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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
22,800 | 107 Ib 63 | 107 Ib 63
Sachverhalt ab Seite 64
La Bettydo S.A. e l'ing. Torriani affidarono a un collegio arbitrale composto di un architetto e due ingegneri il compito di dirimere un litigio inerente alla retribuzione del professionista. Gli arbitri furono autorizzati a decidere "de bono et aequo". Con lodo del 1o febbraio 1980 il collegio arbitrale condannò la Bettydo S.A. a pagare all'ing. Torriani fr. 903'149.35 oltre accessori. La società interpose ricorso per nullità alla II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, che lo ha respinto il 1o luglio 1980. Contro la sentenza dell'autorità cantonale la Bettydo S.A. è insorta con ricorso di diritto pubblico, chiedendone l'annullamento. Il Tribunale di appello non ha presentato