündi in der Gemeinde Klosters-Serneus. Das mit dem Wohnhaus Pradisla überbaute Grundstück wird strassenmässig von der Monbielstrasse her über den Mülliweg, der teilweise 3,5 m breit ist, erschlossen. Bei dessen heutigem Endpunkt auf der Höhe von Parzelle Nr. 1932 zweigt rechtwinklig ein etwa 3 m breiter Privatweg ab, der im Bereich der Grundstücke Nr. 1933 bis 1935 zunächst ungefähr 60 m nach Osten führt, dann nach Süden abzweigt und entlang der Ostgrenze von Parzelle Nr. 1933 verläuft, um schliesslich nach rund 40 m die Liegenschaft Nr. 1947 zu erreichen. Das Strässchen wurde von den Beschwerdegegnern gebaut. Soweit es über die Grundstücke Nr. 1933 bis 1935 verläuft, ist es durch eine Grunddienstbarkeit zugunsten von Nr. 1947 gesichert. An dem über die Parzellen Nr. 1934 und 1935 führenden Wegstück ist auch die Liegenschaft Nr. 1933 berechtigt.
Der Gemeindevorstand Klosters-Serneus ordnete am 18. März 1977 eine Quartierplanung im grösserenteils bereits überbauten Gebiet Bündi an, um dessen strassenmässige Erschliessung einwandfrei sicherzustellen. Der erarbeitete Quartierplan (samt Kostenverteiler) sieht die geradlinige Verlängerung des Mülliwegs mit einem Baulinienabstand von 16,5 m und einer Fahrbahnbreite von 3,5 m (mit zusätzlichen Ausbuchtungen) zum Südende der Parzelle Nr. 1933 und von dort ostwärts zum Grundstück Nr. 1947 vor; nach einer Kurve um dieses herum sollte die neue Strasse in den bestehenden Riedweg einmünden. Die Beschwerdegegner erhoben hiegegen Einsprache. Der Gemeindevorstand wies diese am 6. Oktober 1978 im wesentlichen ab, hielt jedoch in der Begründung fest, dass 50% des Aufwandes für den bisherigen Weg in die Verteilerkosten miteinbezogen würden. In Dispositivziffer 2 ordnete er an, die Wegrechte zugunsten der Parzelle Nr. 1947 und zulasten der Nr. 1933 bis 1935 bis zum Zeitpunkt der Fertigstellung der neuen Quartierstrasse aufzuheben und im Grundbuch zu löschen; er begründete das damit, dass die heutige Servituts-Zufahrt Zum Grundstück Nr. 1947 durch die neue Quartierstrasse überflüssig werde.
Auf Rekurs der Beschwerdegegner hin hob am 13. Juni 1979 das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Dispositivziffer 2 auf. Hiegegen führt die Gemeinde Klosters-Serneus staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie. Eine bundesgerichtliche Instruktionskommission führte am 17. März 1980 auf Platz einen Augenschein durch. Dabei ergab sich auch, dass neuerdings nicht mehr beabsichtigt wird, die neue Quartierstrasse in den Riedweg einmünden zu lassen, sondern diese soll zumindest vorläufig bei Parzelle Nr. 1947 enden, wo ein Kehrplatz anzulegen ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu Recht bestreiten die Beschwerdegegner das Bestehen einer gesetzlichen Grundlage für die Aufhebung von Wegrechten im Rahmen des Quartierplanverfahrens nicht mehr. Zwar ist im Quartierplanrecht des Kantons Graubünden und der Gemeinde Klosters-Serneus nirgends ausdrücklich die Rede von der Ablösung von Dienstbarkeiten. Da jedoch eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für Landabzüge besteht (Art. 41 f. des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973, kRPG; Art. 49 f. Baugesetz der Gemeinde Klosters-Serneus), d.h. für eine weit eingreifendere Massnahme, erscheint eine solche auch für die Aufhebung von Servituten gegeben, zumal Art. 38 Abs. 2 kRPG die Gemeinden u.a. ermächtigt, die Pflichten der Grundeigentümer bei der Quartierplanung und insbesondere bei der Erschliessung festzulegen. Dieser Schluss entspricht auch der schweizerischen Lehre (H. MAAG-HONGLER, Das moderne Baurecht und der zürcherische Quartierplan, S. 150 ff., insbesondere S. 165 und 171; EGGER, Einführung in das zürcherische Baurecht, 2. Aufl., S. 65; WIEDERKEHR, Das zürcherische Quartierplanrecht, S. 46 ff.; SCHNEWLIN, Wie werden Strassen und Gebäude aufeinander abgestimmt?, in: Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, S. 85; zurückhaltender HANS RUDOLF STEINER, Die Baulandumlegung, dargestellt nach schweizerischem Recht, S. 108 ff.). Im vorliegenden Verfahren ist ferner über das allfällige Ausmass der Entschädigungspflicht der Quartierplanunternehmung für die Ablösung der Servituten nicht zu entscheiden. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass nach der Lehre eine Ablösung von Servituten nur zulässig ist gegen vollen Ersatz ihres Vermögenswertes (MAAG-HONGLER, a.a.O. S. 171), wobei entsprechende Vorteile auszugleichen sind (STEINER, a.a.O. S. 111).
a) Umstritten ist, ob für die Ablösung der Wegdienstbarkeit zulasten der Grundstücke Nr. 1933, 1934 und 1935, und zugunsten des Grundstückes Nr. 1947 ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht. Bei der Überprüfung unter dem Gesichtspunkt von Art. 22ter BV ist zu beachten, dass grundsätzlich jedes öffentliche Interesse geeignet ist, einen Eingriff in das Eigentum zu rechtfertigen, sofern das angestrebte Ziel nicht rein fiskalischer Natur ist oder gegen anderweitige Verfassungsnormen Verstösst (BGE 102 Ia 114 E. 3, mit Hinweisen). Bei der Aufstellung und Festsetzung von Quartierplänen verlangt das öffentliche Interesse in erster Linie, dass unter ortsplanerischen Gesichtspunkten eine zweckmässige Erschliessung und unter polizeilichen Aspekten hinreichende Zufahrten geschaffen werden. Ferner ist darauf zu achten, dass sich die Quartierstrassen nicht nur den Hauptstrassen, sondern auch den andern Quartierstrassen passend anschliessen; ein planloses Nebeneinander von neuen Quartierstrassen und alten Zufahrten ist zu vermeiden (vgl. Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich 1966 Nr. 74 S. 90, 1972 Nr. 78 S. 100,. EGGER a.a.O. S. 55). Daneben kommen bei der Quartierplanung verkehrs- und gesundheitspolizeiliche sowie wohnhygienische Aspekte unter dem Gesichtspunkt der massgeblichen öffentlichen Interessen in Betracht (MAAG-HONGLER a.a.O. S. 150 ff.; EGGER a.a.O. S. 55; Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich 1963 Nr. 94). Unter die öffentlichen Interessen, die bei der Festsetzung eines Quartierplanes von Bedeutung sind, fallen - vor allem seit Inkrafttreten des eidg. Raumplanungsgesetzes (vgl. Art. 3 Abs. 2, insbes. lit. b) - schliesslich Anliegen des Landschaftsschutzes.
b) Für die Liegenschaft Nr. 1947 der Beschwerdegegner mag die vorhandene servitutarisch gesicherte Zufahrt unter polizeilichen Gesichtspunkten noch knapp genügen. Wird aber in Betracht gezogen, dass im Rahmen des Quartierplanverfahrens "Bündi" die beiden westlich davon liegenden Grundstücke Nr. 1948 und 1950 ebenfalls erschlossen werden müssen, reicht die bestehende Zufahrt infolge ihrer ungenügenden Breite unter ortsplanerischen und polizeilichen Gesichtspunkten nicht mehr aus. Auch speziell verkehrspolizeilich erscheint die im Quartierplan "Bündi" vorgesehene Verlängerung des Mülliweges in gerader Richtung nach Süden bis zum Ende der Parzelle Nr. 1933 und von dort ostwärts zur Nr. 1947 als die bessere Lösung. Da der Mülliweg nach Süden ein leichtes Gefälle aufweist, ist vor allem seine geradlinige Weiterführung nach Süden einer rechtwinklig scharfen Linkskurve im Bereiche der Grundstücke Nr. 1933, 1934 und 1935, wie sie der heutige Servitutsweg beschreibt, vorzuziehen. Dies gilt insbesondere bei Schnee- und Eisglätte im Winter. Durch die im Quartierplan vorgesehene Strassenführung wird nicht nur die Übersicht erhöht, sondern statt dreier scharfer Abbiegungen - zwei Kurven der heutigen Servitutszufahrt und eine zusätzliche vor Parzelle Nr. 1947 zur Erschliessung der westlich davon liegenden Nr. 1948 und 1950 - sind nur noch eine Kurve am Südende von Nr. 1933 und eine geringere Abbiegung um Nr. 1947 herum erforderlich.
Das der Nordseite von Nr. 1933 entlangführende, die Parzellen Nr. 1934 und 1935 belastende Wegstück bleibt allerdings bestehen, da der Gemeindevorstand Klosters-Serneus bei der Festsetzung des Quartierplanes die entsprechende Dienstbarkeit nur aufgehoben hat, soweit sie zugunsten der Parzelle Nr. 1947 bestand. Dennoch erscheint die im Quartierplan vorgesehene Strassenführung unter verkehrspolizeilichen Gesichtspunkten als günstiger. Durch das verbleibende Stück des Servitutsweges wird nämlich nur noch ein sehr bescheidener Verkehr fliessen.
Wenn die Beschwerdegegner geltend machen, bei Weiterbestand des heutigen Servitutsweges und gleichzeitigem Bau der Fortsetzung des Mülliweges gemäss Quartierplan entstünde eine Schleife, die einem kreuzungsfreien Einbahnverkehr dienen könnte, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass einer der Hauptzwecke des Quartierplanverfahrens gerade darin liegt, dass möglichst wenig Land für die Erschliessung beansprucht wird. Die von ihnen vorgeschlagene Schleife ist für eine reibungslose Verkehrsabwicklung nicht nötig, sollen doch anstelle der Weiterführung der neuen Quartierstrasse in den Riedweg hinter dem Grundstück Nr. 1947 ein Kehrplatz und längs des Mülliweges verschiedene Ausweichstellen geschaffen werden. Der Vorschlag der Beschwerdegegner hätte somit ein unnötiges, bei der Quartierplanung zu vermeidendes Nebeneinander von neuer Quartierstrasse und alter Zufahrt zur Folge.
Gesundheitspolizeilich und wohnhygienisch überwiegt keine der beiden Lösungen als besser, zumal - wie dargelegt - das ungefähr 60 m lange, in Richtung West-Ost verlaufende Teilstück des Servitutsweges zumindest einstweilen bestehen bleibt. Was schliesslich die Anliegen des Landschaftsschutzes anbelangt, die von der Beschwerdeführerin zusätzlich zur Begründung des öffentlichen Interesses der Servitutsaufhebung angerufen werden, so bringt die fragliche Quartierplanung diesbezüglich keine wesentlichen Vorteile, kann doch die Führung der Strassen kaum eingesehen werden; immerhin könnte durch die günstigere Strassenführung gemäss Quartierplan das Ortsbild im engern Sinn etwas verbessert werden.
c) Es ergibt sich, dass insgesamt aus ortsplanerischen und polizeilichen Gründen, namentlich wegen der rationelleren und verkehrspolizeilich sichereren Erschliessung, das öffentliche Interesse an der Aufhebung der fraglichen Wegdienstbarkeit als hinreichend betrachtet werden muss. Es überwiegt jedenfalls klarerweise die entgegenstehenden Interessen der Beschwerdegegner, zumal diese hauptsächlich finanzieller Natur sind. Die vom Gemeindevorstand vorgenommene Interessenabwägung hält somit vor der Eigentumsgarantie stand.
Zu beachten ist aber, dass eine Ablösung von Servituten im Quartierplanverfahren nur gegen volle Entschädigung zulässig ist, wobei allfällige Vorteile auszugleichen sind (vgl. E. 3 vor lit. a). Die Beschwerdeführerin wird das bei der Festsetzung des neuen Kostenverteilers im Quartierplan Bündi zu berücksichtigen haben.
d) Da der vom Verwaltungsgericht gerügte Verstoss gegen Art. 22ter BV nicht vorliegt, verletzt der angefochtene Entscheid die Gemeindeautonomie und ist daher aufzuheben. | de | Gemeindeautonomie und Art. 22ter BV; Quartierplanverfahren. Aufhebung von Wegrechten im Rahmen eines Quartierplanverfahrens. Gesetzliche Grundlage im kantonalen und kommunalen Recht. Kriterien für die Prüfung, ob ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht: ortsplanerische Gesichtspunkte (zweckmässige Erschliessung), verkehrs- und gesundheitspolizeiliche Aspekte sowie Anliegen des Ortsbildschutzes. Entschädigungspflicht. | de | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,547 | 106 Ia 94 | 106 Ia 94
Sachverhalt ab Seite 94
Die Beschwerdegegner sind Eigentümer des Grundstückes Nr. 1947 im Gebiet Bündi in der Gemeinde Klosters-Serneus. Das mit dem Wohnhaus Pradisla überbaute Grundstück wird strassenmässig von der Monbielstrasse her über den Mülliweg, der teilweise 3,5 m breit ist, erschlossen. Bei dessen heutigem Endpunkt auf der Höhe von Parzelle Nr. 1932 zweigt rechtwinklig ein etwa 3 m breiter Privatweg ab, der im Bereich der Grundstücke Nr. 1933 bis 1935 zunächst ungefähr 60 m nach Osten führt, dann nach Süden abzweigt und entlang der Ostgrenze von Parzelle Nr. 1933 verläuft, um schliesslich nach rund 40 m die Liegenschaft Nr. 1947 zu erreichen. Das Strässchen wurde von den Beschwerdegegnern gebaut. Soweit es über die Grundstücke Nr. 1933 bis 1935 verläuft, ist es durch eine Grunddienstbarkeit zugunsten von Nr. 1947 gesichert. An dem über die Parzellen Nr. 1934 und 1935 führenden Wegstück ist auch die Liegenschaft Nr. 1933 berechtigt.
Der Gemeindevorstand Klosters-Serneus ordnete am 18. März 1977 eine Quartierplanung im grösserenteils bereits überbauten Gebiet Bündi an, um dessen strassenmässige Erschliessung einwandfrei sicherzustellen. Der erarbeitete Quartierplan (samt Kostenverteiler) sieht die geradlinige Verlängerung des Mülliwegs mit einem Baulinienabstand von 16,5 m und einer Fahrbahnbreite von 3,5 m (mit zusätzlichen Ausbuchtungen) zum Südende der Parzelle Nr. 1933 und von dort ostwärts zum Grundstück Nr. 1947 vor; nach einer Kurve um dieses herum sollte die neue Strasse in den bestehenden Riedweg einmünden. Die Beschwerdegegner erhoben hiegegen Einsprache. Der Gemeindevorstand wies diese am 6. Oktober 1978 im wesentlichen ab, hielt jedoch in der Begründung fest, dass 50% des Aufwandes für den bisherigen Weg in die Verteilerkosten miteinbezogen würden. In Dispositivziffer 2 ordnete er an, die Wegrechte zugunsten der Parzelle Nr. 1947 und zulasten der Nr. 1933 bis 1935 bis zum Zeitpunkt der Fertigstellung der neuen Quartierstrasse aufzuheben und im Grundbuch zu löschen; er begründete das damit, dass die heutige Servituts-Zufahrt Zum Grundstück Nr. 1947 durch die neue Quartierstrasse überflüssig werde.
Auf Rekurs der Beschwerdegegner hin hob am 13. Juni 1979 das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Dispositivziffer 2 auf. Hiegegen führt die Gemeinde Klosters-Serneus staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie. Eine bundesgerichtliche Instruktionskommission führte am 17. März 1980 auf Platz einen Augenschein durch. Dabei ergab sich auch, dass neuerdings nicht mehr beabsichtigt wird, die neue Quartierstrasse in den Riedweg einmünden zu lassen, sondern diese soll zumindest vorläufig bei Parzelle Nr. 1947 enden, wo ein Kehrplatz anzulegen ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu Recht bestreiten die Beschwerdegegner das Bestehen einer gesetzlichen Grundlage für die Aufhebung von Wegrechten im Rahmen des Quartierplanverfahrens nicht mehr. Zwar ist im Quartierplanrecht des Kantons Graubünden und der Gemeinde Klosters-Serneus nirgends ausdrücklich die Rede von der Ablösung von Dienstbarkeiten. Da jedoch eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für Landabzüge besteht (Art. 41 f. des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973, kRPG; Art. 49 f. Baugesetz der Gemeinde Klosters-Serneus), d.h. für eine weit eingreifendere Massnahme, erscheint eine solche auch für die Aufhebung von Servituten gegeben, zumal Art. 38 Abs. 2 kRPG die Gemeinden u.a. ermächtigt, die Pflichten der Grundeigentümer bei der Quartierplanung und insbesondere bei der Erschliessung festzulegen. Dieser Schluss entspricht auch der schweizerischen Lehre (H. MAAG-HONGLER, Das moderne Baurecht und der zürcherische Quartierplan, S. 150 ff., insbesondere S. 165 und 171; EGGER, Einführung in das zürcherische Baurecht, 2. Aufl., S. 65; WIEDERKEHR, Das zürcherische Quartierplanrecht, S. 46 ff.; SCHNEWLIN, Wie werden Strassen und Gebäude aufeinander abgestimmt?, in: Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, S. 85; zurückhaltender HANS RUDOLF STEINER, Die Baulandumlegung, dargestellt nach schweizerischem Recht, S. 108 ff.). Im vorliegenden Verfahren ist ferner über das allfällige Ausmass der Entschädigungspflicht der Quartierplanunternehmung für die Ablösung der Servituten nicht zu entscheiden. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass nach der Lehre eine Ablösung von Servituten nur zulässig ist gegen vollen Ersatz ihres Vermögenswertes (MAAG-HONGLER, a.a.O. S. 171), wobei entsprechende Vorteile auszugleichen sind (STEINER, a.a.O. S. 111).
a) Umstritten ist, ob für die Ablösung der Wegdienstbarkeit zulasten der Grundstücke Nr. 1933, 1934 und 1935, und zugunsten des Grundstückes Nr. 1947 ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht. Bei der Überprüfung unter dem Gesichtspunkt von Art. 22ter BV ist zu beachten, dass grundsätzlich jedes öffentliche Interesse geeignet ist, einen Eingriff in das Eigentum zu rechtfertigen, sofern das angestrebte Ziel nicht rein fiskalischer Natur ist oder gegen anderweitige Verfassungsnormen Verstösst (BGE 102 Ia 114 E. 3, mit Hinweisen). Bei der Aufstellung und Festsetzung von Quartierplänen verlangt das öffentliche Interesse in erster Linie, dass unter ortsplanerischen Gesichtspunkten eine zweckmässige Erschliessung und unter polizeilichen Aspekten hinreichende Zufahrten geschaffen werden. Ferner ist darauf zu achten, dass sich die Quartierstrassen nicht nur den Hauptstrassen, sondern auch den andern Quartierstrassen passend anschliessen; ein planloses Nebeneinander von neuen Quartierstrassen und alten Zufahrten ist zu vermeiden (vgl. Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich 1966 Nr. 74 S. 90, 1972 Nr. 78 S. 100,. EGGER a.a.O. S. 55). Daneben kommen bei der Quartierplanung verkehrs- und gesundheitspolizeiliche sowie wohnhygienische Aspekte unter dem Gesichtspunkt der massgeblichen öffentlichen Interessen in Betracht (MAAG-HONGLER a.a.O. S. 150 ff.; EGGER a.a.O. S. 55; Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich 1963 Nr. 94). Unter die öffentlichen Interessen, die bei der Festsetzung eines Quartierplanes von Bedeutung sind, fallen - vor allem seit Inkrafttreten des eidg. Raumplanungsgesetzes (vgl. Art. 3 Abs. 2, insbes. lit. b) - schliesslich Anliegen des Landschaftsschutzes.
b) Für die Liegenschaft Nr. 1947 der Beschwerdegegner mag die vorhandene servitutarisch gesicherte Zufahrt unter polizeilichen Gesichtspunkten noch knapp genügen. Wird aber in Betracht gezogen, dass im Rahmen des Quartierplanverfahrens "Bündi" die beiden westlich davon liegenden Grundstücke Nr. 1948 und 1950 ebenfalls erschlossen werden müssen, reicht die bestehende Zufahrt infolge ihrer ungenügenden Breite unter ortsplanerischen und polizeilichen Gesichtspunkten nicht mehr aus. Auch speziell verkehrspolizeilich erscheint die im Quartierplan "Bündi" vorgesehene Verlängerung des Mülliweges in gerader Richtung nach Süden bis zum Ende der Parzelle Nr. 1933 und von dort ostwärts zur Nr. 1947 als die bessere Lösung. Da der Mülliweg nach Süden ein leichtes Gefälle aufweist, ist vor allem seine geradlinige Weiterführung nach Süden einer rechtwinklig scharfen Linkskurve im Bereiche der Grundstücke Nr. 1933, 1934 und 1935, wie sie der heutige Servitutsweg beschreibt, vorzuziehen. Dies gilt insbesondere bei Schnee- und Eisglätte im Winter. Durch die im Quartierplan vorgesehene Strassenführung wird nicht nur die Übersicht erhöht, sondern statt dreier scharfer Abbiegungen - zwei Kurven der heutigen Servitutszufahrt und eine zusätzliche vor Parzelle Nr. 1947 zur Erschliessung der westlich davon liegenden Nr. 1948 und 1950 - sind nur noch eine Kurve am Südende von Nr. 1933 und eine geringere Abbiegung um Nr. 1947 herum erforderlich.
Das der Nordseite von Nr. 1933 entlangführende, die Parzellen Nr. 1934 und 1935 belastende Wegstück bleibt allerdings bestehen, da der Gemeindevorstand Klosters-Serneus bei der Festsetzung des Quartierplanes die entsprechende Dienstbarkeit nur aufgehoben hat, soweit sie zugunsten der Parzelle Nr. 1947 bestand. Dennoch erscheint die im Quartierplan vorgesehene Strassenführung unter verkehrspolizeilichen Gesichtspunkten als günstiger. Durch das verbleibende Stück des Servitutsweges wird nämlich nur noch ein sehr bescheidener Verkehr fliessen.
Wenn die Beschwerdegegner geltend machen, bei Weiterbestand des heutigen Servitutsweges und gleichzeitigem Bau der Fortsetzung des Mülliweges gemäss Quartierplan entstünde eine Schleife, die einem kreuzungsfreien Einbahnverkehr dienen könnte, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass einer der Hauptzwecke des Quartierplanverfahrens gerade darin liegt, dass möglichst wenig Land für die Erschliessung beansprucht wird. Die von ihnen vorgeschlagene Schleife ist für eine reibungslose Verkehrsabwicklung nicht nötig, sollen doch anstelle der Weiterführung der neuen Quartierstrasse in den Riedweg hinter dem Grundstück Nr. 1947 ein Kehrplatz und längs des Mülliweges verschiedene Ausweichstellen geschaffen werden. Der Vorschlag der Beschwerdegegner hätte somit ein unnötiges, bei der Quartierplanung zu vermeidendes Nebeneinander von neuer Quartierstrasse und alter Zufahrt zur Folge.
Gesundheitspolizeilich und wohnhygienisch überwiegt keine der beiden Lösungen als besser, zumal - wie dargelegt - das ungefähr 60 m lange, in Richtung West-Ost verlaufende Teilstück des Servitutsweges zumindest einstweilen bestehen bleibt. Was schliesslich die Anliegen des Landschaftsschutzes anbelangt, die von der Beschwerdeführerin zusätzlich zur Begründung des öffentlichen Interesses der Servitutsaufhebung angerufen werden, so bringt die fragliche Quartierplanung diesbezüglich keine wesentlichen Vorteile, kann doch die Führung der Strassen kaum eingesehen werden; immerhin könnte durch die günstigere Strassenführung gemäss Quartierplan das Ortsbild im engern Sinn etwas verbessert werden.
c) Es ergibt sich, dass insgesamt aus ortsplanerischen und polizeilichen Gründen, namentlich wegen der rationelleren und verkehrspolizeilich sichereren Erschliessung, das öffentliche Interesse an der Aufhebung der fraglichen Wegdienstbarkeit als hinreichend betrachtet werden muss. Es überwiegt jedenfalls klarerweise die entgegenstehenden Interessen der Beschwerdegegner, zumal diese hauptsächlich finanzieller Natur sind. Die vom Gemeindevorstand vorgenommene Interessenabwägung hält somit vor der Eigentumsgarantie stand.
Zu beachten ist aber, dass eine Ablösung von Servituten im Quartierplanverfahren nur gegen volle Entschädigung zulässig ist, wobei allfällige Vorteile auszugleichen sind (vgl. E. 3 vor lit. a). Die Beschwerdeführerin wird das bei der Festsetzung des neuen Kostenverteilers im Quartierplan Bündi zu berücksichtigen haben.
d) Da der vom Verwaltungsgericht gerügte Verstoss gegen Art. 22ter BV nicht vorliegt, verletzt der angefochtene Entscheid die Gemeindeautonomie und ist daher aufzuheben. | de | Autonomie communale et art. 22ter Cst.; procédure d'adoption d'un plan de quartier. Suppression de servitudes de passage dans le cadre de la procédure d'adoption d'un plan de quartier. Base légale cantonale et communale. Critères à prendre en considération pour déterminer si un intérêt public suffisant existe: exigences de l'aménagement local (équipement convenable), de la police de la circulation et de la police sanitaire, ainsi que de la protection de l'aspect de la localité. Obligation d'indemniser. | fr | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 94
Die Beschwerdegegner sind Eigentümer des Grundstückes Nr. 1947 im Gebiet Bündi in der Gemeinde Klosters-Serneus. Das mit dem Wohnhaus Pradisla überbaute Grundstück wird strassenmässig von der Monbielstrasse her über den Mülliweg, der teilweise 3,5 m breit ist, erschlossen. Bei dessen heutigem Endpunkt auf der Höhe von Parzelle Nr. 1932 zweigt rechtwinklig ein etwa 3 m breiter Privatweg ab, der im Bereich der Grundstücke Nr. 1933 bis 1935 zunächst ungefähr 60 m nach Osten führt, dann nach Süden abzweigt und entlang der Ostgrenze von Parzelle Nr. 1933 verläuft, um schliesslich nach rund 40 m die Liegenschaft Nr. 1947 zu erreichen. Das Strässchen wurde von den Beschwerdegegnern gebaut. Soweit es über die Grundstücke Nr. 1933 bis 1935 verläuft, ist es durch eine Grunddienstbarkeit zugunsten von Nr. 1947 gesichert. An dem über die Parzellen Nr. 1934 und 1935 führenden Wegstück ist auch die Liegenschaft Nr. 1933 berechtigt.
Der Gemeindevorstand Klosters-Serneus ordnete am 18. März 1977 eine Quartierplanung im grösserenteils bereits überbauten Gebiet Bündi an, um dessen strassenmässige Erschliessung einwandfrei sicherzustellen. Der erarbeitete Quartierplan (samt Kostenverteiler) sieht die geradlinige Verlängerung des Mülliwegs mit einem Baulinienabstand von 16,5 m und einer Fahrbahnbreite von 3,5 m (mit zusätzlichen Ausbuchtungen) zum Südende der Parzelle Nr. 1933 und von dort ostwärts zum Grundstück Nr. 1947 vor; nach einer Kurve um dieses herum sollte die neue Strasse in den bestehenden Riedweg einmünden. Die Beschwerdegegner erhoben hiegegen Einsprache. Der Gemeindevorstand wies diese am 6. Oktober 1978 im wesentlichen ab, hielt jedoch in der Begründung fest, dass 50% des Aufwandes für den bisherigen Weg in die Verteilerkosten miteinbezogen würden. In Dispositivziffer 2 ordnete er an, die Wegrechte zugunsten der Parzelle Nr. 1947 und zulasten der Nr. 1933 bis 1935 bis zum Zeitpunkt der Fertigstellung der neuen Quartierstrasse aufzuheben und im Grundbuch zu löschen; er begründete das damit, dass die heutige Servituts-Zufahrt Zum Grundstück Nr. 1947 durch die neue Quartierstrasse überflüssig werde.
Auf Rekurs der Beschwerdegegner hin hob am 13. Juni 1979 das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Dispositivziffer 2 auf. Hiegegen führt die Gemeinde Klosters-Serneus staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie. Eine bundesgerichtliche Instruktionskommission führte am 17. März 1980 auf Platz einen Augenschein durch. Dabei ergab sich auch, dass neuerdings nicht mehr beabsichtigt wird, die neue Quartierstrasse in den Riedweg einmünden zu lassen, sondern diese soll zumindest vorläufig bei Parzelle Nr. 1947 enden, wo ein Kehrplatz anzulegen ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu Recht bestreiten die Beschwerdegegner das Bestehen einer gesetzlichen Grundlage für die Aufhebung von Wegrechten im Rahmen des Quartierplanverfahrens nicht mehr. Zwar ist im Quartierplanrecht des Kantons Graubünden und der Gemeinde Klosters-Serneus nirgends ausdrücklich die Rede von der Ablösung von Dienstbarkeiten. Da jedoch eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für Landabzüge besteht (Art. 41 f. des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973, kRPG; Art. 49 f. Baugesetz der Gemeinde Klosters-Serneus), d.h. für eine weit eingreifendere Massnahme, erscheint eine solche auch für die Aufhebung von Servituten gegeben, zumal Art. 38 Abs. 2 kRPG die Gemeinden u.a. ermächtigt, die Pflichten der Grundeigentümer bei der Quartierplanung und insbesondere bei der Erschliessung festzulegen. Dieser Schluss entspricht auch der schweizerischen Lehre (H. MAAG-HONGLER, Das moderne Baurecht und der zürcherische Quartierplan, S. 150 ff., insbesondere S. 165 und 171; EGGER, Einführung in das zürcherische Baurecht, 2. Aufl., S. 65; WIEDERKEHR, Das zürcherische Quartierplanrecht, S. 46 ff.; SCHNEWLIN, Wie werden Strassen und Gebäude aufeinander abgestimmt?, in: Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, S. 85; zurückhaltender HANS RUDOLF STEINER, Die Baulandumlegung, dargestellt nach schweizerischem Recht, S. 108 ff.). Im vorliegenden Verfahren ist ferner über das allfällige Ausmass der Entschädigungspflicht der Quartierplanunternehmung für die Ablösung der Servituten nicht zu entscheiden. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass nach der Lehre eine Ablösung von Servituten nur zulässig ist gegen vollen Ersatz ihres Vermögenswertes (MAAG-HONGLER, a.a.O. S. 171), wobei entsprechende Vorteile auszugleichen sind (STEINER, a.a.O. S. 111).
a) Umstritten ist, ob für die Ablösung der Wegdienstbarkeit zulasten der Grundstücke Nr. 1933, 1934 und 1935, und zugunsten des Grundstückes Nr. 1947 ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht. Bei der Überprüfung unter dem Gesichtspunkt von Art. 22ter BV ist zu beachten, dass grundsätzlich jedes öffentliche Interesse geeignet ist, einen Eingriff in das Eigentum zu rechtfertigen, sofern das angestrebte Ziel nicht rein fiskalischer Natur ist oder gegen anderweitige Verfassungsnormen Verstösst (BGE 102 Ia 114 E. 3, mit Hinweisen). Bei der Aufstellung und Festsetzung von Quartierplänen verlangt das öffentliche Interesse in erster Linie, dass unter ortsplanerischen Gesichtspunkten eine zweckmässige Erschliessung und unter polizeilichen Aspekten hinreichende Zufahrten geschaffen werden. Ferner ist darauf zu achten, dass sich die Quartierstrassen nicht nur den Hauptstrassen, sondern auch den andern Quartierstrassen passend anschliessen; ein planloses Nebeneinander von neuen Quartierstrassen und alten Zufahrten ist zu vermeiden (vgl. Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich 1966 Nr. 74 S. 90, 1972 Nr. 78 S. 100,. EGGER a.a.O. S. 55). Daneben kommen bei der Quartierplanung verkehrs- und gesundheitspolizeiliche sowie wohnhygienische Aspekte unter dem Gesichtspunkt der massgeblichen öffentlichen Interessen in Betracht (MAAG-HONGLER a.a.O. S. 150 ff.; EGGER a.a.O. S. 55; Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich 1963 Nr. 94). Unter die öffentlichen Interessen, die bei der Festsetzung eines Quartierplanes von Bedeutung sind, fallen - vor allem seit Inkrafttreten des eidg. Raumplanungsgesetzes (vgl. Art. 3 Abs. 2, insbes. lit. b) - schliesslich Anliegen des Landschaftsschutzes.
b) Für die Liegenschaft Nr. 1947 der Beschwerdegegner mag die vorhandene servitutarisch gesicherte Zufahrt unter polizeilichen Gesichtspunkten noch knapp genügen. Wird aber in Betracht gezogen, dass im Rahmen des Quartierplanverfahrens "Bündi" die beiden westlich davon liegenden Grundstücke Nr. 1948 und 1950 ebenfalls erschlossen werden müssen, reicht die bestehende Zufahrt infolge ihrer ungenügenden Breite unter ortsplanerischen und polizeilichen Gesichtspunkten nicht mehr aus. Auch speziell verkehrspolizeilich erscheint die im Quartierplan "Bündi" vorgesehene Verlängerung des Mülliweges in gerader Richtung nach Süden bis zum Ende der Parzelle Nr. 1933 und von dort ostwärts zur Nr. 1947 als die bessere Lösung. Da der Mülliweg nach Süden ein leichtes Gefälle aufweist, ist vor allem seine geradlinige Weiterführung nach Süden einer rechtwinklig scharfen Linkskurve im Bereiche der Grundstücke Nr. 1933, 1934 und 1935, wie sie der heutige Servitutsweg beschreibt, vorzuziehen. Dies gilt insbesondere bei Schnee- und Eisglätte im Winter. Durch die im Quartierplan vorgesehene Strassenführung wird nicht nur die Übersicht erhöht, sondern statt dreier scharfer Abbiegungen - zwei Kurven der heutigen Servitutszufahrt und eine zusätzliche vor Parzelle Nr. 1947 zur Erschliessung der westlich davon liegenden Nr. 1948 und 1950 - sind nur noch eine Kurve am Südende von Nr. 1933 und eine geringere Abbiegung um Nr. 1947 herum erforderlich.
Das der Nordseite von Nr. 1933 entlangführende, die Parzellen Nr. 1934 und 1935 belastende Wegstück bleibt allerdings bestehen, da der Gemeindevorstand Klosters-Serneus bei der Festsetzung des Quartierplanes die entsprechende Dienstbarkeit nur aufgehoben hat, soweit sie zugunsten der Parzelle Nr. 1947 bestand. Dennoch erscheint die im Quartierplan vorgesehene Strassenführung unter verkehrspolizeilichen Gesichtspunkten als günstiger. Durch das verbleibende Stück des Servitutsweges wird nämlich nur noch ein sehr bescheidener Verkehr fliessen.
Wenn die Beschwerdegegner geltend machen, bei Weiterbestand des heutigen Servitutsweges und gleichzeitigem Bau der Fortsetzung des Mülliweges gemäss Quartierplan entstünde eine Schleife, die einem kreuzungsfreien Einbahnverkehr dienen könnte, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass einer der Hauptzwecke des Quartierplanverfahrens gerade darin liegt, dass möglichst wenig Land für die Erschliessung beansprucht wird. Die von ihnen vorgeschlagene Schleife ist für eine reibungslose Verkehrsabwicklung nicht nötig, sollen doch anstelle der Weiterführung der neuen Quartierstrasse in den Riedweg hinter dem Grundstück Nr. 1947 ein Kehrplatz und längs des Mülliweges verschiedene Ausweichstellen geschaffen werden. Der Vorschlag der Beschwerdegegner hätte somit ein unnötiges, bei der Quartierplanung zu vermeidendes Nebeneinander von neuer Quartierstrasse und alter Zufahrt zur Folge.
Gesundheitspolizeilich und wohnhygienisch überwiegt keine der beiden Lösungen als besser, zumal - wie dargelegt - das ungefähr 60 m lange, in Richtung West-Ost verlaufende Teilstück des Servitutsweges zumindest einstweilen bestehen bleibt. Was schliesslich die Anliegen des Landschaftsschutzes anbelangt, die von der Beschwerdeführerin zusätzlich zur Begründung des öffentlichen Interesses der Servitutsaufhebung angerufen werden, so bringt die fragliche Quartierplanung diesbezüglich keine wesentlichen Vorteile, kann doch die Führung der Strassen kaum eingesehen werden; immerhin könnte durch die günstigere Strassenführung gemäss Quartierplan das Ortsbild im engern Sinn etwas verbessert werden.
c) Es ergibt sich, dass insgesamt aus ortsplanerischen und polizeilichen Gründen, namentlich wegen der rationelleren und verkehrspolizeilich sichereren Erschliessung, das öffentliche Interesse an der Aufhebung der fraglichen Wegdienstbarkeit als hinreichend betrachtet werden muss. Es überwiegt jedenfalls klarerweise die entgegenstehenden Interessen der Beschwerdegegner, zumal diese hauptsächlich finanzieller Natur sind. Die vom Gemeindevorstand vorgenommene Interessenabwägung hält somit vor der Eigentumsgarantie stand.
Zu beachten ist aber, dass eine Ablösung von Servituten im Quartierplanverfahren nur gegen volle Entschädigung zulässig ist, wobei allfällige Vorteile auszugleichen sind (vgl. E. 3 vor lit. a). Die Beschwerdeführerin wird das bei der Festsetzung des neuen Kostenverteilers im Quartierplan Bündi zu berücksichtigen haben.
d) Da der vom Verwaltungsgericht gerügte Verstoss gegen Art. 22ter BV nicht vorliegt, verletzt der angefochtene Entscheid die Gemeindeautonomie und ist daher aufzuheben. | de | Autonomia comunale e art. 22ter Cost.; procedura d'adozione di un piano di quartiere. Soppressione di diritti di passo nel quadro della procedura d'adozione di un piano di quartiere. Base legale cantonale e comunale. Criteri per determinare se esista un interesse pubblico sufficiente: esigenze della pianificazione locale (urbanizzazione adeguata), della polizia del traffico e sanitaria, nonché della protezione dell'aspetto della località. Obbligo d'indennizzo. | it | constitutional law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IA-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,549 | 106 Ib 1 | 106 Ib 1
Sachverhalt ab Seite 1
Die Schweizer Bürgerin Ruth Fricker heiratete am 25. Juli 1955 den amerikanischen Staatsangehörigen Albert Josef Eising. Sie erklärte, das Schweizer Bürgerrecht beibehalten zu wollen.
Der gemeinsame Sohn, Gregory Paul, geboren am 7. August 1959 besitzt das amerikanische Bürgerrecht. Am 19. Mai 1975 verstarb der Vater, Albert Josef Eising, in München. Die Familie Eising wohnte stets in der Bundesrepublik Deutschland, doch erhielt sie die Beziehungen zur Schweiz und zu den hier wohnhaften Verwandten der Mutter aufrecht. Gregory Paul reiste oft in die Schweiz, wohnte unter anderem im Sommer 1979 bei seinem Onkel in Luzern und arbeitete während dieser Zeit in einem Spital. Er möchte sein Medizinstudium in der Schweiz abschliessen und sich hier niederlassen.
Am 5. März 1979 reichte Gregory Paul Eising beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG ein. Das EJPD wies das Gesuch am 6. August 1979 ab mit der Begründung, der Gesuchsteller sei im Zeitpunkt der Einbürgerung nicht mehr minderjährig gewesen und habe überdies nicht in der Schweiz gewohnt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG können "unmündige Kinder, deren Mutter bei der Heirat mit einem Ausländer ... das Schweizerbürgerrecht beibehalten hat, erleichtert eingebürgert werden, wenn sie in der Schweiz wohnen und der Vater gestorben ist ...". Zunächst ist streitig, in welchem Zeitpunkt das Erfordernis der Unmündigkeit gegeben sein muss. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, massgebend sei der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Die Vorinstanz vertritt dagegen die Meinung, der Bewerber müsse nicht nur im Zeitpunkt der Gesuchstellung, sondern auch in demjenigen der Einbürgerung unmündig sein. Sie begründet ihre Auffassung damit, dass Art. 28 BüG an Art. 20 BüG anknüpfe, wonach Kinder unter gewissen Voraussetzungen in die Wiedereinbürgerung ihrer Mutter einbezogen werden können. Dies entspreche dem Grundsatz der Kollektivwirkung der Einbürgerung, der auch in Art. 33 BüG zum Ausdruck komme. Voraussetzung bei Art. 20 und 33 BüG sei aber, dass die in die Einbürgerung der Eltern eingezogenen Kinder im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides unmündig seien. Art. 28 BüG verfolge das Ziel, Kinder von Schweizerinnen, die ihr Bürgerrecht bei der Heirat mit einem Ausländer beibehalten hatten, nach Auflösung der Ehe mit Kindern von solchen Schweizerinnen gleichzustellen, die das Schweizerbürgerrecht bei der Heirat verloren hatten und nachträglich wieder eingebürgert werden. In beiden Fällen müsse an den Erwerb des Schweizerbürgerrechts durch das Kind die gleichen Anforderungen gestellt werden.
Es braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden, ob das Erfordernis der Unmündigkeit in den Fällen der Art. 20 und 33 BüG, in denen Kinder in die Einbürgerung der Eltern oder eines Elternteils einbezogen werden, stets im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides gegeben sein muss. Bei der erleichterten Einbürgerung gemäss Art. 28 BüG liegt kein Fall der Kollektivwirkung der Einbürgerung Dritter vor, sondern das Einbürgerungsgesuch wird im Namen des Kindes eingereicht und dieses muss die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbürgerung selbständig erfüllen. Das Kind erwirbt daher das Bürgerrecht selbständig und nicht Von Gesetzes wegen als Folge der Einbürgerung der Eltern oder eines Elternteils, so dass dem Argument, der Gesetzgeber wolle den Vorteil der Kollektivwirkung nur den im Zeitpunkt des Entscheides minderjährigen Kindern gewähren, bei der erleichterten Einbürgerung nicht in gleicher Weise Bedeutung zukommen kann.
Art. 28 Abs. 1 BüG ordnet nicht ausdrücklich an, in welchem Zeitpunkt das Unmündigkeitserfordernis gegeben sein muss. Tatsächlich gibt es zahlreiche Bestimmungen, die zur Frage, wann die in ihnen aufgezählten Voraussetzungen erfüllt sein müssen, schweigen (Vgl. z.B. bezüglich des Bürgerrechts der Eltern in den Art. 5 und 57 Abs. 6 BüG: BGE 105 Ib 148). In diesem Fall muss die Bestimmung ausgelegt werden. Vorliegend fällt vor allem in Betracht, dass der Gesuchsteller selber lediglich den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung beeinflussen kann, nicht aber denjenigen des Einbürgerungsentscheides. Wird das Gesuch daher verhältnismässig kurze Zeit vor der Erreichung des Mündigkeitsalters eingereicht - nur in diesem Fall ist von Bedeutung, in welchem Zeitpunkt das Erfordernis erfüllt sein muss -, wird die Erfüllung dieser Voraussetzung dem Einfluss des Gesuchstellers weitgehend entzogen. Ist die Behörde in der Lage und gewillt, den Entscheid rasch zu fällen, dann erfüllt der Gesuchsteller die Einbürgerungsvoraussetzung. Ist sie dagegen überlastet, oder nicht gewillt, das Gesuch rasch zu behandeln, dann ist der Gesuchsteller deswegen vom Erwerb des Bürgerrechts ausgeschlossen. Diese Lösung ist nicht befriedigend und entspricht auch nicht dem Sinn des Gesetzes, das an die Einbürgerung zweckmässige und klare Anforderungen stellen will. Da kein überwiegendes Interesse für die Lösung der Vorinstanz spricht, ist diejenige zu wählen, die dem Sinn und Zweck des Gesetzes besser entspricht. Demnach muss das Erfordernis der Unmündigkeit im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gegeben sein (so auch BURGER, Die erleichterte Einbürgerung, Diss. Bern 1971, S. 77 ff.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben.
2. Art. 28 BüG Verlangt als Einbürgerungsvoraussetzung zudem, dass das unmündige Kind in der Schweiz wohnt. Der Wohnsitz ist in Art. 36 BüG umschrieben:
"Als Wohnsitz im Sinne dieses Gesetzes gilt für Ausländer Anwesenheit in der Schweiz in Übereinstimmung mit den fremdenpolizeilichen Vorschriften. Kurzfristiger Aufenthalt im Ausland mit der Absicht auf Rückkehr unterbricht den Wohnsitz nicht.
Dagegen gilt der Wohnsitz als bei der Abreise ins Ausland aufgegeben, wenn der Ausländer sich polizeilich abmeldet oder während mehr als sechs Monaten tatsächlich im Ausland weilt."
a) Zunächst muss geprüft werden, in welchem Zeitpunkt das Wohnsitzerfordernis erfüllt sein muss. Nach der Praxis des EJPD muss der Gesuchsteller sowohl anlässlich der Gesuchseinreichung als auch während der Dauer des Einbürgerungsverfahrens und im Zeitpunkt des Entscheides in der Schweiz wohnen (VPB 1962/1963 Nr. 88 und 90; so auch VON SALIS/BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. 1 1930, S. 728 mit Hinweis auf einen bundesrätlichen Entscheid in Geschäftsbericht 1922, S. 93). Das Gesetz selber sagt nicht, welcher Zeitpunkt massgebend ist. Der Gesetzestext kann in dem Sinne verstanden werden, dass die Voraussetzung auch noch im Zeitpunkt des Entscheides erfüllt sein muss. Diese Auslegung weckt auch nicht die grundsätzlichen Bedenken, welche in der vorangehenden Erwägung gegen das Erfordernis der Unmündigkeit im Zeitpunkt des Entscheides Vorgebracht wurden, weil der Gesuchsteller in der Regel seinen Wohnsitz selber bestimmt, dieses Erfordernis demnach von seinem Willen abhängt. Zudem soll das Wohnsitzerfordernis nach dem Willen des Gesetzgebers einen Hinweis auf die Verbundenheit des Gesuchstellers mit der Schweiz geben. Die Forderung erscheint sinnvoll, dass diese Verbundenheit auch für den Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides nachgewiesen sein muss.
Wird das Gesuch abgewiesen, stellt sich die zusätzliche Frage, ob der Gesuchsteller bis zum Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides in der Schweiz wohnen muss, oder ob es genügt, dass er das Wohnsitzerfordernis während des erstinstanzlichen Verfahrens erfüllt. Auch dazu nimmt Art. 28 BüG nicht Stellung. Rechtssicherheitserwägungen sowie das Gleichbehandlungsgebot verlangen, dass das Wohnsitzerfordernis mit dem erstinstanzlichen Entscheid grundsätzlich erfüllt ist, denn der Bewerber, der noch Rechtsmittel ergreifen muss, welche unter Umständen lange Zeit in Anspruch nehmen, soll nicht schlechter gestellt werden, als derjenige, dessen Gesuch bereits vor erster Instanz bewilligt wird. Dennoch ist das Verhalten des Bewerbers während des Rechtsmittelverfahrens nicht unerheblich. Wie das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung erkannt hat, darf das Verhalten des Beschwerdeführers bis zum bundesgerichtlichen Urteil berücksichtigt werden (BGE 98 Ib 178, 512/13; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege 1979, S. 109). Erweist sich daher erst im Rechtsmittelverfahren, dass der Bewerber das Wohnsitzerfordernis nur zum Schein oder überhaupt nicht erfüllte, dann kann dieser Umstand auch noch vor Bundesgericht berücksichtigt werden.
b) Die Bedeutung des bürgerrechtlichen Wohnsitzes im Sinne von Art. 36 BüG ist nicht eindeutig. Diese Bestimmung verlangt einerseits Anwesenheit in der Schweiz und auf der andern Seite, dass sich der Gesuchsteller in Übereinstimmung mit den fremdenpolizeilichen Vorschriften in der Schweiz befindet. Das zweite Erfordernis verweist auf das Gesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20). Es ist im vorliegenden Fall erfüllt, weil der Gesuchsteller in der fraglichen Zeit im Besitze einer Niederlassungsbewilligung war. Hingegen ist fraglich, welche Bedeutung dem Begriff der Anwesenheit in der Schweiz zukommt (vgl. BGE 105 Ib 227 E. 3a).
Der bürgerrechtliche Wohnsitz wird vom Gesetz in zwei Fällen verlangt: einerseits ist in einzelnen Bestimmungen Vorgesehen, dass der Gesuchsteller während mehreren Jahren in der Schweiz wohnen muss, bevor er eingebürgert werden kann (Art. 15 Abs. 1, 27 Abs. 1 BüG), andererseits wird in Verschiedenen Bestimmungen verlangt, dass der Gesuchsteller zur Zeit der Einbürgerung in der Schweiz wohnt (Art. 20 Abs. 1, 22, 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 lit. a, 30 Abs. 1 BüG). Es ist fraglich, ob dem Wohnsitzbegriff in beiden Fällen die gleiche Bedeutung zukommt. Wird vom Bewerber verlangt, dass er während mehrerer Jahre tatsächlich in der Schweiz wohnt, dann soll mit der Dauer der Anwesenheit eine gewisse Assimilation in der Schweiz nachgewiesen werden. Es erscheint in diesem Fall angemessen, dass die Anfangszeit mit in die Berechnung einbezogen wird und zwar auch dann, wenn sich der Gesuchsteller anfänglich nur während einer kurzen Zeit in der Schweiz aufhalten wollte und bei seiner Einreise nicht daran dachte, mehrere Jahre zu bleiben (GRENDELMEIER, Erleichterte Einbürgerung, Diss. Zürich 1969, S. 72). Diese Frage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Schreibt das Gesetz hingegen lediglich Wohnsitz zur Zeit der Einbürgerung vor, dann genügt eine rein faktische Anwesenheit im massgebenden Zeitpunkt den gesetzlichen Anforderungen nicht; denn die Bestimmungen, auf welche Art. 36 BüG anwendbar ist, verlangen immerhin, dass der Bewerber in der Schweiz "wohnt" (Art. 15 Abs. 1, 20 Abs. 1, 22, 23, 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 lit. a, 30 Abs. 1 BüG) oder "lebt" (Art. 15 Abs. 2, 27 Abs. 1 BüG), was eine gewisse Stabilität oder Dauerhaftigkeit des Aufenthaltes voraussetzt. Vom Bewerber muss verlangt werden, dass er nicht nur körperlich anwesend ist, sondern auch, dass er eine gewisse Bindung aufweist, welche die Annahme rechtfertigt, er wohne oder lebe in der Schweiz.
Umgekehrt ist aus Art. 36 Abs. 1 BüG zu schliessen, dass der Wohnsitz im Sinne dieser Bestimmung nicht eine konstante Anwesenheit in der Schweiz erfordert, weil ein kurzfristiger Aufenthalt im Ausland den Wohnsitz nicht unterbricht, sofern die Absicht auf Rückkehr besteht. In diesem Fall genügt demnach allein die Absicht auf Rückkehr zur Aufrechterhaltung des Wohnsitzes. Die Berücksichtigung der Absichten des Bewerbers ist daher dem bürgerrechtlichen Wohnsitz nicht fremd. Jedenfalls entspricht es dem Sinn und Zweck des Wohnsitzerfordernisses, welches einen Hinweis auf die Verbundenheit des Gesuchstellers mit der Schweiz geben soll, dass nur derjenige als in der Schweiz wohnhaft anerkannt wird, welcher eine gewisse Bindung zur Schweiz aufweist unter Ausschluss desjenigen, der sich lediglich vorübergehend tatsächlich in der Schweiz befindet. Andernfalls müssten auch Ausländer eingebürgert werden, welche die Wohnsitzvoraussetzung nur zum Schein erfüllen; Rechtsmissbräuche wären nur schwer zu vermeiden. In dieser Hinsicht ist der Entscheid des EJPD nicht zu beanstanden.
Indessen vermag das vom EJPD gewählte Kriterium zur Anerkennung des Wohnsitzes nicht ganz zu befriedigen. Dieses glaubt, dass lediglich derjenige in der Schweiz wohnt, der sich hier mehr als sechs Monate im Jahr aufhält. Dieses ausschliesslich quantitative Element allein trägt den Bedürfnissen einer sachgerechten Ordnung zu wenig Rechnung, obwohl es - mangels anderer tauglicher Elemente - im Einzelfall herangezogen werden darf. Aus Art. 36 Abs. 3 BüG, der bestimmt, dass der Wohnsitz in der Schweiz als aufgegeben gilt, wenn der Ausländer während mehr als sechs Monaten tatsächlich im Ausland weilt, kann nicht e contrario geschlossen werden, dass er den Wohnsitz nur dann in der Schweiz behalten kann, wenn er sich pro Jahr mehr als sechs Monate in der Schweiz aufhält (BURGER, a.a.O., S. 127 und 180 N. 6: "Gegen diese Ansicht ist de lege ferenda nichts einzuwenden, doch entspricht sie nicht der bestehenden Legaldefinition"). Vielmehr ist aufgrund der gesamten Umstände zu prüfen, ob der Gesuchsteller in der Schweiz wohnt. Dabei ist in erster Linie auf seine tatsächliche Anwesenheit abzustellen. Im weiteren können auch die äussere Ausgestaltung seiner "Wohnung", seine Beziehung zur Schweiz sowie die Absichten des Bewerbers angemessen berücksichtigt werden. Es wäre beispielsweise wenig befriedigend, wenn der ausländische Student, der das Zentrum seiner Lebensbeziehungen in der Schweiz bei seiner Familie behält, den schweizerischen Wohnsitz verlieren würde, wenn er während einer beschränkten Zeit eine Schule oder Universität im Ausland besuchen würde (vgl. BURGER, a.a.O., S. 126). Auch wenn Art. 26 ZGB nicht unmittelbar anwendbar ist, so bringt er doch zum Ausdruck, dass durch einen Schulaufenthalt im Ausland die überwiegende Bindung zu seinem bisherigen Wohnort nicht ohne weiteres untergeht. | de | Erleichterte Einbürgerung (Art. 28 BüG); Wohnsitz (Art. 36 BüG). 1. Das in Art. 28 Abs. 1 BüG vorgesehene Erfordernis der Unmündigkeit muss im Zeitpunkt der Einreichung des Einbürgerungsgesuches erfüllt sein (E. 1).
2. Der Gesuchsteller muss gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG sowohl anlässlich der Gesuchseinreichung, als auch während der Dauer des Einbürgerungsverfahrens und im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheides in der Schweiz wohnen (E. 2a).
3. Begriff des bürgerrechtlichen Wohnsitzes im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. a und 36 BüG (E. 2b). | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,550 | 106 Ib 1 | 106 Ib 1
Sachverhalt ab Seite 1
Die Schweizer Bürgerin Ruth Fricker heiratete am 25. Juli 1955 den amerikanischen Staatsangehörigen Albert Josef Eising. Sie erklärte, das Schweizer Bürgerrecht beibehalten zu wollen.
Der gemeinsame Sohn, Gregory Paul, geboren am 7. August 1959 besitzt das amerikanische Bürgerrecht. Am 19. Mai 1975 verstarb der Vater, Albert Josef Eising, in München. Die Familie Eising wohnte stets in der Bundesrepublik Deutschland, doch erhielt sie die Beziehungen zur Schweiz und zu den hier wohnhaften Verwandten der Mutter aufrecht. Gregory Paul reiste oft in die Schweiz, wohnte unter anderem im Sommer 1979 bei seinem Onkel in Luzern und arbeitete während dieser Zeit in einem Spital. Er möchte sein Medizinstudium in der Schweiz abschliessen und sich hier niederlassen.
Am 5. März 1979 reichte Gregory Paul Eising beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG ein. Das EJPD wies das Gesuch am 6. August 1979 ab mit der Begründung, der Gesuchsteller sei im Zeitpunkt der Einbürgerung nicht mehr minderjährig gewesen und habe überdies nicht in der Schweiz gewohnt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG können "unmündige Kinder, deren Mutter bei der Heirat mit einem Ausländer ... das Schweizerbürgerrecht beibehalten hat, erleichtert eingebürgert werden, wenn sie in der Schweiz wohnen und der Vater gestorben ist ...". Zunächst ist streitig, in welchem Zeitpunkt das Erfordernis der Unmündigkeit gegeben sein muss. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, massgebend sei der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Die Vorinstanz vertritt dagegen die Meinung, der Bewerber müsse nicht nur im Zeitpunkt der Gesuchstellung, sondern auch in demjenigen der Einbürgerung unmündig sein. Sie begründet ihre Auffassung damit, dass Art. 28 BüG an Art. 20 BüG anknüpfe, wonach Kinder unter gewissen Voraussetzungen in die Wiedereinbürgerung ihrer Mutter einbezogen werden können. Dies entspreche dem Grundsatz der Kollektivwirkung der Einbürgerung, der auch in Art. 33 BüG zum Ausdruck komme. Voraussetzung bei Art. 20 und 33 BüG sei aber, dass die in die Einbürgerung der Eltern eingezogenen Kinder im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides unmündig seien. Art. 28 BüG verfolge das Ziel, Kinder von Schweizerinnen, die ihr Bürgerrecht bei der Heirat mit einem Ausländer beibehalten hatten, nach Auflösung der Ehe mit Kindern von solchen Schweizerinnen gleichzustellen, die das Schweizerbürgerrecht bei der Heirat verloren hatten und nachträglich wieder eingebürgert werden. In beiden Fällen müsse an den Erwerb des Schweizerbürgerrechts durch das Kind die gleichen Anforderungen gestellt werden.
Es braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden, ob das Erfordernis der Unmündigkeit in den Fällen der Art. 20 und 33 BüG, in denen Kinder in die Einbürgerung der Eltern oder eines Elternteils einbezogen werden, stets im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides gegeben sein muss. Bei der erleichterten Einbürgerung gemäss Art. 28 BüG liegt kein Fall der Kollektivwirkung der Einbürgerung Dritter vor, sondern das Einbürgerungsgesuch wird im Namen des Kindes eingereicht und dieses muss die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbürgerung selbständig erfüllen. Das Kind erwirbt daher das Bürgerrecht selbständig und nicht Von Gesetzes wegen als Folge der Einbürgerung der Eltern oder eines Elternteils, so dass dem Argument, der Gesetzgeber wolle den Vorteil der Kollektivwirkung nur den im Zeitpunkt des Entscheides minderjährigen Kindern gewähren, bei der erleichterten Einbürgerung nicht in gleicher Weise Bedeutung zukommen kann.
Art. 28 Abs. 1 BüG ordnet nicht ausdrücklich an, in welchem Zeitpunkt das Unmündigkeitserfordernis gegeben sein muss. Tatsächlich gibt es zahlreiche Bestimmungen, die zur Frage, wann die in ihnen aufgezählten Voraussetzungen erfüllt sein müssen, schweigen (Vgl. z.B. bezüglich des Bürgerrechts der Eltern in den Art. 5 und 57 Abs. 6 BüG: BGE 105 Ib 148). In diesem Fall muss die Bestimmung ausgelegt werden. Vorliegend fällt vor allem in Betracht, dass der Gesuchsteller selber lediglich den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung beeinflussen kann, nicht aber denjenigen des Einbürgerungsentscheides. Wird das Gesuch daher verhältnismässig kurze Zeit vor der Erreichung des Mündigkeitsalters eingereicht - nur in diesem Fall ist von Bedeutung, in welchem Zeitpunkt das Erfordernis erfüllt sein muss -, wird die Erfüllung dieser Voraussetzung dem Einfluss des Gesuchstellers weitgehend entzogen. Ist die Behörde in der Lage und gewillt, den Entscheid rasch zu fällen, dann erfüllt der Gesuchsteller die Einbürgerungsvoraussetzung. Ist sie dagegen überlastet, oder nicht gewillt, das Gesuch rasch zu behandeln, dann ist der Gesuchsteller deswegen vom Erwerb des Bürgerrechts ausgeschlossen. Diese Lösung ist nicht befriedigend und entspricht auch nicht dem Sinn des Gesetzes, das an die Einbürgerung zweckmässige und klare Anforderungen stellen will. Da kein überwiegendes Interesse für die Lösung der Vorinstanz spricht, ist diejenige zu wählen, die dem Sinn und Zweck des Gesetzes besser entspricht. Demnach muss das Erfordernis der Unmündigkeit im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gegeben sein (so auch BURGER, Die erleichterte Einbürgerung, Diss. Bern 1971, S. 77 ff.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben.
2. Art. 28 BüG Verlangt als Einbürgerungsvoraussetzung zudem, dass das unmündige Kind in der Schweiz wohnt. Der Wohnsitz ist in Art. 36 BüG umschrieben:
"Als Wohnsitz im Sinne dieses Gesetzes gilt für Ausländer Anwesenheit in der Schweiz in Übereinstimmung mit den fremdenpolizeilichen Vorschriften. Kurzfristiger Aufenthalt im Ausland mit der Absicht auf Rückkehr unterbricht den Wohnsitz nicht.
Dagegen gilt der Wohnsitz als bei der Abreise ins Ausland aufgegeben, wenn der Ausländer sich polizeilich abmeldet oder während mehr als sechs Monaten tatsächlich im Ausland weilt."
a) Zunächst muss geprüft werden, in welchem Zeitpunkt das Wohnsitzerfordernis erfüllt sein muss. Nach der Praxis des EJPD muss der Gesuchsteller sowohl anlässlich der Gesuchseinreichung als auch während der Dauer des Einbürgerungsverfahrens und im Zeitpunkt des Entscheides in der Schweiz wohnen (VPB 1962/1963 Nr. 88 und 90; so auch VON SALIS/BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. 1 1930, S. 728 mit Hinweis auf einen bundesrätlichen Entscheid in Geschäftsbericht 1922, S. 93). Das Gesetz selber sagt nicht, welcher Zeitpunkt massgebend ist. Der Gesetzestext kann in dem Sinne verstanden werden, dass die Voraussetzung auch noch im Zeitpunkt des Entscheides erfüllt sein muss. Diese Auslegung weckt auch nicht die grundsätzlichen Bedenken, welche in der vorangehenden Erwägung gegen das Erfordernis der Unmündigkeit im Zeitpunkt des Entscheides Vorgebracht wurden, weil der Gesuchsteller in der Regel seinen Wohnsitz selber bestimmt, dieses Erfordernis demnach von seinem Willen abhängt. Zudem soll das Wohnsitzerfordernis nach dem Willen des Gesetzgebers einen Hinweis auf die Verbundenheit des Gesuchstellers mit der Schweiz geben. Die Forderung erscheint sinnvoll, dass diese Verbundenheit auch für den Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides nachgewiesen sein muss.
Wird das Gesuch abgewiesen, stellt sich die zusätzliche Frage, ob der Gesuchsteller bis zum Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides in der Schweiz wohnen muss, oder ob es genügt, dass er das Wohnsitzerfordernis während des erstinstanzlichen Verfahrens erfüllt. Auch dazu nimmt Art. 28 BüG nicht Stellung. Rechtssicherheitserwägungen sowie das Gleichbehandlungsgebot verlangen, dass das Wohnsitzerfordernis mit dem erstinstanzlichen Entscheid grundsätzlich erfüllt ist, denn der Bewerber, der noch Rechtsmittel ergreifen muss, welche unter Umständen lange Zeit in Anspruch nehmen, soll nicht schlechter gestellt werden, als derjenige, dessen Gesuch bereits vor erster Instanz bewilligt wird. Dennoch ist das Verhalten des Bewerbers während des Rechtsmittelverfahrens nicht unerheblich. Wie das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung erkannt hat, darf das Verhalten des Beschwerdeführers bis zum bundesgerichtlichen Urteil berücksichtigt werden (BGE 98 Ib 178, 512/13; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege 1979, S. 109). Erweist sich daher erst im Rechtsmittelverfahren, dass der Bewerber das Wohnsitzerfordernis nur zum Schein oder überhaupt nicht erfüllte, dann kann dieser Umstand auch noch vor Bundesgericht berücksichtigt werden.
b) Die Bedeutung des bürgerrechtlichen Wohnsitzes im Sinne von Art. 36 BüG ist nicht eindeutig. Diese Bestimmung verlangt einerseits Anwesenheit in der Schweiz und auf der andern Seite, dass sich der Gesuchsteller in Übereinstimmung mit den fremdenpolizeilichen Vorschriften in der Schweiz befindet. Das zweite Erfordernis verweist auf das Gesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20). Es ist im vorliegenden Fall erfüllt, weil der Gesuchsteller in der fraglichen Zeit im Besitze einer Niederlassungsbewilligung war. Hingegen ist fraglich, welche Bedeutung dem Begriff der Anwesenheit in der Schweiz zukommt (vgl. BGE 105 Ib 227 E. 3a).
Der bürgerrechtliche Wohnsitz wird vom Gesetz in zwei Fällen verlangt: einerseits ist in einzelnen Bestimmungen Vorgesehen, dass der Gesuchsteller während mehreren Jahren in der Schweiz wohnen muss, bevor er eingebürgert werden kann (Art. 15 Abs. 1, 27 Abs. 1 BüG), andererseits wird in Verschiedenen Bestimmungen verlangt, dass der Gesuchsteller zur Zeit der Einbürgerung in der Schweiz wohnt (Art. 20 Abs. 1, 22, 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 lit. a, 30 Abs. 1 BüG). Es ist fraglich, ob dem Wohnsitzbegriff in beiden Fällen die gleiche Bedeutung zukommt. Wird vom Bewerber verlangt, dass er während mehrerer Jahre tatsächlich in der Schweiz wohnt, dann soll mit der Dauer der Anwesenheit eine gewisse Assimilation in der Schweiz nachgewiesen werden. Es erscheint in diesem Fall angemessen, dass die Anfangszeit mit in die Berechnung einbezogen wird und zwar auch dann, wenn sich der Gesuchsteller anfänglich nur während einer kurzen Zeit in der Schweiz aufhalten wollte und bei seiner Einreise nicht daran dachte, mehrere Jahre zu bleiben (GRENDELMEIER, Erleichterte Einbürgerung, Diss. Zürich 1969, S. 72). Diese Frage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Schreibt das Gesetz hingegen lediglich Wohnsitz zur Zeit der Einbürgerung vor, dann genügt eine rein faktische Anwesenheit im massgebenden Zeitpunkt den gesetzlichen Anforderungen nicht; denn die Bestimmungen, auf welche Art. 36 BüG anwendbar ist, verlangen immerhin, dass der Bewerber in der Schweiz "wohnt" (Art. 15 Abs. 1, 20 Abs. 1, 22, 23, 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 lit. a, 30 Abs. 1 BüG) oder "lebt" (Art. 15 Abs. 2, 27 Abs. 1 BüG), was eine gewisse Stabilität oder Dauerhaftigkeit des Aufenthaltes voraussetzt. Vom Bewerber muss verlangt werden, dass er nicht nur körperlich anwesend ist, sondern auch, dass er eine gewisse Bindung aufweist, welche die Annahme rechtfertigt, er wohne oder lebe in der Schweiz.
Umgekehrt ist aus Art. 36 Abs. 1 BüG zu schliessen, dass der Wohnsitz im Sinne dieser Bestimmung nicht eine konstante Anwesenheit in der Schweiz erfordert, weil ein kurzfristiger Aufenthalt im Ausland den Wohnsitz nicht unterbricht, sofern die Absicht auf Rückkehr besteht. In diesem Fall genügt demnach allein die Absicht auf Rückkehr zur Aufrechterhaltung des Wohnsitzes. Die Berücksichtigung der Absichten des Bewerbers ist daher dem bürgerrechtlichen Wohnsitz nicht fremd. Jedenfalls entspricht es dem Sinn und Zweck des Wohnsitzerfordernisses, welches einen Hinweis auf die Verbundenheit des Gesuchstellers mit der Schweiz geben soll, dass nur derjenige als in der Schweiz wohnhaft anerkannt wird, welcher eine gewisse Bindung zur Schweiz aufweist unter Ausschluss desjenigen, der sich lediglich vorübergehend tatsächlich in der Schweiz befindet. Andernfalls müssten auch Ausländer eingebürgert werden, welche die Wohnsitzvoraussetzung nur zum Schein erfüllen; Rechtsmissbräuche wären nur schwer zu vermeiden. In dieser Hinsicht ist der Entscheid des EJPD nicht zu beanstanden.
Indessen vermag das vom EJPD gewählte Kriterium zur Anerkennung des Wohnsitzes nicht ganz zu befriedigen. Dieses glaubt, dass lediglich derjenige in der Schweiz wohnt, der sich hier mehr als sechs Monate im Jahr aufhält. Dieses ausschliesslich quantitative Element allein trägt den Bedürfnissen einer sachgerechten Ordnung zu wenig Rechnung, obwohl es - mangels anderer tauglicher Elemente - im Einzelfall herangezogen werden darf. Aus Art. 36 Abs. 3 BüG, der bestimmt, dass der Wohnsitz in der Schweiz als aufgegeben gilt, wenn der Ausländer während mehr als sechs Monaten tatsächlich im Ausland weilt, kann nicht e contrario geschlossen werden, dass er den Wohnsitz nur dann in der Schweiz behalten kann, wenn er sich pro Jahr mehr als sechs Monate in der Schweiz aufhält (BURGER, a.a.O., S. 127 und 180 N. 6: "Gegen diese Ansicht ist de lege ferenda nichts einzuwenden, doch entspricht sie nicht der bestehenden Legaldefinition"). Vielmehr ist aufgrund der gesamten Umstände zu prüfen, ob der Gesuchsteller in der Schweiz wohnt. Dabei ist in erster Linie auf seine tatsächliche Anwesenheit abzustellen. Im weiteren können auch die äussere Ausgestaltung seiner "Wohnung", seine Beziehung zur Schweiz sowie die Absichten des Bewerbers angemessen berücksichtigt werden. Es wäre beispielsweise wenig befriedigend, wenn der ausländische Student, der das Zentrum seiner Lebensbeziehungen in der Schweiz bei seiner Familie behält, den schweizerischen Wohnsitz verlieren würde, wenn er während einer beschränkten Zeit eine Schule oder Universität im Ausland besuchen würde (vgl. BURGER, a.a.O., S. 126). Auch wenn Art. 26 ZGB nicht unmittelbar anwendbar ist, so bringt er doch zum Ausdruck, dass durch einen Schulaufenthalt im Ausland die überwiegende Bindung zu seinem bisherigen Wohnort nicht ohne weiteres untergeht. | de | Naturalisation facilitée (art. 28 LN); résidence (art. 36 LN). 1. La condition relative à la minorité, prévue à l'art. 28 al. 1 LN, doit être réalisée lors du dépôt de la requête (consid. 1).
2. Le requérant doit résider en Suisse, au sens de l'art. 28 al. 1 lettre a LN, non seulement lors du dépôt de la requête, mais également pendant toute la durée de la procédure de naturalisation et au moment de la décision de première instance (consid. 2a).
3. Notion de résidence au sens des art. 28 al. 1 lettre a et 36 LN (consid. 2b). | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,551 | 106 Ib 1 | 106 Ib 1
Sachverhalt ab Seite 1
Die Schweizer Bürgerin Ruth Fricker heiratete am 25. Juli 1955 den amerikanischen Staatsangehörigen Albert Josef Eising. Sie erklärte, das Schweizer Bürgerrecht beibehalten zu wollen.
Der gemeinsame Sohn, Gregory Paul, geboren am 7. August 1959 besitzt das amerikanische Bürgerrecht. Am 19. Mai 1975 verstarb der Vater, Albert Josef Eising, in München. Die Familie Eising wohnte stets in der Bundesrepublik Deutschland, doch erhielt sie die Beziehungen zur Schweiz und zu den hier wohnhaften Verwandten der Mutter aufrecht. Gregory Paul reiste oft in die Schweiz, wohnte unter anderem im Sommer 1979 bei seinem Onkel in Luzern und arbeitete während dieser Zeit in einem Spital. Er möchte sein Medizinstudium in der Schweiz abschliessen und sich hier niederlassen.
Am 5. März 1979 reichte Gregory Paul Eising beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG ein. Das EJPD wies das Gesuch am 6. August 1979 ab mit der Begründung, der Gesuchsteller sei im Zeitpunkt der Einbürgerung nicht mehr minderjährig gewesen und habe überdies nicht in der Schweiz gewohnt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG können "unmündige Kinder, deren Mutter bei der Heirat mit einem Ausländer ... das Schweizerbürgerrecht beibehalten hat, erleichtert eingebürgert werden, wenn sie in der Schweiz wohnen und der Vater gestorben ist ...". Zunächst ist streitig, in welchem Zeitpunkt das Erfordernis der Unmündigkeit gegeben sein muss. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, massgebend sei der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Die Vorinstanz vertritt dagegen die Meinung, der Bewerber müsse nicht nur im Zeitpunkt der Gesuchstellung, sondern auch in demjenigen der Einbürgerung unmündig sein. Sie begründet ihre Auffassung damit, dass Art. 28 BüG an Art. 20 BüG anknüpfe, wonach Kinder unter gewissen Voraussetzungen in die Wiedereinbürgerung ihrer Mutter einbezogen werden können. Dies entspreche dem Grundsatz der Kollektivwirkung der Einbürgerung, der auch in Art. 33 BüG zum Ausdruck komme. Voraussetzung bei Art. 20 und 33 BüG sei aber, dass die in die Einbürgerung der Eltern eingezogenen Kinder im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides unmündig seien. Art. 28 BüG verfolge das Ziel, Kinder von Schweizerinnen, die ihr Bürgerrecht bei der Heirat mit einem Ausländer beibehalten hatten, nach Auflösung der Ehe mit Kindern von solchen Schweizerinnen gleichzustellen, die das Schweizerbürgerrecht bei der Heirat verloren hatten und nachträglich wieder eingebürgert werden. In beiden Fällen müsse an den Erwerb des Schweizerbürgerrechts durch das Kind die gleichen Anforderungen gestellt werden.
Es braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden, ob das Erfordernis der Unmündigkeit in den Fällen der Art. 20 und 33 BüG, in denen Kinder in die Einbürgerung der Eltern oder eines Elternteils einbezogen werden, stets im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides gegeben sein muss. Bei der erleichterten Einbürgerung gemäss Art. 28 BüG liegt kein Fall der Kollektivwirkung der Einbürgerung Dritter vor, sondern das Einbürgerungsgesuch wird im Namen des Kindes eingereicht und dieses muss die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbürgerung selbständig erfüllen. Das Kind erwirbt daher das Bürgerrecht selbständig und nicht Von Gesetzes wegen als Folge der Einbürgerung der Eltern oder eines Elternteils, so dass dem Argument, der Gesetzgeber wolle den Vorteil der Kollektivwirkung nur den im Zeitpunkt des Entscheides minderjährigen Kindern gewähren, bei der erleichterten Einbürgerung nicht in gleicher Weise Bedeutung zukommen kann.
Art. 28 Abs. 1 BüG ordnet nicht ausdrücklich an, in welchem Zeitpunkt das Unmündigkeitserfordernis gegeben sein muss. Tatsächlich gibt es zahlreiche Bestimmungen, die zur Frage, wann die in ihnen aufgezählten Voraussetzungen erfüllt sein müssen, schweigen (Vgl. z.B. bezüglich des Bürgerrechts der Eltern in den Art. 5 und 57 Abs. 6 BüG: BGE 105 Ib 148). In diesem Fall muss die Bestimmung ausgelegt werden. Vorliegend fällt vor allem in Betracht, dass der Gesuchsteller selber lediglich den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung beeinflussen kann, nicht aber denjenigen des Einbürgerungsentscheides. Wird das Gesuch daher verhältnismässig kurze Zeit vor der Erreichung des Mündigkeitsalters eingereicht - nur in diesem Fall ist von Bedeutung, in welchem Zeitpunkt das Erfordernis erfüllt sein muss -, wird die Erfüllung dieser Voraussetzung dem Einfluss des Gesuchstellers weitgehend entzogen. Ist die Behörde in der Lage und gewillt, den Entscheid rasch zu fällen, dann erfüllt der Gesuchsteller die Einbürgerungsvoraussetzung. Ist sie dagegen überlastet, oder nicht gewillt, das Gesuch rasch zu behandeln, dann ist der Gesuchsteller deswegen vom Erwerb des Bürgerrechts ausgeschlossen. Diese Lösung ist nicht befriedigend und entspricht auch nicht dem Sinn des Gesetzes, das an die Einbürgerung zweckmässige und klare Anforderungen stellen will. Da kein überwiegendes Interesse für die Lösung der Vorinstanz spricht, ist diejenige zu wählen, die dem Sinn und Zweck des Gesetzes besser entspricht. Demnach muss das Erfordernis der Unmündigkeit im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gegeben sein (so auch BURGER, Die erleichterte Einbürgerung, Diss. Bern 1971, S. 77 ff.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben.
2. Art. 28 BüG Verlangt als Einbürgerungsvoraussetzung zudem, dass das unmündige Kind in der Schweiz wohnt. Der Wohnsitz ist in Art. 36 BüG umschrieben:
"Als Wohnsitz im Sinne dieses Gesetzes gilt für Ausländer Anwesenheit in der Schweiz in Übereinstimmung mit den fremdenpolizeilichen Vorschriften. Kurzfristiger Aufenthalt im Ausland mit der Absicht auf Rückkehr unterbricht den Wohnsitz nicht.
Dagegen gilt der Wohnsitz als bei der Abreise ins Ausland aufgegeben, wenn der Ausländer sich polizeilich abmeldet oder während mehr als sechs Monaten tatsächlich im Ausland weilt."
a) Zunächst muss geprüft werden, in welchem Zeitpunkt das Wohnsitzerfordernis erfüllt sein muss. Nach der Praxis des EJPD muss der Gesuchsteller sowohl anlässlich der Gesuchseinreichung als auch während der Dauer des Einbürgerungsverfahrens und im Zeitpunkt des Entscheides in der Schweiz wohnen (VPB 1962/1963 Nr. 88 und 90; so auch VON SALIS/BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. 1 1930, S. 728 mit Hinweis auf einen bundesrätlichen Entscheid in Geschäftsbericht 1922, S. 93). Das Gesetz selber sagt nicht, welcher Zeitpunkt massgebend ist. Der Gesetzestext kann in dem Sinne verstanden werden, dass die Voraussetzung auch noch im Zeitpunkt des Entscheides erfüllt sein muss. Diese Auslegung weckt auch nicht die grundsätzlichen Bedenken, welche in der vorangehenden Erwägung gegen das Erfordernis der Unmündigkeit im Zeitpunkt des Entscheides Vorgebracht wurden, weil der Gesuchsteller in der Regel seinen Wohnsitz selber bestimmt, dieses Erfordernis demnach von seinem Willen abhängt. Zudem soll das Wohnsitzerfordernis nach dem Willen des Gesetzgebers einen Hinweis auf die Verbundenheit des Gesuchstellers mit der Schweiz geben. Die Forderung erscheint sinnvoll, dass diese Verbundenheit auch für den Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides nachgewiesen sein muss.
Wird das Gesuch abgewiesen, stellt sich die zusätzliche Frage, ob der Gesuchsteller bis zum Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides in der Schweiz wohnen muss, oder ob es genügt, dass er das Wohnsitzerfordernis während des erstinstanzlichen Verfahrens erfüllt. Auch dazu nimmt Art. 28 BüG nicht Stellung. Rechtssicherheitserwägungen sowie das Gleichbehandlungsgebot verlangen, dass das Wohnsitzerfordernis mit dem erstinstanzlichen Entscheid grundsätzlich erfüllt ist, denn der Bewerber, der noch Rechtsmittel ergreifen muss, welche unter Umständen lange Zeit in Anspruch nehmen, soll nicht schlechter gestellt werden, als derjenige, dessen Gesuch bereits vor erster Instanz bewilligt wird. Dennoch ist das Verhalten des Bewerbers während des Rechtsmittelverfahrens nicht unerheblich. Wie das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung erkannt hat, darf das Verhalten des Beschwerdeführers bis zum bundesgerichtlichen Urteil berücksichtigt werden (BGE 98 Ib 178, 512/13; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege 1979, S. 109). Erweist sich daher erst im Rechtsmittelverfahren, dass der Bewerber das Wohnsitzerfordernis nur zum Schein oder überhaupt nicht erfüllte, dann kann dieser Umstand auch noch vor Bundesgericht berücksichtigt werden.
b) Die Bedeutung des bürgerrechtlichen Wohnsitzes im Sinne von Art. 36 BüG ist nicht eindeutig. Diese Bestimmung verlangt einerseits Anwesenheit in der Schweiz und auf der andern Seite, dass sich der Gesuchsteller in Übereinstimmung mit den fremdenpolizeilichen Vorschriften in der Schweiz befindet. Das zweite Erfordernis verweist auf das Gesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20). Es ist im vorliegenden Fall erfüllt, weil der Gesuchsteller in der fraglichen Zeit im Besitze einer Niederlassungsbewilligung war. Hingegen ist fraglich, welche Bedeutung dem Begriff der Anwesenheit in der Schweiz zukommt (vgl. BGE 105 Ib 227 E. 3a).
Der bürgerrechtliche Wohnsitz wird vom Gesetz in zwei Fällen verlangt: einerseits ist in einzelnen Bestimmungen Vorgesehen, dass der Gesuchsteller während mehreren Jahren in der Schweiz wohnen muss, bevor er eingebürgert werden kann (Art. 15 Abs. 1, 27 Abs. 1 BüG), andererseits wird in Verschiedenen Bestimmungen verlangt, dass der Gesuchsteller zur Zeit der Einbürgerung in der Schweiz wohnt (Art. 20 Abs. 1, 22, 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 lit. a, 30 Abs. 1 BüG). Es ist fraglich, ob dem Wohnsitzbegriff in beiden Fällen die gleiche Bedeutung zukommt. Wird vom Bewerber verlangt, dass er während mehrerer Jahre tatsächlich in der Schweiz wohnt, dann soll mit der Dauer der Anwesenheit eine gewisse Assimilation in der Schweiz nachgewiesen werden. Es erscheint in diesem Fall angemessen, dass die Anfangszeit mit in die Berechnung einbezogen wird und zwar auch dann, wenn sich der Gesuchsteller anfänglich nur während einer kurzen Zeit in der Schweiz aufhalten wollte und bei seiner Einreise nicht daran dachte, mehrere Jahre zu bleiben (GRENDELMEIER, Erleichterte Einbürgerung, Diss. Zürich 1969, S. 72). Diese Frage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Schreibt das Gesetz hingegen lediglich Wohnsitz zur Zeit der Einbürgerung vor, dann genügt eine rein faktische Anwesenheit im massgebenden Zeitpunkt den gesetzlichen Anforderungen nicht; denn die Bestimmungen, auf welche Art. 36 BüG anwendbar ist, verlangen immerhin, dass der Bewerber in der Schweiz "wohnt" (Art. 15 Abs. 1, 20 Abs. 1, 22, 23, 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 lit. a, 30 Abs. 1 BüG) oder "lebt" (Art. 15 Abs. 2, 27 Abs. 1 BüG), was eine gewisse Stabilität oder Dauerhaftigkeit des Aufenthaltes voraussetzt. Vom Bewerber muss verlangt werden, dass er nicht nur körperlich anwesend ist, sondern auch, dass er eine gewisse Bindung aufweist, welche die Annahme rechtfertigt, er wohne oder lebe in der Schweiz.
Umgekehrt ist aus Art. 36 Abs. 1 BüG zu schliessen, dass der Wohnsitz im Sinne dieser Bestimmung nicht eine konstante Anwesenheit in der Schweiz erfordert, weil ein kurzfristiger Aufenthalt im Ausland den Wohnsitz nicht unterbricht, sofern die Absicht auf Rückkehr besteht. In diesem Fall genügt demnach allein die Absicht auf Rückkehr zur Aufrechterhaltung des Wohnsitzes. Die Berücksichtigung der Absichten des Bewerbers ist daher dem bürgerrechtlichen Wohnsitz nicht fremd. Jedenfalls entspricht es dem Sinn und Zweck des Wohnsitzerfordernisses, welches einen Hinweis auf die Verbundenheit des Gesuchstellers mit der Schweiz geben soll, dass nur derjenige als in der Schweiz wohnhaft anerkannt wird, welcher eine gewisse Bindung zur Schweiz aufweist unter Ausschluss desjenigen, der sich lediglich vorübergehend tatsächlich in der Schweiz befindet. Andernfalls müssten auch Ausländer eingebürgert werden, welche die Wohnsitzvoraussetzung nur zum Schein erfüllen; Rechtsmissbräuche wären nur schwer zu vermeiden. In dieser Hinsicht ist der Entscheid des EJPD nicht zu beanstanden.
Indessen vermag das vom EJPD gewählte Kriterium zur Anerkennung des Wohnsitzes nicht ganz zu befriedigen. Dieses glaubt, dass lediglich derjenige in der Schweiz wohnt, der sich hier mehr als sechs Monate im Jahr aufhält. Dieses ausschliesslich quantitative Element allein trägt den Bedürfnissen einer sachgerechten Ordnung zu wenig Rechnung, obwohl es - mangels anderer tauglicher Elemente - im Einzelfall herangezogen werden darf. Aus Art. 36 Abs. 3 BüG, der bestimmt, dass der Wohnsitz in der Schweiz als aufgegeben gilt, wenn der Ausländer während mehr als sechs Monaten tatsächlich im Ausland weilt, kann nicht e contrario geschlossen werden, dass er den Wohnsitz nur dann in der Schweiz behalten kann, wenn er sich pro Jahr mehr als sechs Monate in der Schweiz aufhält (BURGER, a.a.O., S. 127 und 180 N. 6: "Gegen diese Ansicht ist de lege ferenda nichts einzuwenden, doch entspricht sie nicht der bestehenden Legaldefinition"). Vielmehr ist aufgrund der gesamten Umstände zu prüfen, ob der Gesuchsteller in der Schweiz wohnt. Dabei ist in erster Linie auf seine tatsächliche Anwesenheit abzustellen. Im weiteren können auch die äussere Ausgestaltung seiner "Wohnung", seine Beziehung zur Schweiz sowie die Absichten des Bewerbers angemessen berücksichtigt werden. Es wäre beispielsweise wenig befriedigend, wenn der ausländische Student, der das Zentrum seiner Lebensbeziehungen in der Schweiz bei seiner Familie behält, den schweizerischen Wohnsitz verlieren würde, wenn er während einer beschränkten Zeit eine Schule oder Universität im Ausland besuchen würde (vgl. BURGER, a.a.O., S. 126). Auch wenn Art. 26 ZGB nicht unmittelbar anwendbar ist, so bringt er doch zum Ausdruck, dass durch einen Schulaufenthalt im Ausland die überwiegende Bindung zu seinem bisherigen Wohnort nicht ohne weiteres untergeht. | de | Naturalizzazione agevolata (art. 28 LCit); residenza (art. 36 LCit). 1. Il presupposto relativo alla minor età, previsto dall'art. 28 cpv. 1 LCit, dev'essere adempiuto al momento della presentazione della domanda (consid. 1).
2. Il richiedente deve, ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 lett. a LCit, risiedere in Svizzera non soltanto al momento della presentazione della domanda, ma anche durante la procedura di naturalizzazione e al momento della decisione di prima istanza (consid. 2a).
3. Nozione di residenza ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 lett. a e dell'art. 36 LCit (consid. 2b). | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,552 | 106 Ib 109 | 106 Ib 109
Sachverhalt ab Seite 109
Dr. X. reiste am 4. Januar 1978 über das Zollamt Zürich-Flughafen in die Schweiz zurück, wobei er den "Grünen Durchgang" mit der Anschrift "Zoll - Nichts zu deklarieren" benützte. Er hatte in seinem Gepäck acht von Chagall signierte Lithographien bei sich, die er nicht zur Zollbehandlung anmeldete. Diese wurden bei einer stichprobeweisen Überprüfung entdeckt. Dr. X. wurde auf Grund dieses Vorfalls rechtskräftig in eine Busse von Fr. 2'460.-- und in die Verfahrenskosten verfällt.
Am 6. Juli 1978 reiste Dr. X. um 17.50 Uhr über das Zollamt Zürich-Flughafen in die Schweiz zurück. Er benutzte den "roten Durchgang" und deklarierte dem Zollbeamten nach seinen Aussagen mündlich acht Lithographien, wobei er einen Ausfuhr-Vormerkschein und eine Visitenkarte des "Institut Géographique Khanzandian Paris" vorlegte. Der Beamte führte zu diesem Sachverhalt aus, Dr. X. habe lediglich sechs Lithographien deklariert. Er selber habe in der Folge festgestellt, dass die vorgelegten Unterlagen auf acht Objekte lauteten, und ihn deshalb gebeten, die Lithos auszupacken. Als acht Stück zum Vorschein kamen, habe Dr. X. erklärt, er habe sich geirrt. Weiter stellte der Beamte fest, dass auf dem Vormerkschein für vier wiedereingeführte Lithos ein Wert deklariert war, der das Mehrfache des Totals der auf der Visitenkarte angegebenen Werte für die vier andern Objekte betrug. Diese Umstände sowie der Vorfall vom 4. Januar 1978 veranlassten das Zollamt, den Zolluntersuchungsdienst Zürich der Zollkreisdirektion II beizuziehen. Dieser ordnete telefonisch die körperliche Durchsuchung von Dr. X. durch das Zollamt an, um festzustellen, ob allenfalls noch weitere Waren zum Vorschein kämen und entsandte einen Untersuchungsbeamten nach dem Zollamt Zürich-Flughafen. Daraufhin nahm ein Beamter des Zollamtes die Durchsuchung vor. Dr. X. konnte das Zollamt um ungefähr 19.15 Uhr verlassen. Sein an die Eidg. Oberzolldirektion überwiesener Rekurs wurde von dieser Instanz mit Entscheid vom 3. Oktober 1978 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Oberzolldirektion sei zur Behandlung seiner Beschwerde vom 7. Juli 1978 gegen die körperliche Durchsuchung nicht zuständig gewesen, sondern hätte diese an die Anklagekammer des Bundesgerichtes überweisen müssen. Sowohl das Zollgesetz vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0) als auch das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0) sehen Bestimmungen über die Durchsuchung von Personen vor. Gemäss Art. 36 Abs. 5 ZG können Personen, welche die Zollgrenze überschreiten und im Verdachte stehen, verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, einer körperlichen Durchsuchung unterworfen werden. Ein solcher Entscheid der Zollkreisdirektion kann gemäss Art. 109 Abs. 1 lit. b ZG bei der Oberzolldirektion angefochten werden. Das Verwaltungsstrafrecht sieht in ähnlicher Weise in Art. 48 Abs. 2 vor, der Beschuldigte dürfe nötigenfalls durchsucht werden. Zudem kann der untersuchende Beamte den einer Widerhandlung dringend Verdächtigen vorläufig festnehmen, wenn ein Haftgrund angenommen werden muss und Gefahr im Verzuge ist (Art. 51 Abs. 1 VStrR). Gegen solche Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann gemäss Art. 26 VStrR bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden. Es muss für die Frage der Zuständigkeit daher geprüft werden, ob der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 36 Abs. 5 ZG oder von Art. 45 ff. VStrR körperlich durchsucht worden ist.
Das im Jahre 1925 erlassene ZG ist wesentlich älter als das VStrR aus dem Jahre 1974. Das ZG erfuhr denn anlässlich des Erlasses des VStrR zahlreiche Änderungen. Mehrere Bestimmungen wurden aufgehoben (Art. 9 Abs. 4, 81, 82 Ziff. 5, 84, 90-100, 105-108, 117 Abs. 2-3) sowie eine grosse Anzahl abgeändert (Art. 7 Abs. 2, 31 Abs. 3, 64, 69 Abs. 2, 73, 74 Ziff. 8 und 14-16, 75 Abs. 3, 76, 77 Abs. 1, 2, 4, 79 Abs. 1, 80, 82 Ziff. 1-2, 83, 85, 86, 87, 88, 89 Abs. 1-2, 101, 102 Abs. 1-2, 103, 104, 109 Abs. 4, 118, 120 Abs. 2 Ziff. 2 und 5, 122 Abs. 2, 123 Abs. 3, 138 Abs. 2). Art. 36 Abs. 5 ZG wurde durch das VStrR weder aufgehoben noch abgeändert. Da das ZG damals gründlich überarbeitet und auch eine Bestimmung im Umfeld der hier in Frage stehenden Vorschrift abgeändert wurde (Art. 31 Abs. 3 ZG), kann es sich dabei nicht um ein Versehen handeln. Der Gesetzgeber wollte die körperliche Durchsuchung im Rahmen der Zollabfertigung vielmehr als Verwaltungsmassnahme und spezifisch zollrechtliches Institut des ZG beibehalten. Das bedeutet nicht, dass Zwangsmassnahmen gemäss Art. 45 ff. VStrR nicht auch im Zusammenhang mit Zolldelikten ergriffen werden können. In diesem Fall müssen die zusätzlichen Garantien und das Verfahren des Verwaltungsstrafrechts beachtet werden. Die vorliegende körperliche Durchsuchung sprengt indessen den Rahmen einer zollrechtlichen Verwaltungsmassnahme auch dann nicht, wenn der Beschwerdeführer im ganzen knapp 1 1/2 Stunden aufgehalten wurde und sich bis auf die Unterwäsche ausziehen musste (vgl. E. 3). Daher richtet sich auch der Rechtsmittelweg nach dem Zollgesetz. Die Oberzolldirektion war aus diesen Gründen zur Beurteilung der Beschwerde gegen die durch die Kreiszolldirektion Zürich verfügte körperliche Durchsuchung zuständig.
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschwerdeentscheid der Oberzolldirektion vom 3. Oktober 1978. Gegen diesen Entscheid ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 109 Abs. 1 lit. e ZG). Das nach Art. 103 lit. a OG erforderliche Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides ist gegeben, weil die Oberzolldirektion die Beschwerde des Beschwerdeführers abgewiesen hat. Hingegen muss das Interesse des Beschwerdeführers grundsätzlich aktuell sein. Besteht es im Zeitpunkt der Urteilsfällung nicht oder nicht mehr, so kann auf die Beschwerde grundsätzlich nicht eingetreten werden. Immerhin wird vom Erfordernis eines aktuellen Interesses dann abgesehen, wenn sonst nie rechtzeitig ein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen wäre oder wenn die Entscheidung in der Sache aus andern Gründen als angebracht erscheint (vgl. BGE 104 Ib 319; BGE 99 Ib 301; BGE 97 I 733; BGE 96 I 419). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Verfahren erfüllt. Dem Bundesgericht wäre es regelmässig verwehrt, über die Rechtmässigkeit von körperlichen Durchsuchungen zu entscheiden, wenn es ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung der Durchsuchungsverfügung verlangen würde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Art. 36 Abs. 5 ZG lautet:
"Personen, welche die Zollgrenze überschreiten und im Verdachte stehen,
verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, können einer
körperlichen Durchsuchung unterworfen werden. Der Bundesrat stellt die
nötigen Vorschriften durch Verordnung auf."
Art. 53 der Verordnung zum Zollgesetz vom 10. Juli 1926 (ZV; SR 631.01) bestimmt dazu:
"Körperliche Durchsuchung:
1 Die körperliche Durchsuchung von Personen, die im Verdachte stehen,
verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, ist stets in
geeigneten, geschlossenen, im Winter geheizten Räumen vorzunehmen.
Bei der Durchsuchung ist mit allem Takt vorzugehen. Weibliche Personen
dürfen nur durch weibliche Personen durchsucht werden.
2 Fördert die Durchsuchung zollpflichtige oder verbotene Waren zu Tage,
die der Zollmeldepflichtige nicht zur Zollbehandlung angemeldet hat so ist
aufgrund der einschlägigen Bestimmungen des Zollgesetzes das Strafverfahren
einzuleiten."
a) Fraglich ist im vorliegenden Verfahren zunächst, ob der Beschwerdeführer im Sinne dieser Bestimmungen im Verdachte stand, verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, und die zuständige Behörde daher befugt war, eine körperliche Durchsuchung vorzunehmen. Gemäss der Aussage des Zollbeamten deklarierte der Beschwerdeführer mündlich sechs Lithographien unter gleichzeitiger Vorlage eines Ausfuhrmerkscheines und einer Visitenkarte des "Institut Géographique Khanzandian" in Paris. Der Beamte stellte in der Folge fest, dass die vorgelegten Unterlagen auf acht Objekte lauteten und bat den Beschwerdeführer, die Lithos auszupacken. Als acht Stück zum Vorschein kamen, erklärte der Beschwerdeführer gemäss Aussage des Zollbeamten, er habe sich geirrt. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Darstellung, indem er ausführt, er habe von allem Anfang an ausgesagt, er habe acht Lithos zu deklarieren. Es besteht kein stichhaltiger Grund, an der Feststellung des Zollbeamten zu zweifeln, wonach der Beschwerdeführer nur sechs der acht Lithos zur Zollbehandlung angemeldet hat. Bezeichnenderweise hat der Beschwerdeführer sich bei der Einvernahme durch den Chef des Zolluntersuchungsdienstes nicht etwa darauf berufen, dass er alle Lithos zur Zollbehandlung angemeldet habe. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer keine Rechnung für die Bilder, sondern lediglich eine mit den Preisen beschriebene Visitenkarte vorweisen konnte, deren Zahlen zudem nicht mit den auf dem Vormerkschein aufgeführten Preisen übereinstimmten. Verstärkt wurde das Misstrauen des Beamten dadurch, dass der zu Rate gezogene Katalog für Bilder von Daumier wesentlich höhere Preise enthielt als die vom Beschwerdeführer angegebenen. Freilich handelt es sich bei den im Katalog angeführten Preisen um diejenigen für gemalte Bilder und nicht für Lithos, dennoch ist verständlich, dass die ausserordentlich grosse Preisdifferenz bei den Zollbeamten den Verdacht erweckte, dass die deklarierten Werte nicht stimmen könnten. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, der Verdacht sei zum vornherein leichtfertig ausgesprochen worden. Es handelte sich um Kunstgegenstände, deren Bewertung nicht auf der Hand liegt. Dieser Sachverhalt allein vermöchte wohl keine körperliche Durchsuchung nach Schmuck oder andern Wertgegenständen zu rechtfertigen, wenn nicht der weitere Umstand hin zugekommen wäre, dass der Beschwerdeführer ein halbes Jahr vorher beim gleichen Zollamt acht Lithographien von Chagall im Wert von Fr. 22'000.-- nicht zur Einfuhrzollbehandlung angemeldet und nach Entdeckung der Tat bezüglich des Wertes unrichtige Angaben gemacht hätte. Dieser Vorfall führte zu einem Verwaltungsstrafverfahren und zur Ausfällung einer Busse. Bei dieser Sachlage hätte der Beschwerdeführer wissen müssen, dass bei weiteren Durchgängen durch den Schweizer Zoll Vorsicht geboten war und er sich lediglich durch ein einwandfrei korrektes Verhalten mit Sicherheit Schwierigkeiten bei der Zollabfertigung ersparen konnte. Insbesondere die Tatsachen, dass er keine Rechnungen vorlegen konnte, dass die Zahlen auf der Visitenkarte mit denjenigen auf dem Vormerkschein nicht übereinstimmten und dass beim Beamten der Eindruck entstand, der Beschwerdeführer wolle bloss sechs Lithos deklarieren, gaben Anlass zu einem gewissen Misstrauen, das sich zusammen mit der Kenntnis um das vor wenigen Monaten durchgeführte Zollstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer zum begründeten Verdacht verdichtete, der Beschwerdeführer könnte sich wiederum ein Zollvergehen zu schulden kommen lassen. Diese Verdachtsmomente rechtfertigten auch die weitergehende Suche nach andern kleinformatigen Kunstgegenständen, welche der Beschwerdeführer allenfalls auf dem Körper tragen könnte. Der Verdacht hat sich zwar in der Folge als unbegründet erwiesen. Doch ist bei der Beurteilung der Frage, ob die Zollbehörden Art. 36 Abs. 5 ZG verletzt haben, zu berücksichtigen, dass der zuständige Beamte an Ort und Stelle rasch und aufgrund der vorhandenen Hinweise über die zu treffenden Massnahmen entscheiden muss. Es kann von ihm nicht verlangt werden, dass er lediglich dann zur körperlichen Durchsuchung schreitet, wenn offensichtlich mit einem Erfolg gerechnet werden kann, sondern es muss genügen, dass aufgrund der dem Beamten zur Verfügung stehenden Informationen der Verdacht besteht, der Betroffene trage verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich. Bei diesem Entscheid muss den zuständigen Beamten ein gewisses Ermessen eingeräumt werden, das im vorliegenden Fall nicht überschritten wurde. | de | Körperliche Durchsuchung im Rahmen der Zollabfertigung. 1. Im Rahmen der Zollabfertigung ist die körperliche Durchsuchung grundsätzlich den Vorschriften des Zollgesetzes und nicht denjenigen des Verwaltungsstrafrechtes unterstellt; daher richtet sich auch der Rechtsmittelweg nach dem Zollgesetz (E. 1).
2. Art. 36 Abs. 5 ZG: Wann steht eine Person im Verdachte, verbotene oder zollpflichtige bzw. nach Art. 44 WUStB Wust-pflichtige Waren auf sich zu tragen? (E. 2.) | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,553 | 106 Ib 109 | 106 Ib 109
Sachverhalt ab Seite 109
Dr. X. reiste am 4. Januar 1978 über das Zollamt Zürich-Flughafen in die Schweiz zurück, wobei er den "Grünen Durchgang" mit der Anschrift "Zoll - Nichts zu deklarieren" benützte. Er hatte in seinem Gepäck acht von Chagall signierte Lithographien bei sich, die er nicht zur Zollbehandlung anmeldete. Diese wurden bei einer stichprobeweisen Überprüfung entdeckt. Dr. X. wurde auf Grund dieses Vorfalls rechtskräftig in eine Busse von Fr. 2'460.-- und in die Verfahrenskosten verfällt.
Am 6. Juli 1978 reiste Dr. X. um 17.50 Uhr über das Zollamt Zürich-Flughafen in die Schweiz zurück. Er benutzte den "roten Durchgang" und deklarierte dem Zollbeamten nach seinen Aussagen mündlich acht Lithographien, wobei er einen Ausfuhr-Vormerkschein und eine Visitenkarte des "Institut Géographique Khanzandian Paris" vorlegte. Der Beamte führte zu diesem Sachverhalt aus, Dr. X. habe lediglich sechs Lithographien deklariert. Er selber habe in der Folge festgestellt, dass die vorgelegten Unterlagen auf acht Objekte lauteten, und ihn deshalb gebeten, die Lithos auszupacken. Als acht Stück zum Vorschein kamen, habe Dr. X. erklärt, er habe sich geirrt. Weiter stellte der Beamte fest, dass auf dem Vormerkschein für vier wiedereingeführte Lithos ein Wert deklariert war, der das Mehrfache des Totals der auf der Visitenkarte angegebenen Werte für die vier andern Objekte betrug. Diese Umstände sowie der Vorfall vom 4. Januar 1978 veranlassten das Zollamt, den Zolluntersuchungsdienst Zürich der Zollkreisdirektion II beizuziehen. Dieser ordnete telefonisch die körperliche Durchsuchung von Dr. X. durch das Zollamt an, um festzustellen, ob allenfalls noch weitere Waren zum Vorschein kämen und entsandte einen Untersuchungsbeamten nach dem Zollamt Zürich-Flughafen. Daraufhin nahm ein Beamter des Zollamtes die Durchsuchung vor. Dr. X. konnte das Zollamt um ungefähr 19.15 Uhr verlassen. Sein an die Eidg. Oberzolldirektion überwiesener Rekurs wurde von dieser Instanz mit Entscheid vom 3. Oktober 1978 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Oberzolldirektion sei zur Behandlung seiner Beschwerde vom 7. Juli 1978 gegen die körperliche Durchsuchung nicht zuständig gewesen, sondern hätte diese an die Anklagekammer des Bundesgerichtes überweisen müssen. Sowohl das Zollgesetz vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0) als auch das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0) sehen Bestimmungen über die Durchsuchung von Personen vor. Gemäss Art. 36 Abs. 5 ZG können Personen, welche die Zollgrenze überschreiten und im Verdachte stehen, verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, einer körperlichen Durchsuchung unterworfen werden. Ein solcher Entscheid der Zollkreisdirektion kann gemäss Art. 109 Abs. 1 lit. b ZG bei der Oberzolldirektion angefochten werden. Das Verwaltungsstrafrecht sieht in ähnlicher Weise in Art. 48 Abs. 2 vor, der Beschuldigte dürfe nötigenfalls durchsucht werden. Zudem kann der untersuchende Beamte den einer Widerhandlung dringend Verdächtigen vorläufig festnehmen, wenn ein Haftgrund angenommen werden muss und Gefahr im Verzuge ist (Art. 51 Abs. 1 VStrR). Gegen solche Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann gemäss Art. 26 VStrR bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden. Es muss für die Frage der Zuständigkeit daher geprüft werden, ob der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 36 Abs. 5 ZG oder von Art. 45 ff. VStrR körperlich durchsucht worden ist.
Das im Jahre 1925 erlassene ZG ist wesentlich älter als das VStrR aus dem Jahre 1974. Das ZG erfuhr denn anlässlich des Erlasses des VStrR zahlreiche Änderungen. Mehrere Bestimmungen wurden aufgehoben (Art. 9 Abs. 4, 81, 82 Ziff. 5, 84, 90-100, 105-108, 117 Abs. 2-3) sowie eine grosse Anzahl abgeändert (Art. 7 Abs. 2, 31 Abs. 3, 64, 69 Abs. 2, 73, 74 Ziff. 8 und 14-16, 75 Abs. 3, 76, 77 Abs. 1, 2, 4, 79 Abs. 1, 80, 82 Ziff. 1-2, 83, 85, 86, 87, 88, 89 Abs. 1-2, 101, 102 Abs. 1-2, 103, 104, 109 Abs. 4, 118, 120 Abs. 2 Ziff. 2 und 5, 122 Abs. 2, 123 Abs. 3, 138 Abs. 2). Art. 36 Abs. 5 ZG wurde durch das VStrR weder aufgehoben noch abgeändert. Da das ZG damals gründlich überarbeitet und auch eine Bestimmung im Umfeld der hier in Frage stehenden Vorschrift abgeändert wurde (Art. 31 Abs. 3 ZG), kann es sich dabei nicht um ein Versehen handeln. Der Gesetzgeber wollte die körperliche Durchsuchung im Rahmen der Zollabfertigung vielmehr als Verwaltungsmassnahme und spezifisch zollrechtliches Institut des ZG beibehalten. Das bedeutet nicht, dass Zwangsmassnahmen gemäss Art. 45 ff. VStrR nicht auch im Zusammenhang mit Zolldelikten ergriffen werden können. In diesem Fall müssen die zusätzlichen Garantien und das Verfahren des Verwaltungsstrafrechts beachtet werden. Die vorliegende körperliche Durchsuchung sprengt indessen den Rahmen einer zollrechtlichen Verwaltungsmassnahme auch dann nicht, wenn der Beschwerdeführer im ganzen knapp 1 1/2 Stunden aufgehalten wurde und sich bis auf die Unterwäsche ausziehen musste (vgl. E. 3). Daher richtet sich auch der Rechtsmittelweg nach dem Zollgesetz. Die Oberzolldirektion war aus diesen Gründen zur Beurteilung der Beschwerde gegen die durch die Kreiszolldirektion Zürich verfügte körperliche Durchsuchung zuständig.
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschwerdeentscheid der Oberzolldirektion vom 3. Oktober 1978. Gegen diesen Entscheid ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 109 Abs. 1 lit. e ZG). Das nach Art. 103 lit. a OG erforderliche Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides ist gegeben, weil die Oberzolldirektion die Beschwerde des Beschwerdeführers abgewiesen hat. Hingegen muss das Interesse des Beschwerdeführers grundsätzlich aktuell sein. Besteht es im Zeitpunkt der Urteilsfällung nicht oder nicht mehr, so kann auf die Beschwerde grundsätzlich nicht eingetreten werden. Immerhin wird vom Erfordernis eines aktuellen Interesses dann abgesehen, wenn sonst nie rechtzeitig ein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen wäre oder wenn die Entscheidung in der Sache aus andern Gründen als angebracht erscheint (vgl. BGE 104 Ib 319; BGE 99 Ib 301; BGE 97 I 733; BGE 96 I 419). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Verfahren erfüllt. Dem Bundesgericht wäre es regelmässig verwehrt, über die Rechtmässigkeit von körperlichen Durchsuchungen zu entscheiden, wenn es ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung der Durchsuchungsverfügung verlangen würde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Art. 36 Abs. 5 ZG lautet:
"Personen, welche die Zollgrenze überschreiten und im Verdachte stehen,
verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, können einer
körperlichen Durchsuchung unterworfen werden. Der Bundesrat stellt die
nötigen Vorschriften durch Verordnung auf."
Art. 53 der Verordnung zum Zollgesetz vom 10. Juli 1926 (ZV; SR 631.01) bestimmt dazu:
"Körperliche Durchsuchung:
1 Die körperliche Durchsuchung von Personen, die im Verdachte stehen,
verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, ist stets in
geeigneten, geschlossenen, im Winter geheizten Räumen vorzunehmen.
Bei der Durchsuchung ist mit allem Takt vorzugehen. Weibliche Personen
dürfen nur durch weibliche Personen durchsucht werden.
2 Fördert die Durchsuchung zollpflichtige oder verbotene Waren zu Tage,
die der Zollmeldepflichtige nicht zur Zollbehandlung angemeldet hat so ist
aufgrund der einschlägigen Bestimmungen des Zollgesetzes das Strafverfahren
einzuleiten."
a) Fraglich ist im vorliegenden Verfahren zunächst, ob der Beschwerdeführer im Sinne dieser Bestimmungen im Verdachte stand, verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, und die zuständige Behörde daher befugt war, eine körperliche Durchsuchung vorzunehmen. Gemäss der Aussage des Zollbeamten deklarierte der Beschwerdeführer mündlich sechs Lithographien unter gleichzeitiger Vorlage eines Ausfuhrmerkscheines und einer Visitenkarte des "Institut Géographique Khanzandian" in Paris. Der Beamte stellte in der Folge fest, dass die vorgelegten Unterlagen auf acht Objekte lauteten und bat den Beschwerdeführer, die Lithos auszupacken. Als acht Stück zum Vorschein kamen, erklärte der Beschwerdeführer gemäss Aussage des Zollbeamten, er habe sich geirrt. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Darstellung, indem er ausführt, er habe von allem Anfang an ausgesagt, er habe acht Lithos zu deklarieren. Es besteht kein stichhaltiger Grund, an der Feststellung des Zollbeamten zu zweifeln, wonach der Beschwerdeführer nur sechs der acht Lithos zur Zollbehandlung angemeldet hat. Bezeichnenderweise hat der Beschwerdeführer sich bei der Einvernahme durch den Chef des Zolluntersuchungsdienstes nicht etwa darauf berufen, dass er alle Lithos zur Zollbehandlung angemeldet habe. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer keine Rechnung für die Bilder, sondern lediglich eine mit den Preisen beschriebene Visitenkarte vorweisen konnte, deren Zahlen zudem nicht mit den auf dem Vormerkschein aufgeführten Preisen übereinstimmten. Verstärkt wurde das Misstrauen des Beamten dadurch, dass der zu Rate gezogene Katalog für Bilder von Daumier wesentlich höhere Preise enthielt als die vom Beschwerdeführer angegebenen. Freilich handelt es sich bei den im Katalog angeführten Preisen um diejenigen für gemalte Bilder und nicht für Lithos, dennoch ist verständlich, dass die ausserordentlich grosse Preisdifferenz bei den Zollbeamten den Verdacht erweckte, dass die deklarierten Werte nicht stimmen könnten. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, der Verdacht sei zum vornherein leichtfertig ausgesprochen worden. Es handelte sich um Kunstgegenstände, deren Bewertung nicht auf der Hand liegt. Dieser Sachverhalt allein vermöchte wohl keine körperliche Durchsuchung nach Schmuck oder andern Wertgegenständen zu rechtfertigen, wenn nicht der weitere Umstand hin zugekommen wäre, dass der Beschwerdeführer ein halbes Jahr vorher beim gleichen Zollamt acht Lithographien von Chagall im Wert von Fr. 22'000.-- nicht zur Einfuhrzollbehandlung angemeldet und nach Entdeckung der Tat bezüglich des Wertes unrichtige Angaben gemacht hätte. Dieser Vorfall führte zu einem Verwaltungsstrafverfahren und zur Ausfällung einer Busse. Bei dieser Sachlage hätte der Beschwerdeführer wissen müssen, dass bei weiteren Durchgängen durch den Schweizer Zoll Vorsicht geboten war und er sich lediglich durch ein einwandfrei korrektes Verhalten mit Sicherheit Schwierigkeiten bei der Zollabfertigung ersparen konnte. Insbesondere die Tatsachen, dass er keine Rechnungen vorlegen konnte, dass die Zahlen auf der Visitenkarte mit denjenigen auf dem Vormerkschein nicht übereinstimmten und dass beim Beamten der Eindruck entstand, der Beschwerdeführer wolle bloss sechs Lithos deklarieren, gaben Anlass zu einem gewissen Misstrauen, das sich zusammen mit der Kenntnis um das vor wenigen Monaten durchgeführte Zollstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer zum begründeten Verdacht verdichtete, der Beschwerdeführer könnte sich wiederum ein Zollvergehen zu schulden kommen lassen. Diese Verdachtsmomente rechtfertigten auch die weitergehende Suche nach andern kleinformatigen Kunstgegenständen, welche der Beschwerdeführer allenfalls auf dem Körper tragen könnte. Der Verdacht hat sich zwar in der Folge als unbegründet erwiesen. Doch ist bei der Beurteilung der Frage, ob die Zollbehörden Art. 36 Abs. 5 ZG verletzt haben, zu berücksichtigen, dass der zuständige Beamte an Ort und Stelle rasch und aufgrund der vorhandenen Hinweise über die zu treffenden Massnahmen entscheiden muss. Es kann von ihm nicht verlangt werden, dass er lediglich dann zur körperlichen Durchsuchung schreitet, wenn offensichtlich mit einem Erfolg gerechnet werden kann, sondern es muss genügen, dass aufgrund der dem Beamten zur Verfügung stehenden Informationen der Verdacht besteht, der Betroffene trage verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich. Bei diesem Entscheid muss den zuständigen Beamten ein gewisses Ermessen eingeräumt werden, das im vorliegenden Fall nicht überschritten wurde. | de | Visite corporelle dans le cadre du dédouanement. 1. Dans le cadre du dédouanement, la visite corporelle est en principe subordonnée aux prescriptions de la loi sur les douanes et non à celles de la loi sur le droit pénal administratif; par conséquent, la voie de droit qui s'y rapporte est celle de la loi sur les douanes (consid. 1).
2. Art. 36 al. 5 LD: à quelles conditions une personne est-elle suspecte de porter sur elle des marchandises prohibées ou passibles de droits de douane ou encore sujettes à l'impôt sur le chiffre d'affaires selon l'art. 44 ACha? (Consid. 2.) | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,554 | 106 Ib 109 | 106 Ib 109
Sachverhalt ab Seite 109
Dr. X. reiste am 4. Januar 1978 über das Zollamt Zürich-Flughafen in die Schweiz zurück, wobei er den "Grünen Durchgang" mit der Anschrift "Zoll - Nichts zu deklarieren" benützte. Er hatte in seinem Gepäck acht von Chagall signierte Lithographien bei sich, die er nicht zur Zollbehandlung anmeldete. Diese wurden bei einer stichprobeweisen Überprüfung entdeckt. Dr. X. wurde auf Grund dieses Vorfalls rechtskräftig in eine Busse von Fr. 2'460.-- und in die Verfahrenskosten verfällt.
Am 6. Juli 1978 reiste Dr. X. um 17.50 Uhr über das Zollamt Zürich-Flughafen in die Schweiz zurück. Er benutzte den "roten Durchgang" und deklarierte dem Zollbeamten nach seinen Aussagen mündlich acht Lithographien, wobei er einen Ausfuhr-Vormerkschein und eine Visitenkarte des "Institut Géographique Khanzandian Paris" vorlegte. Der Beamte führte zu diesem Sachverhalt aus, Dr. X. habe lediglich sechs Lithographien deklariert. Er selber habe in der Folge festgestellt, dass die vorgelegten Unterlagen auf acht Objekte lauteten, und ihn deshalb gebeten, die Lithos auszupacken. Als acht Stück zum Vorschein kamen, habe Dr. X. erklärt, er habe sich geirrt. Weiter stellte der Beamte fest, dass auf dem Vormerkschein für vier wiedereingeführte Lithos ein Wert deklariert war, der das Mehrfache des Totals der auf der Visitenkarte angegebenen Werte für die vier andern Objekte betrug. Diese Umstände sowie der Vorfall vom 4. Januar 1978 veranlassten das Zollamt, den Zolluntersuchungsdienst Zürich der Zollkreisdirektion II beizuziehen. Dieser ordnete telefonisch die körperliche Durchsuchung von Dr. X. durch das Zollamt an, um festzustellen, ob allenfalls noch weitere Waren zum Vorschein kämen und entsandte einen Untersuchungsbeamten nach dem Zollamt Zürich-Flughafen. Daraufhin nahm ein Beamter des Zollamtes die Durchsuchung vor. Dr. X. konnte das Zollamt um ungefähr 19.15 Uhr verlassen. Sein an die Eidg. Oberzolldirektion überwiesener Rekurs wurde von dieser Instanz mit Entscheid vom 3. Oktober 1978 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Oberzolldirektion sei zur Behandlung seiner Beschwerde vom 7. Juli 1978 gegen die körperliche Durchsuchung nicht zuständig gewesen, sondern hätte diese an die Anklagekammer des Bundesgerichtes überweisen müssen. Sowohl das Zollgesetz vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0) als auch das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0) sehen Bestimmungen über die Durchsuchung von Personen vor. Gemäss Art. 36 Abs. 5 ZG können Personen, welche die Zollgrenze überschreiten und im Verdachte stehen, verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, einer körperlichen Durchsuchung unterworfen werden. Ein solcher Entscheid der Zollkreisdirektion kann gemäss Art. 109 Abs. 1 lit. b ZG bei der Oberzolldirektion angefochten werden. Das Verwaltungsstrafrecht sieht in ähnlicher Weise in Art. 48 Abs. 2 vor, der Beschuldigte dürfe nötigenfalls durchsucht werden. Zudem kann der untersuchende Beamte den einer Widerhandlung dringend Verdächtigen vorläufig festnehmen, wenn ein Haftgrund angenommen werden muss und Gefahr im Verzuge ist (Art. 51 Abs. 1 VStrR). Gegen solche Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann gemäss Art. 26 VStrR bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden. Es muss für die Frage der Zuständigkeit daher geprüft werden, ob der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 36 Abs. 5 ZG oder von Art. 45 ff. VStrR körperlich durchsucht worden ist.
Das im Jahre 1925 erlassene ZG ist wesentlich älter als das VStrR aus dem Jahre 1974. Das ZG erfuhr denn anlässlich des Erlasses des VStrR zahlreiche Änderungen. Mehrere Bestimmungen wurden aufgehoben (Art. 9 Abs. 4, 81, 82 Ziff. 5, 84, 90-100, 105-108, 117 Abs. 2-3) sowie eine grosse Anzahl abgeändert (Art. 7 Abs. 2, 31 Abs. 3, 64, 69 Abs. 2, 73, 74 Ziff. 8 und 14-16, 75 Abs. 3, 76, 77 Abs. 1, 2, 4, 79 Abs. 1, 80, 82 Ziff. 1-2, 83, 85, 86, 87, 88, 89 Abs. 1-2, 101, 102 Abs. 1-2, 103, 104, 109 Abs. 4, 118, 120 Abs. 2 Ziff. 2 und 5, 122 Abs. 2, 123 Abs. 3, 138 Abs. 2). Art. 36 Abs. 5 ZG wurde durch das VStrR weder aufgehoben noch abgeändert. Da das ZG damals gründlich überarbeitet und auch eine Bestimmung im Umfeld der hier in Frage stehenden Vorschrift abgeändert wurde (Art. 31 Abs. 3 ZG), kann es sich dabei nicht um ein Versehen handeln. Der Gesetzgeber wollte die körperliche Durchsuchung im Rahmen der Zollabfertigung vielmehr als Verwaltungsmassnahme und spezifisch zollrechtliches Institut des ZG beibehalten. Das bedeutet nicht, dass Zwangsmassnahmen gemäss Art. 45 ff. VStrR nicht auch im Zusammenhang mit Zolldelikten ergriffen werden können. In diesem Fall müssen die zusätzlichen Garantien und das Verfahren des Verwaltungsstrafrechts beachtet werden. Die vorliegende körperliche Durchsuchung sprengt indessen den Rahmen einer zollrechtlichen Verwaltungsmassnahme auch dann nicht, wenn der Beschwerdeführer im ganzen knapp 1 1/2 Stunden aufgehalten wurde und sich bis auf die Unterwäsche ausziehen musste (vgl. E. 3). Daher richtet sich auch der Rechtsmittelweg nach dem Zollgesetz. Die Oberzolldirektion war aus diesen Gründen zur Beurteilung der Beschwerde gegen die durch die Kreiszolldirektion Zürich verfügte körperliche Durchsuchung zuständig.
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschwerdeentscheid der Oberzolldirektion vom 3. Oktober 1978. Gegen diesen Entscheid ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 109 Abs. 1 lit. e ZG). Das nach Art. 103 lit. a OG erforderliche Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides ist gegeben, weil die Oberzolldirektion die Beschwerde des Beschwerdeführers abgewiesen hat. Hingegen muss das Interesse des Beschwerdeführers grundsätzlich aktuell sein. Besteht es im Zeitpunkt der Urteilsfällung nicht oder nicht mehr, so kann auf die Beschwerde grundsätzlich nicht eingetreten werden. Immerhin wird vom Erfordernis eines aktuellen Interesses dann abgesehen, wenn sonst nie rechtzeitig ein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen wäre oder wenn die Entscheidung in der Sache aus andern Gründen als angebracht erscheint (vgl. BGE 104 Ib 319; BGE 99 Ib 301; BGE 97 I 733; BGE 96 I 419). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Verfahren erfüllt. Dem Bundesgericht wäre es regelmässig verwehrt, über die Rechtmässigkeit von körperlichen Durchsuchungen zu entscheiden, wenn es ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung der Durchsuchungsverfügung verlangen würde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Art. 36 Abs. 5 ZG lautet:
"Personen, welche die Zollgrenze überschreiten und im Verdachte stehen,
verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, können einer
körperlichen Durchsuchung unterworfen werden. Der Bundesrat stellt die
nötigen Vorschriften durch Verordnung auf."
Art. 53 der Verordnung zum Zollgesetz vom 10. Juli 1926 (ZV; SR 631.01) bestimmt dazu:
"Körperliche Durchsuchung:
1 Die körperliche Durchsuchung von Personen, die im Verdachte stehen,
verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, ist stets in
geeigneten, geschlossenen, im Winter geheizten Räumen vorzunehmen.
Bei der Durchsuchung ist mit allem Takt vorzugehen. Weibliche Personen
dürfen nur durch weibliche Personen durchsucht werden.
2 Fördert die Durchsuchung zollpflichtige oder verbotene Waren zu Tage,
die der Zollmeldepflichtige nicht zur Zollbehandlung angemeldet hat so ist
aufgrund der einschlägigen Bestimmungen des Zollgesetzes das Strafverfahren
einzuleiten."
a) Fraglich ist im vorliegenden Verfahren zunächst, ob der Beschwerdeführer im Sinne dieser Bestimmungen im Verdachte stand, verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, und die zuständige Behörde daher befugt war, eine körperliche Durchsuchung vorzunehmen. Gemäss der Aussage des Zollbeamten deklarierte der Beschwerdeführer mündlich sechs Lithographien unter gleichzeitiger Vorlage eines Ausfuhrmerkscheines und einer Visitenkarte des "Institut Géographique Khanzandian" in Paris. Der Beamte stellte in der Folge fest, dass die vorgelegten Unterlagen auf acht Objekte lauteten und bat den Beschwerdeführer, die Lithos auszupacken. Als acht Stück zum Vorschein kamen, erklärte der Beschwerdeführer gemäss Aussage des Zollbeamten, er habe sich geirrt. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Darstellung, indem er ausführt, er habe von allem Anfang an ausgesagt, er habe acht Lithos zu deklarieren. Es besteht kein stichhaltiger Grund, an der Feststellung des Zollbeamten zu zweifeln, wonach der Beschwerdeführer nur sechs der acht Lithos zur Zollbehandlung angemeldet hat. Bezeichnenderweise hat der Beschwerdeführer sich bei der Einvernahme durch den Chef des Zolluntersuchungsdienstes nicht etwa darauf berufen, dass er alle Lithos zur Zollbehandlung angemeldet habe. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer keine Rechnung für die Bilder, sondern lediglich eine mit den Preisen beschriebene Visitenkarte vorweisen konnte, deren Zahlen zudem nicht mit den auf dem Vormerkschein aufgeführten Preisen übereinstimmten. Verstärkt wurde das Misstrauen des Beamten dadurch, dass der zu Rate gezogene Katalog für Bilder von Daumier wesentlich höhere Preise enthielt als die vom Beschwerdeführer angegebenen. Freilich handelt es sich bei den im Katalog angeführten Preisen um diejenigen für gemalte Bilder und nicht für Lithos, dennoch ist verständlich, dass die ausserordentlich grosse Preisdifferenz bei den Zollbeamten den Verdacht erweckte, dass die deklarierten Werte nicht stimmen könnten. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, der Verdacht sei zum vornherein leichtfertig ausgesprochen worden. Es handelte sich um Kunstgegenstände, deren Bewertung nicht auf der Hand liegt. Dieser Sachverhalt allein vermöchte wohl keine körperliche Durchsuchung nach Schmuck oder andern Wertgegenständen zu rechtfertigen, wenn nicht der weitere Umstand hin zugekommen wäre, dass der Beschwerdeführer ein halbes Jahr vorher beim gleichen Zollamt acht Lithographien von Chagall im Wert von Fr. 22'000.-- nicht zur Einfuhrzollbehandlung angemeldet und nach Entdeckung der Tat bezüglich des Wertes unrichtige Angaben gemacht hätte. Dieser Vorfall führte zu einem Verwaltungsstrafverfahren und zur Ausfällung einer Busse. Bei dieser Sachlage hätte der Beschwerdeführer wissen müssen, dass bei weiteren Durchgängen durch den Schweizer Zoll Vorsicht geboten war und er sich lediglich durch ein einwandfrei korrektes Verhalten mit Sicherheit Schwierigkeiten bei der Zollabfertigung ersparen konnte. Insbesondere die Tatsachen, dass er keine Rechnungen vorlegen konnte, dass die Zahlen auf der Visitenkarte mit denjenigen auf dem Vormerkschein nicht übereinstimmten und dass beim Beamten der Eindruck entstand, der Beschwerdeführer wolle bloss sechs Lithos deklarieren, gaben Anlass zu einem gewissen Misstrauen, das sich zusammen mit der Kenntnis um das vor wenigen Monaten durchgeführte Zollstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer zum begründeten Verdacht verdichtete, der Beschwerdeführer könnte sich wiederum ein Zollvergehen zu schulden kommen lassen. Diese Verdachtsmomente rechtfertigten auch die weitergehende Suche nach andern kleinformatigen Kunstgegenständen, welche der Beschwerdeführer allenfalls auf dem Körper tragen könnte. Der Verdacht hat sich zwar in der Folge als unbegründet erwiesen. Doch ist bei der Beurteilung der Frage, ob die Zollbehörden Art. 36 Abs. 5 ZG verletzt haben, zu berücksichtigen, dass der zuständige Beamte an Ort und Stelle rasch und aufgrund der vorhandenen Hinweise über die zu treffenden Massnahmen entscheiden muss. Es kann von ihm nicht verlangt werden, dass er lediglich dann zur körperlichen Durchsuchung schreitet, wenn offensichtlich mit einem Erfolg gerechnet werden kann, sondern es muss genügen, dass aufgrund der dem Beamten zur Verfügung stehenden Informationen der Verdacht besteht, der Betroffene trage verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich. Bei diesem Entscheid muss den zuständigen Beamten ein gewisses Ermessen eingeräumt werden, das im vorliegenden Fall nicht überschritten wurde. | de | Visita personale nel quadro dello sdoganamento. 1. Nel quadro dello sdoganamento la visita personale è, in linea di principio, regolata dalle disposizioni della legge sulle dogane e non da quelle del diritto penale amministrativo; di conseguenza, anche i rimedi di diritto esperibili sono quelli previsti dalla legge sulle dogane (consid. 1).
2. Art. 36 cpv. 5 LD: quando una persona è sospetta di portare indosso merci vietate o soggette a dazio o all'imposta sulla cifra d'affari secondo l'art. 44 DCA? (Consid. 2.) | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,555 | 106 Ib 11 | 106 Ib 11
Sachverhalt ab Seite 11
Im Jahre 1966 verheiratete sich die Schweizerin Jenny Buck mit dem deutschen Staatsangehörigen Kurt Schmidt. Nachdem das Ehepaar in der Schweiz Wohnsitz genommen hatte, stellte der Vater von Kurt Schmidt, Franz Schmidt, seinem Sohn in den Jahren 1968 bis 1973 Kapitalien zur Verfügung. Damit wurden unter anderem vier Liegenschaften im Kanton Zürich auf den Namen Von Jenny Schmidt-Buck, die ihr Schweizerbürgerrecht beibehalten hatte, gekauft. Ende 1975 und anfangs 1976 verkaufte Jenny Schmidt-Buck ihrem Schwiegervater Franz Schmidt die vier erwähnten Liegenschaften. Drei dieser Kaufverträge enthalten unter anderem folgende Bestimmungen:
1. Der Besitzantritt des Kaufgrundstückes in Rechten und Pflichten, Nutzen und Gefahr durch den Käufer erfolgt heute.
2. Die Eigentumsübertragung (Grundbuchanmeldung) kann frühestens am 1. Juni 1977 und spätestens am 1. Juni 1978 erfolgen.
Der Käufer verpflichtet sich, bis zur Eigentumsübertragung den Nachweis zu erbringen, dass er im Sinne von Art. 4 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland berechtigt ist, dieses Grundstück zu kaufen, oder dann eine Bewilligung des Bezirksrates zum Kauf dieses Grundstückes beizubringen.
Eine entsprechende Bestimmung im vierten Vertrag wurde nachträglich in dem Sinne geändert, dass der Besitzantritt durch den Käufer erst mit Eigentumsübertragung erfolgen sollte.
Sämtliche Verträge enthalten unter dem Titel "Vollmachten" die Bestimmung:
Die Verkäuferin bevollmächtigt den Käufer
a) Diesen Vertrag während der in Ziff. 2 angegebenen Zeit in ihrem Namen zur Eintragung ins Grundbuch anzumelden.
b) Die Kaufsgrundstücke von heute an bis spätestens am 1. Juni 1977 in ihrem Namen an einen beliebigen Dritten und zu beliebigen Bedingungen, mindestens aber ... (zu einem Preis, der jeweils dem vereinbarten Kaufpreis entspricht) zu verkaufen. Damit würde der vorliegende Kaufvertrag entschädigungslos dahinfallen.
Mit Beschluss vom 8. September 1977 forderte der Bezirksrat Zürich den Käufer Franz Schmidt auf, ein Gesuch um Bewilligung zum Erwerb dieser Grundstücke zu stellen, mit der Androhung, dass sonst die Bewilligung verweigert und die Kaufverträge nichtig erklärt würden. Unter Bestreitung der Bewilligungspflicht stellte Franz Schmidt im April 1977 dieses Gesuch, das am 22. Dezember 1977 vom Bezirksrat Zürich und auf Beschwerde Franz Schmidts am 19. Oktober 1978 von der Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland abgewiesen wurde. Gegen diesen Entscheid erhebt Franz Schmidt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die fraglichen Grundstückkaufsverträge nicht bewilligungspflichtig seien.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Bundesamt für Justiz führt in seiner Vernehmlassung aus, es wäre zuerst zu prüfen gewesen, ob Jenny Schmidt-Buck seinerzeit wirklich Eigentümerin der fraglichen Grundstücke geworden sei.
Jenny Schmidt-Buck, bzw. ihre Erben, sind im Grundbuch als Eigentümer der zur Diskussion stehenden Grundstücke eingetragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes können aber bereits vollzogene Eintragungen im Grundbuch, mit Ausnahme der in Art. 98 Abs. 2 und 99 GBV vorgesehenen Fälle, nur auf Anordnung des Zivilrichters berichtigt werden (BGE 98 Ia 186 E. 2 mit Hinweisen, vgl. namentlich BGE 68 I 124 E. 1, BGE 65 I 160). Die nach BewB zuständigen Behörden sind demnach zur Anordnung einer Berichtigung, bzw. zum Entscheid über die Gültigkeit eines Grundbucheintrages, nicht befugt. Gemäss Art. 22 BewB (Art. 13 aBewB) sind dagegen die beschwerdeberechtigten kantonalen Behörden im Interesse der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB zur Klage legitimiert. Der Entscheid, ob eine solche Klage noch angestrengt werden kann, steht nach dieser Bestimmung ausschliesslich der zuständigen kantonalen Behörde, im vorliegenden Fall also der im Kanton Zürich nach Art. 10 lit. b BewB zuständigen Behörde, zu. Es ist aus diesen Gründen im vorliegenden Verfahren nur zu prüfen, ob die vier Grundstück-Kaufverträge Vom 27. November 1975, 5. und 6. Mai 1976 der Bewilligungspflicht unterstehen.
3. a) Nach Art. 1 BewB untersteht der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen im Ausland der Bewilligung durch die zuständige kantonale Behörde. Als Erwerb im Sinne dieser Bestimmung gilt die Eintragung im Grundbuch, die nach Art. 656 Abs. 1 ZGB Voraussetzung für den Eigentumsübergang an Immobiliar-Rechten ist. Für die Frage, ob ein solches Geschäft bewilligungspflichtig sei, bzw. ob die Bewilligung zum Erwerb des Grundstücks durch eine Person im Ausland erteilt werden könne, ist deshalb grundsätzlich der Zeitpunkt der Anmeldung zum Grundbuch-Eintrag massgebend (BGE 101 Ib 386 f. E. 2 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 2 lit. e BewB ist dem Erwerb von Grundstücken jedoch unter anderem der Erwerb von Rechten gleichgestellt, mit denen sich nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreichen lassen wie mit dem Erwerb von Eigentum oder von Rechten an Grundstücken. Diese Gleichstellung kann namentlich gegeben sein bei Treuhandgeschäften (Entscheid vom 14. Februar 1977 i.S. U. in ZBGR 1978 S. 243 ff. E. 3 b, c), bei Miet- oder Pachtverträgen (BGE 104 Ib 143 ff. E. 1) oder bei Kreditgeschäften - allenfalls in Verbindung mit Mietverträgen (BGE 105 Ib 321). Die Aufzählung in Art. 2 lit. e BewB ist jedoch nicht abschliessend (vgl. A. MUFF, von der Lex Von Moos zur Lex Furgler in ZBGR 1974 S. 132). Art. 2 lit. e BewB bezweckt in allgemeiner Weise, eine Umgehung der in Art. 1 BewB vorgesehenen Bewilligungspflicht zu verhindern (BBl 1972 II 1254, Sten. Bull. SR 1973 S. 15 f.), ohne dass es auf den subjektiven Willen der Parteien ankäme (BGE 104 Ib 144 E. 1 a, vgl. auch Sten. Bull. NR 1972 S. 2218 ff.). Massgebend ist nur, was sich mit den von den Parteien eingegangenen Rechtsbeziehungen wirtschaftlich erreichen lässt und ob sich die von den Parteien abgeschlossenen, auch bloss obligatorischen Geschäfte in ihrer Wirkung dem Erwerb von dinglichen Rechten nähern. Solche Rechtsgeschäfte sind deshalb nicht allein unter dem Gesichtswinkel der üblichen juristischen, sondern auch unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen (BGE 105 Ib 323 E. 1a). Eine Mehrzahl von Vereinbarungen ist demgemäss als Gesamtheit zu betrachten und die Stellung des aus diesen Geschäften Berechtigten ist als solche zu prüfen. In diesen Fällen ist für die Beurteilung, ob dem Berechtigten eine eigentümerähnliche Stellung eingeräumt wird und das Geschäft aus diesem Grunde bewilligungspflichtig sei, bzw. ob die Bewilligung erteilt werden könne, auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Übertragung der entsprechenden Rechte, im allgemeinen also des Vertragsschlusses, abzustellen.
b) Die Parteien haben im vorliegenden Fall die Kaufverträge über die vier Grundstücke zu einer Zeit abgeschlossen, als der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für einen bewilligungsfreien Erwerb Von Grundstücken in der Schweiz unbestritten noch nicht erfüllte. Sie haben deswegen den Eigentumsübergang, bzw. die Eintragung im Grundbuch, hinausgeschoben. Ob ein solcher Aufschub des Vollzugs allein schon genügen würde, um einen derart abgeschlossenen Kaufvertrag im Sinne von Art. 2 lit. e BewB dem Erwerb gleichzustellen, oder ob es für einen solchen Aufschub des Vollzuges legitime Gründe geben kann, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. Angesichts der Ungewöhnlichkeit dieses Vorgehens, das - wie hier in den Kaufverträgen ausdrücklich bestätigt wird - namentlich, wenn nicht ausschliesslich, im Hinblick auf die Bestimmungen des BewB gewählt wird, ist jedenfalls besonders genau zu prüfen, welche Stellung dem Käufer schon nach dem bloss obligatorischen Vertrag zukommt. Der Beschwerdeführer sollte im vorliegenden Fall nach dreien der vier Kaufverträge den Besitz an den Grundstücken mit Nutzen und Gefahr sofort antreten. Er erhielt ausserdem für alle vier Grundstücke nicht nur das Recht, den Grundbucheintrag ohne Mitwirkung der Verkäuferin zu veranlassen, sondern auch, diese Grundstücke - im Namen der Verkäuferin - sogar schon vor dem dinglichen Erwerb der betreffenden Liegenschaften zu veräussern. Damit wurden ihm die wichtigsten wirtschaftlich bedeutsamen Eigentümerbefugnisse schon mit Abschluss des Kaufvertrages übertragen und es wurden deshalb schon mit den Kaufverträgen selbst ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreicht, wie mit dem Erwerb des Eigentums an den Grundstücken. Die Voraussetzungen der Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 2 lit. e BewB sind damit erfüllt. Daran ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer diese eigentümerähnliche Stellung bloss befristet eingeräumt wurde. Entscheidend ist, dass er im Zeitpunkt der Übertragung der entsprechenden Rechte der Bewilligungspflicht unterstand und einer Bewilligung bedurft hätte, die ihm nicht erteilt werden konnte. Die Feststellung der Bewilligungspflicht durch die Vorinstanz ist damit zu Recht erfolgt und die Beschwerde ist abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB). 1. Die nach BewB zuständigen Behörden sind zur Anordnung einer Grundbuchberichtigung nicht befugt (Erw. 2).
2. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Geschäft im Sinne von Art. 2 lit. e BewB bewilligungspflichtig ist, sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Übertragung der entsprechenden Rechte massgebend (Erw. 3). | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,556 | 106 Ib 11 | 106 Ib 11
Sachverhalt ab Seite 11
Im Jahre 1966 verheiratete sich die Schweizerin Jenny Buck mit dem deutschen Staatsangehörigen Kurt Schmidt. Nachdem das Ehepaar in der Schweiz Wohnsitz genommen hatte, stellte der Vater von Kurt Schmidt, Franz Schmidt, seinem Sohn in den Jahren 1968 bis 1973 Kapitalien zur Verfügung. Damit wurden unter anderem vier Liegenschaften im Kanton Zürich auf den Namen Von Jenny Schmidt-Buck, die ihr Schweizerbürgerrecht beibehalten hatte, gekauft. Ende 1975 und anfangs 1976 verkaufte Jenny Schmidt-Buck ihrem Schwiegervater Franz Schmidt die vier erwähnten Liegenschaften. Drei dieser Kaufverträge enthalten unter anderem folgende Bestimmungen:
1. Der Besitzantritt des Kaufgrundstückes in Rechten und Pflichten, Nutzen und Gefahr durch den Käufer erfolgt heute.
2. Die Eigentumsübertragung (Grundbuchanmeldung) kann frühestens am 1. Juni 1977 und spätestens am 1. Juni 1978 erfolgen.
Der Käufer verpflichtet sich, bis zur Eigentumsübertragung den Nachweis zu erbringen, dass er im Sinne von Art. 4 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland berechtigt ist, dieses Grundstück zu kaufen, oder dann eine Bewilligung des Bezirksrates zum Kauf dieses Grundstückes beizubringen.
Eine entsprechende Bestimmung im vierten Vertrag wurde nachträglich in dem Sinne geändert, dass der Besitzantritt durch den Käufer erst mit Eigentumsübertragung erfolgen sollte.
Sämtliche Verträge enthalten unter dem Titel "Vollmachten" die Bestimmung:
Die Verkäuferin bevollmächtigt den Käufer
a) Diesen Vertrag während der in Ziff. 2 angegebenen Zeit in ihrem Namen zur Eintragung ins Grundbuch anzumelden.
b) Die Kaufsgrundstücke von heute an bis spätestens am 1. Juni 1977 in ihrem Namen an einen beliebigen Dritten und zu beliebigen Bedingungen, mindestens aber ... (zu einem Preis, der jeweils dem vereinbarten Kaufpreis entspricht) zu verkaufen. Damit würde der vorliegende Kaufvertrag entschädigungslos dahinfallen.
Mit Beschluss vom 8. September 1977 forderte der Bezirksrat Zürich den Käufer Franz Schmidt auf, ein Gesuch um Bewilligung zum Erwerb dieser Grundstücke zu stellen, mit der Androhung, dass sonst die Bewilligung verweigert und die Kaufverträge nichtig erklärt würden. Unter Bestreitung der Bewilligungspflicht stellte Franz Schmidt im April 1977 dieses Gesuch, das am 22. Dezember 1977 vom Bezirksrat Zürich und auf Beschwerde Franz Schmidts am 19. Oktober 1978 von der Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland abgewiesen wurde. Gegen diesen Entscheid erhebt Franz Schmidt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die fraglichen Grundstückkaufsverträge nicht bewilligungspflichtig seien.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Bundesamt für Justiz führt in seiner Vernehmlassung aus, es wäre zuerst zu prüfen gewesen, ob Jenny Schmidt-Buck seinerzeit wirklich Eigentümerin der fraglichen Grundstücke geworden sei.
Jenny Schmidt-Buck, bzw. ihre Erben, sind im Grundbuch als Eigentümer der zur Diskussion stehenden Grundstücke eingetragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes können aber bereits vollzogene Eintragungen im Grundbuch, mit Ausnahme der in Art. 98 Abs. 2 und 99 GBV vorgesehenen Fälle, nur auf Anordnung des Zivilrichters berichtigt werden (BGE 98 Ia 186 E. 2 mit Hinweisen, vgl. namentlich BGE 68 I 124 E. 1, BGE 65 I 160). Die nach BewB zuständigen Behörden sind demnach zur Anordnung einer Berichtigung, bzw. zum Entscheid über die Gültigkeit eines Grundbucheintrages, nicht befugt. Gemäss Art. 22 BewB (Art. 13 aBewB) sind dagegen die beschwerdeberechtigten kantonalen Behörden im Interesse der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB zur Klage legitimiert. Der Entscheid, ob eine solche Klage noch angestrengt werden kann, steht nach dieser Bestimmung ausschliesslich der zuständigen kantonalen Behörde, im vorliegenden Fall also der im Kanton Zürich nach Art. 10 lit. b BewB zuständigen Behörde, zu. Es ist aus diesen Gründen im vorliegenden Verfahren nur zu prüfen, ob die vier Grundstück-Kaufverträge Vom 27. November 1975, 5. und 6. Mai 1976 der Bewilligungspflicht unterstehen.
3. a) Nach Art. 1 BewB untersteht der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen im Ausland der Bewilligung durch die zuständige kantonale Behörde. Als Erwerb im Sinne dieser Bestimmung gilt die Eintragung im Grundbuch, die nach Art. 656 Abs. 1 ZGB Voraussetzung für den Eigentumsübergang an Immobiliar-Rechten ist. Für die Frage, ob ein solches Geschäft bewilligungspflichtig sei, bzw. ob die Bewilligung zum Erwerb des Grundstücks durch eine Person im Ausland erteilt werden könne, ist deshalb grundsätzlich der Zeitpunkt der Anmeldung zum Grundbuch-Eintrag massgebend (BGE 101 Ib 386 f. E. 2 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 2 lit. e BewB ist dem Erwerb von Grundstücken jedoch unter anderem der Erwerb von Rechten gleichgestellt, mit denen sich nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreichen lassen wie mit dem Erwerb von Eigentum oder von Rechten an Grundstücken. Diese Gleichstellung kann namentlich gegeben sein bei Treuhandgeschäften (Entscheid vom 14. Februar 1977 i.S. U. in ZBGR 1978 S. 243 ff. E. 3 b, c), bei Miet- oder Pachtverträgen (BGE 104 Ib 143 ff. E. 1) oder bei Kreditgeschäften - allenfalls in Verbindung mit Mietverträgen (BGE 105 Ib 321). Die Aufzählung in Art. 2 lit. e BewB ist jedoch nicht abschliessend (vgl. A. MUFF, von der Lex Von Moos zur Lex Furgler in ZBGR 1974 S. 132). Art. 2 lit. e BewB bezweckt in allgemeiner Weise, eine Umgehung der in Art. 1 BewB vorgesehenen Bewilligungspflicht zu verhindern (BBl 1972 II 1254, Sten. Bull. SR 1973 S. 15 f.), ohne dass es auf den subjektiven Willen der Parteien ankäme (BGE 104 Ib 144 E. 1 a, vgl. auch Sten. Bull. NR 1972 S. 2218 ff.). Massgebend ist nur, was sich mit den von den Parteien eingegangenen Rechtsbeziehungen wirtschaftlich erreichen lässt und ob sich die von den Parteien abgeschlossenen, auch bloss obligatorischen Geschäfte in ihrer Wirkung dem Erwerb von dinglichen Rechten nähern. Solche Rechtsgeschäfte sind deshalb nicht allein unter dem Gesichtswinkel der üblichen juristischen, sondern auch unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen (BGE 105 Ib 323 E. 1a). Eine Mehrzahl von Vereinbarungen ist demgemäss als Gesamtheit zu betrachten und die Stellung des aus diesen Geschäften Berechtigten ist als solche zu prüfen. In diesen Fällen ist für die Beurteilung, ob dem Berechtigten eine eigentümerähnliche Stellung eingeräumt wird und das Geschäft aus diesem Grunde bewilligungspflichtig sei, bzw. ob die Bewilligung erteilt werden könne, auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Übertragung der entsprechenden Rechte, im allgemeinen also des Vertragsschlusses, abzustellen.
b) Die Parteien haben im vorliegenden Fall die Kaufverträge über die vier Grundstücke zu einer Zeit abgeschlossen, als der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für einen bewilligungsfreien Erwerb Von Grundstücken in der Schweiz unbestritten noch nicht erfüllte. Sie haben deswegen den Eigentumsübergang, bzw. die Eintragung im Grundbuch, hinausgeschoben. Ob ein solcher Aufschub des Vollzugs allein schon genügen würde, um einen derart abgeschlossenen Kaufvertrag im Sinne von Art. 2 lit. e BewB dem Erwerb gleichzustellen, oder ob es für einen solchen Aufschub des Vollzuges legitime Gründe geben kann, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. Angesichts der Ungewöhnlichkeit dieses Vorgehens, das - wie hier in den Kaufverträgen ausdrücklich bestätigt wird - namentlich, wenn nicht ausschliesslich, im Hinblick auf die Bestimmungen des BewB gewählt wird, ist jedenfalls besonders genau zu prüfen, welche Stellung dem Käufer schon nach dem bloss obligatorischen Vertrag zukommt. Der Beschwerdeführer sollte im vorliegenden Fall nach dreien der vier Kaufverträge den Besitz an den Grundstücken mit Nutzen und Gefahr sofort antreten. Er erhielt ausserdem für alle vier Grundstücke nicht nur das Recht, den Grundbucheintrag ohne Mitwirkung der Verkäuferin zu veranlassen, sondern auch, diese Grundstücke - im Namen der Verkäuferin - sogar schon vor dem dinglichen Erwerb der betreffenden Liegenschaften zu veräussern. Damit wurden ihm die wichtigsten wirtschaftlich bedeutsamen Eigentümerbefugnisse schon mit Abschluss des Kaufvertrages übertragen und es wurden deshalb schon mit den Kaufverträgen selbst ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreicht, wie mit dem Erwerb des Eigentums an den Grundstücken. Die Voraussetzungen der Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 2 lit. e BewB sind damit erfüllt. Daran ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer diese eigentümerähnliche Stellung bloss befristet eingeräumt wurde. Entscheidend ist, dass er im Zeitpunkt der Übertragung der entsprechenden Rechte der Bewilligungspflicht unterstand und einer Bewilligung bedurft hätte, die ihm nicht erteilt werden konnte. Die Feststellung der Bewilligungspflicht durch die Vorinstanz ist damit zu Recht erfolgt und die Beschwerde ist abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | AF du 23 mars 1961/21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (AFAIE). 1. Les autorités cantonales compétentes, selon l'AFAIE, ne sont pas habilitées à ordonner la rectification d'une inscription au registre foncier (consid. 2).
2. Pour juger si une opération au sens de l'art. 2 lit. e AFAIE est soumise à autorisation, sont déterminantes les circonstances au moment du transfert des droits relatifs à cette opération (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,557 | 106 Ib 11 | 106 Ib 11
Sachverhalt ab Seite 11
Im Jahre 1966 verheiratete sich die Schweizerin Jenny Buck mit dem deutschen Staatsangehörigen Kurt Schmidt. Nachdem das Ehepaar in der Schweiz Wohnsitz genommen hatte, stellte der Vater von Kurt Schmidt, Franz Schmidt, seinem Sohn in den Jahren 1968 bis 1973 Kapitalien zur Verfügung. Damit wurden unter anderem vier Liegenschaften im Kanton Zürich auf den Namen Von Jenny Schmidt-Buck, die ihr Schweizerbürgerrecht beibehalten hatte, gekauft. Ende 1975 und anfangs 1976 verkaufte Jenny Schmidt-Buck ihrem Schwiegervater Franz Schmidt die vier erwähnten Liegenschaften. Drei dieser Kaufverträge enthalten unter anderem folgende Bestimmungen:
1. Der Besitzantritt des Kaufgrundstückes in Rechten und Pflichten, Nutzen und Gefahr durch den Käufer erfolgt heute.
2. Die Eigentumsübertragung (Grundbuchanmeldung) kann frühestens am 1. Juni 1977 und spätestens am 1. Juni 1978 erfolgen.
Der Käufer verpflichtet sich, bis zur Eigentumsübertragung den Nachweis zu erbringen, dass er im Sinne von Art. 4 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland berechtigt ist, dieses Grundstück zu kaufen, oder dann eine Bewilligung des Bezirksrates zum Kauf dieses Grundstückes beizubringen.
Eine entsprechende Bestimmung im vierten Vertrag wurde nachträglich in dem Sinne geändert, dass der Besitzantritt durch den Käufer erst mit Eigentumsübertragung erfolgen sollte.
Sämtliche Verträge enthalten unter dem Titel "Vollmachten" die Bestimmung:
Die Verkäuferin bevollmächtigt den Käufer
a) Diesen Vertrag während der in Ziff. 2 angegebenen Zeit in ihrem Namen zur Eintragung ins Grundbuch anzumelden.
b) Die Kaufsgrundstücke von heute an bis spätestens am 1. Juni 1977 in ihrem Namen an einen beliebigen Dritten und zu beliebigen Bedingungen, mindestens aber ... (zu einem Preis, der jeweils dem vereinbarten Kaufpreis entspricht) zu verkaufen. Damit würde der vorliegende Kaufvertrag entschädigungslos dahinfallen.
Mit Beschluss vom 8. September 1977 forderte der Bezirksrat Zürich den Käufer Franz Schmidt auf, ein Gesuch um Bewilligung zum Erwerb dieser Grundstücke zu stellen, mit der Androhung, dass sonst die Bewilligung verweigert und die Kaufverträge nichtig erklärt würden. Unter Bestreitung der Bewilligungspflicht stellte Franz Schmidt im April 1977 dieses Gesuch, das am 22. Dezember 1977 vom Bezirksrat Zürich und auf Beschwerde Franz Schmidts am 19. Oktober 1978 von der Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland abgewiesen wurde. Gegen diesen Entscheid erhebt Franz Schmidt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die fraglichen Grundstückkaufsverträge nicht bewilligungspflichtig seien.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Bundesamt für Justiz führt in seiner Vernehmlassung aus, es wäre zuerst zu prüfen gewesen, ob Jenny Schmidt-Buck seinerzeit wirklich Eigentümerin der fraglichen Grundstücke geworden sei.
Jenny Schmidt-Buck, bzw. ihre Erben, sind im Grundbuch als Eigentümer der zur Diskussion stehenden Grundstücke eingetragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes können aber bereits vollzogene Eintragungen im Grundbuch, mit Ausnahme der in Art. 98 Abs. 2 und 99 GBV vorgesehenen Fälle, nur auf Anordnung des Zivilrichters berichtigt werden (BGE 98 Ia 186 E. 2 mit Hinweisen, vgl. namentlich BGE 68 I 124 E. 1, BGE 65 I 160). Die nach BewB zuständigen Behörden sind demnach zur Anordnung einer Berichtigung, bzw. zum Entscheid über die Gültigkeit eines Grundbucheintrages, nicht befugt. Gemäss Art. 22 BewB (Art. 13 aBewB) sind dagegen die beschwerdeberechtigten kantonalen Behörden im Interesse der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB zur Klage legitimiert. Der Entscheid, ob eine solche Klage noch angestrengt werden kann, steht nach dieser Bestimmung ausschliesslich der zuständigen kantonalen Behörde, im vorliegenden Fall also der im Kanton Zürich nach Art. 10 lit. b BewB zuständigen Behörde, zu. Es ist aus diesen Gründen im vorliegenden Verfahren nur zu prüfen, ob die vier Grundstück-Kaufverträge Vom 27. November 1975, 5. und 6. Mai 1976 der Bewilligungspflicht unterstehen.
3. a) Nach Art. 1 BewB untersteht der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen im Ausland der Bewilligung durch die zuständige kantonale Behörde. Als Erwerb im Sinne dieser Bestimmung gilt die Eintragung im Grundbuch, die nach Art. 656 Abs. 1 ZGB Voraussetzung für den Eigentumsübergang an Immobiliar-Rechten ist. Für die Frage, ob ein solches Geschäft bewilligungspflichtig sei, bzw. ob die Bewilligung zum Erwerb des Grundstücks durch eine Person im Ausland erteilt werden könne, ist deshalb grundsätzlich der Zeitpunkt der Anmeldung zum Grundbuch-Eintrag massgebend (BGE 101 Ib 386 f. E. 2 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 2 lit. e BewB ist dem Erwerb von Grundstücken jedoch unter anderem der Erwerb von Rechten gleichgestellt, mit denen sich nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreichen lassen wie mit dem Erwerb von Eigentum oder von Rechten an Grundstücken. Diese Gleichstellung kann namentlich gegeben sein bei Treuhandgeschäften (Entscheid vom 14. Februar 1977 i.S. U. in ZBGR 1978 S. 243 ff. E. 3 b, c), bei Miet- oder Pachtverträgen (BGE 104 Ib 143 ff. E. 1) oder bei Kreditgeschäften - allenfalls in Verbindung mit Mietverträgen (BGE 105 Ib 321). Die Aufzählung in Art. 2 lit. e BewB ist jedoch nicht abschliessend (vgl. A. MUFF, von der Lex Von Moos zur Lex Furgler in ZBGR 1974 S. 132). Art. 2 lit. e BewB bezweckt in allgemeiner Weise, eine Umgehung der in Art. 1 BewB vorgesehenen Bewilligungspflicht zu verhindern (BBl 1972 II 1254, Sten. Bull. SR 1973 S. 15 f.), ohne dass es auf den subjektiven Willen der Parteien ankäme (BGE 104 Ib 144 E. 1 a, vgl. auch Sten. Bull. NR 1972 S. 2218 ff.). Massgebend ist nur, was sich mit den von den Parteien eingegangenen Rechtsbeziehungen wirtschaftlich erreichen lässt und ob sich die von den Parteien abgeschlossenen, auch bloss obligatorischen Geschäfte in ihrer Wirkung dem Erwerb von dinglichen Rechten nähern. Solche Rechtsgeschäfte sind deshalb nicht allein unter dem Gesichtswinkel der üblichen juristischen, sondern auch unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen (BGE 105 Ib 323 E. 1a). Eine Mehrzahl von Vereinbarungen ist demgemäss als Gesamtheit zu betrachten und die Stellung des aus diesen Geschäften Berechtigten ist als solche zu prüfen. In diesen Fällen ist für die Beurteilung, ob dem Berechtigten eine eigentümerähnliche Stellung eingeräumt wird und das Geschäft aus diesem Grunde bewilligungspflichtig sei, bzw. ob die Bewilligung erteilt werden könne, auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Übertragung der entsprechenden Rechte, im allgemeinen also des Vertragsschlusses, abzustellen.
b) Die Parteien haben im vorliegenden Fall die Kaufverträge über die vier Grundstücke zu einer Zeit abgeschlossen, als der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für einen bewilligungsfreien Erwerb Von Grundstücken in der Schweiz unbestritten noch nicht erfüllte. Sie haben deswegen den Eigentumsübergang, bzw. die Eintragung im Grundbuch, hinausgeschoben. Ob ein solcher Aufschub des Vollzugs allein schon genügen würde, um einen derart abgeschlossenen Kaufvertrag im Sinne von Art. 2 lit. e BewB dem Erwerb gleichzustellen, oder ob es für einen solchen Aufschub des Vollzuges legitime Gründe geben kann, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. Angesichts der Ungewöhnlichkeit dieses Vorgehens, das - wie hier in den Kaufverträgen ausdrücklich bestätigt wird - namentlich, wenn nicht ausschliesslich, im Hinblick auf die Bestimmungen des BewB gewählt wird, ist jedenfalls besonders genau zu prüfen, welche Stellung dem Käufer schon nach dem bloss obligatorischen Vertrag zukommt. Der Beschwerdeführer sollte im vorliegenden Fall nach dreien der vier Kaufverträge den Besitz an den Grundstücken mit Nutzen und Gefahr sofort antreten. Er erhielt ausserdem für alle vier Grundstücke nicht nur das Recht, den Grundbucheintrag ohne Mitwirkung der Verkäuferin zu veranlassen, sondern auch, diese Grundstücke - im Namen der Verkäuferin - sogar schon vor dem dinglichen Erwerb der betreffenden Liegenschaften zu veräussern. Damit wurden ihm die wichtigsten wirtschaftlich bedeutsamen Eigentümerbefugnisse schon mit Abschluss des Kaufvertrages übertragen und es wurden deshalb schon mit den Kaufverträgen selbst ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreicht, wie mit dem Erwerb des Eigentums an den Grundstücken. Die Voraussetzungen der Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 2 lit. e BewB sind damit erfüllt. Daran ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer diese eigentümerähnliche Stellung bloss befristet eingeräumt wurde. Entscheidend ist, dass er im Zeitpunkt der Übertragung der entsprechenden Rechte der Bewilligungspflicht unterstand und einer Bewilligung bedurft hätte, die ihm nicht erteilt werden konnte. Die Feststellung der Bewilligungspflicht durch die Vorinstanz ist damit zu Recht erfolgt und die Beschwerde ist abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | DF del 23 marzo 1961/21 marzo 1973 sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (DAFE). 1. Non spetta alle autorità competenti secondo il DAFE di ordinare la rettifica di un'iscrizione nel registro fondiario (consid. 2).
2. Per decidere se un'operazione ai sensi dell'art. 2 lett. e DAFE sia soggetta al regime autorizzativo sono determinanti le circonstanze esistenti al momento in cui sono trasferiti i diritti ai quali essa si riferisce (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,558 | 106 Ib 115 | 106 Ib 115
Sachverhalt ab Seite 115
Yves Maurice Braillard a fait l'objet d'un retrait de permis de sécurité, mesure contre laquelle il a recouru auprès de la Commission vaudoise de recours en matière de circulation routière (ci-après: Commission de recours). Le Président de cette autorité a refusé d'accorder l'effet suspensif, refus que la Commission de recours a maintenu par arrêt incident rendu sur recours de l'intéressé. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé contre cette dernière décision par Yves Maurice Braillard.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En procédure administrative fédérale, l'autorité appelée à se prononcer sur l'effet suspensif d'un recours doit faire la pesée des intérêts en présence. Si l'intérêt du recourant apparaît prépondérant, elle accorde l'effet suspensif ou, en cas de recours contre une décision de retrait de cet effet, elle le restitue; en cas contraire, elle n'accorde pas l'effet suspensif ou, en cas de recours, refuse de le restituer. Disposant d'une certaine liberté d'appréciation, l'autorité se fonde en général sur les documents qui sont dans le dossier, sans avoir à ordonner des compléments de preuves. Dans son appréciation, les prévisions sur le sort du procès au fond n'entrent en considération que si elles ne font pas de doute (ATF 100 Ib 497 /498; ATF 99 Ib 220 consid. 5; ATF 98 V 222).
Certes, en tant qu'elle se rapporte à l'art. 55 al. 3 PA - relatif à la restitution de l'effet suspensif - cette jurisprudence n'est pas directement applicable en l'espèce. En effet, du point de vue formel, cette disposition ne s'applique pas obligatoirement à la procédure devant les autorités cantonales de dernière instance qui ne statuent pas définitivement en vertu du droit public fédéral (cf. art. 1er al. 3 PA). Cependant, en l'absence de dispositions contraires en procédure administrative vaudoise (cf. notamment l'art. 14 al. 1 de l'arrêté du Conseil d'Etat vaudois du 15 septembre 1952 fixant la procédure pour les recours administratifs, applicable devant la Commission de recours en vertu de l'art. 1er al. 2 dudit arrêté), il n'y a aucune raison d'écarter l'application de cette jurisprudence. On pourrait du reste soutenir que les principes jurisprudentiels dégagés à propos de l'art. 55 al. 3 PA sont également valables à propos de la suppression de l'effet suspensif réglée par l'art. 55 al. 2 PA qui, lui, entre dans la liste de l'art. 1er al. 3 PA.
b) Selon l'art. 30 al. 1 de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière, le retrait de sécurité a pour but de protéger la sécurité de la circulation contre les conducteurs incapables; il est ordonné si le conducteur n'est pas en mesure de conduire des véhicules automobiles, soit pour des raisons médicales ou caractérielles, soit pour cause d'alcoolisme ou d'autres formes de toxicomanie, soit en raison d'une autre incapacité. C'est donc avec raison que, dans la décision attaquée, la Commission de recours tient en principe pour prépondérant l'intérêt public par rapport à l'intérêt personnel du conducteur à la possession de son permis de conduire; si en matière de retrait d'admonestation l'octroi de l'effet suspensif est la règle, il se justifie en principe de refuser l'effet suspensif dans le cas du retrait de sécurité. Lorsqu'il existe des présomptions suffisantes que le conducteur ne remplit plus les conditions posées pour l'obtention du permis de conduire, la mesure de retrait doit être exécutée immédiatement, quitte à ce qu'elle soit rapportée par la suite s'il s'avère, après enquête ou expertise, qu'elle n'est pas ou plus justifiée. | fr | Aufschiebende Wirkung im Bereich der Verwaltungsbeschwerde (Art. 55 VwVG) und bei Beschwerden wegen Entzugs des Führerausweises (Art. 30 VZV). 1. Voraussetzungen für die Bewilligung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung im Verwaltungsbeschwerdeverfahren des Bundes; Anwendung der entsprechenden Grundsätze auf das kantonale Verwaltungsbeschwerdeverfahren (E. 2a).
2. Bei Warnungsentzügen wird in der Regel aufschiebende Wirkung erteilt; bei Sicherungsentzügen rechtfertigt es sich, sie grundsätzlich zu verweigern (E. 2b). | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,559 | 106 Ib 115 | 106 Ib 115
Sachverhalt ab Seite 115
Yves Maurice Braillard a fait l'objet d'un retrait de permis de sécurité, mesure contre laquelle il a recouru auprès de la Commission vaudoise de recours en matière de circulation routière (ci-après: Commission de recours). Le Président de cette autorité a refusé d'accorder l'effet suspensif, refus que la Commission de recours a maintenu par arrêt incident rendu sur recours de l'intéressé. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé contre cette dernière décision par Yves Maurice Braillard.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En procédure administrative fédérale, l'autorité appelée à se prononcer sur l'effet suspensif d'un recours doit faire la pesée des intérêts en présence. Si l'intérêt du recourant apparaît prépondérant, elle accorde l'effet suspensif ou, en cas de recours contre une décision de retrait de cet effet, elle le restitue; en cas contraire, elle n'accorde pas l'effet suspensif ou, en cas de recours, refuse de le restituer. Disposant d'une certaine liberté d'appréciation, l'autorité se fonde en général sur les documents qui sont dans le dossier, sans avoir à ordonner des compléments de preuves. Dans son appréciation, les prévisions sur le sort du procès au fond n'entrent en considération que si elles ne font pas de doute (ATF 100 Ib 497 /498; ATF 99 Ib 220 consid. 5; ATF 98 V 222).
Certes, en tant qu'elle se rapporte à l'art. 55 al. 3 PA - relatif à la restitution de l'effet suspensif - cette jurisprudence n'est pas directement applicable en l'espèce. En effet, du point de vue formel, cette disposition ne s'applique pas obligatoirement à la procédure devant les autorités cantonales de dernière instance qui ne statuent pas définitivement en vertu du droit public fédéral (cf. art. 1er al. 3 PA). Cependant, en l'absence de dispositions contraires en procédure administrative vaudoise (cf. notamment l'art. 14 al. 1 de l'arrêté du Conseil d'Etat vaudois du 15 septembre 1952 fixant la procédure pour les recours administratifs, applicable devant la Commission de recours en vertu de l'art. 1er al. 2 dudit arrêté), il n'y a aucune raison d'écarter l'application de cette jurisprudence. On pourrait du reste soutenir que les principes jurisprudentiels dégagés à propos de l'art. 55 al. 3 PA sont également valables à propos de la suppression de l'effet suspensif réglée par l'art. 55 al. 2 PA qui, lui, entre dans la liste de l'art. 1er al. 3 PA.
b) Selon l'art. 30 al. 1 de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière, le retrait de sécurité a pour but de protéger la sécurité de la circulation contre les conducteurs incapables; il est ordonné si le conducteur n'est pas en mesure de conduire des véhicules automobiles, soit pour des raisons médicales ou caractérielles, soit pour cause d'alcoolisme ou d'autres formes de toxicomanie, soit en raison d'une autre incapacité. C'est donc avec raison que, dans la décision attaquée, la Commission de recours tient en principe pour prépondérant l'intérêt public par rapport à l'intérêt personnel du conducteur à la possession de son permis de conduire; si en matière de retrait d'admonestation l'octroi de l'effet suspensif est la règle, il se justifie en principe de refuser l'effet suspensif dans le cas du retrait de sécurité. Lorsqu'il existe des présomptions suffisantes que le conducteur ne remplit plus les conditions posées pour l'obtention du permis de conduire, la mesure de retrait doit être exécutée immédiatement, quitte à ce qu'elle soit rapportée par la suite s'il s'avère, après enquête ou expertise, qu'elle n'est pas ou plus justifiée. | fr | Effet suspensif en matière de recours administratif (art. 55 PA) et de recours contre un retrait du permis de conduire (art. 30 OAC). 1. Conditions auxquelles est subordonné l'octroi ou le refus de l'effet suspensif en procédure administrative de recours fédérale; application de ces principes à la procédure administrative de recours cantonale (consid. 2a).
2. En matière de retrait d'admonestation, l'octroi de l'effet suspensif est la règle; en cas de retrait de sécurité, il se justifie en principe de refuser cet effet (consid. 2b). | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,560 | 106 Ib 115 | 106 Ib 115
Sachverhalt ab Seite 115
Yves Maurice Braillard a fait l'objet d'un retrait de permis de sécurité, mesure contre laquelle il a recouru auprès de la Commission vaudoise de recours en matière de circulation routière (ci-après: Commission de recours). Le Président de cette autorité a refusé d'accorder l'effet suspensif, refus que la Commission de recours a maintenu par arrêt incident rendu sur recours de l'intéressé. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé contre cette dernière décision par Yves Maurice Braillard.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En procédure administrative fédérale, l'autorité appelée à se prononcer sur l'effet suspensif d'un recours doit faire la pesée des intérêts en présence. Si l'intérêt du recourant apparaît prépondérant, elle accorde l'effet suspensif ou, en cas de recours contre une décision de retrait de cet effet, elle le restitue; en cas contraire, elle n'accorde pas l'effet suspensif ou, en cas de recours, refuse de le restituer. Disposant d'une certaine liberté d'appréciation, l'autorité se fonde en général sur les documents qui sont dans le dossier, sans avoir à ordonner des compléments de preuves. Dans son appréciation, les prévisions sur le sort du procès au fond n'entrent en considération que si elles ne font pas de doute (ATF 100 Ib 497 /498; ATF 99 Ib 220 consid. 5; ATF 98 V 222).
Certes, en tant qu'elle se rapporte à l'art. 55 al. 3 PA - relatif à la restitution de l'effet suspensif - cette jurisprudence n'est pas directement applicable en l'espèce. En effet, du point de vue formel, cette disposition ne s'applique pas obligatoirement à la procédure devant les autorités cantonales de dernière instance qui ne statuent pas définitivement en vertu du droit public fédéral (cf. art. 1er al. 3 PA). Cependant, en l'absence de dispositions contraires en procédure administrative vaudoise (cf. notamment l'art. 14 al. 1 de l'arrêté du Conseil d'Etat vaudois du 15 septembre 1952 fixant la procédure pour les recours administratifs, applicable devant la Commission de recours en vertu de l'art. 1er al. 2 dudit arrêté), il n'y a aucune raison d'écarter l'application de cette jurisprudence. On pourrait du reste soutenir que les principes jurisprudentiels dégagés à propos de l'art. 55 al. 3 PA sont également valables à propos de la suppression de l'effet suspensif réglée par l'art. 55 al. 2 PA qui, lui, entre dans la liste de l'art. 1er al. 3 PA.
b) Selon l'art. 30 al. 1 de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière, le retrait de sécurité a pour but de protéger la sécurité de la circulation contre les conducteurs incapables; il est ordonné si le conducteur n'est pas en mesure de conduire des véhicules automobiles, soit pour des raisons médicales ou caractérielles, soit pour cause d'alcoolisme ou d'autres formes de toxicomanie, soit en raison d'une autre incapacité. C'est donc avec raison que, dans la décision attaquée, la Commission de recours tient en principe pour prépondérant l'intérêt public par rapport à l'intérêt personnel du conducteur à la possession de son permis de conduire; si en matière de retrait d'admonestation l'octroi de l'effet suspensif est la règle, il se justifie en principe de refuser l'effet suspensif dans le cas du retrait de sécurité. Lorsqu'il existe des présomptions suffisantes que le conducteur ne remplit plus les conditions posées pour l'obtention du permis de conduire, la mesure de retrait doit être exécutée immédiatement, quitte à ce qu'elle soit rapportée par la suite s'il s'avère, après enquête ou expertise, qu'elle n'est pas ou plus justifiée. | fr | Effetto sospensivo in materia di ricorso amministrativo (art. 55 PA) e di ricorso in materia di revoca della licenza di condurre (art. 30 OAC). 1. Condizioni a cui è subordinato il conferimento o il diniego dell'effetto sospensivo nella procedura amministrativa federale di ricorso; applicazione di tali principi alla procedura amministrativa cantonale di ricorso (consid. 2a).
2. In materia di revoca a scopo di ammonimento, il conferimento dell'effetto sospensivo costituisce la regola; in caso di revoca a scopo di sicurezza, si giustifica, in linea di principio, di rifiutare tale effetto (consid. 2b). | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,561 | 106 Ib 118 | 106 Ib 118
Sachverhalt ab Seite 119
La société Pfister Meubles S.A., à Suhr (Argovie), a construit un grand centre de vente à Etoy (Vaud), inauguré en novembre 1978, qui lui aurait coûté près de 35 millions de francs sans le terrain, d'une superficie de 18'000 m2, avec une place de parc pour mille voitures et destiné à recevoir la clientèle venant de la majorité, sinon de la totalité de la Suisse romande. Le 2 mai 1978, Pfister Meubles S.A. a demandé, en application de l'art. 10 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr; RS 822.11), à pouvoir ouvrir son magasin jusqu'à 21 h 30.
Par lettre du 21 juillet 1978, l'Inspection cantonale du travail du canton de Vaud a rejeté cette requête, pour le motif que le "besoin" au sens de l'art. 10 al. 2 LTr n'était pas établi en l'espèce.
Statuant sur recours, le Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a, par décision du 28 septembre 1978, rejeté la demande d'ouverture du centre de vente pour le même motif.
Pfister Meubles S.A. a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud qui, par décision du 18 mai 1979, a rejeté le recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, Pfister Meubles S.A. (ci-après: Pfister) a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 18 mai 1979 et d'autoriser l'ouverture de ses magasins d'Etoy les mercredi et jeudi jusqu'à 21 h 30, le travail ne débutant ces jours-là qu'à 10 h; subsidiairement, elle a requis que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Selon l'art. 10 al. 1, première phrase, LTr, le travail de jour ne peut commencer avant 5 h en été et 6 h en hiver, ni durer au-delà de 20 h.
Toutefois, selon l'art. 10 al. 2 LTr, "en cas de besoin dûment établi", l'Office fédéral peut autoriser les entreprises industrielles, et l'autorité cantonale les autres entreprises, à déplacer les limites du travail de jour. En règle générale, selon l'art. 10 al. 3 LTr, le travail ne peut alors commencer avant 4 h ni durer au-delà de 24 h. En cas de déplacement des limites du travail de jour, le travail effectué est considéré comme travail de jour et ne donne pas droit légalement à un supplément de salaire.
Le "besoin" est une notion juridique imprécise; en cette matière, il est théoriquement et pratiquement difficile de fixer la limite entre le droit et l'appréciation (cf. en particulier MÜLLER, RJB 115 p. 144; GYGI, RJB 115 p. 192 ss. et références). Cela n'a pas une importance pratique considérable, car, si le Tribunal fédéral ne revoit les questions d'appréciation qu'en cas d'excès ou d'abus de pouvoir (art. 104 OJ), il reconnaît aussi à l'administration une marge de décision pour l'application du droit au sein de ladite notion juridique imprécise, du moins lorsqu'il s'agit de questions techniques ou de questions dépendant des circonstances locales (ATF 104 Ib 112 consid. 3 et les arrêts cités). Or, en l'occurrence, il résulte précisément du texte de l'art. 10 LTr que le législateur a voulu laisser à l'autorité une marge de décision importante.
La loi ne définit point ce qu'il faut considérer comme un "besoin dûment établi". Avec raison, l'OFIAMT relève dans ses observations que la loi marque une certaine gradation entre l'autorisation pour un simple déplacement des heures de travail de jour selon l'art. 10 al. 2 LTr, l'autorisation pour un travail de nuit temporaire, qui suppose un "besoin urgent dûment établi" (art. 17 al. 1 LTr), et l'autorisation pour un travail de nuit durable, qui suppose que "des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable" (art. 17 al. 2 LTr).
Dans chaque cas, la décision doit résulter d'une pesée des intérêts en présence. L'intérêt des travailleurs à ne travailler que dans le cadre des heures légales résulte en soi du texte légal. Toutefois, des intérêts considérés comme plus importants peuvent justifier une dérogation au système ordinaire. Suivant la nature de la dérogation, la loi attribue un poids plus ou moins grand à l'intérêt des travailleurs à ne travailler que pendant les heures de jour; pour un simple déplacement des limites du travail de jour, l'intérêt des travailleurs au maintien des limites pèse d'un poids moins considérable que lorsqu'il s'agit d'autoriser un travail de nuit. Il est par ailleurs évident que ces dispositions ne sont pas destinées à régler la concurrence entre entreprises et qu'une telle préoccupation ne saurait être prise en considération dans la pesée des intérêts. En revanche, on ne saurait reprocher aux autorités cantonales - lorsqu'elles sont chargées d'accorder des dérogations en application de l'art. 10 al. 2 LTr - de tenir compte des conditions locales et de s'efforcer de maintenir une certaine égalité lors de l'octroi de telles autorisations. S'agissant en particulier des heures de travail dans les magasins de vente au détail, on ne saurait reprocher aux autorités cantonales de prendre en considération l'incidence indirecte des règles de police relatives à l'heure de fermeture des magasins d'une part, sur les conditions de travail des travailleurs et, d'autre part, sur la concurrence entre entreprises. Ainsi, à supposer que les règles de police prohibent d'une manière générale le travail nocturne dans les magasins, les travailleurs pourraient être défavorisés si, dans des régions limitées, le travail nocturne n'était pas interdit par des règles de police et autorisé en vertu de l'art. 10 al. 2 LTr; dans la même hypothèse, du reste, les entreprises de vente ne pourraient pas non plus invoquer leur "besoin" en se fondant sur les nécessités de la concurrence, puisque précisément les autres entreprises ne bénéficieraient pas d'une faculté similaire.
3. En l'occurrence, il y a lieu d'examiner les intérêts invoqués de part et d'autre.
a) Du côté des travailleurs, le déplacement des limites du travail de jour, en vue d'une ouverture des magasins le soir, comporte certains désagréments. Sans doute n'en résulte-t-il pas une augmentation de la durée du travail, car les normes légales et contractuelles qui régissent celle-ci n'en doivent pas moins être respectées. Par ailleurs, il ne s'agit point d'un véritable travail nocturne. Cependant, ce déplacement de la durée du travail oblige les travailleurs à exercer leur activité à des heures où les autres travailleurs jouissent généralement de repos, ce qui les prive en même temps de la faculté de jouir des avantages liés à ces périodes de repos (par exemple, dans le cadre de la famille, de l'activité sociale, des distractions organisées...). La proportion de travail exercé à la lumière naturelle s'en ressent également.
Toutefois, ces désavantages ne sauraient être non plus exagérés. C'est ainsi que bien des pays n'ont pas de législation sur l'heure de fermeture des magasins, sans qu'il en soit résulté d'inconvénient majeur, les entreprises s'étant adaptées aux besoins de la clientèle et à un certain intérêt de celle-ci à pouvoir fréquenter les magasins le soir (PFANNER, Arbeitszeit und Freizeit des Ladenpersonals in rechtlicher Sicht, thèse Berne 1964, p. 77 ss., 86 ss.).
Il résulte néanmoins du rapport du Conseil d'Etat que, dans le canton de Vaud, les ouvertures nocturnes se heurtent à des réticences de la part du personnel de vente; l'autorité exécutive signale à cet égard qu'en mai 1979, une pétition a recueilli en une semaine 532 signatures de vendeuses, pour s'opposer à des ouvertures de magasin le lundi matin et le soir.
b) S'agissant d'un magasin, l'intérêt des commerçants qui requièrent l'autorisation de travailler le soir correspond pratiquement à l'intérêt qu'ont les acheteurs à pouvoir acheter le soir. Il n'est donc pas nécessaire de rechercher si le besoin déterminant serait celui des uns, des autres ou des deux.
aa) La recourante prétend que le "besoin" au sens de l'art. 10 al. 2 LTr serait établi en particulier par l'intérêt des acheteurs à pouvoir acheter après leur travail et par la constatation statistique que le 50% du chiffre d'affaires serait réalisé le soir.
La possibilité pour les acheteurs de procéder à des achats le soir présente certains agréments. En effet, les travailleurs occupés pendant les heures diurnes d'ouverture des magasins peuvent difficilement faire leurs achats pendant cette période. Ces avantages ne doivent cependant pas être surestimés. On peut penser que, dans l'ensemble, les acheteurs prennent leurs dispositions pour satisfaire leurs besoins d'achat, quelle que soit l'heure d'ouverture des magasins et qu'en conséquence l'ouverture nocturne a davantage pour effet de déplacer le moment des achats que d'en modifier le montant total. Du reste, dans les conditions actuelles de travail, la plupart des travailleurs disposent pendant la semaine de certains moments pendant lesquels ils sont à même de faire leurs achats (suivant les cas: samedi, après-midi de congé, décalage des horaires, bref congé obtenu à cette fin).
bb) Concernant les acheteurs, la recourante souligne encore que seule une ouverture nocturne permettrait de recevoir normalement les clients romands provenant d'endroits éloignés, compte tenu des heures où le travail de ces clients prend fin, du temps nécessaire au voyage et à la visite du centre d'Etoy.
Une ouverture nocturne tient sans doute compte de l'intérêt des personnes éloignées qui peuvent ainsi venir dans le magasin pendant les heures nocturnes, alors qu'elles ne pourraient le faire pendant les heures diurnes. Cet intérêt ne se limite en soi pas aux grands magasins.
Toutefois, cette clientèle éloignée, elle aussi, n'est pas dépourvue de toute possibilité d'accéder aux magasins pendant les heures diurnes, aux moments où elle dispose de loisirs.
Du point de vue des magasins, l'intérêt à attirer le soir une clientèle éloignée est contrebalancé par leur intérêt à ne pas voir la clientèle locale attirée par des ouvertures nocturnes de magasins éloignés. Dans l'ensemble et à la longue, il est donc possible que les magasins n'éprouvent pas ou que peu d'intérêt à atteindre une telle clientèle éloignée.
Dans le cas particulier, il résulte des chiffres donnés par Pfister qu'actuellement la part des visiteurs provenant de régions éloignées est relativement peu élevée. Le canton intimé déduit de ces chiffres que le besoin lié à la clientèle éloignée est minime. En réalité, l'intérêt de cette clientèle à des ouvertures nocturnes ne pourrait se mesurer que si de telles ouvertures nocturnes avaient lieu, ce qui n'est pas le cas. Il faut comprendre cette appréciation en ce sens que, compte tenu de la part actuelle de la clientèle éloignée, il n'y a pas lieu d'escompter une sensible augmentation de celle-ci dans l'hypothèse d'ouvertures nocturnes. Or une telle appréciation n'est pas manifestement erronée, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas de raison de s'en écarter. Elle pourrait aussi se fonder sur la considération que Pfister dispose déjà de magasins locaux, à même de satisfaire une partie de sa clientèle.
cc) Pfister invoque aussi l'importance de ses investissements décidés précisément en raison du marché romand qu'elle désire atteindre, ce qui exigerait des ouvertures nocturnes pour permettre l'accès de la clientèle éloignée.
L'argument n'est pas décisif. Il correspond pour l'essentiel à l'argument général fondé sur l'intérêt à atteindre une clientèle éloignée (ci-dessus bb). Pour le surplus, il apparaît douteux que - dans le cadre déterminant des normes sur la protection des travailleurs - il y ait lieu de se montrer plus large dans l'octroi d'une dérogation en faveur d'entreprises disposant de capitaux importants qu'à l'égard d'entreprises de la même branche et ayant le même genre d'activité (in casu: vente au détail d'objets d'ameublement), mais disposant de capitaux moins importants.
dd) Pfister prétend enfin que des autorisations de vendre le soir ont été accordées à de nombreuses grandes entreprises de Suisse alémanique et d'autres cantons romands.
De la liste qu'elle produit (comportant 26 entreprises) - dont l'exactitude n'a pas été vérifiée et dont on ignore si elle est complète - il résulte qu'en Suisse romande les commerces cités (6) ne procèdent pas à des ouvertures au-delà de 20 h, que certains commerces cités comme ayant des ouvertures le soir ne sont pas ouverts au-delà de 20 h (3) et que, pour le surplus, les ouvertures au-delà de 20 h n'ont pas lieu dans un certain nombre de cas (4 sans la Suisse romande), que pour d'autres elles sont limitées à un jour par semaine (vendredi: 5, jeudi: 5), deux jours par semaine (1) ou qu'elles ont lieu tous les soirs (3); en ce qui concerne les heures de fermeture pratiquées au-delà de 20 h, elles se situent à 21 h, sauf dans un cas à 21 h 30 (deux jours par semaine).
Pour autant que ces ouvertures nocturnes aient toutes été limitées par le fait d'autorisations fondées sur l'art. 10 LTr, on ne saurait donc inférer des chiffres produits qu'il existe une pratique constante en la matière des autorités cantonales ni que, sur le marché romand auquel le centre d'Etoy serait destiné, Pfister pourrait invoquer que d'autres entreprises ont bénéficié d'un traitement préférable au sien. Il en résulte donc aussi que, dans les relations de travail entre entreprises de vente au détail (magasins) et travailleurs, en ce qui concerne les ouvertures nocturnes, les mêmes règles sont appliquées sur tout le marché de la Suisse romande.
ee) L'intérêt des commerçants à une ouverture nocturne pourrait être accru, si les concurrents directs ouvraient leur magasin le soir, car ils auraient alors un intérêt évident à lutter contre une telle concurrence.
En l'espèce toutefois, rien de tel n'est allégué ni établi. Il apparaît au contraire que les concurrents directs de Pfister sur le marché romand ont leur magasin fermé le soir.
c) Si l'on prend en considération l'ensemble des éléments ci-dessus et en particulier les conditions locales, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir outrepassé son pouvoir d'appréciation en refusant l'autorisation demandée. Le recours ne peut dès lors qu'être rejeté. | fr | Abendverkauf in Detail-Verkaufsgeschäften. - Art. 10 Abs. 2 ArG: Begriff des "nachgewiesenen Bedürfnisses" nach dieser Bestimmung; der Entscheid über die Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit hat aufgrund einer Interessenabwägung zu erfolgen (E.u 2).
- Abwägung der zu berücksichtigenden Interessen: der beteiligten Arbeitnehmer einerseits, für welche die Verschiebung gewisse Nachteile mit sich bringt (E. 3a) und der um die Bewilligung ersuchenden Handeltreibenden anderseits, deren Interesse sich praktisch mit demjenigen der Kunden am Abendverkauf deckt (E. 3b). | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,562 | 106 Ib 118 | 106 Ib 118
Sachverhalt ab Seite 119
La société Pfister Meubles S.A., à Suhr (Argovie), a construit un grand centre de vente à Etoy (Vaud), inauguré en novembre 1978, qui lui aurait coûté près de 35 millions de francs sans le terrain, d'une superficie de 18'000 m2, avec une place de parc pour mille voitures et destiné à recevoir la clientèle venant de la majorité, sinon de la totalité de la Suisse romande. Le 2 mai 1978, Pfister Meubles S.A. a demandé, en application de l'art. 10 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr; RS 822.11), à pouvoir ouvrir son magasin jusqu'à 21 h 30.
Par lettre du 21 juillet 1978, l'Inspection cantonale du travail du canton de Vaud a rejeté cette requête, pour le motif que le "besoin" au sens de l'art. 10 al. 2 LTr n'était pas établi en l'espèce.
Statuant sur recours, le Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a, par décision du 28 septembre 1978, rejeté la demande d'ouverture du centre de vente pour le même motif.
Pfister Meubles S.A. a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud qui, par décision du 18 mai 1979, a rejeté le recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, Pfister Meubles S.A. (ci-après: Pfister) a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 18 mai 1979 et d'autoriser l'ouverture de ses magasins d'Etoy les mercredi et jeudi jusqu'à 21 h 30, le travail ne débutant ces jours-là qu'à 10 h; subsidiairement, elle a requis que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Selon l'art. 10 al. 1, première phrase, LTr, le travail de jour ne peut commencer avant 5 h en été et 6 h en hiver, ni durer au-delà de 20 h.
Toutefois, selon l'art. 10 al. 2 LTr, "en cas de besoin dûment établi", l'Office fédéral peut autoriser les entreprises industrielles, et l'autorité cantonale les autres entreprises, à déplacer les limites du travail de jour. En règle générale, selon l'art. 10 al. 3 LTr, le travail ne peut alors commencer avant 4 h ni durer au-delà de 24 h. En cas de déplacement des limites du travail de jour, le travail effectué est considéré comme travail de jour et ne donne pas droit légalement à un supplément de salaire.
Le "besoin" est une notion juridique imprécise; en cette matière, il est théoriquement et pratiquement difficile de fixer la limite entre le droit et l'appréciation (cf. en particulier MÜLLER, RJB 115 p. 144; GYGI, RJB 115 p. 192 ss. et références). Cela n'a pas une importance pratique considérable, car, si le Tribunal fédéral ne revoit les questions d'appréciation qu'en cas d'excès ou d'abus de pouvoir (art. 104 OJ), il reconnaît aussi à l'administration une marge de décision pour l'application du droit au sein de ladite notion juridique imprécise, du moins lorsqu'il s'agit de questions techniques ou de questions dépendant des circonstances locales (ATF 104 Ib 112 consid. 3 et les arrêts cités). Or, en l'occurrence, il résulte précisément du texte de l'art. 10 LTr que le législateur a voulu laisser à l'autorité une marge de décision importante.
La loi ne définit point ce qu'il faut considérer comme un "besoin dûment établi". Avec raison, l'OFIAMT relève dans ses observations que la loi marque une certaine gradation entre l'autorisation pour un simple déplacement des heures de travail de jour selon l'art. 10 al. 2 LTr, l'autorisation pour un travail de nuit temporaire, qui suppose un "besoin urgent dûment établi" (art. 17 al. 1 LTr), et l'autorisation pour un travail de nuit durable, qui suppose que "des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable" (art. 17 al. 2 LTr).
Dans chaque cas, la décision doit résulter d'une pesée des intérêts en présence. L'intérêt des travailleurs à ne travailler que dans le cadre des heures légales résulte en soi du texte légal. Toutefois, des intérêts considérés comme plus importants peuvent justifier une dérogation au système ordinaire. Suivant la nature de la dérogation, la loi attribue un poids plus ou moins grand à l'intérêt des travailleurs à ne travailler que pendant les heures de jour; pour un simple déplacement des limites du travail de jour, l'intérêt des travailleurs au maintien des limites pèse d'un poids moins considérable que lorsqu'il s'agit d'autoriser un travail de nuit. Il est par ailleurs évident que ces dispositions ne sont pas destinées à régler la concurrence entre entreprises et qu'une telle préoccupation ne saurait être prise en considération dans la pesée des intérêts. En revanche, on ne saurait reprocher aux autorités cantonales - lorsqu'elles sont chargées d'accorder des dérogations en application de l'art. 10 al. 2 LTr - de tenir compte des conditions locales et de s'efforcer de maintenir une certaine égalité lors de l'octroi de telles autorisations. S'agissant en particulier des heures de travail dans les magasins de vente au détail, on ne saurait reprocher aux autorités cantonales de prendre en considération l'incidence indirecte des règles de police relatives à l'heure de fermeture des magasins d'une part, sur les conditions de travail des travailleurs et, d'autre part, sur la concurrence entre entreprises. Ainsi, à supposer que les règles de police prohibent d'une manière générale le travail nocturne dans les magasins, les travailleurs pourraient être défavorisés si, dans des régions limitées, le travail nocturne n'était pas interdit par des règles de police et autorisé en vertu de l'art. 10 al. 2 LTr; dans la même hypothèse, du reste, les entreprises de vente ne pourraient pas non plus invoquer leur "besoin" en se fondant sur les nécessités de la concurrence, puisque précisément les autres entreprises ne bénéficieraient pas d'une faculté similaire.
3. En l'occurrence, il y a lieu d'examiner les intérêts invoqués de part et d'autre.
a) Du côté des travailleurs, le déplacement des limites du travail de jour, en vue d'une ouverture des magasins le soir, comporte certains désagréments. Sans doute n'en résulte-t-il pas une augmentation de la durée du travail, car les normes légales et contractuelles qui régissent celle-ci n'en doivent pas moins être respectées. Par ailleurs, il ne s'agit point d'un véritable travail nocturne. Cependant, ce déplacement de la durée du travail oblige les travailleurs à exercer leur activité à des heures où les autres travailleurs jouissent généralement de repos, ce qui les prive en même temps de la faculté de jouir des avantages liés à ces périodes de repos (par exemple, dans le cadre de la famille, de l'activité sociale, des distractions organisées...). La proportion de travail exercé à la lumière naturelle s'en ressent également.
Toutefois, ces désavantages ne sauraient être non plus exagérés. C'est ainsi que bien des pays n'ont pas de législation sur l'heure de fermeture des magasins, sans qu'il en soit résulté d'inconvénient majeur, les entreprises s'étant adaptées aux besoins de la clientèle et à un certain intérêt de celle-ci à pouvoir fréquenter les magasins le soir (PFANNER, Arbeitszeit und Freizeit des Ladenpersonals in rechtlicher Sicht, thèse Berne 1964, p. 77 ss., 86 ss.).
Il résulte néanmoins du rapport du Conseil d'Etat que, dans le canton de Vaud, les ouvertures nocturnes se heurtent à des réticences de la part du personnel de vente; l'autorité exécutive signale à cet égard qu'en mai 1979, une pétition a recueilli en une semaine 532 signatures de vendeuses, pour s'opposer à des ouvertures de magasin le lundi matin et le soir.
b) S'agissant d'un magasin, l'intérêt des commerçants qui requièrent l'autorisation de travailler le soir correspond pratiquement à l'intérêt qu'ont les acheteurs à pouvoir acheter le soir. Il n'est donc pas nécessaire de rechercher si le besoin déterminant serait celui des uns, des autres ou des deux.
aa) La recourante prétend que le "besoin" au sens de l'art. 10 al. 2 LTr serait établi en particulier par l'intérêt des acheteurs à pouvoir acheter après leur travail et par la constatation statistique que le 50% du chiffre d'affaires serait réalisé le soir.
La possibilité pour les acheteurs de procéder à des achats le soir présente certains agréments. En effet, les travailleurs occupés pendant les heures diurnes d'ouverture des magasins peuvent difficilement faire leurs achats pendant cette période. Ces avantages ne doivent cependant pas être surestimés. On peut penser que, dans l'ensemble, les acheteurs prennent leurs dispositions pour satisfaire leurs besoins d'achat, quelle que soit l'heure d'ouverture des magasins et qu'en conséquence l'ouverture nocturne a davantage pour effet de déplacer le moment des achats que d'en modifier le montant total. Du reste, dans les conditions actuelles de travail, la plupart des travailleurs disposent pendant la semaine de certains moments pendant lesquels ils sont à même de faire leurs achats (suivant les cas: samedi, après-midi de congé, décalage des horaires, bref congé obtenu à cette fin).
bb) Concernant les acheteurs, la recourante souligne encore que seule une ouverture nocturne permettrait de recevoir normalement les clients romands provenant d'endroits éloignés, compte tenu des heures où le travail de ces clients prend fin, du temps nécessaire au voyage et à la visite du centre d'Etoy.
Une ouverture nocturne tient sans doute compte de l'intérêt des personnes éloignées qui peuvent ainsi venir dans le magasin pendant les heures nocturnes, alors qu'elles ne pourraient le faire pendant les heures diurnes. Cet intérêt ne se limite en soi pas aux grands magasins.
Toutefois, cette clientèle éloignée, elle aussi, n'est pas dépourvue de toute possibilité d'accéder aux magasins pendant les heures diurnes, aux moments où elle dispose de loisirs.
Du point de vue des magasins, l'intérêt à attirer le soir une clientèle éloignée est contrebalancé par leur intérêt à ne pas voir la clientèle locale attirée par des ouvertures nocturnes de magasins éloignés. Dans l'ensemble et à la longue, il est donc possible que les magasins n'éprouvent pas ou que peu d'intérêt à atteindre une telle clientèle éloignée.
Dans le cas particulier, il résulte des chiffres donnés par Pfister qu'actuellement la part des visiteurs provenant de régions éloignées est relativement peu élevée. Le canton intimé déduit de ces chiffres que le besoin lié à la clientèle éloignée est minime. En réalité, l'intérêt de cette clientèle à des ouvertures nocturnes ne pourrait se mesurer que si de telles ouvertures nocturnes avaient lieu, ce qui n'est pas le cas. Il faut comprendre cette appréciation en ce sens que, compte tenu de la part actuelle de la clientèle éloignée, il n'y a pas lieu d'escompter une sensible augmentation de celle-ci dans l'hypothèse d'ouvertures nocturnes. Or une telle appréciation n'est pas manifestement erronée, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas de raison de s'en écarter. Elle pourrait aussi se fonder sur la considération que Pfister dispose déjà de magasins locaux, à même de satisfaire une partie de sa clientèle.
cc) Pfister invoque aussi l'importance de ses investissements décidés précisément en raison du marché romand qu'elle désire atteindre, ce qui exigerait des ouvertures nocturnes pour permettre l'accès de la clientèle éloignée.
L'argument n'est pas décisif. Il correspond pour l'essentiel à l'argument général fondé sur l'intérêt à atteindre une clientèle éloignée (ci-dessus bb). Pour le surplus, il apparaît douteux que - dans le cadre déterminant des normes sur la protection des travailleurs - il y ait lieu de se montrer plus large dans l'octroi d'une dérogation en faveur d'entreprises disposant de capitaux importants qu'à l'égard d'entreprises de la même branche et ayant le même genre d'activité (in casu: vente au détail d'objets d'ameublement), mais disposant de capitaux moins importants.
dd) Pfister prétend enfin que des autorisations de vendre le soir ont été accordées à de nombreuses grandes entreprises de Suisse alémanique et d'autres cantons romands.
De la liste qu'elle produit (comportant 26 entreprises) - dont l'exactitude n'a pas été vérifiée et dont on ignore si elle est complète - il résulte qu'en Suisse romande les commerces cités (6) ne procèdent pas à des ouvertures au-delà de 20 h, que certains commerces cités comme ayant des ouvertures le soir ne sont pas ouverts au-delà de 20 h (3) et que, pour le surplus, les ouvertures au-delà de 20 h n'ont pas lieu dans un certain nombre de cas (4 sans la Suisse romande), que pour d'autres elles sont limitées à un jour par semaine (vendredi: 5, jeudi: 5), deux jours par semaine (1) ou qu'elles ont lieu tous les soirs (3); en ce qui concerne les heures de fermeture pratiquées au-delà de 20 h, elles se situent à 21 h, sauf dans un cas à 21 h 30 (deux jours par semaine).
Pour autant que ces ouvertures nocturnes aient toutes été limitées par le fait d'autorisations fondées sur l'art. 10 LTr, on ne saurait donc inférer des chiffres produits qu'il existe une pratique constante en la matière des autorités cantonales ni que, sur le marché romand auquel le centre d'Etoy serait destiné, Pfister pourrait invoquer que d'autres entreprises ont bénéficié d'un traitement préférable au sien. Il en résulte donc aussi que, dans les relations de travail entre entreprises de vente au détail (magasins) et travailleurs, en ce qui concerne les ouvertures nocturnes, les mêmes règles sont appliquées sur tout le marché de la Suisse romande.
ee) L'intérêt des commerçants à une ouverture nocturne pourrait être accru, si les concurrents directs ouvraient leur magasin le soir, car ils auraient alors un intérêt évident à lutter contre une telle concurrence.
En l'espèce toutefois, rien de tel n'est allégué ni établi. Il apparaît au contraire que les concurrents directs de Pfister sur le marché romand ont leur magasin fermé le soir.
c) Si l'on prend en considération l'ensemble des éléments ci-dessus et en particulier les conditions locales, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir outrepassé son pouvoir d'appréciation en refusant l'autorisation demandée. Le recours ne peut dès lors qu'être rejeté. | fr | Travail nocturne dans les magasins de vente au détail. - Art. 10 al. 2 LTr.: notion de "besoin dûment établi" au sens de cette disposition; la décision d'autoriser le déplacement des limites du travail de jour doit résulter d'une pesée des intérêts en présence (consid. 2).
- Appréciation des intérêts en présence: d'une part, ceux des travailleurs pour lesquels le travail nocturne représente certains inconvénients (consid. 3a), d'autre part, ceux des commerçants demandant l'autorisation, qui se confondent pratiquement avec l'intérêt qu'ont les acheteurs à pouvoir acheter le soir (consid. 3b). | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,563 | 106 Ib 118 | 106 Ib 118
Sachverhalt ab Seite 119
La société Pfister Meubles S.A., à Suhr (Argovie), a construit un grand centre de vente à Etoy (Vaud), inauguré en novembre 1978, qui lui aurait coûté près de 35 millions de francs sans le terrain, d'une superficie de 18'000 m2, avec une place de parc pour mille voitures et destiné à recevoir la clientèle venant de la majorité, sinon de la totalité de la Suisse romande. Le 2 mai 1978, Pfister Meubles S.A. a demandé, en application de l'art. 10 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr; RS 822.11), à pouvoir ouvrir son magasin jusqu'à 21 h 30.
Par lettre du 21 juillet 1978, l'Inspection cantonale du travail du canton de Vaud a rejeté cette requête, pour le motif que le "besoin" au sens de l'art. 10 al. 2 LTr n'était pas établi en l'espèce.
Statuant sur recours, le Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a, par décision du 28 septembre 1978, rejeté la demande d'ouverture du centre de vente pour le même motif.
Pfister Meubles S.A. a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud qui, par décision du 18 mai 1979, a rejeté le recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, Pfister Meubles S.A. (ci-après: Pfister) a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 18 mai 1979 et d'autoriser l'ouverture de ses magasins d'Etoy les mercredi et jeudi jusqu'à 21 h 30, le travail ne débutant ces jours-là qu'à 10 h; subsidiairement, elle a requis que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Selon l'art. 10 al. 1, première phrase, LTr, le travail de jour ne peut commencer avant 5 h en été et 6 h en hiver, ni durer au-delà de 20 h.
Toutefois, selon l'art. 10 al. 2 LTr, "en cas de besoin dûment établi", l'Office fédéral peut autoriser les entreprises industrielles, et l'autorité cantonale les autres entreprises, à déplacer les limites du travail de jour. En règle générale, selon l'art. 10 al. 3 LTr, le travail ne peut alors commencer avant 4 h ni durer au-delà de 24 h. En cas de déplacement des limites du travail de jour, le travail effectué est considéré comme travail de jour et ne donne pas droit légalement à un supplément de salaire.
Le "besoin" est une notion juridique imprécise; en cette matière, il est théoriquement et pratiquement difficile de fixer la limite entre le droit et l'appréciation (cf. en particulier MÜLLER, RJB 115 p. 144; GYGI, RJB 115 p. 192 ss. et références). Cela n'a pas une importance pratique considérable, car, si le Tribunal fédéral ne revoit les questions d'appréciation qu'en cas d'excès ou d'abus de pouvoir (art. 104 OJ), il reconnaît aussi à l'administration une marge de décision pour l'application du droit au sein de ladite notion juridique imprécise, du moins lorsqu'il s'agit de questions techniques ou de questions dépendant des circonstances locales (ATF 104 Ib 112 consid. 3 et les arrêts cités). Or, en l'occurrence, il résulte précisément du texte de l'art. 10 LTr que le législateur a voulu laisser à l'autorité une marge de décision importante.
La loi ne définit point ce qu'il faut considérer comme un "besoin dûment établi". Avec raison, l'OFIAMT relève dans ses observations que la loi marque une certaine gradation entre l'autorisation pour un simple déplacement des heures de travail de jour selon l'art. 10 al. 2 LTr, l'autorisation pour un travail de nuit temporaire, qui suppose un "besoin urgent dûment établi" (art. 17 al. 1 LTr), et l'autorisation pour un travail de nuit durable, qui suppose que "des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable" (art. 17 al. 2 LTr).
Dans chaque cas, la décision doit résulter d'une pesée des intérêts en présence. L'intérêt des travailleurs à ne travailler que dans le cadre des heures légales résulte en soi du texte légal. Toutefois, des intérêts considérés comme plus importants peuvent justifier une dérogation au système ordinaire. Suivant la nature de la dérogation, la loi attribue un poids plus ou moins grand à l'intérêt des travailleurs à ne travailler que pendant les heures de jour; pour un simple déplacement des limites du travail de jour, l'intérêt des travailleurs au maintien des limites pèse d'un poids moins considérable que lorsqu'il s'agit d'autoriser un travail de nuit. Il est par ailleurs évident que ces dispositions ne sont pas destinées à régler la concurrence entre entreprises et qu'une telle préoccupation ne saurait être prise en considération dans la pesée des intérêts. En revanche, on ne saurait reprocher aux autorités cantonales - lorsqu'elles sont chargées d'accorder des dérogations en application de l'art. 10 al. 2 LTr - de tenir compte des conditions locales et de s'efforcer de maintenir une certaine égalité lors de l'octroi de telles autorisations. S'agissant en particulier des heures de travail dans les magasins de vente au détail, on ne saurait reprocher aux autorités cantonales de prendre en considération l'incidence indirecte des règles de police relatives à l'heure de fermeture des magasins d'une part, sur les conditions de travail des travailleurs et, d'autre part, sur la concurrence entre entreprises. Ainsi, à supposer que les règles de police prohibent d'une manière générale le travail nocturne dans les magasins, les travailleurs pourraient être défavorisés si, dans des régions limitées, le travail nocturne n'était pas interdit par des règles de police et autorisé en vertu de l'art. 10 al. 2 LTr; dans la même hypothèse, du reste, les entreprises de vente ne pourraient pas non plus invoquer leur "besoin" en se fondant sur les nécessités de la concurrence, puisque précisément les autres entreprises ne bénéficieraient pas d'une faculté similaire.
3. En l'occurrence, il y a lieu d'examiner les intérêts invoqués de part et d'autre.
a) Du côté des travailleurs, le déplacement des limites du travail de jour, en vue d'une ouverture des magasins le soir, comporte certains désagréments. Sans doute n'en résulte-t-il pas une augmentation de la durée du travail, car les normes légales et contractuelles qui régissent celle-ci n'en doivent pas moins être respectées. Par ailleurs, il ne s'agit point d'un véritable travail nocturne. Cependant, ce déplacement de la durée du travail oblige les travailleurs à exercer leur activité à des heures où les autres travailleurs jouissent généralement de repos, ce qui les prive en même temps de la faculté de jouir des avantages liés à ces périodes de repos (par exemple, dans le cadre de la famille, de l'activité sociale, des distractions organisées...). La proportion de travail exercé à la lumière naturelle s'en ressent également.
Toutefois, ces désavantages ne sauraient être non plus exagérés. C'est ainsi que bien des pays n'ont pas de législation sur l'heure de fermeture des magasins, sans qu'il en soit résulté d'inconvénient majeur, les entreprises s'étant adaptées aux besoins de la clientèle et à un certain intérêt de celle-ci à pouvoir fréquenter les magasins le soir (PFANNER, Arbeitszeit und Freizeit des Ladenpersonals in rechtlicher Sicht, thèse Berne 1964, p. 77 ss., 86 ss.).
Il résulte néanmoins du rapport du Conseil d'Etat que, dans le canton de Vaud, les ouvertures nocturnes se heurtent à des réticences de la part du personnel de vente; l'autorité exécutive signale à cet égard qu'en mai 1979, une pétition a recueilli en une semaine 532 signatures de vendeuses, pour s'opposer à des ouvertures de magasin le lundi matin et le soir.
b) S'agissant d'un magasin, l'intérêt des commerçants qui requièrent l'autorisation de travailler le soir correspond pratiquement à l'intérêt qu'ont les acheteurs à pouvoir acheter le soir. Il n'est donc pas nécessaire de rechercher si le besoin déterminant serait celui des uns, des autres ou des deux.
aa) La recourante prétend que le "besoin" au sens de l'art. 10 al. 2 LTr serait établi en particulier par l'intérêt des acheteurs à pouvoir acheter après leur travail et par la constatation statistique que le 50% du chiffre d'affaires serait réalisé le soir.
La possibilité pour les acheteurs de procéder à des achats le soir présente certains agréments. En effet, les travailleurs occupés pendant les heures diurnes d'ouverture des magasins peuvent difficilement faire leurs achats pendant cette période. Ces avantages ne doivent cependant pas être surestimés. On peut penser que, dans l'ensemble, les acheteurs prennent leurs dispositions pour satisfaire leurs besoins d'achat, quelle que soit l'heure d'ouverture des magasins et qu'en conséquence l'ouverture nocturne a davantage pour effet de déplacer le moment des achats que d'en modifier le montant total. Du reste, dans les conditions actuelles de travail, la plupart des travailleurs disposent pendant la semaine de certains moments pendant lesquels ils sont à même de faire leurs achats (suivant les cas: samedi, après-midi de congé, décalage des horaires, bref congé obtenu à cette fin).
bb) Concernant les acheteurs, la recourante souligne encore que seule une ouverture nocturne permettrait de recevoir normalement les clients romands provenant d'endroits éloignés, compte tenu des heures où le travail de ces clients prend fin, du temps nécessaire au voyage et à la visite du centre d'Etoy.
Une ouverture nocturne tient sans doute compte de l'intérêt des personnes éloignées qui peuvent ainsi venir dans le magasin pendant les heures nocturnes, alors qu'elles ne pourraient le faire pendant les heures diurnes. Cet intérêt ne se limite en soi pas aux grands magasins.
Toutefois, cette clientèle éloignée, elle aussi, n'est pas dépourvue de toute possibilité d'accéder aux magasins pendant les heures diurnes, aux moments où elle dispose de loisirs.
Du point de vue des magasins, l'intérêt à attirer le soir une clientèle éloignée est contrebalancé par leur intérêt à ne pas voir la clientèle locale attirée par des ouvertures nocturnes de magasins éloignés. Dans l'ensemble et à la longue, il est donc possible que les magasins n'éprouvent pas ou que peu d'intérêt à atteindre une telle clientèle éloignée.
Dans le cas particulier, il résulte des chiffres donnés par Pfister qu'actuellement la part des visiteurs provenant de régions éloignées est relativement peu élevée. Le canton intimé déduit de ces chiffres que le besoin lié à la clientèle éloignée est minime. En réalité, l'intérêt de cette clientèle à des ouvertures nocturnes ne pourrait se mesurer que si de telles ouvertures nocturnes avaient lieu, ce qui n'est pas le cas. Il faut comprendre cette appréciation en ce sens que, compte tenu de la part actuelle de la clientèle éloignée, il n'y a pas lieu d'escompter une sensible augmentation de celle-ci dans l'hypothèse d'ouvertures nocturnes. Or une telle appréciation n'est pas manifestement erronée, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas de raison de s'en écarter. Elle pourrait aussi se fonder sur la considération que Pfister dispose déjà de magasins locaux, à même de satisfaire une partie de sa clientèle.
cc) Pfister invoque aussi l'importance de ses investissements décidés précisément en raison du marché romand qu'elle désire atteindre, ce qui exigerait des ouvertures nocturnes pour permettre l'accès de la clientèle éloignée.
L'argument n'est pas décisif. Il correspond pour l'essentiel à l'argument général fondé sur l'intérêt à atteindre une clientèle éloignée (ci-dessus bb). Pour le surplus, il apparaît douteux que - dans le cadre déterminant des normes sur la protection des travailleurs - il y ait lieu de se montrer plus large dans l'octroi d'une dérogation en faveur d'entreprises disposant de capitaux importants qu'à l'égard d'entreprises de la même branche et ayant le même genre d'activité (in casu: vente au détail d'objets d'ameublement), mais disposant de capitaux moins importants.
dd) Pfister prétend enfin que des autorisations de vendre le soir ont été accordées à de nombreuses grandes entreprises de Suisse alémanique et d'autres cantons romands.
De la liste qu'elle produit (comportant 26 entreprises) - dont l'exactitude n'a pas été vérifiée et dont on ignore si elle est complète - il résulte qu'en Suisse romande les commerces cités (6) ne procèdent pas à des ouvertures au-delà de 20 h, que certains commerces cités comme ayant des ouvertures le soir ne sont pas ouverts au-delà de 20 h (3) et que, pour le surplus, les ouvertures au-delà de 20 h n'ont pas lieu dans un certain nombre de cas (4 sans la Suisse romande), que pour d'autres elles sont limitées à un jour par semaine (vendredi: 5, jeudi: 5), deux jours par semaine (1) ou qu'elles ont lieu tous les soirs (3); en ce qui concerne les heures de fermeture pratiquées au-delà de 20 h, elles se situent à 21 h, sauf dans un cas à 21 h 30 (deux jours par semaine).
Pour autant que ces ouvertures nocturnes aient toutes été limitées par le fait d'autorisations fondées sur l'art. 10 LTr, on ne saurait donc inférer des chiffres produits qu'il existe une pratique constante en la matière des autorités cantonales ni que, sur le marché romand auquel le centre d'Etoy serait destiné, Pfister pourrait invoquer que d'autres entreprises ont bénéficié d'un traitement préférable au sien. Il en résulte donc aussi que, dans les relations de travail entre entreprises de vente au détail (magasins) et travailleurs, en ce qui concerne les ouvertures nocturnes, les mêmes règles sont appliquées sur tout le marché de la Suisse romande.
ee) L'intérêt des commerçants à une ouverture nocturne pourrait être accru, si les concurrents directs ouvraient leur magasin le soir, car ils auraient alors un intérêt évident à lutter contre une telle concurrence.
En l'espèce toutefois, rien de tel n'est allégué ni établi. Il apparaît au contraire que les concurrents directs de Pfister sur le marché romand ont leur magasin fermé le soir.
c) Si l'on prend en considération l'ensemble des éléments ci-dessus et en particulier les conditions locales, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir outrepassé son pouvoir d'appréciation en refusant l'autorisation demandée. Le recours ne peut dès lors qu'être rejeté. | fr | Lavoro notturno nei negozi di vendita al minuto. - Art. 10 cpv. 2 LL: nozione di "bisogno provato" ai sensi di questa disposizione; la decisione con cui è autorizzato lo spostamento dei limiti del lavoro diurno deve risultare da una ponderazione degli opposti interessi (consid. 2).
- Apprezzamento degli opposti interessi: da un lato, l'interesse dei lavoratori, per i quali il lavoro notturno comporta determinati inconvenienti (consid. 3a), dall'altro, quello dei negozianti che chiedono l'autorizzazione; quest'ultimo interesse si confonde praticamente con quello degli acquirenti a poter effettuare le loro compere di sera (consid. 3b). | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,564 | 106 Ib 125 | 106 Ib 125
Sachverhalt ab Seite 125
Am 7. September 1979 reichte der Inhaber eines Restaurants in Zürich für Rexhep Shala, 1955, jugoslawischer Staatsangehöriger, ein Gesuch um Einreisebewilligung bzw. um Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung zur Betätigung als "Commis de rang" für die Sommersaison 1980 ein. Dieses Gesuch wurde am 9. Oktober 1979 aufgrund eines Gutachtens der Arbeitsmarktbehörden von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit der Begründung abgewiesen, die Herrn Shala zugesicherte Entlöhnung von Fr. 1'900.-- entspreche nicht den orts- und berufsüblichen Lohnbedingungen; als Mindestlohn für die niedrigen Chargen des Servicepersonals seien Fr. 2'150.-- vorgesehen. Der am 31. Oktober 1979 beim Regierungsrat des Kantons Zürich eingereichte Rekurs blieb ohne Erfolg. Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 9. Januar 1980 erheben Rexhep Shala und sein Arbeitgeber fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit sowie von Art. 4 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör, Willkürverbot, Rechtsgleichheitsgebot). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen: I. Eintretensfragen
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die staatsrechtliche Beschwerde eintreten kann. Zunächst stellt sich die Frage, ob die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Behörde hätte gerügt werden können, womit sich die staatsrechtliche Beschwerde als unzulässig erwiese (Art. 84 Abs. 2 OG). Vorliegend wurde das Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung bzw. um Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung letztinstanzlich vom Regierungsrat abgewiesen. Nach Art. 18 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) ist der eine Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid unter Vorbehalt von Art. 21 des gleichen Gesetzes (Asylgesuch beim Bundesrat) endgültig. Damit entfällt gemäss Art. 74 lit. e VwVG die Möglichkeit, Beschwerde an den Bundesrat zu führen. Art. 18 ANAG schliesst indessen lediglich den Verwaltungsweg aus; die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht richtet sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde müsste als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, wenn deren Voraussetzungen erfüllt wären.
a) Das Bundesgericht beurteilt Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Verfügungen, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 und 98 lit. g OG). Beim angefochtenen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich handelt es sich um eine solche Verfügung, so dass dagegen grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergriffen werden kann. Sie ist nach Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG auf dem Gebiete der Fremdenpolizei indessen unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch gibt. Das Bundesrecht stellt den Entscheid über die Zusicherung, Erteilung oder Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 4 ANAG, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, ins freie Ermessen der Behörde; der Ausländer hat somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz, und auch der schweizerische Arbeitgeber hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass einem Ausländer, den er in seinem Betrieb einstellen möchte, eine fremdenpolizeiliche Bewilligung im Sinne von Art. 4 ANAG erteilt werde.
b) Eine Ausnahme gilt insoweit, als ausländischen Staatsangehörigen durch staatsvertragliche Sonderregelungen das Recht auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eingeräumt wird (BGE 99 Ia 320 f.; BGE 98 Ia 650; BGE 97 I 533). Eine solche Vorzugsstellung lässt sich für die Beschwerdeführer aus dem zwischen der Schweiz und Serbien (heute: Jugoslawien) am 16. Februar 1888 abgeschlossenen Niederlassungs- und Konsularvertrag (SR 0.142.118.181) nicht ableiten. Zwar bestehen aus der Zeit vor dem ersten Weltkrieg teilweise noch heute gültige Niederlassungsverträge etwa mit Frankreich, Deutschland, Österreich und England, die die betreffenden Staatsangehörigen berechtigen, sich auf schweizerischem Staatsgebiet aufzuhalten und sich an jedem beliebigen Ort niederzulassen (vgl. BS 11 S. 615, 629, 653, 722). Wortgleich mit dem zwischen Frankreich und der Schweiz abgeschlossenen Vertrag bestimmt Art. 1 des Niederlassungsvertrages mit Serbien:
"Die Serben sind in jedem Kantone der Eidgenossenschaft in bezug auf ihre
Personen und ihr Eigentum auf dem nämlichen Fusse und auf die gleiche Weise
aufzunehmen und zu behandeln, wie es die Angehörigen der andern Kantone
sind oder noch werden sollten. Sie können daher in der Schweiz ab und zu
gehen und sich daselbst zeitweilig aufhalten, wenn sie den Gesetzen und
Polizeiverordnungen nachleben." Seit dem ersten Weltkrieg werden diese Vertragsbestimmungen jedoch, meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigem Einverständnis restriktiv ausgelegt und nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt, die bereits eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gelten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts (Urteil vom 27. April 1979 i.S. Milic; Urteil vom 13. Oktober 1972 i.S. Banque de Crédit international = BGE 98 Ib 385, nicht publizierte Erwägung 4; Urteil vom 28. Oktober 1974 i.S. Spendlingwimmer und Mitbeteiligte, Erwägung 2; STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, 1979, S. 114 f., insbesondere 132; so auch der Bundesrat in VPB 39/1975 Nr. 46). Die Beschwerdeführer haben demnach gestützt auf den Staatsvertrag mit Serbien keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls aus diesem Grunde nicht zulässig ist.
c) Vorliegend wurde das Gesuch um Zusicherung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 21 der Verordnung des Bundesrates über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 23. Oktober 1978 (Verordnung; SR 823.21) mit der Begründung abgewiesen, die Arbeitgeberfirma wolle dem Ausländer Shala nicht einen orts- und berufsüblichen Lohn auszahlen. Es fragt sich, ob dieser Umstand an der Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde etwas zu ändern vermag. Nach Art. 25 der Verordnung richtet sich das Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege; auch der Arbeitgeber ist zur Beschwerde berechtigt. Daraus ist zu schliessen, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch im Rahmen der Anwendung der Verordnung ausgeschlossen ist, soweit die Erteilung oder Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch gibt, in Frage steht.
aa) Bei der Anwendung der Verordnung stellt sich, teils im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um eine fremdenpolizeiliche Bewilligung, teils selbständig aufgrund eines Feststellungsbegehrens oftmals die Frage, ob ein schweizerischer Betrieb oder ein Ausländer überhaupt den Beschränkungen der Verordnung unterstellt sei. Verschiedene Bestimmungen beschränken den Anwendungsbereich der Verordnung. So bezieht sich Art. 1 ausschliesslich auf erwerbstätige Niedergelassene, Jahresaufenthalter und Saisonarbeiter. Ob eine Person diese Voraussetzung erfüllt, entscheidet die Bewilligungsbehörde, also die kantonale Fremdenpolizei (vgl. Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke und Mitbeteiligte). Im weiteren kennt die Verordnung in Art. 2 und 3 Personen, welche den Beschränkungen nicht unterworfen sind (z.B. Ausländer, die mit einer Schweizerin verheiratet sind), sowie weitere Ausnahmen von der Zulassungsbeschränkung (z.B. Angehörige diplomatischer Missionen). Über die Unterstellung unter diese Ordnung und die Begrenzungsmassnahmen nach den Art. 2 und 3 entscheidet das Bundesamt für Ausländerfragen (Art. 18 Abs. 1 lit. a (früher: BIGA); vgl. BGE 100 Ib 101; Urteile vom 14. August 1972 i.S. Josefheim; vom 17. Mai 1974 i.S. Fédération catholique romaine neuchâteloise). Die bisher aufgeführten Fallgruppen sind den Beschränkungen der Verordnung in keiner Weise unterworfen. Auf der andern Seite kennt die Verordnung Betriebe, die überhaupt keine ausländischen Arbeitskräfte erhalten und aus diesem Grunde von der Anwendbarkeit der Verordnung und damit von den Ausländerkontingenten generell ausgeschlossen sind. Das ist dann der Fall, wenn über ein Unternehmen die Bewilligungssperre verhängt wird (Art. 23 Abs. 2 Verordnung; Urteil vom 3. Juli 1980 i.S. Bindella). Schliesslich gibt es Unternehmen, die generell keine Saisonarbeitskräfte anstellen können, weil sie keinen saisonalen Charakter aufweisen (Art. 11 Abs. 1 Verordnung). Bestehen schwerwiegende Zweifel, ob die Voraussetzungen für die Beschäftigung von Saisonarbeitskräften nach Art. 11 erfüllt sind, dann entscheidet das BIGA darüber (vgl. BGE 99 Ib 495; Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. Le Rosey).
Soweit im Rahmen der Beurteilung eines Gesuches um eine fremdenpolizeiliche Bewilligung die Vorfrage zu entscheiden oder unabhängig von einem konkreten Gesuch ein Feststellungsbegehren zu beurteilen ist, ob ein Betrieb oder ein Ausländer überhaupt der Verordnung unterstellt sei, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig; denn die Feststellung der Anwendbarkeit der Verordnung ist nicht identisch mit der nachfolgenden Verfügung über die Erteilung oder Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, weshalb sie nicht unter Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG fällt. Meist wird dieser Feststellungsentscheid zudem nicht von der Behörde getroffen, die zum Entscheid über die fremdenpolizeiliche Niederlassungs-, Aufenthalts- oder Toleranzbewilligung zuständig ist. Das Bundesgericht ist daher stets auf Beschwerden - jedenfalls des Arbeitgebers - eingetreten, welche diese Frage zum Gegenstand hatten (Dritter Meinungsaustausch vom 10. Dezember 1971; Urteil vom 3. Juli 1980 i.S. Bindella; Urteil vom 14. August 1972 i.S. Josefheim; BGE 99 Ib 495; Urteil vom 17. Mai 1974 i.S. Fédération catholique romaine neuchâteloise; BGE 100 Ib 101; Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. Le Rosey; Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke). Ob die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Verordnung vom Ausländer erhoben werden könne, liess das Gericht offen (Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke). Sie kann auch im vorliegenden Verfahren offen bleiben, weil nicht über die grundsätzliche Anwendbarkeit der Verordnung zu entscheiden ist.
bb) Alle andern Betriebe und ausländischen Arbeitskräfte unterliegen den in der Verordnung vorgesehenen Zulassungsbeschränkungen. Diese sind wie folgt geordnet:
Jeder Kanton erhält für Jahresaufenthalter und für Saisonniers ein Kontingent, das er grundsätzlich nicht überschreiten darf (Art. 5 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1 sowie Anhang 1 und 2 der Verordnung). Die Bewilligungen, welche das kantonale Kontingent belasten, werden von den kantonalen Fremdenpolizeibehörden ausgestellt (und - soweit es sich um Erteilung oder Zusicherungen, nicht aber um Verweigerungen handelt - vom Bundesamt für Ausländerfragen kontrolliert, Art. 10 Abs. 3 und Art. 19 der Verordnung). Art. 21 enthält arbeitsmarktliche und wirtschaftliche Voraussetzungen für die Erteilung einer kantonalen fremdenpolizeilichen Bewilligung, welche vom zuständigen Arbeitsamt beurteilt werden (Art. 21 Abs. 4). Auch wenn die Voraussetzungen des Art. 21 erfüllt sind, hat weder der Arbeitgeber noch der Ausländer einen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung, weil die kantonalen Kontingente nicht überschritten werden dürfen, und weil auch aus den bereits dargelegten grundsätzlichen Erwägungen kein Anspruch auf eine solche Bewilligung besteht.
Neben den kantonalen Kontingenten besteht ein Bundeskontingent sowohl für Jahresaufenthalter wie für Saisonarbeitskräfte (Art. 7, Art. 13 sowie Anhang 1 und 2 der Verordnung). Über dieses Bundeskontingent entscheidet das BIGA (Art. 18 Abs. 2). Auch ihm werden arbeitsmarktliche und wirtschaftliche, aber auch politische Richtlinien für die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen beigegeben (Art. 7 und 13). In bezug auf das Bundeskontingent hat sich das Bundesgericht einmal gefragt, ob ein Anspruch auf Erteilung der Bewilligung bestehe, wenn die Voraussetzungen des Art. 7 (damals Art. 6) erfüllt seien; es hat die Frage indessen verneint (zweiter Meinungsaustausch mit dem Bundesrat vom 4. Juni 1970, S. 5).
Für Kurzaufenthalter gilt eine analoge Regelung. Auch hier gibt es kantonale Kontingente sowie ein Bundeskontingent, und es werden die Voraussetzungen für die Erteilung von kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen in der Verordnung geordnet (Art. 8 und 9 sowie Anhang 3 zur Verordnung).
Das Bundesgericht führte sowohl im zweiten Meinungsaustausch mit dem Bundesrat vom 4. Juni 1970 (der erste vom 10. Februar 1970 ist nicht mehr von Bedeutung) und insbesondere auch im dritten Meinungsaustausch vom 10. Dezember 1971 aus, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde innerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung ausgeschlossen sei, weil die dort aufgestellten Regeln weder dem Ausländer noch dem Arbeitgeber einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung geben. Das gilt sowohl für das Bundeskontingent als auch für die kantonalen Kontingente. Diese Meinungsaustausche hatten zur Folge, dass die Erteilung oder Verweigerung von Aufenthaltsbewilligungen aus dem Bundeskontingent, welche das BIGA verfügt, zunächst mit Beschwerde beim EVD und anschliessend mit Beschwerde beim Bundesrat angefochten werden können. In der "Verwaltungspraxis der Bundesbehörden" ist eine grosse Anzahl Bundesratsentscheide veröffentlicht, welche sich mit der Anwendung von Art. 7 (Voraussetzungen - auch arbeitsmarktliche und wirtschaftliche - für die Erteilung von Bewilligungen aus dem Bundeskontingent) beschäftigen (vgl. z.B. VPB 38/1974 Nr. 27, Nr. 65, Nr. 66, Nr. 85, Nr. 86; VPB 39/1975 Nr. 5, Nr. 6; VPB 40/1976 Nr. 2). Hingegen gibt es keine Bundesratsentscheide, welche sich mit den Kriterien auseinandersetzen, welche bei der Verteilung der kantonalen Kontingente zu berücksichtigen sind (d.h. welche die Anwendung von Art. 21 der Verordnung betreffen). Der Grund dafür liegt darin, dass der eine Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid gemäss Art. 1 ANAG endgültig ist, und daher vom Bundesrat nicht überprüft werden kann. Das ändert aber nichts daran, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht auch gegen die Art und Weise der Verteilung der kantonalen Kontingente unzulässig ist; andernfalls müssten auch die Beschwerden, welche sich gegen die Verweigerung einer das Bundeskontingent belastenden Bewilligung richten, vom Bundesgericht an die Hand genommen werden. Das widerspräche der seit Jahren eingespielten Abgrenzung der Kompetenzen zwischen Bundesrat und Bundesgericht (vgl. aber VPB 41/1977 Nr. 36, Nr. 59). Das Bundesgericht ist denn in seiner bisherigen Rechtsprechung auch nie auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, welche das Bundes- oder die kantonalen Kontingente belastet hätte, eingetreten. Der Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch sachlich gerechtfertigt, weil das Bundesgericht nicht beurteilen kann, wann das kantonale Kontingent ausgeschöpft ist und ob die kantonalen Behörden angesichts der grösseren oder kleineren Kontingentsreserven eine grosszügige oder restriktive Praxis üben müssen. Die Beschwerdeführer haben demnach keinen Rechtsanspruch auf einen Anteil am kantonalen Kontingent und damit auf die nachgesuchte Bewilligung. Der negative Entscheid des Zürcher Regierungsrates untersteht deshalb auch nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit.
3. Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden kann. Zur Beschwerde legitimiert ist gemäss Art. 88 OG nur der Arbeitgeber oder Ausländer, der durch den Entscheid in seinen eigenen rechtlich erheblichen Interessen berührt wird; wo bloss tatsächliche Interessen geschmälert werd en, fehlt die Beschwerdelegitimation (BGE 99 Ia 321; BGE 98 Ia 651; BGE 95 I 106). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können sowohl der Ausländer, als auch der schweizerische Arbeitgeber trotz allenfalls fehlender Legitimation in der Sache selber beim Bundesgericht die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, sofern dies auf eine Rechtsverweigerung hinausläuft; denn die Befugnis, einen Entscheid wegen formeller Rechtsverweigerung anzufechten, hängt nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr von der Legitimation in der Sache ab. Wer an einem kantonalen Verfahren beteiligt gewesen ist, kann die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen (BGE 105 Ia 276 mit zahlreichen Hinweisen). Auf die formellen Rügen der Beschwerdeführer ist daher einzutreten (so bezüglich fremdenpolizeilichen Bewilligungen auch BGE BGE 94 I 106; BGE 93 I 5; BGE 98 Ia 650). Hingegen hat das Bundesgericht in jüngerer Zeit wiederholt festgestellt, dass dem Ausländer gegen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung oder deren Verlängerung die staatsrechtliche Beschwerde nicht zustehe, weil er keinen Anspruch auf deren Erteilung hat (BGE 99 Ia 321; BGE 98 Ia 651; diese Frage war früher umstritten: vgl. Urteil vom 3. November 1971 i.S. X.; in ZBl 73/1972 S. 371 und 376; BGE 93 I 5). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, so dass auf die staatsrechtliche Beschwerde von Rexhep Shala in der Sache selber nicht eingetreten werden kann.
Fraglich ist indessen, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde der Arbeitgeberfirma materiell eingetreten werden muss, weil ihr im Ergebnis die Pflicht auferlegt wird, den ausländischen Arbeitskräften einen Lohn auszurichten, der ihr überhöht erscheint. Eine solche Pflicht könnte die Handels- und Gewerbefreiheit oder andere verfassungsmässige Rechte verletzen. Ob aus diesem Grunde auf die Beschwerde eingetreten werden müsste, kann indessen dahingestellt werden, weil sie ohnehin unbegründet ist, was im folgenden zu prüfen sein wird. II. Materielle Beurteilung
4. a) Gemäss Art. 16 Abs. 1 ANAG haben die Bewilligungsbehörden bei ihren Entscheidungen die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen. Im wesentlichen gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 21 der Verordnung arbeitsmarktliche Vorschriften erlassen und insbesondere in Abs. 4 bestimmt, dass Bewilligungen zum erstmaligen Stellenantritt, zum Stellen- und Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden dürfen, wenn dem Ausländer dieselben orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen wie den Schweizern geboten werden. In Anwendung dieser Bestimmung setzen die mit dem Vollzug der Verordnung mitbeauftragten Zürcher Arbeitsmarktbehörden seit längerer Zeit für gewisse Berufskategorien, in welchen häufig Ausländer beschäftigt werden, einen Mindestlohn fest. Dieser wird offenbar laufend in Zusammenarbeit mit den in Frage kommenden Berufsverbänden (gestützt auf BIGA-Lohnstatistiken, Gesamtarbeitsverträge, Arbeitsmarktbeobachtungen usw.) auf den aktuellen Stand gebracht. Die Beschwerdeführer rügen, die Festsetzung eines Mindestlohnes verletze als gewerbepolitische Massnahme die Handels- und Gewerbefreiheit.
b) Nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV ist das Bundesgericht an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse gebunden. Dagegen kann das Gericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen. Es prüft, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, prüft das Gericht auch die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen (vgl. BGE 97 II 272; BGE 94 I 88). Das Bundesgericht kann mithin uneingeschränkt prüfen, ob die aufgrund der Gesetzesdelegation erlassene Verordnung sich in den Schranken der Delegationsnorm halte. Soweit dies der Fall ist, hat es sich nicht darüber auszusprechen, ob die in der Verordnung getroffene Lösung die zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes am besten geeignete sei, da es nicht sein Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates treten lassen kann (BGE 94 I 396). Lediglich gegen Verfassungsverstösse des Verordnungsgebers, die nicht durch die Delegationsnorm gedeckt sind, hat es einzuschreiten (vgl. dazu IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I S. 383).
Gestützt auf diese Ordnung ist das Bundesgericht nicht befugt, die Bestimmungen des ANAG auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Es hat davon auszugehen, dass die Bewilligungsbehörden bei ihren Entscheiden unter anderem die wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung berücksichtigen dürfen, und der Bundesrat ist gestützt auf seine Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes und sein Verordnungsrecht in dieser Materie (Art. 25 ANAG) befugt, nähere Bestimmungen zu erlassen, inwiefern den wirtschaftlichen Interessen und dem Grade der Überfremdung Rechnung zu tragen sei. Er kann dabei unter anderem auch den Schutz der einheimischen Arbeitskräfte und die Wahrung des sozialen Friedens im Auge haben. Art. 21 Abs. 3 der Verordnung, der für die Ausländer dieselben orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen wie für die Schweizer vorschreibt, entspricht diesen Zielsetzungen, indem er einen unerwünschten Druck auf das Lohngefüge zu verhindern sucht; niedrige Löhne für Ausländer würden nicht nur diese, sondern mittelbar auch die schweizerischen Arbeitskräfte benachteiligen und könnten den Arbeitsfrieden gefährden. Die beanstandete Verordnungsbestimmung ist daher gesetzmässig und zulässig. Ebensowenig ist grundsätzlich die Praxis der Zürcher Behörden zu beanstanden, wonach für gewisse Berufskategorien Mindestlöhne festgelegt werden, die stets dem aktuellen Stand angepasst werden. Diese Praxis gewährleistet eine rechtsgleiche Behandlung aller Gesuchsteller und dient grundsätzlich einer verfassungskonformen Anwendung der Verordnungsbestimmung.
5. Die Beschwerdeführer rügen die Höhe des Mindestlohnes als willkürlich. Für einen Commis de rang würden in Zürich niedrigere Löhne bezahlt. Bei der Festlegung der Mindestlöhne steht den kantonalen Behörden, welche die örtlichen Verhältnisse besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Berechnung mit keinen sachlichen Gründen vertreten werden kann und daher willkürlich ist. Die kantonalen Behörden ermittelten für Rexhep Shala einen Mindestlohn von Fr. 2'150.--. Sie berufen sich vor allem auf die Lohnerhebung im Gastgewerbe des BIGA vom Juli 1979. Dieser Erhebung zufolge ergab sich für die Stadt Zürich in Gastwirtschaften für das im Saal/Restaurant beschäftigte männliche Personal ein Durchschnittslohn von Fr. 2'650.--. Die Behörden rechneten für den Sommer 1980 noch 5% Teuerung hinzu, so dass sie zu einem Durchschnittslohn von Fr. 2'780.-- gelangten. Der von den Behörden im vorliegenden Fall angenommene orts- und berufsübliche Lohn von Fr. 2'150.-- liegt 23% unter diesem Durchschnittslohn. Die kantonalen Behörden haben damit den verlangten Mindestlohn sachlich begründet. Die Berechnungen und deren Ergebnis können nicht als willkürlich bezeichnet werden.
6. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Festsetzung eines Mindestlohnes von Fr. 2'150.-- verletze die Rechtsgleichheit, indem für qualifizierteres Personal der gleiche Mindestlohn festgelegt werde wie für unqualifiziertes. Die Rüge ist unbegründet. Es liegt im Wesen eines Minimallohnes einer Berufsgruppe, dass er nur für die am schlechtesten bezahlten Arbeitskräfte mit dem tatsächlich ausbezahlten Lohn übereinstimmt. Indem der Commis de rang nach den Ausführungen der Beschwerdeführer Speisen an die Tische trägt und die Teller dort wieder abräumt, gehört er zum Servicepersonal und hat Anspruch auf den dafür vorgesehenen Mindestlohn. Aus diesem Grunde ist auch nicht zu beanstanden, dass die kantonalen Behörden für ihn den Minimallohn für das Servicepersonal forderten und nicht denjenigen für das Buffetpersonal. Ebensowenig kann der Umstand, dass das Buffetpersonal einen wesentlich tieferen Mindestansatz aufweist als das Servicepersonal, als unhaltbar und damit als willkürlich bezeichnet werden. Die unterschiedlichen Aufgaben rechtfertigen eine unterschiedliche Besoldung und die Differenz liegt im Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden. Auch der Einwand der Beschwerdeführer, die Verhältnisse beim Restaurant der Arbeitgeberfirma seien einmalig, weshalb auch eine gesonderte Gehaltspraxis am Platze sei, ist unbehelflich. Massgebend für die Entlöhnung ist nicht die Art des Gastwirtschaftsbetriebes, sondern die Tätigkeit des Ausländers als Commis de rang. | de | BRV über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 23. Oktober 1978. 1. Unter welchen Voraussetzungen sind der Ausländer und dessen Arbeitgeber befugt, gegen die auf die BRV gestützte Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2) oder staatsrechtliche Beschwerde (E. 3) zu führen?
2. Art. 21 Abs. 4 BRV: Die Festsetzung von Mindestlöhnen für Ausländer ist grundsätzlich zulässig (E. 4). Die Höhe des Minimallohnes ist im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden (E. 5 und 6). | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,565 | 106 Ib 125 | 106 Ib 125
Sachverhalt ab Seite 125
Am 7. September 1979 reichte der Inhaber eines Restaurants in Zürich für Rexhep Shala, 1955, jugoslawischer Staatsangehöriger, ein Gesuch um Einreisebewilligung bzw. um Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung zur Betätigung als "Commis de rang" für die Sommersaison 1980 ein. Dieses Gesuch wurde am 9. Oktober 1979 aufgrund eines Gutachtens der Arbeitsmarktbehörden von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit der Begründung abgewiesen, die Herrn Shala zugesicherte Entlöhnung von Fr. 1'900.-- entspreche nicht den orts- und berufsüblichen Lohnbedingungen; als Mindestlohn für die niedrigen Chargen des Servicepersonals seien Fr. 2'150.-- vorgesehen. Der am 31. Oktober 1979 beim Regierungsrat des Kantons Zürich eingereichte Rekurs blieb ohne Erfolg. Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 9. Januar 1980 erheben Rexhep Shala und sein Arbeitgeber fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit sowie von Art. 4 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör, Willkürverbot, Rechtsgleichheitsgebot). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen: I. Eintretensfragen
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die staatsrechtliche Beschwerde eintreten kann. Zunächst stellt sich die Frage, ob die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Behörde hätte gerügt werden können, womit sich die staatsrechtliche Beschwerde als unzulässig erwiese (Art. 84 Abs. 2 OG). Vorliegend wurde das Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung bzw. um Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung letztinstanzlich vom Regierungsrat abgewiesen. Nach Art. 18 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) ist der eine Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid unter Vorbehalt von Art. 21 des gleichen Gesetzes (Asylgesuch beim Bundesrat) endgültig. Damit entfällt gemäss Art. 74 lit. e VwVG die Möglichkeit, Beschwerde an den Bundesrat zu führen. Art. 18 ANAG schliesst indessen lediglich den Verwaltungsweg aus; die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht richtet sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde müsste als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, wenn deren Voraussetzungen erfüllt wären.
a) Das Bundesgericht beurteilt Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Verfügungen, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 und 98 lit. g OG). Beim angefochtenen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich handelt es sich um eine solche Verfügung, so dass dagegen grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergriffen werden kann. Sie ist nach Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG auf dem Gebiete der Fremdenpolizei indessen unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch gibt. Das Bundesrecht stellt den Entscheid über die Zusicherung, Erteilung oder Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 4 ANAG, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, ins freie Ermessen der Behörde; der Ausländer hat somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz, und auch der schweizerische Arbeitgeber hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass einem Ausländer, den er in seinem Betrieb einstellen möchte, eine fremdenpolizeiliche Bewilligung im Sinne von Art. 4 ANAG erteilt werde.
b) Eine Ausnahme gilt insoweit, als ausländischen Staatsangehörigen durch staatsvertragliche Sonderregelungen das Recht auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eingeräumt wird (BGE 99 Ia 320 f.; BGE 98 Ia 650; BGE 97 I 533). Eine solche Vorzugsstellung lässt sich für die Beschwerdeführer aus dem zwischen der Schweiz und Serbien (heute: Jugoslawien) am 16. Februar 1888 abgeschlossenen Niederlassungs- und Konsularvertrag (SR 0.142.118.181) nicht ableiten. Zwar bestehen aus der Zeit vor dem ersten Weltkrieg teilweise noch heute gültige Niederlassungsverträge etwa mit Frankreich, Deutschland, Österreich und England, die die betreffenden Staatsangehörigen berechtigen, sich auf schweizerischem Staatsgebiet aufzuhalten und sich an jedem beliebigen Ort niederzulassen (vgl. BS 11 S. 615, 629, 653, 722). Wortgleich mit dem zwischen Frankreich und der Schweiz abgeschlossenen Vertrag bestimmt Art. 1 des Niederlassungsvertrages mit Serbien:
"Die Serben sind in jedem Kantone der Eidgenossenschaft in bezug auf ihre
Personen und ihr Eigentum auf dem nämlichen Fusse und auf die gleiche Weise
aufzunehmen und zu behandeln, wie es die Angehörigen der andern Kantone
sind oder noch werden sollten. Sie können daher in der Schweiz ab und zu
gehen und sich daselbst zeitweilig aufhalten, wenn sie den Gesetzen und
Polizeiverordnungen nachleben." Seit dem ersten Weltkrieg werden diese Vertragsbestimmungen jedoch, meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigem Einverständnis restriktiv ausgelegt und nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt, die bereits eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gelten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts (Urteil vom 27. April 1979 i.S. Milic; Urteil vom 13. Oktober 1972 i.S. Banque de Crédit international = BGE 98 Ib 385, nicht publizierte Erwägung 4; Urteil vom 28. Oktober 1974 i.S. Spendlingwimmer und Mitbeteiligte, Erwägung 2; STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, 1979, S. 114 f., insbesondere 132; so auch der Bundesrat in VPB 39/1975 Nr. 46). Die Beschwerdeführer haben demnach gestützt auf den Staatsvertrag mit Serbien keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls aus diesem Grunde nicht zulässig ist.
c) Vorliegend wurde das Gesuch um Zusicherung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 21 der Verordnung des Bundesrates über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 23. Oktober 1978 (Verordnung; SR 823.21) mit der Begründung abgewiesen, die Arbeitgeberfirma wolle dem Ausländer Shala nicht einen orts- und berufsüblichen Lohn auszahlen. Es fragt sich, ob dieser Umstand an der Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde etwas zu ändern vermag. Nach Art. 25 der Verordnung richtet sich das Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege; auch der Arbeitgeber ist zur Beschwerde berechtigt. Daraus ist zu schliessen, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch im Rahmen der Anwendung der Verordnung ausgeschlossen ist, soweit die Erteilung oder Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch gibt, in Frage steht.
aa) Bei der Anwendung der Verordnung stellt sich, teils im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um eine fremdenpolizeiliche Bewilligung, teils selbständig aufgrund eines Feststellungsbegehrens oftmals die Frage, ob ein schweizerischer Betrieb oder ein Ausländer überhaupt den Beschränkungen der Verordnung unterstellt sei. Verschiedene Bestimmungen beschränken den Anwendungsbereich der Verordnung. So bezieht sich Art. 1 ausschliesslich auf erwerbstätige Niedergelassene, Jahresaufenthalter und Saisonarbeiter. Ob eine Person diese Voraussetzung erfüllt, entscheidet die Bewilligungsbehörde, also die kantonale Fremdenpolizei (vgl. Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke und Mitbeteiligte). Im weiteren kennt die Verordnung in Art. 2 und 3 Personen, welche den Beschränkungen nicht unterworfen sind (z.B. Ausländer, die mit einer Schweizerin verheiratet sind), sowie weitere Ausnahmen von der Zulassungsbeschränkung (z.B. Angehörige diplomatischer Missionen). Über die Unterstellung unter diese Ordnung und die Begrenzungsmassnahmen nach den Art. 2 und 3 entscheidet das Bundesamt für Ausländerfragen (Art. 18 Abs. 1 lit. a (früher: BIGA); vgl. BGE 100 Ib 101; Urteile vom 14. August 1972 i.S. Josefheim; vom 17. Mai 1974 i.S. Fédération catholique romaine neuchâteloise). Die bisher aufgeführten Fallgruppen sind den Beschränkungen der Verordnung in keiner Weise unterworfen. Auf der andern Seite kennt die Verordnung Betriebe, die überhaupt keine ausländischen Arbeitskräfte erhalten und aus diesem Grunde von der Anwendbarkeit der Verordnung und damit von den Ausländerkontingenten generell ausgeschlossen sind. Das ist dann der Fall, wenn über ein Unternehmen die Bewilligungssperre verhängt wird (Art. 23 Abs. 2 Verordnung; Urteil vom 3. Juli 1980 i.S. Bindella). Schliesslich gibt es Unternehmen, die generell keine Saisonarbeitskräfte anstellen können, weil sie keinen saisonalen Charakter aufweisen (Art. 11 Abs. 1 Verordnung). Bestehen schwerwiegende Zweifel, ob die Voraussetzungen für die Beschäftigung von Saisonarbeitskräften nach Art. 11 erfüllt sind, dann entscheidet das BIGA darüber (vgl. BGE 99 Ib 495; Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. Le Rosey).
Soweit im Rahmen der Beurteilung eines Gesuches um eine fremdenpolizeiliche Bewilligung die Vorfrage zu entscheiden oder unabhängig von einem konkreten Gesuch ein Feststellungsbegehren zu beurteilen ist, ob ein Betrieb oder ein Ausländer überhaupt der Verordnung unterstellt sei, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig; denn die Feststellung der Anwendbarkeit der Verordnung ist nicht identisch mit der nachfolgenden Verfügung über die Erteilung oder Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, weshalb sie nicht unter Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG fällt. Meist wird dieser Feststellungsentscheid zudem nicht von der Behörde getroffen, die zum Entscheid über die fremdenpolizeiliche Niederlassungs-, Aufenthalts- oder Toleranzbewilligung zuständig ist. Das Bundesgericht ist daher stets auf Beschwerden - jedenfalls des Arbeitgebers - eingetreten, welche diese Frage zum Gegenstand hatten (Dritter Meinungsaustausch vom 10. Dezember 1971; Urteil vom 3. Juli 1980 i.S. Bindella; Urteil vom 14. August 1972 i.S. Josefheim; BGE 99 Ib 495; Urteil vom 17. Mai 1974 i.S. Fédération catholique romaine neuchâteloise; BGE 100 Ib 101; Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. Le Rosey; Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke). Ob die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Verordnung vom Ausländer erhoben werden könne, liess das Gericht offen (Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke). Sie kann auch im vorliegenden Verfahren offen bleiben, weil nicht über die grundsätzliche Anwendbarkeit der Verordnung zu entscheiden ist.
bb) Alle andern Betriebe und ausländischen Arbeitskräfte unterliegen den in der Verordnung vorgesehenen Zulassungsbeschränkungen. Diese sind wie folgt geordnet:
Jeder Kanton erhält für Jahresaufenthalter und für Saisonniers ein Kontingent, das er grundsätzlich nicht überschreiten darf (Art. 5 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1 sowie Anhang 1 und 2 der Verordnung). Die Bewilligungen, welche das kantonale Kontingent belasten, werden von den kantonalen Fremdenpolizeibehörden ausgestellt (und - soweit es sich um Erteilung oder Zusicherungen, nicht aber um Verweigerungen handelt - vom Bundesamt für Ausländerfragen kontrolliert, Art. 10 Abs. 3 und Art. 19 der Verordnung). Art. 21 enthält arbeitsmarktliche und wirtschaftliche Voraussetzungen für die Erteilung einer kantonalen fremdenpolizeilichen Bewilligung, welche vom zuständigen Arbeitsamt beurteilt werden (Art. 21 Abs. 4). Auch wenn die Voraussetzungen des Art. 21 erfüllt sind, hat weder der Arbeitgeber noch der Ausländer einen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung, weil die kantonalen Kontingente nicht überschritten werden dürfen, und weil auch aus den bereits dargelegten grundsätzlichen Erwägungen kein Anspruch auf eine solche Bewilligung besteht.
Neben den kantonalen Kontingenten besteht ein Bundeskontingent sowohl für Jahresaufenthalter wie für Saisonarbeitskräfte (Art. 7, Art. 13 sowie Anhang 1 und 2 der Verordnung). Über dieses Bundeskontingent entscheidet das BIGA (Art. 18 Abs. 2). Auch ihm werden arbeitsmarktliche und wirtschaftliche, aber auch politische Richtlinien für die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen beigegeben (Art. 7 und 13). In bezug auf das Bundeskontingent hat sich das Bundesgericht einmal gefragt, ob ein Anspruch auf Erteilung der Bewilligung bestehe, wenn die Voraussetzungen des Art. 7 (damals Art. 6) erfüllt seien; es hat die Frage indessen verneint (zweiter Meinungsaustausch mit dem Bundesrat vom 4. Juni 1970, S. 5).
Für Kurzaufenthalter gilt eine analoge Regelung. Auch hier gibt es kantonale Kontingente sowie ein Bundeskontingent, und es werden die Voraussetzungen für die Erteilung von kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen in der Verordnung geordnet (Art. 8 und 9 sowie Anhang 3 zur Verordnung).
Das Bundesgericht führte sowohl im zweiten Meinungsaustausch mit dem Bundesrat vom 4. Juni 1970 (der erste vom 10. Februar 1970 ist nicht mehr von Bedeutung) und insbesondere auch im dritten Meinungsaustausch vom 10. Dezember 1971 aus, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde innerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung ausgeschlossen sei, weil die dort aufgestellten Regeln weder dem Ausländer noch dem Arbeitgeber einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung geben. Das gilt sowohl für das Bundeskontingent als auch für die kantonalen Kontingente. Diese Meinungsaustausche hatten zur Folge, dass die Erteilung oder Verweigerung von Aufenthaltsbewilligungen aus dem Bundeskontingent, welche das BIGA verfügt, zunächst mit Beschwerde beim EVD und anschliessend mit Beschwerde beim Bundesrat angefochten werden können. In der "Verwaltungspraxis der Bundesbehörden" ist eine grosse Anzahl Bundesratsentscheide veröffentlicht, welche sich mit der Anwendung von Art. 7 (Voraussetzungen - auch arbeitsmarktliche und wirtschaftliche - für die Erteilung von Bewilligungen aus dem Bundeskontingent) beschäftigen (vgl. z.B. VPB 38/1974 Nr. 27, Nr. 65, Nr. 66, Nr. 85, Nr. 86; VPB 39/1975 Nr. 5, Nr. 6; VPB 40/1976 Nr. 2). Hingegen gibt es keine Bundesratsentscheide, welche sich mit den Kriterien auseinandersetzen, welche bei der Verteilung der kantonalen Kontingente zu berücksichtigen sind (d.h. welche die Anwendung von Art. 21 der Verordnung betreffen). Der Grund dafür liegt darin, dass der eine Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid gemäss Art. 1 ANAG endgültig ist, und daher vom Bundesrat nicht überprüft werden kann. Das ändert aber nichts daran, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht auch gegen die Art und Weise der Verteilung der kantonalen Kontingente unzulässig ist; andernfalls müssten auch die Beschwerden, welche sich gegen die Verweigerung einer das Bundeskontingent belastenden Bewilligung richten, vom Bundesgericht an die Hand genommen werden. Das widerspräche der seit Jahren eingespielten Abgrenzung der Kompetenzen zwischen Bundesrat und Bundesgericht (vgl. aber VPB 41/1977 Nr. 36, Nr. 59). Das Bundesgericht ist denn in seiner bisherigen Rechtsprechung auch nie auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, welche das Bundes- oder die kantonalen Kontingente belastet hätte, eingetreten. Der Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch sachlich gerechtfertigt, weil das Bundesgericht nicht beurteilen kann, wann das kantonale Kontingent ausgeschöpft ist und ob die kantonalen Behörden angesichts der grösseren oder kleineren Kontingentsreserven eine grosszügige oder restriktive Praxis üben müssen. Die Beschwerdeführer haben demnach keinen Rechtsanspruch auf einen Anteil am kantonalen Kontingent und damit auf die nachgesuchte Bewilligung. Der negative Entscheid des Zürcher Regierungsrates untersteht deshalb auch nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit.
3. Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden kann. Zur Beschwerde legitimiert ist gemäss Art. 88 OG nur der Arbeitgeber oder Ausländer, der durch den Entscheid in seinen eigenen rechtlich erheblichen Interessen berührt wird; wo bloss tatsächliche Interessen geschmälert werd en, fehlt die Beschwerdelegitimation (BGE 99 Ia 321; BGE 98 Ia 651; BGE 95 I 106). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können sowohl der Ausländer, als auch der schweizerische Arbeitgeber trotz allenfalls fehlender Legitimation in der Sache selber beim Bundesgericht die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, sofern dies auf eine Rechtsverweigerung hinausläuft; denn die Befugnis, einen Entscheid wegen formeller Rechtsverweigerung anzufechten, hängt nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr von der Legitimation in der Sache ab. Wer an einem kantonalen Verfahren beteiligt gewesen ist, kann die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen (BGE 105 Ia 276 mit zahlreichen Hinweisen). Auf die formellen Rügen der Beschwerdeführer ist daher einzutreten (so bezüglich fremdenpolizeilichen Bewilligungen auch BGE BGE 94 I 106; BGE 93 I 5; BGE 98 Ia 650). Hingegen hat das Bundesgericht in jüngerer Zeit wiederholt festgestellt, dass dem Ausländer gegen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung oder deren Verlängerung die staatsrechtliche Beschwerde nicht zustehe, weil er keinen Anspruch auf deren Erteilung hat (BGE 99 Ia 321; BGE 98 Ia 651; diese Frage war früher umstritten: vgl. Urteil vom 3. November 1971 i.S. X.; in ZBl 73/1972 S. 371 und 376; BGE 93 I 5). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, so dass auf die staatsrechtliche Beschwerde von Rexhep Shala in der Sache selber nicht eingetreten werden kann.
Fraglich ist indessen, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde der Arbeitgeberfirma materiell eingetreten werden muss, weil ihr im Ergebnis die Pflicht auferlegt wird, den ausländischen Arbeitskräften einen Lohn auszurichten, der ihr überhöht erscheint. Eine solche Pflicht könnte die Handels- und Gewerbefreiheit oder andere verfassungsmässige Rechte verletzen. Ob aus diesem Grunde auf die Beschwerde eingetreten werden müsste, kann indessen dahingestellt werden, weil sie ohnehin unbegründet ist, was im folgenden zu prüfen sein wird. II. Materielle Beurteilung
4. a) Gemäss Art. 16 Abs. 1 ANAG haben die Bewilligungsbehörden bei ihren Entscheidungen die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen. Im wesentlichen gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 21 der Verordnung arbeitsmarktliche Vorschriften erlassen und insbesondere in Abs. 4 bestimmt, dass Bewilligungen zum erstmaligen Stellenantritt, zum Stellen- und Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden dürfen, wenn dem Ausländer dieselben orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen wie den Schweizern geboten werden. In Anwendung dieser Bestimmung setzen die mit dem Vollzug der Verordnung mitbeauftragten Zürcher Arbeitsmarktbehörden seit längerer Zeit für gewisse Berufskategorien, in welchen häufig Ausländer beschäftigt werden, einen Mindestlohn fest. Dieser wird offenbar laufend in Zusammenarbeit mit den in Frage kommenden Berufsverbänden (gestützt auf BIGA-Lohnstatistiken, Gesamtarbeitsverträge, Arbeitsmarktbeobachtungen usw.) auf den aktuellen Stand gebracht. Die Beschwerdeführer rügen, die Festsetzung eines Mindestlohnes verletze als gewerbepolitische Massnahme die Handels- und Gewerbefreiheit.
b) Nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV ist das Bundesgericht an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse gebunden. Dagegen kann das Gericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen. Es prüft, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, prüft das Gericht auch die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen (vgl. BGE 97 II 272; BGE 94 I 88). Das Bundesgericht kann mithin uneingeschränkt prüfen, ob die aufgrund der Gesetzesdelegation erlassene Verordnung sich in den Schranken der Delegationsnorm halte. Soweit dies der Fall ist, hat es sich nicht darüber auszusprechen, ob die in der Verordnung getroffene Lösung die zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes am besten geeignete sei, da es nicht sein Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates treten lassen kann (BGE 94 I 396). Lediglich gegen Verfassungsverstösse des Verordnungsgebers, die nicht durch die Delegationsnorm gedeckt sind, hat es einzuschreiten (vgl. dazu IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I S. 383).
Gestützt auf diese Ordnung ist das Bundesgericht nicht befugt, die Bestimmungen des ANAG auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Es hat davon auszugehen, dass die Bewilligungsbehörden bei ihren Entscheiden unter anderem die wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung berücksichtigen dürfen, und der Bundesrat ist gestützt auf seine Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes und sein Verordnungsrecht in dieser Materie (Art. 25 ANAG) befugt, nähere Bestimmungen zu erlassen, inwiefern den wirtschaftlichen Interessen und dem Grade der Überfremdung Rechnung zu tragen sei. Er kann dabei unter anderem auch den Schutz der einheimischen Arbeitskräfte und die Wahrung des sozialen Friedens im Auge haben. Art. 21 Abs. 3 der Verordnung, der für die Ausländer dieselben orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen wie für die Schweizer vorschreibt, entspricht diesen Zielsetzungen, indem er einen unerwünschten Druck auf das Lohngefüge zu verhindern sucht; niedrige Löhne für Ausländer würden nicht nur diese, sondern mittelbar auch die schweizerischen Arbeitskräfte benachteiligen und könnten den Arbeitsfrieden gefährden. Die beanstandete Verordnungsbestimmung ist daher gesetzmässig und zulässig. Ebensowenig ist grundsätzlich die Praxis der Zürcher Behörden zu beanstanden, wonach für gewisse Berufskategorien Mindestlöhne festgelegt werden, die stets dem aktuellen Stand angepasst werden. Diese Praxis gewährleistet eine rechtsgleiche Behandlung aller Gesuchsteller und dient grundsätzlich einer verfassungskonformen Anwendung der Verordnungsbestimmung.
5. Die Beschwerdeführer rügen die Höhe des Mindestlohnes als willkürlich. Für einen Commis de rang würden in Zürich niedrigere Löhne bezahlt. Bei der Festlegung der Mindestlöhne steht den kantonalen Behörden, welche die örtlichen Verhältnisse besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Berechnung mit keinen sachlichen Gründen vertreten werden kann und daher willkürlich ist. Die kantonalen Behörden ermittelten für Rexhep Shala einen Mindestlohn von Fr. 2'150.--. Sie berufen sich vor allem auf die Lohnerhebung im Gastgewerbe des BIGA vom Juli 1979. Dieser Erhebung zufolge ergab sich für die Stadt Zürich in Gastwirtschaften für das im Saal/Restaurant beschäftigte männliche Personal ein Durchschnittslohn von Fr. 2'650.--. Die Behörden rechneten für den Sommer 1980 noch 5% Teuerung hinzu, so dass sie zu einem Durchschnittslohn von Fr. 2'780.-- gelangten. Der von den Behörden im vorliegenden Fall angenommene orts- und berufsübliche Lohn von Fr. 2'150.-- liegt 23% unter diesem Durchschnittslohn. Die kantonalen Behörden haben damit den verlangten Mindestlohn sachlich begründet. Die Berechnungen und deren Ergebnis können nicht als willkürlich bezeichnet werden.
6. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Festsetzung eines Mindestlohnes von Fr. 2'150.-- verletze die Rechtsgleichheit, indem für qualifizierteres Personal der gleiche Mindestlohn festgelegt werde wie für unqualifiziertes. Die Rüge ist unbegründet. Es liegt im Wesen eines Minimallohnes einer Berufsgruppe, dass er nur für die am schlechtesten bezahlten Arbeitskräfte mit dem tatsächlich ausbezahlten Lohn übereinstimmt. Indem der Commis de rang nach den Ausführungen der Beschwerdeführer Speisen an die Tische trägt und die Teller dort wieder abräumt, gehört er zum Servicepersonal und hat Anspruch auf den dafür vorgesehenen Mindestlohn. Aus diesem Grunde ist auch nicht zu beanstanden, dass die kantonalen Behörden für ihn den Minimallohn für das Servicepersonal forderten und nicht denjenigen für das Buffetpersonal. Ebensowenig kann der Umstand, dass das Buffetpersonal einen wesentlich tieferen Mindestansatz aufweist als das Servicepersonal, als unhaltbar und damit als willkürlich bezeichnet werden. Die unterschiedlichen Aufgaben rechtfertigen eine unterschiedliche Besoldung und die Differenz liegt im Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden. Auch der Einwand der Beschwerdeführer, die Verhältnisse beim Restaurant der Arbeitgeberfirma seien einmalig, weshalb auch eine gesonderte Gehaltspraxis am Platze sei, ist unbehelflich. Massgebend für die Entlöhnung ist nicht die Art des Gastwirtschaftsbetriebes, sondern die Tätigkeit des Ausländers als Commis de rang. | de | OCF limitant ile nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative du 23 octobre 1978. 1. A quelles conditions les étrangers et leurs employeurs sont-ils recevables à former un recours de droit administratif (consid. 2) ou un recours de droit public (consid. 3) contre le refus d'une autorisation de séjour fondé sur l'OCF?
2. Art. 21 al. 4 OCF: la fixation de salaires minima pour les étrangers est en principe admise (consid. 4). Le montant du salaire minimum échappe en l'espèce à toute critique (consid. 5 et 6). | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,566 | 106 Ib 125 | 106 Ib 125
Sachverhalt ab Seite 125
Am 7. September 1979 reichte der Inhaber eines Restaurants in Zürich für Rexhep Shala, 1955, jugoslawischer Staatsangehöriger, ein Gesuch um Einreisebewilligung bzw. um Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung zur Betätigung als "Commis de rang" für die Sommersaison 1980 ein. Dieses Gesuch wurde am 9. Oktober 1979 aufgrund eines Gutachtens der Arbeitsmarktbehörden von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit der Begründung abgewiesen, die Herrn Shala zugesicherte Entlöhnung von Fr. 1'900.-- entspreche nicht den orts- und berufsüblichen Lohnbedingungen; als Mindestlohn für die niedrigen Chargen des Servicepersonals seien Fr. 2'150.-- vorgesehen. Der am 31. Oktober 1979 beim Regierungsrat des Kantons Zürich eingereichte Rekurs blieb ohne Erfolg. Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 9. Januar 1980 erheben Rexhep Shala und sein Arbeitgeber fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit sowie von Art. 4 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör, Willkürverbot, Rechtsgleichheitsgebot). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen: I. Eintretensfragen
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die staatsrechtliche Beschwerde eintreten kann. Zunächst stellt sich die Frage, ob die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Behörde hätte gerügt werden können, womit sich die staatsrechtliche Beschwerde als unzulässig erwiese (Art. 84 Abs. 2 OG). Vorliegend wurde das Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung bzw. um Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung letztinstanzlich vom Regierungsrat abgewiesen. Nach Art. 18 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) ist der eine Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid unter Vorbehalt von Art. 21 des gleichen Gesetzes (Asylgesuch beim Bundesrat) endgültig. Damit entfällt gemäss Art. 74 lit. e VwVG die Möglichkeit, Beschwerde an den Bundesrat zu führen. Art. 18 ANAG schliesst indessen lediglich den Verwaltungsweg aus; die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht richtet sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde müsste als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, wenn deren Voraussetzungen erfüllt wären.
a) Das Bundesgericht beurteilt Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Verfügungen, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 und 98 lit. g OG). Beim angefochtenen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich handelt es sich um eine solche Verfügung, so dass dagegen grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergriffen werden kann. Sie ist nach Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG auf dem Gebiete der Fremdenpolizei indessen unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch gibt. Das Bundesrecht stellt den Entscheid über die Zusicherung, Erteilung oder Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 4 ANAG, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, ins freie Ermessen der Behörde; der Ausländer hat somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz, und auch der schweizerische Arbeitgeber hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass einem Ausländer, den er in seinem Betrieb einstellen möchte, eine fremdenpolizeiliche Bewilligung im Sinne von Art. 4 ANAG erteilt werde.
b) Eine Ausnahme gilt insoweit, als ausländischen Staatsangehörigen durch staatsvertragliche Sonderregelungen das Recht auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eingeräumt wird (BGE 99 Ia 320 f.; BGE 98 Ia 650; BGE 97 I 533). Eine solche Vorzugsstellung lässt sich für die Beschwerdeführer aus dem zwischen der Schweiz und Serbien (heute: Jugoslawien) am 16. Februar 1888 abgeschlossenen Niederlassungs- und Konsularvertrag (SR 0.142.118.181) nicht ableiten. Zwar bestehen aus der Zeit vor dem ersten Weltkrieg teilweise noch heute gültige Niederlassungsverträge etwa mit Frankreich, Deutschland, Österreich und England, die die betreffenden Staatsangehörigen berechtigen, sich auf schweizerischem Staatsgebiet aufzuhalten und sich an jedem beliebigen Ort niederzulassen (vgl. BS 11 S. 615, 629, 653, 722). Wortgleich mit dem zwischen Frankreich und der Schweiz abgeschlossenen Vertrag bestimmt Art. 1 des Niederlassungsvertrages mit Serbien:
"Die Serben sind in jedem Kantone der Eidgenossenschaft in bezug auf ihre
Personen und ihr Eigentum auf dem nämlichen Fusse und auf die gleiche Weise
aufzunehmen und zu behandeln, wie es die Angehörigen der andern Kantone
sind oder noch werden sollten. Sie können daher in der Schweiz ab und zu
gehen und sich daselbst zeitweilig aufhalten, wenn sie den Gesetzen und
Polizeiverordnungen nachleben." Seit dem ersten Weltkrieg werden diese Vertragsbestimmungen jedoch, meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigem Einverständnis restriktiv ausgelegt und nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt, die bereits eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gelten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts (Urteil vom 27. April 1979 i.S. Milic; Urteil vom 13. Oktober 1972 i.S. Banque de Crédit international = BGE 98 Ib 385, nicht publizierte Erwägung 4; Urteil vom 28. Oktober 1974 i.S. Spendlingwimmer und Mitbeteiligte, Erwägung 2; STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, 1979, S. 114 f., insbesondere 132; so auch der Bundesrat in VPB 39/1975 Nr. 46). Die Beschwerdeführer haben demnach gestützt auf den Staatsvertrag mit Serbien keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls aus diesem Grunde nicht zulässig ist.
c) Vorliegend wurde das Gesuch um Zusicherung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 21 der Verordnung des Bundesrates über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 23. Oktober 1978 (Verordnung; SR 823.21) mit der Begründung abgewiesen, die Arbeitgeberfirma wolle dem Ausländer Shala nicht einen orts- und berufsüblichen Lohn auszahlen. Es fragt sich, ob dieser Umstand an der Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde etwas zu ändern vermag. Nach Art. 25 der Verordnung richtet sich das Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege; auch der Arbeitgeber ist zur Beschwerde berechtigt. Daraus ist zu schliessen, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch im Rahmen der Anwendung der Verordnung ausgeschlossen ist, soweit die Erteilung oder Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch gibt, in Frage steht.
aa) Bei der Anwendung der Verordnung stellt sich, teils im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um eine fremdenpolizeiliche Bewilligung, teils selbständig aufgrund eines Feststellungsbegehrens oftmals die Frage, ob ein schweizerischer Betrieb oder ein Ausländer überhaupt den Beschränkungen der Verordnung unterstellt sei. Verschiedene Bestimmungen beschränken den Anwendungsbereich der Verordnung. So bezieht sich Art. 1 ausschliesslich auf erwerbstätige Niedergelassene, Jahresaufenthalter und Saisonarbeiter. Ob eine Person diese Voraussetzung erfüllt, entscheidet die Bewilligungsbehörde, also die kantonale Fremdenpolizei (vgl. Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke und Mitbeteiligte). Im weiteren kennt die Verordnung in Art. 2 und 3 Personen, welche den Beschränkungen nicht unterworfen sind (z.B. Ausländer, die mit einer Schweizerin verheiratet sind), sowie weitere Ausnahmen von der Zulassungsbeschränkung (z.B. Angehörige diplomatischer Missionen). Über die Unterstellung unter diese Ordnung und die Begrenzungsmassnahmen nach den Art. 2 und 3 entscheidet das Bundesamt für Ausländerfragen (Art. 18 Abs. 1 lit. a (früher: BIGA); vgl. BGE 100 Ib 101; Urteile vom 14. August 1972 i.S. Josefheim; vom 17. Mai 1974 i.S. Fédération catholique romaine neuchâteloise). Die bisher aufgeführten Fallgruppen sind den Beschränkungen der Verordnung in keiner Weise unterworfen. Auf der andern Seite kennt die Verordnung Betriebe, die überhaupt keine ausländischen Arbeitskräfte erhalten und aus diesem Grunde von der Anwendbarkeit der Verordnung und damit von den Ausländerkontingenten generell ausgeschlossen sind. Das ist dann der Fall, wenn über ein Unternehmen die Bewilligungssperre verhängt wird (Art. 23 Abs. 2 Verordnung; Urteil vom 3. Juli 1980 i.S. Bindella). Schliesslich gibt es Unternehmen, die generell keine Saisonarbeitskräfte anstellen können, weil sie keinen saisonalen Charakter aufweisen (Art. 11 Abs. 1 Verordnung). Bestehen schwerwiegende Zweifel, ob die Voraussetzungen für die Beschäftigung von Saisonarbeitskräften nach Art. 11 erfüllt sind, dann entscheidet das BIGA darüber (vgl. BGE 99 Ib 495; Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. Le Rosey).
Soweit im Rahmen der Beurteilung eines Gesuches um eine fremdenpolizeiliche Bewilligung die Vorfrage zu entscheiden oder unabhängig von einem konkreten Gesuch ein Feststellungsbegehren zu beurteilen ist, ob ein Betrieb oder ein Ausländer überhaupt der Verordnung unterstellt sei, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig; denn die Feststellung der Anwendbarkeit der Verordnung ist nicht identisch mit der nachfolgenden Verfügung über die Erteilung oder Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, weshalb sie nicht unter Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG fällt. Meist wird dieser Feststellungsentscheid zudem nicht von der Behörde getroffen, die zum Entscheid über die fremdenpolizeiliche Niederlassungs-, Aufenthalts- oder Toleranzbewilligung zuständig ist. Das Bundesgericht ist daher stets auf Beschwerden - jedenfalls des Arbeitgebers - eingetreten, welche diese Frage zum Gegenstand hatten (Dritter Meinungsaustausch vom 10. Dezember 1971; Urteil vom 3. Juli 1980 i.S. Bindella; Urteil vom 14. August 1972 i.S. Josefheim; BGE 99 Ib 495; Urteil vom 17. Mai 1974 i.S. Fédération catholique romaine neuchâteloise; BGE 100 Ib 101; Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. Le Rosey; Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke). Ob die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Verordnung vom Ausländer erhoben werden könne, liess das Gericht offen (Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke). Sie kann auch im vorliegenden Verfahren offen bleiben, weil nicht über die grundsätzliche Anwendbarkeit der Verordnung zu entscheiden ist.
bb) Alle andern Betriebe und ausländischen Arbeitskräfte unterliegen den in der Verordnung vorgesehenen Zulassungsbeschränkungen. Diese sind wie folgt geordnet:
Jeder Kanton erhält für Jahresaufenthalter und für Saisonniers ein Kontingent, das er grundsätzlich nicht überschreiten darf (Art. 5 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1 sowie Anhang 1 und 2 der Verordnung). Die Bewilligungen, welche das kantonale Kontingent belasten, werden von den kantonalen Fremdenpolizeibehörden ausgestellt (und - soweit es sich um Erteilung oder Zusicherungen, nicht aber um Verweigerungen handelt - vom Bundesamt für Ausländerfragen kontrolliert, Art. 10 Abs. 3 und Art. 19 der Verordnung). Art. 21 enthält arbeitsmarktliche und wirtschaftliche Voraussetzungen für die Erteilung einer kantonalen fremdenpolizeilichen Bewilligung, welche vom zuständigen Arbeitsamt beurteilt werden (Art. 21 Abs. 4). Auch wenn die Voraussetzungen des Art. 21 erfüllt sind, hat weder der Arbeitgeber noch der Ausländer einen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung, weil die kantonalen Kontingente nicht überschritten werden dürfen, und weil auch aus den bereits dargelegten grundsätzlichen Erwägungen kein Anspruch auf eine solche Bewilligung besteht.
Neben den kantonalen Kontingenten besteht ein Bundeskontingent sowohl für Jahresaufenthalter wie für Saisonarbeitskräfte (Art. 7, Art. 13 sowie Anhang 1 und 2 der Verordnung). Über dieses Bundeskontingent entscheidet das BIGA (Art. 18 Abs. 2). Auch ihm werden arbeitsmarktliche und wirtschaftliche, aber auch politische Richtlinien für die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen beigegeben (Art. 7 und 13). In bezug auf das Bundeskontingent hat sich das Bundesgericht einmal gefragt, ob ein Anspruch auf Erteilung der Bewilligung bestehe, wenn die Voraussetzungen des Art. 7 (damals Art. 6) erfüllt seien; es hat die Frage indessen verneint (zweiter Meinungsaustausch mit dem Bundesrat vom 4. Juni 1970, S. 5).
Für Kurzaufenthalter gilt eine analoge Regelung. Auch hier gibt es kantonale Kontingente sowie ein Bundeskontingent, und es werden die Voraussetzungen für die Erteilung von kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen in der Verordnung geordnet (Art. 8 und 9 sowie Anhang 3 zur Verordnung).
Das Bundesgericht führte sowohl im zweiten Meinungsaustausch mit dem Bundesrat vom 4. Juni 1970 (der erste vom 10. Februar 1970 ist nicht mehr von Bedeutung) und insbesondere auch im dritten Meinungsaustausch vom 10. Dezember 1971 aus, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde innerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung ausgeschlossen sei, weil die dort aufgestellten Regeln weder dem Ausländer noch dem Arbeitgeber einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung geben. Das gilt sowohl für das Bundeskontingent als auch für die kantonalen Kontingente. Diese Meinungsaustausche hatten zur Folge, dass die Erteilung oder Verweigerung von Aufenthaltsbewilligungen aus dem Bundeskontingent, welche das BIGA verfügt, zunächst mit Beschwerde beim EVD und anschliessend mit Beschwerde beim Bundesrat angefochten werden können. In der "Verwaltungspraxis der Bundesbehörden" ist eine grosse Anzahl Bundesratsentscheide veröffentlicht, welche sich mit der Anwendung von Art. 7 (Voraussetzungen - auch arbeitsmarktliche und wirtschaftliche - für die Erteilung von Bewilligungen aus dem Bundeskontingent) beschäftigen (vgl. z.B. VPB 38/1974 Nr. 27, Nr. 65, Nr. 66, Nr. 85, Nr. 86; VPB 39/1975 Nr. 5, Nr. 6; VPB 40/1976 Nr. 2). Hingegen gibt es keine Bundesratsentscheide, welche sich mit den Kriterien auseinandersetzen, welche bei der Verteilung der kantonalen Kontingente zu berücksichtigen sind (d.h. welche die Anwendung von Art. 21 der Verordnung betreffen). Der Grund dafür liegt darin, dass der eine Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid gemäss Art. 1 ANAG endgültig ist, und daher vom Bundesrat nicht überprüft werden kann. Das ändert aber nichts daran, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht auch gegen die Art und Weise der Verteilung der kantonalen Kontingente unzulässig ist; andernfalls müssten auch die Beschwerden, welche sich gegen die Verweigerung einer das Bundeskontingent belastenden Bewilligung richten, vom Bundesgericht an die Hand genommen werden. Das widerspräche der seit Jahren eingespielten Abgrenzung der Kompetenzen zwischen Bundesrat und Bundesgericht (vgl. aber VPB 41/1977 Nr. 36, Nr. 59). Das Bundesgericht ist denn in seiner bisherigen Rechtsprechung auch nie auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, welche das Bundes- oder die kantonalen Kontingente belastet hätte, eingetreten. Der Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch sachlich gerechtfertigt, weil das Bundesgericht nicht beurteilen kann, wann das kantonale Kontingent ausgeschöpft ist und ob die kantonalen Behörden angesichts der grösseren oder kleineren Kontingentsreserven eine grosszügige oder restriktive Praxis üben müssen. Die Beschwerdeführer haben demnach keinen Rechtsanspruch auf einen Anteil am kantonalen Kontingent und damit auf die nachgesuchte Bewilligung. Der negative Entscheid des Zürcher Regierungsrates untersteht deshalb auch nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit.
3. Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden kann. Zur Beschwerde legitimiert ist gemäss Art. 88 OG nur der Arbeitgeber oder Ausländer, der durch den Entscheid in seinen eigenen rechtlich erheblichen Interessen berührt wird; wo bloss tatsächliche Interessen geschmälert werd en, fehlt die Beschwerdelegitimation (BGE 99 Ia 321; BGE 98 Ia 651; BGE 95 I 106). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können sowohl der Ausländer, als auch der schweizerische Arbeitgeber trotz allenfalls fehlender Legitimation in der Sache selber beim Bundesgericht die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, sofern dies auf eine Rechtsverweigerung hinausläuft; denn die Befugnis, einen Entscheid wegen formeller Rechtsverweigerung anzufechten, hängt nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr von der Legitimation in der Sache ab. Wer an einem kantonalen Verfahren beteiligt gewesen ist, kann die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen (BGE 105 Ia 276 mit zahlreichen Hinweisen). Auf die formellen Rügen der Beschwerdeführer ist daher einzutreten (so bezüglich fremdenpolizeilichen Bewilligungen auch BGE BGE 94 I 106; BGE 93 I 5; BGE 98 Ia 650). Hingegen hat das Bundesgericht in jüngerer Zeit wiederholt festgestellt, dass dem Ausländer gegen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung oder deren Verlängerung die staatsrechtliche Beschwerde nicht zustehe, weil er keinen Anspruch auf deren Erteilung hat (BGE 99 Ia 321; BGE 98 Ia 651; diese Frage war früher umstritten: vgl. Urteil vom 3. November 1971 i.S. X.; in ZBl 73/1972 S. 371 und 376; BGE 93 I 5). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, so dass auf die staatsrechtliche Beschwerde von Rexhep Shala in der Sache selber nicht eingetreten werden kann.
Fraglich ist indessen, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde der Arbeitgeberfirma materiell eingetreten werden muss, weil ihr im Ergebnis die Pflicht auferlegt wird, den ausländischen Arbeitskräften einen Lohn auszurichten, der ihr überhöht erscheint. Eine solche Pflicht könnte die Handels- und Gewerbefreiheit oder andere verfassungsmässige Rechte verletzen. Ob aus diesem Grunde auf die Beschwerde eingetreten werden müsste, kann indessen dahingestellt werden, weil sie ohnehin unbegründet ist, was im folgenden zu prüfen sein wird. II. Materielle Beurteilung
4. a) Gemäss Art. 16 Abs. 1 ANAG haben die Bewilligungsbehörden bei ihren Entscheidungen die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen. Im wesentlichen gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 21 der Verordnung arbeitsmarktliche Vorschriften erlassen und insbesondere in Abs. 4 bestimmt, dass Bewilligungen zum erstmaligen Stellenantritt, zum Stellen- und Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden dürfen, wenn dem Ausländer dieselben orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen wie den Schweizern geboten werden. In Anwendung dieser Bestimmung setzen die mit dem Vollzug der Verordnung mitbeauftragten Zürcher Arbeitsmarktbehörden seit längerer Zeit für gewisse Berufskategorien, in welchen häufig Ausländer beschäftigt werden, einen Mindestlohn fest. Dieser wird offenbar laufend in Zusammenarbeit mit den in Frage kommenden Berufsverbänden (gestützt auf BIGA-Lohnstatistiken, Gesamtarbeitsverträge, Arbeitsmarktbeobachtungen usw.) auf den aktuellen Stand gebracht. Die Beschwerdeführer rügen, die Festsetzung eines Mindestlohnes verletze als gewerbepolitische Massnahme die Handels- und Gewerbefreiheit.
b) Nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV ist das Bundesgericht an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse gebunden. Dagegen kann das Gericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen. Es prüft, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, prüft das Gericht auch die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen (vgl. BGE 97 II 272; BGE 94 I 88). Das Bundesgericht kann mithin uneingeschränkt prüfen, ob die aufgrund der Gesetzesdelegation erlassene Verordnung sich in den Schranken der Delegationsnorm halte. Soweit dies der Fall ist, hat es sich nicht darüber auszusprechen, ob die in der Verordnung getroffene Lösung die zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes am besten geeignete sei, da es nicht sein Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates treten lassen kann (BGE 94 I 396). Lediglich gegen Verfassungsverstösse des Verordnungsgebers, die nicht durch die Delegationsnorm gedeckt sind, hat es einzuschreiten (vgl. dazu IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I S. 383).
Gestützt auf diese Ordnung ist das Bundesgericht nicht befugt, die Bestimmungen des ANAG auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Es hat davon auszugehen, dass die Bewilligungsbehörden bei ihren Entscheiden unter anderem die wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung berücksichtigen dürfen, und der Bundesrat ist gestützt auf seine Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes und sein Verordnungsrecht in dieser Materie (Art. 25 ANAG) befugt, nähere Bestimmungen zu erlassen, inwiefern den wirtschaftlichen Interessen und dem Grade der Überfremdung Rechnung zu tragen sei. Er kann dabei unter anderem auch den Schutz der einheimischen Arbeitskräfte und die Wahrung des sozialen Friedens im Auge haben. Art. 21 Abs. 3 der Verordnung, der für die Ausländer dieselben orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen wie für die Schweizer vorschreibt, entspricht diesen Zielsetzungen, indem er einen unerwünschten Druck auf das Lohngefüge zu verhindern sucht; niedrige Löhne für Ausländer würden nicht nur diese, sondern mittelbar auch die schweizerischen Arbeitskräfte benachteiligen und könnten den Arbeitsfrieden gefährden. Die beanstandete Verordnungsbestimmung ist daher gesetzmässig und zulässig. Ebensowenig ist grundsätzlich die Praxis der Zürcher Behörden zu beanstanden, wonach für gewisse Berufskategorien Mindestlöhne festgelegt werden, die stets dem aktuellen Stand angepasst werden. Diese Praxis gewährleistet eine rechtsgleiche Behandlung aller Gesuchsteller und dient grundsätzlich einer verfassungskonformen Anwendung der Verordnungsbestimmung.
5. Die Beschwerdeführer rügen die Höhe des Mindestlohnes als willkürlich. Für einen Commis de rang würden in Zürich niedrigere Löhne bezahlt. Bei der Festlegung der Mindestlöhne steht den kantonalen Behörden, welche die örtlichen Verhältnisse besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Berechnung mit keinen sachlichen Gründen vertreten werden kann und daher willkürlich ist. Die kantonalen Behörden ermittelten für Rexhep Shala einen Mindestlohn von Fr. 2'150.--. Sie berufen sich vor allem auf die Lohnerhebung im Gastgewerbe des BIGA vom Juli 1979. Dieser Erhebung zufolge ergab sich für die Stadt Zürich in Gastwirtschaften für das im Saal/Restaurant beschäftigte männliche Personal ein Durchschnittslohn von Fr. 2'650.--. Die Behörden rechneten für den Sommer 1980 noch 5% Teuerung hinzu, so dass sie zu einem Durchschnittslohn von Fr. 2'780.-- gelangten. Der von den Behörden im vorliegenden Fall angenommene orts- und berufsübliche Lohn von Fr. 2'150.-- liegt 23% unter diesem Durchschnittslohn. Die kantonalen Behörden haben damit den verlangten Mindestlohn sachlich begründet. Die Berechnungen und deren Ergebnis können nicht als willkürlich bezeichnet werden.
6. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Festsetzung eines Mindestlohnes von Fr. 2'150.-- verletze die Rechtsgleichheit, indem für qualifizierteres Personal der gleiche Mindestlohn festgelegt werde wie für unqualifiziertes. Die Rüge ist unbegründet. Es liegt im Wesen eines Minimallohnes einer Berufsgruppe, dass er nur für die am schlechtesten bezahlten Arbeitskräfte mit dem tatsächlich ausbezahlten Lohn übereinstimmt. Indem der Commis de rang nach den Ausführungen der Beschwerdeführer Speisen an die Tische trägt und die Teller dort wieder abräumt, gehört er zum Servicepersonal und hat Anspruch auf den dafür vorgesehenen Mindestlohn. Aus diesem Grunde ist auch nicht zu beanstanden, dass die kantonalen Behörden für ihn den Minimallohn für das Servicepersonal forderten und nicht denjenigen für das Buffetpersonal. Ebensowenig kann der Umstand, dass das Buffetpersonal einen wesentlich tieferen Mindestansatz aufweist als das Servicepersonal, als unhaltbar und damit als willkürlich bezeichnet werden. Die unterschiedlichen Aufgaben rechtfertigen eine unterschiedliche Besoldung und die Differenz liegt im Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden. Auch der Einwand der Beschwerdeführer, die Verhältnisse beim Restaurant der Arbeitgeberfirma seien einmalig, weshalb auch eine gesonderte Gehaltspraxis am Platze sei, ist unbehelflich. Massgebend für die Entlöhnung ist nicht die Art des Gastwirtschaftsbetriebes, sondern die Tätigkeit des Ausländers als Commis de rang. | de | OCF che limita l'effettivo degli stranieri esercitanti un'attività lucrativa, del 23 ottobre 1978. 1. A quali condizioni gli stranieri e i loro datori di lavoro sono legittimati a proporre ricorso di diritto amministrativo (consid. 2) o ricorso di diritto pubblico (consid. 3) contro il rifiuto, fondato sull'OCF. di un permesso di dimora?
2. Art. 21 cpv. 4 OCF: è consentito, in linea di principio, di fissare salari minimi per gli stranieri (consid. 4). Nella fattispecie l'ammontare del salario minimo non è censurabile (consid. 5, 6). | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,567 | 106 Ib 136 | 106 Ib 136
Sachverhalt ab Seite 137
Die Burgergemeinde Grächen ist Eigentümerin sämtlicher touristischer Transportanlagen im Raum Hannigalp-Stafel-Wannihorn auf dem Gebiet der Gemeinde Grächen. Am 2. Oktober 1978 stellte sie ein Gesuch um Bewilligung von Rodungen im Ausmass von 56'770 m2 Wald im Gebiet Heimiplatte-Wasserschepfi zwecks Anlage von Skipisten und eines Skiliftes. Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) wies das Rodungsgesuch mit Verfügung vom 28. September 1979 ab. Hiegegen führt die Burgergemeinde Grächen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist diese ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Mit der angefochtenen Verfügung verweigerte das EDI der Beschwerdeführerin die Bewilligung zur Rodung von 56'770 m2 Wald für die Anlage von Skipisten und eines Skiliftes. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dieser Entscheid verletze Bundesrecht, denn das EDI habe zu Unrecht angenommen, die in Art. 26 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolV) genannten Voraussetzungen für die Bewilligung von Rodungen seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Der Wald ist im Hinblick auf seine Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgaben in seinem Bestand und seiner regionalen Verteilung zu erhalten (Art. 24 Abs. 1 FPolV). Der Bundesrat hat die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Rodung in Art. 26 FPolV umschrieben. Danach darf eine Rodung nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (Abs. 1). Ausserdem dürfen keine polizeilichen Gründe gegen die Rodung sprechen (Abs. 2), und das Werk, für welches die Rodung begehrt wird, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (Abs. 3). Finanzielle Interessen, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land, gelten nach Art. 26 Abs. 3 nicht als gewichtiges Bedürfnis im Sinne von Art. 26 Abs. 1. Schliesslich ist auch dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen (Art. 26 Abs. 4).
2. Das EDI stellte im angefochtenen Entscheid fest, die touristische Entwicklung einer Ortschaft habe sich in erster Linie den vorhandenen natürlichen Gegebenheiten anzupassen. Aufgrund des gesetzlichen Gebots der Walderhaltung seien Skipisten durch den Wald im allgemeinen nur dort zulässig, wo kurze Waldaushiebe zur Verbesserung der Linienführung oder zur Verbindung offener Abfahrtsstrecken nötig seien. Für das hier in Frage stehende Projekt sei indes auf einer Länge von ca. einem Kilometer eine durchgehende Rodung mit nachfolgenden Geländekorrekturen für die Skipiste im Ausmass von über 40'000 m2 vorgesehen. Auch der Skilift solle teilweise durch geschlossenen Hochwald geführt werden. Das Projekt entspreche zwar einem Bedürfnis der Ortschaft Grächen; die Erhaltung des beanspruchten Waldareals sei jedoch höher einzustufen als das Rodungsbedürfnis, weshalb die Bewilligung für die nachgesuchte Rodung nicht erteilt werden könne.
Ob für die anbegehrte Rodung ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis besteht, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, wobei den Vorinstanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommt, soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind (BGE 104 Ib 225 E. 5a, BGE 98 Ib 497). Ein Augenschein ist im vorliegenden Fall nicht erforderlich, da der Sachverhalt aus den Akten hinreichend ersichtlich ist.
3. Das fragliche Rodungsgesuch wurde zwecks Anlage von Skipisten und eines Skiliftes im Gebiet Wasserschepfi-Heimiplatte eingereicht. Mit diesem Projekt wird die Förderung der touristischen Entwicklung der Ortschaft Grächen angestrebt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Grächen sei auf den Tourismus, insbesondere den Wintertourismus, als Haupterwerbsquelle angewiesen. Sein Rückgang hätte den Verlust von Arbeitsplätzen und damit eine Abwanderung zur Folge. Das bestehende Angebot an Skipisten und Transportanlagen vermöge der vermehrten Nachfrage nicht mehr zu genügen. Die projektierten Anlagen seien nötig, um Grächen konkurrenzfähig zu erhalten. Eine Erweiterung der Pistenflächen dränge sich auch aus Sicherheitsgründen auf, denn die Zahl der Skifahrer betrage im Raum Hannigalp 90-100 pro Hektare Pistenfläche, während das in Fachkreisen anerkannte Maximum bei 35-45 Skifahrern liege.
Das EDI stellte im angefochtenen Entscheid in zutreffender Weise fest, das dem Rodungsgesuch zugrunde liegende Projekt entspreche einem Bedürfnis der Ortschaft Grächen. Es darf davon ausgegangen werden, dass die geplanten Skisportanlagen den Wintertourismus in der Region Grächen fördern würden, und an der touristischen Entwicklung dieser Gegend besteht zweifellos ein erhebliches Interesse. Die Frage, ob dieses Interesse dasjenige an der Walderhaltung überwiege, wurde indes vom EDI zu Recht verneint. Wie den Akten zu entnehmen ist, verfügt Grächen bereits über ein ausgedehntes Angebot an Skipisten, wobei als Zubringer insgesamt neun Skilifte vorhanden sind. Für die Erstellung von Skipisten und Transportanlagen in der Region Grächen hat das EDI schon erhebliche Rodungen zugelassen. Am 21. Oktober 1970 bewilligte es Rodungen im Ausmass von 114'000 m2 Wald. Gestützt auf die damals von der Gemeinde vorgelegte generelle Planung hielt der Vorsteher des EDI am 20. Januar 1971 in einem Schreiben an den Gemeinderat Grächen fest, in Grächen würden keine zusätzlichen Rodungen für die sportliche Entwicklung mehr nötig sein. Damit brachte das EDI deutlich zum Ausdruck, dass inskünftig eine Rodungsbewilligung für den Bau von Sportanlagen nicht mehr erteilt werde. Die Beschwerdeführerin hätte ihre Dispositionen danach ausrichten sollen. In Anbetracht der erwähnten Umstände könnte die hier streitige Verweigerung einer erneuten Rodungsbewilligung für immerhin sehr beträchtliche 56770 m2 Wald nur dann eine Verletzung von Bundesrecht darstellen, wenn aufgrund einer neuen, für die Gemeinde Grächen ausserordentlich schwerwiegenden Situation eine weitere Rodung im verlangten Ausmass einer zwingenden Notwendigkeit entspräche. Das ist nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin bringt zwar vor, die Ablehnung der nachgesuchten Rodungsbewilligung und damit des projektierten Ausbaus der Skisportanlagen würde die Ortschaft Grächen in ihren Existenz-Grundlagen treffen. Dass seit der letzten Rodungsbewilligung im Oktober 1970 eine Entwicklung eingetreten wäre, die zu einer geradezu notstandsähnlichen Situation in Grächen geführt hätte, wird jedoch nicht dargetan. Die Beschwerdeführerin führte zur Begründung ihres Rodungsgesuchs im wesentlichen lediglich aus, das bestehende Pistenangebot und die Transportanlagen vermöchten der Nachfrage bei weitem nicht mehr zu genügen, insbesondere dränge sich eine Entlastung des überfüllten Skigebietes Hannigalp aus Sicherheitsgründen auf. Diese Argumente reichen indes für den Nachweis eines gewichtigen Bedürfnisses im Sinne von Art. 26 Abs. 1 FPolV nicht aus, müsste doch sonst jede vernünftig geplante Rodung in einer waldreichen, stark besuchten Ortschaft des Wintertourismus bewilligt werden, was mit dem Sinn des Forstpolizeigesetzes unvereinbar wäre. Liegt aber hier keine notstandsähnliche Situation vor, so hat das EDI seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn es annahm, das öffentliche Interesse an den projektierten Anlagen und der hiefür erforderlichen Rodung von 56'770 m2 Wald sei nicht derart gewichtig, dass es das Interesse an der Erhaltung des Waldbestandes überwiegen würde. Abgesehen vom Gebot der Walderhaltung sprechen auch gewichtige Gründe des Natur- und Landschaftsschutzes gegen die anbegehrte Rodung. Im angefochtenen Entscheid wurde festgestellt, das beanspruchte Waldareal weise eine besondere subalpine Bestockung auf, die in noch unbeeinträchtigter Form vorhanden sei und sich in einem selten guten Zustand befinde. Das EDI hat nach dem Gesagten zu Recht angenommen, die in Art. 26 FPolV genannten Voraussetzungen für die Bewilligung einer Rodung seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der angefochtene Entscheid verstösst daher nicht gegen Bundesrecht, und die Beschwerde erweist sich als unbegründet. | de | Forstpolizei. Bewilligung zur Rodung bedeutender Flächen zwecks Anlage von Skipisten und eines Skilifts in einer Region, in welcher für den Bau solcher Sportanlagen schon erhebliche Rodungen zugelassen wurden.
Überwiegendes Interesse an der Walderhaltung. | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,568 | 106 Ib 136 | 106 Ib 136
Sachverhalt ab Seite 137
Die Burgergemeinde Grächen ist Eigentümerin sämtlicher touristischer Transportanlagen im Raum Hannigalp-Stafel-Wannihorn auf dem Gebiet der Gemeinde Grächen. Am 2. Oktober 1978 stellte sie ein Gesuch um Bewilligung von Rodungen im Ausmass von 56'770 m2 Wald im Gebiet Heimiplatte-Wasserschepfi zwecks Anlage von Skipisten und eines Skiliftes. Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) wies das Rodungsgesuch mit Verfügung vom 28. September 1979 ab. Hiegegen führt die Burgergemeinde Grächen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist diese ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Mit der angefochtenen Verfügung verweigerte das EDI der Beschwerdeführerin die Bewilligung zur Rodung von 56'770 m2 Wald für die Anlage von Skipisten und eines Skiliftes. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dieser Entscheid verletze Bundesrecht, denn das EDI habe zu Unrecht angenommen, die in Art. 26 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolV) genannten Voraussetzungen für die Bewilligung von Rodungen seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Der Wald ist im Hinblick auf seine Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgaben in seinem Bestand und seiner regionalen Verteilung zu erhalten (Art. 24 Abs. 1 FPolV). Der Bundesrat hat die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Rodung in Art. 26 FPolV umschrieben. Danach darf eine Rodung nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (Abs. 1). Ausserdem dürfen keine polizeilichen Gründe gegen die Rodung sprechen (Abs. 2), und das Werk, für welches die Rodung begehrt wird, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (Abs. 3). Finanzielle Interessen, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land, gelten nach Art. 26 Abs. 3 nicht als gewichtiges Bedürfnis im Sinne von Art. 26 Abs. 1. Schliesslich ist auch dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen (Art. 26 Abs. 4).
2. Das EDI stellte im angefochtenen Entscheid fest, die touristische Entwicklung einer Ortschaft habe sich in erster Linie den vorhandenen natürlichen Gegebenheiten anzupassen. Aufgrund des gesetzlichen Gebots der Walderhaltung seien Skipisten durch den Wald im allgemeinen nur dort zulässig, wo kurze Waldaushiebe zur Verbesserung der Linienführung oder zur Verbindung offener Abfahrtsstrecken nötig seien. Für das hier in Frage stehende Projekt sei indes auf einer Länge von ca. einem Kilometer eine durchgehende Rodung mit nachfolgenden Geländekorrekturen für die Skipiste im Ausmass von über 40'000 m2 vorgesehen. Auch der Skilift solle teilweise durch geschlossenen Hochwald geführt werden. Das Projekt entspreche zwar einem Bedürfnis der Ortschaft Grächen; die Erhaltung des beanspruchten Waldareals sei jedoch höher einzustufen als das Rodungsbedürfnis, weshalb die Bewilligung für die nachgesuchte Rodung nicht erteilt werden könne.
Ob für die anbegehrte Rodung ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis besteht, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, wobei den Vorinstanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommt, soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind (BGE 104 Ib 225 E. 5a, BGE 98 Ib 497). Ein Augenschein ist im vorliegenden Fall nicht erforderlich, da der Sachverhalt aus den Akten hinreichend ersichtlich ist.
3. Das fragliche Rodungsgesuch wurde zwecks Anlage von Skipisten und eines Skiliftes im Gebiet Wasserschepfi-Heimiplatte eingereicht. Mit diesem Projekt wird die Förderung der touristischen Entwicklung der Ortschaft Grächen angestrebt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Grächen sei auf den Tourismus, insbesondere den Wintertourismus, als Haupterwerbsquelle angewiesen. Sein Rückgang hätte den Verlust von Arbeitsplätzen und damit eine Abwanderung zur Folge. Das bestehende Angebot an Skipisten und Transportanlagen vermöge der vermehrten Nachfrage nicht mehr zu genügen. Die projektierten Anlagen seien nötig, um Grächen konkurrenzfähig zu erhalten. Eine Erweiterung der Pistenflächen dränge sich auch aus Sicherheitsgründen auf, denn die Zahl der Skifahrer betrage im Raum Hannigalp 90-100 pro Hektare Pistenfläche, während das in Fachkreisen anerkannte Maximum bei 35-45 Skifahrern liege.
Das EDI stellte im angefochtenen Entscheid in zutreffender Weise fest, das dem Rodungsgesuch zugrunde liegende Projekt entspreche einem Bedürfnis der Ortschaft Grächen. Es darf davon ausgegangen werden, dass die geplanten Skisportanlagen den Wintertourismus in der Region Grächen fördern würden, und an der touristischen Entwicklung dieser Gegend besteht zweifellos ein erhebliches Interesse. Die Frage, ob dieses Interesse dasjenige an der Walderhaltung überwiege, wurde indes vom EDI zu Recht verneint. Wie den Akten zu entnehmen ist, verfügt Grächen bereits über ein ausgedehntes Angebot an Skipisten, wobei als Zubringer insgesamt neun Skilifte vorhanden sind. Für die Erstellung von Skipisten und Transportanlagen in der Region Grächen hat das EDI schon erhebliche Rodungen zugelassen. Am 21. Oktober 1970 bewilligte es Rodungen im Ausmass von 114'000 m2 Wald. Gestützt auf die damals von der Gemeinde vorgelegte generelle Planung hielt der Vorsteher des EDI am 20. Januar 1971 in einem Schreiben an den Gemeinderat Grächen fest, in Grächen würden keine zusätzlichen Rodungen für die sportliche Entwicklung mehr nötig sein. Damit brachte das EDI deutlich zum Ausdruck, dass inskünftig eine Rodungsbewilligung für den Bau von Sportanlagen nicht mehr erteilt werde. Die Beschwerdeführerin hätte ihre Dispositionen danach ausrichten sollen. In Anbetracht der erwähnten Umstände könnte die hier streitige Verweigerung einer erneuten Rodungsbewilligung für immerhin sehr beträchtliche 56770 m2 Wald nur dann eine Verletzung von Bundesrecht darstellen, wenn aufgrund einer neuen, für die Gemeinde Grächen ausserordentlich schwerwiegenden Situation eine weitere Rodung im verlangten Ausmass einer zwingenden Notwendigkeit entspräche. Das ist nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin bringt zwar vor, die Ablehnung der nachgesuchten Rodungsbewilligung und damit des projektierten Ausbaus der Skisportanlagen würde die Ortschaft Grächen in ihren Existenz-Grundlagen treffen. Dass seit der letzten Rodungsbewilligung im Oktober 1970 eine Entwicklung eingetreten wäre, die zu einer geradezu notstandsähnlichen Situation in Grächen geführt hätte, wird jedoch nicht dargetan. Die Beschwerdeführerin führte zur Begründung ihres Rodungsgesuchs im wesentlichen lediglich aus, das bestehende Pistenangebot und die Transportanlagen vermöchten der Nachfrage bei weitem nicht mehr zu genügen, insbesondere dränge sich eine Entlastung des überfüllten Skigebietes Hannigalp aus Sicherheitsgründen auf. Diese Argumente reichen indes für den Nachweis eines gewichtigen Bedürfnisses im Sinne von Art. 26 Abs. 1 FPolV nicht aus, müsste doch sonst jede vernünftig geplante Rodung in einer waldreichen, stark besuchten Ortschaft des Wintertourismus bewilligt werden, was mit dem Sinn des Forstpolizeigesetzes unvereinbar wäre. Liegt aber hier keine notstandsähnliche Situation vor, so hat das EDI seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn es annahm, das öffentliche Interesse an den projektierten Anlagen und der hiefür erforderlichen Rodung von 56'770 m2 Wald sei nicht derart gewichtig, dass es das Interesse an der Erhaltung des Waldbestandes überwiegen würde. Abgesehen vom Gebot der Walderhaltung sprechen auch gewichtige Gründe des Natur- und Landschaftsschutzes gegen die anbegehrte Rodung. Im angefochtenen Entscheid wurde festgestellt, das beanspruchte Waldareal weise eine besondere subalpine Bestockung auf, die in noch unbeeinträchtigter Form vorhanden sei und sich in einem selten guten Zustand befinde. Das EDI hat nach dem Gesagten zu Recht angenommen, die in Art. 26 FPolV genannten Voraussetzungen für die Bewilligung einer Rodung seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der angefochtene Entscheid verstösst daher nicht gegen Bundesrecht, und die Beschwerde erweist sich als unbegründet. | de | Police des forêts. Autorisation de défricher d'importantes surfaces de forêts pour y aménager des pistes de ski et un téléski dans une région où d'importants déboisements ont déjà été réalisés pour la construction de telles installations.
Prépondérance de l'intérêt à la conservation de la forêt. | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,569 | 106 Ib 136 | 106 Ib 136
Sachverhalt ab Seite 137
Die Burgergemeinde Grächen ist Eigentümerin sämtlicher touristischer Transportanlagen im Raum Hannigalp-Stafel-Wannihorn auf dem Gebiet der Gemeinde Grächen. Am 2. Oktober 1978 stellte sie ein Gesuch um Bewilligung von Rodungen im Ausmass von 56'770 m2 Wald im Gebiet Heimiplatte-Wasserschepfi zwecks Anlage von Skipisten und eines Skiliftes. Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) wies das Rodungsgesuch mit Verfügung vom 28. September 1979 ab. Hiegegen führt die Burgergemeinde Grächen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist diese ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Mit der angefochtenen Verfügung verweigerte das EDI der Beschwerdeführerin die Bewilligung zur Rodung von 56'770 m2 Wald für die Anlage von Skipisten und eines Skiliftes. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dieser Entscheid verletze Bundesrecht, denn das EDI habe zu Unrecht angenommen, die in Art. 26 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolV) genannten Voraussetzungen für die Bewilligung von Rodungen seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Der Wald ist im Hinblick auf seine Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgaben in seinem Bestand und seiner regionalen Verteilung zu erhalten (Art. 24 Abs. 1 FPolV). Der Bundesrat hat die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Rodung in Art. 26 FPolV umschrieben. Danach darf eine Rodung nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (Abs. 1). Ausserdem dürfen keine polizeilichen Gründe gegen die Rodung sprechen (Abs. 2), und das Werk, für welches die Rodung begehrt wird, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (Abs. 3). Finanzielle Interessen, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land, gelten nach Art. 26 Abs. 3 nicht als gewichtiges Bedürfnis im Sinne von Art. 26 Abs. 1. Schliesslich ist auch dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen (Art. 26 Abs. 4).
2. Das EDI stellte im angefochtenen Entscheid fest, die touristische Entwicklung einer Ortschaft habe sich in erster Linie den vorhandenen natürlichen Gegebenheiten anzupassen. Aufgrund des gesetzlichen Gebots der Walderhaltung seien Skipisten durch den Wald im allgemeinen nur dort zulässig, wo kurze Waldaushiebe zur Verbesserung der Linienführung oder zur Verbindung offener Abfahrtsstrecken nötig seien. Für das hier in Frage stehende Projekt sei indes auf einer Länge von ca. einem Kilometer eine durchgehende Rodung mit nachfolgenden Geländekorrekturen für die Skipiste im Ausmass von über 40'000 m2 vorgesehen. Auch der Skilift solle teilweise durch geschlossenen Hochwald geführt werden. Das Projekt entspreche zwar einem Bedürfnis der Ortschaft Grächen; die Erhaltung des beanspruchten Waldareals sei jedoch höher einzustufen als das Rodungsbedürfnis, weshalb die Bewilligung für die nachgesuchte Rodung nicht erteilt werden könne.
Ob für die anbegehrte Rodung ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis besteht, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, wobei den Vorinstanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommt, soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind (BGE 104 Ib 225 E. 5a, BGE 98 Ib 497). Ein Augenschein ist im vorliegenden Fall nicht erforderlich, da der Sachverhalt aus den Akten hinreichend ersichtlich ist.
3. Das fragliche Rodungsgesuch wurde zwecks Anlage von Skipisten und eines Skiliftes im Gebiet Wasserschepfi-Heimiplatte eingereicht. Mit diesem Projekt wird die Förderung der touristischen Entwicklung der Ortschaft Grächen angestrebt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Grächen sei auf den Tourismus, insbesondere den Wintertourismus, als Haupterwerbsquelle angewiesen. Sein Rückgang hätte den Verlust von Arbeitsplätzen und damit eine Abwanderung zur Folge. Das bestehende Angebot an Skipisten und Transportanlagen vermöge der vermehrten Nachfrage nicht mehr zu genügen. Die projektierten Anlagen seien nötig, um Grächen konkurrenzfähig zu erhalten. Eine Erweiterung der Pistenflächen dränge sich auch aus Sicherheitsgründen auf, denn die Zahl der Skifahrer betrage im Raum Hannigalp 90-100 pro Hektare Pistenfläche, während das in Fachkreisen anerkannte Maximum bei 35-45 Skifahrern liege.
Das EDI stellte im angefochtenen Entscheid in zutreffender Weise fest, das dem Rodungsgesuch zugrunde liegende Projekt entspreche einem Bedürfnis der Ortschaft Grächen. Es darf davon ausgegangen werden, dass die geplanten Skisportanlagen den Wintertourismus in der Region Grächen fördern würden, und an der touristischen Entwicklung dieser Gegend besteht zweifellos ein erhebliches Interesse. Die Frage, ob dieses Interesse dasjenige an der Walderhaltung überwiege, wurde indes vom EDI zu Recht verneint. Wie den Akten zu entnehmen ist, verfügt Grächen bereits über ein ausgedehntes Angebot an Skipisten, wobei als Zubringer insgesamt neun Skilifte vorhanden sind. Für die Erstellung von Skipisten und Transportanlagen in der Region Grächen hat das EDI schon erhebliche Rodungen zugelassen. Am 21. Oktober 1970 bewilligte es Rodungen im Ausmass von 114'000 m2 Wald. Gestützt auf die damals von der Gemeinde vorgelegte generelle Planung hielt der Vorsteher des EDI am 20. Januar 1971 in einem Schreiben an den Gemeinderat Grächen fest, in Grächen würden keine zusätzlichen Rodungen für die sportliche Entwicklung mehr nötig sein. Damit brachte das EDI deutlich zum Ausdruck, dass inskünftig eine Rodungsbewilligung für den Bau von Sportanlagen nicht mehr erteilt werde. Die Beschwerdeführerin hätte ihre Dispositionen danach ausrichten sollen. In Anbetracht der erwähnten Umstände könnte die hier streitige Verweigerung einer erneuten Rodungsbewilligung für immerhin sehr beträchtliche 56770 m2 Wald nur dann eine Verletzung von Bundesrecht darstellen, wenn aufgrund einer neuen, für die Gemeinde Grächen ausserordentlich schwerwiegenden Situation eine weitere Rodung im verlangten Ausmass einer zwingenden Notwendigkeit entspräche. Das ist nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin bringt zwar vor, die Ablehnung der nachgesuchten Rodungsbewilligung und damit des projektierten Ausbaus der Skisportanlagen würde die Ortschaft Grächen in ihren Existenz-Grundlagen treffen. Dass seit der letzten Rodungsbewilligung im Oktober 1970 eine Entwicklung eingetreten wäre, die zu einer geradezu notstandsähnlichen Situation in Grächen geführt hätte, wird jedoch nicht dargetan. Die Beschwerdeführerin führte zur Begründung ihres Rodungsgesuchs im wesentlichen lediglich aus, das bestehende Pistenangebot und die Transportanlagen vermöchten der Nachfrage bei weitem nicht mehr zu genügen, insbesondere dränge sich eine Entlastung des überfüllten Skigebietes Hannigalp aus Sicherheitsgründen auf. Diese Argumente reichen indes für den Nachweis eines gewichtigen Bedürfnisses im Sinne von Art. 26 Abs. 1 FPolV nicht aus, müsste doch sonst jede vernünftig geplante Rodung in einer waldreichen, stark besuchten Ortschaft des Wintertourismus bewilligt werden, was mit dem Sinn des Forstpolizeigesetzes unvereinbar wäre. Liegt aber hier keine notstandsähnliche Situation vor, so hat das EDI seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn es annahm, das öffentliche Interesse an den projektierten Anlagen und der hiefür erforderlichen Rodung von 56'770 m2 Wald sei nicht derart gewichtig, dass es das Interesse an der Erhaltung des Waldbestandes überwiegen würde. Abgesehen vom Gebot der Walderhaltung sprechen auch gewichtige Gründe des Natur- und Landschaftsschutzes gegen die anbegehrte Rodung. Im angefochtenen Entscheid wurde festgestellt, das beanspruchte Waldareal weise eine besondere subalpine Bestockung auf, die in noch unbeeinträchtigter Form vorhanden sei und sich in einem selten guten Zustand befinde. Das EDI hat nach dem Gesagten zu Recht angenommen, die in Art. 26 FPolV genannten Voraussetzungen für die Bewilligung einer Rodung seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der angefochtene Entscheid verstösst daher nicht gegen Bundesrecht, und die Beschwerde erweist sich als unbegründet. | de | Polizia delle foreste. Permesso di dissodare considerevoli superficie boscate in vista dell'installazione di piste di sci e d'impianti di risalita meccanica in una regione in cui già sono stati autorizzati dissodamenti importanti per la costruzione di tali installazioni.
Preponderanza dell'interesse alla conservazione del bosco. | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,570 | 106 Ib 141 | 106 Ib 141
Sachverhalt ab Seite 141
Der regionale Jagdschiessverein Illgraben, Leuk, beabsichtigt den Bau einer Jagdschiessanlage am Illgraben zwischen Pulligen und Güetji. Diese besteht aus einem Jagdschiessstand auf 150 m Distanz, einem Tontaubenstand und einem Hasenstand. Ausserdem sind entlang der Strasse von Pletschen nach Güetji Parkplätze für 130 und 80 Standplätze vorgesehen. Die kantonale Baukommission erteilte aufgrund eines Rekursentscheides des Staatsrates vom 15. Dezember 1976 am 17. Januar 1977 die Baubewilligung für die Anlage, verfügte jedoch in der Folge auf Intervention des Kantonsforstinspektors am 16. März 1977, dass - da sich das Baugelände im Waldareal befinde - "ohne ein bewilligtes Rodungsgesuch keine Bäume gefällt werden und auch kein Waldgebiet für einen Bau beansprucht werden" dürfen. Mit Entscheid vom 6. September 1978 wies der Staatsrat das Rodungsgesuch ab, doch zog er diesen Entscheid auf Gesuch des Jagdschiessvereins hin in Wiedererwägung, hob ihn auf und erteilte die Rodungsbewilligung am 31. Oktober 1979. Hiegegen ergriff der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Nach Durchführung eines Augenscheins am 29. Mai 1980 heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und hebt die erteilte Rodungsbewilligung auf, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. ... (Formelles).
2. Der Beschwerdeführer rügt die verspätete Zustellung des Staatsratsentscheides über die Rodungsbewilligung. Gemäss dem Vermerk auf der den Akten beigegebenen Ausfertigung wurde der Entscheid durch die Staatskanzlei am 9. November 1979 eröffnet, offensichtlich jedoch nur an den regionalen Jagdschiessverein Illgraben. Die Mitteilung an das Bundesamt für Forstwesen sowie an die nach Art. 12 NHG beschwerdeberechtigten schweizerischen Organisationen erfolgte erst am 26. November 1979 durch das Kantonsforstamt. Dies widerspricht in der Tat der klaren Anordnung des Art. 25bis Abs. 4 FPolV, wonach die Kantone sämtliche Entscheide über Rodungsgesuche sofort dem Oberforstinspektorat (heute: Bundesamt für Forstwesen) und Rodungsbewilligungen unverzüglich den beschwerdeberechtigten schweizerischen Organisationen mitzuteilen haben.
Die Rüge des Beschwerdeführers ist daher begründet. Die Anordnung des Art. 25bis Abs. 4 FPolV ist vor allem im Interesse des Empfängers der Rodungsbewilligung zu beachten, da die Rodung erst nach unbenütztem Ablauf der Beschwerdefrist in Angriff genommen werden darf (Art. 25bis Abs. 5 FPolV). Die Eröffnung an den Gesuchsteller und die Mitteilung an das Bundesamt für Forstwesen sowie an die beschwerdeberechtigten Organisationen sollten daher gleichzeitig erfolgen, wobei es sich empfiehlt, die Mitteilung auf dem Entscheid zu vermerken, damit für alle Beteiligten Klarheit über den Lauf der Beschwerdefrist geschaffen wird.
3. Dem angefochtenen Wiedererwägungsentscheid liegt das von der Burgergemeinde Leuk und vom Präsidenten der Verwaltungskommission des regionalen Jagdschiessvereins Illgraben unterzeichnete Rodungsgesuch vom 12. Juli 1978 zugrunde. In diesem Gesuch wird die Fläche der Rodung mit 600 m2 angegeben und vermerkt, dass die Burgergemeinde als Landeigentümerin die nicht überbaute Fläche als Zwischendeponie für Holz aus Holzschlägen beanspruche. Als Zweck der Rodung wird der Bau einer regionalen Jagdschiessanlage angegeben, wobei beigefügt wird, dass keine Bäume gefällt, sondern lediglich Aufräumungsarbeiten vorgenommen werden müssten. Da sich jedoch die Anlage in einem Waldareal befinde, benötige es dieses Gesuch. Beigefügt wird, dass der regionale Jagdschiessverein Illgraben aus 22 Mitgliedern bestehe; doch werde mit vielen Anmeldungen gerechnet.
Aus diesem Rodungsgesuche ergibt sich unmissverständlich, dass sowohl von der Burgergemeinde Leuk als Grundeigentümerin als auch vom Jagdschiessverein Illgraben das in Frage stehende Areal als Waldareal betrachtet wurde, obschon für die Verwirklichung der Jagdschiessanlage keine Bäume gefällt werden müssen. Auch dem ersten Staatsratsentscheid vom 6. September 1978, in dem unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Rodungsgesuch vom 12. Juli 1978 die Rodungsbewilligung verweigert wurde, liegt diese Auffassung zugrunde. Es überzeugt daher nicht, wenn im angefochtenen Wiedererwägungsentscheid vom 31. Oktober 1979 ausgeführt wird, der Staatsrat sei irrtümlicherweise davon ausgegangen, es müssten Bäume gefällt werden. Das Rodungsgesuch wie auch die vom kantonalen Forstdienst getroffene Feststellung, es handle sich bei dem Areal um unbestockten Niederwald, lassen keinen Zweifel darüber offen, dass die Bewilligung für eine Zweckentfremdung von nicht oder nur teilweise bestocktem Waldboden verlangt wurde. Hätte sodann der Staatsrat im Wiedererwägungsentscheid mit der Feststellung, es sei zufolge der Grösse der Lichtung "geradezu unzulässig, noch von Wald zu sprechen", den Waldcharakter verneinen wollen, so hätte er richtigerweise feststellen müssen, eine Rodungsbewilligung sei nicht erforderlich. Indem er jedoch in Wiedererwägung seines Entscheides vom 6. September 1978 die Rodungsbewilligung erteilte, ging er in Wirklichkeit wie bei seinem Entscheid vom 6. September 1978 davon aus, es handle sich bei dem für die Jagdschiessanlage benötigten Areal um Waldboden im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung.
4. Diese Auffassung ist - wie der Augenschein bestätigt hat - zutreffend. Das Forstpolizeirecht versteht unter den seinem Schutz unterstehenden Waldungen nicht nur die mit einem zusammenhängenden Baumbestand bestockten Flächen, sondern auch die Weidwaldungen (Art. 2 Abs. 2 FPolG), "Auenwälder und Ufergehölze, Strauch- und Gebüschwälder, Legföhren- und Erlenbestände, aufgelöste Bestockungen an der obern Waldgrenze, Schutz- und Sicherheitsstreifen, Parkwälder, Forstgärten im Walde und unbestockte Flächen wie Blössen, Holzlagerplätze und Waldstrassen" (Art. 1 Abs. 2 FPolV). Aus dieser beispielhaften, einer geltungszeitlichen Interpretation des Forstpolizeigesetzes entsprechenden Umschreibung des Waldes durch die Forstpolizeiverordnung vom 1. Oktober 1965 ergibt sich, dass auch die Überbauung einer unbestockten Fläche innerhalb des Waldes als Rodung zu betrachten ist und daher einer Bewilligung bedarf, obschon keine Bäume gefällt werden müssen.
Im vorliegenden Falle kann trotz der verhältnismässig grossen Ausdehnung der an den Illgraben anstossenden Lichtung, die von Wald umgeben ist, kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich um Waldboden im Rechtssinne handelt. Nicht nur ist die Fläche teilweise mit Erlengebüsch bewachsen, sondern sie dient auch als Holzlagerplatz; sodann nimmt die Jagdschiessanlage mit dem Scheibenstand und den Kabeln zum Teil bestockte Flächen in Anspruch, auch wenn zur Zeit zufolge des verhältnismässig niederen Wuchses des Gebüschwaldes im Illgraben eine Entfernung des Waldwuchses nicht erforderlich ist.
5. Handelt es sich bei dem für die Jagdschiessanlage vorgesehenen Areal um Waldboden, so muss, wie auch die Burgergemeinde Leuk und der Jagdschiessverein zutreffend angenommen haben, ein Rodungsgesuch gestellt und die Anlage darf nur verwirklicht werden, wenn die Rodung durch die hiefür zuständige Instanz bewilligt wird (HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung, Schweiz. Zschft. für Forstwesen 1974, S. 281). Dabei haben sich Gesuch und Bewilligung auf die ganze Fläche des Waldbodens, der seinem Zweck entfremdet wird, zu beziehen. Hiezu zählt jedenfalls die Fläche, deren Umzäunung vorgesehen ist, da im entsprechenden Bereich das für Wald und Weide gewährleistete freie Zutrittsrecht (Art. 699 ZGB) offenbar aufgehoben werden soll. Sodann ist die für Parkplätze bestimmte Fläche einzurechnen und jedenfalls teilweise auch das von der Kabelanlage und dem Scheibenstand beanspruchte Areal. Gemäss dem bewilligten Baugesuch, für welches das Rodungsgesuch eingereicht wurde, handelt es sich um eine Fläche, welche das Mass von 30 a wesentlich übersteigt. Zur Erteilung der Rodungsbewilligung ist daher nicht der Staatsrat zuständig, sondern das Bundesamt für Forstwesen (Art. 50 Abs. 2 FPolG und Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV). Allein schon aus diesem Grunde muss die Beschwerde gutgeheissen werden. | de | Art. 50 Abs. 2 FPolG; Art. 1 Abs. 2 FPolV; Art. 25bis Abs. 1 lit. a und Abs. 4 FPolV. 1. Mitteilung von Rodungsbewilligungsentscheiden an beschwerdeberechtigte Organisationen (E. 2).
2. Waldqualität einer unbestockten Fläche innerhalb des Waldes; deren Überbauung bedarf einer Rodungsbewilligung, auch wenn keine Bäume gefällt werden müssen (E. 4).
3. Bemessung der Rodungsfläche; Zuständigkeit zum Entscheid über das Rodungsgesuch (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,571 | 106 Ib 141 | 106 Ib 141
Sachverhalt ab Seite 141
Der regionale Jagdschiessverein Illgraben, Leuk, beabsichtigt den Bau einer Jagdschiessanlage am Illgraben zwischen Pulligen und Güetji. Diese besteht aus einem Jagdschiessstand auf 150 m Distanz, einem Tontaubenstand und einem Hasenstand. Ausserdem sind entlang der Strasse von Pletschen nach Güetji Parkplätze für 130 und 80 Standplätze vorgesehen. Die kantonale Baukommission erteilte aufgrund eines Rekursentscheides des Staatsrates vom 15. Dezember 1976 am 17. Januar 1977 die Baubewilligung für die Anlage, verfügte jedoch in der Folge auf Intervention des Kantonsforstinspektors am 16. März 1977, dass - da sich das Baugelände im Waldareal befinde - "ohne ein bewilligtes Rodungsgesuch keine Bäume gefällt werden und auch kein Waldgebiet für einen Bau beansprucht werden" dürfen. Mit Entscheid vom 6. September 1978 wies der Staatsrat das Rodungsgesuch ab, doch zog er diesen Entscheid auf Gesuch des Jagdschiessvereins hin in Wiedererwägung, hob ihn auf und erteilte die Rodungsbewilligung am 31. Oktober 1979. Hiegegen ergriff der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Nach Durchführung eines Augenscheins am 29. Mai 1980 heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und hebt die erteilte Rodungsbewilligung auf, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. ... (Formelles).
2. Der Beschwerdeführer rügt die verspätete Zustellung des Staatsratsentscheides über die Rodungsbewilligung. Gemäss dem Vermerk auf der den Akten beigegebenen Ausfertigung wurde der Entscheid durch die Staatskanzlei am 9. November 1979 eröffnet, offensichtlich jedoch nur an den regionalen Jagdschiessverein Illgraben. Die Mitteilung an das Bundesamt für Forstwesen sowie an die nach Art. 12 NHG beschwerdeberechtigten schweizerischen Organisationen erfolgte erst am 26. November 1979 durch das Kantonsforstamt. Dies widerspricht in der Tat der klaren Anordnung des Art. 25bis Abs. 4 FPolV, wonach die Kantone sämtliche Entscheide über Rodungsgesuche sofort dem Oberforstinspektorat (heute: Bundesamt für Forstwesen) und Rodungsbewilligungen unverzüglich den beschwerdeberechtigten schweizerischen Organisationen mitzuteilen haben.
Die Rüge des Beschwerdeführers ist daher begründet. Die Anordnung des Art. 25bis Abs. 4 FPolV ist vor allem im Interesse des Empfängers der Rodungsbewilligung zu beachten, da die Rodung erst nach unbenütztem Ablauf der Beschwerdefrist in Angriff genommen werden darf (Art. 25bis Abs. 5 FPolV). Die Eröffnung an den Gesuchsteller und die Mitteilung an das Bundesamt für Forstwesen sowie an die beschwerdeberechtigten Organisationen sollten daher gleichzeitig erfolgen, wobei es sich empfiehlt, die Mitteilung auf dem Entscheid zu vermerken, damit für alle Beteiligten Klarheit über den Lauf der Beschwerdefrist geschaffen wird.
3. Dem angefochtenen Wiedererwägungsentscheid liegt das von der Burgergemeinde Leuk und vom Präsidenten der Verwaltungskommission des regionalen Jagdschiessvereins Illgraben unterzeichnete Rodungsgesuch vom 12. Juli 1978 zugrunde. In diesem Gesuch wird die Fläche der Rodung mit 600 m2 angegeben und vermerkt, dass die Burgergemeinde als Landeigentümerin die nicht überbaute Fläche als Zwischendeponie für Holz aus Holzschlägen beanspruche. Als Zweck der Rodung wird der Bau einer regionalen Jagdschiessanlage angegeben, wobei beigefügt wird, dass keine Bäume gefällt, sondern lediglich Aufräumungsarbeiten vorgenommen werden müssten. Da sich jedoch die Anlage in einem Waldareal befinde, benötige es dieses Gesuch. Beigefügt wird, dass der regionale Jagdschiessverein Illgraben aus 22 Mitgliedern bestehe; doch werde mit vielen Anmeldungen gerechnet.
Aus diesem Rodungsgesuche ergibt sich unmissverständlich, dass sowohl von der Burgergemeinde Leuk als Grundeigentümerin als auch vom Jagdschiessverein Illgraben das in Frage stehende Areal als Waldareal betrachtet wurde, obschon für die Verwirklichung der Jagdschiessanlage keine Bäume gefällt werden müssen. Auch dem ersten Staatsratsentscheid vom 6. September 1978, in dem unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Rodungsgesuch vom 12. Juli 1978 die Rodungsbewilligung verweigert wurde, liegt diese Auffassung zugrunde. Es überzeugt daher nicht, wenn im angefochtenen Wiedererwägungsentscheid vom 31. Oktober 1979 ausgeführt wird, der Staatsrat sei irrtümlicherweise davon ausgegangen, es müssten Bäume gefällt werden. Das Rodungsgesuch wie auch die vom kantonalen Forstdienst getroffene Feststellung, es handle sich bei dem Areal um unbestockten Niederwald, lassen keinen Zweifel darüber offen, dass die Bewilligung für eine Zweckentfremdung von nicht oder nur teilweise bestocktem Waldboden verlangt wurde. Hätte sodann der Staatsrat im Wiedererwägungsentscheid mit der Feststellung, es sei zufolge der Grösse der Lichtung "geradezu unzulässig, noch von Wald zu sprechen", den Waldcharakter verneinen wollen, so hätte er richtigerweise feststellen müssen, eine Rodungsbewilligung sei nicht erforderlich. Indem er jedoch in Wiedererwägung seines Entscheides vom 6. September 1978 die Rodungsbewilligung erteilte, ging er in Wirklichkeit wie bei seinem Entscheid vom 6. September 1978 davon aus, es handle sich bei dem für die Jagdschiessanlage benötigten Areal um Waldboden im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung.
4. Diese Auffassung ist - wie der Augenschein bestätigt hat - zutreffend. Das Forstpolizeirecht versteht unter den seinem Schutz unterstehenden Waldungen nicht nur die mit einem zusammenhängenden Baumbestand bestockten Flächen, sondern auch die Weidwaldungen (Art. 2 Abs. 2 FPolG), "Auenwälder und Ufergehölze, Strauch- und Gebüschwälder, Legföhren- und Erlenbestände, aufgelöste Bestockungen an der obern Waldgrenze, Schutz- und Sicherheitsstreifen, Parkwälder, Forstgärten im Walde und unbestockte Flächen wie Blössen, Holzlagerplätze und Waldstrassen" (Art. 1 Abs. 2 FPolV). Aus dieser beispielhaften, einer geltungszeitlichen Interpretation des Forstpolizeigesetzes entsprechenden Umschreibung des Waldes durch die Forstpolizeiverordnung vom 1. Oktober 1965 ergibt sich, dass auch die Überbauung einer unbestockten Fläche innerhalb des Waldes als Rodung zu betrachten ist und daher einer Bewilligung bedarf, obschon keine Bäume gefällt werden müssen.
Im vorliegenden Falle kann trotz der verhältnismässig grossen Ausdehnung der an den Illgraben anstossenden Lichtung, die von Wald umgeben ist, kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich um Waldboden im Rechtssinne handelt. Nicht nur ist die Fläche teilweise mit Erlengebüsch bewachsen, sondern sie dient auch als Holzlagerplatz; sodann nimmt die Jagdschiessanlage mit dem Scheibenstand und den Kabeln zum Teil bestockte Flächen in Anspruch, auch wenn zur Zeit zufolge des verhältnismässig niederen Wuchses des Gebüschwaldes im Illgraben eine Entfernung des Waldwuchses nicht erforderlich ist.
5. Handelt es sich bei dem für die Jagdschiessanlage vorgesehenen Areal um Waldboden, so muss, wie auch die Burgergemeinde Leuk und der Jagdschiessverein zutreffend angenommen haben, ein Rodungsgesuch gestellt und die Anlage darf nur verwirklicht werden, wenn die Rodung durch die hiefür zuständige Instanz bewilligt wird (HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung, Schweiz. Zschft. für Forstwesen 1974, S. 281). Dabei haben sich Gesuch und Bewilligung auf die ganze Fläche des Waldbodens, der seinem Zweck entfremdet wird, zu beziehen. Hiezu zählt jedenfalls die Fläche, deren Umzäunung vorgesehen ist, da im entsprechenden Bereich das für Wald und Weide gewährleistete freie Zutrittsrecht (Art. 699 ZGB) offenbar aufgehoben werden soll. Sodann ist die für Parkplätze bestimmte Fläche einzurechnen und jedenfalls teilweise auch das von der Kabelanlage und dem Scheibenstand beanspruchte Areal. Gemäss dem bewilligten Baugesuch, für welches das Rodungsgesuch eingereicht wurde, handelt es sich um eine Fläche, welche das Mass von 30 a wesentlich übersteigt. Zur Erteilung der Rodungsbewilligung ist daher nicht der Staatsrat zuständig, sondern das Bundesamt für Forstwesen (Art. 50 Abs. 2 FPolG und Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV). Allein schon aus diesem Grunde muss die Beschwerde gutgeheissen werden. | de | Art. 50 al. 2 LFor; art. 1 al. 2, 25bis al. 1 let. a et al. 4 OFor. 1. Communication des décisions autorisant le défrichement aux organisations ayant le droit de recours (consid. 2).
2. Nature forestière d'une surface non boisée à l'intérieur d'une forêt; le fait d'y élever une construction nécessite une autorisation de défricher, quand bien même il n'y a lieu d'abattre aucun arbre (consid. 4).
3. Calcul de la surface à défricher; compétence pour statuer sur la demande de défrichement (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,572 | 106 Ib 141 | 106 Ib 141
Sachverhalt ab Seite 141
Der regionale Jagdschiessverein Illgraben, Leuk, beabsichtigt den Bau einer Jagdschiessanlage am Illgraben zwischen Pulligen und Güetji. Diese besteht aus einem Jagdschiessstand auf 150 m Distanz, einem Tontaubenstand und einem Hasenstand. Ausserdem sind entlang der Strasse von Pletschen nach Güetji Parkplätze für 130 und 80 Standplätze vorgesehen. Die kantonale Baukommission erteilte aufgrund eines Rekursentscheides des Staatsrates vom 15. Dezember 1976 am 17. Januar 1977 die Baubewilligung für die Anlage, verfügte jedoch in der Folge auf Intervention des Kantonsforstinspektors am 16. März 1977, dass - da sich das Baugelände im Waldareal befinde - "ohne ein bewilligtes Rodungsgesuch keine Bäume gefällt werden und auch kein Waldgebiet für einen Bau beansprucht werden" dürfen. Mit Entscheid vom 6. September 1978 wies der Staatsrat das Rodungsgesuch ab, doch zog er diesen Entscheid auf Gesuch des Jagdschiessvereins hin in Wiedererwägung, hob ihn auf und erteilte die Rodungsbewilligung am 31. Oktober 1979. Hiegegen ergriff der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Nach Durchführung eines Augenscheins am 29. Mai 1980 heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und hebt die erteilte Rodungsbewilligung auf, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. ... (Formelles).
2. Der Beschwerdeführer rügt die verspätete Zustellung des Staatsratsentscheides über die Rodungsbewilligung. Gemäss dem Vermerk auf der den Akten beigegebenen Ausfertigung wurde der Entscheid durch die Staatskanzlei am 9. November 1979 eröffnet, offensichtlich jedoch nur an den regionalen Jagdschiessverein Illgraben. Die Mitteilung an das Bundesamt für Forstwesen sowie an die nach Art. 12 NHG beschwerdeberechtigten schweizerischen Organisationen erfolgte erst am 26. November 1979 durch das Kantonsforstamt. Dies widerspricht in der Tat der klaren Anordnung des Art. 25bis Abs. 4 FPolV, wonach die Kantone sämtliche Entscheide über Rodungsgesuche sofort dem Oberforstinspektorat (heute: Bundesamt für Forstwesen) und Rodungsbewilligungen unverzüglich den beschwerdeberechtigten schweizerischen Organisationen mitzuteilen haben.
Die Rüge des Beschwerdeführers ist daher begründet. Die Anordnung des Art. 25bis Abs. 4 FPolV ist vor allem im Interesse des Empfängers der Rodungsbewilligung zu beachten, da die Rodung erst nach unbenütztem Ablauf der Beschwerdefrist in Angriff genommen werden darf (Art. 25bis Abs. 5 FPolV). Die Eröffnung an den Gesuchsteller und die Mitteilung an das Bundesamt für Forstwesen sowie an die beschwerdeberechtigten Organisationen sollten daher gleichzeitig erfolgen, wobei es sich empfiehlt, die Mitteilung auf dem Entscheid zu vermerken, damit für alle Beteiligten Klarheit über den Lauf der Beschwerdefrist geschaffen wird.
3. Dem angefochtenen Wiedererwägungsentscheid liegt das von der Burgergemeinde Leuk und vom Präsidenten der Verwaltungskommission des regionalen Jagdschiessvereins Illgraben unterzeichnete Rodungsgesuch vom 12. Juli 1978 zugrunde. In diesem Gesuch wird die Fläche der Rodung mit 600 m2 angegeben und vermerkt, dass die Burgergemeinde als Landeigentümerin die nicht überbaute Fläche als Zwischendeponie für Holz aus Holzschlägen beanspruche. Als Zweck der Rodung wird der Bau einer regionalen Jagdschiessanlage angegeben, wobei beigefügt wird, dass keine Bäume gefällt, sondern lediglich Aufräumungsarbeiten vorgenommen werden müssten. Da sich jedoch die Anlage in einem Waldareal befinde, benötige es dieses Gesuch. Beigefügt wird, dass der regionale Jagdschiessverein Illgraben aus 22 Mitgliedern bestehe; doch werde mit vielen Anmeldungen gerechnet.
Aus diesem Rodungsgesuche ergibt sich unmissverständlich, dass sowohl von der Burgergemeinde Leuk als Grundeigentümerin als auch vom Jagdschiessverein Illgraben das in Frage stehende Areal als Waldareal betrachtet wurde, obschon für die Verwirklichung der Jagdschiessanlage keine Bäume gefällt werden müssen. Auch dem ersten Staatsratsentscheid vom 6. September 1978, in dem unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Rodungsgesuch vom 12. Juli 1978 die Rodungsbewilligung verweigert wurde, liegt diese Auffassung zugrunde. Es überzeugt daher nicht, wenn im angefochtenen Wiedererwägungsentscheid vom 31. Oktober 1979 ausgeführt wird, der Staatsrat sei irrtümlicherweise davon ausgegangen, es müssten Bäume gefällt werden. Das Rodungsgesuch wie auch die vom kantonalen Forstdienst getroffene Feststellung, es handle sich bei dem Areal um unbestockten Niederwald, lassen keinen Zweifel darüber offen, dass die Bewilligung für eine Zweckentfremdung von nicht oder nur teilweise bestocktem Waldboden verlangt wurde. Hätte sodann der Staatsrat im Wiedererwägungsentscheid mit der Feststellung, es sei zufolge der Grösse der Lichtung "geradezu unzulässig, noch von Wald zu sprechen", den Waldcharakter verneinen wollen, so hätte er richtigerweise feststellen müssen, eine Rodungsbewilligung sei nicht erforderlich. Indem er jedoch in Wiedererwägung seines Entscheides vom 6. September 1978 die Rodungsbewilligung erteilte, ging er in Wirklichkeit wie bei seinem Entscheid vom 6. September 1978 davon aus, es handle sich bei dem für die Jagdschiessanlage benötigten Areal um Waldboden im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung.
4. Diese Auffassung ist - wie der Augenschein bestätigt hat - zutreffend. Das Forstpolizeirecht versteht unter den seinem Schutz unterstehenden Waldungen nicht nur die mit einem zusammenhängenden Baumbestand bestockten Flächen, sondern auch die Weidwaldungen (Art. 2 Abs. 2 FPolG), "Auenwälder und Ufergehölze, Strauch- und Gebüschwälder, Legföhren- und Erlenbestände, aufgelöste Bestockungen an der obern Waldgrenze, Schutz- und Sicherheitsstreifen, Parkwälder, Forstgärten im Walde und unbestockte Flächen wie Blössen, Holzlagerplätze und Waldstrassen" (Art. 1 Abs. 2 FPolV). Aus dieser beispielhaften, einer geltungszeitlichen Interpretation des Forstpolizeigesetzes entsprechenden Umschreibung des Waldes durch die Forstpolizeiverordnung vom 1. Oktober 1965 ergibt sich, dass auch die Überbauung einer unbestockten Fläche innerhalb des Waldes als Rodung zu betrachten ist und daher einer Bewilligung bedarf, obschon keine Bäume gefällt werden müssen.
Im vorliegenden Falle kann trotz der verhältnismässig grossen Ausdehnung der an den Illgraben anstossenden Lichtung, die von Wald umgeben ist, kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich um Waldboden im Rechtssinne handelt. Nicht nur ist die Fläche teilweise mit Erlengebüsch bewachsen, sondern sie dient auch als Holzlagerplatz; sodann nimmt die Jagdschiessanlage mit dem Scheibenstand und den Kabeln zum Teil bestockte Flächen in Anspruch, auch wenn zur Zeit zufolge des verhältnismässig niederen Wuchses des Gebüschwaldes im Illgraben eine Entfernung des Waldwuchses nicht erforderlich ist.
5. Handelt es sich bei dem für die Jagdschiessanlage vorgesehenen Areal um Waldboden, so muss, wie auch die Burgergemeinde Leuk und der Jagdschiessverein zutreffend angenommen haben, ein Rodungsgesuch gestellt und die Anlage darf nur verwirklicht werden, wenn die Rodung durch die hiefür zuständige Instanz bewilligt wird (HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung, Schweiz. Zschft. für Forstwesen 1974, S. 281). Dabei haben sich Gesuch und Bewilligung auf die ganze Fläche des Waldbodens, der seinem Zweck entfremdet wird, zu beziehen. Hiezu zählt jedenfalls die Fläche, deren Umzäunung vorgesehen ist, da im entsprechenden Bereich das für Wald und Weide gewährleistete freie Zutrittsrecht (Art. 699 ZGB) offenbar aufgehoben werden soll. Sodann ist die für Parkplätze bestimmte Fläche einzurechnen und jedenfalls teilweise auch das von der Kabelanlage und dem Scheibenstand beanspruchte Areal. Gemäss dem bewilligten Baugesuch, für welches das Rodungsgesuch eingereicht wurde, handelt es sich um eine Fläche, welche das Mass von 30 a wesentlich übersteigt. Zur Erteilung der Rodungsbewilligung ist daher nicht der Staatsrat zuständig, sondern das Bundesamt für Forstwesen (Art. 50 Abs. 2 FPolG und Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV). Allein schon aus diesem Grunde muss die Beschwerde gutgeheissen werden. | de | Art. 50 cpv. 2 LVPF; art. 1 cpv 2, art. 25bis cpv. 1 lett. a e cpv. 4 OVPF. 1. Comunicazione delle decisioni che autorizzano un dissodamento alle associazioni legittimate a ricorrere (consid. 2).
2. Natura boschiva di una superficie nuda all'interno di un bosco; l'edificazione su di essa presuppone un permesso di dissodamento anche se non debba essere eliminato alcun albero (consid. 4).
3. Calcolo della superficie da dissodare; competenza per decidere su una domanda di dissodamento (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,573 | 106 Ib 145 | 106 Ib 145
Sachverhalt ab Seite 146
Am 14. April 1977 erstattete die Bank X. der Eidg. Bankenkommission eine Risikoverteilungsmeldung. Verschiedene Erkundigungen der Eidg. Bankenkommission ergaben in der Folge, dass zwei liechtensteinische Anstalten der Bank X. Auftrag erteilt hatten, die Gründerrechte verschiedener liechtensteinischer Anstalten, die Aktien einer liechtensteinischen Gesellschaft sowie ein Aktienpaket eines Konzerns zu verkaufen. Die Aufträge sind von einem Direktor der Bank X. unterzeichnet, der gleichzeitig Verwalter der betreffenden Anstalten ist. Die Bank X. übernahm die Titel selbst. In einer Vereinbarung vom selben Tag mit der liechtensteinischen Gesellschaft Y. verpflichtete sich die Bank X., dieser die Titel zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu übertragen und zwar zum selben Preis, den die Bank X. bezahlt hatte. Zur Sicherstellung der Kaufpreisschuld wurde die eine Hälfte des Preises auf einem Konto der Gesellschaft Y., die andere Hälfte auf einem Konto der Anstalt Z., einer der verkaufenden liechtensteinischen Anstalten, bei der Bank X. blockiert. Die Titel wurden der Anstalt Z. zur Sicherstellung verpfändet. Zur Übertragung der Titel wird die Gesellschaft Y. nach der Vereinbarung die zweite Hälfte des Kaufpreises an die Bank X. leisten, die ihrerseits das verpfändete Guthaben der Anstalt Z. freigeben soll, worauf die Anstalt Z. die verpfändeten Titel der Gesellschaft Y. auszuliefern hat.
Der Termin für diese Übertragung wurde mehrfach hinausgeschoben. Die wirtschaftlichen Hintergründe der Transaktion sind im Laufe der Abklärungen nur teilweise durchsichtig geworden.
Mit Entscheid vom 7. März 1979 verfügte die Eidg. Bankenkommission, die Rechte und Pflichten der Bank X. aus den am 14. April 1977 der Bankenkommission gemeldeten und noch in Kraft stehenden Verträgen seien ab sofort gemäss den Bestimmungen der Bankengesetzgebung über die buchhalterische Behandlung von Treuhandgeschäften ordnungsgemäss zu verbuchen, jedoch nicht in die Bilanz aufzunehmen (Anhang II zur BankV, SR 952.02). Ausserdem wies die Eidg. Bankenkommission die Bank X. in dieser Verfügung darauf hin, dass sie in Zukunft bei derartigen ungewöhnlichen Geschäften mit grösserer Sorgfalt vorzugehen habe.
Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Bank X. gegen diese Verfügung abgewiesen, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Schon aus dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG ergibt sich klar, dass die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit einer Bank nur erteilt - bzw. belassen - werden kann, wenn die mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Die Verantwortlichen einer Bank haben sich - entsprechend dem Hauptzweck des Gesetzes im Interesse der Gläubiger - über gute Berufskenntnisse auszuweisen und müssen fähig sein, die Geschäfte der Bank sachkundig und sorgfältig zu führen (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum BankG N. 16-18 zu Art. 3-3ter). Aber die fachlichen Fähigkeiten genügen nicht. Die Interessen der Gläubiger sind auch gefährdet, wenn die mit der Verwaltung und Geschäftsführung einer Bank betrauten Personen des Vertrauens ihrer Kunden und des Publikums nicht mehr würdig sind (vgl. zum Begriff des "guten Leumunds" eines Revisors BGE 99 Ib 110 E. 5 und eines Direktors unveröff. Entscheid vom 16. Juni 1978 i.S. B., E. 3 b, c).
b) Die Eidg. Bankenkommission hat im vorliegenden Fall aufgrund der Mitteilung der Beschwerdeführerin vom 14. April 1977 weitere Auskünfte und Belege über das umstrittene Geschäft zuerst von der Revisionsstelle und dann direkt von der Beschwerdeführerin verlangt. Da diese die Fragen der Bankenkommission nur teilweise, und oft auch mit Verspätung, beantwortete, haben die Abklärungen fast zwei Jahre gedauert. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die lange Dauer der Untersuchung nicht etwa darauf zurückzuführen, dass die Bankenkommission gezögert hätte, einzugreifen; sie ist im Gegenteil der fehlenden Bereitschaft der Beschwerdeführerin zuzuschreiben, umfassend Auskunft zu erteilen.
Es ist übrigens fraglich, ob eine Bank noch Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG bietet, wenn sie für sehr hohe Beträge - im Verhältnis zu ihren Eigenmitteln - Wertschriftengeschäfte mit liechtensteinischen Anstalten tätigt, deren rechtliche Existenz überhaupt schon zweifelhaft ist und die jedenfalls praktisch keinerlei Gewähr für ihre Solvenz bieten. Im vorliegenden Fall haben überdies hohe Funktionäre der Beschwerdeführerin die umstrittenen Rechtsgeschäfte zwischen Bank und beteiligten Anstalten im Namen und für Rechnung der betreffenden Anstalten unterzeichnet. Nach schweizerischem Recht sind aber sowohl der Vertrag mit sich selbst wie die Doppelvertretung wegen der Gefahr der Benachteiligung einer Vertragspartei grundsätzlich untersagt und ein Rechtsgeschäft ist deshalb nach der Rechtsprechung in der Regel nichtig, wenn der Vertreter einer Partei gleichzeitig Vertreter oder Organ der Gegenpartei ist (BGE 99 Ia 9 E. 3 d, BGE 95 II 452 E. 5 jeweils mit Hinweisen). Schliesslich scheinen die verschiedenen, an der Transaktion beteiligten Anstalten jedenfalls zum Teil derselben Person zu gehören. Es erscheint deshalb fraglich, ob sich der Zweck des Geschäftes nicht darin erschöpft, den wirklichen Eigentümer der Titel noch anonymer zu machen - ein Ziel, dessen Rechtmässigkeit zum vorneherein als zweifelhaft erscheint. Die Eidg. Bankenkommission hat sich unter diesen Umständen zu Recht gefragt, ob die Voraussetzung einwandfreier Geschäftstätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG noch erfüllt sei.
c) Die Bankenkommission hat der Beschwerdeführerin in der angefochtenen Verfügung in Erinnerung gerufen, dass zwar auch ungewöhnliche Geschäfte einer Bank nicht verboten sind, "sofern sie dabei die Sorgfaltspflicht und die Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit nicht verletzt". Die Bank ist in einem solchen Fall gemäss Art. 9 Abs. 3 BankV verpflichtet, von allen ihren Partnern schriftliche Erklärungen zu verlangen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten ungewöhnlichen Vorgehens klar hervorgehen; sie hat sich ausserdem über den Wahrheitsgehalt dieser Erklärungen zu vergewissern. Dieses Vorgehen soll sachkundigen Dritten, in erster Linie der Revisionsstelle, aber auch der Bankenkommission, ermöglichen, die Geschäfte aufgrund aussagekräftiger Unterlagen zu überblicken und namentlich zu beurteilen, ob die Voraussetzung einwandfreier Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG noch erfüllt ist (Art. 19 Abs. 1 BankG, Art. 23bis ff. BankG).
Da die Bankenkommission in der angefochtenen Verfügung darauf verzichtet hat, der Beschwerdeführerin oder ihren Organen die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit zu entziehen, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, ob die Voraussetzungen dafür erfüllt wären. Es genügt festzuhalten, dass der Eidg. Bankenkommission jedenfalls kein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass sie der Beschwerdeführerin die Grundsätze des Art. 9 Abs. 3 BankV in Erinnerung gerufen hat.
3. Die unmittelbare Kontrolle der Buchführung obliegt in erster Linie den Revisionsorganen (BGE 103 Ib 356 E. 7 a, BGE 99 Ib 110 E. 5). Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG ist die Eidg. Bankenkommission jedoch zum Einschreiten berechtigt bzw. verpflichtet, wenn sie Verstösse gegen die Bilanzierungsvorschriften oder andere Missstände erfährt.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Eidg. Bankenkommission im vorliegenden Fall zu Recht einen Verstoss gegen die Bilanzierungsvorschriften angenommen. Die Bilanz soll den Beteiligten, d.h. grundsätzlich den Gesellschaftsorganen und den Gesellschaftern, einen möglichst sicheren Überblick über die wirtschaftliche Lage eines Geschäftes verschaffen. Es gilt deshalb der Grundsatz, dass bei der Bilanzierung von Geschäftsvorgängen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise gegenüber der juristischen der Vorrang gebührt (vgl. G.-C. BOURQUIN, Le principe de sincérité du bilan, Genève 1976, S. 322, R. PATRY, Die kaufmännische Buchführung, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VIII/1 S. 187 Ziff. 3, G. BEELER, Schweizerisches Buchführungs- und Bilanzrecht, Zürich 1956 S. 22). Die Bankbilanz dient nicht nur der Orientierung der Gesellschafter selbst, sondern soll auch den Bankgläubigern und überhaupt dem Publikum sowie der Aufsichtsbehörde einen sicheren Einblick in die wirtschaftliche Lage der Bank vermitteln (KLEINER, Die Gesetzgebung über das Bankwesen in Bund und Kantonen, 2. Aufl. Zürich S. 43, BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O. N. 28-32 zu Art. 6). Bankbilanzen haben aus diesem Grunde neben den allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen noch den besonderen Gliederungsvorschriften der Bankengesetzgebung zu genügen.
Nach Anhang II lit. C Abs. 4 BankV sind Treuhandgeschäfte ordnungsgemäss zu verbuchen, jedoch nicht in die Bilanz aufzunehmen. Unter Treuhandgeschäften sind nach Anhang II lit. C Abs. 5 BankV zu verstehen:
"Anlagen und Kredite, welche die Bank in eigenem Namen, jedoch auf Grund
eines schriftlichen Auftrags ausschliesslich für Rechnung und Gefahr des
Kunden tätigt oder gewährt. Der Auftraggeber trägt das Währungs-, Transfer-
und Delcredererisiko, ihm kommt der volle Ertrag des Geschäfts zu; die Bank
bezieht nur eine Kommission."
Dem Treuhandgeschäft ist wesentlich, dass der Treuhänder zwar juristisch als Berechtigter, namentlich als Eigentümer, erscheint, jedoch im Interesse, auf Rechnung und Gefahr eines Dritten handelt; das Vermögen des Treuhänders wird deshalb weder durch die treuhänderische Berechtigung vermehrt noch durch allfällige Verpflichtungen aus Treuhandgeschäften vermindert. Die Vorschrift über die buchhalterische Behandlung von Treuhandgeschäften will im Interesse der Bilanzwahrheit und -klarheit verhindern, dass Geschäfte in der Bilanz aufgeführt werden, die die Vermögenslage der Bank nicht berühren. Die Bilanz soll nicht durch derartige indifferente Geschäfte in unvertretbarem Masse aufgebläht werden, denn dadurch erscheint weder die Bilanzsumme im eigentlichen Verhältnis zur Bedeutung der Bank, noch wird die Struktur von Aktiven und Passiven unverzerrt dargestellt. Dass das Treuhandverhältnis rechtlich als Auftrag zu qualifizieren ist (BGE 99 II 396 E. 6) bedeutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass kein Treuhandgeschäft im Sinne von Anhang II lit. C BankV vorliegen kann, wenn die Parteien ihr Treuhandverhältnis durch eine Mehrzahl kombinierter Verträge begründen und ihr Verhältnis nicht als Auftrag bezeichnen. Nach dem Zweck der Vorschrift über die Behandlung von Treuhandgeschäften gemäss der Bankengesetzgebung ist vielmehr zu untersuchen, ob das betreffende Geschäft als solches die Vermögenslage der Bank berührt, oder ob die Bank zwar in ihrem Namen, jedoch ausschliesslich auf Rechnung und Gefahr ihres Kunden handelt. Berührt das Geschäft das Vermögen der Bank nicht, so liegt ein Treuhandgeschäft im Sinne von Anhang II BankV vor.
Die Beschwerdeführerin betont, es entstehe ihr aus der umstrittenen Transaktion kein Risiko. Das Geschäft selbst bietet ihr auch keinerlei Gewinnchancen. Ihr Interesse daran beschränkt sich auf die Kommissionen. Da die Kaufpreissumme bei der Beschwerdeführerin blockiert ist, während gleichzeitig die Titel der Anstalt Z. verpfändet sind, wird auch das Haftungssubstrat für die übrigen Bankgläubiger nicht verändert. Da überdies die dem Geschäft zugrundeliegenden Verträge schriftlich vorliegen, ist auch der Beweis für das Vertragsverhältnis erbracht (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O. N. 67 zu Art. 6). Die Beschwerdeführerin hält somit die Titel ausschliesslich für Rechnung und Gefahr ihres Kunden in ihrem Eigentum, ohne dass dadurch ihre Vermögenslage beeinflusst würde, was als Treuhandgeschäft im Sinne von Anhang II lit. C BankV zu betrachten ist; sie durfte das umstrittene Geschäft nicht in die Bilanz aufnehmen.
Die Voraussetzungen für ein Eingreifen der Bankenkommission waren somit erfüllt; da sich die Bankenkommission darauf beschränkt hat, für die Zukunft die separate Aufführung der Titel zu verlangen, kann ihr auch kein qualifizierter Ermessensfehler vorgeworfen werden. | de | Behandlung ungewöhnlicher Bankgeschäfte (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG; Art. 9 Abs. 3 BankV; Anhang II lit. C BankV). 1. Banken sind nach Art. 9 Abs. 3 BankV verpflichtet, bei ungewöhnlichen Geschäften von allen Vertragspartnern schriftliche Erklärungen über Absicht und Begründung des gewählten Vorgehens zu verlangen und sich über deren Wahrheitsgehalt zu vergewissern. Frage offengelassen, ob eine Bank, die im Verhältnis zu ihren Eigenmitteln für sehr hohe Beträge Wertschriftengeschäfte mit liechtensteinischen Anstalten tätigt, noch Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG bietet (E. 2).
2. Berührt ein Geschäft das Vermögen einer Bank nicht, so ist es als Treuhandgeschäft im Sinne von Anhang II lit. C BankV zu betrachten, auch wenn es von den Parteien durch eine Mehrzahl kombinierter Verträge begründet und nicht als Auftrag bezeichnet wird (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,574 | 106 Ib 145 | 106 Ib 145
Sachverhalt ab Seite 146
Am 14. April 1977 erstattete die Bank X. der Eidg. Bankenkommission eine Risikoverteilungsmeldung. Verschiedene Erkundigungen der Eidg. Bankenkommission ergaben in der Folge, dass zwei liechtensteinische Anstalten der Bank X. Auftrag erteilt hatten, die Gründerrechte verschiedener liechtensteinischer Anstalten, die Aktien einer liechtensteinischen Gesellschaft sowie ein Aktienpaket eines Konzerns zu verkaufen. Die Aufträge sind von einem Direktor der Bank X. unterzeichnet, der gleichzeitig Verwalter der betreffenden Anstalten ist. Die Bank X. übernahm die Titel selbst. In einer Vereinbarung vom selben Tag mit der liechtensteinischen Gesellschaft Y. verpflichtete sich die Bank X., dieser die Titel zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu übertragen und zwar zum selben Preis, den die Bank X. bezahlt hatte. Zur Sicherstellung der Kaufpreisschuld wurde die eine Hälfte des Preises auf einem Konto der Gesellschaft Y., die andere Hälfte auf einem Konto der Anstalt Z., einer der verkaufenden liechtensteinischen Anstalten, bei der Bank X. blockiert. Die Titel wurden der Anstalt Z. zur Sicherstellung verpfändet. Zur Übertragung der Titel wird die Gesellschaft Y. nach der Vereinbarung die zweite Hälfte des Kaufpreises an die Bank X. leisten, die ihrerseits das verpfändete Guthaben der Anstalt Z. freigeben soll, worauf die Anstalt Z. die verpfändeten Titel der Gesellschaft Y. auszuliefern hat.
Der Termin für diese Übertragung wurde mehrfach hinausgeschoben. Die wirtschaftlichen Hintergründe der Transaktion sind im Laufe der Abklärungen nur teilweise durchsichtig geworden.
Mit Entscheid vom 7. März 1979 verfügte die Eidg. Bankenkommission, die Rechte und Pflichten der Bank X. aus den am 14. April 1977 der Bankenkommission gemeldeten und noch in Kraft stehenden Verträgen seien ab sofort gemäss den Bestimmungen der Bankengesetzgebung über die buchhalterische Behandlung von Treuhandgeschäften ordnungsgemäss zu verbuchen, jedoch nicht in die Bilanz aufzunehmen (Anhang II zur BankV, SR 952.02). Ausserdem wies die Eidg. Bankenkommission die Bank X. in dieser Verfügung darauf hin, dass sie in Zukunft bei derartigen ungewöhnlichen Geschäften mit grösserer Sorgfalt vorzugehen habe.
Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Bank X. gegen diese Verfügung abgewiesen, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Schon aus dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG ergibt sich klar, dass die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit einer Bank nur erteilt - bzw. belassen - werden kann, wenn die mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Die Verantwortlichen einer Bank haben sich - entsprechend dem Hauptzweck des Gesetzes im Interesse der Gläubiger - über gute Berufskenntnisse auszuweisen und müssen fähig sein, die Geschäfte der Bank sachkundig und sorgfältig zu führen (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum BankG N. 16-18 zu Art. 3-3ter). Aber die fachlichen Fähigkeiten genügen nicht. Die Interessen der Gläubiger sind auch gefährdet, wenn die mit der Verwaltung und Geschäftsführung einer Bank betrauten Personen des Vertrauens ihrer Kunden und des Publikums nicht mehr würdig sind (vgl. zum Begriff des "guten Leumunds" eines Revisors BGE 99 Ib 110 E. 5 und eines Direktors unveröff. Entscheid vom 16. Juni 1978 i.S. B., E. 3 b, c).
b) Die Eidg. Bankenkommission hat im vorliegenden Fall aufgrund der Mitteilung der Beschwerdeführerin vom 14. April 1977 weitere Auskünfte und Belege über das umstrittene Geschäft zuerst von der Revisionsstelle und dann direkt von der Beschwerdeführerin verlangt. Da diese die Fragen der Bankenkommission nur teilweise, und oft auch mit Verspätung, beantwortete, haben die Abklärungen fast zwei Jahre gedauert. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die lange Dauer der Untersuchung nicht etwa darauf zurückzuführen, dass die Bankenkommission gezögert hätte, einzugreifen; sie ist im Gegenteil der fehlenden Bereitschaft der Beschwerdeführerin zuzuschreiben, umfassend Auskunft zu erteilen.
Es ist übrigens fraglich, ob eine Bank noch Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG bietet, wenn sie für sehr hohe Beträge - im Verhältnis zu ihren Eigenmitteln - Wertschriftengeschäfte mit liechtensteinischen Anstalten tätigt, deren rechtliche Existenz überhaupt schon zweifelhaft ist und die jedenfalls praktisch keinerlei Gewähr für ihre Solvenz bieten. Im vorliegenden Fall haben überdies hohe Funktionäre der Beschwerdeführerin die umstrittenen Rechtsgeschäfte zwischen Bank und beteiligten Anstalten im Namen und für Rechnung der betreffenden Anstalten unterzeichnet. Nach schweizerischem Recht sind aber sowohl der Vertrag mit sich selbst wie die Doppelvertretung wegen der Gefahr der Benachteiligung einer Vertragspartei grundsätzlich untersagt und ein Rechtsgeschäft ist deshalb nach der Rechtsprechung in der Regel nichtig, wenn der Vertreter einer Partei gleichzeitig Vertreter oder Organ der Gegenpartei ist (BGE 99 Ia 9 E. 3 d, BGE 95 II 452 E. 5 jeweils mit Hinweisen). Schliesslich scheinen die verschiedenen, an der Transaktion beteiligten Anstalten jedenfalls zum Teil derselben Person zu gehören. Es erscheint deshalb fraglich, ob sich der Zweck des Geschäftes nicht darin erschöpft, den wirklichen Eigentümer der Titel noch anonymer zu machen - ein Ziel, dessen Rechtmässigkeit zum vorneherein als zweifelhaft erscheint. Die Eidg. Bankenkommission hat sich unter diesen Umständen zu Recht gefragt, ob die Voraussetzung einwandfreier Geschäftstätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG noch erfüllt sei.
c) Die Bankenkommission hat der Beschwerdeführerin in der angefochtenen Verfügung in Erinnerung gerufen, dass zwar auch ungewöhnliche Geschäfte einer Bank nicht verboten sind, "sofern sie dabei die Sorgfaltspflicht und die Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit nicht verletzt". Die Bank ist in einem solchen Fall gemäss Art. 9 Abs. 3 BankV verpflichtet, von allen ihren Partnern schriftliche Erklärungen zu verlangen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten ungewöhnlichen Vorgehens klar hervorgehen; sie hat sich ausserdem über den Wahrheitsgehalt dieser Erklärungen zu vergewissern. Dieses Vorgehen soll sachkundigen Dritten, in erster Linie der Revisionsstelle, aber auch der Bankenkommission, ermöglichen, die Geschäfte aufgrund aussagekräftiger Unterlagen zu überblicken und namentlich zu beurteilen, ob die Voraussetzung einwandfreier Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG noch erfüllt ist (Art. 19 Abs. 1 BankG, Art. 23bis ff. BankG).
Da die Bankenkommission in der angefochtenen Verfügung darauf verzichtet hat, der Beschwerdeführerin oder ihren Organen die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit zu entziehen, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, ob die Voraussetzungen dafür erfüllt wären. Es genügt festzuhalten, dass der Eidg. Bankenkommission jedenfalls kein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass sie der Beschwerdeführerin die Grundsätze des Art. 9 Abs. 3 BankV in Erinnerung gerufen hat.
3. Die unmittelbare Kontrolle der Buchführung obliegt in erster Linie den Revisionsorganen (BGE 103 Ib 356 E. 7 a, BGE 99 Ib 110 E. 5). Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG ist die Eidg. Bankenkommission jedoch zum Einschreiten berechtigt bzw. verpflichtet, wenn sie Verstösse gegen die Bilanzierungsvorschriften oder andere Missstände erfährt.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Eidg. Bankenkommission im vorliegenden Fall zu Recht einen Verstoss gegen die Bilanzierungsvorschriften angenommen. Die Bilanz soll den Beteiligten, d.h. grundsätzlich den Gesellschaftsorganen und den Gesellschaftern, einen möglichst sicheren Überblick über die wirtschaftliche Lage eines Geschäftes verschaffen. Es gilt deshalb der Grundsatz, dass bei der Bilanzierung von Geschäftsvorgängen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise gegenüber der juristischen der Vorrang gebührt (vgl. G.-C. BOURQUIN, Le principe de sincérité du bilan, Genève 1976, S. 322, R. PATRY, Die kaufmännische Buchführung, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VIII/1 S. 187 Ziff. 3, G. BEELER, Schweizerisches Buchführungs- und Bilanzrecht, Zürich 1956 S. 22). Die Bankbilanz dient nicht nur der Orientierung der Gesellschafter selbst, sondern soll auch den Bankgläubigern und überhaupt dem Publikum sowie der Aufsichtsbehörde einen sicheren Einblick in die wirtschaftliche Lage der Bank vermitteln (KLEINER, Die Gesetzgebung über das Bankwesen in Bund und Kantonen, 2. Aufl. Zürich S. 43, BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O. N. 28-32 zu Art. 6). Bankbilanzen haben aus diesem Grunde neben den allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen noch den besonderen Gliederungsvorschriften der Bankengesetzgebung zu genügen.
Nach Anhang II lit. C Abs. 4 BankV sind Treuhandgeschäfte ordnungsgemäss zu verbuchen, jedoch nicht in die Bilanz aufzunehmen. Unter Treuhandgeschäften sind nach Anhang II lit. C Abs. 5 BankV zu verstehen:
"Anlagen und Kredite, welche die Bank in eigenem Namen, jedoch auf Grund
eines schriftlichen Auftrags ausschliesslich für Rechnung und Gefahr des
Kunden tätigt oder gewährt. Der Auftraggeber trägt das Währungs-, Transfer-
und Delcredererisiko, ihm kommt der volle Ertrag des Geschäfts zu; die Bank
bezieht nur eine Kommission."
Dem Treuhandgeschäft ist wesentlich, dass der Treuhänder zwar juristisch als Berechtigter, namentlich als Eigentümer, erscheint, jedoch im Interesse, auf Rechnung und Gefahr eines Dritten handelt; das Vermögen des Treuhänders wird deshalb weder durch die treuhänderische Berechtigung vermehrt noch durch allfällige Verpflichtungen aus Treuhandgeschäften vermindert. Die Vorschrift über die buchhalterische Behandlung von Treuhandgeschäften will im Interesse der Bilanzwahrheit und -klarheit verhindern, dass Geschäfte in der Bilanz aufgeführt werden, die die Vermögenslage der Bank nicht berühren. Die Bilanz soll nicht durch derartige indifferente Geschäfte in unvertretbarem Masse aufgebläht werden, denn dadurch erscheint weder die Bilanzsumme im eigentlichen Verhältnis zur Bedeutung der Bank, noch wird die Struktur von Aktiven und Passiven unverzerrt dargestellt. Dass das Treuhandverhältnis rechtlich als Auftrag zu qualifizieren ist (BGE 99 II 396 E. 6) bedeutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass kein Treuhandgeschäft im Sinne von Anhang II lit. C BankV vorliegen kann, wenn die Parteien ihr Treuhandverhältnis durch eine Mehrzahl kombinierter Verträge begründen und ihr Verhältnis nicht als Auftrag bezeichnen. Nach dem Zweck der Vorschrift über die Behandlung von Treuhandgeschäften gemäss der Bankengesetzgebung ist vielmehr zu untersuchen, ob das betreffende Geschäft als solches die Vermögenslage der Bank berührt, oder ob die Bank zwar in ihrem Namen, jedoch ausschliesslich auf Rechnung und Gefahr ihres Kunden handelt. Berührt das Geschäft das Vermögen der Bank nicht, so liegt ein Treuhandgeschäft im Sinne von Anhang II BankV vor.
Die Beschwerdeführerin betont, es entstehe ihr aus der umstrittenen Transaktion kein Risiko. Das Geschäft selbst bietet ihr auch keinerlei Gewinnchancen. Ihr Interesse daran beschränkt sich auf die Kommissionen. Da die Kaufpreissumme bei der Beschwerdeführerin blockiert ist, während gleichzeitig die Titel der Anstalt Z. verpfändet sind, wird auch das Haftungssubstrat für die übrigen Bankgläubiger nicht verändert. Da überdies die dem Geschäft zugrundeliegenden Verträge schriftlich vorliegen, ist auch der Beweis für das Vertragsverhältnis erbracht (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O. N. 67 zu Art. 6). Die Beschwerdeführerin hält somit die Titel ausschliesslich für Rechnung und Gefahr ihres Kunden in ihrem Eigentum, ohne dass dadurch ihre Vermögenslage beeinflusst würde, was als Treuhandgeschäft im Sinne von Anhang II lit. C BankV zu betrachten ist; sie durfte das umstrittene Geschäft nicht in die Bilanz aufnehmen.
Die Voraussetzungen für ein Eingreifen der Bankenkommission waren somit erfüllt; da sich die Bankenkommission darauf beschränkt hat, für die Zukunft die separate Aufführung der Titel zu verlangen, kann ihr auch kein qualifizierter Ermessensfehler vorgeworfen werden. | de | Traitement d'opérations bancaires inhabituelles (art. 3 al. 2 lit. c LB; art. 9 al. 3 OB; annexe II lit. C OB). 1. Lorsqu'elles traitent des opérations inhabituelles, les banques ont l'obligation, en vertu de l'art. 9 al. 3 OB, d'exiger de tous leurs partenaires contractuels la remise de déclarations écrites indiquant clairement les intentions de ces derniers et les raisons qui les ont poussés à choisir ce procédé inhabituel; de plus, elles doivent s'assurer de la sincérité de ces déclarations. En traitant avec des établissements de droit liechtensteinois des opérations de titres pour des montants très élevés par rapport à ses fonds propres, une banque offre-t-elle encore la garantie d'une activité irréprochable au sens de l'art. 3 al. 2 lit. C LB? Question laissée ouverte (consid. 2).
2. Une opération qui ne touche en rien la fortune d'une banque doit être considérée comme une opération à titre fiduciaire au sens de l'annexe II lit. c de l'OB, même si elle résulte d'une pluralité de contrats combinés passés entre les parties et n'est pas désignée expressément comme mandat (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,575 | 106 Ib 145 | 106 Ib 145
Sachverhalt ab Seite 146
Am 14. April 1977 erstattete die Bank X. der Eidg. Bankenkommission eine Risikoverteilungsmeldung. Verschiedene Erkundigungen der Eidg. Bankenkommission ergaben in der Folge, dass zwei liechtensteinische Anstalten der Bank X. Auftrag erteilt hatten, die Gründerrechte verschiedener liechtensteinischer Anstalten, die Aktien einer liechtensteinischen Gesellschaft sowie ein Aktienpaket eines Konzerns zu verkaufen. Die Aufträge sind von einem Direktor der Bank X. unterzeichnet, der gleichzeitig Verwalter der betreffenden Anstalten ist. Die Bank X. übernahm die Titel selbst. In einer Vereinbarung vom selben Tag mit der liechtensteinischen Gesellschaft Y. verpflichtete sich die Bank X., dieser die Titel zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu übertragen und zwar zum selben Preis, den die Bank X. bezahlt hatte. Zur Sicherstellung der Kaufpreisschuld wurde die eine Hälfte des Preises auf einem Konto der Gesellschaft Y., die andere Hälfte auf einem Konto der Anstalt Z., einer der verkaufenden liechtensteinischen Anstalten, bei der Bank X. blockiert. Die Titel wurden der Anstalt Z. zur Sicherstellung verpfändet. Zur Übertragung der Titel wird die Gesellschaft Y. nach der Vereinbarung die zweite Hälfte des Kaufpreises an die Bank X. leisten, die ihrerseits das verpfändete Guthaben der Anstalt Z. freigeben soll, worauf die Anstalt Z. die verpfändeten Titel der Gesellschaft Y. auszuliefern hat.
Der Termin für diese Übertragung wurde mehrfach hinausgeschoben. Die wirtschaftlichen Hintergründe der Transaktion sind im Laufe der Abklärungen nur teilweise durchsichtig geworden.
Mit Entscheid vom 7. März 1979 verfügte die Eidg. Bankenkommission, die Rechte und Pflichten der Bank X. aus den am 14. April 1977 der Bankenkommission gemeldeten und noch in Kraft stehenden Verträgen seien ab sofort gemäss den Bestimmungen der Bankengesetzgebung über die buchhalterische Behandlung von Treuhandgeschäften ordnungsgemäss zu verbuchen, jedoch nicht in die Bilanz aufzunehmen (Anhang II zur BankV, SR 952.02). Ausserdem wies die Eidg. Bankenkommission die Bank X. in dieser Verfügung darauf hin, dass sie in Zukunft bei derartigen ungewöhnlichen Geschäften mit grösserer Sorgfalt vorzugehen habe.
Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Bank X. gegen diese Verfügung abgewiesen, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Schon aus dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG ergibt sich klar, dass die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit einer Bank nur erteilt - bzw. belassen - werden kann, wenn die mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Die Verantwortlichen einer Bank haben sich - entsprechend dem Hauptzweck des Gesetzes im Interesse der Gläubiger - über gute Berufskenntnisse auszuweisen und müssen fähig sein, die Geschäfte der Bank sachkundig und sorgfältig zu führen (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum BankG N. 16-18 zu Art. 3-3ter). Aber die fachlichen Fähigkeiten genügen nicht. Die Interessen der Gläubiger sind auch gefährdet, wenn die mit der Verwaltung und Geschäftsführung einer Bank betrauten Personen des Vertrauens ihrer Kunden und des Publikums nicht mehr würdig sind (vgl. zum Begriff des "guten Leumunds" eines Revisors BGE 99 Ib 110 E. 5 und eines Direktors unveröff. Entscheid vom 16. Juni 1978 i.S. B., E. 3 b, c).
b) Die Eidg. Bankenkommission hat im vorliegenden Fall aufgrund der Mitteilung der Beschwerdeführerin vom 14. April 1977 weitere Auskünfte und Belege über das umstrittene Geschäft zuerst von der Revisionsstelle und dann direkt von der Beschwerdeführerin verlangt. Da diese die Fragen der Bankenkommission nur teilweise, und oft auch mit Verspätung, beantwortete, haben die Abklärungen fast zwei Jahre gedauert. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die lange Dauer der Untersuchung nicht etwa darauf zurückzuführen, dass die Bankenkommission gezögert hätte, einzugreifen; sie ist im Gegenteil der fehlenden Bereitschaft der Beschwerdeführerin zuzuschreiben, umfassend Auskunft zu erteilen.
Es ist übrigens fraglich, ob eine Bank noch Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG bietet, wenn sie für sehr hohe Beträge - im Verhältnis zu ihren Eigenmitteln - Wertschriftengeschäfte mit liechtensteinischen Anstalten tätigt, deren rechtliche Existenz überhaupt schon zweifelhaft ist und die jedenfalls praktisch keinerlei Gewähr für ihre Solvenz bieten. Im vorliegenden Fall haben überdies hohe Funktionäre der Beschwerdeführerin die umstrittenen Rechtsgeschäfte zwischen Bank und beteiligten Anstalten im Namen und für Rechnung der betreffenden Anstalten unterzeichnet. Nach schweizerischem Recht sind aber sowohl der Vertrag mit sich selbst wie die Doppelvertretung wegen der Gefahr der Benachteiligung einer Vertragspartei grundsätzlich untersagt und ein Rechtsgeschäft ist deshalb nach der Rechtsprechung in der Regel nichtig, wenn der Vertreter einer Partei gleichzeitig Vertreter oder Organ der Gegenpartei ist (BGE 99 Ia 9 E. 3 d, BGE 95 II 452 E. 5 jeweils mit Hinweisen). Schliesslich scheinen die verschiedenen, an der Transaktion beteiligten Anstalten jedenfalls zum Teil derselben Person zu gehören. Es erscheint deshalb fraglich, ob sich der Zweck des Geschäftes nicht darin erschöpft, den wirklichen Eigentümer der Titel noch anonymer zu machen - ein Ziel, dessen Rechtmässigkeit zum vorneherein als zweifelhaft erscheint. Die Eidg. Bankenkommission hat sich unter diesen Umständen zu Recht gefragt, ob die Voraussetzung einwandfreier Geschäftstätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG noch erfüllt sei.
c) Die Bankenkommission hat der Beschwerdeführerin in der angefochtenen Verfügung in Erinnerung gerufen, dass zwar auch ungewöhnliche Geschäfte einer Bank nicht verboten sind, "sofern sie dabei die Sorgfaltspflicht und die Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit nicht verletzt". Die Bank ist in einem solchen Fall gemäss Art. 9 Abs. 3 BankV verpflichtet, von allen ihren Partnern schriftliche Erklärungen zu verlangen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten ungewöhnlichen Vorgehens klar hervorgehen; sie hat sich ausserdem über den Wahrheitsgehalt dieser Erklärungen zu vergewissern. Dieses Vorgehen soll sachkundigen Dritten, in erster Linie der Revisionsstelle, aber auch der Bankenkommission, ermöglichen, die Geschäfte aufgrund aussagekräftiger Unterlagen zu überblicken und namentlich zu beurteilen, ob die Voraussetzung einwandfreier Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG noch erfüllt ist (Art. 19 Abs. 1 BankG, Art. 23bis ff. BankG).
Da die Bankenkommission in der angefochtenen Verfügung darauf verzichtet hat, der Beschwerdeführerin oder ihren Organen die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit zu entziehen, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, ob die Voraussetzungen dafür erfüllt wären. Es genügt festzuhalten, dass der Eidg. Bankenkommission jedenfalls kein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass sie der Beschwerdeführerin die Grundsätze des Art. 9 Abs. 3 BankV in Erinnerung gerufen hat.
3. Die unmittelbare Kontrolle der Buchführung obliegt in erster Linie den Revisionsorganen (BGE 103 Ib 356 E. 7 a, BGE 99 Ib 110 E. 5). Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG ist die Eidg. Bankenkommission jedoch zum Einschreiten berechtigt bzw. verpflichtet, wenn sie Verstösse gegen die Bilanzierungsvorschriften oder andere Missstände erfährt.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Eidg. Bankenkommission im vorliegenden Fall zu Recht einen Verstoss gegen die Bilanzierungsvorschriften angenommen. Die Bilanz soll den Beteiligten, d.h. grundsätzlich den Gesellschaftsorganen und den Gesellschaftern, einen möglichst sicheren Überblick über die wirtschaftliche Lage eines Geschäftes verschaffen. Es gilt deshalb der Grundsatz, dass bei der Bilanzierung von Geschäftsvorgängen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise gegenüber der juristischen der Vorrang gebührt (vgl. G.-C. BOURQUIN, Le principe de sincérité du bilan, Genève 1976, S. 322, R. PATRY, Die kaufmännische Buchführung, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VIII/1 S. 187 Ziff. 3, G. BEELER, Schweizerisches Buchführungs- und Bilanzrecht, Zürich 1956 S. 22). Die Bankbilanz dient nicht nur der Orientierung der Gesellschafter selbst, sondern soll auch den Bankgläubigern und überhaupt dem Publikum sowie der Aufsichtsbehörde einen sicheren Einblick in die wirtschaftliche Lage der Bank vermitteln (KLEINER, Die Gesetzgebung über das Bankwesen in Bund und Kantonen, 2. Aufl. Zürich S. 43, BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O. N. 28-32 zu Art. 6). Bankbilanzen haben aus diesem Grunde neben den allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen noch den besonderen Gliederungsvorschriften der Bankengesetzgebung zu genügen.
Nach Anhang II lit. C Abs. 4 BankV sind Treuhandgeschäfte ordnungsgemäss zu verbuchen, jedoch nicht in die Bilanz aufzunehmen. Unter Treuhandgeschäften sind nach Anhang II lit. C Abs. 5 BankV zu verstehen:
"Anlagen und Kredite, welche die Bank in eigenem Namen, jedoch auf Grund
eines schriftlichen Auftrags ausschliesslich für Rechnung und Gefahr des
Kunden tätigt oder gewährt. Der Auftraggeber trägt das Währungs-, Transfer-
und Delcredererisiko, ihm kommt der volle Ertrag des Geschäfts zu; die Bank
bezieht nur eine Kommission."
Dem Treuhandgeschäft ist wesentlich, dass der Treuhänder zwar juristisch als Berechtigter, namentlich als Eigentümer, erscheint, jedoch im Interesse, auf Rechnung und Gefahr eines Dritten handelt; das Vermögen des Treuhänders wird deshalb weder durch die treuhänderische Berechtigung vermehrt noch durch allfällige Verpflichtungen aus Treuhandgeschäften vermindert. Die Vorschrift über die buchhalterische Behandlung von Treuhandgeschäften will im Interesse der Bilanzwahrheit und -klarheit verhindern, dass Geschäfte in der Bilanz aufgeführt werden, die die Vermögenslage der Bank nicht berühren. Die Bilanz soll nicht durch derartige indifferente Geschäfte in unvertretbarem Masse aufgebläht werden, denn dadurch erscheint weder die Bilanzsumme im eigentlichen Verhältnis zur Bedeutung der Bank, noch wird die Struktur von Aktiven und Passiven unverzerrt dargestellt. Dass das Treuhandverhältnis rechtlich als Auftrag zu qualifizieren ist (BGE 99 II 396 E. 6) bedeutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass kein Treuhandgeschäft im Sinne von Anhang II lit. C BankV vorliegen kann, wenn die Parteien ihr Treuhandverhältnis durch eine Mehrzahl kombinierter Verträge begründen und ihr Verhältnis nicht als Auftrag bezeichnen. Nach dem Zweck der Vorschrift über die Behandlung von Treuhandgeschäften gemäss der Bankengesetzgebung ist vielmehr zu untersuchen, ob das betreffende Geschäft als solches die Vermögenslage der Bank berührt, oder ob die Bank zwar in ihrem Namen, jedoch ausschliesslich auf Rechnung und Gefahr ihres Kunden handelt. Berührt das Geschäft das Vermögen der Bank nicht, so liegt ein Treuhandgeschäft im Sinne von Anhang II BankV vor.
Die Beschwerdeführerin betont, es entstehe ihr aus der umstrittenen Transaktion kein Risiko. Das Geschäft selbst bietet ihr auch keinerlei Gewinnchancen. Ihr Interesse daran beschränkt sich auf die Kommissionen. Da die Kaufpreissumme bei der Beschwerdeführerin blockiert ist, während gleichzeitig die Titel der Anstalt Z. verpfändet sind, wird auch das Haftungssubstrat für die übrigen Bankgläubiger nicht verändert. Da überdies die dem Geschäft zugrundeliegenden Verträge schriftlich vorliegen, ist auch der Beweis für das Vertragsverhältnis erbracht (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O. N. 67 zu Art. 6). Die Beschwerdeführerin hält somit die Titel ausschliesslich für Rechnung und Gefahr ihres Kunden in ihrem Eigentum, ohne dass dadurch ihre Vermögenslage beeinflusst würde, was als Treuhandgeschäft im Sinne von Anhang II lit. C BankV zu betrachten ist; sie durfte das umstrittene Geschäft nicht in die Bilanz aufnehmen.
Die Voraussetzungen für ein Eingreifen der Bankenkommission waren somit erfüllt; da sich die Bankenkommission darauf beschränkt hat, für die Zukunft die separate Aufführung der Titel zu verlangen, kann ihr auch kein qualifizierter Ermessensfehler vorgeworfen werden. | de | Modo di trattare operazioni bancarie inabituali (art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR; art. 9 cpv. 3 RBCR; allegato II lett. C RBCR). 1. Quando trattano operazioni inabituali, le banche sono tenute, in virtù dell'art. 9 cpv. 3 RBCR, d'esigere da tutte le parti del contratto la consegna di dichiarazioni scritte in cui siano indicate chiaramente le intenzioni di dette parti e le ragioni che le hanno indotte a scegliere questo modo inabituale di procedere; esse devono, inoltre, cerziorarsi della veridicità di tali dicharazioni. Trattando con "Anstalten" rette dal diritto del Liechtenstein operazioni concernenti titoli per un ammontare assai elevato rispetto ai fondi propri, una banca offre ancora la garanzia di un'attività irreprensibile ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 lett. C LBCR? (questione lasciata indecisa) (consid. 2).
2. Un'operazione che non tange il patrimonio di una banca va considerata come operazione a titolo fiduciario ai sensi dell'allegato II lett. c del RBCR, anche se essa risulti da una pluralità di contratti combinati tra di loro e non sia designata quale mandato (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,576 | 106 Ib 151 | 106 Ib 151
Sachverhalt ab Seite 152
Die Seilbahnen Obersaxen AG (SOAG) plante seit 1972 die Erstellung eines Skiliftes auf dem Gebiet der Gemeinde Obersaxen von der Alp Wali zum Piz Sezner. Für ein erstes Projekt, das der kantonalen Behörde am 16. Juni 1972 unterbreitet worden war, erteilte das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden (DIV) am 13. Mai 1975 die Bau- und Betriebsbewilligung. Die SOAG liess das erste Projekt jedoch fallen und änderte die Linienführung des Skiliftes, indem sie - unter Beibehaltung des Endpunktes der Bergstation - die Talstation weiter westlich talwärts verlegte. Das DIV erteilte dem abgeänderten Projekt mit Verfügung vom 20. September 1978 die Bau- und Betriebsbewilligung, welche diejenige vom 13. Mai 1975 ersetzte. Die SOAG führte auch das zweite Projekt nicht aus, sondern nahm das erste wieder auf und ersuchte am 26. Januar 1979 um eine Bau- und Betriebsbewilligung für den Skilift "auf der ursprünglich bewilligten alten Linie". Das DIV erteilte der SOAG mit Verfügung vom 6. Februar 1979 die verlangte Bewilligung.
Cornelia Kappeler, Eigentümerin eines in der Gemeinde Obersaxen gelegenen Berggutes, führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt, das am 6. Februar 1979 bewilligte Skiliftprojekt sei in Verletzung von Art. 2 des Reglementes vom 18. Oktober 1954 zum Konkordat vom 15. Oktober 1951 über die nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte nicht unter Ansetzung einer vierwöchigen Einsprachefrist zur öffentlichen Einsicht aufgelegt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Konkordat vom 15. Oktober 1951 über die nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte (SR 743.22) ermächtigt in Art. 9 Abs. 3 Ziff. 1 die Konferenz der dem Konkordat angeschlossenen Kantone, Vorschriften für den Bau und Betrieb der unter das Konkordat fallenden Seilbahnen und Skilifte aufzustellen. Gestützt auf diese Ermächtigung hat die genannte Konferenz am 18. Oktober 1954 das Reglement über Bau und Betrieb der nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte (im folgenden als "Reglement" bezeichnet) erlassen. Gemäss Art. 2 Ziff. 2 des Reglementes ist das Gesuch um Bewilligung für den Bau und Betrieb eines Skiliftes in der Gemeinde, auf deren Gebiet die Anlage errichtet und betrieben werden soll, unter Beilage der Pläne während 14 Tagen zur öffentlichen Einsicht aufzulegen. Die Auflage ist im Amtsblatt zu veröffentlichen. Einsprachen gegen das Projekt sind innert vier Wochen seit Beginn der Auflagefrist bei der im Amtsblatt bezeichneten Behörde anzubringen.
Das DIV hat der SOAG die Bau- und Betriebsbewilligung für das erste Skiliftprojekt am 13. Mai 1975, für das zweite Projekt am 20. September 1978 erteilt, wobei jedesmal das im Reglement vorgesehene Auflage- und Einspracheverfahren durchgeführt wurde. Das Gesuch der SOAG vom 26. Januar 1979 um Bewilligung des Skiliftes "auf der ursprünglich bewilligten alten Linie", welches dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt, wurde dagegen nicht öffentlich aufgelegt. Wie dem Entscheid der Bündner Regierung vom 18. Juni 1979 zu entnehmen ist, hielt das DIV dafür, es handle sich bei diesem Projekt um das bereits 1975 in allen Teilen dem Verfahren nach Art. 2 des Reglementes unterzogene und mit Verfügung vom 13. Mai 1975 bewilligte erste Skiliftprojekt, weshalb eine erneute Durchführung des Auflage- und Einspracheverfahrens nicht erforderlich sei. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Mit der Bewilligung des zweiten Projektes wurde die am 13. Mai 1975 erteilte Bewilligung für das erste Projekt aufgehoben. Wurde dieses später wiederaufgenommen und der kantonalen Behörde am 26. Januar 1979 mit einem neuen Bewilligungsgesuch unterbreitet, so musste - da für das erste Projekt keine Bewilligung mehr bestand - das gesamte Bewilligungsverfahren erneut durchgeführt werden. Gemäss Reglement bildet das Auflage- und Einspracheverfahren einen Bestandteil des Bewilligungsverfahrens. Das fragliche Skiliftprojekt hätte demnach öffentlich aufgelegt werden müssen und zwar selbst dann, wenn es mit dem ersten Projekt identisch gewesen wäre. Eine erneute Publikation ist in solchen Fällen schon deshalb erforderlich, weil die Auflage des ersten Projekts oft längere Zeit (im vorliegenden Fall z.B. rund 6 1/2 Jahre) zurückliegt und es daher vorkommen kann, dass die Rechtsordnung inzwischen geändert wurde oder eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist. Im übrigen wies das hier in Frage stehende Projekt gegenüber dem ersten nicht unwesentliche Änderungen auf, wurde doch im späteren Projekt die Bergstation ca. 50-60 m tiefer gelegt. Das DIV hätte nach dem Gesagten das am 26. Januar 1979 eingereichte Skiliftprojekt entsprechend Art. 2 Ziff. 2 des Reglementes unter Ansetzung einer vierwöchigen Einsprachefrist zur öffentlichen Einsicht auflegen müssen. Indem es das unterliess, hat es die genannte Bestimmung und damit Konkordatsrecht verletzt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Entscheid des DIV vom 6. Februar 1979 betreffend die Bau- und Betriebsbewilligung für den Skilift Wali-Sezner aufzuheben. Das Auflage- und Einspracheverfahren muss nachgeholt werden, obgleich der Skilift inzwischen gebaut wurde und bereits in Betrieb war. | de | Reglement vom 18. Oktober 1954 zum Konkordat vom 15. Oktober 1951 über die nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte. Wird ein erstes Skiliftprojekt zugunsten eines zweiten zurückgenommen, fällt mit der Bewilligung des zweiten Projekts jene für das erste Skiliftprojekt dahin. Wenn dieses später wiederaufgenommen und der Behörde mit einem neuen Bewilligungsgesuch unterbreitet wird, muss das Bewilligungsverfahren, inbegriffen das im genannten Reglement vorgesehene Auflage- und Einspracheverfahren, erneut durchgeführt werden. | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,577 | 106 Ib 151 | 106 Ib 151
Sachverhalt ab Seite 152
Die Seilbahnen Obersaxen AG (SOAG) plante seit 1972 die Erstellung eines Skiliftes auf dem Gebiet der Gemeinde Obersaxen von der Alp Wali zum Piz Sezner. Für ein erstes Projekt, das der kantonalen Behörde am 16. Juni 1972 unterbreitet worden war, erteilte das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden (DIV) am 13. Mai 1975 die Bau- und Betriebsbewilligung. Die SOAG liess das erste Projekt jedoch fallen und änderte die Linienführung des Skiliftes, indem sie - unter Beibehaltung des Endpunktes der Bergstation - die Talstation weiter westlich talwärts verlegte. Das DIV erteilte dem abgeänderten Projekt mit Verfügung vom 20. September 1978 die Bau- und Betriebsbewilligung, welche diejenige vom 13. Mai 1975 ersetzte. Die SOAG führte auch das zweite Projekt nicht aus, sondern nahm das erste wieder auf und ersuchte am 26. Januar 1979 um eine Bau- und Betriebsbewilligung für den Skilift "auf der ursprünglich bewilligten alten Linie". Das DIV erteilte der SOAG mit Verfügung vom 6. Februar 1979 die verlangte Bewilligung.
Cornelia Kappeler, Eigentümerin eines in der Gemeinde Obersaxen gelegenen Berggutes, führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt, das am 6. Februar 1979 bewilligte Skiliftprojekt sei in Verletzung von Art. 2 des Reglementes vom 18. Oktober 1954 zum Konkordat vom 15. Oktober 1951 über die nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte nicht unter Ansetzung einer vierwöchigen Einsprachefrist zur öffentlichen Einsicht aufgelegt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Konkordat vom 15. Oktober 1951 über die nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte (SR 743.22) ermächtigt in Art. 9 Abs. 3 Ziff. 1 die Konferenz der dem Konkordat angeschlossenen Kantone, Vorschriften für den Bau und Betrieb der unter das Konkordat fallenden Seilbahnen und Skilifte aufzustellen. Gestützt auf diese Ermächtigung hat die genannte Konferenz am 18. Oktober 1954 das Reglement über Bau und Betrieb der nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte (im folgenden als "Reglement" bezeichnet) erlassen. Gemäss Art. 2 Ziff. 2 des Reglementes ist das Gesuch um Bewilligung für den Bau und Betrieb eines Skiliftes in der Gemeinde, auf deren Gebiet die Anlage errichtet und betrieben werden soll, unter Beilage der Pläne während 14 Tagen zur öffentlichen Einsicht aufzulegen. Die Auflage ist im Amtsblatt zu veröffentlichen. Einsprachen gegen das Projekt sind innert vier Wochen seit Beginn der Auflagefrist bei der im Amtsblatt bezeichneten Behörde anzubringen.
Das DIV hat der SOAG die Bau- und Betriebsbewilligung für das erste Skiliftprojekt am 13. Mai 1975, für das zweite Projekt am 20. September 1978 erteilt, wobei jedesmal das im Reglement vorgesehene Auflage- und Einspracheverfahren durchgeführt wurde. Das Gesuch der SOAG vom 26. Januar 1979 um Bewilligung des Skiliftes "auf der ursprünglich bewilligten alten Linie", welches dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt, wurde dagegen nicht öffentlich aufgelegt. Wie dem Entscheid der Bündner Regierung vom 18. Juni 1979 zu entnehmen ist, hielt das DIV dafür, es handle sich bei diesem Projekt um das bereits 1975 in allen Teilen dem Verfahren nach Art. 2 des Reglementes unterzogene und mit Verfügung vom 13. Mai 1975 bewilligte erste Skiliftprojekt, weshalb eine erneute Durchführung des Auflage- und Einspracheverfahrens nicht erforderlich sei. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Mit der Bewilligung des zweiten Projektes wurde die am 13. Mai 1975 erteilte Bewilligung für das erste Projekt aufgehoben. Wurde dieses später wiederaufgenommen und der kantonalen Behörde am 26. Januar 1979 mit einem neuen Bewilligungsgesuch unterbreitet, so musste - da für das erste Projekt keine Bewilligung mehr bestand - das gesamte Bewilligungsverfahren erneut durchgeführt werden. Gemäss Reglement bildet das Auflage- und Einspracheverfahren einen Bestandteil des Bewilligungsverfahrens. Das fragliche Skiliftprojekt hätte demnach öffentlich aufgelegt werden müssen und zwar selbst dann, wenn es mit dem ersten Projekt identisch gewesen wäre. Eine erneute Publikation ist in solchen Fällen schon deshalb erforderlich, weil die Auflage des ersten Projekts oft längere Zeit (im vorliegenden Fall z.B. rund 6 1/2 Jahre) zurückliegt und es daher vorkommen kann, dass die Rechtsordnung inzwischen geändert wurde oder eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist. Im übrigen wies das hier in Frage stehende Projekt gegenüber dem ersten nicht unwesentliche Änderungen auf, wurde doch im späteren Projekt die Bergstation ca. 50-60 m tiefer gelegt. Das DIV hätte nach dem Gesagten das am 26. Januar 1979 eingereichte Skiliftprojekt entsprechend Art. 2 Ziff. 2 des Reglementes unter Ansetzung einer vierwöchigen Einsprachefrist zur öffentlichen Einsicht auflegen müssen. Indem es das unterliess, hat es die genannte Bestimmung und damit Konkordatsrecht verletzt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Entscheid des DIV vom 6. Februar 1979 betreffend die Bau- und Betriebsbewilligung für den Skilift Wali-Sezner aufzuheben. Das Auflage- und Einspracheverfahren muss nachgeholt werden, obgleich der Skilift inzwischen gebaut wurde und bereits in Betrieb war. | de | Règlement du 18 octobre 1954 relatif au concordat intercantonal du 15 octobre 1951 concernant les installations de transport par câbles et skilifts sans concession fédérale. Lorsqu'un premier projet de téléski est retiré en faveur d'un second, l'autorisation d'exécuter le second projet rend caduque l'autorisation accordée pour le premier. Si celui-ci est repris plus tard, avec présentation d'une nouvelle demande d'autorisation, la procédure d'autorisation doit être à nouveau suivie, y compris la procédure de mise à l'enquête et d'opposition prévue par le réglement. | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,578 | 106 Ib 151 | 106 Ib 151
Sachverhalt ab Seite 152
Die Seilbahnen Obersaxen AG (SOAG) plante seit 1972 die Erstellung eines Skiliftes auf dem Gebiet der Gemeinde Obersaxen von der Alp Wali zum Piz Sezner. Für ein erstes Projekt, das der kantonalen Behörde am 16. Juni 1972 unterbreitet worden war, erteilte das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden (DIV) am 13. Mai 1975 die Bau- und Betriebsbewilligung. Die SOAG liess das erste Projekt jedoch fallen und änderte die Linienführung des Skiliftes, indem sie - unter Beibehaltung des Endpunktes der Bergstation - die Talstation weiter westlich talwärts verlegte. Das DIV erteilte dem abgeänderten Projekt mit Verfügung vom 20. September 1978 die Bau- und Betriebsbewilligung, welche diejenige vom 13. Mai 1975 ersetzte. Die SOAG führte auch das zweite Projekt nicht aus, sondern nahm das erste wieder auf und ersuchte am 26. Januar 1979 um eine Bau- und Betriebsbewilligung für den Skilift "auf der ursprünglich bewilligten alten Linie". Das DIV erteilte der SOAG mit Verfügung vom 6. Februar 1979 die verlangte Bewilligung.
Cornelia Kappeler, Eigentümerin eines in der Gemeinde Obersaxen gelegenen Berggutes, führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt, das am 6. Februar 1979 bewilligte Skiliftprojekt sei in Verletzung von Art. 2 des Reglementes vom 18. Oktober 1954 zum Konkordat vom 15. Oktober 1951 über die nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte nicht unter Ansetzung einer vierwöchigen Einsprachefrist zur öffentlichen Einsicht aufgelegt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Konkordat vom 15. Oktober 1951 über die nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte (SR 743.22) ermächtigt in Art. 9 Abs. 3 Ziff. 1 die Konferenz der dem Konkordat angeschlossenen Kantone, Vorschriften für den Bau und Betrieb der unter das Konkordat fallenden Seilbahnen und Skilifte aufzustellen. Gestützt auf diese Ermächtigung hat die genannte Konferenz am 18. Oktober 1954 das Reglement über Bau und Betrieb der nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte (im folgenden als "Reglement" bezeichnet) erlassen. Gemäss Art. 2 Ziff. 2 des Reglementes ist das Gesuch um Bewilligung für den Bau und Betrieb eines Skiliftes in der Gemeinde, auf deren Gebiet die Anlage errichtet und betrieben werden soll, unter Beilage der Pläne während 14 Tagen zur öffentlichen Einsicht aufzulegen. Die Auflage ist im Amtsblatt zu veröffentlichen. Einsprachen gegen das Projekt sind innert vier Wochen seit Beginn der Auflagefrist bei der im Amtsblatt bezeichneten Behörde anzubringen.
Das DIV hat der SOAG die Bau- und Betriebsbewilligung für das erste Skiliftprojekt am 13. Mai 1975, für das zweite Projekt am 20. September 1978 erteilt, wobei jedesmal das im Reglement vorgesehene Auflage- und Einspracheverfahren durchgeführt wurde. Das Gesuch der SOAG vom 26. Januar 1979 um Bewilligung des Skiliftes "auf der ursprünglich bewilligten alten Linie", welches dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt, wurde dagegen nicht öffentlich aufgelegt. Wie dem Entscheid der Bündner Regierung vom 18. Juni 1979 zu entnehmen ist, hielt das DIV dafür, es handle sich bei diesem Projekt um das bereits 1975 in allen Teilen dem Verfahren nach Art. 2 des Reglementes unterzogene und mit Verfügung vom 13. Mai 1975 bewilligte erste Skiliftprojekt, weshalb eine erneute Durchführung des Auflage- und Einspracheverfahrens nicht erforderlich sei. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Mit der Bewilligung des zweiten Projektes wurde die am 13. Mai 1975 erteilte Bewilligung für das erste Projekt aufgehoben. Wurde dieses später wiederaufgenommen und der kantonalen Behörde am 26. Januar 1979 mit einem neuen Bewilligungsgesuch unterbreitet, so musste - da für das erste Projekt keine Bewilligung mehr bestand - das gesamte Bewilligungsverfahren erneut durchgeführt werden. Gemäss Reglement bildet das Auflage- und Einspracheverfahren einen Bestandteil des Bewilligungsverfahrens. Das fragliche Skiliftprojekt hätte demnach öffentlich aufgelegt werden müssen und zwar selbst dann, wenn es mit dem ersten Projekt identisch gewesen wäre. Eine erneute Publikation ist in solchen Fällen schon deshalb erforderlich, weil die Auflage des ersten Projekts oft längere Zeit (im vorliegenden Fall z.B. rund 6 1/2 Jahre) zurückliegt und es daher vorkommen kann, dass die Rechtsordnung inzwischen geändert wurde oder eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist. Im übrigen wies das hier in Frage stehende Projekt gegenüber dem ersten nicht unwesentliche Änderungen auf, wurde doch im späteren Projekt die Bergstation ca. 50-60 m tiefer gelegt. Das DIV hätte nach dem Gesagten das am 26. Januar 1979 eingereichte Skiliftprojekt entsprechend Art. 2 Ziff. 2 des Reglementes unter Ansetzung einer vierwöchigen Einsprachefrist zur öffentlichen Einsicht auflegen müssen. Indem es das unterliess, hat es die genannte Bestimmung und damit Konkordatsrecht verletzt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Entscheid des DIV vom 6. Februar 1979 betreffend die Bau- und Betriebsbewilligung für den Skilift Wali-Sezner aufzuheben. Das Auflage- und Einspracheverfahren muss nachgeholt werden, obgleich der Skilift inzwischen gebaut wurde und bereits in Betrieb war. | de | Regolamento del 18 ottobre 1954 relativo al Concordato intercantonale del 15 ottobre 1951 concernente gli impianti di trasporto a fune e le sciovie esonerati dalla concessione federale. Ove un primo progetto di sciovia sia stato ritirato a favore di un secondo, l'autorizzazione di attuare il secondo progetto fa venir meno l'autorizzazione accordata per il primo progetto. Se quest'ultimo è in seguito ripreso ed è per esso presentata una nuova domanda d'autorizzazione, la procedura autorizzativa dev'essere nuovamente esperita, ivi compresa la procedura di pubblicazione e di opposizione prevista dal menzionato regolamento. | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,579 | 106 Ib 154 | 106 Ib 154
Sachverhalt ab Seite 155
In den Jahren 1965 bis 1969 erbauten die Kantone Wallis und Tessin in enger Zusammenarbeit und mit Unterstützung des Bundes die Strasse über den Nufenen-Pass, welche das Goms mit dem Bedretto-Tal verbindet. Diese Strasse erreicht ihren Scheitelpunkt einige hundert Meter nördlich der bisherigen Passhöhe in unmittelbarer Nachbarschaft von zwei kleinen Seen. Bei der Planung und beim Bau der Strasse stellten die zuständigen Behörden der beiden Kantone bezüglich der Kantonsgrenze auf die Landeskarte 1:25 000 ab. Auf dieselbe Grundlage stützte sich auch der Bund bei der Aufteilung seiner Beiträge auf die beteiligten Kantone. Gemäss dieser Karte verläuft die Kantonsgrenze westlich der beiden auf der neuen Nufenen-Passhöhe gelegenen Seelein. Anlässlich der Eröffnungsfeier für die neuerbaute Strasse vom 5. September 1969 stellte die Regierung des Kantons Wallis ein Denkmal auf, dessen Standort sich mit der Kantonsgrenze gemäss Landeskarte deckte. Dieser Gedenkstein wurde in der darauffolgenden Nacht entwendet und später in Ulrichen gefunden.
Im Anschluss an dieses Ereignis wurden in den Jahren 1970-1972 Verhandlungen über den genauen Grenzverlauf am Nufenen geführt, an denen neben Vertretern der beiden Kantone auch Vertreter der Gemeinden Ulrichen (VS) und Bedretto (TI) sowie der Degagna generale di Osco (TI) beteiligt waren. Dabei bestritt der Kanton Wallis die Richtigkeit der Grenzziehung gemäss Landeskarte und behauptete, die Kantonsgrenze liege in Wirklichkeit östlich der Passhöhe Richtung Bedretto-Tal und verlaufe so, wie sie auf der Anselmier-Karte von 1851 eingezeichnet sei. Der Kanton Tessin vertrat demgegenüber den Standpunkt, die Landeskarte 1: 25000 gebe den Grenzverlauf richtig wieder. Eine Einigung konnte nicht erreicht werden.
Am 3. Mai 1973 reichte der Kanton Wallis beim Bundesgericht staatsrechtliche Klage im Sinne von Art. 83 lit. b OG mit folgenden Anträgen ein:
"1. Es sei festzustellen, dass
a) die Grenzen zwischen den Kantonen Tessin und Wallis am Nufenen so verlaufen wie sie in der Karte Anselmier 1851 eingezeichnet sind;
b) die fragliche Grenze eventuell gemäss Karte des Eidg. Stabsbureaus (Siegfriedkarte) von 1872 verläuft.
2.) ..."
Zur Begründung führte der Kanton Wallis im wesentlichen aus, die Walliser hätten seit jeher über die Passhöhe hinaus auf dem Ostabhang des Nufenenpasses Hoheits- und Eigentumsrechte ausgeübt, was alte Urkunden sowie die Aussagen noch lebender Zeugen klar bewiesen. Diese Auffassung stehe ferner im Einklang mit verschiedenen älteren Karten, namentlich mit derjenigen von Anselmier aus dem Jahre 1851. Auf der Siegfriedkarte von 1872 (Blatt 491) verlaufe die Kantonsgrenze zwar weiter westlich, aber immerhin zwischen den beiden auf der Passhöhe gelegenen Seen hindurch. Die neueren Karten aus dem 20. Jahrhundert (Festungskarte und Landeskarte) zeigten grundlos einen falschen Grenzverlauf. Im übrigen hätten die Behörden der Gemeinde Ulrichen 1947 gegenüber dem eidg. Militärdepartement und 1949 gegenüber der Rhone-Werke AG erfolgreich die Meinung vertreten, die Kantonsgrenze liege östlich der Passhöhe.
Mit Klageantwort vom 29. September 1973 stellte der Kanton Tessin folgende Begehren:
"1. Le domande proposte con l'azione di diritto pubblico del 3 maggio 1973 vengono integralmente respinte.
1. È riconosciuto che in confini cantonali tra il Cantone Ticino ed il Canton Vallese al passo della Nufenen sono quelli tracciati sulla carta nazionale (1:25 000) - e ripresa in scala 1:500 sul doc. No 2 -: è di conseguenza accertato, che lo stesso confine delimiti i territori giurisdizionali dei Comuni di Bedretto e di Ulrichen; nonchè le proprietà della Bürgergemeinde di Ulrichen e della Degagna generale di Osco.
3.) ..."
Der Kanton Tessin führte im wesentlichen aus, die geltende Grenze liege auf der Wasserscheide. Alle Karten würden die Grenze auf dieser Linie kennzeichnen. Der Kanton Wallis hätte gegen die ihm bekannten neueren Karten protestieren müssen, wenn er damit nicht einverstanden gewesen wäre. Das habe er unterlassen. Im Bedretto-Tal wohnhafte Zeugen würden bestätigen, dass das Tessiner Gebiet immer bis zur Wasserscheide gereicht habe. Das beigelegte Gutachten von Dr. Raschér vom Institut des Tessiner Namenbuches (RTT) der Universität Zürich, komme aufgrund der Auswertung zahlreicher Archiv-Urkunden zum selben Schluss. Beim Bau von Kraftwerkleitungen über den Nufenen in den vierziger und fünfziger Jahren sei man stets von der Kantonsgrenze ausgegangen, wie sie in der Landeskarte eingezeichnet sei.
In der Replik vom 28. Februar 1974 präzisierte der Kanton Wallis sein Eventualbegehren folgendermassen:
"Um jeden Zweifel auszuschliessen, verlangen wir: Es sei die Grenze beim heutigen Strassenübergang gemäss Siegfriedkarte von 1872 so festzulegen, dass das westliche Seelein mit seinem natürlichen Einzugsgebiet dem Kanton Wallis gehört."
Im übrigen hielt der Kanton Wallis an seinen Anträgen fest und beantragte die kostenfällige Abweisung der Tessiner Begehren.
In seiner Duplik vom 29. November 1974 erneuerte der Kanton Tessin die Anträge der Klageantwort und legte namentlich dar, der Kanton Wallis und die Gemeinde Ulrichen hätten den Grenzverlauf gemäss Landeskarte konkludent anerkannt.
Auf die Vorbringen der Parteien im einzelnen wird im Zusammenhang mit den Erwägungen näher eingetreten.
Auf Anordnung des Präsidenten der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom 30. Juli 1974 wurde über den Verlauf der Wasserscheide im Bereich der Nufenen-Passhöhe vor dem Bau der Strasse und über die eventuelle Abweichung der Grenzziehung der Landeskarte von dieser Wasserscheide eine Expertise eingeholt. Als Experte wurde Prof. E. Spiess von der eidg. Technischen Hochschule Zürich ernannt. Auf den Inhalt dieses Gutachtens wird in den Erwägungen eingegangen.
Der Kanton Wallis schloss sich dem Ergebnis der Expertise an und zog in der Folge seinen Hauptantrag zurück.
Der Kanton Tessin nahm zum Gutachten nicht ausdrücklich Stellung. Er unterbreitete dem Kanton Wallis einen Vergleichsvorschlag, welcher von den Walliser Behörden zurückgewiesen wurde. Daraufhin beantragte der Kanton Tessin beim Bundesgericht die Weiterführung des Verfahrens.
Gemäss Art. 91 Abs. 2 OG ordnete das Bundesgericht eine mündliche Schlussverhandlung an. Die Vertreter der Parteien hielten an ihren Rechtsbegehren fest, soweit sie diese im Laufe des Verfahrens noch aufrecht erhalten hatten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Formelles
1. a) Gemäss Art. 83 lit. b OG beurteilt das Bundesgericht staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen Kantonen, wenn eine Kantonsregierung seinen Entscheid anruft. Die Parteien müssen an der Entscheidung ein rechtliches Interesse besitzen (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 286 mit Verweisen). Diese Voraussetzungen sind gegeben. Auf die staatsrechtliche Klage des Kantons Wallis ist einzutreten.
b) Staatsrechtliche Klagen werden vom Bundesgericht im Rahmen der gestellten Anträge sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei geprüft (BGE 61 I 351; BIRCHMEIER, S. 287).
2. a) Der Kanton Wallis hat sich mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens Spiess einverstanden erklärt und mit Schreiben vom 3. September 1976 seinen Hauptantrag zurückgezogen. Dieser Verzicht auf den Hauptantrag wurde am 20. Oktober 1976 und am 30. März 1977 bestätigt. Umstritten ist somit heute gemäss dem präzisierten Eventualantrag des Kantons Wallis nur noch der Grenzverlauf bei den beiden Seelein auf der neugeschaffenen Passhöhe, während beide Parteien im übrigen die Grenzziehung, wie sie in den Landeskarten der Eidgenössischen Landestopographie eingezeichnet sind, anerkennen. Beim noch streitigen Grenzverlauf handelt es sich um jenes Gebiet, in welchem gemäss den Untersuchungen von Prof. Spiess die Grenzziehung der Landeskarte von der Wasserscheide abweicht.
b) Der Kanton Tessin beantragt die Abweisung der Walliser Anträge und hält an diesem Begehren, nachdem verschiedene Vergleichsverhandlungen gescheitert sind, auch heute noch fest.
Ergänzend stellt der Kanton Tessin das Begehren, es sei festzustellen, dass die Kantonsgrenze gemäss Landeskarte auch die Gerichtsbarkeit der Gemeinden Bedretto und Ulrichen und das Eigentum der Bürgergemeinde von Ulrichen und der Degagna Generale di Osco abgrenze. In der Klageantwort führt der Kanton Tessin weiter aus, diese Feststellung sei in das Dispositiv aufzunehmen. Dieser Antrag ist nicht besonders zu behandeln, soweit er die Gemeindegrenzen betrifft: Mit dem Entscheid über die Kantonsgrenze wird implizit auch die Grenzziehung zwischen den genannten Gemeinden festgelegt, da Gemeindegrenzen klarerweise fremdes Kantonsgebiet nicht verletzen dürfen. Demgegenüber müssen private Eigentumsrechte nicht zwingend an Kantonsgrenzen halt machen. Ihr Umfang ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Insofern kann auf den Zusatzantrag des Kantons Tessin nicht eingetreten werden.
3. Bei der Beurteilung staatsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Kantonen wendet das Bundesgericht in erster Linie Bundesgesetzesrecht und interkantonales Konkordatsrecht an. Fehlen solche Normen, stützt es seinen Entscheid auf bundesrechtliche oder interkantonale gewohnheitsrechtliche Regeln ab. Schliesslich bezeichnet es die Grundsätze des Völkerrechts als subsidiär anwendbar (BGE 26 I 450; ferner BGE 54 I 202 E. 3; vgl. auch BGE 96 I 648 E. 4 c; BIRCHMEIER, a.a.O. S. 288). Nach unbestrittener Auffassung in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung kommt das Völkerrecht im interkantonalen Verhältnis somit zum Zug, wenn in der betreffenden Streitfrage sowohl das Bundesrecht als auch das interkantonale Vertrags- und Gewohnheitsrecht ausgeschöpft sind (ALEXANDER WEBER, Die interkantonale Vereinbarung, eine Alternative zur Bundesgesetzgebung?, Bern 1976, S. 54 f.; AUBERT, Band II, S. 588 N. 1637). Dabei kann allerdings nicht von einer originären, sondern nur von einer analogen Anwendung des Völkerrechts die Rede sein (vgl. VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, Berlin 1976, S. 474 mit Verweisen). Lässt sich aus keiner dieser Rechtsquellen eine Regel ableiten, ist unter Würdigung aller Umstände zu entscheiden (BGE 65 I 102 f. E. 2).
II. Materielle Beurteilung
4. a) Das Gebiet der Nufenen-Passhöhe ist mehrmals kartographisch aufgenommen worden. 1851 machte Anselmier im Auftrag von Dufour topographische Aufnahmen dieses Gebietes. Auf dieser Karte verläuft die Kantonsgrenze im Bereich der Nufenen-Passhöhe bis 500 m östlich der natürlichen Wasserscheide. Beim Topographischen Atlas der Schweiz, Blatt Sanct Gotthard im Massstab 1:50 000 von 1872 (nachstehend Siegfriedkarte genannt) liegt die Kantonsgrenze auf der Passhöhe zwischen den beiden Seelein. In den Jahren 1917/1918 nahm die Eidg. Landestopographie eine Festungskarte 1:10 000 auf, welche nur den grösseren, weiter westlich gelegenen See zeigt und die Kantonsgrenze westlich davon verlaufen lässt. Diese (geheime) Festungskarte wurde unbestrittenermassen als Grundlage für die erste Ausgabe der Landeskarte der Eidg. Landestopographie von 1947 verwendet, welche denn auch den gleichen Grenzverlauf wie die Festungskarte zeigt. Auch alle späteren Ausgaben der Landeskarte 1:50 000 sowie die 1965 erstmals erschienene Landeskarte 1:25 000 sind bezüglich der Kantonsgrenze mit der Festungskarte identisch.
Bei der Beurteilung der Bedeutung der verschiedenen Kartenwerke ist davon auszugehen, dass Karten für sich allein - wie die Parteien richtigerweise anerkennen - Kantonsgrenzen nicht rechtskräftig festlegen können (BGE 18, 684 E. 2). Im konkreten Fall verunmöglicht zudem die stark unterschiedliche Behandlung der Kantonsgrenze in den einzelnen Kartenwerken, aus den topographischen Aufnahmen zwingende Schlüsse für die Beurteilung des vorliegenden Grenzstreites abzuleiten.
b) In BGE 18, 683 f. führte das Bundesgericht aus, der Grenzverlauf zwischen zwei Staaten sei entweder geschichtlich hergebracht oder durch vertragsmässige Vereinbarung festgestellt. In einem späteren Entscheid erwähnte es als zusätzliches Kriterium für die Bestimmung von Grenzen die natürlichen Grenzlinien, führte aber einschränkend aus, dass "auf die natürliche Bodengestaltung jedenfalls nicht in erster Linie abgestellt werden kann, sondern vielmehr der Ausübung von Hoheitsakten, dem Besitzstand, der Tradition ... eine überwiegende Bedeutung beigemessen werden muss" (BGE 21, 967). Im gleichen Urteil prüfte das Bundesgericht eingehend, ob die Kantone im umstrittenen Gebiet Hoheitsakte vorgenommen hatten und ob ein Kanton die Zugehörigkeit dieses Gebietes zum anderen Kanton anerkannt hatte (BGE 21, 969 f.). In BGE 53 I 307 E. 3 erwähnte es erneut, dass die bisherige tatsächliche und ausschliessliche Ausübung von staatlichen Hoheitsbefugnissen für die Zugehörigkeit eines Gebietes zu einem bestimmten Kanton ausschlaggebend sein kann. Das Bundesgericht anerkennt somit als Rechtstitel für den Erwerb eines Gebietes bzw. für den Verlauf einer Grenze Vertragsrecht, lange und ausschliessliche Ausübung von Hoheitsrechten, einseitige Anerkennung und subsidiär natürliche Grenzen. Dazu kommt noch die Zusprechung eines Gebietes durch Gerichtsurteil oder durch Schiedsspruch (BGE 23, 1449).
c) Praxis und Lehre des Völkerrechtes kennen eine Rangfolge der Geltungsgründe einer Grenze: Danach sind Grenzlinien primär durch Vertragsrecht oder einseitige Anerkennung bestimmt. Ist die Grenzziehung weder vertraglich festgelegt noch von den Parteien als verbindlich anerkannt, werden die Grenzen durch den unbestrittenen Besitzstand (Ersitzung, prescription), d.h. nach dem sog. Effektivitätsprinzip bestimmt: Gemäss diesem Grundsatz gehört ein bestimmtes Gebiet einem Staat soweit, als er darauf während längerer Zeit tatsächlich und unbestritten Herrschaftsgewalt ausübt (vgl. Schiedsspruch Island of Palmas vom 4. April 1928 (AJ 22, 1928 S. 877/UNRIAA 2 829)).
Kann im streitigen Gebiet kein unbestrittener Besitzstand eines Staates - und damit keine Ersitzung - nachgewiesen werden, ist subsidiär auf eine Reihe von Regeln über den Verlauf natürlicher Grenzen abzustellen (vgl. MENZEL/IPSEN, Völkerrecht, München 1979, S. 152; A. VERDROSS, Völkerrecht, 5. Aufl., Wien 1964, S. 271; VERDROSS/SIMMA, a.a.O. S. 521 ff.; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, Bern 1977, S. 228 f.; F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 1. Band, München 1975, S. 316).
d) Die Praxis, die das Bundesgericht bei Grenzstreitigkeiten zwischen Kantonen verfolgt, deckt sich demnach im wesentlichen mit den Regeln des allgemeinen Völkerrechts. Nach diesen Grundsätzen ist auch im vorliegenden Fall zu verfahren.
5. a) Ein Vertrag, der ausdrücklich die Kantonsgrenze auf dem Nufenen regelt, besteht nicht. Im Zusammenhang mit dem Strassenbau haben die beiden Kantone aber im Mai 1965 eine Vereinbarung über die Modalitäten bei der Ausschreibung und Vergebung der Bauarbeiten am Baulos 3 abgeschlossen. Die Vereinbarung nimmt in zwei Punkten Bezug auf die Kantonsgrenze: In Ziff. 1 wird ausgeführt, das Baulos 3 umfasse neben der Strecke auf Tessiner Gebiet (km 8 500 bis 11 040) auch eine Strecke von ca. 640 m Länge auf Walliser Territorium, welche von der Kantonsgrenze bis zur schon bestehenden Zufahrtsstrasse am Walliser Abhang reiche. Ziff. 8 statuiert, dass jeder Kanton direkt für die Bezahlung der Arbeiten auf seinem Gebiet besorgt sei.
Wie aus den Projektplänen zum Baulos 3 hervorgeht und vom Kanton Wallis nicht bestritten wird, meint diese Vereinbarung jenen Verlauf der Kantonsgrenze, welcher auf der Landeskarte eingezeichnet ist. Die Tragweite dieses Vertrages ist deshalb näher zu untersuchen.
b) Die Vereinbarung von 1965 beschlägt eine technische Materie im Zusammenhang mit dem Strassenbau. Dabei wird ein bestimmter Grenzverlauf zwar vorausgesetzt; die Vereinbarung hat aber offensichtlich nicht zum Ziel, die Kantonsgrenze in einer bestimmten Weise zu regeln. Vielmehr war man sich anlässlich des Vertragsschlusses der Grenzproblematik offenbar noch gar nicht bewusst. Eine verbindliche Regelung des Grenzverlaufs wäre überdies im Rahmen dieser Vereinbarung gar nicht möglich gewesen: Die Vereinbarung wurde von den Baudepartementen der beiden Kantone ausgehandelt und unterzeichnet; gemäss Art. 30 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Wallis müsste ein Vertrag über die Kantonsgrenzen aber dem Volk vorgelegt werden. Dies ist nicht geschehen.
Die Vereinbarung von 1965 hat demnach nicht den Charakter eines Grenzvertrages. Nach Auffassung des Kantons Tessin hat der Kanton Wallis aber zumindest stillschweigend die Gültigkeit der Kantonsgrenze gemäss Landeskarte anerkannt. Ob diese Argumentation zutrifft, ist im folgenden näher zu prüfen.
6. Der Kanton Wallis verwahrte sich weder gegen die Grenzziehung der Festungskarte von 1917/1918 noch gegen diejenige der auf dieser Vorlage beruhenden Karte der Landestopographie von 1947. Er macht zwar geltend, die Gemeinde Ulrichen habe schon im Jahre 1949 im Zusammenhang mit der Erstellung der Hochspannungsleitung der Rhonewerke AG über den Nufenenpass gegenüber dieser Gesellschaft zu erkennen gegeben, dass sie den Grenzverlauf gemäss Festungskarte nicht anerkenne. Während der Planung und des Baus der Nufenenstrasse haben die Behörden des Kantons Wallis aber, wie unbestritten ist, nie gegen diese Grenzziehung opponiert. Das Bau- und Forstdepartement des Kantons Wallis unterzeichnete die Vereinbarung von 1965 vorbehaltlos. Der Kanton Wallis bringt auch nicht vor, Einwendungen gegen die vom Bundesrat vorgeschlagene Aufteilung der Bundesbeiträge erhoben zu haben. In den verschiedenen Botschaften des Bundesrates (BBl 1962 II 391 ff.; 1963 I 185 ff. (Ergänzungsbotschaft); 1972 I 1217 ff.) und in den veröffentlichten Protokollen der parlamentarischen Beratungen (Amtl. Bull. 1972 N 2033 f.; S 588 ff.) finden sich keine Hinweise darauf, dass die Grenzziehung in irgend einer Hinsicht in Frage gestanden hätte. Die Bundesversammlung übernahm die Anträge des Bundesrates unverändert (BBl 1963 I 748 ff.; 1973 I 27 f.). Erst im Anschluss an die Entwendung des erwähnten Gedenksteins, also nach der Eröffnung der Strasse, machte der Kanton Wallis seine Gebietsansprüche geltend.
Das Verhalten des Kantons Wallis ist unter drei Gesichtspunkten zu würdigen: Vorerst stellt sich die Frage, ob der vorbehaltlosen Unterzeichnung der Vereinbarung von 1965 die Bedeutung einer stillschweigenden vertraglichen Einigung über den Grenzverlauf zukomme (nachfolgend lit. a). Weiter ist die Möglichkeit zu untersuchen, dass das Verhalten des Kantons Wallis als konkludent abgegebene einseitige Anerkennung des heutigen Grenzverlaufs zu deuten ist (lit. b). Schliesslich fragt sich, ob der Kanton Wallis heute allenfalls durch das Verbot widersprüchlichen Verhaltens an der erfolgreichen Geltendmachung seiner Ansprüche gehindert wird (lit. c).
a) Nicht nur privatrechtliche Verträge, sondern auch Verträge zwischen Staaten und insbesondere Konkordate unter Kantonen können durch konkludente Handlungen zustandekommen (BGE 96 I 648 f. E. 4c). Voraussetzung ist grundsätzlich eine Willenseinigung. Relativiert wird das Erfordernis der Willenseinigung durch das Vertrauensprinzip: Der Vertragsschluss wird auch dann als gegeben erachtet, wenn aus dem Verhalten des einen Partners nach Treu und Glauben auf den zugrunde liegenden Vertragswillen geschlossen werden darf (vgl. BGE 96 I 649 ff. E. 4d; J.P. MÜLLER, Vertrauensschutz im Völkerrecht, Köln/Berlin 1971 S. 108 f.; vgl. ANZILOTTI, Lehrbuch des Völkerrechts, Bd. 1, Berlin und Leipzig 1929, S. 54 ff.). Nach völkerrechtlicher Lehre und Praxis darf nicht leichthin auf eine Bindung aus Vertrauensschutz geschlossen werden. Eine solche Bindung wird vor allem dann angenommen, wenn eine Partei aufgrund berechtigten Vertrauens Vorkehren traf, die nicht rückgängig zu machen sind (vgl. North Sea Continental Shelf Cases, ICJ Reports 1969 N. 30; VERDROSS/SIMMA, a.a.O., S. 363 Anm. 19; MÜLLER, a.a.O., S. 109, 164 ff.).
Im Lichte dieser Grundsätze lässt sich die Annahme, die beiden Kantone hätten durch konkludentes Handeln einen Grenzvertrag geschlossen, nicht halten. Weder wird von den Parteien behauptet, noch ist aus den Umständen ersichtlich, dass die beiden Kantone damals beabsichtigten oder darauf vertrauen durften, dass mit der Vereinbarung über die Bauarbeiten eine Grenzbereinigung vorgenommen wurde. Im Jahre 1965 standen technische, organisatorische und finanzielle Probleme des Strassenbaus im Vordergrund. Der genaue Grenzverlauf wurde erst nach Beendigung der Bauarbeiten wichtig, als die Überbauung und Nutzung der Passhöhe an Interesse gewann und daher geregelt werden musste. Da sich die Parteien in der massgeblichen Zeit der Unbestimmtheit des Grenzverlaufs im Bereich der beiden Seelein offenbar gar nicht bewusst waren, konnten sie auch keinen Willen zur Bereinigung der ungeklärten Grenzsituation haben oder entsprechendes Vertrauen in das Verhalten des andern Partners setzen. Die Umstände des Abschlusses der Vereinbarung von 1965 waren also nicht geeignet, dem vorbehaltlosen Abstellen auf die Grenze der Landeskarte den Charakter einer stillschweigenden Einigung über die Grenzziehung zu geben.
b) Die einseitige Anerkennung von Grenzen durch einen Staat ist an keine bestimmte Form gebunden, sondern kann durch konkludentes Verhalten oder durch passive Hinnahme eines Zustandes erfolgen (vgl. VERDROSS/SIMMA, a.a.O. S. 341 f.):
aa) Der Kanton Tessin macht geltend, der Kanton Wallis habe bereits bei der Erstellung der elektrischen Leitungen der Rhonewerke AG in den Jahren nach 1946 und der Bernischen Kraftwerke AG im Jahre 1958 die Grenzziehung der Landeskarte konkludent anerkannt. Den damals abgeschlossenen Verträgen zwischen den genannten Gesellschaften und der Gemeinde Ulrichen sei die Grenzziehung der Landes- bzw. Festungskarte zugrunde gelegen. Die Gemeinde Ulrichen habe damit die Gültigkeit der heute vom Kanton Wallis angefochtenen Grenzlinie jedenfalls stillschweigend als Vertragsgrundlage anerkannt.
Der Kanton Wallis bestreitet, dass mit den beiden erwähnten Durchleitungsverträgen die Grenzziehung der Landeskarte anerkannt worden sei. Er macht geltend, die Gemeinde Ulrichen habe im Jahre 1949 gegenüber der Rhonewerke AG in einem Briefwechsel, welcher die Entschädigung für Durchleitungsrechte und die Besteuerung von Leitungsmasten betraf, deutlich zu erkennen gegeben, dass sie die Kantonsgrenze der Festungskarte nicht als gültig betrachte. Dieses Schreiben der Gemeinde Ulrichen äussert sich zur Grenzfrage aber nicht direkt, sondern scheint stillschweigend vorauszusetzen, dass bestimmte Leitungsmasten noch im Gebiet des Kantons Wallis stünden. Ob darin ein rechtserheblicher Protest gegen die Grenzziehung der Festungs- bzw. Landeskarte erblickt werden kann, ist zweifelhaft. Die Frage kann indessen offen bleiben. Die Elektrizitätsleitungen der Rhonewerke AG und der Bernischen Kraftwerke AG liegen nämlich alle in einem Gebiet, in welchem der Kanton Wallis nach dem Rückzug des Hauptantrages die Gültigkeit des Grenzverlaufes der Landeskarte nicht bestreitet. Insofern kann aus dem Verhalten der Gemeinde Ulrichen bei der Erstellung der genannten Leitungen für die vorliegend zu entscheidende Frage nichts abgeleitet werden.
bb) Dass der Kanton Wallis mit der Unterzeichnung der Vereinbarung von 1965 die Grenze gemäss Landeskarte konkludent anerkannt hätte, ist aus den gleichen Gründen zu verneinen, die gegen die Annahme einer stillschweigenden Übereinkunft betreffend den Grenzverlauf sprechen. Eine als stillschweigende Anerkennung der Kartengrenze zu deutende Haltung des Kantons Wallis und ein entsprechendes beim Kanton Tessin erwecktes schützenswertes Vertrauen sind nicht nachweisbar. Die bereits erwähnten Umstände zeigen deutlich, dass sich im Zeitpunkt der Vereinbarung von 1965 keine der beiden Parteien der Grenzproblematik überhaupt bewusst war.
cc) Der Kanton Wallis hat an einem Standort, welcher der Grenzziehung gemäss Landeskarte entspricht, einen Gedenkstein errichtet. Nach Auffassung des Kantons Tessin hat der Kanton Wallis damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die heutige Grenzlinie anerkenne. Diese Argumentation wäre allenfalls dann stichhaltig, falls es sich beim genannten Denkmal, das in der Nacht nach der offiziellen Eröffnungsfeier vom 5. September 1969 entwendet wurde, um eine Art Grenzstein gehandelt hätte.
Am 19. September 1969 reichte der Vorsteher des Bau- und Forstdepartementes des Kantons Wallis eine Strafanzeige gegen Unbekannt ein. Darin spricht er vom "anlässlich der Eröffnungsfeier der Nufenenstrasse auf dem Pass aufgestellte(n) Erinnerungsstein" und bezeichnet als anwendbare Normen nur die Art. 137 (Diebstahl), 145 (Sachbeschädigung) und 270 StGB (Tätliche Angriffe auf schweizerische Hoheitszeichen); Art. 268 StGB (Verrückung staatlicher Grenzzeichen) wird in der Strafanzeige nicht erwähnt.
Am 17. November 1969 beschloss der Staatsrat des Kantons Wallis, die Strafanzeige zurückzuziehen, da es sich bei jenem Denkmal nicht um einen Grenzstein, sondern bloss um einen Gedenkstein ("la pierre commémorative") handle. Nach der Entwendung des Denkmales auf der Passhöhe gaben die Behörden des Kantons Wallis somit sehr bald deutlich - und ohne durch das Verhalten des Kantons Tessin beeinflusst zu sein - zu erkennen, dass sie diesen Stein nicht als Grenz- sondern als Erinnerungsstein betrachteten. Somit kann die Errichtung des Denkmals nicht als Ausdruck der Absicht, die Grenze gemäss Landeskarte anzuerkennen, gedeutet werden.
dd) Näher zu untersuchen ist schliesslich die Frage, ob der Kanton Wallis die Grenzlinie gemäss Landeskarte durch langjährige passive Hinnahme konkludent anerkannt hat. Das Prinzip der Bindung durch passive Hinnahme eines Zustandes wird im Völkerrecht in Anlehnung an einen Begriff der angelsächsischen Rechtstradition "acquiescence" genannt, was sich etwa mit dem Ausdruck "qualifiziertes Stillschweigen" wiedergeben lässt (STRUPP/SCHLOCHAUER, Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Auflage, Bd. III, S. 391). Acquiescence bedeutet Stillschweigen gegenüber einem fremden Rechtsanspruch, der sich in einer solchen Weise manifestiert, dass die passive Haltung nach Treu und Glauben nicht anders denn als stillschweigende Anerkennung verstanden werden kann. Es handelt sich also um eine Deutung und rechtliche Wertung passiven Verhaltens unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Dabei spielt das Zeitelement eine wesentliche Rolle, denn es ist in der Regel der Zeitablauf, der dem Ausbleiben eines Protestes gegenüber fremder Rechtsbehauptung und ihrer äusserlichen Manifestierung den Charakter einer stillschweigenden Zustimmung gibt. Es ist allerdings zu beachten, dass gerade das Stillschweigen eines Staates niemals als isoliertes Phänomen rechtliche Relevanz hat, sondern immer nur durch seinen Bezug auf die konkrete Interessenlage der Parteien (MÜLLER, a.a.O., S. 37 ff., 40). Der normative Gehalt dieses Prinzips findet Ausdruck im Rechtssprichwort: "Qui tacet consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset."
Unter den Entscheiden aus der neueren Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofes zur Bedeutung des qualifizierten Stillschweigens bei Grenzstreitigkeiten besitzt namentlich der Fall des Tempels von Preah Vihear im thailändisch-kambodschanischen Grenzgebiet grosses Gewicht (CIJ Recueil 1962, S. 6 ff.). Die thailändische Regierung hatte es versäumt, gegen eine ihr offiziell zugestellte Karte zu protestieren, auf der im Auftrage einer gemischten thailändisch-kambodschanischen Grenzbereinigungskommission der Verlauf der Grenze eingetragen worden war. Den Arbeiten der Kommission waren jahrzehntelange Grenzstreitigkeiten vorausgegangen. Der Internationale Gerichtshof entschied, dass das Stillschweigen der thailändischen Regierung unter den konkreten Umständen sowie ihr Verhalten in den folgenden Jahrzehnten dahin gedeutet werden müssten, dass Thailand die Karten als Ergebnis der Grenzbereinigung anerkannt habe.
Der Umstand, dass der Kanton Wallis weder im Zusammenhang mit der Planung und dem Bau der Nufenenstrasse noch im Verfahren der Gewährung der Bundesbeiträge Vorbehalte zur Grenzfrage angebracht hat, besitzt an sich erhebliches Gewicht. Das umstrittene Gebiet ist indessen sehr klein. Es umfasst das westliche der beiden auf der Passhöhe gelegenen Seelein sowie das zugehörige Einzugsgebiet von ca. 1 ha Fläche. Vor dem Strassenbau war dieses Gebiet völlig unwegsam und ohne jede wirtschaftliche Bedeutung. Der alte Passübergang lag einige hundert Meter südlich der heutigen Passhöhe. Erst mit dem Bau der Strasse wurde die Nutzung der Passhöhe wirtschaftlich interessant. Unter diesen Umständen - die sich von denjenigen im zitierten Fall des Tempels von Preah Vihear wesentlich unterscheiden - kann dem Kanton Wallis nicht zur Last gelegt werden, dass er die Abweichung der Kartengrenze von dem nach seiner Auffassung richtigen Grenzverlauf zunächst nicht erkannte und erst nach Abschluss der Bauarbeiten die Frage der Grenzziehung aufwarf. Man würde an die Sorgfaltspflicht der Kantone bei der rechtlichen Sicherung ihrer Grenzen überhöhte Anforderungen stellen, wollte man von ihnen verlangen, in abgelegenen und unerschlossenen Gebieten jederzeit auch minime Abweichungen auf Landeskarten und anderen offiziösen Dokumenten vom realen Grenzverlauf festzustellen und entsprechende Schritte zur Wahrung des status quo zu unternehmen.
Als den Beteiligten bewusst wurde, dass der Grenzverlauf im Gebiet der Passhöhe nicht restlos geklärt War, haben sie sofort Verhandlungen miteinander aufgenommen. Damit hat der Kanton Wallis mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen gegeben, dass er die Grenze gemäss Landeskarte nicht anerkenne. Es kann daher auch nicht zu seinem Nachteil ausschlagen, wenn er später im Verfahren um die Gewährung eines zusätzlichen Bundesbeitrages (Bundesbeschluss vom 5. Dezember 1972) Hinweise auf diese Streitfrage unterliess (vgl. BBl 1972 I 1217 ff.; Amtl. Bull. 1972 N 2033 f.; S 588 ff.). Der Tatbestand des qualifizierten Stillschweigens (acquiescence) ist somit nicht erfüllt.
c) Es bleibt zu prüfen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens den Kanton Wallis heute daran hindert, seine Ansprüche erfolgreich geltend zu machen.
Weder Völkerrecht noch schweizerisches Landesrecht kennen einen allgemein gültigen Grundsatz der Gebundenheit an eigenes Handeln. Der Gedanke, dass man sich nicht mit eigenen Handlungen in Widerspruch setzen darf, sofern dadurch Interessen anderer beeinträchtigt werden, kommt nur unter bestimmten Voraussetzungen zum Durchbruch (MERZ, N. 401 zu Art. 2 ZGB). Im Privatrecht wird ein Verstoss gegen Treu und Glauben vor allem bejaht, wenn das frühere Verhalten schutzwürdiges Vertrauen begründet hat (MERZ, a.a.O., N. 402). Der gleiche Gedanke hat im Völkerrecht Niederschlag im sog. Estoppel-Prinzip gefunden. Estoppel setzt voraus, dass eine Partei im Vertrauen auf Zusicherungen oder konkludente Verhaltensweisen der andern sich zu rechtlich erheblichem Handeln verleiten liess, das ihr zum Schaden gereichen würde, wenn die andere Partei später einen gegenteiligen Standpunkt einnehmen dürfte. Die typische Rechtswirkung von Estoppel liegt darin, dass unter diesen Voraussetzungen eine Partei mit einer Behauptung nicht gehört werden kann, und zwar ganz abgesehen davon, ob im übrigen Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung vorliegen oder nicht (J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 10 mit Verweisen; C. DOMINICE, A propos du principe de l'estoppel en droit de gens, Rec. Paul Guggenheim, 1968, S. 327 ff.).
Dem Kanton Wallis könnte somit nur dann widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn ein Vertrauensschaden auf Seiten des Kantons Tessin nachweisbar wäre. Der Kanton Tessin hat aber im ganzen Verfahren nie geltend gemacht, ihm sei aus dem Stillschweigen des Kantons Wallis ein Schaden erwachsen. Ein solcher Schaden ist auch nicht ersichtlich: Zwar geht bei Gutheissung der Klage ein Teil der Strasse, die der Kanton Tessin erstellt und bezahlt hat, in den Besitz des Kantons Wallis über. Eine nicht wiedergutzumachende Disposition hat der Kanton Tessin mit dem Strassenbau indessen nicht getroffen, denn der Kanton Wallis wird den Kanton Tessin in diesem Fall für die Kosten des strittigen Teilstückes zu entschädigen haben. Darüber ist allerdings in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Dass die Nufenen-Strasse anders oder überhaupt nicht gebaut worden wäre, wenn der Kanton Wallis bereits 1965 seine heutigen Ansprüche klar formuliert hätte, hat der Kanton Tessin nie geltend gemacht. Der Kanton Tessin hat somit keinen Vertrauensschaden erlitten, und der Kanton Wallis ist nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens (Estoppel) daran gehindert, seine vorliegend strittigen Interessen zu verfolgen.
7. Nachdem feststeht, dass der Kanton Wallis den Grenzverlauf gemäss Landeskarte nicht konkludent anerkannt hat, stellt sich die weitere Frage, ob eine der beiden Parteien eine kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten nachweisen und daraus für sich Rechte ableiten kann (Ersitzung; prescription).
Besondere Bedeutung kommt dabei der Bestimmung des Zeitpunktes zu, bis zu welchem die Ausübung von Hoheitsrechten unbestritten geblieben sein muss. Dieser Zeitpunkt liegt unmittelbar vor dem Ausbruch der Streitigkeit, die zum Verfahren geführt hat (sog. "critical date", vgl. I. BROWNLIE, Principles of Public International Law, Oxford 1977, S. 133 f. mit Verweisen). Im vorliegenden Fall kommt hiefür der Strassenbau, eventuell sogar erst die Beseitigung des Gedenksteins nach der Eröffnungsfeier vom 5. September 1969 in Frage. Diese Feier kann aber nicht isoliert betrachtet werden; sie stellt vielmehr den Abschluss der mehrjährigen Bauarbeiten dar, die insgesamt die Grenzstreitigkeit ausgelöst haben. Ist bis zu diesem Zeitpunkt keine kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten durch eine der Parteien nachzuweisen, muss auf andere Rechtstitel abgestellt werden.
a) Das vom Kanton Tessin eingereichte Gutachten von Dr. Raschèr vom Institut Tessiner Namenbuch RTT der Universität Zürich wertet Urkunden aus der Zeit zwischen 1200 und 1700 aus und kommt zum Schluss, dass das Interessengebiet der Tessiner immer auf der Passhöhe angefangen habe. Zur Frage, ob die Grenze im heute umstrittenen Bereich westlich der beiden Seelein oder zwischen ihnen durchgeführt hat, äussert sich keine dieser Urkunden. Aus späterer Zeit datierende Belege sind nicht eingereicht worden.
Einzelne vom Kanton Tessin namhaft gemachte Gewährspersonen erklären zwar, in den Jahren zwischen 1958 und 1969 Grenzzeichen (Steinmänner) gesehen zu haben, deren Anordnung im Bereich der beiden Seen der Grenzziehung gemäss Landeskarte entsprochen hätten. Der Kanton Wallis bestreitet die Richtigkeit dieser Aussagen. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht näher untersucht zu werden. Das Aufstellen von Steinmännern ist für sich allein kein Hoheitsakt und muss nicht zwangsläufig als Markierung einer Kantonsgrenze angesehen werden. Steinmänner können auch als Wegzeichen dienen oder Privateigentum abgrenzen. Überdies müsste ihre Existenz für einen längeren Zeitraum als für die Jahre 1958 bis 1969 belegt werden, um als Nachweis einer kontinuierlichen und unbestrittenen Ausübung von Hoheitsrechten dienen zu können.
b) Auch die verschiedenen vom Kanton Wallis ins Recht gelegten Urkunden aus dem 15. bis 18. Jahrhundert äussern sich nicht zum heute noch umstrittenen Gebiet. Aus den eidesstattlichen Erklärungen von Hirten, welche dartun, ihr Vieh jeweils "in den Seen gegen Tessin" getränkt zu haben, lassen sich ebenfalls keine zwingenden Schlüsse auf die hoheitlichen Verhältnisse auf der Passhöhe ziehen. Auch die Aussagen einzelner Gewährspersonen, die angeben, der See auf dem Nufenen gehöre zum Wallis und die Grenze habe sich immer unterhalb der Passhöhe auf der Tessiner Seite befunden, sind zu unbestimmt und beziehen sich nicht auf konkrete Hoheitsakte. Ein gewisses Gewicht hat einzig die Erklärung von Anton Imfeld, Ulrichen, der sich daran erinnert, dass bei der Maul- und Klauenseuche in den dreissiger Jahren der Walliser Wachtposten "unter den Seen im Mörderloch" gewesen sei. Dieses Ereignis ist aber zu isoliert, als dass daraus auf eine kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten geschlossen werden könnte. Auch der Kanton Wallis kann somit keine Ansprüche auf das umstrittene Gebiet aus Ersitzung begründen.
8. Es ergibt sich, dass der Grenzverlauf der Landeskarte vom Kanton Wallis nicht konkludent anerkannt worden ist und dass keiner der beiden Kantone die ausschliessliche Ausübung von Hoheitsbefugnissen im umstrittenen Gebiet der beiden Seelein auf der Passhöhe nachweisen konnte. Wie das Bundesgericht in BGE 21, 967 in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre und Praxis des Völkerrechts erkannt hat, ist somit subsidiär auf die natürliche Bodengestalt abzustellen. Bei Grenzgebirgen bildet dabei das Kriterium der Wasserscheide den einzig praktikablen Ansatzpunkt (vgl. MENZEL/IPSEN, a.a.O. S. 153; BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 1. Band, München 1975, S. 317; VERDROSS/SIMMA, a.a.O. S. 522). Beide Parteien haben übrigens in einzelnen Phasen des Prozesses selber die Auffassung vertreten, für die Bestimmung des Grenzverlaufes auf dem Nufenenpass sei von der Wasserscheide auszugehen.
Zur Frage, wo die Wasserscheide liegt, äussert sich das Gutachten von Prof. Spiess vom 23. Juli 1975, welches auf umfangreichen Untersuchungen basiert und sehr sorgfältig abgefasst ist.
Da es zudem von keiner Partei ausdrücklich bestritten wird, kann ohne weiteres auf seine Ergebnisse abgestellt werden.
Prof. Spiess gelangt darin zum Schluss, dass der grössere westliche See vor dem Strassenbau für den grössten Teil des Jahres ein abflussloses Becken bildete, sich jedoch in Richtung Wallis entwässerte, sobald der Wasserspiegel wegen der Schneeschmelze oder grösserer Regenfälle geringfügig stieg. Er folgert daraus, dass die Wasserscheide vor dem Bau der Strasse zwischen den beiden Seelein hindurch verlief, diskutiert aber die Möglichkeit, das Becken je zur Hälfte den beiden Kantonen zuzuschlagen, um so dem Umstand gerecht zu werden, dass der See während des grösseren Teils des Jahres ohne Abfluss sei. Diese Lösung fällt ausser Betracht; nach dem Rechtssinn der Wasserscheide als natürlichem Grenzverlauf ist es ausgeschlossen, dass eine Wasserscheide mitten durch einen See oder einen Fluss führt (vgl. LAMB, Treaties, Maps and the Western Sector of the Sino-Indian Boundary Dispute, Australian Year Book of International Law Bd. 1 1965, S. 49). Somit ist davon auszugehen, dass die Wasserscheide entlang dem Nord-, Ost- und Südufer des westlich gelegenen Sees verläuft und dass somit das Einzugsgebiet dieses Sees geographisch zum Kanton Wallis gehört.
Diese Lösung wird zudem durch folgende Überlegung gestützt: Die Siegfriedkarte von 1872 sowie alle späteren Ausgaben bis 1934 führten die Grenze entsprechend dem wirklichen Verlauf der Wasserscheide zwischen den beiden Seelein hindurch. Die Festungskarte 1:10 000 aus den Jahren 1917/1918, welche erstmals den Grenzverlauf westlich des grösseren Sees zeigt und als Grundlage für die Landeskarte diente, ist nach Meinung von Prof. Spiess nicht zuverlässig. Aus der Tatsache, dass diese Karte nur den grösseren See darstellt und den kleineren See überhaupt nicht erfasst, schliesst Prof. Spiess, dass die Topographen dieses Gebiet gar nicht erneut begangen haben; seiner Meinung nach basiert die Festungskarte somit im Gegensatz zur Siegfriedkarte nicht auf Feldaufnahmen. Für ihn liegt deshalb bei der Festungskarte eher ein grober Auswertungsfehler als eine bewusste Veränderung der Kantonsgrenze vor. Diese Schlussfolgerung erscheint als plausibel.
Es ergibt sich somit, dass das westliche Seelein mit seinem Einzugsgebiet zum Kanton Wallis gehört und dass die Kantonsgrenze im Bereich der beiden Seelein der von Prof. Spiess festgestellten Wasserscheide folgt. Die endgültige Kantonsgrenze ist von den beiden Kantonen in gegenseitiger Absprache und nach den Grundsätzen der Kartographie zu bereinigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen, soweit sie aufrecht erhalten worden ist. Die Grenze zwischen den Kantonen Tessin und Wallis verläuft im Bereich der Nufenenpasshöhe zwischen den Höhenkoten 2486.88 (ca. 25 m nördlich der Nordecke des westlichen Seeleins) und 2486.20 (unmittelbar bei dem ca. 30 m südwestlich der Strassenkurve liegenden Gebäude) entlang der Wasserscheide, wie sie in einer rot markierten, strichpunktierten Linie in dem Plan 1:500 eingezeichnet ist, der Bestandteil der Expertise von Prof. Spiess vom 23. Juli 1975 bildet. Es ist Sache der Regierungen der beiden Kantone, diese Linienführung zu begradigen, soweit es kartographisch erforderlich ist. | de | Art. 83 lit. b OG; Grenzstreit zwischen zwei Kantonen (Nufenenpass). 1. Prozessuale Vorfragen; anwendbares Recht (E. 1-3).
2. Grundsätze für die Bestimmung von Kantonsgrenzen; subsidiäre analoge Anwendung des Völkerrechts (E. 4a-c).
3. Welche Bedeutung für den Grenzverlauf hat eine Vereinbarung zwischen den beiden Kantonen über technische Fragen im Zusammenhang mit dem Bau der Nufenenstrasse? (E. 5.).
4. a) Stillschweigende vertragliche Einigung über den Grenzverlauf? (E. 6a.)
b) Einseitige Anerkennung? (E. 6b.)
c) Wirkung widersprüchlichen Verhaltens. (E. 6c.)
5. Kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten im fraglichen Gebiet durch einen der beteiligten Kantone? (E. 7.)
6. Das natürliche Kriterium der Wasserscheide (E. 8). | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,580 | 106 Ib 154 | 106 Ib 154
Sachverhalt ab Seite 155
In den Jahren 1965 bis 1969 erbauten die Kantone Wallis und Tessin in enger Zusammenarbeit und mit Unterstützung des Bundes die Strasse über den Nufenen-Pass, welche das Goms mit dem Bedretto-Tal verbindet. Diese Strasse erreicht ihren Scheitelpunkt einige hundert Meter nördlich der bisherigen Passhöhe in unmittelbarer Nachbarschaft von zwei kleinen Seen. Bei der Planung und beim Bau der Strasse stellten die zuständigen Behörden der beiden Kantone bezüglich der Kantonsgrenze auf die Landeskarte 1:25 000 ab. Auf dieselbe Grundlage stützte sich auch der Bund bei der Aufteilung seiner Beiträge auf die beteiligten Kantone. Gemäss dieser Karte verläuft die Kantonsgrenze westlich der beiden auf der neuen Nufenen-Passhöhe gelegenen Seelein. Anlässlich der Eröffnungsfeier für die neuerbaute Strasse vom 5. September 1969 stellte die Regierung des Kantons Wallis ein Denkmal auf, dessen Standort sich mit der Kantonsgrenze gemäss Landeskarte deckte. Dieser Gedenkstein wurde in der darauffolgenden Nacht entwendet und später in Ulrichen gefunden.
Im Anschluss an dieses Ereignis wurden in den Jahren 1970-1972 Verhandlungen über den genauen Grenzverlauf am Nufenen geführt, an denen neben Vertretern der beiden Kantone auch Vertreter der Gemeinden Ulrichen (VS) und Bedretto (TI) sowie der Degagna generale di Osco (TI) beteiligt waren. Dabei bestritt der Kanton Wallis die Richtigkeit der Grenzziehung gemäss Landeskarte und behauptete, die Kantonsgrenze liege in Wirklichkeit östlich der Passhöhe Richtung Bedretto-Tal und verlaufe so, wie sie auf der Anselmier-Karte von 1851 eingezeichnet sei. Der Kanton Tessin vertrat demgegenüber den Standpunkt, die Landeskarte 1: 25000 gebe den Grenzverlauf richtig wieder. Eine Einigung konnte nicht erreicht werden.
Am 3. Mai 1973 reichte der Kanton Wallis beim Bundesgericht staatsrechtliche Klage im Sinne von Art. 83 lit. b OG mit folgenden Anträgen ein:
"1. Es sei festzustellen, dass
a) die Grenzen zwischen den Kantonen Tessin und Wallis am Nufenen so verlaufen wie sie in der Karte Anselmier 1851 eingezeichnet sind;
b) die fragliche Grenze eventuell gemäss Karte des Eidg. Stabsbureaus (Siegfriedkarte) von 1872 verläuft.
2.) ..."
Zur Begründung führte der Kanton Wallis im wesentlichen aus, die Walliser hätten seit jeher über die Passhöhe hinaus auf dem Ostabhang des Nufenenpasses Hoheits- und Eigentumsrechte ausgeübt, was alte Urkunden sowie die Aussagen noch lebender Zeugen klar bewiesen. Diese Auffassung stehe ferner im Einklang mit verschiedenen älteren Karten, namentlich mit derjenigen von Anselmier aus dem Jahre 1851. Auf der Siegfriedkarte von 1872 (Blatt 491) verlaufe die Kantonsgrenze zwar weiter westlich, aber immerhin zwischen den beiden auf der Passhöhe gelegenen Seen hindurch. Die neueren Karten aus dem 20. Jahrhundert (Festungskarte und Landeskarte) zeigten grundlos einen falschen Grenzverlauf. Im übrigen hätten die Behörden der Gemeinde Ulrichen 1947 gegenüber dem eidg. Militärdepartement und 1949 gegenüber der Rhone-Werke AG erfolgreich die Meinung vertreten, die Kantonsgrenze liege östlich der Passhöhe.
Mit Klageantwort vom 29. September 1973 stellte der Kanton Tessin folgende Begehren:
"1. Le domande proposte con l'azione di diritto pubblico del 3 maggio 1973 vengono integralmente respinte.
1. È riconosciuto che in confini cantonali tra il Cantone Ticino ed il Canton Vallese al passo della Nufenen sono quelli tracciati sulla carta nazionale (1:25 000) - e ripresa in scala 1:500 sul doc. No 2 -: è di conseguenza accertato, che lo stesso confine delimiti i territori giurisdizionali dei Comuni di Bedretto e di Ulrichen; nonchè le proprietà della Bürgergemeinde di Ulrichen e della Degagna generale di Osco.
3.) ..."
Der Kanton Tessin führte im wesentlichen aus, die geltende Grenze liege auf der Wasserscheide. Alle Karten würden die Grenze auf dieser Linie kennzeichnen. Der Kanton Wallis hätte gegen die ihm bekannten neueren Karten protestieren müssen, wenn er damit nicht einverstanden gewesen wäre. Das habe er unterlassen. Im Bedretto-Tal wohnhafte Zeugen würden bestätigen, dass das Tessiner Gebiet immer bis zur Wasserscheide gereicht habe. Das beigelegte Gutachten von Dr. Raschér vom Institut des Tessiner Namenbuches (RTT) der Universität Zürich, komme aufgrund der Auswertung zahlreicher Archiv-Urkunden zum selben Schluss. Beim Bau von Kraftwerkleitungen über den Nufenen in den vierziger und fünfziger Jahren sei man stets von der Kantonsgrenze ausgegangen, wie sie in der Landeskarte eingezeichnet sei.
In der Replik vom 28. Februar 1974 präzisierte der Kanton Wallis sein Eventualbegehren folgendermassen:
"Um jeden Zweifel auszuschliessen, verlangen wir: Es sei die Grenze beim heutigen Strassenübergang gemäss Siegfriedkarte von 1872 so festzulegen, dass das westliche Seelein mit seinem natürlichen Einzugsgebiet dem Kanton Wallis gehört."
Im übrigen hielt der Kanton Wallis an seinen Anträgen fest und beantragte die kostenfällige Abweisung der Tessiner Begehren.
In seiner Duplik vom 29. November 1974 erneuerte der Kanton Tessin die Anträge der Klageantwort und legte namentlich dar, der Kanton Wallis und die Gemeinde Ulrichen hätten den Grenzverlauf gemäss Landeskarte konkludent anerkannt.
Auf die Vorbringen der Parteien im einzelnen wird im Zusammenhang mit den Erwägungen näher eingetreten.
Auf Anordnung des Präsidenten der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom 30. Juli 1974 wurde über den Verlauf der Wasserscheide im Bereich der Nufenen-Passhöhe vor dem Bau der Strasse und über die eventuelle Abweichung der Grenzziehung der Landeskarte von dieser Wasserscheide eine Expertise eingeholt. Als Experte wurde Prof. E. Spiess von der eidg. Technischen Hochschule Zürich ernannt. Auf den Inhalt dieses Gutachtens wird in den Erwägungen eingegangen.
Der Kanton Wallis schloss sich dem Ergebnis der Expertise an und zog in der Folge seinen Hauptantrag zurück.
Der Kanton Tessin nahm zum Gutachten nicht ausdrücklich Stellung. Er unterbreitete dem Kanton Wallis einen Vergleichsvorschlag, welcher von den Walliser Behörden zurückgewiesen wurde. Daraufhin beantragte der Kanton Tessin beim Bundesgericht die Weiterführung des Verfahrens.
Gemäss Art. 91 Abs. 2 OG ordnete das Bundesgericht eine mündliche Schlussverhandlung an. Die Vertreter der Parteien hielten an ihren Rechtsbegehren fest, soweit sie diese im Laufe des Verfahrens noch aufrecht erhalten hatten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Formelles
1. a) Gemäss Art. 83 lit. b OG beurteilt das Bundesgericht staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen Kantonen, wenn eine Kantonsregierung seinen Entscheid anruft. Die Parteien müssen an der Entscheidung ein rechtliches Interesse besitzen (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 286 mit Verweisen). Diese Voraussetzungen sind gegeben. Auf die staatsrechtliche Klage des Kantons Wallis ist einzutreten.
b) Staatsrechtliche Klagen werden vom Bundesgericht im Rahmen der gestellten Anträge sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei geprüft (BGE 61 I 351; BIRCHMEIER, S. 287).
2. a) Der Kanton Wallis hat sich mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens Spiess einverstanden erklärt und mit Schreiben vom 3. September 1976 seinen Hauptantrag zurückgezogen. Dieser Verzicht auf den Hauptantrag wurde am 20. Oktober 1976 und am 30. März 1977 bestätigt. Umstritten ist somit heute gemäss dem präzisierten Eventualantrag des Kantons Wallis nur noch der Grenzverlauf bei den beiden Seelein auf der neugeschaffenen Passhöhe, während beide Parteien im übrigen die Grenzziehung, wie sie in den Landeskarten der Eidgenössischen Landestopographie eingezeichnet sind, anerkennen. Beim noch streitigen Grenzverlauf handelt es sich um jenes Gebiet, in welchem gemäss den Untersuchungen von Prof. Spiess die Grenzziehung der Landeskarte von der Wasserscheide abweicht.
b) Der Kanton Tessin beantragt die Abweisung der Walliser Anträge und hält an diesem Begehren, nachdem verschiedene Vergleichsverhandlungen gescheitert sind, auch heute noch fest.
Ergänzend stellt der Kanton Tessin das Begehren, es sei festzustellen, dass die Kantonsgrenze gemäss Landeskarte auch die Gerichtsbarkeit der Gemeinden Bedretto und Ulrichen und das Eigentum der Bürgergemeinde von Ulrichen und der Degagna Generale di Osco abgrenze. In der Klageantwort führt der Kanton Tessin weiter aus, diese Feststellung sei in das Dispositiv aufzunehmen. Dieser Antrag ist nicht besonders zu behandeln, soweit er die Gemeindegrenzen betrifft: Mit dem Entscheid über die Kantonsgrenze wird implizit auch die Grenzziehung zwischen den genannten Gemeinden festgelegt, da Gemeindegrenzen klarerweise fremdes Kantonsgebiet nicht verletzen dürfen. Demgegenüber müssen private Eigentumsrechte nicht zwingend an Kantonsgrenzen halt machen. Ihr Umfang ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Insofern kann auf den Zusatzantrag des Kantons Tessin nicht eingetreten werden.
3. Bei der Beurteilung staatsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Kantonen wendet das Bundesgericht in erster Linie Bundesgesetzesrecht und interkantonales Konkordatsrecht an. Fehlen solche Normen, stützt es seinen Entscheid auf bundesrechtliche oder interkantonale gewohnheitsrechtliche Regeln ab. Schliesslich bezeichnet es die Grundsätze des Völkerrechts als subsidiär anwendbar (BGE 26 I 450; ferner BGE 54 I 202 E. 3; vgl. auch BGE 96 I 648 E. 4 c; BIRCHMEIER, a.a.O. S. 288). Nach unbestrittener Auffassung in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung kommt das Völkerrecht im interkantonalen Verhältnis somit zum Zug, wenn in der betreffenden Streitfrage sowohl das Bundesrecht als auch das interkantonale Vertrags- und Gewohnheitsrecht ausgeschöpft sind (ALEXANDER WEBER, Die interkantonale Vereinbarung, eine Alternative zur Bundesgesetzgebung?, Bern 1976, S. 54 f.; AUBERT, Band II, S. 588 N. 1637). Dabei kann allerdings nicht von einer originären, sondern nur von einer analogen Anwendung des Völkerrechts die Rede sein (vgl. VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, Berlin 1976, S. 474 mit Verweisen). Lässt sich aus keiner dieser Rechtsquellen eine Regel ableiten, ist unter Würdigung aller Umstände zu entscheiden (BGE 65 I 102 f. E. 2).
II. Materielle Beurteilung
4. a) Das Gebiet der Nufenen-Passhöhe ist mehrmals kartographisch aufgenommen worden. 1851 machte Anselmier im Auftrag von Dufour topographische Aufnahmen dieses Gebietes. Auf dieser Karte verläuft die Kantonsgrenze im Bereich der Nufenen-Passhöhe bis 500 m östlich der natürlichen Wasserscheide. Beim Topographischen Atlas der Schweiz, Blatt Sanct Gotthard im Massstab 1:50 000 von 1872 (nachstehend Siegfriedkarte genannt) liegt die Kantonsgrenze auf der Passhöhe zwischen den beiden Seelein. In den Jahren 1917/1918 nahm die Eidg. Landestopographie eine Festungskarte 1:10 000 auf, welche nur den grösseren, weiter westlich gelegenen See zeigt und die Kantonsgrenze westlich davon verlaufen lässt. Diese (geheime) Festungskarte wurde unbestrittenermassen als Grundlage für die erste Ausgabe der Landeskarte der Eidg. Landestopographie von 1947 verwendet, welche denn auch den gleichen Grenzverlauf wie die Festungskarte zeigt. Auch alle späteren Ausgaben der Landeskarte 1:50 000 sowie die 1965 erstmals erschienene Landeskarte 1:25 000 sind bezüglich der Kantonsgrenze mit der Festungskarte identisch.
Bei der Beurteilung der Bedeutung der verschiedenen Kartenwerke ist davon auszugehen, dass Karten für sich allein - wie die Parteien richtigerweise anerkennen - Kantonsgrenzen nicht rechtskräftig festlegen können (BGE 18, 684 E. 2). Im konkreten Fall verunmöglicht zudem die stark unterschiedliche Behandlung der Kantonsgrenze in den einzelnen Kartenwerken, aus den topographischen Aufnahmen zwingende Schlüsse für die Beurteilung des vorliegenden Grenzstreites abzuleiten.
b) In BGE 18, 683 f. führte das Bundesgericht aus, der Grenzverlauf zwischen zwei Staaten sei entweder geschichtlich hergebracht oder durch vertragsmässige Vereinbarung festgestellt. In einem späteren Entscheid erwähnte es als zusätzliches Kriterium für die Bestimmung von Grenzen die natürlichen Grenzlinien, führte aber einschränkend aus, dass "auf die natürliche Bodengestaltung jedenfalls nicht in erster Linie abgestellt werden kann, sondern vielmehr der Ausübung von Hoheitsakten, dem Besitzstand, der Tradition ... eine überwiegende Bedeutung beigemessen werden muss" (BGE 21, 967). Im gleichen Urteil prüfte das Bundesgericht eingehend, ob die Kantone im umstrittenen Gebiet Hoheitsakte vorgenommen hatten und ob ein Kanton die Zugehörigkeit dieses Gebietes zum anderen Kanton anerkannt hatte (BGE 21, 969 f.). In BGE 53 I 307 E. 3 erwähnte es erneut, dass die bisherige tatsächliche und ausschliessliche Ausübung von staatlichen Hoheitsbefugnissen für die Zugehörigkeit eines Gebietes zu einem bestimmten Kanton ausschlaggebend sein kann. Das Bundesgericht anerkennt somit als Rechtstitel für den Erwerb eines Gebietes bzw. für den Verlauf einer Grenze Vertragsrecht, lange und ausschliessliche Ausübung von Hoheitsrechten, einseitige Anerkennung und subsidiär natürliche Grenzen. Dazu kommt noch die Zusprechung eines Gebietes durch Gerichtsurteil oder durch Schiedsspruch (BGE 23, 1449).
c) Praxis und Lehre des Völkerrechtes kennen eine Rangfolge der Geltungsgründe einer Grenze: Danach sind Grenzlinien primär durch Vertragsrecht oder einseitige Anerkennung bestimmt. Ist die Grenzziehung weder vertraglich festgelegt noch von den Parteien als verbindlich anerkannt, werden die Grenzen durch den unbestrittenen Besitzstand (Ersitzung, prescription), d.h. nach dem sog. Effektivitätsprinzip bestimmt: Gemäss diesem Grundsatz gehört ein bestimmtes Gebiet einem Staat soweit, als er darauf während längerer Zeit tatsächlich und unbestritten Herrschaftsgewalt ausübt (vgl. Schiedsspruch Island of Palmas vom 4. April 1928 (AJ 22, 1928 S. 877/UNRIAA 2 829)).
Kann im streitigen Gebiet kein unbestrittener Besitzstand eines Staates - und damit keine Ersitzung - nachgewiesen werden, ist subsidiär auf eine Reihe von Regeln über den Verlauf natürlicher Grenzen abzustellen (vgl. MENZEL/IPSEN, Völkerrecht, München 1979, S. 152; A. VERDROSS, Völkerrecht, 5. Aufl., Wien 1964, S. 271; VERDROSS/SIMMA, a.a.O. S. 521 ff.; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, Bern 1977, S. 228 f.; F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 1. Band, München 1975, S. 316).
d) Die Praxis, die das Bundesgericht bei Grenzstreitigkeiten zwischen Kantonen verfolgt, deckt sich demnach im wesentlichen mit den Regeln des allgemeinen Völkerrechts. Nach diesen Grundsätzen ist auch im vorliegenden Fall zu verfahren.
5. a) Ein Vertrag, der ausdrücklich die Kantonsgrenze auf dem Nufenen regelt, besteht nicht. Im Zusammenhang mit dem Strassenbau haben die beiden Kantone aber im Mai 1965 eine Vereinbarung über die Modalitäten bei der Ausschreibung und Vergebung der Bauarbeiten am Baulos 3 abgeschlossen. Die Vereinbarung nimmt in zwei Punkten Bezug auf die Kantonsgrenze: In Ziff. 1 wird ausgeführt, das Baulos 3 umfasse neben der Strecke auf Tessiner Gebiet (km 8 500 bis 11 040) auch eine Strecke von ca. 640 m Länge auf Walliser Territorium, welche von der Kantonsgrenze bis zur schon bestehenden Zufahrtsstrasse am Walliser Abhang reiche. Ziff. 8 statuiert, dass jeder Kanton direkt für die Bezahlung der Arbeiten auf seinem Gebiet besorgt sei.
Wie aus den Projektplänen zum Baulos 3 hervorgeht und vom Kanton Wallis nicht bestritten wird, meint diese Vereinbarung jenen Verlauf der Kantonsgrenze, welcher auf der Landeskarte eingezeichnet ist. Die Tragweite dieses Vertrages ist deshalb näher zu untersuchen.
b) Die Vereinbarung von 1965 beschlägt eine technische Materie im Zusammenhang mit dem Strassenbau. Dabei wird ein bestimmter Grenzverlauf zwar vorausgesetzt; die Vereinbarung hat aber offensichtlich nicht zum Ziel, die Kantonsgrenze in einer bestimmten Weise zu regeln. Vielmehr war man sich anlässlich des Vertragsschlusses der Grenzproblematik offenbar noch gar nicht bewusst. Eine verbindliche Regelung des Grenzverlaufs wäre überdies im Rahmen dieser Vereinbarung gar nicht möglich gewesen: Die Vereinbarung wurde von den Baudepartementen der beiden Kantone ausgehandelt und unterzeichnet; gemäss Art. 30 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Wallis müsste ein Vertrag über die Kantonsgrenzen aber dem Volk vorgelegt werden. Dies ist nicht geschehen.
Die Vereinbarung von 1965 hat demnach nicht den Charakter eines Grenzvertrages. Nach Auffassung des Kantons Tessin hat der Kanton Wallis aber zumindest stillschweigend die Gültigkeit der Kantonsgrenze gemäss Landeskarte anerkannt. Ob diese Argumentation zutrifft, ist im folgenden näher zu prüfen.
6. Der Kanton Wallis verwahrte sich weder gegen die Grenzziehung der Festungskarte von 1917/1918 noch gegen diejenige der auf dieser Vorlage beruhenden Karte der Landestopographie von 1947. Er macht zwar geltend, die Gemeinde Ulrichen habe schon im Jahre 1949 im Zusammenhang mit der Erstellung der Hochspannungsleitung der Rhonewerke AG über den Nufenenpass gegenüber dieser Gesellschaft zu erkennen gegeben, dass sie den Grenzverlauf gemäss Festungskarte nicht anerkenne. Während der Planung und des Baus der Nufenenstrasse haben die Behörden des Kantons Wallis aber, wie unbestritten ist, nie gegen diese Grenzziehung opponiert. Das Bau- und Forstdepartement des Kantons Wallis unterzeichnete die Vereinbarung von 1965 vorbehaltlos. Der Kanton Wallis bringt auch nicht vor, Einwendungen gegen die vom Bundesrat vorgeschlagene Aufteilung der Bundesbeiträge erhoben zu haben. In den verschiedenen Botschaften des Bundesrates (BBl 1962 II 391 ff.; 1963 I 185 ff. (Ergänzungsbotschaft); 1972 I 1217 ff.) und in den veröffentlichten Protokollen der parlamentarischen Beratungen (Amtl. Bull. 1972 N 2033 f.; S 588 ff.) finden sich keine Hinweise darauf, dass die Grenzziehung in irgend einer Hinsicht in Frage gestanden hätte. Die Bundesversammlung übernahm die Anträge des Bundesrates unverändert (BBl 1963 I 748 ff.; 1973 I 27 f.). Erst im Anschluss an die Entwendung des erwähnten Gedenksteins, also nach der Eröffnung der Strasse, machte der Kanton Wallis seine Gebietsansprüche geltend.
Das Verhalten des Kantons Wallis ist unter drei Gesichtspunkten zu würdigen: Vorerst stellt sich die Frage, ob der vorbehaltlosen Unterzeichnung der Vereinbarung von 1965 die Bedeutung einer stillschweigenden vertraglichen Einigung über den Grenzverlauf zukomme (nachfolgend lit. a). Weiter ist die Möglichkeit zu untersuchen, dass das Verhalten des Kantons Wallis als konkludent abgegebene einseitige Anerkennung des heutigen Grenzverlaufs zu deuten ist (lit. b). Schliesslich fragt sich, ob der Kanton Wallis heute allenfalls durch das Verbot widersprüchlichen Verhaltens an der erfolgreichen Geltendmachung seiner Ansprüche gehindert wird (lit. c).
a) Nicht nur privatrechtliche Verträge, sondern auch Verträge zwischen Staaten und insbesondere Konkordate unter Kantonen können durch konkludente Handlungen zustandekommen (BGE 96 I 648 f. E. 4c). Voraussetzung ist grundsätzlich eine Willenseinigung. Relativiert wird das Erfordernis der Willenseinigung durch das Vertrauensprinzip: Der Vertragsschluss wird auch dann als gegeben erachtet, wenn aus dem Verhalten des einen Partners nach Treu und Glauben auf den zugrunde liegenden Vertragswillen geschlossen werden darf (vgl. BGE 96 I 649 ff. E. 4d; J.P. MÜLLER, Vertrauensschutz im Völkerrecht, Köln/Berlin 1971 S. 108 f.; vgl. ANZILOTTI, Lehrbuch des Völkerrechts, Bd. 1, Berlin und Leipzig 1929, S. 54 ff.). Nach völkerrechtlicher Lehre und Praxis darf nicht leichthin auf eine Bindung aus Vertrauensschutz geschlossen werden. Eine solche Bindung wird vor allem dann angenommen, wenn eine Partei aufgrund berechtigten Vertrauens Vorkehren traf, die nicht rückgängig zu machen sind (vgl. North Sea Continental Shelf Cases, ICJ Reports 1969 N. 30; VERDROSS/SIMMA, a.a.O., S. 363 Anm. 19; MÜLLER, a.a.O., S. 109, 164 ff.).
Im Lichte dieser Grundsätze lässt sich die Annahme, die beiden Kantone hätten durch konkludentes Handeln einen Grenzvertrag geschlossen, nicht halten. Weder wird von den Parteien behauptet, noch ist aus den Umständen ersichtlich, dass die beiden Kantone damals beabsichtigten oder darauf vertrauen durften, dass mit der Vereinbarung über die Bauarbeiten eine Grenzbereinigung vorgenommen wurde. Im Jahre 1965 standen technische, organisatorische und finanzielle Probleme des Strassenbaus im Vordergrund. Der genaue Grenzverlauf wurde erst nach Beendigung der Bauarbeiten wichtig, als die Überbauung und Nutzung der Passhöhe an Interesse gewann und daher geregelt werden musste. Da sich die Parteien in der massgeblichen Zeit der Unbestimmtheit des Grenzverlaufs im Bereich der beiden Seelein offenbar gar nicht bewusst waren, konnten sie auch keinen Willen zur Bereinigung der ungeklärten Grenzsituation haben oder entsprechendes Vertrauen in das Verhalten des andern Partners setzen. Die Umstände des Abschlusses der Vereinbarung von 1965 waren also nicht geeignet, dem vorbehaltlosen Abstellen auf die Grenze der Landeskarte den Charakter einer stillschweigenden Einigung über die Grenzziehung zu geben.
b) Die einseitige Anerkennung von Grenzen durch einen Staat ist an keine bestimmte Form gebunden, sondern kann durch konkludentes Verhalten oder durch passive Hinnahme eines Zustandes erfolgen (vgl. VERDROSS/SIMMA, a.a.O. S. 341 f.):
aa) Der Kanton Tessin macht geltend, der Kanton Wallis habe bereits bei der Erstellung der elektrischen Leitungen der Rhonewerke AG in den Jahren nach 1946 und der Bernischen Kraftwerke AG im Jahre 1958 die Grenzziehung der Landeskarte konkludent anerkannt. Den damals abgeschlossenen Verträgen zwischen den genannten Gesellschaften und der Gemeinde Ulrichen sei die Grenzziehung der Landes- bzw. Festungskarte zugrunde gelegen. Die Gemeinde Ulrichen habe damit die Gültigkeit der heute vom Kanton Wallis angefochtenen Grenzlinie jedenfalls stillschweigend als Vertragsgrundlage anerkannt.
Der Kanton Wallis bestreitet, dass mit den beiden erwähnten Durchleitungsverträgen die Grenzziehung der Landeskarte anerkannt worden sei. Er macht geltend, die Gemeinde Ulrichen habe im Jahre 1949 gegenüber der Rhonewerke AG in einem Briefwechsel, welcher die Entschädigung für Durchleitungsrechte und die Besteuerung von Leitungsmasten betraf, deutlich zu erkennen gegeben, dass sie die Kantonsgrenze der Festungskarte nicht als gültig betrachte. Dieses Schreiben der Gemeinde Ulrichen äussert sich zur Grenzfrage aber nicht direkt, sondern scheint stillschweigend vorauszusetzen, dass bestimmte Leitungsmasten noch im Gebiet des Kantons Wallis stünden. Ob darin ein rechtserheblicher Protest gegen die Grenzziehung der Festungs- bzw. Landeskarte erblickt werden kann, ist zweifelhaft. Die Frage kann indessen offen bleiben. Die Elektrizitätsleitungen der Rhonewerke AG und der Bernischen Kraftwerke AG liegen nämlich alle in einem Gebiet, in welchem der Kanton Wallis nach dem Rückzug des Hauptantrages die Gültigkeit des Grenzverlaufes der Landeskarte nicht bestreitet. Insofern kann aus dem Verhalten der Gemeinde Ulrichen bei der Erstellung der genannten Leitungen für die vorliegend zu entscheidende Frage nichts abgeleitet werden.
bb) Dass der Kanton Wallis mit der Unterzeichnung der Vereinbarung von 1965 die Grenze gemäss Landeskarte konkludent anerkannt hätte, ist aus den gleichen Gründen zu verneinen, die gegen die Annahme einer stillschweigenden Übereinkunft betreffend den Grenzverlauf sprechen. Eine als stillschweigende Anerkennung der Kartengrenze zu deutende Haltung des Kantons Wallis und ein entsprechendes beim Kanton Tessin erwecktes schützenswertes Vertrauen sind nicht nachweisbar. Die bereits erwähnten Umstände zeigen deutlich, dass sich im Zeitpunkt der Vereinbarung von 1965 keine der beiden Parteien der Grenzproblematik überhaupt bewusst war.
cc) Der Kanton Wallis hat an einem Standort, welcher der Grenzziehung gemäss Landeskarte entspricht, einen Gedenkstein errichtet. Nach Auffassung des Kantons Tessin hat der Kanton Wallis damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die heutige Grenzlinie anerkenne. Diese Argumentation wäre allenfalls dann stichhaltig, falls es sich beim genannten Denkmal, das in der Nacht nach der offiziellen Eröffnungsfeier vom 5. September 1969 entwendet wurde, um eine Art Grenzstein gehandelt hätte.
Am 19. September 1969 reichte der Vorsteher des Bau- und Forstdepartementes des Kantons Wallis eine Strafanzeige gegen Unbekannt ein. Darin spricht er vom "anlässlich der Eröffnungsfeier der Nufenenstrasse auf dem Pass aufgestellte(n) Erinnerungsstein" und bezeichnet als anwendbare Normen nur die Art. 137 (Diebstahl), 145 (Sachbeschädigung) und 270 StGB (Tätliche Angriffe auf schweizerische Hoheitszeichen); Art. 268 StGB (Verrückung staatlicher Grenzzeichen) wird in der Strafanzeige nicht erwähnt.
Am 17. November 1969 beschloss der Staatsrat des Kantons Wallis, die Strafanzeige zurückzuziehen, da es sich bei jenem Denkmal nicht um einen Grenzstein, sondern bloss um einen Gedenkstein ("la pierre commémorative") handle. Nach der Entwendung des Denkmales auf der Passhöhe gaben die Behörden des Kantons Wallis somit sehr bald deutlich - und ohne durch das Verhalten des Kantons Tessin beeinflusst zu sein - zu erkennen, dass sie diesen Stein nicht als Grenz- sondern als Erinnerungsstein betrachteten. Somit kann die Errichtung des Denkmals nicht als Ausdruck der Absicht, die Grenze gemäss Landeskarte anzuerkennen, gedeutet werden.
dd) Näher zu untersuchen ist schliesslich die Frage, ob der Kanton Wallis die Grenzlinie gemäss Landeskarte durch langjährige passive Hinnahme konkludent anerkannt hat. Das Prinzip der Bindung durch passive Hinnahme eines Zustandes wird im Völkerrecht in Anlehnung an einen Begriff der angelsächsischen Rechtstradition "acquiescence" genannt, was sich etwa mit dem Ausdruck "qualifiziertes Stillschweigen" wiedergeben lässt (STRUPP/SCHLOCHAUER, Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Auflage, Bd. III, S. 391). Acquiescence bedeutet Stillschweigen gegenüber einem fremden Rechtsanspruch, der sich in einer solchen Weise manifestiert, dass die passive Haltung nach Treu und Glauben nicht anders denn als stillschweigende Anerkennung verstanden werden kann. Es handelt sich also um eine Deutung und rechtliche Wertung passiven Verhaltens unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Dabei spielt das Zeitelement eine wesentliche Rolle, denn es ist in der Regel der Zeitablauf, der dem Ausbleiben eines Protestes gegenüber fremder Rechtsbehauptung und ihrer äusserlichen Manifestierung den Charakter einer stillschweigenden Zustimmung gibt. Es ist allerdings zu beachten, dass gerade das Stillschweigen eines Staates niemals als isoliertes Phänomen rechtliche Relevanz hat, sondern immer nur durch seinen Bezug auf die konkrete Interessenlage der Parteien (MÜLLER, a.a.O., S. 37 ff., 40). Der normative Gehalt dieses Prinzips findet Ausdruck im Rechtssprichwort: "Qui tacet consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset."
Unter den Entscheiden aus der neueren Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofes zur Bedeutung des qualifizierten Stillschweigens bei Grenzstreitigkeiten besitzt namentlich der Fall des Tempels von Preah Vihear im thailändisch-kambodschanischen Grenzgebiet grosses Gewicht (CIJ Recueil 1962, S. 6 ff.). Die thailändische Regierung hatte es versäumt, gegen eine ihr offiziell zugestellte Karte zu protestieren, auf der im Auftrage einer gemischten thailändisch-kambodschanischen Grenzbereinigungskommission der Verlauf der Grenze eingetragen worden war. Den Arbeiten der Kommission waren jahrzehntelange Grenzstreitigkeiten vorausgegangen. Der Internationale Gerichtshof entschied, dass das Stillschweigen der thailändischen Regierung unter den konkreten Umständen sowie ihr Verhalten in den folgenden Jahrzehnten dahin gedeutet werden müssten, dass Thailand die Karten als Ergebnis der Grenzbereinigung anerkannt habe.
Der Umstand, dass der Kanton Wallis weder im Zusammenhang mit der Planung und dem Bau der Nufenenstrasse noch im Verfahren der Gewährung der Bundesbeiträge Vorbehalte zur Grenzfrage angebracht hat, besitzt an sich erhebliches Gewicht. Das umstrittene Gebiet ist indessen sehr klein. Es umfasst das westliche der beiden auf der Passhöhe gelegenen Seelein sowie das zugehörige Einzugsgebiet von ca. 1 ha Fläche. Vor dem Strassenbau war dieses Gebiet völlig unwegsam und ohne jede wirtschaftliche Bedeutung. Der alte Passübergang lag einige hundert Meter südlich der heutigen Passhöhe. Erst mit dem Bau der Strasse wurde die Nutzung der Passhöhe wirtschaftlich interessant. Unter diesen Umständen - die sich von denjenigen im zitierten Fall des Tempels von Preah Vihear wesentlich unterscheiden - kann dem Kanton Wallis nicht zur Last gelegt werden, dass er die Abweichung der Kartengrenze von dem nach seiner Auffassung richtigen Grenzverlauf zunächst nicht erkannte und erst nach Abschluss der Bauarbeiten die Frage der Grenzziehung aufwarf. Man würde an die Sorgfaltspflicht der Kantone bei der rechtlichen Sicherung ihrer Grenzen überhöhte Anforderungen stellen, wollte man von ihnen verlangen, in abgelegenen und unerschlossenen Gebieten jederzeit auch minime Abweichungen auf Landeskarten und anderen offiziösen Dokumenten vom realen Grenzverlauf festzustellen und entsprechende Schritte zur Wahrung des status quo zu unternehmen.
Als den Beteiligten bewusst wurde, dass der Grenzverlauf im Gebiet der Passhöhe nicht restlos geklärt War, haben sie sofort Verhandlungen miteinander aufgenommen. Damit hat der Kanton Wallis mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen gegeben, dass er die Grenze gemäss Landeskarte nicht anerkenne. Es kann daher auch nicht zu seinem Nachteil ausschlagen, wenn er später im Verfahren um die Gewährung eines zusätzlichen Bundesbeitrages (Bundesbeschluss vom 5. Dezember 1972) Hinweise auf diese Streitfrage unterliess (vgl. BBl 1972 I 1217 ff.; Amtl. Bull. 1972 N 2033 f.; S 588 ff.). Der Tatbestand des qualifizierten Stillschweigens (acquiescence) ist somit nicht erfüllt.
c) Es bleibt zu prüfen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens den Kanton Wallis heute daran hindert, seine Ansprüche erfolgreich geltend zu machen.
Weder Völkerrecht noch schweizerisches Landesrecht kennen einen allgemein gültigen Grundsatz der Gebundenheit an eigenes Handeln. Der Gedanke, dass man sich nicht mit eigenen Handlungen in Widerspruch setzen darf, sofern dadurch Interessen anderer beeinträchtigt werden, kommt nur unter bestimmten Voraussetzungen zum Durchbruch (MERZ, N. 401 zu Art. 2 ZGB). Im Privatrecht wird ein Verstoss gegen Treu und Glauben vor allem bejaht, wenn das frühere Verhalten schutzwürdiges Vertrauen begründet hat (MERZ, a.a.O., N. 402). Der gleiche Gedanke hat im Völkerrecht Niederschlag im sog. Estoppel-Prinzip gefunden. Estoppel setzt voraus, dass eine Partei im Vertrauen auf Zusicherungen oder konkludente Verhaltensweisen der andern sich zu rechtlich erheblichem Handeln verleiten liess, das ihr zum Schaden gereichen würde, wenn die andere Partei später einen gegenteiligen Standpunkt einnehmen dürfte. Die typische Rechtswirkung von Estoppel liegt darin, dass unter diesen Voraussetzungen eine Partei mit einer Behauptung nicht gehört werden kann, und zwar ganz abgesehen davon, ob im übrigen Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung vorliegen oder nicht (J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 10 mit Verweisen; C. DOMINICE, A propos du principe de l'estoppel en droit de gens, Rec. Paul Guggenheim, 1968, S. 327 ff.).
Dem Kanton Wallis könnte somit nur dann widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn ein Vertrauensschaden auf Seiten des Kantons Tessin nachweisbar wäre. Der Kanton Tessin hat aber im ganzen Verfahren nie geltend gemacht, ihm sei aus dem Stillschweigen des Kantons Wallis ein Schaden erwachsen. Ein solcher Schaden ist auch nicht ersichtlich: Zwar geht bei Gutheissung der Klage ein Teil der Strasse, die der Kanton Tessin erstellt und bezahlt hat, in den Besitz des Kantons Wallis über. Eine nicht wiedergutzumachende Disposition hat der Kanton Tessin mit dem Strassenbau indessen nicht getroffen, denn der Kanton Wallis wird den Kanton Tessin in diesem Fall für die Kosten des strittigen Teilstückes zu entschädigen haben. Darüber ist allerdings in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Dass die Nufenen-Strasse anders oder überhaupt nicht gebaut worden wäre, wenn der Kanton Wallis bereits 1965 seine heutigen Ansprüche klar formuliert hätte, hat der Kanton Tessin nie geltend gemacht. Der Kanton Tessin hat somit keinen Vertrauensschaden erlitten, und der Kanton Wallis ist nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens (Estoppel) daran gehindert, seine vorliegend strittigen Interessen zu verfolgen.
7. Nachdem feststeht, dass der Kanton Wallis den Grenzverlauf gemäss Landeskarte nicht konkludent anerkannt hat, stellt sich die weitere Frage, ob eine der beiden Parteien eine kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten nachweisen und daraus für sich Rechte ableiten kann (Ersitzung; prescription).
Besondere Bedeutung kommt dabei der Bestimmung des Zeitpunktes zu, bis zu welchem die Ausübung von Hoheitsrechten unbestritten geblieben sein muss. Dieser Zeitpunkt liegt unmittelbar vor dem Ausbruch der Streitigkeit, die zum Verfahren geführt hat (sog. "critical date", vgl. I. BROWNLIE, Principles of Public International Law, Oxford 1977, S. 133 f. mit Verweisen). Im vorliegenden Fall kommt hiefür der Strassenbau, eventuell sogar erst die Beseitigung des Gedenksteins nach der Eröffnungsfeier vom 5. September 1969 in Frage. Diese Feier kann aber nicht isoliert betrachtet werden; sie stellt vielmehr den Abschluss der mehrjährigen Bauarbeiten dar, die insgesamt die Grenzstreitigkeit ausgelöst haben. Ist bis zu diesem Zeitpunkt keine kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten durch eine der Parteien nachzuweisen, muss auf andere Rechtstitel abgestellt werden.
a) Das vom Kanton Tessin eingereichte Gutachten von Dr. Raschèr vom Institut Tessiner Namenbuch RTT der Universität Zürich wertet Urkunden aus der Zeit zwischen 1200 und 1700 aus und kommt zum Schluss, dass das Interessengebiet der Tessiner immer auf der Passhöhe angefangen habe. Zur Frage, ob die Grenze im heute umstrittenen Bereich westlich der beiden Seelein oder zwischen ihnen durchgeführt hat, äussert sich keine dieser Urkunden. Aus späterer Zeit datierende Belege sind nicht eingereicht worden.
Einzelne vom Kanton Tessin namhaft gemachte Gewährspersonen erklären zwar, in den Jahren zwischen 1958 und 1969 Grenzzeichen (Steinmänner) gesehen zu haben, deren Anordnung im Bereich der beiden Seen der Grenzziehung gemäss Landeskarte entsprochen hätten. Der Kanton Wallis bestreitet die Richtigkeit dieser Aussagen. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht näher untersucht zu werden. Das Aufstellen von Steinmännern ist für sich allein kein Hoheitsakt und muss nicht zwangsläufig als Markierung einer Kantonsgrenze angesehen werden. Steinmänner können auch als Wegzeichen dienen oder Privateigentum abgrenzen. Überdies müsste ihre Existenz für einen längeren Zeitraum als für die Jahre 1958 bis 1969 belegt werden, um als Nachweis einer kontinuierlichen und unbestrittenen Ausübung von Hoheitsrechten dienen zu können.
b) Auch die verschiedenen vom Kanton Wallis ins Recht gelegten Urkunden aus dem 15. bis 18. Jahrhundert äussern sich nicht zum heute noch umstrittenen Gebiet. Aus den eidesstattlichen Erklärungen von Hirten, welche dartun, ihr Vieh jeweils "in den Seen gegen Tessin" getränkt zu haben, lassen sich ebenfalls keine zwingenden Schlüsse auf die hoheitlichen Verhältnisse auf der Passhöhe ziehen. Auch die Aussagen einzelner Gewährspersonen, die angeben, der See auf dem Nufenen gehöre zum Wallis und die Grenze habe sich immer unterhalb der Passhöhe auf der Tessiner Seite befunden, sind zu unbestimmt und beziehen sich nicht auf konkrete Hoheitsakte. Ein gewisses Gewicht hat einzig die Erklärung von Anton Imfeld, Ulrichen, der sich daran erinnert, dass bei der Maul- und Klauenseuche in den dreissiger Jahren der Walliser Wachtposten "unter den Seen im Mörderloch" gewesen sei. Dieses Ereignis ist aber zu isoliert, als dass daraus auf eine kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten geschlossen werden könnte. Auch der Kanton Wallis kann somit keine Ansprüche auf das umstrittene Gebiet aus Ersitzung begründen.
8. Es ergibt sich, dass der Grenzverlauf der Landeskarte vom Kanton Wallis nicht konkludent anerkannt worden ist und dass keiner der beiden Kantone die ausschliessliche Ausübung von Hoheitsbefugnissen im umstrittenen Gebiet der beiden Seelein auf der Passhöhe nachweisen konnte. Wie das Bundesgericht in BGE 21, 967 in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre und Praxis des Völkerrechts erkannt hat, ist somit subsidiär auf die natürliche Bodengestalt abzustellen. Bei Grenzgebirgen bildet dabei das Kriterium der Wasserscheide den einzig praktikablen Ansatzpunkt (vgl. MENZEL/IPSEN, a.a.O. S. 153; BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 1. Band, München 1975, S. 317; VERDROSS/SIMMA, a.a.O. S. 522). Beide Parteien haben übrigens in einzelnen Phasen des Prozesses selber die Auffassung vertreten, für die Bestimmung des Grenzverlaufes auf dem Nufenenpass sei von der Wasserscheide auszugehen.
Zur Frage, wo die Wasserscheide liegt, äussert sich das Gutachten von Prof. Spiess vom 23. Juli 1975, welches auf umfangreichen Untersuchungen basiert und sehr sorgfältig abgefasst ist.
Da es zudem von keiner Partei ausdrücklich bestritten wird, kann ohne weiteres auf seine Ergebnisse abgestellt werden.
Prof. Spiess gelangt darin zum Schluss, dass der grössere westliche See vor dem Strassenbau für den grössten Teil des Jahres ein abflussloses Becken bildete, sich jedoch in Richtung Wallis entwässerte, sobald der Wasserspiegel wegen der Schneeschmelze oder grösserer Regenfälle geringfügig stieg. Er folgert daraus, dass die Wasserscheide vor dem Bau der Strasse zwischen den beiden Seelein hindurch verlief, diskutiert aber die Möglichkeit, das Becken je zur Hälfte den beiden Kantonen zuzuschlagen, um so dem Umstand gerecht zu werden, dass der See während des grösseren Teils des Jahres ohne Abfluss sei. Diese Lösung fällt ausser Betracht; nach dem Rechtssinn der Wasserscheide als natürlichem Grenzverlauf ist es ausgeschlossen, dass eine Wasserscheide mitten durch einen See oder einen Fluss führt (vgl. LAMB, Treaties, Maps and the Western Sector of the Sino-Indian Boundary Dispute, Australian Year Book of International Law Bd. 1 1965, S. 49). Somit ist davon auszugehen, dass die Wasserscheide entlang dem Nord-, Ost- und Südufer des westlich gelegenen Sees verläuft und dass somit das Einzugsgebiet dieses Sees geographisch zum Kanton Wallis gehört.
Diese Lösung wird zudem durch folgende Überlegung gestützt: Die Siegfriedkarte von 1872 sowie alle späteren Ausgaben bis 1934 führten die Grenze entsprechend dem wirklichen Verlauf der Wasserscheide zwischen den beiden Seelein hindurch. Die Festungskarte 1:10 000 aus den Jahren 1917/1918, welche erstmals den Grenzverlauf westlich des grösseren Sees zeigt und als Grundlage für die Landeskarte diente, ist nach Meinung von Prof. Spiess nicht zuverlässig. Aus der Tatsache, dass diese Karte nur den grösseren See darstellt und den kleineren See überhaupt nicht erfasst, schliesst Prof. Spiess, dass die Topographen dieses Gebiet gar nicht erneut begangen haben; seiner Meinung nach basiert die Festungskarte somit im Gegensatz zur Siegfriedkarte nicht auf Feldaufnahmen. Für ihn liegt deshalb bei der Festungskarte eher ein grober Auswertungsfehler als eine bewusste Veränderung der Kantonsgrenze vor. Diese Schlussfolgerung erscheint als plausibel.
Es ergibt sich somit, dass das westliche Seelein mit seinem Einzugsgebiet zum Kanton Wallis gehört und dass die Kantonsgrenze im Bereich der beiden Seelein der von Prof. Spiess festgestellten Wasserscheide folgt. Die endgültige Kantonsgrenze ist von den beiden Kantonen in gegenseitiger Absprache und nach den Grundsätzen der Kartographie zu bereinigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen, soweit sie aufrecht erhalten worden ist. Die Grenze zwischen den Kantonen Tessin und Wallis verläuft im Bereich der Nufenenpasshöhe zwischen den Höhenkoten 2486.88 (ca. 25 m nördlich der Nordecke des westlichen Seeleins) und 2486.20 (unmittelbar bei dem ca. 30 m südwestlich der Strassenkurve liegenden Gebäude) entlang der Wasserscheide, wie sie in einer rot markierten, strichpunktierten Linie in dem Plan 1:500 eingezeichnet ist, der Bestandteil der Expertise von Prof. Spiess vom 23. Juli 1975 bildet. Es ist Sache der Regierungen der beiden Kantone, diese Linienführung zu begradigen, soweit es kartographisch erforderlich ist. | de | Art. 83 lettre b OJ; différend de frontière entre deux cantons (col du Nufenen). 1. Questions préalables de procédure; droit applicable (consid. 1-3).
2. Principes permettant de fixer les frontières cantonales; application subsidiaire et par analogie des règles du droit international public (consid. 4a-c).
3. Un accord passé entre les cantons en cause à propos de questions techniques relatives à la construction de la route du Nufenen a-t-il quelque portée en ce qui concerne la détermination de la frontière? (consid. 5.)
4. a) Accord contractuel tacite à propos du tracé de la frontière? (consid. 6a.)
b) Reconnaissance unilatérale? (consid. 6b.)
c) Conséquences d'un comportement contradictoire (consid. 6c).
5. Droits de souveraineté exercés par l'un des cantons en litige sur le territoire contesté de façon continue et incontestée? (consid. 7.)
6. Critère naturel de la ligne de partage des eaux (consid. 8). | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,581 | 106 Ib 154 | 106 Ib 154
Sachverhalt ab Seite 155
In den Jahren 1965 bis 1969 erbauten die Kantone Wallis und Tessin in enger Zusammenarbeit und mit Unterstützung des Bundes die Strasse über den Nufenen-Pass, welche das Goms mit dem Bedretto-Tal verbindet. Diese Strasse erreicht ihren Scheitelpunkt einige hundert Meter nördlich der bisherigen Passhöhe in unmittelbarer Nachbarschaft von zwei kleinen Seen. Bei der Planung und beim Bau der Strasse stellten die zuständigen Behörden der beiden Kantone bezüglich der Kantonsgrenze auf die Landeskarte 1:25 000 ab. Auf dieselbe Grundlage stützte sich auch der Bund bei der Aufteilung seiner Beiträge auf die beteiligten Kantone. Gemäss dieser Karte verläuft die Kantonsgrenze westlich der beiden auf der neuen Nufenen-Passhöhe gelegenen Seelein. Anlässlich der Eröffnungsfeier für die neuerbaute Strasse vom 5. September 1969 stellte die Regierung des Kantons Wallis ein Denkmal auf, dessen Standort sich mit der Kantonsgrenze gemäss Landeskarte deckte. Dieser Gedenkstein wurde in der darauffolgenden Nacht entwendet und später in Ulrichen gefunden.
Im Anschluss an dieses Ereignis wurden in den Jahren 1970-1972 Verhandlungen über den genauen Grenzverlauf am Nufenen geführt, an denen neben Vertretern der beiden Kantone auch Vertreter der Gemeinden Ulrichen (VS) und Bedretto (TI) sowie der Degagna generale di Osco (TI) beteiligt waren. Dabei bestritt der Kanton Wallis die Richtigkeit der Grenzziehung gemäss Landeskarte und behauptete, die Kantonsgrenze liege in Wirklichkeit östlich der Passhöhe Richtung Bedretto-Tal und verlaufe so, wie sie auf der Anselmier-Karte von 1851 eingezeichnet sei. Der Kanton Tessin vertrat demgegenüber den Standpunkt, die Landeskarte 1: 25000 gebe den Grenzverlauf richtig wieder. Eine Einigung konnte nicht erreicht werden.
Am 3. Mai 1973 reichte der Kanton Wallis beim Bundesgericht staatsrechtliche Klage im Sinne von Art. 83 lit. b OG mit folgenden Anträgen ein:
"1. Es sei festzustellen, dass
a) die Grenzen zwischen den Kantonen Tessin und Wallis am Nufenen so verlaufen wie sie in der Karte Anselmier 1851 eingezeichnet sind;
b) die fragliche Grenze eventuell gemäss Karte des Eidg. Stabsbureaus (Siegfriedkarte) von 1872 verläuft.
2.) ..."
Zur Begründung führte der Kanton Wallis im wesentlichen aus, die Walliser hätten seit jeher über die Passhöhe hinaus auf dem Ostabhang des Nufenenpasses Hoheits- und Eigentumsrechte ausgeübt, was alte Urkunden sowie die Aussagen noch lebender Zeugen klar bewiesen. Diese Auffassung stehe ferner im Einklang mit verschiedenen älteren Karten, namentlich mit derjenigen von Anselmier aus dem Jahre 1851. Auf der Siegfriedkarte von 1872 (Blatt 491) verlaufe die Kantonsgrenze zwar weiter westlich, aber immerhin zwischen den beiden auf der Passhöhe gelegenen Seen hindurch. Die neueren Karten aus dem 20. Jahrhundert (Festungskarte und Landeskarte) zeigten grundlos einen falschen Grenzverlauf. Im übrigen hätten die Behörden der Gemeinde Ulrichen 1947 gegenüber dem eidg. Militärdepartement und 1949 gegenüber der Rhone-Werke AG erfolgreich die Meinung vertreten, die Kantonsgrenze liege östlich der Passhöhe.
Mit Klageantwort vom 29. September 1973 stellte der Kanton Tessin folgende Begehren:
"1. Le domande proposte con l'azione di diritto pubblico del 3 maggio 1973 vengono integralmente respinte.
1. È riconosciuto che in confini cantonali tra il Cantone Ticino ed il Canton Vallese al passo della Nufenen sono quelli tracciati sulla carta nazionale (1:25 000) - e ripresa in scala 1:500 sul doc. No 2 -: è di conseguenza accertato, che lo stesso confine delimiti i territori giurisdizionali dei Comuni di Bedretto e di Ulrichen; nonchè le proprietà della Bürgergemeinde di Ulrichen e della Degagna generale di Osco.
3.) ..."
Der Kanton Tessin führte im wesentlichen aus, die geltende Grenze liege auf der Wasserscheide. Alle Karten würden die Grenze auf dieser Linie kennzeichnen. Der Kanton Wallis hätte gegen die ihm bekannten neueren Karten protestieren müssen, wenn er damit nicht einverstanden gewesen wäre. Das habe er unterlassen. Im Bedretto-Tal wohnhafte Zeugen würden bestätigen, dass das Tessiner Gebiet immer bis zur Wasserscheide gereicht habe. Das beigelegte Gutachten von Dr. Raschér vom Institut des Tessiner Namenbuches (RTT) der Universität Zürich, komme aufgrund der Auswertung zahlreicher Archiv-Urkunden zum selben Schluss. Beim Bau von Kraftwerkleitungen über den Nufenen in den vierziger und fünfziger Jahren sei man stets von der Kantonsgrenze ausgegangen, wie sie in der Landeskarte eingezeichnet sei.
In der Replik vom 28. Februar 1974 präzisierte der Kanton Wallis sein Eventualbegehren folgendermassen:
"Um jeden Zweifel auszuschliessen, verlangen wir: Es sei die Grenze beim heutigen Strassenübergang gemäss Siegfriedkarte von 1872 so festzulegen, dass das westliche Seelein mit seinem natürlichen Einzugsgebiet dem Kanton Wallis gehört."
Im übrigen hielt der Kanton Wallis an seinen Anträgen fest und beantragte die kostenfällige Abweisung der Tessiner Begehren.
In seiner Duplik vom 29. November 1974 erneuerte der Kanton Tessin die Anträge der Klageantwort und legte namentlich dar, der Kanton Wallis und die Gemeinde Ulrichen hätten den Grenzverlauf gemäss Landeskarte konkludent anerkannt.
Auf die Vorbringen der Parteien im einzelnen wird im Zusammenhang mit den Erwägungen näher eingetreten.
Auf Anordnung des Präsidenten der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom 30. Juli 1974 wurde über den Verlauf der Wasserscheide im Bereich der Nufenen-Passhöhe vor dem Bau der Strasse und über die eventuelle Abweichung der Grenzziehung der Landeskarte von dieser Wasserscheide eine Expertise eingeholt. Als Experte wurde Prof. E. Spiess von der eidg. Technischen Hochschule Zürich ernannt. Auf den Inhalt dieses Gutachtens wird in den Erwägungen eingegangen.
Der Kanton Wallis schloss sich dem Ergebnis der Expertise an und zog in der Folge seinen Hauptantrag zurück.
Der Kanton Tessin nahm zum Gutachten nicht ausdrücklich Stellung. Er unterbreitete dem Kanton Wallis einen Vergleichsvorschlag, welcher von den Walliser Behörden zurückgewiesen wurde. Daraufhin beantragte der Kanton Tessin beim Bundesgericht die Weiterführung des Verfahrens.
Gemäss Art. 91 Abs. 2 OG ordnete das Bundesgericht eine mündliche Schlussverhandlung an. Die Vertreter der Parteien hielten an ihren Rechtsbegehren fest, soweit sie diese im Laufe des Verfahrens noch aufrecht erhalten hatten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Formelles
1. a) Gemäss Art. 83 lit. b OG beurteilt das Bundesgericht staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen Kantonen, wenn eine Kantonsregierung seinen Entscheid anruft. Die Parteien müssen an der Entscheidung ein rechtliches Interesse besitzen (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 286 mit Verweisen). Diese Voraussetzungen sind gegeben. Auf die staatsrechtliche Klage des Kantons Wallis ist einzutreten.
b) Staatsrechtliche Klagen werden vom Bundesgericht im Rahmen der gestellten Anträge sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei geprüft (BGE 61 I 351; BIRCHMEIER, S. 287).
2. a) Der Kanton Wallis hat sich mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens Spiess einverstanden erklärt und mit Schreiben vom 3. September 1976 seinen Hauptantrag zurückgezogen. Dieser Verzicht auf den Hauptantrag wurde am 20. Oktober 1976 und am 30. März 1977 bestätigt. Umstritten ist somit heute gemäss dem präzisierten Eventualantrag des Kantons Wallis nur noch der Grenzverlauf bei den beiden Seelein auf der neugeschaffenen Passhöhe, während beide Parteien im übrigen die Grenzziehung, wie sie in den Landeskarten der Eidgenössischen Landestopographie eingezeichnet sind, anerkennen. Beim noch streitigen Grenzverlauf handelt es sich um jenes Gebiet, in welchem gemäss den Untersuchungen von Prof. Spiess die Grenzziehung der Landeskarte von der Wasserscheide abweicht.
b) Der Kanton Tessin beantragt die Abweisung der Walliser Anträge und hält an diesem Begehren, nachdem verschiedene Vergleichsverhandlungen gescheitert sind, auch heute noch fest.
Ergänzend stellt der Kanton Tessin das Begehren, es sei festzustellen, dass die Kantonsgrenze gemäss Landeskarte auch die Gerichtsbarkeit der Gemeinden Bedretto und Ulrichen und das Eigentum der Bürgergemeinde von Ulrichen und der Degagna Generale di Osco abgrenze. In der Klageantwort führt der Kanton Tessin weiter aus, diese Feststellung sei in das Dispositiv aufzunehmen. Dieser Antrag ist nicht besonders zu behandeln, soweit er die Gemeindegrenzen betrifft: Mit dem Entscheid über die Kantonsgrenze wird implizit auch die Grenzziehung zwischen den genannten Gemeinden festgelegt, da Gemeindegrenzen klarerweise fremdes Kantonsgebiet nicht verletzen dürfen. Demgegenüber müssen private Eigentumsrechte nicht zwingend an Kantonsgrenzen halt machen. Ihr Umfang ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Insofern kann auf den Zusatzantrag des Kantons Tessin nicht eingetreten werden.
3. Bei der Beurteilung staatsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Kantonen wendet das Bundesgericht in erster Linie Bundesgesetzesrecht und interkantonales Konkordatsrecht an. Fehlen solche Normen, stützt es seinen Entscheid auf bundesrechtliche oder interkantonale gewohnheitsrechtliche Regeln ab. Schliesslich bezeichnet es die Grundsätze des Völkerrechts als subsidiär anwendbar (BGE 26 I 450; ferner BGE 54 I 202 E. 3; vgl. auch BGE 96 I 648 E. 4 c; BIRCHMEIER, a.a.O. S. 288). Nach unbestrittener Auffassung in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung kommt das Völkerrecht im interkantonalen Verhältnis somit zum Zug, wenn in der betreffenden Streitfrage sowohl das Bundesrecht als auch das interkantonale Vertrags- und Gewohnheitsrecht ausgeschöpft sind (ALEXANDER WEBER, Die interkantonale Vereinbarung, eine Alternative zur Bundesgesetzgebung?, Bern 1976, S. 54 f.; AUBERT, Band II, S. 588 N. 1637). Dabei kann allerdings nicht von einer originären, sondern nur von einer analogen Anwendung des Völkerrechts die Rede sein (vgl. VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, Berlin 1976, S. 474 mit Verweisen). Lässt sich aus keiner dieser Rechtsquellen eine Regel ableiten, ist unter Würdigung aller Umstände zu entscheiden (BGE 65 I 102 f. E. 2).
II. Materielle Beurteilung
4. a) Das Gebiet der Nufenen-Passhöhe ist mehrmals kartographisch aufgenommen worden. 1851 machte Anselmier im Auftrag von Dufour topographische Aufnahmen dieses Gebietes. Auf dieser Karte verläuft die Kantonsgrenze im Bereich der Nufenen-Passhöhe bis 500 m östlich der natürlichen Wasserscheide. Beim Topographischen Atlas der Schweiz, Blatt Sanct Gotthard im Massstab 1:50 000 von 1872 (nachstehend Siegfriedkarte genannt) liegt die Kantonsgrenze auf der Passhöhe zwischen den beiden Seelein. In den Jahren 1917/1918 nahm die Eidg. Landestopographie eine Festungskarte 1:10 000 auf, welche nur den grösseren, weiter westlich gelegenen See zeigt und die Kantonsgrenze westlich davon verlaufen lässt. Diese (geheime) Festungskarte wurde unbestrittenermassen als Grundlage für die erste Ausgabe der Landeskarte der Eidg. Landestopographie von 1947 verwendet, welche denn auch den gleichen Grenzverlauf wie die Festungskarte zeigt. Auch alle späteren Ausgaben der Landeskarte 1:50 000 sowie die 1965 erstmals erschienene Landeskarte 1:25 000 sind bezüglich der Kantonsgrenze mit der Festungskarte identisch.
Bei der Beurteilung der Bedeutung der verschiedenen Kartenwerke ist davon auszugehen, dass Karten für sich allein - wie die Parteien richtigerweise anerkennen - Kantonsgrenzen nicht rechtskräftig festlegen können (BGE 18, 684 E. 2). Im konkreten Fall verunmöglicht zudem die stark unterschiedliche Behandlung der Kantonsgrenze in den einzelnen Kartenwerken, aus den topographischen Aufnahmen zwingende Schlüsse für die Beurteilung des vorliegenden Grenzstreites abzuleiten.
b) In BGE 18, 683 f. führte das Bundesgericht aus, der Grenzverlauf zwischen zwei Staaten sei entweder geschichtlich hergebracht oder durch vertragsmässige Vereinbarung festgestellt. In einem späteren Entscheid erwähnte es als zusätzliches Kriterium für die Bestimmung von Grenzen die natürlichen Grenzlinien, führte aber einschränkend aus, dass "auf die natürliche Bodengestaltung jedenfalls nicht in erster Linie abgestellt werden kann, sondern vielmehr der Ausübung von Hoheitsakten, dem Besitzstand, der Tradition ... eine überwiegende Bedeutung beigemessen werden muss" (BGE 21, 967). Im gleichen Urteil prüfte das Bundesgericht eingehend, ob die Kantone im umstrittenen Gebiet Hoheitsakte vorgenommen hatten und ob ein Kanton die Zugehörigkeit dieses Gebietes zum anderen Kanton anerkannt hatte (BGE 21, 969 f.). In BGE 53 I 307 E. 3 erwähnte es erneut, dass die bisherige tatsächliche und ausschliessliche Ausübung von staatlichen Hoheitsbefugnissen für die Zugehörigkeit eines Gebietes zu einem bestimmten Kanton ausschlaggebend sein kann. Das Bundesgericht anerkennt somit als Rechtstitel für den Erwerb eines Gebietes bzw. für den Verlauf einer Grenze Vertragsrecht, lange und ausschliessliche Ausübung von Hoheitsrechten, einseitige Anerkennung und subsidiär natürliche Grenzen. Dazu kommt noch die Zusprechung eines Gebietes durch Gerichtsurteil oder durch Schiedsspruch (BGE 23, 1449).
c) Praxis und Lehre des Völkerrechtes kennen eine Rangfolge der Geltungsgründe einer Grenze: Danach sind Grenzlinien primär durch Vertragsrecht oder einseitige Anerkennung bestimmt. Ist die Grenzziehung weder vertraglich festgelegt noch von den Parteien als verbindlich anerkannt, werden die Grenzen durch den unbestrittenen Besitzstand (Ersitzung, prescription), d.h. nach dem sog. Effektivitätsprinzip bestimmt: Gemäss diesem Grundsatz gehört ein bestimmtes Gebiet einem Staat soweit, als er darauf während längerer Zeit tatsächlich und unbestritten Herrschaftsgewalt ausübt (vgl. Schiedsspruch Island of Palmas vom 4. April 1928 (AJ 22, 1928 S. 877/UNRIAA 2 829)).
Kann im streitigen Gebiet kein unbestrittener Besitzstand eines Staates - und damit keine Ersitzung - nachgewiesen werden, ist subsidiär auf eine Reihe von Regeln über den Verlauf natürlicher Grenzen abzustellen (vgl. MENZEL/IPSEN, Völkerrecht, München 1979, S. 152; A. VERDROSS, Völkerrecht, 5. Aufl., Wien 1964, S. 271; VERDROSS/SIMMA, a.a.O. S. 521 ff.; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, Bern 1977, S. 228 f.; F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 1. Band, München 1975, S. 316).
d) Die Praxis, die das Bundesgericht bei Grenzstreitigkeiten zwischen Kantonen verfolgt, deckt sich demnach im wesentlichen mit den Regeln des allgemeinen Völkerrechts. Nach diesen Grundsätzen ist auch im vorliegenden Fall zu verfahren.
5. a) Ein Vertrag, der ausdrücklich die Kantonsgrenze auf dem Nufenen regelt, besteht nicht. Im Zusammenhang mit dem Strassenbau haben die beiden Kantone aber im Mai 1965 eine Vereinbarung über die Modalitäten bei der Ausschreibung und Vergebung der Bauarbeiten am Baulos 3 abgeschlossen. Die Vereinbarung nimmt in zwei Punkten Bezug auf die Kantonsgrenze: In Ziff. 1 wird ausgeführt, das Baulos 3 umfasse neben der Strecke auf Tessiner Gebiet (km 8 500 bis 11 040) auch eine Strecke von ca. 640 m Länge auf Walliser Territorium, welche von der Kantonsgrenze bis zur schon bestehenden Zufahrtsstrasse am Walliser Abhang reiche. Ziff. 8 statuiert, dass jeder Kanton direkt für die Bezahlung der Arbeiten auf seinem Gebiet besorgt sei.
Wie aus den Projektplänen zum Baulos 3 hervorgeht und vom Kanton Wallis nicht bestritten wird, meint diese Vereinbarung jenen Verlauf der Kantonsgrenze, welcher auf der Landeskarte eingezeichnet ist. Die Tragweite dieses Vertrages ist deshalb näher zu untersuchen.
b) Die Vereinbarung von 1965 beschlägt eine technische Materie im Zusammenhang mit dem Strassenbau. Dabei wird ein bestimmter Grenzverlauf zwar vorausgesetzt; die Vereinbarung hat aber offensichtlich nicht zum Ziel, die Kantonsgrenze in einer bestimmten Weise zu regeln. Vielmehr war man sich anlässlich des Vertragsschlusses der Grenzproblematik offenbar noch gar nicht bewusst. Eine verbindliche Regelung des Grenzverlaufs wäre überdies im Rahmen dieser Vereinbarung gar nicht möglich gewesen: Die Vereinbarung wurde von den Baudepartementen der beiden Kantone ausgehandelt und unterzeichnet; gemäss Art. 30 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Wallis müsste ein Vertrag über die Kantonsgrenzen aber dem Volk vorgelegt werden. Dies ist nicht geschehen.
Die Vereinbarung von 1965 hat demnach nicht den Charakter eines Grenzvertrages. Nach Auffassung des Kantons Tessin hat der Kanton Wallis aber zumindest stillschweigend die Gültigkeit der Kantonsgrenze gemäss Landeskarte anerkannt. Ob diese Argumentation zutrifft, ist im folgenden näher zu prüfen.
6. Der Kanton Wallis verwahrte sich weder gegen die Grenzziehung der Festungskarte von 1917/1918 noch gegen diejenige der auf dieser Vorlage beruhenden Karte der Landestopographie von 1947. Er macht zwar geltend, die Gemeinde Ulrichen habe schon im Jahre 1949 im Zusammenhang mit der Erstellung der Hochspannungsleitung der Rhonewerke AG über den Nufenenpass gegenüber dieser Gesellschaft zu erkennen gegeben, dass sie den Grenzverlauf gemäss Festungskarte nicht anerkenne. Während der Planung und des Baus der Nufenenstrasse haben die Behörden des Kantons Wallis aber, wie unbestritten ist, nie gegen diese Grenzziehung opponiert. Das Bau- und Forstdepartement des Kantons Wallis unterzeichnete die Vereinbarung von 1965 vorbehaltlos. Der Kanton Wallis bringt auch nicht vor, Einwendungen gegen die vom Bundesrat vorgeschlagene Aufteilung der Bundesbeiträge erhoben zu haben. In den verschiedenen Botschaften des Bundesrates (BBl 1962 II 391 ff.; 1963 I 185 ff. (Ergänzungsbotschaft); 1972 I 1217 ff.) und in den veröffentlichten Protokollen der parlamentarischen Beratungen (Amtl. Bull. 1972 N 2033 f.; S 588 ff.) finden sich keine Hinweise darauf, dass die Grenzziehung in irgend einer Hinsicht in Frage gestanden hätte. Die Bundesversammlung übernahm die Anträge des Bundesrates unverändert (BBl 1963 I 748 ff.; 1973 I 27 f.). Erst im Anschluss an die Entwendung des erwähnten Gedenksteins, also nach der Eröffnung der Strasse, machte der Kanton Wallis seine Gebietsansprüche geltend.
Das Verhalten des Kantons Wallis ist unter drei Gesichtspunkten zu würdigen: Vorerst stellt sich die Frage, ob der vorbehaltlosen Unterzeichnung der Vereinbarung von 1965 die Bedeutung einer stillschweigenden vertraglichen Einigung über den Grenzverlauf zukomme (nachfolgend lit. a). Weiter ist die Möglichkeit zu untersuchen, dass das Verhalten des Kantons Wallis als konkludent abgegebene einseitige Anerkennung des heutigen Grenzverlaufs zu deuten ist (lit. b). Schliesslich fragt sich, ob der Kanton Wallis heute allenfalls durch das Verbot widersprüchlichen Verhaltens an der erfolgreichen Geltendmachung seiner Ansprüche gehindert wird (lit. c).
a) Nicht nur privatrechtliche Verträge, sondern auch Verträge zwischen Staaten und insbesondere Konkordate unter Kantonen können durch konkludente Handlungen zustandekommen (BGE 96 I 648 f. E. 4c). Voraussetzung ist grundsätzlich eine Willenseinigung. Relativiert wird das Erfordernis der Willenseinigung durch das Vertrauensprinzip: Der Vertragsschluss wird auch dann als gegeben erachtet, wenn aus dem Verhalten des einen Partners nach Treu und Glauben auf den zugrunde liegenden Vertragswillen geschlossen werden darf (vgl. BGE 96 I 649 ff. E. 4d; J.P. MÜLLER, Vertrauensschutz im Völkerrecht, Köln/Berlin 1971 S. 108 f.; vgl. ANZILOTTI, Lehrbuch des Völkerrechts, Bd. 1, Berlin und Leipzig 1929, S. 54 ff.). Nach völkerrechtlicher Lehre und Praxis darf nicht leichthin auf eine Bindung aus Vertrauensschutz geschlossen werden. Eine solche Bindung wird vor allem dann angenommen, wenn eine Partei aufgrund berechtigten Vertrauens Vorkehren traf, die nicht rückgängig zu machen sind (vgl. North Sea Continental Shelf Cases, ICJ Reports 1969 N. 30; VERDROSS/SIMMA, a.a.O., S. 363 Anm. 19; MÜLLER, a.a.O., S. 109, 164 ff.).
Im Lichte dieser Grundsätze lässt sich die Annahme, die beiden Kantone hätten durch konkludentes Handeln einen Grenzvertrag geschlossen, nicht halten. Weder wird von den Parteien behauptet, noch ist aus den Umständen ersichtlich, dass die beiden Kantone damals beabsichtigten oder darauf vertrauen durften, dass mit der Vereinbarung über die Bauarbeiten eine Grenzbereinigung vorgenommen wurde. Im Jahre 1965 standen technische, organisatorische und finanzielle Probleme des Strassenbaus im Vordergrund. Der genaue Grenzverlauf wurde erst nach Beendigung der Bauarbeiten wichtig, als die Überbauung und Nutzung der Passhöhe an Interesse gewann und daher geregelt werden musste. Da sich die Parteien in der massgeblichen Zeit der Unbestimmtheit des Grenzverlaufs im Bereich der beiden Seelein offenbar gar nicht bewusst waren, konnten sie auch keinen Willen zur Bereinigung der ungeklärten Grenzsituation haben oder entsprechendes Vertrauen in das Verhalten des andern Partners setzen. Die Umstände des Abschlusses der Vereinbarung von 1965 waren also nicht geeignet, dem vorbehaltlosen Abstellen auf die Grenze der Landeskarte den Charakter einer stillschweigenden Einigung über die Grenzziehung zu geben.
b) Die einseitige Anerkennung von Grenzen durch einen Staat ist an keine bestimmte Form gebunden, sondern kann durch konkludentes Verhalten oder durch passive Hinnahme eines Zustandes erfolgen (vgl. VERDROSS/SIMMA, a.a.O. S. 341 f.):
aa) Der Kanton Tessin macht geltend, der Kanton Wallis habe bereits bei der Erstellung der elektrischen Leitungen der Rhonewerke AG in den Jahren nach 1946 und der Bernischen Kraftwerke AG im Jahre 1958 die Grenzziehung der Landeskarte konkludent anerkannt. Den damals abgeschlossenen Verträgen zwischen den genannten Gesellschaften und der Gemeinde Ulrichen sei die Grenzziehung der Landes- bzw. Festungskarte zugrunde gelegen. Die Gemeinde Ulrichen habe damit die Gültigkeit der heute vom Kanton Wallis angefochtenen Grenzlinie jedenfalls stillschweigend als Vertragsgrundlage anerkannt.
Der Kanton Wallis bestreitet, dass mit den beiden erwähnten Durchleitungsverträgen die Grenzziehung der Landeskarte anerkannt worden sei. Er macht geltend, die Gemeinde Ulrichen habe im Jahre 1949 gegenüber der Rhonewerke AG in einem Briefwechsel, welcher die Entschädigung für Durchleitungsrechte und die Besteuerung von Leitungsmasten betraf, deutlich zu erkennen gegeben, dass sie die Kantonsgrenze der Festungskarte nicht als gültig betrachte. Dieses Schreiben der Gemeinde Ulrichen äussert sich zur Grenzfrage aber nicht direkt, sondern scheint stillschweigend vorauszusetzen, dass bestimmte Leitungsmasten noch im Gebiet des Kantons Wallis stünden. Ob darin ein rechtserheblicher Protest gegen die Grenzziehung der Festungs- bzw. Landeskarte erblickt werden kann, ist zweifelhaft. Die Frage kann indessen offen bleiben. Die Elektrizitätsleitungen der Rhonewerke AG und der Bernischen Kraftwerke AG liegen nämlich alle in einem Gebiet, in welchem der Kanton Wallis nach dem Rückzug des Hauptantrages die Gültigkeit des Grenzverlaufes der Landeskarte nicht bestreitet. Insofern kann aus dem Verhalten der Gemeinde Ulrichen bei der Erstellung der genannten Leitungen für die vorliegend zu entscheidende Frage nichts abgeleitet werden.
bb) Dass der Kanton Wallis mit der Unterzeichnung der Vereinbarung von 1965 die Grenze gemäss Landeskarte konkludent anerkannt hätte, ist aus den gleichen Gründen zu verneinen, die gegen die Annahme einer stillschweigenden Übereinkunft betreffend den Grenzverlauf sprechen. Eine als stillschweigende Anerkennung der Kartengrenze zu deutende Haltung des Kantons Wallis und ein entsprechendes beim Kanton Tessin erwecktes schützenswertes Vertrauen sind nicht nachweisbar. Die bereits erwähnten Umstände zeigen deutlich, dass sich im Zeitpunkt der Vereinbarung von 1965 keine der beiden Parteien der Grenzproblematik überhaupt bewusst war.
cc) Der Kanton Wallis hat an einem Standort, welcher der Grenzziehung gemäss Landeskarte entspricht, einen Gedenkstein errichtet. Nach Auffassung des Kantons Tessin hat der Kanton Wallis damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die heutige Grenzlinie anerkenne. Diese Argumentation wäre allenfalls dann stichhaltig, falls es sich beim genannten Denkmal, das in der Nacht nach der offiziellen Eröffnungsfeier vom 5. September 1969 entwendet wurde, um eine Art Grenzstein gehandelt hätte.
Am 19. September 1969 reichte der Vorsteher des Bau- und Forstdepartementes des Kantons Wallis eine Strafanzeige gegen Unbekannt ein. Darin spricht er vom "anlässlich der Eröffnungsfeier der Nufenenstrasse auf dem Pass aufgestellte(n) Erinnerungsstein" und bezeichnet als anwendbare Normen nur die Art. 137 (Diebstahl), 145 (Sachbeschädigung) und 270 StGB (Tätliche Angriffe auf schweizerische Hoheitszeichen); Art. 268 StGB (Verrückung staatlicher Grenzzeichen) wird in der Strafanzeige nicht erwähnt.
Am 17. November 1969 beschloss der Staatsrat des Kantons Wallis, die Strafanzeige zurückzuziehen, da es sich bei jenem Denkmal nicht um einen Grenzstein, sondern bloss um einen Gedenkstein ("la pierre commémorative") handle. Nach der Entwendung des Denkmales auf der Passhöhe gaben die Behörden des Kantons Wallis somit sehr bald deutlich - und ohne durch das Verhalten des Kantons Tessin beeinflusst zu sein - zu erkennen, dass sie diesen Stein nicht als Grenz- sondern als Erinnerungsstein betrachteten. Somit kann die Errichtung des Denkmals nicht als Ausdruck der Absicht, die Grenze gemäss Landeskarte anzuerkennen, gedeutet werden.
dd) Näher zu untersuchen ist schliesslich die Frage, ob der Kanton Wallis die Grenzlinie gemäss Landeskarte durch langjährige passive Hinnahme konkludent anerkannt hat. Das Prinzip der Bindung durch passive Hinnahme eines Zustandes wird im Völkerrecht in Anlehnung an einen Begriff der angelsächsischen Rechtstradition "acquiescence" genannt, was sich etwa mit dem Ausdruck "qualifiziertes Stillschweigen" wiedergeben lässt (STRUPP/SCHLOCHAUER, Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Auflage, Bd. III, S. 391). Acquiescence bedeutet Stillschweigen gegenüber einem fremden Rechtsanspruch, der sich in einer solchen Weise manifestiert, dass die passive Haltung nach Treu und Glauben nicht anders denn als stillschweigende Anerkennung verstanden werden kann. Es handelt sich also um eine Deutung und rechtliche Wertung passiven Verhaltens unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Dabei spielt das Zeitelement eine wesentliche Rolle, denn es ist in der Regel der Zeitablauf, der dem Ausbleiben eines Protestes gegenüber fremder Rechtsbehauptung und ihrer äusserlichen Manifestierung den Charakter einer stillschweigenden Zustimmung gibt. Es ist allerdings zu beachten, dass gerade das Stillschweigen eines Staates niemals als isoliertes Phänomen rechtliche Relevanz hat, sondern immer nur durch seinen Bezug auf die konkrete Interessenlage der Parteien (MÜLLER, a.a.O., S. 37 ff., 40). Der normative Gehalt dieses Prinzips findet Ausdruck im Rechtssprichwort: "Qui tacet consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset."
Unter den Entscheiden aus der neueren Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofes zur Bedeutung des qualifizierten Stillschweigens bei Grenzstreitigkeiten besitzt namentlich der Fall des Tempels von Preah Vihear im thailändisch-kambodschanischen Grenzgebiet grosses Gewicht (CIJ Recueil 1962, S. 6 ff.). Die thailändische Regierung hatte es versäumt, gegen eine ihr offiziell zugestellte Karte zu protestieren, auf der im Auftrage einer gemischten thailändisch-kambodschanischen Grenzbereinigungskommission der Verlauf der Grenze eingetragen worden war. Den Arbeiten der Kommission waren jahrzehntelange Grenzstreitigkeiten vorausgegangen. Der Internationale Gerichtshof entschied, dass das Stillschweigen der thailändischen Regierung unter den konkreten Umständen sowie ihr Verhalten in den folgenden Jahrzehnten dahin gedeutet werden müssten, dass Thailand die Karten als Ergebnis der Grenzbereinigung anerkannt habe.
Der Umstand, dass der Kanton Wallis weder im Zusammenhang mit der Planung und dem Bau der Nufenenstrasse noch im Verfahren der Gewährung der Bundesbeiträge Vorbehalte zur Grenzfrage angebracht hat, besitzt an sich erhebliches Gewicht. Das umstrittene Gebiet ist indessen sehr klein. Es umfasst das westliche der beiden auf der Passhöhe gelegenen Seelein sowie das zugehörige Einzugsgebiet von ca. 1 ha Fläche. Vor dem Strassenbau war dieses Gebiet völlig unwegsam und ohne jede wirtschaftliche Bedeutung. Der alte Passübergang lag einige hundert Meter südlich der heutigen Passhöhe. Erst mit dem Bau der Strasse wurde die Nutzung der Passhöhe wirtschaftlich interessant. Unter diesen Umständen - die sich von denjenigen im zitierten Fall des Tempels von Preah Vihear wesentlich unterscheiden - kann dem Kanton Wallis nicht zur Last gelegt werden, dass er die Abweichung der Kartengrenze von dem nach seiner Auffassung richtigen Grenzverlauf zunächst nicht erkannte und erst nach Abschluss der Bauarbeiten die Frage der Grenzziehung aufwarf. Man würde an die Sorgfaltspflicht der Kantone bei der rechtlichen Sicherung ihrer Grenzen überhöhte Anforderungen stellen, wollte man von ihnen verlangen, in abgelegenen und unerschlossenen Gebieten jederzeit auch minime Abweichungen auf Landeskarten und anderen offiziösen Dokumenten vom realen Grenzverlauf festzustellen und entsprechende Schritte zur Wahrung des status quo zu unternehmen.
Als den Beteiligten bewusst wurde, dass der Grenzverlauf im Gebiet der Passhöhe nicht restlos geklärt War, haben sie sofort Verhandlungen miteinander aufgenommen. Damit hat der Kanton Wallis mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen gegeben, dass er die Grenze gemäss Landeskarte nicht anerkenne. Es kann daher auch nicht zu seinem Nachteil ausschlagen, wenn er später im Verfahren um die Gewährung eines zusätzlichen Bundesbeitrages (Bundesbeschluss vom 5. Dezember 1972) Hinweise auf diese Streitfrage unterliess (vgl. BBl 1972 I 1217 ff.; Amtl. Bull. 1972 N 2033 f.; S 588 ff.). Der Tatbestand des qualifizierten Stillschweigens (acquiescence) ist somit nicht erfüllt.
c) Es bleibt zu prüfen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens den Kanton Wallis heute daran hindert, seine Ansprüche erfolgreich geltend zu machen.
Weder Völkerrecht noch schweizerisches Landesrecht kennen einen allgemein gültigen Grundsatz der Gebundenheit an eigenes Handeln. Der Gedanke, dass man sich nicht mit eigenen Handlungen in Widerspruch setzen darf, sofern dadurch Interessen anderer beeinträchtigt werden, kommt nur unter bestimmten Voraussetzungen zum Durchbruch (MERZ, N. 401 zu Art. 2 ZGB). Im Privatrecht wird ein Verstoss gegen Treu und Glauben vor allem bejaht, wenn das frühere Verhalten schutzwürdiges Vertrauen begründet hat (MERZ, a.a.O., N. 402). Der gleiche Gedanke hat im Völkerrecht Niederschlag im sog. Estoppel-Prinzip gefunden. Estoppel setzt voraus, dass eine Partei im Vertrauen auf Zusicherungen oder konkludente Verhaltensweisen der andern sich zu rechtlich erheblichem Handeln verleiten liess, das ihr zum Schaden gereichen würde, wenn die andere Partei später einen gegenteiligen Standpunkt einnehmen dürfte. Die typische Rechtswirkung von Estoppel liegt darin, dass unter diesen Voraussetzungen eine Partei mit einer Behauptung nicht gehört werden kann, und zwar ganz abgesehen davon, ob im übrigen Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung vorliegen oder nicht (J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 10 mit Verweisen; C. DOMINICE, A propos du principe de l'estoppel en droit de gens, Rec. Paul Guggenheim, 1968, S. 327 ff.).
Dem Kanton Wallis könnte somit nur dann widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn ein Vertrauensschaden auf Seiten des Kantons Tessin nachweisbar wäre. Der Kanton Tessin hat aber im ganzen Verfahren nie geltend gemacht, ihm sei aus dem Stillschweigen des Kantons Wallis ein Schaden erwachsen. Ein solcher Schaden ist auch nicht ersichtlich: Zwar geht bei Gutheissung der Klage ein Teil der Strasse, die der Kanton Tessin erstellt und bezahlt hat, in den Besitz des Kantons Wallis über. Eine nicht wiedergutzumachende Disposition hat der Kanton Tessin mit dem Strassenbau indessen nicht getroffen, denn der Kanton Wallis wird den Kanton Tessin in diesem Fall für die Kosten des strittigen Teilstückes zu entschädigen haben. Darüber ist allerdings in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Dass die Nufenen-Strasse anders oder überhaupt nicht gebaut worden wäre, wenn der Kanton Wallis bereits 1965 seine heutigen Ansprüche klar formuliert hätte, hat der Kanton Tessin nie geltend gemacht. Der Kanton Tessin hat somit keinen Vertrauensschaden erlitten, und der Kanton Wallis ist nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens (Estoppel) daran gehindert, seine vorliegend strittigen Interessen zu verfolgen.
7. Nachdem feststeht, dass der Kanton Wallis den Grenzverlauf gemäss Landeskarte nicht konkludent anerkannt hat, stellt sich die weitere Frage, ob eine der beiden Parteien eine kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten nachweisen und daraus für sich Rechte ableiten kann (Ersitzung; prescription).
Besondere Bedeutung kommt dabei der Bestimmung des Zeitpunktes zu, bis zu welchem die Ausübung von Hoheitsrechten unbestritten geblieben sein muss. Dieser Zeitpunkt liegt unmittelbar vor dem Ausbruch der Streitigkeit, die zum Verfahren geführt hat (sog. "critical date", vgl. I. BROWNLIE, Principles of Public International Law, Oxford 1977, S. 133 f. mit Verweisen). Im vorliegenden Fall kommt hiefür der Strassenbau, eventuell sogar erst die Beseitigung des Gedenksteins nach der Eröffnungsfeier vom 5. September 1969 in Frage. Diese Feier kann aber nicht isoliert betrachtet werden; sie stellt vielmehr den Abschluss der mehrjährigen Bauarbeiten dar, die insgesamt die Grenzstreitigkeit ausgelöst haben. Ist bis zu diesem Zeitpunkt keine kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten durch eine der Parteien nachzuweisen, muss auf andere Rechtstitel abgestellt werden.
a) Das vom Kanton Tessin eingereichte Gutachten von Dr. Raschèr vom Institut Tessiner Namenbuch RTT der Universität Zürich wertet Urkunden aus der Zeit zwischen 1200 und 1700 aus und kommt zum Schluss, dass das Interessengebiet der Tessiner immer auf der Passhöhe angefangen habe. Zur Frage, ob die Grenze im heute umstrittenen Bereich westlich der beiden Seelein oder zwischen ihnen durchgeführt hat, äussert sich keine dieser Urkunden. Aus späterer Zeit datierende Belege sind nicht eingereicht worden.
Einzelne vom Kanton Tessin namhaft gemachte Gewährspersonen erklären zwar, in den Jahren zwischen 1958 und 1969 Grenzzeichen (Steinmänner) gesehen zu haben, deren Anordnung im Bereich der beiden Seen der Grenzziehung gemäss Landeskarte entsprochen hätten. Der Kanton Wallis bestreitet die Richtigkeit dieser Aussagen. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht näher untersucht zu werden. Das Aufstellen von Steinmännern ist für sich allein kein Hoheitsakt und muss nicht zwangsläufig als Markierung einer Kantonsgrenze angesehen werden. Steinmänner können auch als Wegzeichen dienen oder Privateigentum abgrenzen. Überdies müsste ihre Existenz für einen längeren Zeitraum als für die Jahre 1958 bis 1969 belegt werden, um als Nachweis einer kontinuierlichen und unbestrittenen Ausübung von Hoheitsrechten dienen zu können.
b) Auch die verschiedenen vom Kanton Wallis ins Recht gelegten Urkunden aus dem 15. bis 18. Jahrhundert äussern sich nicht zum heute noch umstrittenen Gebiet. Aus den eidesstattlichen Erklärungen von Hirten, welche dartun, ihr Vieh jeweils "in den Seen gegen Tessin" getränkt zu haben, lassen sich ebenfalls keine zwingenden Schlüsse auf die hoheitlichen Verhältnisse auf der Passhöhe ziehen. Auch die Aussagen einzelner Gewährspersonen, die angeben, der See auf dem Nufenen gehöre zum Wallis und die Grenze habe sich immer unterhalb der Passhöhe auf der Tessiner Seite befunden, sind zu unbestimmt und beziehen sich nicht auf konkrete Hoheitsakte. Ein gewisses Gewicht hat einzig die Erklärung von Anton Imfeld, Ulrichen, der sich daran erinnert, dass bei der Maul- und Klauenseuche in den dreissiger Jahren der Walliser Wachtposten "unter den Seen im Mörderloch" gewesen sei. Dieses Ereignis ist aber zu isoliert, als dass daraus auf eine kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten geschlossen werden könnte. Auch der Kanton Wallis kann somit keine Ansprüche auf das umstrittene Gebiet aus Ersitzung begründen.
8. Es ergibt sich, dass der Grenzverlauf der Landeskarte vom Kanton Wallis nicht konkludent anerkannt worden ist und dass keiner der beiden Kantone die ausschliessliche Ausübung von Hoheitsbefugnissen im umstrittenen Gebiet der beiden Seelein auf der Passhöhe nachweisen konnte. Wie das Bundesgericht in BGE 21, 967 in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre und Praxis des Völkerrechts erkannt hat, ist somit subsidiär auf die natürliche Bodengestalt abzustellen. Bei Grenzgebirgen bildet dabei das Kriterium der Wasserscheide den einzig praktikablen Ansatzpunkt (vgl. MENZEL/IPSEN, a.a.O. S. 153; BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 1. Band, München 1975, S. 317; VERDROSS/SIMMA, a.a.O. S. 522). Beide Parteien haben übrigens in einzelnen Phasen des Prozesses selber die Auffassung vertreten, für die Bestimmung des Grenzverlaufes auf dem Nufenenpass sei von der Wasserscheide auszugehen.
Zur Frage, wo die Wasserscheide liegt, äussert sich das Gutachten von Prof. Spiess vom 23. Juli 1975, welches auf umfangreichen Untersuchungen basiert und sehr sorgfältig abgefasst ist.
Da es zudem von keiner Partei ausdrücklich bestritten wird, kann ohne weiteres auf seine Ergebnisse abgestellt werden.
Prof. Spiess gelangt darin zum Schluss, dass der grössere westliche See vor dem Strassenbau für den grössten Teil des Jahres ein abflussloses Becken bildete, sich jedoch in Richtung Wallis entwässerte, sobald der Wasserspiegel wegen der Schneeschmelze oder grösserer Regenfälle geringfügig stieg. Er folgert daraus, dass die Wasserscheide vor dem Bau der Strasse zwischen den beiden Seelein hindurch verlief, diskutiert aber die Möglichkeit, das Becken je zur Hälfte den beiden Kantonen zuzuschlagen, um so dem Umstand gerecht zu werden, dass der See während des grösseren Teils des Jahres ohne Abfluss sei. Diese Lösung fällt ausser Betracht; nach dem Rechtssinn der Wasserscheide als natürlichem Grenzverlauf ist es ausgeschlossen, dass eine Wasserscheide mitten durch einen See oder einen Fluss führt (vgl. LAMB, Treaties, Maps and the Western Sector of the Sino-Indian Boundary Dispute, Australian Year Book of International Law Bd. 1 1965, S. 49). Somit ist davon auszugehen, dass die Wasserscheide entlang dem Nord-, Ost- und Südufer des westlich gelegenen Sees verläuft und dass somit das Einzugsgebiet dieses Sees geographisch zum Kanton Wallis gehört.
Diese Lösung wird zudem durch folgende Überlegung gestützt: Die Siegfriedkarte von 1872 sowie alle späteren Ausgaben bis 1934 führten die Grenze entsprechend dem wirklichen Verlauf der Wasserscheide zwischen den beiden Seelein hindurch. Die Festungskarte 1:10 000 aus den Jahren 1917/1918, welche erstmals den Grenzverlauf westlich des grösseren Sees zeigt und als Grundlage für die Landeskarte diente, ist nach Meinung von Prof. Spiess nicht zuverlässig. Aus der Tatsache, dass diese Karte nur den grösseren See darstellt und den kleineren See überhaupt nicht erfasst, schliesst Prof. Spiess, dass die Topographen dieses Gebiet gar nicht erneut begangen haben; seiner Meinung nach basiert die Festungskarte somit im Gegensatz zur Siegfriedkarte nicht auf Feldaufnahmen. Für ihn liegt deshalb bei der Festungskarte eher ein grober Auswertungsfehler als eine bewusste Veränderung der Kantonsgrenze vor. Diese Schlussfolgerung erscheint als plausibel.
Es ergibt sich somit, dass das westliche Seelein mit seinem Einzugsgebiet zum Kanton Wallis gehört und dass die Kantonsgrenze im Bereich der beiden Seelein der von Prof. Spiess festgestellten Wasserscheide folgt. Die endgültige Kantonsgrenze ist von den beiden Kantonen in gegenseitiger Absprache und nach den Grundsätzen der Kartographie zu bereinigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen, soweit sie aufrecht erhalten worden ist. Die Grenze zwischen den Kantonen Tessin und Wallis verläuft im Bereich der Nufenenpasshöhe zwischen den Höhenkoten 2486.88 (ca. 25 m nördlich der Nordecke des westlichen Seeleins) und 2486.20 (unmittelbar bei dem ca. 30 m südwestlich der Strassenkurve liegenden Gebäude) entlang der Wasserscheide, wie sie in einer rot markierten, strichpunktierten Linie in dem Plan 1:500 eingezeichnet ist, der Bestandteil der Expertise von Prof. Spiess vom 23. Juli 1975 bildet. Es ist Sache der Regierungen der beiden Kantone, diese Linienführung zu begradigen, soweit es kartographisch erforderlich ist. | de | Art. 83 lett. b OG; conflitto di confine tra due cantoni (Passo della Novena). 1. Questioni preliminari di procedura; diritto applicabile (consid. 1-3).
2. Principi per la determinazione di confini cantonali; applicazione sussidiaria e in via analogica delle regole del diritto internazionale pubblico (consid. 4a-c).
3. Rilevanza per la determinazione del confine di un accordo concluso tra i due cantoni interessati su questioni tecniche relative alla costruzione della strada della Novena? (Consid. 5.)
4. a) Accordo contrattuale tacito sul tracciato del confine? (Consid. 6a.)
b) Riconoscimento unilaterale? (Consid. 6b.)
c) Effetti di un comportamento contraddittorio (consid. 6c).
5. Diritti di sovranità esercitati in modo continuo e incontestato da uno dei cantoni interessati sul territorio litigioso? (Consid. 7.)
6. Il criterio naturale dello spartiacque (consid. 8). | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,582 | 106 Ib 16 | 106 Ib 16
Sachverhalt ab Seite 16
Le 25 mars 1976, la Cour suprême de cassation de la République italienne a rejeté le recours formé par Lorenzo Bozano, ressortissant italien, contre le jugement rendu le 22 mai 1975 par la Cour d'assises d'appel de Gênes et le condamnant par défaut à la réclusion à vie. Par télex du 1er avril 1976, l'Interpol à Rome a requis l'arrestation de l'intéressé.
Le 27 octobre 1979, les autorités de police françaises ont remis Lorenzo Bozano à celles du canton de Genève, qui l'ont aussitôt incarcéré. Le 29 octobre 1979, l'Office fédéral de la police a décerné à son encontre un mandat d'arrêt sur la base duquel l'intéressé a été maintenu en détention aux fins d'extradition.
Par ordonnance du 19 novembre 1979, la Chambre d'accusation du canton de Genève s'est déclarée incompétente pour connaître d'une demande de mise en liberté provisoire dont l'avait saisie Lorenzo Bozano. Celui-ci a alors formé un recours de droit public contre cette décision, dont il demande l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon la législation interne en vigueur, c'est à l'autorité administrative qu'il appartiendrait de statuer sur les demandes de mise en liberté provisoire présentées avant que le Tribunal fédéral ne soit saisi de la cause (art. 25 al. 2 LExtr.). Mais selon l'art. 5 al. 4 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH), toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il procédé les 27 décembre 1976 et 9 mai 1977 à un échange de vues avec le Département fédéral de justice et police sur ce point. D'entente avec ce dernier, il a décidé d'admettre sa compétence en interprétant de façon extensive l'art. 23 LExtr. et de statuer sur les demandes de mise en liberté provisoire, même si elles sont présentées avant qu'il ne soit saisi de la cause (arrêt non publié du 15 août 1978 dans la cause S. c. Ministère public de la Confédération, consid. 1; J. RAYMOND, La Suisse devant les organes de la Convention européenne des droits de l'homme, in RDS 1979 II 57). Cette solution restera applicable tant que les Chambres fédérales n'auront pas adopté la loi sur l'entraide internationale en matière pénale qui leur est actuellement soumise (FF 1976 II 430) et qui règle notamment la question de la détention provisoire à titre extraditionnel (FF 1976 II 449 et 489; J. RAYMOND, loc.cit.).
2. a) S'il ne conteste pas que le Tribunal fédéral ait pu édicter une telle règle de compétence en se fondant directement sur l'art. 5 CEDH, le recourant soutient qu'il ne s'agit pas là d'une attribution exclusive: il prétend que les autorités juridictionnelles compétentes du canton dans lequel l'intéressé est détenu peuvent également connaître de telles demandes de mise en liberté provisoire. Lorenzo Bozano fait au surplus valoir qu'une telle solution serait en l'espèce particulièrement opportune, compte tenu de ce que la Chambre d'accusation est l'autorité qui pourrait le plus facilement entendre les fonctionnaires de police ayant procédé à son arrestation et effectuer une inspection des lieux où celle-ci s'est déroulée.
Ce point de vue suppose que les cantons disposent de compétences étendues en matière d'extradition; c'est ce que prétend du reste le recourant, en se prévalant des attributions cantonales qui subsistent dans le domaine de l'entraide judiciaire internationale accessoire. Or, il serait contraire au droit fédéral de reconnaître aux autorités cantonales le pouvoir de statuer sur une demande de mise en liberté présentée par une personne détenue provisoirement à titre extraditionnel. Selon les art. 15 ss LExtr., il appartient aux autorités fédérales de statuer sur les demandes d'extradition. Certes, l'art. 20 al. 1, 1re phrase, LExtr. prévoit que dans les cas graves et s'il y a péril en la demeure, les organes de la police cantonale pourront, de leur propre chef, procéder à l'arrestation d'un individu dont une police étrangère a publié le signalement; en pareil cas, lesdits organes ont toutefois l'obligation d'en informer immédiatement le Conseil fédéral (art. 20 al. 1, 2e phrase, LExtr.), aujourd'hui plus précisément l'Office fédéral de la police, compétent en la matière par délégation. En se fondant sur le droit fédéral, celui-ci décerne alors un mandat d'arrêt dont il appartient aux cantons d'assurer l'exécution. Il en va du reste de même dans les cas d'urgence où les gouvernements et les autorités judiciaires des cantons peuvent donner suite aux demandes d'arrestation provisoire qui leur sont adressées directement par les autorités étrangères compétentes (art. 19 LExtr.). Cela démontre que c'est bien aux seules autorités fédérales qu'il incombe de statuer sur le maintien de la détention provisoire à titre extraditionnel. | fr | Auslieferung: Gesuch um provisorische Freilassung (Art. 23 und 25 AuslG). Im Auslieferungsverfahren ist das Bundesgericht zur Beurteilung von Gesuchen um provisorische Freilassung zuständig, selbst wenn diese Gesuche eingereicht worden sind, bevor der Fall beim Bundesgericht hängig ist (E. 1). Es handelt sich dabei um eine ausschliessliche Kompetenz (E. 2a). | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 16
Le 25 mars 1976, la Cour suprême de cassation de la République italienne a rejeté le recours formé par Lorenzo Bozano, ressortissant italien, contre le jugement rendu le 22 mai 1975 par la Cour d'assises d'appel de Gênes et le condamnant par défaut à la réclusion à vie. Par télex du 1er avril 1976, l'Interpol à Rome a requis l'arrestation de l'intéressé.
Le 27 octobre 1979, les autorités de police françaises ont remis Lorenzo Bozano à celles du canton de Genève, qui l'ont aussitôt incarcéré. Le 29 octobre 1979, l'Office fédéral de la police a décerné à son encontre un mandat d'arrêt sur la base duquel l'intéressé a été maintenu en détention aux fins d'extradition.
Par ordonnance du 19 novembre 1979, la Chambre d'accusation du canton de Genève s'est déclarée incompétente pour connaître d'une demande de mise en liberté provisoire dont l'avait saisie Lorenzo Bozano. Celui-ci a alors formé un recours de droit public contre cette décision, dont il demande l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon la législation interne en vigueur, c'est à l'autorité administrative qu'il appartiendrait de statuer sur les demandes de mise en liberté provisoire présentées avant que le Tribunal fédéral ne soit saisi de la cause (art. 25 al. 2 LExtr.). Mais selon l'art. 5 al. 4 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH), toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il procédé les 27 décembre 1976 et 9 mai 1977 à un échange de vues avec le Département fédéral de justice et police sur ce point. D'entente avec ce dernier, il a décidé d'admettre sa compétence en interprétant de façon extensive l'art. 23 LExtr. et de statuer sur les demandes de mise en liberté provisoire, même si elles sont présentées avant qu'il ne soit saisi de la cause (arrêt non publié du 15 août 1978 dans la cause S. c. Ministère public de la Confédération, consid. 1; J. RAYMOND, La Suisse devant les organes de la Convention européenne des droits de l'homme, in RDS 1979 II 57). Cette solution restera applicable tant que les Chambres fédérales n'auront pas adopté la loi sur l'entraide internationale en matière pénale qui leur est actuellement soumise (FF 1976 II 430) et qui règle notamment la question de la détention provisoire à titre extraditionnel (FF 1976 II 449 et 489; J. RAYMOND, loc.cit.).
2. a) S'il ne conteste pas que le Tribunal fédéral ait pu édicter une telle règle de compétence en se fondant directement sur l'art. 5 CEDH, le recourant soutient qu'il ne s'agit pas là d'une attribution exclusive: il prétend que les autorités juridictionnelles compétentes du canton dans lequel l'intéressé est détenu peuvent également connaître de telles demandes de mise en liberté provisoire. Lorenzo Bozano fait au surplus valoir qu'une telle solution serait en l'espèce particulièrement opportune, compte tenu de ce que la Chambre d'accusation est l'autorité qui pourrait le plus facilement entendre les fonctionnaires de police ayant procédé à son arrestation et effectuer une inspection des lieux où celle-ci s'est déroulée.
Ce point de vue suppose que les cantons disposent de compétences étendues en matière d'extradition; c'est ce que prétend du reste le recourant, en se prévalant des attributions cantonales qui subsistent dans le domaine de l'entraide judiciaire internationale accessoire. Or, il serait contraire au droit fédéral de reconnaître aux autorités cantonales le pouvoir de statuer sur une demande de mise en liberté présentée par une personne détenue provisoirement à titre extraditionnel. Selon les art. 15 ss LExtr., il appartient aux autorités fédérales de statuer sur les demandes d'extradition. Certes, l'art. 20 al. 1, 1re phrase, LExtr. prévoit que dans les cas graves et s'il y a péril en la demeure, les organes de la police cantonale pourront, de leur propre chef, procéder à l'arrestation d'un individu dont une police étrangère a publié le signalement; en pareil cas, lesdits organes ont toutefois l'obligation d'en informer immédiatement le Conseil fédéral (art. 20 al. 1, 2e phrase, LExtr.), aujourd'hui plus précisément l'Office fédéral de la police, compétent en la matière par délégation. En se fondant sur le droit fédéral, celui-ci décerne alors un mandat d'arrêt dont il appartient aux cantons d'assurer l'exécution. Il en va du reste de même dans les cas d'urgence où les gouvernements et les autorités judiciaires des cantons peuvent donner suite aux demandes d'arrestation provisoire qui leur sont adressées directement par les autorités étrangères compétentes (art. 19 LExtr.). Cela démontre que c'est bien aux seules autorités fédérales qu'il incombe de statuer sur le maintien de la détention provisoire à titre extraditionnel. | fr | Extradition: demande de mise en liberté provisoire (art. 23 et 25 LExtr.). En matière d'extradition, le Tribunal fédéral est compétent pour statuer sur toute demande de mise en liberté provisoire, même si elle est présentée avant qu'il ne soit saisi de la cause (consid. 1). Il s'agit là d'une compétence exclusive (consid. 2a). | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 16
Le 25 mars 1976, la Cour suprême de cassation de la République italienne a rejeté le recours formé par Lorenzo Bozano, ressortissant italien, contre le jugement rendu le 22 mai 1975 par la Cour d'assises d'appel de Gênes et le condamnant par défaut à la réclusion à vie. Par télex du 1er avril 1976, l'Interpol à Rome a requis l'arrestation de l'intéressé.
Le 27 octobre 1979, les autorités de police françaises ont remis Lorenzo Bozano à celles du canton de Genève, qui l'ont aussitôt incarcéré. Le 29 octobre 1979, l'Office fédéral de la police a décerné à son encontre un mandat d'arrêt sur la base duquel l'intéressé a été maintenu en détention aux fins d'extradition.
Par ordonnance du 19 novembre 1979, la Chambre d'accusation du canton de Genève s'est déclarée incompétente pour connaître d'une demande de mise en liberté provisoire dont l'avait saisie Lorenzo Bozano. Celui-ci a alors formé un recours de droit public contre cette décision, dont il demande l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon la législation interne en vigueur, c'est à l'autorité administrative qu'il appartiendrait de statuer sur les demandes de mise en liberté provisoire présentées avant que le Tribunal fédéral ne soit saisi de la cause (art. 25 al. 2 LExtr.). Mais selon l'art. 5 al. 4 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH), toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il procédé les 27 décembre 1976 et 9 mai 1977 à un échange de vues avec le Département fédéral de justice et police sur ce point. D'entente avec ce dernier, il a décidé d'admettre sa compétence en interprétant de façon extensive l'art. 23 LExtr. et de statuer sur les demandes de mise en liberté provisoire, même si elles sont présentées avant qu'il ne soit saisi de la cause (arrêt non publié du 15 août 1978 dans la cause S. c. Ministère public de la Confédération, consid. 1; J. RAYMOND, La Suisse devant les organes de la Convention européenne des droits de l'homme, in RDS 1979 II 57). Cette solution restera applicable tant que les Chambres fédérales n'auront pas adopté la loi sur l'entraide internationale en matière pénale qui leur est actuellement soumise (FF 1976 II 430) et qui règle notamment la question de la détention provisoire à titre extraditionnel (FF 1976 II 449 et 489; J. RAYMOND, loc.cit.).
2. a) S'il ne conteste pas que le Tribunal fédéral ait pu édicter une telle règle de compétence en se fondant directement sur l'art. 5 CEDH, le recourant soutient qu'il ne s'agit pas là d'une attribution exclusive: il prétend que les autorités juridictionnelles compétentes du canton dans lequel l'intéressé est détenu peuvent également connaître de telles demandes de mise en liberté provisoire. Lorenzo Bozano fait au surplus valoir qu'une telle solution serait en l'espèce particulièrement opportune, compte tenu de ce que la Chambre d'accusation est l'autorité qui pourrait le plus facilement entendre les fonctionnaires de police ayant procédé à son arrestation et effectuer une inspection des lieux où celle-ci s'est déroulée.
Ce point de vue suppose que les cantons disposent de compétences étendues en matière d'extradition; c'est ce que prétend du reste le recourant, en se prévalant des attributions cantonales qui subsistent dans le domaine de l'entraide judiciaire internationale accessoire. Or, il serait contraire au droit fédéral de reconnaître aux autorités cantonales le pouvoir de statuer sur une demande de mise en liberté présentée par une personne détenue provisoirement à titre extraditionnel. Selon les art. 15 ss LExtr., il appartient aux autorités fédérales de statuer sur les demandes d'extradition. Certes, l'art. 20 al. 1, 1re phrase, LExtr. prévoit que dans les cas graves et s'il y a péril en la demeure, les organes de la police cantonale pourront, de leur propre chef, procéder à l'arrestation d'un individu dont une police étrangère a publié le signalement; en pareil cas, lesdits organes ont toutefois l'obligation d'en informer immédiatement le Conseil fédéral (art. 20 al. 1, 2e phrase, LExtr.), aujourd'hui plus précisément l'Office fédéral de la police, compétent en la matière par délégation. En se fondant sur le droit fédéral, celui-ci décerne alors un mandat d'arrêt dont il appartient aux cantons d'assurer l'exécution. Il en va du reste de même dans les cas d'urgence où les gouvernements et les autorités judiciaires des cantons peuvent donner suite aux demandes d'arrestation provisoire qui leur sont adressées directement par les autorités étrangères compétentes (art. 19 LExtr.). Cela démontre que c'est bien aux seules autorités fédérales qu'il incombe de statuer sur le maintien de la détention provisoire à titre extraditionnel. | fr | Estradizione: domanda di libertà provvisoria (art. 23, 25 LEstr.). In materia d'estradizione, il Tribunale federale è competente per decidere su qualsiasi domanda di libertà provvisoria, anche se presentata prima che esso sia stato investito della procedura di opposizione all'estradizione (consid. 1). Trattasi di una competenza esclusiva (consid. 2a). | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,585 | 106 Ib 173 | 106 Ib 173
Sachverhalt ab Seite 174
Mit Eingabe vom 21. September 1978 an das Untersuchungsrichteramt Bern erstattete Alfred Grünig, der eine Geflügelfarm betreibt, Strafanzeige gegen unbekannte Beamte des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements, insbesondere der Abteilung für Landwirtschaft und deren Preiskontrollstelle wegen strafbarer Handlungen gegen die Amtspflichten. Er machte vor allem geltend, die Praxis dieser Amtsstellen führe zu missbräuchlicher, rechtswidriger Verwendung öffentlicher Mittel. Der Untersuchungsrichter II von Bern übermittelte die Anzeige am 31. Oktober 1978 der Bundesanwaltschaft zur Durchführung des Ermächtigungsverfahrens nach Verantwortlichkeitsgesetz. Mit Verfügung vom 1. März 1979 verweigerte das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens. Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 15 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz; VG) vom 14. März 1958 (SR 170.32) bedarf die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (Abs. 1). Gegen die Verweigerung der Ermächtigung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig; die Beschwerde steht dem Verletzten, der Bestrafung des Beamten verlangt, sowie dem öffentlichen Ankläger des Begehungskantons zu (Abs. 5). Das Verantwortlichkeitsgesetz nimmt mit seiner Formulierung der Beschwerdebefugnis auf das Strafgesetzbuch Bezug, welches in verschiedener Hinsicht dem "Verletzten" eine Sonderstellung einräumt; insbesondere ist nur der Verletzte befugt, einen Strafantrag zu stellen (Art. 28 StGB). Zudem räumen die Prozessrechte dem Verletzten (oder Geschädigten) das Recht ein, sich als Partei am Verfahren zu beteiligen und Rechtsmittel einzulegen (vgl. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweiz. Strafprozessrechts, 1978, S. 76 ff.). Verletzt im Sinne des Strafgesetzbuches ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht jeder, dessen Interessen von der strafbaren Handlung irgendwie, namentlich bloss mittelbar, betroffen werden, sondern nur, wer selber Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes ist (BGE 92 IV 116 mit Hinweisen; vgl. BGE 102 II 87; BGE 102 IV 147; BGE 101 IV 406). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stimmen der strafrechtliche Begriff des Verletzten mit demjenigen in Art. 15 Abs. 5 VG überein, so dass nicht jeder Anzeiger zugleich auch verletzt im Sinne dieser Bestimmung und damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt ist, sondern nur derjenige, gegen den sich die strafbare Handlung gerichtet hat, und der durch diese in seinen Rechten verletzt worden ist (BGE 90 I 64).
Das Bundesgericht hat im genannten Entscheid BGE 90 I 64 darauf hingewiesen, dass diese Ordnung mit der damals noch gültigen allgemeinen Regel von Art. 103 Abs. 1 OG übereinstimme, wonach zur Beschwerde befugt ist, wer durch den angefochtenen Entscheid in seinen Rechten verletzt worden ist. Im Jahre 1968 wurde das OG einer Revision unterzogen und in diesem Zusammenhang auch die allgemeine Umschreibung der Beschwerdebefugnis in Art. 103 lit. a OG geändert. Nach der neuen Ordnung ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer muss daher durch die angefochtene, einen Dritten begünstigende Verfügung in höherem Masse als jedermann berührt sein. Nicht erforderlich ist nach der Rechtsprechung, dass er in seinen Rechten oder rechtlich geschützten Interessen betroffen ist; auch ein rein faktisches Interesse kann zur Beschwerdeführung genügen (BGE 104 Ib 248 f. mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung). Mit der Revision des OG ist indessen Art. 15 Abs. 5 VG nicht aufgehoben worden, sondern bestimmt als lex specialis nach wie vor die Beschwerdebefugnis bei einer Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung. Das ergibt sich insbesondere aus dem Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens. Dieses soll Amtsträger des Bundes vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen schützen und dadurch den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherstellen (BGE 93 I 79, unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates, BBl. 1956 I 1398). Stünden die Rechtsmittel im Ermächtigungsverfahren einem weitergehenden Personenkreis offen, als im nachfolgenden Strafverfahren, wo nur der Verletzte Parteistellung erlangen und allenfalls Rechtsmittel einlegen kann, dann könnten Personen im Rahmen eines Ermächtigungsverfahrens mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangen, denen im nachfolgenden Strafverfahren keine Parteistellung zukäme. Diese Folge würde dem Sinn des Ermächtigungsverfahrens zuwiderlaufen, das die Beamten nicht schlechter stellen, sondern ihnen einen weitergehenden Schutz gewähren will als den übrigen Rechtsunterworfenen. Der Beschwerdeführer muss daher im Sinne von Art. 15 Abs. 5 VG verletzt, das heisst Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes sein, um Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung erheben zu können. | de | Beschwerdebefugnis. Gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten kann nur der Verletzte im Sinne von Art. 15 Abs. 5 Verantwortlichkeitsgesetz Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben; Art. 103 lit. a OG ist nicht anwendbar. | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,586 | 106 Ib 173 | 106 Ib 173
Sachverhalt ab Seite 174
Mit Eingabe vom 21. September 1978 an das Untersuchungsrichteramt Bern erstattete Alfred Grünig, der eine Geflügelfarm betreibt, Strafanzeige gegen unbekannte Beamte des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements, insbesondere der Abteilung für Landwirtschaft und deren Preiskontrollstelle wegen strafbarer Handlungen gegen die Amtspflichten. Er machte vor allem geltend, die Praxis dieser Amtsstellen führe zu missbräuchlicher, rechtswidriger Verwendung öffentlicher Mittel. Der Untersuchungsrichter II von Bern übermittelte die Anzeige am 31. Oktober 1978 der Bundesanwaltschaft zur Durchführung des Ermächtigungsverfahrens nach Verantwortlichkeitsgesetz. Mit Verfügung vom 1. März 1979 verweigerte das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens. Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 15 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz; VG) vom 14. März 1958 (SR 170.32) bedarf die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (Abs. 1). Gegen die Verweigerung der Ermächtigung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig; die Beschwerde steht dem Verletzten, der Bestrafung des Beamten verlangt, sowie dem öffentlichen Ankläger des Begehungskantons zu (Abs. 5). Das Verantwortlichkeitsgesetz nimmt mit seiner Formulierung der Beschwerdebefugnis auf das Strafgesetzbuch Bezug, welches in verschiedener Hinsicht dem "Verletzten" eine Sonderstellung einräumt; insbesondere ist nur der Verletzte befugt, einen Strafantrag zu stellen (Art. 28 StGB). Zudem räumen die Prozessrechte dem Verletzten (oder Geschädigten) das Recht ein, sich als Partei am Verfahren zu beteiligen und Rechtsmittel einzulegen (vgl. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweiz. Strafprozessrechts, 1978, S. 76 ff.). Verletzt im Sinne des Strafgesetzbuches ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht jeder, dessen Interessen von der strafbaren Handlung irgendwie, namentlich bloss mittelbar, betroffen werden, sondern nur, wer selber Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes ist (BGE 92 IV 116 mit Hinweisen; vgl. BGE 102 II 87; BGE 102 IV 147; BGE 101 IV 406). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stimmen der strafrechtliche Begriff des Verletzten mit demjenigen in Art. 15 Abs. 5 VG überein, so dass nicht jeder Anzeiger zugleich auch verletzt im Sinne dieser Bestimmung und damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt ist, sondern nur derjenige, gegen den sich die strafbare Handlung gerichtet hat, und der durch diese in seinen Rechten verletzt worden ist (BGE 90 I 64).
Das Bundesgericht hat im genannten Entscheid BGE 90 I 64 darauf hingewiesen, dass diese Ordnung mit der damals noch gültigen allgemeinen Regel von Art. 103 Abs. 1 OG übereinstimme, wonach zur Beschwerde befugt ist, wer durch den angefochtenen Entscheid in seinen Rechten verletzt worden ist. Im Jahre 1968 wurde das OG einer Revision unterzogen und in diesem Zusammenhang auch die allgemeine Umschreibung der Beschwerdebefugnis in Art. 103 lit. a OG geändert. Nach der neuen Ordnung ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer muss daher durch die angefochtene, einen Dritten begünstigende Verfügung in höherem Masse als jedermann berührt sein. Nicht erforderlich ist nach der Rechtsprechung, dass er in seinen Rechten oder rechtlich geschützten Interessen betroffen ist; auch ein rein faktisches Interesse kann zur Beschwerdeführung genügen (BGE 104 Ib 248 f. mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung). Mit der Revision des OG ist indessen Art. 15 Abs. 5 VG nicht aufgehoben worden, sondern bestimmt als lex specialis nach wie vor die Beschwerdebefugnis bei einer Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung. Das ergibt sich insbesondere aus dem Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens. Dieses soll Amtsträger des Bundes vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen schützen und dadurch den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherstellen (BGE 93 I 79, unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates, BBl. 1956 I 1398). Stünden die Rechtsmittel im Ermächtigungsverfahren einem weitergehenden Personenkreis offen, als im nachfolgenden Strafverfahren, wo nur der Verletzte Parteistellung erlangen und allenfalls Rechtsmittel einlegen kann, dann könnten Personen im Rahmen eines Ermächtigungsverfahrens mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangen, denen im nachfolgenden Strafverfahren keine Parteistellung zukäme. Diese Folge würde dem Sinn des Ermächtigungsverfahrens zuwiderlaufen, das die Beamten nicht schlechter stellen, sondern ihnen einen weitergehenden Schutz gewähren will als den übrigen Rechtsunterworfenen. Der Beschwerdeführer muss daher im Sinne von Art. 15 Abs. 5 VG verletzt, das heisst Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes sein, um Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung erheben zu können. | de | Qualité pour recourir. Contre le refus d'autoriser une poursuite pénale contre un fonctionnaire, seul le lésé au sens de l'art. 15 al. 5 de la loi sur la responsabilité de la Confédération a qualité pour former un recours de droit administratif; l'art. 103 let. a OJ n'est pas applicable. | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,587 | 106 Ib 173 | 106 Ib 173
Sachverhalt ab Seite 174
Mit Eingabe vom 21. September 1978 an das Untersuchungsrichteramt Bern erstattete Alfred Grünig, der eine Geflügelfarm betreibt, Strafanzeige gegen unbekannte Beamte des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements, insbesondere der Abteilung für Landwirtschaft und deren Preiskontrollstelle wegen strafbarer Handlungen gegen die Amtspflichten. Er machte vor allem geltend, die Praxis dieser Amtsstellen führe zu missbräuchlicher, rechtswidriger Verwendung öffentlicher Mittel. Der Untersuchungsrichter II von Bern übermittelte die Anzeige am 31. Oktober 1978 der Bundesanwaltschaft zur Durchführung des Ermächtigungsverfahrens nach Verantwortlichkeitsgesetz. Mit Verfügung vom 1. März 1979 verweigerte das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens. Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 15 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz; VG) vom 14. März 1958 (SR 170.32) bedarf die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (Abs. 1). Gegen die Verweigerung der Ermächtigung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig; die Beschwerde steht dem Verletzten, der Bestrafung des Beamten verlangt, sowie dem öffentlichen Ankläger des Begehungskantons zu (Abs. 5). Das Verantwortlichkeitsgesetz nimmt mit seiner Formulierung der Beschwerdebefugnis auf das Strafgesetzbuch Bezug, welches in verschiedener Hinsicht dem "Verletzten" eine Sonderstellung einräumt; insbesondere ist nur der Verletzte befugt, einen Strafantrag zu stellen (Art. 28 StGB). Zudem räumen die Prozessrechte dem Verletzten (oder Geschädigten) das Recht ein, sich als Partei am Verfahren zu beteiligen und Rechtsmittel einzulegen (vgl. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweiz. Strafprozessrechts, 1978, S. 76 ff.). Verletzt im Sinne des Strafgesetzbuches ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht jeder, dessen Interessen von der strafbaren Handlung irgendwie, namentlich bloss mittelbar, betroffen werden, sondern nur, wer selber Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes ist (BGE 92 IV 116 mit Hinweisen; vgl. BGE 102 II 87; BGE 102 IV 147; BGE 101 IV 406). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stimmen der strafrechtliche Begriff des Verletzten mit demjenigen in Art. 15 Abs. 5 VG überein, so dass nicht jeder Anzeiger zugleich auch verletzt im Sinne dieser Bestimmung und damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt ist, sondern nur derjenige, gegen den sich die strafbare Handlung gerichtet hat, und der durch diese in seinen Rechten verletzt worden ist (BGE 90 I 64).
Das Bundesgericht hat im genannten Entscheid BGE 90 I 64 darauf hingewiesen, dass diese Ordnung mit der damals noch gültigen allgemeinen Regel von Art. 103 Abs. 1 OG übereinstimme, wonach zur Beschwerde befugt ist, wer durch den angefochtenen Entscheid in seinen Rechten verletzt worden ist. Im Jahre 1968 wurde das OG einer Revision unterzogen und in diesem Zusammenhang auch die allgemeine Umschreibung der Beschwerdebefugnis in Art. 103 lit. a OG geändert. Nach der neuen Ordnung ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer muss daher durch die angefochtene, einen Dritten begünstigende Verfügung in höherem Masse als jedermann berührt sein. Nicht erforderlich ist nach der Rechtsprechung, dass er in seinen Rechten oder rechtlich geschützten Interessen betroffen ist; auch ein rein faktisches Interesse kann zur Beschwerdeführung genügen (BGE 104 Ib 248 f. mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung). Mit der Revision des OG ist indessen Art. 15 Abs. 5 VG nicht aufgehoben worden, sondern bestimmt als lex specialis nach wie vor die Beschwerdebefugnis bei einer Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung. Das ergibt sich insbesondere aus dem Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens. Dieses soll Amtsträger des Bundes vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen schützen und dadurch den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherstellen (BGE 93 I 79, unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates, BBl. 1956 I 1398). Stünden die Rechtsmittel im Ermächtigungsverfahren einem weitergehenden Personenkreis offen, als im nachfolgenden Strafverfahren, wo nur der Verletzte Parteistellung erlangen und allenfalls Rechtsmittel einlegen kann, dann könnten Personen im Rahmen eines Ermächtigungsverfahrens mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangen, denen im nachfolgenden Strafverfahren keine Parteistellung zukäme. Diese Folge würde dem Sinn des Ermächtigungsverfahrens zuwiderlaufen, das die Beamten nicht schlechter stellen, sondern ihnen einen weitergehenden Schutz gewähren will als den übrigen Rechtsunterworfenen. Der Beschwerdeführer muss daher im Sinne von Art. 15 Abs. 5 VG verletzt, das heisst Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes sein, um Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung erheben zu können. | de | Legittimazione ricorsuale. Solo il danneggiato ai sensi dell'art. 15 cpv. 5 della legge sulla responsabilità è legittimato a ricorrere contro il diniego del permesso di promuovere un procedimento penale contro un funzionario; l'art. 103 lett. a OG non è applicabile. | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,588 | 106 Ib 177 | 106 Ib 177
Sachverhalt ab Seite 177
C. D. a été nommé, en octobre 1955, commis d'exploitation II à M. Depuis lors, il n'a plus quitté cette gare, où il a accompli une carrière qui lui a valu d'être promu chef de bureau d'exploitation à la recette aux voyageurs, le 1er janvier 1973.
A la suite d'un contrôle interne, D. se fit prendre pour avoir vendu 97'500 lires sans les inscrire dans le bordereau des ventes. Interrogé à ce sujet, il reconnut avoir commis d'autres malversations semblables depuis le mois de septembre ou août 1977 et estimait le montant ainsi détourné à près de 1000 fr.
Dès que ces agissements furent découverts, la Division de l'exploitation I des CFF à Lausanne, par décision du 20 septembre 1978, suspendit D. de ses fonctions et le priva dès cette date de sa rémunération, conformément à l'art. 52 de la loi sur le statut des fonctionnaires (StF). D. ne recourut pas contre cette décision.
Par ailleurs, l'autorisation de poursuivre pénalement le recourant en raison des mêmes faits fut donnée par le chef du Département fédéral de justice et police le 24 janvier 1979. Le dossier fut alors transmis au Tribunal du IIIe arrondissement, qui, par jugement du 29 novembre 1979, reconnut D. coupable d'abus de confiance (art. 140 ch. 2 CP) et de faux dans les titres (art. 317 ch. 1 CP) et le condamna à une peine de 10 mois d'emprisonnement avec sursis.
Après clôture de l'enquête disciplinaire, le Directeur du Ier arrondissement des CFF notifia au recourant une décision, le 19 mars 1979, par laquelle il l'informait qu'il était révoqué dès le 25 mars 1979 au soir, en application des art. 30 al. 1 et 3 et 31 al. 1 ch. 9 et al. 4 StF.
Statuant sur recours de D., la Direction générale des CFF à Berne confirma la mesure de révocation prise à l'encontre de l'intéressé, par décision du 14 août 1979.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, D. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 14 août 1979 par la Direction générale des CFF et de prononcer à son encontre une sanction légère. Subsidiairement, il demande qu'une indemnité équitable au sens de l'art. 114 al. 3 OJ lui soit allouée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en bref pour les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant soutient en premier lieu que la décision attaquée devrait être annulée pour vice de forme, car "elle n'énonce pas la composition du collège des personnes qui l'ont portée", ce qui non seulement l'empêcherait de faire valoir d'éventuels motifs de récusation, mais laisserait aussi planer un doute sur la façon dont la décision a été rendue, le recourant se demandant même à ce sujet si elle "a été réellement prise par la Direction, le signataire ayant signé en remplacement du Président".
a) Selon la doctrine de la jurisprudence, sont nuls les actes administratifs qui ne respectent pas les dispositions relatives à la forme écrite, à la signature de l'acte ou à la mention de son auteur. En revanche, la violation des règles sur la motivation d'un acte ou la désignation des membres d'un collège dont il émane est simplement une cause d'annulabilité (cf.: GRISEL, Droit administratif suisse, p. 205; IMBODEN-RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. 1, no 40, p. 243, lettre c; ATF 98 Ia 474). En ce qui concerne les actes administratifs, la mention des personnes participant à une décision collective ne constitue un impératif formel que si la loi l'exige expressément (MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zurich 1944, p. 100).
b) Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que la décision entreprise porte simplement en tête la mention "Direction générale des Chemins de fer fédéraux suisses", ainsi que la signature de M. W., lequel a signé en qualité de président e.r. "pour la Direction générale des Chemins de fer fédéraux suisses". Or, on ne voit pas en quoi, du point de vue formel, ce mode de faire pourrait constituer une cause d'annulabilité. En effet, la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968, applicable en l'espèce, ne contient aucune disposition imposant aux instances administratives de mentionner nommément les membres de l'autorité qui ont contribué à prendre une décision; il en va de même de la loi fédérale sur le statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (StF) et du règlement des fonctionnaires (2) du 10 novembre 1959 (RF 2), si bien qu'il n'existe en l'espèce aucune disposition légale qui dérogerait au principe général selon lequel la désignation comme telle de l'autorité qui a rendu la décision suffit à la validité de celle-ci. Ce mode de faire peut d'ailleurs être considéré comme étant la règle en matière administrative où les autorités agissent en tant qu'organes de l'administration. Au surplus, la décision litigieuse a été rendue par une autorité officiellement constituée, dont la composition appartient comme telle au domaine public et que le recourant devait certainement connaître, ne serait-ce qu'en fonction de sa situation et de son grade dans l'entreprise des CFF. C'est donc à tort que D. se prévaut de cet argument.
Quant au grief qu'il formule à propos de la signature, il est également mal fondé puisque, selon le règlement interne du 1er avril 1953, M. W. était parfaitement en droit de signer en remplacement du directeur général absent.
Il en résulte que, dans la mesure où il se fonde sur de prétendus vices de forme dont serait entachée la décision de la Direction générale des CFF, le recours ne peut être que rejeté.
4. a) Le recourant prétend aussi que la révocation prononcée à son égard, le 19 mars 1979, constitue une mesure "inadmissible et injustifiable" essentiellement pour deux motifs:
- la décision de suspension du 20 septembre 1978 ayant été prise sur la base de l'art. 52 StF et 32 al. 2 RF 2, elle constitue en réalité une peine disciplinaire déguisée devant être assimilée à une suspension temporaire d'emploi avec privation de traitement au sens de l'art. 31 al. 1 ch. 4 StF; or l'autorité administrative ne pouvait prononcer deux peines disciplinaires pour les mêmes infractions;
- la procédure disciplinaire aurait dû être stoppée jusqu'à la clôture de l'enquête pénale, conformément à l'art. 30 al. 3 StF; le recourant ayant en effet quitté son service dès le 20 septembre 1978, les intérêts de l'administration n'étaient pas compromis.
b) Aux termes de l'art. 30 al. 3 StF, si, au cours d'une action disciplinaire, une instruction est ouverte contre le fonctionnaire en raison des mêmes faits, le prononcé disciplinaire est différé jusqu'après la clôture de la poursuite pénale, à moins que les intérêts de l'administration ne s'opposent au maintien du fonctionnaire dans ses fonctions.
Cette disposition pose donc comme règle à l'administration d'attendre le jugement pénal avant de rendre sa décision; ce n'est donc qu'exceptionnellement qu'elle peut y déroger, au cas où cette attente serait contraire à ses intérêts. L'exception prévue à l'art. 30 al. 3 StF doit être interprétée à la lumière de l'art. 52 al. 1 StF prévoyant que lorsque des raisons de service paraissent l'exiger, le service compétent peut prononcer, par mesure préventive, la suspension immédiate du fonctionnaire. Cette mesure peut être accompagnée de la réduction ou de la privation du traitement, de l'indemnité de résidence et des allocations, mais non de la suppression de l'assurance. L'art. 32 al. 2 RF 2 ne constitue à cet égard qu'un rappel du moyen dont dispose l'autorité pour éloigner temporairement un fonctionnaire de son poste de travail.
En principe, une telle mesure est suffisante pour assurer la protection des intérêts de l'administration jusqu'à la clôture de l'enquête pénale; elle permet ensuite à l'autorité de décider, sur la base du jugement pénal, s'il y a lieu de réintégrer le fonctionnaire dans l'administration ou de le révoquer définitivement.
En l'espèce, l'administration des CFF était donc habilitée, en application de l'art. 52 al. 1 StF, à suspendre D. de ses fonctions et à le priver de sa rémunération, ainsi qu'elle l'a prononcé dans sa première décision du 28 septembre 1978. Il s'agissait alors d'une mesure préventive qui se justifiait pour des raisons de service et qui ne saurait être confondue avec une peine disciplinaire, telle que la suspension temporaire d'emploi avec réduction ou privation du traitement prévue à l'art. 31 ch. 4 StF (cf. FF 1974 II 187/8). Les considérations émises par le recourant au sujet du cumul des peines sont donc sans pertinence; il ne saurait pas davantage se plaindre de la mesure de suspension prise à son égard, puisqu'il a renoncé à recourir contre la décision du 20 septembre 1978, dans le délai légal de 30 jours. Il y a lieu dès lors d'examiner si l'administration a violé l'art. 30 al. 3 StF en ne laissant pas subsister la mesure préventive jusqu'à la clôture de l'enquête pénale.
c) Sur ce point, l'intimée fait notamment valoir que le poste de chef de la recette aux voyageurs de M. devait être repourvu rapidement afin d'assurer le fonctionnement du service; les intérêts des CFF s'opposaient donc au maintien du recourant dans ses fonctions, puisque, en raison du blocage du personnel fédéral, la suspension temporaire n'aurait pas permis d'engager un nouvel employé tant que la procédure pénale était en cours. Ces arguments sont pertinents. Toutefois, il faudrait éviter que, par ce biais, l'exception de l'art. 30 al. 3 StF devienne une règle générale, parce que l'administration pourrait, dans chaque cas, invoquer le blocage du personnel pour repourvoir plus rapidement un poste vacant. Or, un fonctionnaire suspendu temporairement a en principe le droit que l'administration attende l'issue de la procédure pénale avant de prononcer une peine disciplinaire contre lui.
En l'occurrence, l'administration des CFF a prononcé la révocation du recourant le 19 mars 1979. A cette date, le Département fédéral de justice et police avait déjà donné l'autorisation de poursuivre pénalement le recourant. Celui-ci ne fut cependant entendu par le juge d'instruction que le 22 mars 1979. En revanche, à l'époque où la Direction générale des CFF a rendu la décision litigieuse, le 14 août 1979, l'enquête pénale était terminée. Celle-ci a confirmé l'enquête administrative en établissant clairement que le recourant avait prélevé à son profit des sommes d'argent qui revenaient de droit aux CFF. L'intéressé avait effectué ces prélèvements sur une période relativement longue et avait fait preuve de beaucoup d'astuce en ne laissant subsister aucune trace des opérations délictueuses qui ont finalement été découvertes par hasard. De tels agissements étaient de nature à détruire toute la confiance que l'employeur devait avoir en son collaborateur après 31 ans de services et constituaient des raisons suffisantes pour que les CFF ne maintiennent pas le recourant à son poste, d'autant plus qu'en sa qualité de chef de la recette aux voyageurs, il était responsable de la tenue correcte de la comptabilité, ainsi que de la surveillance et de l'instruction de plusieurs subordonnés. Dans ces circonstances, il ne paraissait pas nécessaire d'attendre encore le jugement rendu le 19 novembre 1979 par le Tribunal du IIIe arrondissement, car il n'aurait rien apporté d'essentiel quant au choix de la peine disciplinaire. En outre, le recourant avait trouvé une place d'auxiliaire dans l'administration cantonale déjà avant que la décision litigieuse ne soit rendue et il avait reçu l'assurance qu'il pouvait rester affilié à la Caisse de pensions des CFF.
Il faut dès lors admettre qu'en l'espèce, l'exception prévue à l'art. 30 al. 3 StF était réalisée et que l'administration pouvait congédier définitivement le recourant sans attendre le jugement pénal. | fr | Verfügung; Formerfordernis. Für die Gültigkeit einer Verfügung ist ausreichend, dass die verfügende Behörde als solche genannt wird, es sei denn, das Gesetz verlange ausdrücklich, dass die einzelnen Mitglieder der Behörde mit Namen aufgeführt werden (E. 2).
Disziplinarverfahren gegen einen Beamten; Art. 30 Abs. 3 BtG.
Unter welchen Bedingungen kann die Verwaltung von der Regel abweichen, nach welcher der Entscheid über die disziplinarische Ahndung bis nach Beendigung des Strafverfahrens auszusetzen ist? (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,589 | 106 Ib 177 | 106 Ib 177
Sachverhalt ab Seite 177
C. D. a été nommé, en octobre 1955, commis d'exploitation II à M. Depuis lors, il n'a plus quitté cette gare, où il a accompli une carrière qui lui a valu d'être promu chef de bureau d'exploitation à la recette aux voyageurs, le 1er janvier 1973.
A la suite d'un contrôle interne, D. se fit prendre pour avoir vendu 97'500 lires sans les inscrire dans le bordereau des ventes. Interrogé à ce sujet, il reconnut avoir commis d'autres malversations semblables depuis le mois de septembre ou août 1977 et estimait le montant ainsi détourné à près de 1000 fr.
Dès que ces agissements furent découverts, la Division de l'exploitation I des CFF à Lausanne, par décision du 20 septembre 1978, suspendit D. de ses fonctions et le priva dès cette date de sa rémunération, conformément à l'art. 52 de la loi sur le statut des fonctionnaires (StF). D. ne recourut pas contre cette décision.
Par ailleurs, l'autorisation de poursuivre pénalement le recourant en raison des mêmes faits fut donnée par le chef du Département fédéral de justice et police le 24 janvier 1979. Le dossier fut alors transmis au Tribunal du IIIe arrondissement, qui, par jugement du 29 novembre 1979, reconnut D. coupable d'abus de confiance (art. 140 ch. 2 CP) et de faux dans les titres (art. 317 ch. 1 CP) et le condamna à une peine de 10 mois d'emprisonnement avec sursis.
Après clôture de l'enquête disciplinaire, le Directeur du Ier arrondissement des CFF notifia au recourant une décision, le 19 mars 1979, par laquelle il l'informait qu'il était révoqué dès le 25 mars 1979 au soir, en application des art. 30 al. 1 et 3 et 31 al. 1 ch. 9 et al. 4 StF.
Statuant sur recours de D., la Direction générale des CFF à Berne confirma la mesure de révocation prise à l'encontre de l'intéressé, par décision du 14 août 1979.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, D. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 14 août 1979 par la Direction générale des CFF et de prononcer à son encontre une sanction légère. Subsidiairement, il demande qu'une indemnité équitable au sens de l'art. 114 al. 3 OJ lui soit allouée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en bref pour les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant soutient en premier lieu que la décision attaquée devrait être annulée pour vice de forme, car "elle n'énonce pas la composition du collège des personnes qui l'ont portée", ce qui non seulement l'empêcherait de faire valoir d'éventuels motifs de récusation, mais laisserait aussi planer un doute sur la façon dont la décision a été rendue, le recourant se demandant même à ce sujet si elle "a été réellement prise par la Direction, le signataire ayant signé en remplacement du Président".
a) Selon la doctrine de la jurisprudence, sont nuls les actes administratifs qui ne respectent pas les dispositions relatives à la forme écrite, à la signature de l'acte ou à la mention de son auteur. En revanche, la violation des règles sur la motivation d'un acte ou la désignation des membres d'un collège dont il émane est simplement une cause d'annulabilité (cf.: GRISEL, Droit administratif suisse, p. 205; IMBODEN-RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. 1, no 40, p. 243, lettre c; ATF 98 Ia 474). En ce qui concerne les actes administratifs, la mention des personnes participant à une décision collective ne constitue un impératif formel que si la loi l'exige expressément (MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zurich 1944, p. 100).
b) Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que la décision entreprise porte simplement en tête la mention "Direction générale des Chemins de fer fédéraux suisses", ainsi que la signature de M. W., lequel a signé en qualité de président e.r. "pour la Direction générale des Chemins de fer fédéraux suisses". Or, on ne voit pas en quoi, du point de vue formel, ce mode de faire pourrait constituer une cause d'annulabilité. En effet, la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968, applicable en l'espèce, ne contient aucune disposition imposant aux instances administratives de mentionner nommément les membres de l'autorité qui ont contribué à prendre une décision; il en va de même de la loi fédérale sur le statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (StF) et du règlement des fonctionnaires (2) du 10 novembre 1959 (RF 2), si bien qu'il n'existe en l'espèce aucune disposition légale qui dérogerait au principe général selon lequel la désignation comme telle de l'autorité qui a rendu la décision suffit à la validité de celle-ci. Ce mode de faire peut d'ailleurs être considéré comme étant la règle en matière administrative où les autorités agissent en tant qu'organes de l'administration. Au surplus, la décision litigieuse a été rendue par une autorité officiellement constituée, dont la composition appartient comme telle au domaine public et que le recourant devait certainement connaître, ne serait-ce qu'en fonction de sa situation et de son grade dans l'entreprise des CFF. C'est donc à tort que D. se prévaut de cet argument.
Quant au grief qu'il formule à propos de la signature, il est également mal fondé puisque, selon le règlement interne du 1er avril 1953, M. W. était parfaitement en droit de signer en remplacement du directeur général absent.
Il en résulte que, dans la mesure où il se fonde sur de prétendus vices de forme dont serait entachée la décision de la Direction générale des CFF, le recours ne peut être que rejeté.
4. a) Le recourant prétend aussi que la révocation prononcée à son égard, le 19 mars 1979, constitue une mesure "inadmissible et injustifiable" essentiellement pour deux motifs:
- la décision de suspension du 20 septembre 1978 ayant été prise sur la base de l'art. 52 StF et 32 al. 2 RF 2, elle constitue en réalité une peine disciplinaire déguisée devant être assimilée à une suspension temporaire d'emploi avec privation de traitement au sens de l'art. 31 al. 1 ch. 4 StF; or l'autorité administrative ne pouvait prononcer deux peines disciplinaires pour les mêmes infractions;
- la procédure disciplinaire aurait dû être stoppée jusqu'à la clôture de l'enquête pénale, conformément à l'art. 30 al. 3 StF; le recourant ayant en effet quitté son service dès le 20 septembre 1978, les intérêts de l'administration n'étaient pas compromis.
b) Aux termes de l'art. 30 al. 3 StF, si, au cours d'une action disciplinaire, une instruction est ouverte contre le fonctionnaire en raison des mêmes faits, le prononcé disciplinaire est différé jusqu'après la clôture de la poursuite pénale, à moins que les intérêts de l'administration ne s'opposent au maintien du fonctionnaire dans ses fonctions.
Cette disposition pose donc comme règle à l'administration d'attendre le jugement pénal avant de rendre sa décision; ce n'est donc qu'exceptionnellement qu'elle peut y déroger, au cas où cette attente serait contraire à ses intérêts. L'exception prévue à l'art. 30 al. 3 StF doit être interprétée à la lumière de l'art. 52 al. 1 StF prévoyant que lorsque des raisons de service paraissent l'exiger, le service compétent peut prononcer, par mesure préventive, la suspension immédiate du fonctionnaire. Cette mesure peut être accompagnée de la réduction ou de la privation du traitement, de l'indemnité de résidence et des allocations, mais non de la suppression de l'assurance. L'art. 32 al. 2 RF 2 ne constitue à cet égard qu'un rappel du moyen dont dispose l'autorité pour éloigner temporairement un fonctionnaire de son poste de travail.
En principe, une telle mesure est suffisante pour assurer la protection des intérêts de l'administration jusqu'à la clôture de l'enquête pénale; elle permet ensuite à l'autorité de décider, sur la base du jugement pénal, s'il y a lieu de réintégrer le fonctionnaire dans l'administration ou de le révoquer définitivement.
En l'espèce, l'administration des CFF était donc habilitée, en application de l'art. 52 al. 1 StF, à suspendre D. de ses fonctions et à le priver de sa rémunération, ainsi qu'elle l'a prononcé dans sa première décision du 28 septembre 1978. Il s'agissait alors d'une mesure préventive qui se justifiait pour des raisons de service et qui ne saurait être confondue avec une peine disciplinaire, telle que la suspension temporaire d'emploi avec réduction ou privation du traitement prévue à l'art. 31 ch. 4 StF (cf. FF 1974 II 187/8). Les considérations émises par le recourant au sujet du cumul des peines sont donc sans pertinence; il ne saurait pas davantage se plaindre de la mesure de suspension prise à son égard, puisqu'il a renoncé à recourir contre la décision du 20 septembre 1978, dans le délai légal de 30 jours. Il y a lieu dès lors d'examiner si l'administration a violé l'art. 30 al. 3 StF en ne laissant pas subsister la mesure préventive jusqu'à la clôture de l'enquête pénale.
c) Sur ce point, l'intimée fait notamment valoir que le poste de chef de la recette aux voyageurs de M. devait être repourvu rapidement afin d'assurer le fonctionnement du service; les intérêts des CFF s'opposaient donc au maintien du recourant dans ses fonctions, puisque, en raison du blocage du personnel fédéral, la suspension temporaire n'aurait pas permis d'engager un nouvel employé tant que la procédure pénale était en cours. Ces arguments sont pertinents. Toutefois, il faudrait éviter que, par ce biais, l'exception de l'art. 30 al. 3 StF devienne une règle générale, parce que l'administration pourrait, dans chaque cas, invoquer le blocage du personnel pour repourvoir plus rapidement un poste vacant. Or, un fonctionnaire suspendu temporairement a en principe le droit que l'administration attende l'issue de la procédure pénale avant de prononcer une peine disciplinaire contre lui.
En l'occurrence, l'administration des CFF a prononcé la révocation du recourant le 19 mars 1979. A cette date, le Département fédéral de justice et police avait déjà donné l'autorisation de poursuivre pénalement le recourant. Celui-ci ne fut cependant entendu par le juge d'instruction que le 22 mars 1979. En revanche, à l'époque où la Direction générale des CFF a rendu la décision litigieuse, le 14 août 1979, l'enquête pénale était terminée. Celle-ci a confirmé l'enquête administrative en établissant clairement que le recourant avait prélevé à son profit des sommes d'argent qui revenaient de droit aux CFF. L'intéressé avait effectué ces prélèvements sur une période relativement longue et avait fait preuve de beaucoup d'astuce en ne laissant subsister aucune trace des opérations délictueuses qui ont finalement été découvertes par hasard. De tels agissements étaient de nature à détruire toute la confiance que l'employeur devait avoir en son collaborateur après 31 ans de services et constituaient des raisons suffisantes pour que les CFF ne maintiennent pas le recourant à son poste, d'autant plus qu'en sa qualité de chef de la recette aux voyageurs, il était responsable de la tenue correcte de la comptabilité, ainsi que de la surveillance et de l'instruction de plusieurs subordonnés. Dans ces circonstances, il ne paraissait pas nécessaire d'attendre encore le jugement rendu le 19 novembre 1979 par le Tribunal du IIIe arrondissement, car il n'aurait rien apporté d'essentiel quant au choix de la peine disciplinaire. En outre, le recourant avait trouvé une place d'auxiliaire dans l'administration cantonale déjà avant que la décision litigieuse ne soit rendue et il avait reçu l'assurance qu'il pouvait rester affilié à la Caisse de pensions des CFF.
Il faut dès lors admettre qu'en l'espèce, l'exception prévue à l'art. 30 al. 3 StF était réalisée et que l'administration pouvait congédier définitivement le recourant sans attendre le jugement pénal. | fr | Décision administrative; exigence formelle. La désignation comme telle de l'autorité qui a rendu la décision suffit à la validité de celle-ci, à moins que la loi exige expressément la mention des membres de l'autorité qui a statué (consid. 2).
Procédure disciplinaire contre un fonctionnaire; art. 30 al. 3 StF.
A quelles conditions l'administration peut-elle déroger à la règle prescrivant qu'elle doit différer son prononcé disciplinaire jusqu'à la clôture de l'enquête pénale? (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,590 | 106 Ib 177 | 106 Ib 177
Sachverhalt ab Seite 177
C. D. a été nommé, en octobre 1955, commis d'exploitation II à M. Depuis lors, il n'a plus quitté cette gare, où il a accompli une carrière qui lui a valu d'être promu chef de bureau d'exploitation à la recette aux voyageurs, le 1er janvier 1973.
A la suite d'un contrôle interne, D. se fit prendre pour avoir vendu 97'500 lires sans les inscrire dans le bordereau des ventes. Interrogé à ce sujet, il reconnut avoir commis d'autres malversations semblables depuis le mois de septembre ou août 1977 et estimait le montant ainsi détourné à près de 1000 fr.
Dès que ces agissements furent découverts, la Division de l'exploitation I des CFF à Lausanne, par décision du 20 septembre 1978, suspendit D. de ses fonctions et le priva dès cette date de sa rémunération, conformément à l'art. 52 de la loi sur le statut des fonctionnaires (StF). D. ne recourut pas contre cette décision.
Par ailleurs, l'autorisation de poursuivre pénalement le recourant en raison des mêmes faits fut donnée par le chef du Département fédéral de justice et police le 24 janvier 1979. Le dossier fut alors transmis au Tribunal du IIIe arrondissement, qui, par jugement du 29 novembre 1979, reconnut D. coupable d'abus de confiance (art. 140 ch. 2 CP) et de faux dans les titres (art. 317 ch. 1 CP) et le condamna à une peine de 10 mois d'emprisonnement avec sursis.
Après clôture de l'enquête disciplinaire, le Directeur du Ier arrondissement des CFF notifia au recourant une décision, le 19 mars 1979, par laquelle il l'informait qu'il était révoqué dès le 25 mars 1979 au soir, en application des art. 30 al. 1 et 3 et 31 al. 1 ch. 9 et al. 4 StF.
Statuant sur recours de D., la Direction générale des CFF à Berne confirma la mesure de révocation prise à l'encontre de l'intéressé, par décision du 14 août 1979.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, D. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 14 août 1979 par la Direction générale des CFF et de prononcer à son encontre une sanction légère. Subsidiairement, il demande qu'une indemnité équitable au sens de l'art. 114 al. 3 OJ lui soit allouée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en bref pour les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant soutient en premier lieu que la décision attaquée devrait être annulée pour vice de forme, car "elle n'énonce pas la composition du collège des personnes qui l'ont portée", ce qui non seulement l'empêcherait de faire valoir d'éventuels motifs de récusation, mais laisserait aussi planer un doute sur la façon dont la décision a été rendue, le recourant se demandant même à ce sujet si elle "a été réellement prise par la Direction, le signataire ayant signé en remplacement du Président".
a) Selon la doctrine de la jurisprudence, sont nuls les actes administratifs qui ne respectent pas les dispositions relatives à la forme écrite, à la signature de l'acte ou à la mention de son auteur. En revanche, la violation des règles sur la motivation d'un acte ou la désignation des membres d'un collège dont il émane est simplement une cause d'annulabilité (cf.: GRISEL, Droit administratif suisse, p. 205; IMBODEN-RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. 1, no 40, p. 243, lettre c; ATF 98 Ia 474). En ce qui concerne les actes administratifs, la mention des personnes participant à une décision collective ne constitue un impératif formel que si la loi l'exige expressément (MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zurich 1944, p. 100).
b) Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que la décision entreprise porte simplement en tête la mention "Direction générale des Chemins de fer fédéraux suisses", ainsi que la signature de M. W., lequel a signé en qualité de président e.r. "pour la Direction générale des Chemins de fer fédéraux suisses". Or, on ne voit pas en quoi, du point de vue formel, ce mode de faire pourrait constituer une cause d'annulabilité. En effet, la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968, applicable en l'espèce, ne contient aucune disposition imposant aux instances administratives de mentionner nommément les membres de l'autorité qui ont contribué à prendre une décision; il en va de même de la loi fédérale sur le statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (StF) et du règlement des fonctionnaires (2) du 10 novembre 1959 (RF 2), si bien qu'il n'existe en l'espèce aucune disposition légale qui dérogerait au principe général selon lequel la désignation comme telle de l'autorité qui a rendu la décision suffit à la validité de celle-ci. Ce mode de faire peut d'ailleurs être considéré comme étant la règle en matière administrative où les autorités agissent en tant qu'organes de l'administration. Au surplus, la décision litigieuse a été rendue par une autorité officiellement constituée, dont la composition appartient comme telle au domaine public et que le recourant devait certainement connaître, ne serait-ce qu'en fonction de sa situation et de son grade dans l'entreprise des CFF. C'est donc à tort que D. se prévaut de cet argument.
Quant au grief qu'il formule à propos de la signature, il est également mal fondé puisque, selon le règlement interne du 1er avril 1953, M. W. était parfaitement en droit de signer en remplacement du directeur général absent.
Il en résulte que, dans la mesure où il se fonde sur de prétendus vices de forme dont serait entachée la décision de la Direction générale des CFF, le recours ne peut être que rejeté.
4. a) Le recourant prétend aussi que la révocation prononcée à son égard, le 19 mars 1979, constitue une mesure "inadmissible et injustifiable" essentiellement pour deux motifs:
- la décision de suspension du 20 septembre 1978 ayant été prise sur la base de l'art. 52 StF et 32 al. 2 RF 2, elle constitue en réalité une peine disciplinaire déguisée devant être assimilée à une suspension temporaire d'emploi avec privation de traitement au sens de l'art. 31 al. 1 ch. 4 StF; or l'autorité administrative ne pouvait prononcer deux peines disciplinaires pour les mêmes infractions;
- la procédure disciplinaire aurait dû être stoppée jusqu'à la clôture de l'enquête pénale, conformément à l'art. 30 al. 3 StF; le recourant ayant en effet quitté son service dès le 20 septembre 1978, les intérêts de l'administration n'étaient pas compromis.
b) Aux termes de l'art. 30 al. 3 StF, si, au cours d'une action disciplinaire, une instruction est ouverte contre le fonctionnaire en raison des mêmes faits, le prononcé disciplinaire est différé jusqu'après la clôture de la poursuite pénale, à moins que les intérêts de l'administration ne s'opposent au maintien du fonctionnaire dans ses fonctions.
Cette disposition pose donc comme règle à l'administration d'attendre le jugement pénal avant de rendre sa décision; ce n'est donc qu'exceptionnellement qu'elle peut y déroger, au cas où cette attente serait contraire à ses intérêts. L'exception prévue à l'art. 30 al. 3 StF doit être interprétée à la lumière de l'art. 52 al. 1 StF prévoyant que lorsque des raisons de service paraissent l'exiger, le service compétent peut prononcer, par mesure préventive, la suspension immédiate du fonctionnaire. Cette mesure peut être accompagnée de la réduction ou de la privation du traitement, de l'indemnité de résidence et des allocations, mais non de la suppression de l'assurance. L'art. 32 al. 2 RF 2 ne constitue à cet égard qu'un rappel du moyen dont dispose l'autorité pour éloigner temporairement un fonctionnaire de son poste de travail.
En principe, une telle mesure est suffisante pour assurer la protection des intérêts de l'administration jusqu'à la clôture de l'enquête pénale; elle permet ensuite à l'autorité de décider, sur la base du jugement pénal, s'il y a lieu de réintégrer le fonctionnaire dans l'administration ou de le révoquer définitivement.
En l'espèce, l'administration des CFF était donc habilitée, en application de l'art. 52 al. 1 StF, à suspendre D. de ses fonctions et à le priver de sa rémunération, ainsi qu'elle l'a prononcé dans sa première décision du 28 septembre 1978. Il s'agissait alors d'une mesure préventive qui se justifiait pour des raisons de service et qui ne saurait être confondue avec une peine disciplinaire, telle que la suspension temporaire d'emploi avec réduction ou privation du traitement prévue à l'art. 31 ch. 4 StF (cf. FF 1974 II 187/8). Les considérations émises par le recourant au sujet du cumul des peines sont donc sans pertinence; il ne saurait pas davantage se plaindre de la mesure de suspension prise à son égard, puisqu'il a renoncé à recourir contre la décision du 20 septembre 1978, dans le délai légal de 30 jours. Il y a lieu dès lors d'examiner si l'administration a violé l'art. 30 al. 3 StF en ne laissant pas subsister la mesure préventive jusqu'à la clôture de l'enquête pénale.
c) Sur ce point, l'intimée fait notamment valoir que le poste de chef de la recette aux voyageurs de M. devait être repourvu rapidement afin d'assurer le fonctionnement du service; les intérêts des CFF s'opposaient donc au maintien du recourant dans ses fonctions, puisque, en raison du blocage du personnel fédéral, la suspension temporaire n'aurait pas permis d'engager un nouvel employé tant que la procédure pénale était en cours. Ces arguments sont pertinents. Toutefois, il faudrait éviter que, par ce biais, l'exception de l'art. 30 al. 3 StF devienne une règle générale, parce que l'administration pourrait, dans chaque cas, invoquer le blocage du personnel pour repourvoir plus rapidement un poste vacant. Or, un fonctionnaire suspendu temporairement a en principe le droit que l'administration attende l'issue de la procédure pénale avant de prononcer une peine disciplinaire contre lui.
En l'occurrence, l'administration des CFF a prononcé la révocation du recourant le 19 mars 1979. A cette date, le Département fédéral de justice et police avait déjà donné l'autorisation de poursuivre pénalement le recourant. Celui-ci ne fut cependant entendu par le juge d'instruction que le 22 mars 1979. En revanche, à l'époque où la Direction générale des CFF a rendu la décision litigieuse, le 14 août 1979, l'enquête pénale était terminée. Celle-ci a confirmé l'enquête administrative en établissant clairement que le recourant avait prélevé à son profit des sommes d'argent qui revenaient de droit aux CFF. L'intéressé avait effectué ces prélèvements sur une période relativement longue et avait fait preuve de beaucoup d'astuce en ne laissant subsister aucune trace des opérations délictueuses qui ont finalement été découvertes par hasard. De tels agissements étaient de nature à détruire toute la confiance que l'employeur devait avoir en son collaborateur après 31 ans de services et constituaient des raisons suffisantes pour que les CFF ne maintiennent pas le recourant à son poste, d'autant plus qu'en sa qualité de chef de la recette aux voyageurs, il était responsable de la tenue correcte de la comptabilité, ainsi que de la surveillance et de l'instruction de plusieurs subordonnés. Dans ces circonstances, il ne paraissait pas nécessaire d'attendre encore le jugement rendu le 19 novembre 1979 par le Tribunal du IIIe arrondissement, car il n'aurait rien apporté d'essentiel quant au choix de la peine disciplinaire. En outre, le recourant avait trouvé une place d'auxiliaire dans l'administration cantonale déjà avant que la décision litigieuse ne soit rendue et il avait reçu l'assurance qu'il pouvait rester affilié à la Caisse de pensions des CFF.
Il faut dès lors admettre qu'en l'espèce, l'exception prévue à l'art. 30 al. 3 StF était réalisée et que l'administration pouvait congédier définitivement le recourant sans attendre le jugement pénal. | fr | Decisione amministrativa; requisito formale. La designazione come tale dell'autorità che ha emanato la decisione è sufficiente per la validità di quest'ultima, salvo che la legge esiga espressamente la menzione dei membri dell'autorità che ha statuito (consid. 2).
Procedimento disciplinare contro un funzionario; art. 30 cpv. 3 LOF.
A quali condizioni può l'amministrazione derogare alla regola che le prescrive di sospendere fino al termine della procedura penale la propria decisione sulla sanzione disciplinare? (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,591 | 106 Ib 182 | 106 Ib 182
Sachverhalt ab Seite 183
Dr. Otto Henggeler, der am 24. Juni 1917 geboren wurde, trat im März 1943 in den Bundesdienst ein und ist seit dem 1. Januar 1971 als Sektionschef im Eidg. Justiz- und Polizeidepartement tätig. Am 27. Juli 1978 gelangte er mit dem Antrag an den Bundesrat, es sei ihm auf das erfüllte 62. Altersjahr hin (d.h. auf den 24. Juni 1979) die Auflösung des Dienstverhältnisses und die Auszahlung der Altersrente zu bewilligen. Er machte geltend, Beamtinnen könnten bereits im Alter von 60 Jahren ihre Pensionierung verlangen (Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse); er werde daher - verglichen mit den Beamtinnen - rechtsungleich behandelt, wenn ihm nach der gleichen Bestimmung der Altersrücktritt und die entsprechende Rente erst nach Vollendung des 65. Altersjahres zustehe. Das ungleiche Pensionierungsalter verletze im übrigen auch das Internationale Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 25. Juni 1958.
Die Eidg. Versicherungskasse und das Eidg. Finanzdepartement teilten O. Henggeler mit, dass seinem Begehren nicht entsprochen werden könne und verwiesen ihn auf den Weg der verwaltungsrechtlichen Klage.
Mit einer verwaltungsrechtlichen Klage beantragt O. Henggeler, es sei festzustellen, dass Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse Art. 4 BV sowie das genannte Übereinkommen Nr. 111 verletzten und dass ihm mit erfülltem 62. Altersjahr ein Anspruch auf Altersrücktritt mit Rentenberechtigung zustehe. Er beantragt ferner, die Eidg. Versicherungskasse sei anzuweisen, ihm ab 1. Juli 1979 eine volle Altersrente auszuzahlen. Er macht geltend, nichts in der Konstitution der Frau rechtfertige es heute noch, dass Beamtinnen in bezug auf das für den Altersrücktritt und den Rentenanspruch notwendige Alter im Vergleich zu Beamten privilegiert werden. Die Frau sei im Gegenteil dadurch bevorzugt, dass ihre Lebenserwartung grösser sei als diejenige des Mannes. Sie könne daher länger von den Versicherungsleistungen der Kasse profitieren.
Die Eidgenossenschaft, welche durch das Eidg. Finanzdepartement vertreten ist, beantragt Abweisung der Klage. Sie räumt ein, dass die Verfassungsmässigkeit der Statuten der Eidg. Versicherungskasse vom Bundesgericht überprüft werden könne, bestreitet aber, dass mit diesen Statuten Art. 4 BV sowie das genannte Übereinkommen Nr. 111 verletzt würden. Sie macht geltend, der Unterschied im Pensionsalter sei durch physische Unterschiede zwischen Mann und Frau gerechtfertigt.
Aufgrund dieser Unterschiede entstehe auch bei der AHV der Rentenanspruch der Frau früher als derjenige des Mannes. Die Eidg. Versicherungskasse beruhe auf dem Kapitaldeckungsverfahren (Art. 54 Abs. 1 der Statuten). Die statutarischen Beiträge seien mit Blick auf die in Art. 23 definierten Altersgrenzen festgesetzt worden. Eine Verschiebung der Altersgrenze von 65 auf 62 für Männer würde eine Prämienerhöhung um 2,2% des versicherten Verdienstes erfordern.
Der Kläger macht in seiner Replik geltend, die Gründe, welche zum früheren Rentenanspruch der Frau bei der AHV geführt hätten, seien überholt, denn das Bundesgericht sei seither in BGE 103 Ia 517 zum Ergebnis gelangt, dass die Konstitution der Frau in unserer Zeit zu keiner Ungleichbehandlung in öffentlichen Arbeitsverhältnis mehr berechtige.
Die Eidgenossenschaft führt in ihrer Duplik aus, im zitierten Urteil habe das Bundesgericht festgestellt, eine ungleiche Behandlung von Mann und Frau sei unter Umständen durch die physischen Unterschiede gerechtfertigt. Dieses Urteil beziehe sich im übrigen nur auf die gleiche Besoldung und nicht auf eine alle Gebiete des Berufslebens umfassende Gleichbehandlung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Anspruch von O. Henggeler betrifft eine vermögensrechtliche Leistung aus dem Dienstverhältnis des Bundespersonals. Zur Durchsetzung dieses Anspruchs ist gemäss Art. 116 lit. a OG die verwaltungsrechtliche Klage gegeben.
Die Rechtslage kann im vorliegenden Fall mit dem Entscheid über die Forderung auf Leistung einer Altersrente genügend geklärt werden. Der Kläger hat daher kein Rechtsschutzinteresse am Entscheid über seine Feststellungsbegehren.
2. Der Kläger begründet seine Forderung mit dem Argument, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse (SR 172.222.1) sei verfassungswidrig und verletze das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 25. Juni 1958 (AS 1961 S. 810). Es muss daher geprüft werden, ob das Bundesgericht die Rechtmässigkeit dieser Statuten überprüfen kann.
a) Die Statuten der Eidg. Versicherungskasse wurden vom Bundesrat gestützt auf Art. 48 BtG erlassen und stellen somit eine bundesrätliche Verordnung dar. Gemäss Art. 48 Abs. 2 BtG bedürfen diese Statuten der Genehmigung durch die Bundesversammlung. Der hier zur Diskussion stehende Art. 23 der Statuten wurde von der Bundesversammlung am 11. Dezember 1972 mit einem einfachen, nicht dem Referendum unterstellten Bundesbeschluss genehmigt und auf den 1. Januar 1973 in Kraft gesetzt (AS 1973 S. 33 ff.).
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, eine bestimmte Regelung zu treffen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit einer solchen, in der Verordnung enthaltenen Regelung.
Durch die Genehmigung in Form eines einfachen Bundesbeschlusses fügt die Bundesversammlung einer bundesrätlichen Verordnung nichts hinzu, was einer Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen wäre, denn gemäss Art. 113 Abs. 3, bzw. Art. 114bis Abs. 3 BV, sind für das Bundesgericht nur die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge massgebend. Einfache Bundesbeschlüsse im Sinne von Art. 8 GVG sind jedoch von der Überprüfung durch das Bundesgericht nicht ausgeschlossen. Die Statuten der Eidg. Versicherungskasse haben durch ein Zusammenwirken einer bundesrätlichen Verordnung und einem einfachen Bundesbeschluss ihre Gültigkeit erlangt. Da diese Erlassformen je einzeln überprüfbar sind, kann auch ein Erlass, der durch ein Zusammenwirken dieser beiden Erlassformen Gültigkeit erlangt, vom Bundesgericht auf seine Rechtmässigkeit überprüft werden (BGE 104 Ib 420 ff. E. 4c mit Hinweisen).
Die Rechtswidrigkeit einer Verordnungsvorschrift kann der Bürger im verwaltungsrechtlichen Klageverfahren im Rahmen der Begründung einer Forderung rügen (vgl. BGE 104 Ib 421 E. 4c mit Hinweisen). Es ist somit im vorliegenden Fall zu prüfen, ob Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse, welche das Rücktrittsalter auf 65 Altersjahre für Beamte und auf 60 Altersjahre für Beamtinnen festsetzt, Art. 4 BV und das zitierte Übereinkommen Nr. 111 verletzt.
3. Der Kläger beruft sich auf einen Staatsvertrag, d.h. auf das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf (AS 1961 S. 810). Es ist zu prüfen, ob er aus diesem Staatsvertrag Rechte ableiten kann.
Ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag wird mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Schweiz verbindlich und zum Bestandteil des Landesrechts. Seine Normen können deshalb neben den Behörden auch Einzelpersonen verpflichtet, wenn sie unmittelbar anwendbar, d.h. self-executing sind. Eine solche Bedeutung kommt einer staatsvertraglichen Bestimmung dann zu, wenn sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (BGE 105 II 57 f. E. 3 mit Hinweisen).
Das Übereinkommen Nr. 111, das für die Schweiz am 13. Juli 1962 in Kraft getreten ist, verpflichtet die Vertragsstaaten gemäss Art. 2 im wesentlichen, eine innerstaatliche Politik festzulegen und zu verfolgen, die darauf abzielt, mit Methoden, die den innerstaatlichen Verhältnissen und Gepflogenheiten angepasst sind, die "Gleichheit der Gelegenheiten und der Behandlung in bezug auf Beschäftigung und Beruf" zu fördern, um jegliche Diskriminierung auf diesem Gebiet auszuschalten. Art. 3 der Übereinkunft nennt verschiedene Massnahmen, welche die Vertragsstaaten im Rahmen der Durchführung des in Art. 2 genannten Programms zu ergreifen haben. Diesen Bestimmungen fehlt die notwendige Bestimmtheit, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Sie enthalten vielmehr Leitgedanken eines Programms, zu dessen Durchführung sich die Vertragsstaaten verpflichtet haben, und wenden sich daher an die Gesetzgeber. Die notwendige Bestimmtheit des Übereinkommens Nr. 111 fehlt auch im Bereich des im vorliegenden Fall betroffenen öffentlichen Arbeitsverhältnisses, denn auch in bezug auf die "Beschäftigungen", die der "unmittelbaren Aufsicht einer staatlichen Behörde unterstehen", haben sich die Vertragsstaaten nur verpflichtet, die in Art. 2 umschriebene "Politik" zu verfolgen (Art. 3 lit. d). Bei dieser Rechtslage muss das Übereinkommen Nr. 111 als nicht unmittelbar anwendbar, d.h. als nicht self-executing betrachtet werden. Das Bundesgericht hat im übrigen auch in einem ähnlichen Fall, nämlich in bezug auf das Übereinkommen Nr. 100 über die Gleichheit des Entgelts männlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit festgestellt, die Bestimmungen dieses Staatsvertrages seien nicht unmittelbar anwendbar (BGE 103 Ia 524).
4. Der Kläger macht schliesslich geltend, das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse enthaltene ungleiche Pensionierungsalter für Beamte und Beamtinnen verletze Art. 4 BV.
a) Ein gesetzgeberischer Erlass verstösst dann gegen Art. 4 BV, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, bzw. Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund dieser Verhältnisse aufdrängen (BGE 104 Ia 295 E. 5a, BGE 102 Ia 43 f. E. 3d mit Hinweisen). Der Hinweis auf das Fehlen sachlicher Gründe und auf die Sinn- und Zwecklosigkeit bezieht sich auf die Fälle, in denen dem Gesetzgeber nicht spezifisch eine rechtsungleiche Behandlung sondern ein Verstoss gegen das aus Art. 4 BV abgeleitete Willkürverbot vorzuwerfen ist (ARTHUR HAEFLIGER, Rechtsgleichheit und Gesetzgeber, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 382). Der Kläger behauptet jedoch nicht, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse sei willkürlich. Er macht vielmehr geltend, diese Norm verletze die Rechtsgleichheit. Dies trifft grundsätzlich nur unter der Voraussetzung zu, die im zweiten Teil der zitierten bundesgerichtlichen Formel genannt wird, nämlich wenn mit der beanstandeten Regelung eine rechtliche Unterscheidung getroffen wird, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Innerhalb dieses Rahmens bleibt dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 102 Ia 44).
Ein strengerer Massstab ist jedoch dann anzuwenden, wenn die rechtlich ungleiche Behandlung in einem Bereich erfolgt, der durch die Grundrechte einen besonderen Schutz erfährt. Dies ist der Fall, wenn die ungleiche Behandlung den Menschen in seiner Wertschätzung als Person betrifft (Diskriminierung aufgrund von Geschlecht, Rasse usw.; vgl. BGE 103 Ia 517, ferner BGE 105 Ia 121) oder im Bereiche von verfassungsmässigen Ansprüchen der Bürger sowie von grundrechtsbeschränkenden Massnahmen erfolgt (BGE 104 Ia 379 E. 3, zur Publikation in Teil Ia bestimmtes Urteil i.S. Oswald und Niederer vom 9. Mai 1980 E. 5b). In solchen Fällen müssen triftige und ernsthafte Gründe vorliegen, die sich aus den tatsächlichen Unterschieden ergeben, damit eine rechtliche Ungleichbehandlung vor der Verfassung standhält.
b) Der Kläger macht geltend, die Konstitution der Frau rechtfertige es heute nicht mehr, dass für Beamtinnen ein niedrigeres Pensionsalter vorgesehen werde als für Beamte.
Die Eidgenossenschaft stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das niedrigere Pensionsalter der Beamtinnen sei im Hinblick auf die Konstitution der Frau begründet. Sie verweist dabei auf die Botschaft des Bundesrates vom 25. Juni 1956 betreffend die Änderung des AHV-Gesetzes (BBl 1956 I 1461), in der ausgeführt wurde:
"Physiologisch betrachtet ist die Frau vielfach trotz ihrer höheren Lebenserwartung dem Mann gegenüber im Nachteil. Ihre Körperkräfte lassen im allgemeinen früher nach, weshalb sie oft schon vorzeitig zur Aufgabe oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit gezwungen ist. Es besteht daher ein soziales Bedürfnis nach der Vorverlegung des Rentenalters der Frau, das sich insbesondere bei Frauen zeigt, die körperlich arbeiten müssen, aber auch ganz allgemein in der statistisch nachgewiesenen Krankheitsanfälligkeit älterer Frauen zutage tritt."
Diese Begründung für ein unterschiedliches Rentenalter bei der AHV gilt nach den Ausführungen der Eidgenossenschaft ohne jede Einschränkung auch für die Pensionskasse des Bundes.
c) Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist (bzw. ob in den genannten Fällen der Ungleichbehandlung in Schutzbereich der Grundrechte ein triftiger und ernsthafter Grund dafür vorliegt), kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden (BGE 103 Ia 519 f. E. 2 mit Hinweisen; HAEFLIGER a.a.O., S. 386 f.). Gerade im Hinblick auf die Gleichbehandlung von Mann und Frau zeigt sich deutlich, dass der Entscheid der Frage, ob eine tatsächliche Verschiedenheit eine unterschiedliche rechtliche Behandlung zu rechtfertigen vermag, von den Anschauungen der Zeit abhängig ist. Diese Beeinflussung der Rechtsprechung durch die Wertvorstellungen der Zeit wird veranschaulicht durch die bereits in BGE 103 Ia 520 f. angeführte Wandlung der frühen Bundesgerichtspraxis in der Frage der Gleichbehandlung der Geschlechter: Im Jahre 1887 hatte das Bundesgericht noch entschieden, es verstosse nicht gegen Art. 4 BV, Frauen von der Parteivertretung vor Gericht auszuschliessen (BGE 13, S. 5). Im Jahre 1923 hatten sich die Wertvorstellungen jedoch geändert und das Bundesgericht erblickte im Ausschluss der Frau von der Advokatur eine Verletzung des Gleichheitsgebotes, da sich die Verschiedenheit der Behandlung nur mit Vorurteilen und überlebten Ansichten erklären lasse (BGE 49 I 20f.).
Im vorliegenden Fall wird eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts gerügt. Eine solche ist nur zulässig, wenn sie durch triftige und ernsthafte Gründe, die sich aus den tatsächlichen Unterschieden ergeben, gerechtfertigt wird. Es ist fraglich, ob die von der Eidgenossenschaft angerufenen Gründe, die im wesentlichen der zitierten bundesrätlichen Botschaft von 1956 entnommen sind, in Anbetracht der seit jenem Zeitpunkt gewandelten Anschauungen über die Gleichbehandlung von Mann und Frau genügen, um das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Pensionsalter von Beamten und Beamtinnen rechtlich abzustützen. Fraglich ist insbesondere, ob es mit Art. 4 BV zu vereinbaren ist, dass für Beamte und Beamtinnen je ein generelles, jedoch verschiedenes Pensionsalter gilt, ohne dass die Möglichkeit geboten wird, der individuellen Schaffenskraft, die von den für die Geschlechter berechneten Durchschnittswerten abweichen kann, innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht hat diese Fragen allerdings nicht zu entscheiden, wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt.
5. Für die Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen trägt die Bundesversammlung (unter dem Vorbehalt des Referendums) die Verantwortung (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV). Die Verfassungsmässigkeit einer bundesrätlichen Verordnung kann jedoch vom Bundesgericht überprüft werden. Das Bundesgericht hat aber Zurückhaltung zu üben, wenn mit der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit einer Verordnungsbestimmung mittelbar auch ein Urteil über die Verfassungsmässigkeit einer gesetzlichen Regelung in einer ähnlichen Materie abgegeben und damit die Verantwortung der Bundesversammlung für die Verfassungsmässigkeit von Gesetzen beeinträchtigt würde. Ein solcher Fall kann eintreten, wenn das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit einer Verordnungsbestimmung überprüft, die mit einer gesetzlichen Regelung in einer verwandten Materie inhaltlich übereinstimmt.
Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Pensionierungsalter in ähnlicher Form auch in Art. 21 Abs. 1 AHVG enthalten ist. Wenn sich das Bundesgericht über die Verfassungsmässigkeit des unterschiedlichen Pensionierungsalters bei der Eidg. Versicherungskasse ausspräche, würde damit mittelbar auch ein Urteil über die parallele Regelung bei der AHV abgegeben, welche von der Bundesversammlung als verfassungskonform betrachtet worden ist. Zwischen dem angefochtenen Artikel der Statuten der Eidg. Versicherungskasse und der Regelung des AHVG besteht eine besonders enge Konnexität.
Gemäss der ursprünglichen Fassung des AHV-Gesetzes von 1946 (BS 8, 447) entstand der Anspruch auf eine Altersrente für Mann und Frau noch in gleicher Weise mit Vollendung des 65. Altersjahres. Mit der Gesetzesrevision von 1956 (AS 1957, 262; BBl 1956 I 1461) wurde das Rentenalter für die Frau jedoch auf das 63. Altersjahr hinuntergesetzt. Eine weitere Vorverschiebung um ein Jahr, d.h. auf das 62. Altersjahr erfuhr das Rentenalter der Frau in der Gesetzesrevision von 1963 (AS 1964, 285; BBl 1963 II 540 f.). In der Gesetzesrevision von 1977 (AS 1978, 391; BBl 1976 I 31) wurde schliesslich beschlossen, die Ehepaarrente nicht mehr auszurichten, wenn der Ehemann 65 und die Ehefrau 60 Jahre alt geworden ist, sondern erst wenn die Ehefrau das Alter von 62 erreicht hat (Art. 22 Abs. 1 AHVG). Damit sollte die Ungleichheit gegenüber der ledigen Frau, die einen Rentenanspruch erst nach Vollendung des 62. Altersjahres erwirbt, beseitigt werden.
Die Bundesversammlung hat somit in den Jahren 1956 und 1963 den klaren Willen geäussert, dass bei der AHV für Mann und Frau ein unterschiedliches Rentenalter gelten solle. Sie hat mit diesen Entscheiden gleichzeitig zu erkennen gegeben, dass sie in einer solchen Regelung keinen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit erblicke. In der Gesetzesrevision von 1977 wurde das unterschiedliche Rentenalter im weiteren indirekt bestätigt, indem das für eine Ehepaarrente notwendige Alter der Ehefrau dem Rentenalter der ledigen Frau angepasst wurde.
Unter diesen Umständen steht es dem Bundesgericht nicht zu, das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Rentenalter auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen, denn ein solcher Entscheid würde sich in unzulässiger Weise auch über das von der Bundesversammlung ausdrücklich und erst vor kurzer Zeit beschlossene unterschiedliche Rentenalter bei der AHV aussprechen. Die Rüge, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse verletze die Rechtsgleichheit, kann daher ebenfalls nicht zur Gutheissung der Klage führen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen. | de | Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse; ungleiches Pensionierungsalter für Beamte und Beamtinnen. 1. Eine bundesrätliche Verordnung, die von der Bundesversammlung durch einfachen Bundesbeschluss genehmigt wurde, darf vom Bundesgericht auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden (E. 2).
2. Das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf enthält keine unmittelbar anwendbare ("self-executing") Regel, welche ein gleiches Pensionierungsalter für Beamte und Beamtinnen verlangt (E. 3).
3. Vereinbarkeit des ungleichen Pensionierungsalters mit Art. 4 BV; Frage offengelassen (E. 4).
4. Enge Konnexität des ungleichen Pensionierungsalters gemäss Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse mit der entsprechenden Regelung im AHV-Gesetz; Folgen für die Überprüfung der Verfassungsmässigkeit (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,592 | 106 Ib 182 | 106 Ib 182
Sachverhalt ab Seite 183
Dr. Otto Henggeler, der am 24. Juni 1917 geboren wurde, trat im März 1943 in den Bundesdienst ein und ist seit dem 1. Januar 1971 als Sektionschef im Eidg. Justiz- und Polizeidepartement tätig. Am 27. Juli 1978 gelangte er mit dem Antrag an den Bundesrat, es sei ihm auf das erfüllte 62. Altersjahr hin (d.h. auf den 24. Juni 1979) die Auflösung des Dienstverhältnisses und die Auszahlung der Altersrente zu bewilligen. Er machte geltend, Beamtinnen könnten bereits im Alter von 60 Jahren ihre Pensionierung verlangen (Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse); er werde daher - verglichen mit den Beamtinnen - rechtsungleich behandelt, wenn ihm nach der gleichen Bestimmung der Altersrücktritt und die entsprechende Rente erst nach Vollendung des 65. Altersjahres zustehe. Das ungleiche Pensionierungsalter verletze im übrigen auch das Internationale Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 25. Juni 1958.
Die Eidg. Versicherungskasse und das Eidg. Finanzdepartement teilten O. Henggeler mit, dass seinem Begehren nicht entsprochen werden könne und verwiesen ihn auf den Weg der verwaltungsrechtlichen Klage.
Mit einer verwaltungsrechtlichen Klage beantragt O. Henggeler, es sei festzustellen, dass Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse Art. 4 BV sowie das genannte Übereinkommen Nr. 111 verletzten und dass ihm mit erfülltem 62. Altersjahr ein Anspruch auf Altersrücktritt mit Rentenberechtigung zustehe. Er beantragt ferner, die Eidg. Versicherungskasse sei anzuweisen, ihm ab 1. Juli 1979 eine volle Altersrente auszuzahlen. Er macht geltend, nichts in der Konstitution der Frau rechtfertige es heute noch, dass Beamtinnen in bezug auf das für den Altersrücktritt und den Rentenanspruch notwendige Alter im Vergleich zu Beamten privilegiert werden. Die Frau sei im Gegenteil dadurch bevorzugt, dass ihre Lebenserwartung grösser sei als diejenige des Mannes. Sie könne daher länger von den Versicherungsleistungen der Kasse profitieren.
Die Eidgenossenschaft, welche durch das Eidg. Finanzdepartement vertreten ist, beantragt Abweisung der Klage. Sie räumt ein, dass die Verfassungsmässigkeit der Statuten der Eidg. Versicherungskasse vom Bundesgericht überprüft werden könne, bestreitet aber, dass mit diesen Statuten Art. 4 BV sowie das genannte Übereinkommen Nr. 111 verletzt würden. Sie macht geltend, der Unterschied im Pensionsalter sei durch physische Unterschiede zwischen Mann und Frau gerechtfertigt.
Aufgrund dieser Unterschiede entstehe auch bei der AHV der Rentenanspruch der Frau früher als derjenige des Mannes. Die Eidg. Versicherungskasse beruhe auf dem Kapitaldeckungsverfahren (Art. 54 Abs. 1 der Statuten). Die statutarischen Beiträge seien mit Blick auf die in Art. 23 definierten Altersgrenzen festgesetzt worden. Eine Verschiebung der Altersgrenze von 65 auf 62 für Männer würde eine Prämienerhöhung um 2,2% des versicherten Verdienstes erfordern.
Der Kläger macht in seiner Replik geltend, die Gründe, welche zum früheren Rentenanspruch der Frau bei der AHV geführt hätten, seien überholt, denn das Bundesgericht sei seither in BGE 103 Ia 517 zum Ergebnis gelangt, dass die Konstitution der Frau in unserer Zeit zu keiner Ungleichbehandlung in öffentlichen Arbeitsverhältnis mehr berechtige.
Die Eidgenossenschaft führt in ihrer Duplik aus, im zitierten Urteil habe das Bundesgericht festgestellt, eine ungleiche Behandlung von Mann und Frau sei unter Umständen durch die physischen Unterschiede gerechtfertigt. Dieses Urteil beziehe sich im übrigen nur auf die gleiche Besoldung und nicht auf eine alle Gebiete des Berufslebens umfassende Gleichbehandlung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Anspruch von O. Henggeler betrifft eine vermögensrechtliche Leistung aus dem Dienstverhältnis des Bundespersonals. Zur Durchsetzung dieses Anspruchs ist gemäss Art. 116 lit. a OG die verwaltungsrechtliche Klage gegeben.
Die Rechtslage kann im vorliegenden Fall mit dem Entscheid über die Forderung auf Leistung einer Altersrente genügend geklärt werden. Der Kläger hat daher kein Rechtsschutzinteresse am Entscheid über seine Feststellungsbegehren.
2. Der Kläger begründet seine Forderung mit dem Argument, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse (SR 172.222.1) sei verfassungswidrig und verletze das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 25. Juni 1958 (AS 1961 S. 810). Es muss daher geprüft werden, ob das Bundesgericht die Rechtmässigkeit dieser Statuten überprüfen kann.
a) Die Statuten der Eidg. Versicherungskasse wurden vom Bundesrat gestützt auf Art. 48 BtG erlassen und stellen somit eine bundesrätliche Verordnung dar. Gemäss Art. 48 Abs. 2 BtG bedürfen diese Statuten der Genehmigung durch die Bundesversammlung. Der hier zur Diskussion stehende Art. 23 der Statuten wurde von der Bundesversammlung am 11. Dezember 1972 mit einem einfachen, nicht dem Referendum unterstellten Bundesbeschluss genehmigt und auf den 1. Januar 1973 in Kraft gesetzt (AS 1973 S. 33 ff.).
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, eine bestimmte Regelung zu treffen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit einer solchen, in der Verordnung enthaltenen Regelung.
Durch die Genehmigung in Form eines einfachen Bundesbeschlusses fügt die Bundesversammlung einer bundesrätlichen Verordnung nichts hinzu, was einer Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen wäre, denn gemäss Art. 113 Abs. 3, bzw. Art. 114bis Abs. 3 BV, sind für das Bundesgericht nur die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge massgebend. Einfache Bundesbeschlüsse im Sinne von Art. 8 GVG sind jedoch von der Überprüfung durch das Bundesgericht nicht ausgeschlossen. Die Statuten der Eidg. Versicherungskasse haben durch ein Zusammenwirken einer bundesrätlichen Verordnung und einem einfachen Bundesbeschluss ihre Gültigkeit erlangt. Da diese Erlassformen je einzeln überprüfbar sind, kann auch ein Erlass, der durch ein Zusammenwirken dieser beiden Erlassformen Gültigkeit erlangt, vom Bundesgericht auf seine Rechtmässigkeit überprüft werden (BGE 104 Ib 420 ff. E. 4c mit Hinweisen).
Die Rechtswidrigkeit einer Verordnungsvorschrift kann der Bürger im verwaltungsrechtlichen Klageverfahren im Rahmen der Begründung einer Forderung rügen (vgl. BGE 104 Ib 421 E. 4c mit Hinweisen). Es ist somit im vorliegenden Fall zu prüfen, ob Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse, welche das Rücktrittsalter auf 65 Altersjahre für Beamte und auf 60 Altersjahre für Beamtinnen festsetzt, Art. 4 BV und das zitierte Übereinkommen Nr. 111 verletzt.
3. Der Kläger beruft sich auf einen Staatsvertrag, d.h. auf das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf (AS 1961 S. 810). Es ist zu prüfen, ob er aus diesem Staatsvertrag Rechte ableiten kann.
Ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag wird mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Schweiz verbindlich und zum Bestandteil des Landesrechts. Seine Normen können deshalb neben den Behörden auch Einzelpersonen verpflichtet, wenn sie unmittelbar anwendbar, d.h. self-executing sind. Eine solche Bedeutung kommt einer staatsvertraglichen Bestimmung dann zu, wenn sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (BGE 105 II 57 f. E. 3 mit Hinweisen).
Das Übereinkommen Nr. 111, das für die Schweiz am 13. Juli 1962 in Kraft getreten ist, verpflichtet die Vertragsstaaten gemäss Art. 2 im wesentlichen, eine innerstaatliche Politik festzulegen und zu verfolgen, die darauf abzielt, mit Methoden, die den innerstaatlichen Verhältnissen und Gepflogenheiten angepasst sind, die "Gleichheit der Gelegenheiten und der Behandlung in bezug auf Beschäftigung und Beruf" zu fördern, um jegliche Diskriminierung auf diesem Gebiet auszuschalten. Art. 3 der Übereinkunft nennt verschiedene Massnahmen, welche die Vertragsstaaten im Rahmen der Durchführung des in Art. 2 genannten Programms zu ergreifen haben. Diesen Bestimmungen fehlt die notwendige Bestimmtheit, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Sie enthalten vielmehr Leitgedanken eines Programms, zu dessen Durchführung sich die Vertragsstaaten verpflichtet haben, und wenden sich daher an die Gesetzgeber. Die notwendige Bestimmtheit des Übereinkommens Nr. 111 fehlt auch im Bereich des im vorliegenden Fall betroffenen öffentlichen Arbeitsverhältnisses, denn auch in bezug auf die "Beschäftigungen", die der "unmittelbaren Aufsicht einer staatlichen Behörde unterstehen", haben sich die Vertragsstaaten nur verpflichtet, die in Art. 2 umschriebene "Politik" zu verfolgen (Art. 3 lit. d). Bei dieser Rechtslage muss das Übereinkommen Nr. 111 als nicht unmittelbar anwendbar, d.h. als nicht self-executing betrachtet werden. Das Bundesgericht hat im übrigen auch in einem ähnlichen Fall, nämlich in bezug auf das Übereinkommen Nr. 100 über die Gleichheit des Entgelts männlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit festgestellt, die Bestimmungen dieses Staatsvertrages seien nicht unmittelbar anwendbar (BGE 103 Ia 524).
4. Der Kläger macht schliesslich geltend, das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse enthaltene ungleiche Pensionierungsalter für Beamte und Beamtinnen verletze Art. 4 BV.
a) Ein gesetzgeberischer Erlass verstösst dann gegen Art. 4 BV, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, bzw. Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund dieser Verhältnisse aufdrängen (BGE 104 Ia 295 E. 5a, BGE 102 Ia 43 f. E. 3d mit Hinweisen). Der Hinweis auf das Fehlen sachlicher Gründe und auf die Sinn- und Zwecklosigkeit bezieht sich auf die Fälle, in denen dem Gesetzgeber nicht spezifisch eine rechtsungleiche Behandlung sondern ein Verstoss gegen das aus Art. 4 BV abgeleitete Willkürverbot vorzuwerfen ist (ARTHUR HAEFLIGER, Rechtsgleichheit und Gesetzgeber, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 382). Der Kläger behauptet jedoch nicht, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse sei willkürlich. Er macht vielmehr geltend, diese Norm verletze die Rechtsgleichheit. Dies trifft grundsätzlich nur unter der Voraussetzung zu, die im zweiten Teil der zitierten bundesgerichtlichen Formel genannt wird, nämlich wenn mit der beanstandeten Regelung eine rechtliche Unterscheidung getroffen wird, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Innerhalb dieses Rahmens bleibt dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 102 Ia 44).
Ein strengerer Massstab ist jedoch dann anzuwenden, wenn die rechtlich ungleiche Behandlung in einem Bereich erfolgt, der durch die Grundrechte einen besonderen Schutz erfährt. Dies ist der Fall, wenn die ungleiche Behandlung den Menschen in seiner Wertschätzung als Person betrifft (Diskriminierung aufgrund von Geschlecht, Rasse usw.; vgl. BGE 103 Ia 517, ferner BGE 105 Ia 121) oder im Bereiche von verfassungsmässigen Ansprüchen der Bürger sowie von grundrechtsbeschränkenden Massnahmen erfolgt (BGE 104 Ia 379 E. 3, zur Publikation in Teil Ia bestimmtes Urteil i.S. Oswald und Niederer vom 9. Mai 1980 E. 5b). In solchen Fällen müssen triftige und ernsthafte Gründe vorliegen, die sich aus den tatsächlichen Unterschieden ergeben, damit eine rechtliche Ungleichbehandlung vor der Verfassung standhält.
b) Der Kläger macht geltend, die Konstitution der Frau rechtfertige es heute nicht mehr, dass für Beamtinnen ein niedrigeres Pensionsalter vorgesehen werde als für Beamte.
Die Eidgenossenschaft stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das niedrigere Pensionsalter der Beamtinnen sei im Hinblick auf die Konstitution der Frau begründet. Sie verweist dabei auf die Botschaft des Bundesrates vom 25. Juni 1956 betreffend die Änderung des AHV-Gesetzes (BBl 1956 I 1461), in der ausgeführt wurde:
"Physiologisch betrachtet ist die Frau vielfach trotz ihrer höheren Lebenserwartung dem Mann gegenüber im Nachteil. Ihre Körperkräfte lassen im allgemeinen früher nach, weshalb sie oft schon vorzeitig zur Aufgabe oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit gezwungen ist. Es besteht daher ein soziales Bedürfnis nach der Vorverlegung des Rentenalters der Frau, das sich insbesondere bei Frauen zeigt, die körperlich arbeiten müssen, aber auch ganz allgemein in der statistisch nachgewiesenen Krankheitsanfälligkeit älterer Frauen zutage tritt."
Diese Begründung für ein unterschiedliches Rentenalter bei der AHV gilt nach den Ausführungen der Eidgenossenschaft ohne jede Einschränkung auch für die Pensionskasse des Bundes.
c) Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist (bzw. ob in den genannten Fällen der Ungleichbehandlung in Schutzbereich der Grundrechte ein triftiger und ernsthafter Grund dafür vorliegt), kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden (BGE 103 Ia 519 f. E. 2 mit Hinweisen; HAEFLIGER a.a.O., S. 386 f.). Gerade im Hinblick auf die Gleichbehandlung von Mann und Frau zeigt sich deutlich, dass der Entscheid der Frage, ob eine tatsächliche Verschiedenheit eine unterschiedliche rechtliche Behandlung zu rechtfertigen vermag, von den Anschauungen der Zeit abhängig ist. Diese Beeinflussung der Rechtsprechung durch die Wertvorstellungen der Zeit wird veranschaulicht durch die bereits in BGE 103 Ia 520 f. angeführte Wandlung der frühen Bundesgerichtspraxis in der Frage der Gleichbehandlung der Geschlechter: Im Jahre 1887 hatte das Bundesgericht noch entschieden, es verstosse nicht gegen Art. 4 BV, Frauen von der Parteivertretung vor Gericht auszuschliessen (BGE 13, S. 5). Im Jahre 1923 hatten sich die Wertvorstellungen jedoch geändert und das Bundesgericht erblickte im Ausschluss der Frau von der Advokatur eine Verletzung des Gleichheitsgebotes, da sich die Verschiedenheit der Behandlung nur mit Vorurteilen und überlebten Ansichten erklären lasse (BGE 49 I 20f.).
Im vorliegenden Fall wird eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts gerügt. Eine solche ist nur zulässig, wenn sie durch triftige und ernsthafte Gründe, die sich aus den tatsächlichen Unterschieden ergeben, gerechtfertigt wird. Es ist fraglich, ob die von der Eidgenossenschaft angerufenen Gründe, die im wesentlichen der zitierten bundesrätlichen Botschaft von 1956 entnommen sind, in Anbetracht der seit jenem Zeitpunkt gewandelten Anschauungen über die Gleichbehandlung von Mann und Frau genügen, um das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Pensionsalter von Beamten und Beamtinnen rechtlich abzustützen. Fraglich ist insbesondere, ob es mit Art. 4 BV zu vereinbaren ist, dass für Beamte und Beamtinnen je ein generelles, jedoch verschiedenes Pensionsalter gilt, ohne dass die Möglichkeit geboten wird, der individuellen Schaffenskraft, die von den für die Geschlechter berechneten Durchschnittswerten abweichen kann, innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht hat diese Fragen allerdings nicht zu entscheiden, wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt.
5. Für die Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen trägt die Bundesversammlung (unter dem Vorbehalt des Referendums) die Verantwortung (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV). Die Verfassungsmässigkeit einer bundesrätlichen Verordnung kann jedoch vom Bundesgericht überprüft werden. Das Bundesgericht hat aber Zurückhaltung zu üben, wenn mit der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit einer Verordnungsbestimmung mittelbar auch ein Urteil über die Verfassungsmässigkeit einer gesetzlichen Regelung in einer ähnlichen Materie abgegeben und damit die Verantwortung der Bundesversammlung für die Verfassungsmässigkeit von Gesetzen beeinträchtigt würde. Ein solcher Fall kann eintreten, wenn das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit einer Verordnungsbestimmung überprüft, die mit einer gesetzlichen Regelung in einer verwandten Materie inhaltlich übereinstimmt.
Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Pensionierungsalter in ähnlicher Form auch in Art. 21 Abs. 1 AHVG enthalten ist. Wenn sich das Bundesgericht über die Verfassungsmässigkeit des unterschiedlichen Pensionierungsalters bei der Eidg. Versicherungskasse ausspräche, würde damit mittelbar auch ein Urteil über die parallele Regelung bei der AHV abgegeben, welche von der Bundesversammlung als verfassungskonform betrachtet worden ist. Zwischen dem angefochtenen Artikel der Statuten der Eidg. Versicherungskasse und der Regelung des AHVG besteht eine besonders enge Konnexität.
Gemäss der ursprünglichen Fassung des AHV-Gesetzes von 1946 (BS 8, 447) entstand der Anspruch auf eine Altersrente für Mann und Frau noch in gleicher Weise mit Vollendung des 65. Altersjahres. Mit der Gesetzesrevision von 1956 (AS 1957, 262; BBl 1956 I 1461) wurde das Rentenalter für die Frau jedoch auf das 63. Altersjahr hinuntergesetzt. Eine weitere Vorverschiebung um ein Jahr, d.h. auf das 62. Altersjahr erfuhr das Rentenalter der Frau in der Gesetzesrevision von 1963 (AS 1964, 285; BBl 1963 II 540 f.). In der Gesetzesrevision von 1977 (AS 1978, 391; BBl 1976 I 31) wurde schliesslich beschlossen, die Ehepaarrente nicht mehr auszurichten, wenn der Ehemann 65 und die Ehefrau 60 Jahre alt geworden ist, sondern erst wenn die Ehefrau das Alter von 62 erreicht hat (Art. 22 Abs. 1 AHVG). Damit sollte die Ungleichheit gegenüber der ledigen Frau, die einen Rentenanspruch erst nach Vollendung des 62. Altersjahres erwirbt, beseitigt werden.
Die Bundesversammlung hat somit in den Jahren 1956 und 1963 den klaren Willen geäussert, dass bei der AHV für Mann und Frau ein unterschiedliches Rentenalter gelten solle. Sie hat mit diesen Entscheiden gleichzeitig zu erkennen gegeben, dass sie in einer solchen Regelung keinen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit erblicke. In der Gesetzesrevision von 1977 wurde das unterschiedliche Rentenalter im weiteren indirekt bestätigt, indem das für eine Ehepaarrente notwendige Alter der Ehefrau dem Rentenalter der ledigen Frau angepasst wurde.
Unter diesen Umständen steht es dem Bundesgericht nicht zu, das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Rentenalter auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen, denn ein solcher Entscheid würde sich in unzulässiger Weise auch über das von der Bundesversammlung ausdrücklich und erst vor kurzer Zeit beschlossene unterschiedliche Rentenalter bei der AHV aussprechen. Die Rüge, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse verletze die Rechtsgleichheit, kann daher ebenfalls nicht zur Gutheissung der Klage führen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen. | de | Art. 23 des Statuts de la Caisse fédérale d'assurance; différence entre les sexes concernant l'âge de la mise à la retraite des fonctionnaires. 1. Le Tribunal fédéral peut contrôler la légalité d'une ordonnance du Conseil fédéral approuvée par un arrêté simple de l'Assemblée fédérale (consid. 2).
2. La Convention No 111 concernant la discrimination en matière d'emploi et de profession ne contient aucune disposition directement applicable ("self-executing") selon laquelle l'âge de la mise à la retraite des fonctionnaires devrait être identique pour les hommes et les femmes (consid. 3).
3. Une différence entre les sexes quant à l'âge de la mise à la retraite est-elle conciliable avec l'art. 4 Cst? Question laissée ouverte (consid. 4).
4. La distinction entre les sexes que prévoit l'art. 23 des Statuts de la Caisse fédérale d'assurance à propos de l'âge de la mise à la retraite présente une étroite connexité avec les dispositions de la LAVS relatives au droit à la rente de vieillesse; conséquence de cette connexité quant à l'examen de la constitutionnalité (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,593 | 106 Ib 182 | 106 Ib 182
Sachverhalt ab Seite 183
Dr. Otto Henggeler, der am 24. Juni 1917 geboren wurde, trat im März 1943 in den Bundesdienst ein und ist seit dem 1. Januar 1971 als Sektionschef im Eidg. Justiz- und Polizeidepartement tätig. Am 27. Juli 1978 gelangte er mit dem Antrag an den Bundesrat, es sei ihm auf das erfüllte 62. Altersjahr hin (d.h. auf den 24. Juni 1979) die Auflösung des Dienstverhältnisses und die Auszahlung der Altersrente zu bewilligen. Er machte geltend, Beamtinnen könnten bereits im Alter von 60 Jahren ihre Pensionierung verlangen (Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse); er werde daher - verglichen mit den Beamtinnen - rechtsungleich behandelt, wenn ihm nach der gleichen Bestimmung der Altersrücktritt und die entsprechende Rente erst nach Vollendung des 65. Altersjahres zustehe. Das ungleiche Pensionierungsalter verletze im übrigen auch das Internationale Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 25. Juni 1958.
Die Eidg. Versicherungskasse und das Eidg. Finanzdepartement teilten O. Henggeler mit, dass seinem Begehren nicht entsprochen werden könne und verwiesen ihn auf den Weg der verwaltungsrechtlichen Klage.
Mit einer verwaltungsrechtlichen Klage beantragt O. Henggeler, es sei festzustellen, dass Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse Art. 4 BV sowie das genannte Übereinkommen Nr. 111 verletzten und dass ihm mit erfülltem 62. Altersjahr ein Anspruch auf Altersrücktritt mit Rentenberechtigung zustehe. Er beantragt ferner, die Eidg. Versicherungskasse sei anzuweisen, ihm ab 1. Juli 1979 eine volle Altersrente auszuzahlen. Er macht geltend, nichts in der Konstitution der Frau rechtfertige es heute noch, dass Beamtinnen in bezug auf das für den Altersrücktritt und den Rentenanspruch notwendige Alter im Vergleich zu Beamten privilegiert werden. Die Frau sei im Gegenteil dadurch bevorzugt, dass ihre Lebenserwartung grösser sei als diejenige des Mannes. Sie könne daher länger von den Versicherungsleistungen der Kasse profitieren.
Die Eidgenossenschaft, welche durch das Eidg. Finanzdepartement vertreten ist, beantragt Abweisung der Klage. Sie räumt ein, dass die Verfassungsmässigkeit der Statuten der Eidg. Versicherungskasse vom Bundesgericht überprüft werden könne, bestreitet aber, dass mit diesen Statuten Art. 4 BV sowie das genannte Übereinkommen Nr. 111 verletzt würden. Sie macht geltend, der Unterschied im Pensionsalter sei durch physische Unterschiede zwischen Mann und Frau gerechtfertigt.
Aufgrund dieser Unterschiede entstehe auch bei der AHV der Rentenanspruch der Frau früher als derjenige des Mannes. Die Eidg. Versicherungskasse beruhe auf dem Kapitaldeckungsverfahren (Art. 54 Abs. 1 der Statuten). Die statutarischen Beiträge seien mit Blick auf die in Art. 23 definierten Altersgrenzen festgesetzt worden. Eine Verschiebung der Altersgrenze von 65 auf 62 für Männer würde eine Prämienerhöhung um 2,2% des versicherten Verdienstes erfordern.
Der Kläger macht in seiner Replik geltend, die Gründe, welche zum früheren Rentenanspruch der Frau bei der AHV geführt hätten, seien überholt, denn das Bundesgericht sei seither in BGE 103 Ia 517 zum Ergebnis gelangt, dass die Konstitution der Frau in unserer Zeit zu keiner Ungleichbehandlung in öffentlichen Arbeitsverhältnis mehr berechtige.
Die Eidgenossenschaft führt in ihrer Duplik aus, im zitierten Urteil habe das Bundesgericht festgestellt, eine ungleiche Behandlung von Mann und Frau sei unter Umständen durch die physischen Unterschiede gerechtfertigt. Dieses Urteil beziehe sich im übrigen nur auf die gleiche Besoldung und nicht auf eine alle Gebiete des Berufslebens umfassende Gleichbehandlung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Anspruch von O. Henggeler betrifft eine vermögensrechtliche Leistung aus dem Dienstverhältnis des Bundespersonals. Zur Durchsetzung dieses Anspruchs ist gemäss Art. 116 lit. a OG die verwaltungsrechtliche Klage gegeben.
Die Rechtslage kann im vorliegenden Fall mit dem Entscheid über die Forderung auf Leistung einer Altersrente genügend geklärt werden. Der Kläger hat daher kein Rechtsschutzinteresse am Entscheid über seine Feststellungsbegehren.
2. Der Kläger begründet seine Forderung mit dem Argument, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse (SR 172.222.1) sei verfassungswidrig und verletze das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 25. Juni 1958 (AS 1961 S. 810). Es muss daher geprüft werden, ob das Bundesgericht die Rechtmässigkeit dieser Statuten überprüfen kann.
a) Die Statuten der Eidg. Versicherungskasse wurden vom Bundesrat gestützt auf Art. 48 BtG erlassen und stellen somit eine bundesrätliche Verordnung dar. Gemäss Art. 48 Abs. 2 BtG bedürfen diese Statuten der Genehmigung durch die Bundesversammlung. Der hier zur Diskussion stehende Art. 23 der Statuten wurde von der Bundesversammlung am 11. Dezember 1972 mit einem einfachen, nicht dem Referendum unterstellten Bundesbeschluss genehmigt und auf den 1. Januar 1973 in Kraft gesetzt (AS 1973 S. 33 ff.).
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, eine bestimmte Regelung zu treffen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit einer solchen, in der Verordnung enthaltenen Regelung.
Durch die Genehmigung in Form eines einfachen Bundesbeschlusses fügt die Bundesversammlung einer bundesrätlichen Verordnung nichts hinzu, was einer Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen wäre, denn gemäss Art. 113 Abs. 3, bzw. Art. 114bis Abs. 3 BV, sind für das Bundesgericht nur die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge massgebend. Einfache Bundesbeschlüsse im Sinne von Art. 8 GVG sind jedoch von der Überprüfung durch das Bundesgericht nicht ausgeschlossen. Die Statuten der Eidg. Versicherungskasse haben durch ein Zusammenwirken einer bundesrätlichen Verordnung und einem einfachen Bundesbeschluss ihre Gültigkeit erlangt. Da diese Erlassformen je einzeln überprüfbar sind, kann auch ein Erlass, der durch ein Zusammenwirken dieser beiden Erlassformen Gültigkeit erlangt, vom Bundesgericht auf seine Rechtmässigkeit überprüft werden (BGE 104 Ib 420 ff. E. 4c mit Hinweisen).
Die Rechtswidrigkeit einer Verordnungsvorschrift kann der Bürger im verwaltungsrechtlichen Klageverfahren im Rahmen der Begründung einer Forderung rügen (vgl. BGE 104 Ib 421 E. 4c mit Hinweisen). Es ist somit im vorliegenden Fall zu prüfen, ob Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse, welche das Rücktrittsalter auf 65 Altersjahre für Beamte und auf 60 Altersjahre für Beamtinnen festsetzt, Art. 4 BV und das zitierte Übereinkommen Nr. 111 verletzt.
3. Der Kläger beruft sich auf einen Staatsvertrag, d.h. auf das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf (AS 1961 S. 810). Es ist zu prüfen, ob er aus diesem Staatsvertrag Rechte ableiten kann.
Ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag wird mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Schweiz verbindlich und zum Bestandteil des Landesrechts. Seine Normen können deshalb neben den Behörden auch Einzelpersonen verpflichtet, wenn sie unmittelbar anwendbar, d.h. self-executing sind. Eine solche Bedeutung kommt einer staatsvertraglichen Bestimmung dann zu, wenn sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (BGE 105 II 57 f. E. 3 mit Hinweisen).
Das Übereinkommen Nr. 111, das für die Schweiz am 13. Juli 1962 in Kraft getreten ist, verpflichtet die Vertragsstaaten gemäss Art. 2 im wesentlichen, eine innerstaatliche Politik festzulegen und zu verfolgen, die darauf abzielt, mit Methoden, die den innerstaatlichen Verhältnissen und Gepflogenheiten angepasst sind, die "Gleichheit der Gelegenheiten und der Behandlung in bezug auf Beschäftigung und Beruf" zu fördern, um jegliche Diskriminierung auf diesem Gebiet auszuschalten. Art. 3 der Übereinkunft nennt verschiedene Massnahmen, welche die Vertragsstaaten im Rahmen der Durchführung des in Art. 2 genannten Programms zu ergreifen haben. Diesen Bestimmungen fehlt die notwendige Bestimmtheit, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Sie enthalten vielmehr Leitgedanken eines Programms, zu dessen Durchführung sich die Vertragsstaaten verpflichtet haben, und wenden sich daher an die Gesetzgeber. Die notwendige Bestimmtheit des Übereinkommens Nr. 111 fehlt auch im Bereich des im vorliegenden Fall betroffenen öffentlichen Arbeitsverhältnisses, denn auch in bezug auf die "Beschäftigungen", die der "unmittelbaren Aufsicht einer staatlichen Behörde unterstehen", haben sich die Vertragsstaaten nur verpflichtet, die in Art. 2 umschriebene "Politik" zu verfolgen (Art. 3 lit. d). Bei dieser Rechtslage muss das Übereinkommen Nr. 111 als nicht unmittelbar anwendbar, d.h. als nicht self-executing betrachtet werden. Das Bundesgericht hat im übrigen auch in einem ähnlichen Fall, nämlich in bezug auf das Übereinkommen Nr. 100 über die Gleichheit des Entgelts männlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit festgestellt, die Bestimmungen dieses Staatsvertrages seien nicht unmittelbar anwendbar (BGE 103 Ia 524).
4. Der Kläger macht schliesslich geltend, das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse enthaltene ungleiche Pensionierungsalter für Beamte und Beamtinnen verletze Art. 4 BV.
a) Ein gesetzgeberischer Erlass verstösst dann gegen Art. 4 BV, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, bzw. Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund dieser Verhältnisse aufdrängen (BGE 104 Ia 295 E. 5a, BGE 102 Ia 43 f. E. 3d mit Hinweisen). Der Hinweis auf das Fehlen sachlicher Gründe und auf die Sinn- und Zwecklosigkeit bezieht sich auf die Fälle, in denen dem Gesetzgeber nicht spezifisch eine rechtsungleiche Behandlung sondern ein Verstoss gegen das aus Art. 4 BV abgeleitete Willkürverbot vorzuwerfen ist (ARTHUR HAEFLIGER, Rechtsgleichheit und Gesetzgeber, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 382). Der Kläger behauptet jedoch nicht, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse sei willkürlich. Er macht vielmehr geltend, diese Norm verletze die Rechtsgleichheit. Dies trifft grundsätzlich nur unter der Voraussetzung zu, die im zweiten Teil der zitierten bundesgerichtlichen Formel genannt wird, nämlich wenn mit der beanstandeten Regelung eine rechtliche Unterscheidung getroffen wird, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Innerhalb dieses Rahmens bleibt dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 102 Ia 44).
Ein strengerer Massstab ist jedoch dann anzuwenden, wenn die rechtlich ungleiche Behandlung in einem Bereich erfolgt, der durch die Grundrechte einen besonderen Schutz erfährt. Dies ist der Fall, wenn die ungleiche Behandlung den Menschen in seiner Wertschätzung als Person betrifft (Diskriminierung aufgrund von Geschlecht, Rasse usw.; vgl. BGE 103 Ia 517, ferner BGE 105 Ia 121) oder im Bereiche von verfassungsmässigen Ansprüchen der Bürger sowie von grundrechtsbeschränkenden Massnahmen erfolgt (BGE 104 Ia 379 E. 3, zur Publikation in Teil Ia bestimmtes Urteil i.S. Oswald und Niederer vom 9. Mai 1980 E. 5b). In solchen Fällen müssen triftige und ernsthafte Gründe vorliegen, die sich aus den tatsächlichen Unterschieden ergeben, damit eine rechtliche Ungleichbehandlung vor der Verfassung standhält.
b) Der Kläger macht geltend, die Konstitution der Frau rechtfertige es heute nicht mehr, dass für Beamtinnen ein niedrigeres Pensionsalter vorgesehen werde als für Beamte.
Die Eidgenossenschaft stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das niedrigere Pensionsalter der Beamtinnen sei im Hinblick auf die Konstitution der Frau begründet. Sie verweist dabei auf die Botschaft des Bundesrates vom 25. Juni 1956 betreffend die Änderung des AHV-Gesetzes (BBl 1956 I 1461), in der ausgeführt wurde:
"Physiologisch betrachtet ist die Frau vielfach trotz ihrer höheren Lebenserwartung dem Mann gegenüber im Nachteil. Ihre Körperkräfte lassen im allgemeinen früher nach, weshalb sie oft schon vorzeitig zur Aufgabe oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit gezwungen ist. Es besteht daher ein soziales Bedürfnis nach der Vorverlegung des Rentenalters der Frau, das sich insbesondere bei Frauen zeigt, die körperlich arbeiten müssen, aber auch ganz allgemein in der statistisch nachgewiesenen Krankheitsanfälligkeit älterer Frauen zutage tritt."
Diese Begründung für ein unterschiedliches Rentenalter bei der AHV gilt nach den Ausführungen der Eidgenossenschaft ohne jede Einschränkung auch für die Pensionskasse des Bundes.
c) Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist (bzw. ob in den genannten Fällen der Ungleichbehandlung in Schutzbereich der Grundrechte ein triftiger und ernsthafter Grund dafür vorliegt), kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden (BGE 103 Ia 519 f. E. 2 mit Hinweisen; HAEFLIGER a.a.O., S. 386 f.). Gerade im Hinblick auf die Gleichbehandlung von Mann und Frau zeigt sich deutlich, dass der Entscheid der Frage, ob eine tatsächliche Verschiedenheit eine unterschiedliche rechtliche Behandlung zu rechtfertigen vermag, von den Anschauungen der Zeit abhängig ist. Diese Beeinflussung der Rechtsprechung durch die Wertvorstellungen der Zeit wird veranschaulicht durch die bereits in BGE 103 Ia 520 f. angeführte Wandlung der frühen Bundesgerichtspraxis in der Frage der Gleichbehandlung der Geschlechter: Im Jahre 1887 hatte das Bundesgericht noch entschieden, es verstosse nicht gegen Art. 4 BV, Frauen von der Parteivertretung vor Gericht auszuschliessen (BGE 13, S. 5). Im Jahre 1923 hatten sich die Wertvorstellungen jedoch geändert und das Bundesgericht erblickte im Ausschluss der Frau von der Advokatur eine Verletzung des Gleichheitsgebotes, da sich die Verschiedenheit der Behandlung nur mit Vorurteilen und überlebten Ansichten erklären lasse (BGE 49 I 20f.).
Im vorliegenden Fall wird eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts gerügt. Eine solche ist nur zulässig, wenn sie durch triftige und ernsthafte Gründe, die sich aus den tatsächlichen Unterschieden ergeben, gerechtfertigt wird. Es ist fraglich, ob die von der Eidgenossenschaft angerufenen Gründe, die im wesentlichen der zitierten bundesrätlichen Botschaft von 1956 entnommen sind, in Anbetracht der seit jenem Zeitpunkt gewandelten Anschauungen über die Gleichbehandlung von Mann und Frau genügen, um das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Pensionsalter von Beamten und Beamtinnen rechtlich abzustützen. Fraglich ist insbesondere, ob es mit Art. 4 BV zu vereinbaren ist, dass für Beamte und Beamtinnen je ein generelles, jedoch verschiedenes Pensionsalter gilt, ohne dass die Möglichkeit geboten wird, der individuellen Schaffenskraft, die von den für die Geschlechter berechneten Durchschnittswerten abweichen kann, innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht hat diese Fragen allerdings nicht zu entscheiden, wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt.
5. Für die Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen trägt die Bundesversammlung (unter dem Vorbehalt des Referendums) die Verantwortung (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV). Die Verfassungsmässigkeit einer bundesrätlichen Verordnung kann jedoch vom Bundesgericht überprüft werden. Das Bundesgericht hat aber Zurückhaltung zu üben, wenn mit der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit einer Verordnungsbestimmung mittelbar auch ein Urteil über die Verfassungsmässigkeit einer gesetzlichen Regelung in einer ähnlichen Materie abgegeben und damit die Verantwortung der Bundesversammlung für die Verfassungsmässigkeit von Gesetzen beeinträchtigt würde. Ein solcher Fall kann eintreten, wenn das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit einer Verordnungsbestimmung überprüft, die mit einer gesetzlichen Regelung in einer verwandten Materie inhaltlich übereinstimmt.
Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Pensionierungsalter in ähnlicher Form auch in Art. 21 Abs. 1 AHVG enthalten ist. Wenn sich das Bundesgericht über die Verfassungsmässigkeit des unterschiedlichen Pensionierungsalters bei der Eidg. Versicherungskasse ausspräche, würde damit mittelbar auch ein Urteil über die parallele Regelung bei der AHV abgegeben, welche von der Bundesversammlung als verfassungskonform betrachtet worden ist. Zwischen dem angefochtenen Artikel der Statuten der Eidg. Versicherungskasse und der Regelung des AHVG besteht eine besonders enge Konnexität.
Gemäss der ursprünglichen Fassung des AHV-Gesetzes von 1946 (BS 8, 447) entstand der Anspruch auf eine Altersrente für Mann und Frau noch in gleicher Weise mit Vollendung des 65. Altersjahres. Mit der Gesetzesrevision von 1956 (AS 1957, 262; BBl 1956 I 1461) wurde das Rentenalter für die Frau jedoch auf das 63. Altersjahr hinuntergesetzt. Eine weitere Vorverschiebung um ein Jahr, d.h. auf das 62. Altersjahr erfuhr das Rentenalter der Frau in der Gesetzesrevision von 1963 (AS 1964, 285; BBl 1963 II 540 f.). In der Gesetzesrevision von 1977 (AS 1978, 391; BBl 1976 I 31) wurde schliesslich beschlossen, die Ehepaarrente nicht mehr auszurichten, wenn der Ehemann 65 und die Ehefrau 60 Jahre alt geworden ist, sondern erst wenn die Ehefrau das Alter von 62 erreicht hat (Art. 22 Abs. 1 AHVG). Damit sollte die Ungleichheit gegenüber der ledigen Frau, die einen Rentenanspruch erst nach Vollendung des 62. Altersjahres erwirbt, beseitigt werden.
Die Bundesversammlung hat somit in den Jahren 1956 und 1963 den klaren Willen geäussert, dass bei der AHV für Mann und Frau ein unterschiedliches Rentenalter gelten solle. Sie hat mit diesen Entscheiden gleichzeitig zu erkennen gegeben, dass sie in einer solchen Regelung keinen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit erblicke. In der Gesetzesrevision von 1977 wurde das unterschiedliche Rentenalter im weiteren indirekt bestätigt, indem das für eine Ehepaarrente notwendige Alter der Ehefrau dem Rentenalter der ledigen Frau angepasst wurde.
Unter diesen Umständen steht es dem Bundesgericht nicht zu, das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Rentenalter auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen, denn ein solcher Entscheid würde sich in unzulässiger Weise auch über das von der Bundesversammlung ausdrücklich und erst vor kurzer Zeit beschlossene unterschiedliche Rentenalter bei der AHV aussprechen. Die Rüge, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse verletze die Rechtsgleichheit, kann daher ebenfalls nicht zur Gutheissung der Klage führen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen. | de | Art. 23 degli Statuti della Cassa federale d'assicurazione; differenza tra i sessi circa il collocamento a riposo dei funzionari. 1. Il Tribunale federale può controllare la legittimità di un'ordinanza del Consiglio federale approvata dall'Assemblea federale con un decreto federale semplice (consid. 2).
2. La Convenzione n. 111 concernente la discriminazione nell'impiego e nella professione non contiene alcuna disposizione direttamente applicabile ("self-executing") secondo cui l'età del collocamento a riposo dev'essere identica per gli uomini e per le donne (consid. 3).
3. Una differenza tra i sessi per quanto concerne l'età del collocamento a riposo è compatibile con l'art. 4 Cost? Questione lasciata indecisa (consid. 4).
4. La distinzione tra i sessi prevista dall'art. 23 degli Statuti della Cassa federale d'assicurazione circa l'età del collocamento a riposo è strettamente connessa con le disposizioni della LAVS relative al diritto d'ottenere la rendita di vecchiaia; conseguenze di tale connessione per quanto riguarda l'esame della costituzionalità (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,594 | 106 Ib 19 | 106 Ib 19
Sachverhalt ab Seite 19
Der Kanton Zürich legte im August/September 1969 das Ausführungsprojekt für die städtische Nationalstrasse SN 1, Teilstrecke Milchbucktunnel, öffentlich auf. Für den Bau dieser Strasse musste auch das Betriebsareal der Firma Gauger & Co. AG in Anspruch genommen werden. Nachdem das - abgekürzte - Enteignungsverfahren eröffnet und der Enteigneten am 16. April 1975 die persönliche Anzeige zugestellt worden war, verlangte diese neben einer Verkehrswertentschädigung auch eine Vergütung von rund fünf Millionen Franken für die "Blockierung" ihres Grundeigentums in den Jahren 1969-1975, das heisst für den Schaden, der dadurch entstanden sei, dass die Grundstücke der Enteignung wegen nicht schon im Jahre 1969 hätten geräumt und verkauft werden können.
Das Bundesgericht hat, gleich wie die Schätzungskommission, das Begehren um eine zusätzliche Entschädigung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. a) Nach dem Bundesgesetz über die Enteignung dürfen vom Tage der öffentlichen Bekanntmachung der Planauflage (Art. 27, Art. 30 EntG), und, im abgekürzten Verfahren (Art. 33 EntG), vom Tage der Zustellung der persönlichen Anzeige an ohne Zustimmung des Enteigners keine die Enteignung erschwerenden rechtlichen oder tatsächlichen Verfügungen mehr getroffen werden (Art. 42 EntG). Der Enteigner kann diesen sog. Enteignungsbann im Grundbuch vormerken lassen (Art. 43 EntG) mit der Folge, dass die Verfügungsbeschränkung auch Dritten entgegengehalten werden kann (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 1 zu Art. 43 EntG). Für den Schaden, der aus dem Enteignungsbann entsteht, hat der Enteigner vollen Ersatz zu leisten (Art. 44 Abs. 1 EntG). Über Bestand und Höhe des Schadens entscheidet die Schätzungskommission (Art. 64 lit. f EntG), und zwar im Zusammenhang mit der Festsetzung der Enteignungsentschädigung, es sei denn, der Enteignete verlange die Durchführung eines vorangehenden, besonderen Verfahrens (Art. 44 Abs. 2 und 3 EntG).
Die im Enteignungsbann liegende Verfügungsbeschränkung ist in Wirklichkeit nichts anderes als eine vorübergehende Beschränkung der Rechte des Eigentümers im Sinne von Art. 5 Abs. 2 EntG, auf welche die in Art. 16-25 EntG festgehaltenen Entschädigungsgrundsätze Anwendung finden. Bei der Entschädigung, die für den Enteignungsbann ausgerichtet wird, handelt es sich um eine Vergütung für dem Enteigneten erwachsende "weitere Nachteile" gemäss Art. 19 lit. c EntG. Sie ist daher den Pfandgläubigern entzogen (HESS, a.a.O., N. 1 und 2 zu Art. 44 EntG; Botschaft des Bundesrates zum Entwurfe eines Bundesgesetzes über die Enteignung vom 21. Juni 1926, BBl 1926 II, S. 51 ff.).
b) In Enteignungsverfahren, die sich ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über die Enteignung richten, wird durch die Auflage der Pläne und der Grunderwerbstabelle sowohl das Einspracheverfahren eröffnet, in welchem Einsprachen im engeren Sinne, Planänderungsgesuche und Begehren nach den Art. 7-10 EntG anzubringen sind (Art. 30 Abs. 1 lit. a und b, Art. 35 EntG), als auch das eigentliche Enteignungsverfahren eingeleitet, was heisst, dass die Enteigneten während der Auflagefrist auch ihre Entschädigungsforderungen für die in Anspruch genommenen Rechte anzumelden haben (Art. 30 Abs. 1 lit. c EntG, Art. 36 EntG).
Bei Enteignungen für den Nationalstrassenbau werden das Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren einerseits und das Enteignungsverfahren andererseits nicht nebeneinander, sondern nacheinander durchgeführt. Die Einsprachen im engeren Sinne, die Planänderungsbegehren und die Begehren nach den Art. 7-10 EntG sind bereits im Verfahren zur Bereinigung und Genehmigung des Ausführungsprojektes zu behandeln (Art. 26 und 27 NSG) und können im nachfolgenden eigentlichen Enteignungsverfahren nicht mehr vorgebracht werden (Art. 39 Abs. 2 NSG; BGE 105 Ib 340 E. 2a, 105 Ib 97, 104 Ib 31 f. E. 3b). Aus diesem Grunde müssen die Ausführungsprojekte, wie schon in der bundesrätlichen Botschaft zum Nationalstrassengesetz (BBl 1959 II, S. 125) festgehalten wurde, so ausgestaltet werden, dass sie die Funktion eines Werkplanes im Sinne von Art. 27 EntG übernehmen können. Dementsprechend sind auch die im Projekt vorgesehenen Geländeveränderungen auszustecken (Art. 26 NSG). Da indessen nach dem Enteignungsgesetz die Planauflage - wie erwähnt - nicht nur der Anmeldung von Einsprachen, sondern auch der Entschädigungsforderungen dient, hat der Kanton das vom Departement des Innern genehmigte Ausführungsprojekt dem Präsidenten der Schätzungskommission zu übermitteln, damit eine zweite Auflage, die ausschliesslich Gelegenheit zur Einreichung von Entschädigungsforderungen bietet, durchgeführt werden kann (Art. 39 Abs. 2 NSG; BBl 1959 II, S. 126, Gutachten Fritz HESS).
c) Die Frage, welche Wirkungen die Auflage des Nationalstrassenausführungsprojektes im Einsprache- und Genehmigungsverfahren für die betroffenen Grundeigentümer habe, insbesondere ob der Enteignungsbann im Sinne von Art. 42 EntG schon in diesem Zeitpunkt auf die für das Werk beanspruchten Grundstücke gelegt oder ob er erst bei der zweiten Publikation des - nunmehr genehmigten - Ausführungsprojektes im Rahmen des eigentlichen Enteignungsverfahrens wirksam werde, wird im Nationalstrassengesetz selbst nicht geregelt.
Die Schätzungskommission ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass die Projektauflage gemäss Art. 26 und 27 NSG die Grundeigentümer in ihren Verfügungsrechten nicht beschränke. Sie begründet dies damit, dass Verfügungsbeschränkungen, sofern keine Projektierungszonen festgelegt worden seien, erst durch die Baulinien entstünden und dass die ins Ausführungsprojekt aufzunehmenden Baulinien vor ihrer Veröffentlichung, die erst im Anschluss an die Projektgenehmigung stattfinde, keine Rechtswirkung entfalteten. Dieser Argumentation kann jedoch nicht gefolgt werden.
Nach Art. 22 und 23 NSG sind beidseits der projektierten Nationalstrasse Baulinien festzulegen, zwischen denen ohne Bewilligung weder Neubauten erstellt noch Umbauten vorgenommen werden dürfen. Nun liegen zwar "zwischen" den Baulinien, welche in einem Abstand von 15-25 m von der Strassenachse zu ziehen sind (vgl. Art. 2 der Verordnung zum NSG), auch jene Grundstücke, auf welchen der Strassenkörper selbst erstellt werden soll. Die durch die Baulinien bewirkte Baubeschränkung hat jedoch - im Gegensatz zum Enteignungsbann nach Art. 42 EntG - nicht zum Zweck, die Enteignung der für den Strassenbau benötigten Grundstücke zu erleichtern. Die Baulinien dienen vielmehr dazu, den Freiraum zu sichern, der längs des Strassentrasses aus Gründen der Verkehrssicherheit und der Wohnhygiene sowie für allfällige Strassenerweiterungen geschaffen werden soll (vgl. Art. 22 NSG). Schon aus dieser unterschiedlichen Zwecksetzung von Baulinien und Enteignungsbann ergibt sich, dass sich die beiden Institute weder ausschliessen noch in einem notwendigen Zusammenhang stehen müssen. Aus dem Umstand, dass die Baulinien erst nach dem Genehmigungsverfahren Rechtskraft erlangen (Art. 29 NSG), kann daher nicht gefolgert werden, dass sich auch der Enteignungsbann erst in diesem Zeitpunkt auf die zu enteignenden Grundstücke lege.
Die Bestimmungen des Nationalstrassengesetzes schliessen es keineswegs aus, dass das in Art. 42 EntG umschriebene Verfügungsverbot schon mit der ersten Publikation des Ausführungsprojektes im Sinne von Art. 26 NSG zu wirken beginne, wenn das Projekt entsprechend der Vorschrift von Art. 27 Abs. 2 EntG zusammen mit dem Enteignungsplan und der Grunderwerbstabelle aufgelegt wird. Eine solche Auslegung ist im Interesse von Enteigner und Enteignetem und im Sinne eines rationellen Verfahrensablaufes sogar geboten:
Es wäre einerseits nicht einzusehen, weshalb dem Kanton als Enteigner für den Nationalstrassenbau, dem das Enteignungsrecht schon von Gesetzes wegen zusteht, der durch den Enteignungsbann gewährte Schutz vorenthalten werden sollte, während dieser auch jenen Unternehmen zuteil wird, denen das Enteignungsrecht von Fall zu Fall verliehen werden muss (Art. 3 Abs. 3 EntG) und welche, da die Verleihung in der Regel mit der Einsprachenerledigung verbunden wird, im Zeitpunkt der Planauflage das Enteignungsrecht noch gar nicht besitzen (Art. 55 EntG; vgl. BGE 105 Ib 199 f. E. 1c). Andererseits besteht auch kein Grund dafür, einzig den Enteigneten, dessen Grundeigentum für den Nationalstrassenbau beansprucht wird, von den Vorteilen auszuschliessen, welche Art. 44 EntG auch dem Grundeigentümer bietet und die unter anderem darin liegen, dass alle sich aus der Enteignung ergebenden Entschädigungsansprüche von der gleichen (Bundes-) Instanz beurteilt werden, deren Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann.
Und schliesslich liesse es sich mit der Forderung nach klarer Kompetenzabgrenzung und klaren prozessualen Verhältnissen nicht vereinbaren, wenn die Schätzungskommission, die kraft ausdrücklicher Gesetzesbestimmung die Entschädigungsbegehren für materielle Enteignungen infolge von Projektierungszonen oder Baulinien zu behandeln hat (Art. 18 Abs. 2, Art. 25 Abs. 3 NSG), nicht zuständig wäre, über den Schaden zu befinden, der dem Enteigneten aus der Auflage des Ausführungsprojektes erwächst. Es wäre geradezu widersinnig, wenn sich der Enteignete - wie es die Schätzungskommission nicht ausschliesst - mit seinem Entschädigungsbegehren für die ihm vor der Enteignung auferlegten Verfügungsbeschränkungen an zwei verschiedene Instanzen wenden müsste: für eine allfällige kantonalrechtliche Beschränkung, die von der Auflage des Ausführungsprojektes nach Art. 26 NSG bis zur zweiten Planauflage nach Art. 39 Abs. 2 NSG dauerte, an die betreffende kantonale Instanz, und für den Enteignungsbann nach Art. 42 EntG, der mit der zweiten Planauflage in Kraft träte, an die Schätzungskommission. Im übrigen darf nicht übersehen werden, dass im Anwendungsbereich des eidgenössischen Enteignungsrechtes ohnehin keine über den Enteignungsbann hinausgehenden bzw. ihm zeitlich vorgehenden Verfügungsbeschränkungen nach kantonalem Recht erlassen werden können, sofern dies im Bundesrecht nicht ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. BGE 23, 576 ff.; HESS, a.a.O. N. 11 zu Art. 42 EntG).
Es ergibt sich demnach, dass die Bestimmungen von Art. 42-44 EntG bei Enteignungen für den Nationalstrassenbau jedenfalls dann vom Tage der Auflage des Ausführungsprojektes im Sinne von Art. 26 NSG an wirksam werden, wenn das Ausführungsprojekt zusammen mit den Enteignungsplänen und der Grunderwerbstabelle (Art. 27 EntG) veröffentlicht wird (vgl. per analogiam Art. 57 Ziff. 1 der Rohrleitungsverordnung vom 11. September 1968). In solchen Fällen liegt die Zuständigkeit zum Entscheid über Entschädigungsbegehren bei der Schätzungskommission.
8. Im vorliegenden Fall ist das Entschädigungsbegehren der Enteigneten für die "Blockierung" ihres Grundeigentums jedoch abzuweisen, weil ein Schaden nicht nachgewiesen worden ist.
Das Bundesgericht hat schon im Jahre 1877 - damals in Anwendung des Bundesgesetzes betreffend die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten vom 1. Mai 1850 - betont, dass dem vom Enteignungsbann Betroffenen nicht schon dann eine Entschädigung zugesprochen werden könne, wenn dieser darlege, dass sich sein Grundstück zur Überbauung geeignet hätte; der Grundeigentümer habe vielmehr zumindest glaubhaft zu machen, dass er beabsichtigt habe, das Grundstück selbst zu überbauen oder als Bauland zu verkaufen, und dass diese Absicht ohne die Verfügungsbeschränkung auch wirklich in Tat umgesetzt worden wäre (BGE 3, 352). Nun macht die Enteignete in erster Linie geltend, die Betriebsverlegung hätte ohne den Eingriff des Staates spätestens bis 1969 abgeschlossen und das freigewordene Areal entweder verkauft oder neu überbaut werden können. Es ist jedoch nicht einzusehen, inwiefern die Enteignete durch die bevorstehende Enteignung bzw. die im August/September 1969 stattfindende Auflage des Ausführungsprojektes daran gehindert worden wäre, den Betriebsumzug zur vorgesehenen Zeit abzuschliessen. Die Enteignete bestreitet nicht, dass sie mit der Verlegung des Betriebes nach Affoltern schon etliche Jahre, bevor vom Nationalstrassenprojekt die Rede war, begonnen hatte. Sie bringt überdies selbst vor, dass sie 1964 vom Projekt Kenntnis erhielt und bereits damals beschloss, die Verlegung zu verlangsamen bzw. nicht mehr zu beschleunigen. Tatsächlich hat die Enteignete denn auch ihre in Zürich-Unterstrass liegenden Grundstücke mindestens bis Herbst 1973 für ihren eigenen Betrieb genutzt; einige Lagerhallen sind sogar über diesen Zeitpunkt hinaus, bis 1975, teils von der Enteigneten selbst verwendet, teils an Dritte vermietet worden. Aus diesem Sachverhalt ergibt sich, dass die Enteignete es offensichtlich vorzog, das an den Staat abzutretende Areal so lange als möglich selbst zu nutzen, hätte sie doch nichts daran gehindert, die Betriebsverlegung im Jahre 1969 abzuschliessen und das freigewordene Areal dem Enteigner sofort - zum Kauf oder zur Enteignung - anzubieten. Die Enteignete behauptet daher zu Unrecht, es sei ihr aus dem Enteignungsbann ein Schaden erwachsen. | de | Art. 42-44 EntG, Enteignungsbann. Wesen und Folgen des Enteignungsbannes (E. 7a). Bei Enteignungen für den Nationalstrassenbau wird der Enteignungsbann vom Tage der Auflage des Ausführungsprojektes im Sinne von Art. 26 NSG an wirksam, wenn das Ausführungsprojekt zusammen mit den Enteignungsplänen und der Grunderwerbstabelle (Art. 27 Abs. 2 EntG) veröffentlicht wird (E. 7b, c). Schaden aus Enteignungsbann im vorliegenden Fall verneint (E. 8). | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,595 | 106 Ib 19 | 106 Ib 19
Sachverhalt ab Seite 19
Der Kanton Zürich legte im August/September 1969 das Ausführungsprojekt für die städtische Nationalstrasse SN 1, Teilstrecke Milchbucktunnel, öffentlich auf. Für den Bau dieser Strasse musste auch das Betriebsareal der Firma Gauger & Co. AG in Anspruch genommen werden. Nachdem das - abgekürzte - Enteignungsverfahren eröffnet und der Enteigneten am 16. April 1975 die persönliche Anzeige zugestellt worden war, verlangte diese neben einer Verkehrswertentschädigung auch eine Vergütung von rund fünf Millionen Franken für die "Blockierung" ihres Grundeigentums in den Jahren 1969-1975, das heisst für den Schaden, der dadurch entstanden sei, dass die Grundstücke der Enteignung wegen nicht schon im Jahre 1969 hätten geräumt und verkauft werden können.
Das Bundesgericht hat, gleich wie die Schätzungskommission, das Begehren um eine zusätzliche Entschädigung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. a) Nach dem Bundesgesetz über die Enteignung dürfen vom Tage der öffentlichen Bekanntmachung der Planauflage (Art. 27, Art. 30 EntG), und, im abgekürzten Verfahren (Art. 33 EntG), vom Tage der Zustellung der persönlichen Anzeige an ohne Zustimmung des Enteigners keine die Enteignung erschwerenden rechtlichen oder tatsächlichen Verfügungen mehr getroffen werden (Art. 42 EntG). Der Enteigner kann diesen sog. Enteignungsbann im Grundbuch vormerken lassen (Art. 43 EntG) mit der Folge, dass die Verfügungsbeschränkung auch Dritten entgegengehalten werden kann (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 1 zu Art. 43 EntG). Für den Schaden, der aus dem Enteignungsbann entsteht, hat der Enteigner vollen Ersatz zu leisten (Art. 44 Abs. 1 EntG). Über Bestand und Höhe des Schadens entscheidet die Schätzungskommission (Art. 64 lit. f EntG), und zwar im Zusammenhang mit der Festsetzung der Enteignungsentschädigung, es sei denn, der Enteignete verlange die Durchführung eines vorangehenden, besonderen Verfahrens (Art. 44 Abs. 2 und 3 EntG).
Die im Enteignungsbann liegende Verfügungsbeschränkung ist in Wirklichkeit nichts anderes als eine vorübergehende Beschränkung der Rechte des Eigentümers im Sinne von Art. 5 Abs. 2 EntG, auf welche die in Art. 16-25 EntG festgehaltenen Entschädigungsgrundsätze Anwendung finden. Bei der Entschädigung, die für den Enteignungsbann ausgerichtet wird, handelt es sich um eine Vergütung für dem Enteigneten erwachsende "weitere Nachteile" gemäss Art. 19 lit. c EntG. Sie ist daher den Pfandgläubigern entzogen (HESS, a.a.O., N. 1 und 2 zu Art. 44 EntG; Botschaft des Bundesrates zum Entwurfe eines Bundesgesetzes über die Enteignung vom 21. Juni 1926, BBl 1926 II, S. 51 ff.).
b) In Enteignungsverfahren, die sich ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über die Enteignung richten, wird durch die Auflage der Pläne und der Grunderwerbstabelle sowohl das Einspracheverfahren eröffnet, in welchem Einsprachen im engeren Sinne, Planänderungsgesuche und Begehren nach den Art. 7-10 EntG anzubringen sind (Art. 30 Abs. 1 lit. a und b, Art. 35 EntG), als auch das eigentliche Enteignungsverfahren eingeleitet, was heisst, dass die Enteigneten während der Auflagefrist auch ihre Entschädigungsforderungen für die in Anspruch genommenen Rechte anzumelden haben (Art. 30 Abs. 1 lit. c EntG, Art. 36 EntG).
Bei Enteignungen für den Nationalstrassenbau werden das Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren einerseits und das Enteignungsverfahren andererseits nicht nebeneinander, sondern nacheinander durchgeführt. Die Einsprachen im engeren Sinne, die Planänderungsbegehren und die Begehren nach den Art. 7-10 EntG sind bereits im Verfahren zur Bereinigung und Genehmigung des Ausführungsprojektes zu behandeln (Art. 26 und 27 NSG) und können im nachfolgenden eigentlichen Enteignungsverfahren nicht mehr vorgebracht werden (Art. 39 Abs. 2 NSG; BGE 105 Ib 340 E. 2a, 105 Ib 97, 104 Ib 31 f. E. 3b). Aus diesem Grunde müssen die Ausführungsprojekte, wie schon in der bundesrätlichen Botschaft zum Nationalstrassengesetz (BBl 1959 II, S. 125) festgehalten wurde, so ausgestaltet werden, dass sie die Funktion eines Werkplanes im Sinne von Art. 27 EntG übernehmen können. Dementsprechend sind auch die im Projekt vorgesehenen Geländeveränderungen auszustecken (Art. 26 NSG). Da indessen nach dem Enteignungsgesetz die Planauflage - wie erwähnt - nicht nur der Anmeldung von Einsprachen, sondern auch der Entschädigungsforderungen dient, hat der Kanton das vom Departement des Innern genehmigte Ausführungsprojekt dem Präsidenten der Schätzungskommission zu übermitteln, damit eine zweite Auflage, die ausschliesslich Gelegenheit zur Einreichung von Entschädigungsforderungen bietet, durchgeführt werden kann (Art. 39 Abs. 2 NSG; BBl 1959 II, S. 126, Gutachten Fritz HESS).
c) Die Frage, welche Wirkungen die Auflage des Nationalstrassenausführungsprojektes im Einsprache- und Genehmigungsverfahren für die betroffenen Grundeigentümer habe, insbesondere ob der Enteignungsbann im Sinne von Art. 42 EntG schon in diesem Zeitpunkt auf die für das Werk beanspruchten Grundstücke gelegt oder ob er erst bei der zweiten Publikation des - nunmehr genehmigten - Ausführungsprojektes im Rahmen des eigentlichen Enteignungsverfahrens wirksam werde, wird im Nationalstrassengesetz selbst nicht geregelt.
Die Schätzungskommission ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass die Projektauflage gemäss Art. 26 und 27 NSG die Grundeigentümer in ihren Verfügungsrechten nicht beschränke. Sie begründet dies damit, dass Verfügungsbeschränkungen, sofern keine Projektierungszonen festgelegt worden seien, erst durch die Baulinien entstünden und dass die ins Ausführungsprojekt aufzunehmenden Baulinien vor ihrer Veröffentlichung, die erst im Anschluss an die Projektgenehmigung stattfinde, keine Rechtswirkung entfalteten. Dieser Argumentation kann jedoch nicht gefolgt werden.
Nach Art. 22 und 23 NSG sind beidseits der projektierten Nationalstrasse Baulinien festzulegen, zwischen denen ohne Bewilligung weder Neubauten erstellt noch Umbauten vorgenommen werden dürfen. Nun liegen zwar "zwischen" den Baulinien, welche in einem Abstand von 15-25 m von der Strassenachse zu ziehen sind (vgl. Art. 2 der Verordnung zum NSG), auch jene Grundstücke, auf welchen der Strassenkörper selbst erstellt werden soll. Die durch die Baulinien bewirkte Baubeschränkung hat jedoch - im Gegensatz zum Enteignungsbann nach Art. 42 EntG - nicht zum Zweck, die Enteignung der für den Strassenbau benötigten Grundstücke zu erleichtern. Die Baulinien dienen vielmehr dazu, den Freiraum zu sichern, der längs des Strassentrasses aus Gründen der Verkehrssicherheit und der Wohnhygiene sowie für allfällige Strassenerweiterungen geschaffen werden soll (vgl. Art. 22 NSG). Schon aus dieser unterschiedlichen Zwecksetzung von Baulinien und Enteignungsbann ergibt sich, dass sich die beiden Institute weder ausschliessen noch in einem notwendigen Zusammenhang stehen müssen. Aus dem Umstand, dass die Baulinien erst nach dem Genehmigungsverfahren Rechtskraft erlangen (Art. 29 NSG), kann daher nicht gefolgert werden, dass sich auch der Enteignungsbann erst in diesem Zeitpunkt auf die zu enteignenden Grundstücke lege.
Die Bestimmungen des Nationalstrassengesetzes schliessen es keineswegs aus, dass das in Art. 42 EntG umschriebene Verfügungsverbot schon mit der ersten Publikation des Ausführungsprojektes im Sinne von Art. 26 NSG zu wirken beginne, wenn das Projekt entsprechend der Vorschrift von Art. 27 Abs. 2 EntG zusammen mit dem Enteignungsplan und der Grunderwerbstabelle aufgelegt wird. Eine solche Auslegung ist im Interesse von Enteigner und Enteignetem und im Sinne eines rationellen Verfahrensablaufes sogar geboten:
Es wäre einerseits nicht einzusehen, weshalb dem Kanton als Enteigner für den Nationalstrassenbau, dem das Enteignungsrecht schon von Gesetzes wegen zusteht, der durch den Enteignungsbann gewährte Schutz vorenthalten werden sollte, während dieser auch jenen Unternehmen zuteil wird, denen das Enteignungsrecht von Fall zu Fall verliehen werden muss (Art. 3 Abs. 3 EntG) und welche, da die Verleihung in der Regel mit der Einsprachenerledigung verbunden wird, im Zeitpunkt der Planauflage das Enteignungsrecht noch gar nicht besitzen (Art. 55 EntG; vgl. BGE 105 Ib 199 f. E. 1c). Andererseits besteht auch kein Grund dafür, einzig den Enteigneten, dessen Grundeigentum für den Nationalstrassenbau beansprucht wird, von den Vorteilen auszuschliessen, welche Art. 44 EntG auch dem Grundeigentümer bietet und die unter anderem darin liegen, dass alle sich aus der Enteignung ergebenden Entschädigungsansprüche von der gleichen (Bundes-) Instanz beurteilt werden, deren Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann.
Und schliesslich liesse es sich mit der Forderung nach klarer Kompetenzabgrenzung und klaren prozessualen Verhältnissen nicht vereinbaren, wenn die Schätzungskommission, die kraft ausdrücklicher Gesetzesbestimmung die Entschädigungsbegehren für materielle Enteignungen infolge von Projektierungszonen oder Baulinien zu behandeln hat (Art. 18 Abs. 2, Art. 25 Abs. 3 NSG), nicht zuständig wäre, über den Schaden zu befinden, der dem Enteigneten aus der Auflage des Ausführungsprojektes erwächst. Es wäre geradezu widersinnig, wenn sich der Enteignete - wie es die Schätzungskommission nicht ausschliesst - mit seinem Entschädigungsbegehren für die ihm vor der Enteignung auferlegten Verfügungsbeschränkungen an zwei verschiedene Instanzen wenden müsste: für eine allfällige kantonalrechtliche Beschränkung, die von der Auflage des Ausführungsprojektes nach Art. 26 NSG bis zur zweiten Planauflage nach Art. 39 Abs. 2 NSG dauerte, an die betreffende kantonale Instanz, und für den Enteignungsbann nach Art. 42 EntG, der mit der zweiten Planauflage in Kraft träte, an die Schätzungskommission. Im übrigen darf nicht übersehen werden, dass im Anwendungsbereich des eidgenössischen Enteignungsrechtes ohnehin keine über den Enteignungsbann hinausgehenden bzw. ihm zeitlich vorgehenden Verfügungsbeschränkungen nach kantonalem Recht erlassen werden können, sofern dies im Bundesrecht nicht ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. BGE 23, 576 ff.; HESS, a.a.O. N. 11 zu Art. 42 EntG).
Es ergibt sich demnach, dass die Bestimmungen von Art. 42-44 EntG bei Enteignungen für den Nationalstrassenbau jedenfalls dann vom Tage der Auflage des Ausführungsprojektes im Sinne von Art. 26 NSG an wirksam werden, wenn das Ausführungsprojekt zusammen mit den Enteignungsplänen und der Grunderwerbstabelle (Art. 27 EntG) veröffentlicht wird (vgl. per analogiam Art. 57 Ziff. 1 der Rohrleitungsverordnung vom 11. September 1968). In solchen Fällen liegt die Zuständigkeit zum Entscheid über Entschädigungsbegehren bei der Schätzungskommission.
8. Im vorliegenden Fall ist das Entschädigungsbegehren der Enteigneten für die "Blockierung" ihres Grundeigentums jedoch abzuweisen, weil ein Schaden nicht nachgewiesen worden ist.
Das Bundesgericht hat schon im Jahre 1877 - damals in Anwendung des Bundesgesetzes betreffend die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten vom 1. Mai 1850 - betont, dass dem vom Enteignungsbann Betroffenen nicht schon dann eine Entschädigung zugesprochen werden könne, wenn dieser darlege, dass sich sein Grundstück zur Überbauung geeignet hätte; der Grundeigentümer habe vielmehr zumindest glaubhaft zu machen, dass er beabsichtigt habe, das Grundstück selbst zu überbauen oder als Bauland zu verkaufen, und dass diese Absicht ohne die Verfügungsbeschränkung auch wirklich in Tat umgesetzt worden wäre (BGE 3, 352). Nun macht die Enteignete in erster Linie geltend, die Betriebsverlegung hätte ohne den Eingriff des Staates spätestens bis 1969 abgeschlossen und das freigewordene Areal entweder verkauft oder neu überbaut werden können. Es ist jedoch nicht einzusehen, inwiefern die Enteignete durch die bevorstehende Enteignung bzw. die im August/September 1969 stattfindende Auflage des Ausführungsprojektes daran gehindert worden wäre, den Betriebsumzug zur vorgesehenen Zeit abzuschliessen. Die Enteignete bestreitet nicht, dass sie mit der Verlegung des Betriebes nach Affoltern schon etliche Jahre, bevor vom Nationalstrassenprojekt die Rede war, begonnen hatte. Sie bringt überdies selbst vor, dass sie 1964 vom Projekt Kenntnis erhielt und bereits damals beschloss, die Verlegung zu verlangsamen bzw. nicht mehr zu beschleunigen. Tatsächlich hat die Enteignete denn auch ihre in Zürich-Unterstrass liegenden Grundstücke mindestens bis Herbst 1973 für ihren eigenen Betrieb genutzt; einige Lagerhallen sind sogar über diesen Zeitpunkt hinaus, bis 1975, teils von der Enteigneten selbst verwendet, teils an Dritte vermietet worden. Aus diesem Sachverhalt ergibt sich, dass die Enteignete es offensichtlich vorzog, das an den Staat abzutretende Areal so lange als möglich selbst zu nutzen, hätte sie doch nichts daran gehindert, die Betriebsverlegung im Jahre 1969 abzuschliessen und das freigewordene Areal dem Enteigner sofort - zum Kauf oder zur Enteignung - anzubieten. Die Enteignete behauptet daher zu Unrecht, es sei ihr aus dem Enteignungsbann ein Schaden erwachsen. | de | Art. 42-44 LEx; ban d'expropriation. Nature et conséquences du ban d'expropriation (consid. 7a). En matière d'expropriation pour la construction de routes nationales, le ban d'expropriation déploie ses effets à partir du jour de la mise à l'enquête publique du projet définitif au sens de l'art. 26 LRN, si ce projet est publié en même temps que le plan d'expropriation et le tableau des droits expropriés (art. 27 al. 2 LEx; consid. 7b, c). Dommage résultant du ban d'expropriation nié en l'espèce (consid. 8). | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,596 | 106 Ib 19 | 106 Ib 19
Sachverhalt ab Seite 19
Der Kanton Zürich legte im August/September 1969 das Ausführungsprojekt für die städtische Nationalstrasse SN 1, Teilstrecke Milchbucktunnel, öffentlich auf. Für den Bau dieser Strasse musste auch das Betriebsareal der Firma Gauger & Co. AG in Anspruch genommen werden. Nachdem das - abgekürzte - Enteignungsverfahren eröffnet und der Enteigneten am 16. April 1975 die persönliche Anzeige zugestellt worden war, verlangte diese neben einer Verkehrswertentschädigung auch eine Vergütung von rund fünf Millionen Franken für die "Blockierung" ihres Grundeigentums in den Jahren 1969-1975, das heisst für den Schaden, der dadurch entstanden sei, dass die Grundstücke der Enteignung wegen nicht schon im Jahre 1969 hätten geräumt und verkauft werden können.
Das Bundesgericht hat, gleich wie die Schätzungskommission, das Begehren um eine zusätzliche Entschädigung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. a) Nach dem Bundesgesetz über die Enteignung dürfen vom Tage der öffentlichen Bekanntmachung der Planauflage (Art. 27, Art. 30 EntG), und, im abgekürzten Verfahren (Art. 33 EntG), vom Tage der Zustellung der persönlichen Anzeige an ohne Zustimmung des Enteigners keine die Enteignung erschwerenden rechtlichen oder tatsächlichen Verfügungen mehr getroffen werden (Art. 42 EntG). Der Enteigner kann diesen sog. Enteignungsbann im Grundbuch vormerken lassen (Art. 43 EntG) mit der Folge, dass die Verfügungsbeschränkung auch Dritten entgegengehalten werden kann (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 1 zu Art. 43 EntG). Für den Schaden, der aus dem Enteignungsbann entsteht, hat der Enteigner vollen Ersatz zu leisten (Art. 44 Abs. 1 EntG). Über Bestand und Höhe des Schadens entscheidet die Schätzungskommission (Art. 64 lit. f EntG), und zwar im Zusammenhang mit der Festsetzung der Enteignungsentschädigung, es sei denn, der Enteignete verlange die Durchführung eines vorangehenden, besonderen Verfahrens (Art. 44 Abs. 2 und 3 EntG).
Die im Enteignungsbann liegende Verfügungsbeschränkung ist in Wirklichkeit nichts anderes als eine vorübergehende Beschränkung der Rechte des Eigentümers im Sinne von Art. 5 Abs. 2 EntG, auf welche die in Art. 16-25 EntG festgehaltenen Entschädigungsgrundsätze Anwendung finden. Bei der Entschädigung, die für den Enteignungsbann ausgerichtet wird, handelt es sich um eine Vergütung für dem Enteigneten erwachsende "weitere Nachteile" gemäss Art. 19 lit. c EntG. Sie ist daher den Pfandgläubigern entzogen (HESS, a.a.O., N. 1 und 2 zu Art. 44 EntG; Botschaft des Bundesrates zum Entwurfe eines Bundesgesetzes über die Enteignung vom 21. Juni 1926, BBl 1926 II, S. 51 ff.).
b) In Enteignungsverfahren, die sich ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über die Enteignung richten, wird durch die Auflage der Pläne und der Grunderwerbstabelle sowohl das Einspracheverfahren eröffnet, in welchem Einsprachen im engeren Sinne, Planänderungsgesuche und Begehren nach den Art. 7-10 EntG anzubringen sind (Art. 30 Abs. 1 lit. a und b, Art. 35 EntG), als auch das eigentliche Enteignungsverfahren eingeleitet, was heisst, dass die Enteigneten während der Auflagefrist auch ihre Entschädigungsforderungen für die in Anspruch genommenen Rechte anzumelden haben (Art. 30 Abs. 1 lit. c EntG, Art. 36 EntG).
Bei Enteignungen für den Nationalstrassenbau werden das Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren einerseits und das Enteignungsverfahren andererseits nicht nebeneinander, sondern nacheinander durchgeführt. Die Einsprachen im engeren Sinne, die Planänderungsbegehren und die Begehren nach den Art. 7-10 EntG sind bereits im Verfahren zur Bereinigung und Genehmigung des Ausführungsprojektes zu behandeln (Art. 26 und 27 NSG) und können im nachfolgenden eigentlichen Enteignungsverfahren nicht mehr vorgebracht werden (Art. 39 Abs. 2 NSG; BGE 105 Ib 340 E. 2a, 105 Ib 97, 104 Ib 31 f. E. 3b). Aus diesem Grunde müssen die Ausführungsprojekte, wie schon in der bundesrätlichen Botschaft zum Nationalstrassengesetz (BBl 1959 II, S. 125) festgehalten wurde, so ausgestaltet werden, dass sie die Funktion eines Werkplanes im Sinne von Art. 27 EntG übernehmen können. Dementsprechend sind auch die im Projekt vorgesehenen Geländeveränderungen auszustecken (Art. 26 NSG). Da indessen nach dem Enteignungsgesetz die Planauflage - wie erwähnt - nicht nur der Anmeldung von Einsprachen, sondern auch der Entschädigungsforderungen dient, hat der Kanton das vom Departement des Innern genehmigte Ausführungsprojekt dem Präsidenten der Schätzungskommission zu übermitteln, damit eine zweite Auflage, die ausschliesslich Gelegenheit zur Einreichung von Entschädigungsforderungen bietet, durchgeführt werden kann (Art. 39 Abs. 2 NSG; BBl 1959 II, S. 126, Gutachten Fritz HESS).
c) Die Frage, welche Wirkungen die Auflage des Nationalstrassenausführungsprojektes im Einsprache- und Genehmigungsverfahren für die betroffenen Grundeigentümer habe, insbesondere ob der Enteignungsbann im Sinne von Art. 42 EntG schon in diesem Zeitpunkt auf die für das Werk beanspruchten Grundstücke gelegt oder ob er erst bei der zweiten Publikation des - nunmehr genehmigten - Ausführungsprojektes im Rahmen des eigentlichen Enteignungsverfahrens wirksam werde, wird im Nationalstrassengesetz selbst nicht geregelt.
Die Schätzungskommission ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass die Projektauflage gemäss Art. 26 und 27 NSG die Grundeigentümer in ihren Verfügungsrechten nicht beschränke. Sie begründet dies damit, dass Verfügungsbeschränkungen, sofern keine Projektierungszonen festgelegt worden seien, erst durch die Baulinien entstünden und dass die ins Ausführungsprojekt aufzunehmenden Baulinien vor ihrer Veröffentlichung, die erst im Anschluss an die Projektgenehmigung stattfinde, keine Rechtswirkung entfalteten. Dieser Argumentation kann jedoch nicht gefolgt werden.
Nach Art. 22 und 23 NSG sind beidseits der projektierten Nationalstrasse Baulinien festzulegen, zwischen denen ohne Bewilligung weder Neubauten erstellt noch Umbauten vorgenommen werden dürfen. Nun liegen zwar "zwischen" den Baulinien, welche in einem Abstand von 15-25 m von der Strassenachse zu ziehen sind (vgl. Art. 2 der Verordnung zum NSG), auch jene Grundstücke, auf welchen der Strassenkörper selbst erstellt werden soll. Die durch die Baulinien bewirkte Baubeschränkung hat jedoch - im Gegensatz zum Enteignungsbann nach Art. 42 EntG - nicht zum Zweck, die Enteignung der für den Strassenbau benötigten Grundstücke zu erleichtern. Die Baulinien dienen vielmehr dazu, den Freiraum zu sichern, der längs des Strassentrasses aus Gründen der Verkehrssicherheit und der Wohnhygiene sowie für allfällige Strassenerweiterungen geschaffen werden soll (vgl. Art. 22 NSG). Schon aus dieser unterschiedlichen Zwecksetzung von Baulinien und Enteignungsbann ergibt sich, dass sich die beiden Institute weder ausschliessen noch in einem notwendigen Zusammenhang stehen müssen. Aus dem Umstand, dass die Baulinien erst nach dem Genehmigungsverfahren Rechtskraft erlangen (Art. 29 NSG), kann daher nicht gefolgert werden, dass sich auch der Enteignungsbann erst in diesem Zeitpunkt auf die zu enteignenden Grundstücke lege.
Die Bestimmungen des Nationalstrassengesetzes schliessen es keineswegs aus, dass das in Art. 42 EntG umschriebene Verfügungsverbot schon mit der ersten Publikation des Ausführungsprojektes im Sinne von Art. 26 NSG zu wirken beginne, wenn das Projekt entsprechend der Vorschrift von Art. 27 Abs. 2 EntG zusammen mit dem Enteignungsplan und der Grunderwerbstabelle aufgelegt wird. Eine solche Auslegung ist im Interesse von Enteigner und Enteignetem und im Sinne eines rationellen Verfahrensablaufes sogar geboten:
Es wäre einerseits nicht einzusehen, weshalb dem Kanton als Enteigner für den Nationalstrassenbau, dem das Enteignungsrecht schon von Gesetzes wegen zusteht, der durch den Enteignungsbann gewährte Schutz vorenthalten werden sollte, während dieser auch jenen Unternehmen zuteil wird, denen das Enteignungsrecht von Fall zu Fall verliehen werden muss (Art. 3 Abs. 3 EntG) und welche, da die Verleihung in der Regel mit der Einsprachenerledigung verbunden wird, im Zeitpunkt der Planauflage das Enteignungsrecht noch gar nicht besitzen (Art. 55 EntG; vgl. BGE 105 Ib 199 f. E. 1c). Andererseits besteht auch kein Grund dafür, einzig den Enteigneten, dessen Grundeigentum für den Nationalstrassenbau beansprucht wird, von den Vorteilen auszuschliessen, welche Art. 44 EntG auch dem Grundeigentümer bietet und die unter anderem darin liegen, dass alle sich aus der Enteignung ergebenden Entschädigungsansprüche von der gleichen (Bundes-) Instanz beurteilt werden, deren Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann.
Und schliesslich liesse es sich mit der Forderung nach klarer Kompetenzabgrenzung und klaren prozessualen Verhältnissen nicht vereinbaren, wenn die Schätzungskommission, die kraft ausdrücklicher Gesetzesbestimmung die Entschädigungsbegehren für materielle Enteignungen infolge von Projektierungszonen oder Baulinien zu behandeln hat (Art. 18 Abs. 2, Art. 25 Abs. 3 NSG), nicht zuständig wäre, über den Schaden zu befinden, der dem Enteigneten aus der Auflage des Ausführungsprojektes erwächst. Es wäre geradezu widersinnig, wenn sich der Enteignete - wie es die Schätzungskommission nicht ausschliesst - mit seinem Entschädigungsbegehren für die ihm vor der Enteignung auferlegten Verfügungsbeschränkungen an zwei verschiedene Instanzen wenden müsste: für eine allfällige kantonalrechtliche Beschränkung, die von der Auflage des Ausführungsprojektes nach Art. 26 NSG bis zur zweiten Planauflage nach Art. 39 Abs. 2 NSG dauerte, an die betreffende kantonale Instanz, und für den Enteignungsbann nach Art. 42 EntG, der mit der zweiten Planauflage in Kraft träte, an die Schätzungskommission. Im übrigen darf nicht übersehen werden, dass im Anwendungsbereich des eidgenössischen Enteignungsrechtes ohnehin keine über den Enteignungsbann hinausgehenden bzw. ihm zeitlich vorgehenden Verfügungsbeschränkungen nach kantonalem Recht erlassen werden können, sofern dies im Bundesrecht nicht ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. BGE 23, 576 ff.; HESS, a.a.O. N. 11 zu Art. 42 EntG).
Es ergibt sich demnach, dass die Bestimmungen von Art. 42-44 EntG bei Enteignungen für den Nationalstrassenbau jedenfalls dann vom Tage der Auflage des Ausführungsprojektes im Sinne von Art. 26 NSG an wirksam werden, wenn das Ausführungsprojekt zusammen mit den Enteignungsplänen und der Grunderwerbstabelle (Art. 27 EntG) veröffentlicht wird (vgl. per analogiam Art. 57 Ziff. 1 der Rohrleitungsverordnung vom 11. September 1968). In solchen Fällen liegt die Zuständigkeit zum Entscheid über Entschädigungsbegehren bei der Schätzungskommission.
8. Im vorliegenden Fall ist das Entschädigungsbegehren der Enteigneten für die "Blockierung" ihres Grundeigentums jedoch abzuweisen, weil ein Schaden nicht nachgewiesen worden ist.
Das Bundesgericht hat schon im Jahre 1877 - damals in Anwendung des Bundesgesetzes betreffend die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten vom 1. Mai 1850 - betont, dass dem vom Enteignungsbann Betroffenen nicht schon dann eine Entschädigung zugesprochen werden könne, wenn dieser darlege, dass sich sein Grundstück zur Überbauung geeignet hätte; der Grundeigentümer habe vielmehr zumindest glaubhaft zu machen, dass er beabsichtigt habe, das Grundstück selbst zu überbauen oder als Bauland zu verkaufen, und dass diese Absicht ohne die Verfügungsbeschränkung auch wirklich in Tat umgesetzt worden wäre (BGE 3, 352). Nun macht die Enteignete in erster Linie geltend, die Betriebsverlegung hätte ohne den Eingriff des Staates spätestens bis 1969 abgeschlossen und das freigewordene Areal entweder verkauft oder neu überbaut werden können. Es ist jedoch nicht einzusehen, inwiefern die Enteignete durch die bevorstehende Enteignung bzw. die im August/September 1969 stattfindende Auflage des Ausführungsprojektes daran gehindert worden wäre, den Betriebsumzug zur vorgesehenen Zeit abzuschliessen. Die Enteignete bestreitet nicht, dass sie mit der Verlegung des Betriebes nach Affoltern schon etliche Jahre, bevor vom Nationalstrassenprojekt die Rede war, begonnen hatte. Sie bringt überdies selbst vor, dass sie 1964 vom Projekt Kenntnis erhielt und bereits damals beschloss, die Verlegung zu verlangsamen bzw. nicht mehr zu beschleunigen. Tatsächlich hat die Enteignete denn auch ihre in Zürich-Unterstrass liegenden Grundstücke mindestens bis Herbst 1973 für ihren eigenen Betrieb genutzt; einige Lagerhallen sind sogar über diesen Zeitpunkt hinaus, bis 1975, teils von der Enteigneten selbst verwendet, teils an Dritte vermietet worden. Aus diesem Sachverhalt ergibt sich, dass die Enteignete es offensichtlich vorzog, das an den Staat abzutretende Areal so lange als möglich selbst zu nutzen, hätte sie doch nichts daran gehindert, die Betriebsverlegung im Jahre 1969 abzuschliessen und das freigewordene Areal dem Enteigner sofort - zum Kauf oder zur Enteignung - anzubieten. Die Enteignete behauptet daher zu Unrecht, es sei ihr aus dem Enteignungsbann ein Schaden erwachsen. | de | Art. 42-44 LEspr; bando d'espropriazione. Natura ed effetti del bando d'espropriazione (consid. 7a). In materia d'espropriazione per la costruzione di strade nazionali, il bando d'espropriazione esplica i suoi effetti dal giorno del deposito del progetto esecutivo ai sensi dell'art. 26 LSN se tale progetto è pubblicato insieme con il piano d'espropriazione e con la tabella dei diritti da espropriare (art. 27 cpv. 2 LEspr); (consid. 7b, c). Pregiudizio derivante dal bando d'espropriazione negato nella fattispecie (consid. 8). | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,597 | 106 Ib 193 | 106 Ib 193
Sachverhalt ab Seite 193
Udo Jenner, geboren am 9. Mai 1960, ist deutscher Staatsangehöriger und hält sich seit September 1974 als Internatsschüler des Instituts Montana auf dem Zugerberg auf. Er beabsichtigt, sein Maturitätsexamen im Jahre 1980 abzulegen und anschliessend ein Studium an der Universität Zürich aufzunehmen. Seit dem 6. September 1974 besitzt Jenner eine Aufenthaltsbewilligung für Schüler.
Mit öffentlicher Urkunde vom 23. November 1977 verkaufte Fritz Stucky, Architekt in Baar, Udo Jenner ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück in der zugerischen Gemeinde Neuheim. Dieser Kaufvertrag wurde unter dem Vorbehalt geschlossen, dass dem Käufer die nach dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) erforderliche Bewilligung erteilt werde. Am 25. August 1978 verweigerte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zug Jenner die Bewilligung, das genannte Grundstück zu erwerben. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, einerseits sei der Bewerber nach schweizerischem Recht minderjährig und deshalb nicht handlungsfähig, anderseits sei die Annahme nicht von der Hand zu weisen, dass der Bewerber mit dem Grundstückskauf eine Kapitalanlage beabsichtige, ohne sich über ein berechtigtes Interesse im Sinne des Bewilligungsbeschlusses ausweisen zu können. Auf Beschwerde des Verkäufers Stucky und des Käufers Jenner hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zug am 18. Oktober 1978 den Entscheid der Volkswirtschaftsdirektion auf und wies die Sache zur Erteilung der Bewilligung an diese zurück.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Justiz, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zug vom 19. Oktober 1978 aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zum Erwerb des genannten Grundstücks zu verweigern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesamt für Justiz macht zunächst (gleich wie zuvor die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zug) geltend, im vorliegenden Fall richte sich die Handlungsfähigkeit von Udo Jenner nach schweizerischem Recht. Die Anwendung ausländischen Rechts stehe hier dem Zweck des BewB entgegen und müsse auch unter Berufung auf den schweizerischen ordre public verweigert werden. Jenner, der somit als minderjährig zu betrachten sei, habe ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters keine gültigen Rechtshandlungen vornehmen können.
Sein Gesuch um Bewilligung des Grundstückerwerbs und seine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug seien aus diesem Grund rechtlich nicht zulässig gewesen und die Behörden des Kantons Zug hätten auf die Sache nicht eintreten dürfen. Die Beschwerdegegner vertreten andererseits die Auffassung, die Handlungsfähigkeit des Käufers bestimme sich nach deutschem Recht.
a) Der Bewilligungsbeschluss enthält keine besonderen Regeln über die Fähigkeit ausländischer Personen, bewilligungspflichtige Rechtsgeschäfte abzuschliessen und vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden aufzutreten. Eine solche Regel kann, entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Amtes, auch nicht aus dem Zweck dieses Beschlusses abgeleitet werden. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass im Anwendungsbereich des BewB die Handlungsfähigkeit ausländischer Personen nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Der BewB verfolgt das Ziel, den Verkauf von Grundstücken an Ausländer einzuschränken, ohne dabei die nach schweizerischem Recht noch nicht handlungsfähigen Personen benachteiligen zu wollen. Da weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Zweck des BewB eine Regel zur Beurteilung der Handlungsfähigkeit ausländischer Personen hervorgeht, ist diese Frage auch im Anwendungsbereich des BewB nach den internationalprivatrechtlichen Normen, nach denen sich die Handlungsfähigkeit ausländischer Personen im allgemeinen richtet, zu entscheiden. Der schweizerische ordre public ist dabei nicht betroffen.
b) Der Kaufvertrag wurde im vorliegenden Fall am 23. November 1977 geschlossen. An diesem Datum hatte der Käufer Jenner, der am 9. Mai 1960 geboren ist, das 18. Altersjahr noch nicht vollendet. Er war somit sowohl nach schweizerischem als auch nach deutschem Recht minderjährig und daher noch nicht handlungsfähig (Art. 14 Abs. 1 ZGB, § 2 BGB). Bei dieser Rechtslage konnte sich Jenner mit dem Abschluss des Kaufvertrages nur unter Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters gültig verpflichten (Art. 19 ZGB, § 107 BGB). Weder der Kaufvertrag vom 23. November 1977 noch sonst ein Schriftstück, das den kantonalen Behörden eingereicht wurde, weist jedoch auf eine Zustimmung durch seinen gesetzlichen Vertreter hin. Es ist daher davon auszugehen, dass sich Jenner mit dem erwähnten Kaufvertrag nicht rechtsgültig verpflichtet hat.
Im schweizerischen wie im deutschen Recht sind Rechtsgeschäfte, die von urteilsfähigen unmündigen oder entmündigten Personen ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters getätigt werden, nicht nichtig, sie sind vielmehr gültig, wenn dieser ausdrücklich oder konkludent zustimmt oder nachträglich genehmigt. Ausserdem kann eine Person Rechtsgeschäfte, welche sie vor Erreichen der Mündigkeit abgeschlossen hat, nach Eintritt der Mündigkeit genehmigen (BGE BGE 82 II 172, § 108 Abs. 3 BGB). Diese Genehmigung durch die mündiggewordene Person ist an keine Form gebunden, selbst dann nicht, wenn das derart genehmigte Rechtsgeschäft formbedürftig ist (BGE 75 II 341; STAUDINGER, Kommentar zum (deutschen) Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl., N. 18 zu § 108).
Jenner ist nach deutschem Recht seit dem 9. Mai 1978 volljährig (§ 2 BGB). Wenn dieses Recht anwendbar ist, muss davon ausgegangen werden, dass er nach Erreichen der Mündigkeit, mindestens konkludent den fraglichen Kaufvertrag genehmigt hat. Er konnte in diesem Fall ferner rechtsgültig am 28. Juni 1978 eine Bewilligung zum Erwerb des Grundstücks beantragen sowie vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug Beschwerde führen. Nach schweizerischem Recht hingegen hätte Jenner die Möglichkeit nicht gehabt, diese Handlungen gültig vorzunehmen, da er im massgebenden Zeitraum noch unmündig war. Es ist daher zu entscheiden, nach welchem Recht seine Handlungsfähigkeit beurteilt werden muss.
c) Nach Art. 59 SchlT ZGB bleibt das Bundesgesetz vom 25. Juni 1891 betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter (NAG) für die Rechtsverhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz in Kraft. Dieses Gesetz behält seinerseits in Art. 34 die Anwendbarkeit von Art. 10 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1881 betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit (AS Bd. V, 1880-81, S. 556) vor. Diese beiden Absätze von Art. 10 sind deshalb weiterhin in Kraft, obschon das Gesetz über die persönliche Handlungsfähigkeit durch Art. 60 Abs. 2 SchlT ZGB an sich aufgehoben worden ist (BGE 61 II 17mit Hinweis).
Nach Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die persönliche Handlungsfähigkeit richtet sich die Handlungsfähigkeit der Ausländer in der Schweiz nach dem Recht ihres Heimatstaates. Dieser internationalprivatrechtliche Grundsatz ist von der Rechtsprechung verschiedentlich bestätigt worden (BGE 82 II 172 mit Hinweisen). Zwar vermag sich der Ausländer gemäss Art. 10 Abs. 3 des genannten Gesetzes in der Schweiz durch seine hier vorgenommenen Rechtsgeschäfte gültig zu verpflichten, wenn er nach schweizerischem Recht handlungsfähig wäre, auch wenn ihm nach seinem Heimatrecht die Handlungsfähigkeit fehlt (vgl. auch Art. 7b Abs. 1 NAG). Es handelt sich bei dieser Bestimmung jedoch um eine Ausnahme im Interesse der Rechtssicherheit. Entgegen der Auffassung der erstinstanzlichen Bewilligungsbehörde ist die Handlungsfähigkeit aber nicht generell nach schweizerischem Recht zu beurteilen, sobald ein Rechtsgeschäft unter Anwesenden in der Schweiz abgeschlossen worden ist.
Im vorliegenden Fall ist somit davon auszugehen, dass sich die Handlungsfähigkeit des Käufers Jenner nach dessen Heimatrecht richtet. Nach diesem Recht wurde Jenner am 9. Mai 1978 mündig und erwarb damit die Handlungsfähigkeit. Er konnte demnach den Kaufvertrag vom 23. November 1977 gültig genehmigen und war zur Einreichung eines Gesuchs bei der Volkswirtschaftsdirektion sowie zur Beschwerdeführung vor Verwaltungsgericht fähig.
2. Jenner bestreitet nicht, dass er für den Erwerb eines Grundstückes in der Schweiz einer Bewilligung im Sinne des BewB bedarf. Die Frage der Unterstellung unter die Bewilligungspflicht ist jedoch vom Bundesgericht vom Amtes wegen zu prüfen (BGE 104 Ib 143 E. 1).
Nach Art. 1 BewB bedarf der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz im Ausland der Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Als Personen mit Wohnsitz im Ausland gelten u.a. natürliche Personen, die ihren Wohnsitz nicht in der Schweiz haben (Art. 3 lit. a BewB). Als Wohnsitz im Sinne des BewB ist ein zivilrechtlicher Wohnsitz zu betrachten, der ununterbrochen mehr als fünf Jahre gedauert hat (Art. 4 BewB).
Der Beschwerdegegner Jenner hält sich seit mehr als fünf Jahren aufgrund einer regelmässig verlängerten Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf. Bis zu seiner Mündigkeit am 9. Mai 1978 teilte er jedoch von Gesetzes wegen den ausländischen Wohnsitz seines Vaters (Art. 25 Abs. 1 ZGB). Aber auch nach Erreichen der Volljährigkeit konnte er in der Schweiz keinen Wohnsitz begründen, da ein Aufenthalt zu Studienzwecken keine Voraussetzung dafür schafft (Art. 26 ZGB; Urteil vom 14. Februar 1977 in ZGBR 59/1978, S. 242 E. 3a). Er ist somit als Person mit Wohnsitz im Ausland zu betrachten. Da auch keine Ausnahme im Sinne von Art. 5 BewB zutrifft, bedarf ein von ihm abgeschlossener Grundstückerwerb der Bewilligung durch die zuständige kantonale Behörde.
3. Die Bewilligung zum Erwerb eines Grundstückes in der Schweiz wird erteilt, wenn der Erwerber mit Wohnsitz im Ausland ein berechtigtes Interesse am Erwerb nachweist (Art. 6 Abs. 1 BewB). Die Fälle, in denen ein berechtigtes Interesse am Erwerb besteht, sind in Art. 6 Abs. 2 BewB abschliessend aufgezählt (Urteil vom 27. Oktober 1972 in ZGBR 54/1973 S. 119 E. 3, Urteil vom 27. Oktober 1972 in ZGBR 54/1973 S. 124 E. 2). Im vorliegenden Fall, bei dem es sich um den Erwerb einer Zweitwohnung handelt, ist zu untersuchen, ob eine der in Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB genannten Voraussetzungen erfüllt ist.
a) Die Vorinstanz hat zu Unrecht angenommen, die Bewilligung könne in Anwendung von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 erteilt werden. Nach dieser Bestimmung ist ein berechtigtes Interesse anzunehmen, wenn aussergewöhnlich enge geschäftliche oder andere schutzwürdige Beziehungen des Erwerbers zum Ort des zu erwerbenden Grundstückes bestehen. Jenner hält sich seit September 1974 im Internat Montana auf dem Zugerberg (Gemeinde Zug) auf, während das Grundstück, das er erwerben will, in Neuheim, d.h. in einer anderen Gegend des Kantons Zug liegt. Jenner macht nicht geltend, er unterhalte zur Gemeinde Neuheim besonders enge Beziehungen. Er behauptet auch nicht, er unterhalte zu einer Nachbargemeinde von Neuheim besonders enge Beziehungen, welche denjenigen zum Ort des zu erwerbenden Grundstücks gleichgestellt werden (Art. 12 BewV). Bei dieser Sachlage kann die Bewilligung aufgrund von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 BewB nicht erteilt werden.
b) Die Vorinstanz hat ferner zu Unrecht Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 2 BewB angewendet. Die Fremdenpolizei hat Jenner eine Aufenthaltsbewilligung für einen Aufenthalt im Institut Montana auf dem Zugerberg, d.h. in der Gemeinde Zug erteilt. Eine Bewilligung für den Aufenthalt in der Gemeinde Neuheim, wo sich das fragliche Grundstück befindet, stand nie zur Diskussion. Jenner kann sich folglich nicht darauf berufen, er halte sich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 2 BewB "mit Bewilligung der Fremdenpolizei" am Ort des zu erwerbenden Grundstücks auf.
c) Schliesslich ist die Gemeinde Neuheim kein Ort, dessen Wirtschaft im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB vom Fremdenverkehr abhängt. Eine Bewilligung kann daher, was unbestritten ist, auch aufgrund dieser Bestimmung nicht erteilt werden.
d) Da im vorliegenden Fall keine der in Art. 6 Abs. 2 lit. a genannten Voraussetzungen zutreffen, kann Jenner die Bewilligung zum Erwerb der Parzelle Nr. 410 von Neuheim nicht erteilt werden. Die Vorinstanz hat daher mit dem angefochtenen Entscheid, in dem sie die Erteilung der Bewilligung anordnete, Bundesrecht verletzt. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde des Bundesamtes für Justiz. Bei dieser Rechtslage braucht nicht geprüft zu werden, ob Jenner die Parzelle Nr. 410 des Grundbuches Neuheim im Auftrag und für Rechnung einer Drittperson (z.B. seines Vaters) zu erwerben beabsichtigt und ob daher ein Umgehungsgeschäft vorliegt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 19. Oktober 1978 aufgehoben und die Bewilligung zum Erwerb des Grundstückes GBP 410 in der Gemeinde Neuheim verweigert. | de | Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. 1. Die Volljährigkeit eines Ausländers, der ein Gesuch um Erteilung der Bewilligung zum Erwerb eines Grundstückes in der Schweiz stellt, ist nach dem Recht seines Heimatstaates zu beurteilen (E. 1).
2. Wohnsitz im Sinne von Art. 4 BewB; Fall eines Ausländers, der sich zu Studienzwecken in der Schweiz aufhält (E. 2).
3. Die Fälle, in denen ein berechtigtes Interesse am Erwerb eines Grundstückes in der Schweiz besteht, sind in Art. 6 Abs. 2 BewB abschliessend aufgezählt; berechtigtes Interesse vorliegend verneint (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,598 | 106 Ib 193 | 106 Ib 193
Sachverhalt ab Seite 193
Udo Jenner, geboren am 9. Mai 1960, ist deutscher Staatsangehöriger und hält sich seit September 1974 als Internatsschüler des Instituts Montana auf dem Zugerberg auf. Er beabsichtigt, sein Maturitätsexamen im Jahre 1980 abzulegen und anschliessend ein Studium an der Universität Zürich aufzunehmen. Seit dem 6. September 1974 besitzt Jenner eine Aufenthaltsbewilligung für Schüler.
Mit öffentlicher Urkunde vom 23. November 1977 verkaufte Fritz Stucky, Architekt in Baar, Udo Jenner ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück in der zugerischen Gemeinde Neuheim. Dieser Kaufvertrag wurde unter dem Vorbehalt geschlossen, dass dem Käufer die nach dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) erforderliche Bewilligung erteilt werde. Am 25. August 1978 verweigerte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zug Jenner die Bewilligung, das genannte Grundstück zu erwerben. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, einerseits sei der Bewerber nach schweizerischem Recht minderjährig und deshalb nicht handlungsfähig, anderseits sei die Annahme nicht von der Hand zu weisen, dass der Bewerber mit dem Grundstückskauf eine Kapitalanlage beabsichtige, ohne sich über ein berechtigtes Interesse im Sinne des Bewilligungsbeschlusses ausweisen zu können. Auf Beschwerde des Verkäufers Stucky und des Käufers Jenner hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zug am 18. Oktober 1978 den Entscheid der Volkswirtschaftsdirektion auf und wies die Sache zur Erteilung der Bewilligung an diese zurück.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Justiz, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zug vom 19. Oktober 1978 aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zum Erwerb des genannten Grundstücks zu verweigern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesamt für Justiz macht zunächst (gleich wie zuvor die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zug) geltend, im vorliegenden Fall richte sich die Handlungsfähigkeit von Udo Jenner nach schweizerischem Recht. Die Anwendung ausländischen Rechts stehe hier dem Zweck des BewB entgegen und müsse auch unter Berufung auf den schweizerischen ordre public verweigert werden. Jenner, der somit als minderjährig zu betrachten sei, habe ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters keine gültigen Rechtshandlungen vornehmen können.
Sein Gesuch um Bewilligung des Grundstückerwerbs und seine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug seien aus diesem Grund rechtlich nicht zulässig gewesen und die Behörden des Kantons Zug hätten auf die Sache nicht eintreten dürfen. Die Beschwerdegegner vertreten andererseits die Auffassung, die Handlungsfähigkeit des Käufers bestimme sich nach deutschem Recht.
a) Der Bewilligungsbeschluss enthält keine besonderen Regeln über die Fähigkeit ausländischer Personen, bewilligungspflichtige Rechtsgeschäfte abzuschliessen und vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden aufzutreten. Eine solche Regel kann, entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Amtes, auch nicht aus dem Zweck dieses Beschlusses abgeleitet werden. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass im Anwendungsbereich des BewB die Handlungsfähigkeit ausländischer Personen nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Der BewB verfolgt das Ziel, den Verkauf von Grundstücken an Ausländer einzuschränken, ohne dabei die nach schweizerischem Recht noch nicht handlungsfähigen Personen benachteiligen zu wollen. Da weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Zweck des BewB eine Regel zur Beurteilung der Handlungsfähigkeit ausländischer Personen hervorgeht, ist diese Frage auch im Anwendungsbereich des BewB nach den internationalprivatrechtlichen Normen, nach denen sich die Handlungsfähigkeit ausländischer Personen im allgemeinen richtet, zu entscheiden. Der schweizerische ordre public ist dabei nicht betroffen.
b) Der Kaufvertrag wurde im vorliegenden Fall am 23. November 1977 geschlossen. An diesem Datum hatte der Käufer Jenner, der am 9. Mai 1960 geboren ist, das 18. Altersjahr noch nicht vollendet. Er war somit sowohl nach schweizerischem als auch nach deutschem Recht minderjährig und daher noch nicht handlungsfähig (Art. 14 Abs. 1 ZGB, § 2 BGB). Bei dieser Rechtslage konnte sich Jenner mit dem Abschluss des Kaufvertrages nur unter Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters gültig verpflichten (Art. 19 ZGB, § 107 BGB). Weder der Kaufvertrag vom 23. November 1977 noch sonst ein Schriftstück, das den kantonalen Behörden eingereicht wurde, weist jedoch auf eine Zustimmung durch seinen gesetzlichen Vertreter hin. Es ist daher davon auszugehen, dass sich Jenner mit dem erwähnten Kaufvertrag nicht rechtsgültig verpflichtet hat.
Im schweizerischen wie im deutschen Recht sind Rechtsgeschäfte, die von urteilsfähigen unmündigen oder entmündigten Personen ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters getätigt werden, nicht nichtig, sie sind vielmehr gültig, wenn dieser ausdrücklich oder konkludent zustimmt oder nachträglich genehmigt. Ausserdem kann eine Person Rechtsgeschäfte, welche sie vor Erreichen der Mündigkeit abgeschlossen hat, nach Eintritt der Mündigkeit genehmigen (BGE BGE 82 II 172, § 108 Abs. 3 BGB). Diese Genehmigung durch die mündiggewordene Person ist an keine Form gebunden, selbst dann nicht, wenn das derart genehmigte Rechtsgeschäft formbedürftig ist (BGE 75 II 341; STAUDINGER, Kommentar zum (deutschen) Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl., N. 18 zu § 108).
Jenner ist nach deutschem Recht seit dem 9. Mai 1978 volljährig (§ 2 BGB). Wenn dieses Recht anwendbar ist, muss davon ausgegangen werden, dass er nach Erreichen der Mündigkeit, mindestens konkludent den fraglichen Kaufvertrag genehmigt hat. Er konnte in diesem Fall ferner rechtsgültig am 28. Juni 1978 eine Bewilligung zum Erwerb des Grundstücks beantragen sowie vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug Beschwerde führen. Nach schweizerischem Recht hingegen hätte Jenner die Möglichkeit nicht gehabt, diese Handlungen gültig vorzunehmen, da er im massgebenden Zeitraum noch unmündig war. Es ist daher zu entscheiden, nach welchem Recht seine Handlungsfähigkeit beurteilt werden muss.
c) Nach Art. 59 SchlT ZGB bleibt das Bundesgesetz vom 25. Juni 1891 betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter (NAG) für die Rechtsverhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz in Kraft. Dieses Gesetz behält seinerseits in Art. 34 die Anwendbarkeit von Art. 10 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1881 betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit (AS Bd. V, 1880-81, S. 556) vor. Diese beiden Absätze von Art. 10 sind deshalb weiterhin in Kraft, obschon das Gesetz über die persönliche Handlungsfähigkeit durch Art. 60 Abs. 2 SchlT ZGB an sich aufgehoben worden ist (BGE 61 II 17mit Hinweis).
Nach Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die persönliche Handlungsfähigkeit richtet sich die Handlungsfähigkeit der Ausländer in der Schweiz nach dem Recht ihres Heimatstaates. Dieser internationalprivatrechtliche Grundsatz ist von der Rechtsprechung verschiedentlich bestätigt worden (BGE 82 II 172 mit Hinweisen). Zwar vermag sich der Ausländer gemäss Art. 10 Abs. 3 des genannten Gesetzes in der Schweiz durch seine hier vorgenommenen Rechtsgeschäfte gültig zu verpflichten, wenn er nach schweizerischem Recht handlungsfähig wäre, auch wenn ihm nach seinem Heimatrecht die Handlungsfähigkeit fehlt (vgl. auch Art. 7b Abs. 1 NAG). Es handelt sich bei dieser Bestimmung jedoch um eine Ausnahme im Interesse der Rechtssicherheit. Entgegen der Auffassung der erstinstanzlichen Bewilligungsbehörde ist die Handlungsfähigkeit aber nicht generell nach schweizerischem Recht zu beurteilen, sobald ein Rechtsgeschäft unter Anwesenden in der Schweiz abgeschlossen worden ist.
Im vorliegenden Fall ist somit davon auszugehen, dass sich die Handlungsfähigkeit des Käufers Jenner nach dessen Heimatrecht richtet. Nach diesem Recht wurde Jenner am 9. Mai 1978 mündig und erwarb damit die Handlungsfähigkeit. Er konnte demnach den Kaufvertrag vom 23. November 1977 gültig genehmigen und war zur Einreichung eines Gesuchs bei der Volkswirtschaftsdirektion sowie zur Beschwerdeführung vor Verwaltungsgericht fähig.
2. Jenner bestreitet nicht, dass er für den Erwerb eines Grundstückes in der Schweiz einer Bewilligung im Sinne des BewB bedarf. Die Frage der Unterstellung unter die Bewilligungspflicht ist jedoch vom Bundesgericht vom Amtes wegen zu prüfen (BGE 104 Ib 143 E. 1).
Nach Art. 1 BewB bedarf der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz im Ausland der Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Als Personen mit Wohnsitz im Ausland gelten u.a. natürliche Personen, die ihren Wohnsitz nicht in der Schweiz haben (Art. 3 lit. a BewB). Als Wohnsitz im Sinne des BewB ist ein zivilrechtlicher Wohnsitz zu betrachten, der ununterbrochen mehr als fünf Jahre gedauert hat (Art. 4 BewB).
Der Beschwerdegegner Jenner hält sich seit mehr als fünf Jahren aufgrund einer regelmässig verlängerten Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf. Bis zu seiner Mündigkeit am 9. Mai 1978 teilte er jedoch von Gesetzes wegen den ausländischen Wohnsitz seines Vaters (Art. 25 Abs. 1 ZGB). Aber auch nach Erreichen der Volljährigkeit konnte er in der Schweiz keinen Wohnsitz begründen, da ein Aufenthalt zu Studienzwecken keine Voraussetzung dafür schafft (Art. 26 ZGB; Urteil vom 14. Februar 1977 in ZGBR 59/1978, S. 242 E. 3a). Er ist somit als Person mit Wohnsitz im Ausland zu betrachten. Da auch keine Ausnahme im Sinne von Art. 5 BewB zutrifft, bedarf ein von ihm abgeschlossener Grundstückerwerb der Bewilligung durch die zuständige kantonale Behörde.
3. Die Bewilligung zum Erwerb eines Grundstückes in der Schweiz wird erteilt, wenn der Erwerber mit Wohnsitz im Ausland ein berechtigtes Interesse am Erwerb nachweist (Art. 6 Abs. 1 BewB). Die Fälle, in denen ein berechtigtes Interesse am Erwerb besteht, sind in Art. 6 Abs. 2 BewB abschliessend aufgezählt (Urteil vom 27. Oktober 1972 in ZGBR 54/1973 S. 119 E. 3, Urteil vom 27. Oktober 1972 in ZGBR 54/1973 S. 124 E. 2). Im vorliegenden Fall, bei dem es sich um den Erwerb einer Zweitwohnung handelt, ist zu untersuchen, ob eine der in Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB genannten Voraussetzungen erfüllt ist.
a) Die Vorinstanz hat zu Unrecht angenommen, die Bewilligung könne in Anwendung von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 erteilt werden. Nach dieser Bestimmung ist ein berechtigtes Interesse anzunehmen, wenn aussergewöhnlich enge geschäftliche oder andere schutzwürdige Beziehungen des Erwerbers zum Ort des zu erwerbenden Grundstückes bestehen. Jenner hält sich seit September 1974 im Internat Montana auf dem Zugerberg (Gemeinde Zug) auf, während das Grundstück, das er erwerben will, in Neuheim, d.h. in einer anderen Gegend des Kantons Zug liegt. Jenner macht nicht geltend, er unterhalte zur Gemeinde Neuheim besonders enge Beziehungen. Er behauptet auch nicht, er unterhalte zu einer Nachbargemeinde von Neuheim besonders enge Beziehungen, welche denjenigen zum Ort des zu erwerbenden Grundstücks gleichgestellt werden (Art. 12 BewV). Bei dieser Sachlage kann die Bewilligung aufgrund von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 BewB nicht erteilt werden.
b) Die Vorinstanz hat ferner zu Unrecht Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 2 BewB angewendet. Die Fremdenpolizei hat Jenner eine Aufenthaltsbewilligung für einen Aufenthalt im Institut Montana auf dem Zugerberg, d.h. in der Gemeinde Zug erteilt. Eine Bewilligung für den Aufenthalt in der Gemeinde Neuheim, wo sich das fragliche Grundstück befindet, stand nie zur Diskussion. Jenner kann sich folglich nicht darauf berufen, er halte sich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 2 BewB "mit Bewilligung der Fremdenpolizei" am Ort des zu erwerbenden Grundstücks auf.
c) Schliesslich ist die Gemeinde Neuheim kein Ort, dessen Wirtschaft im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB vom Fremdenverkehr abhängt. Eine Bewilligung kann daher, was unbestritten ist, auch aufgrund dieser Bestimmung nicht erteilt werden.
d) Da im vorliegenden Fall keine der in Art. 6 Abs. 2 lit. a genannten Voraussetzungen zutreffen, kann Jenner die Bewilligung zum Erwerb der Parzelle Nr. 410 von Neuheim nicht erteilt werden. Die Vorinstanz hat daher mit dem angefochtenen Entscheid, in dem sie die Erteilung der Bewilligung anordnete, Bundesrecht verletzt. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde des Bundesamtes für Justiz. Bei dieser Rechtslage braucht nicht geprüft zu werden, ob Jenner die Parzelle Nr. 410 des Grundbuches Neuheim im Auftrag und für Rechnung einer Drittperson (z.B. seines Vaters) zu erwerben beabsichtigt und ob daher ein Umgehungsgeschäft vorliegt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 19. Oktober 1978 aufgehoben und die Bewilligung zum Erwerb des Grundstückes GBP 410 in der Gemeinde Neuheim verweigert. | de | Acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. 1. La majorité de l'étranger qui requiert l'autorisation d'acquérir un immeuble en Suisse se détermine selon le droit de son pays d'origine (consid. 1).
2. Domicile au sens de l'art. 4 AFAIE; cas de l'étranger qui séjourne en Suisse pour y poursuivre des études (consid. 2).
3. Les cas dans lesquels il y a intérêt légitime à l'acquisition d'un immeuble en Suisse sont exhaustivement énumérés à l'art. 6 al. 2 AFAIE; intérêt légitime dénié en l'espèce (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,599 | 106 Ib 193 | 106 Ib 193
Sachverhalt ab Seite 193
Udo Jenner, geboren am 9. Mai 1960, ist deutscher Staatsangehöriger und hält sich seit September 1974 als Internatsschüler des Instituts Montana auf dem Zugerberg auf. Er beabsichtigt, sein Maturitätsexamen im Jahre 1980 abzulegen und anschliessend ein Studium an der Universität Zürich aufzunehmen. Seit dem 6. September 1974 besitzt Jenner eine Aufenthaltsbewilligung für Schüler.
Mit öffentlicher Urkunde vom 23. November 1977 verkaufte Fritz Stucky, Architekt in Baar, Udo Jenner ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück in der zugerischen Gemeinde Neuheim. Dieser Kaufvertrag wurde unter dem Vorbehalt geschlossen, dass dem Käufer die nach dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) erforderliche Bewilligung erteilt werde. Am 25. August 1978 verweigerte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zug Jenner die Bewilligung, das genannte Grundstück zu erwerben. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, einerseits sei der Bewerber nach schweizerischem Recht minderjährig und deshalb nicht handlungsfähig, anderseits sei die Annahme nicht von der Hand zu weisen, dass der Bewerber mit dem Grundstückskauf eine Kapitalanlage beabsichtige, ohne sich über ein berechtigtes Interesse im Sinne des Bewilligungsbeschlusses ausweisen zu können. Auf Beschwerde des Verkäufers Stucky und des Käufers Jenner hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zug am 18. Oktober 1978 den Entscheid der Volkswirtschaftsdirektion auf und wies die Sache zur Erteilung der Bewilligung an diese zurück.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Justiz, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zug vom 19. Oktober 1978 aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zum Erwerb des genannten Grundstücks zu verweigern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesamt für Justiz macht zunächst (gleich wie zuvor die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zug) geltend, im vorliegenden Fall richte sich die Handlungsfähigkeit von Udo Jenner nach schweizerischem Recht. Die Anwendung ausländischen Rechts stehe hier dem Zweck des BewB entgegen und müsse auch unter Berufung auf den schweizerischen ordre public verweigert werden. Jenner, der somit als minderjährig zu betrachten sei, habe ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters keine gültigen Rechtshandlungen vornehmen können.
Sein Gesuch um Bewilligung des Grundstückerwerbs und seine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug seien aus diesem Grund rechtlich nicht zulässig gewesen und die Behörden des Kantons Zug hätten auf die Sache nicht eintreten dürfen. Die Beschwerdegegner vertreten andererseits die Auffassung, die Handlungsfähigkeit des Käufers bestimme sich nach deutschem Recht.
a) Der Bewilligungsbeschluss enthält keine besonderen Regeln über die Fähigkeit ausländischer Personen, bewilligungspflichtige Rechtsgeschäfte abzuschliessen und vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden aufzutreten. Eine solche Regel kann, entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Amtes, auch nicht aus dem Zweck dieses Beschlusses abgeleitet werden. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass im Anwendungsbereich des BewB die Handlungsfähigkeit ausländischer Personen nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Der BewB verfolgt das Ziel, den Verkauf von Grundstücken an Ausländer einzuschränken, ohne dabei die nach schweizerischem Recht noch nicht handlungsfähigen Personen benachteiligen zu wollen. Da weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Zweck des BewB eine Regel zur Beurteilung der Handlungsfähigkeit ausländischer Personen hervorgeht, ist diese Frage auch im Anwendungsbereich des BewB nach den internationalprivatrechtlichen Normen, nach denen sich die Handlungsfähigkeit ausländischer Personen im allgemeinen richtet, zu entscheiden. Der schweizerische ordre public ist dabei nicht betroffen.
b) Der Kaufvertrag wurde im vorliegenden Fall am 23. November 1977 geschlossen. An diesem Datum hatte der Käufer Jenner, der am 9. Mai 1960 geboren ist, das 18. Altersjahr noch nicht vollendet. Er war somit sowohl nach schweizerischem als auch nach deutschem Recht minderjährig und daher noch nicht handlungsfähig (Art. 14 Abs. 1 ZGB, § 2 BGB). Bei dieser Rechtslage konnte sich Jenner mit dem Abschluss des Kaufvertrages nur unter Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters gültig verpflichten (Art. 19 ZGB, § 107 BGB). Weder der Kaufvertrag vom 23. November 1977 noch sonst ein Schriftstück, das den kantonalen Behörden eingereicht wurde, weist jedoch auf eine Zustimmung durch seinen gesetzlichen Vertreter hin. Es ist daher davon auszugehen, dass sich Jenner mit dem erwähnten Kaufvertrag nicht rechtsgültig verpflichtet hat.
Im schweizerischen wie im deutschen Recht sind Rechtsgeschäfte, die von urteilsfähigen unmündigen oder entmündigten Personen ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters getätigt werden, nicht nichtig, sie sind vielmehr gültig, wenn dieser ausdrücklich oder konkludent zustimmt oder nachträglich genehmigt. Ausserdem kann eine Person Rechtsgeschäfte, welche sie vor Erreichen der Mündigkeit abgeschlossen hat, nach Eintritt der Mündigkeit genehmigen (BGE BGE 82 II 172, § 108 Abs. 3 BGB). Diese Genehmigung durch die mündiggewordene Person ist an keine Form gebunden, selbst dann nicht, wenn das derart genehmigte Rechtsgeschäft formbedürftig ist (BGE 75 II 341; STAUDINGER, Kommentar zum (deutschen) Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl., N. 18 zu § 108).
Jenner ist nach deutschem Recht seit dem 9. Mai 1978 volljährig (§ 2 BGB). Wenn dieses Recht anwendbar ist, muss davon ausgegangen werden, dass er nach Erreichen der Mündigkeit, mindestens konkludent den fraglichen Kaufvertrag genehmigt hat. Er konnte in diesem Fall ferner rechtsgültig am 28. Juni 1978 eine Bewilligung zum Erwerb des Grundstücks beantragen sowie vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug Beschwerde führen. Nach schweizerischem Recht hingegen hätte Jenner die Möglichkeit nicht gehabt, diese Handlungen gültig vorzunehmen, da er im massgebenden Zeitraum noch unmündig war. Es ist daher zu entscheiden, nach welchem Recht seine Handlungsfähigkeit beurteilt werden muss.
c) Nach Art. 59 SchlT ZGB bleibt das Bundesgesetz vom 25. Juni 1891 betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter (NAG) für die Rechtsverhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz in Kraft. Dieses Gesetz behält seinerseits in Art. 34 die Anwendbarkeit von Art. 10 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1881 betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit (AS Bd. V, 1880-81, S. 556) vor. Diese beiden Absätze von Art. 10 sind deshalb weiterhin in Kraft, obschon das Gesetz über die persönliche Handlungsfähigkeit durch Art. 60 Abs. 2 SchlT ZGB an sich aufgehoben worden ist (BGE 61 II 17mit Hinweis).
Nach Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die persönliche Handlungsfähigkeit richtet sich die Handlungsfähigkeit der Ausländer in der Schweiz nach dem Recht ihres Heimatstaates. Dieser internationalprivatrechtliche Grundsatz ist von der Rechtsprechung verschiedentlich bestätigt worden (BGE 82 II 172 mit Hinweisen). Zwar vermag sich der Ausländer gemäss Art. 10 Abs. 3 des genannten Gesetzes in der Schweiz durch seine hier vorgenommenen Rechtsgeschäfte gültig zu verpflichten, wenn er nach schweizerischem Recht handlungsfähig wäre, auch wenn ihm nach seinem Heimatrecht die Handlungsfähigkeit fehlt (vgl. auch Art. 7b Abs. 1 NAG). Es handelt sich bei dieser Bestimmung jedoch um eine Ausnahme im Interesse der Rechtssicherheit. Entgegen der Auffassung der erstinstanzlichen Bewilligungsbehörde ist die Handlungsfähigkeit aber nicht generell nach schweizerischem Recht zu beurteilen, sobald ein Rechtsgeschäft unter Anwesenden in der Schweiz abgeschlossen worden ist.
Im vorliegenden Fall ist somit davon auszugehen, dass sich die Handlungsfähigkeit des Käufers Jenner nach dessen Heimatrecht richtet. Nach diesem Recht wurde Jenner am 9. Mai 1978 mündig und erwarb damit die Handlungsfähigkeit. Er konnte demnach den Kaufvertrag vom 23. November 1977 gültig genehmigen und war zur Einreichung eines Gesuchs bei der Volkswirtschaftsdirektion sowie zur Beschwerdeführung vor Verwaltungsgericht fähig.
2. Jenner bestreitet nicht, dass er für den Erwerb eines Grundstückes in der Schweiz einer Bewilligung im Sinne des BewB bedarf. Die Frage der Unterstellung unter die Bewilligungspflicht ist jedoch vom Bundesgericht vom Amtes wegen zu prüfen (BGE 104 Ib 143 E. 1).
Nach Art. 1 BewB bedarf der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz im Ausland der Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Als Personen mit Wohnsitz im Ausland gelten u.a. natürliche Personen, die ihren Wohnsitz nicht in der Schweiz haben (Art. 3 lit. a BewB). Als Wohnsitz im Sinne des BewB ist ein zivilrechtlicher Wohnsitz zu betrachten, der ununterbrochen mehr als fünf Jahre gedauert hat (Art. 4 BewB).
Der Beschwerdegegner Jenner hält sich seit mehr als fünf Jahren aufgrund einer regelmässig verlängerten Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf. Bis zu seiner Mündigkeit am 9. Mai 1978 teilte er jedoch von Gesetzes wegen den ausländischen Wohnsitz seines Vaters (Art. 25 Abs. 1 ZGB). Aber auch nach Erreichen der Volljährigkeit konnte er in der Schweiz keinen Wohnsitz begründen, da ein Aufenthalt zu Studienzwecken keine Voraussetzung dafür schafft (Art. 26 ZGB; Urteil vom 14. Februar 1977 in ZGBR 59/1978, S. 242 E. 3a). Er ist somit als Person mit Wohnsitz im Ausland zu betrachten. Da auch keine Ausnahme im Sinne von Art. 5 BewB zutrifft, bedarf ein von ihm abgeschlossener Grundstückerwerb der Bewilligung durch die zuständige kantonale Behörde.
3. Die Bewilligung zum Erwerb eines Grundstückes in der Schweiz wird erteilt, wenn der Erwerber mit Wohnsitz im Ausland ein berechtigtes Interesse am Erwerb nachweist (Art. 6 Abs. 1 BewB). Die Fälle, in denen ein berechtigtes Interesse am Erwerb besteht, sind in Art. 6 Abs. 2 BewB abschliessend aufgezählt (Urteil vom 27. Oktober 1972 in ZGBR 54/1973 S. 119 E. 3, Urteil vom 27. Oktober 1972 in ZGBR 54/1973 S. 124 E. 2). Im vorliegenden Fall, bei dem es sich um den Erwerb einer Zweitwohnung handelt, ist zu untersuchen, ob eine der in Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB genannten Voraussetzungen erfüllt ist.
a) Die Vorinstanz hat zu Unrecht angenommen, die Bewilligung könne in Anwendung von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 erteilt werden. Nach dieser Bestimmung ist ein berechtigtes Interesse anzunehmen, wenn aussergewöhnlich enge geschäftliche oder andere schutzwürdige Beziehungen des Erwerbers zum Ort des zu erwerbenden Grundstückes bestehen. Jenner hält sich seit September 1974 im Internat Montana auf dem Zugerberg (Gemeinde Zug) auf, während das Grundstück, das er erwerben will, in Neuheim, d.h. in einer anderen Gegend des Kantons Zug liegt. Jenner macht nicht geltend, er unterhalte zur Gemeinde Neuheim besonders enge Beziehungen. Er behauptet auch nicht, er unterhalte zu einer Nachbargemeinde von Neuheim besonders enge Beziehungen, welche denjenigen zum Ort des zu erwerbenden Grundstücks gleichgestellt werden (Art. 12 BewV). Bei dieser Sachlage kann die Bewilligung aufgrund von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 BewB nicht erteilt werden.
b) Die Vorinstanz hat ferner zu Unrecht Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 2 BewB angewendet. Die Fremdenpolizei hat Jenner eine Aufenthaltsbewilligung für einen Aufenthalt im Institut Montana auf dem Zugerberg, d.h. in der Gemeinde Zug erteilt. Eine Bewilligung für den Aufenthalt in der Gemeinde Neuheim, wo sich das fragliche Grundstück befindet, stand nie zur Diskussion. Jenner kann sich folglich nicht darauf berufen, er halte sich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 2 BewB "mit Bewilligung der Fremdenpolizei" am Ort des zu erwerbenden Grundstücks auf.
c) Schliesslich ist die Gemeinde Neuheim kein Ort, dessen Wirtschaft im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB vom Fremdenverkehr abhängt. Eine Bewilligung kann daher, was unbestritten ist, auch aufgrund dieser Bestimmung nicht erteilt werden.
d) Da im vorliegenden Fall keine der in Art. 6 Abs. 2 lit. a genannten Voraussetzungen zutreffen, kann Jenner die Bewilligung zum Erwerb der Parzelle Nr. 410 von Neuheim nicht erteilt werden. Die Vorinstanz hat daher mit dem angefochtenen Entscheid, in dem sie die Erteilung der Bewilligung anordnete, Bundesrecht verletzt. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde des Bundesamtes für Justiz. Bei dieser Rechtslage braucht nicht geprüft zu werden, ob Jenner die Parzelle Nr. 410 des Grundbuches Neuheim im Auftrag und für Rechnung einer Drittperson (z.B. seines Vaters) zu erwerben beabsichtigt und ob daher ein Umgehungsgeschäft vorliegt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 19. Oktober 1978 aufgehoben und die Bewilligung zum Erwerb des Grundstückes GBP 410 in der Gemeinde Neuheim verweigert. | de | Acquisto di fondi da parte di persone all'estero. 1. Per stabilire se uno straniero che ha chiesto l'autorizzazione di acquistare un fondo in Svizzera sia maggiorenne è determinante il diritto dello Stato di cui è cittadino (consid. 1).
2. Domicilio ai sensi dell'art. 4 DAFE; caso di uno straniero che dimora in Svizzera per ragioni di studio (consid. 2).
3. I casi in cui è dato un interesse legitimo all'acquisto di un fondo in Svizzera sono esaurientemente enumerati nell'art. 6 cpv. 2 DAFE; esistenza di un interesse legittimo negata nella fattispecie (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,980 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IB-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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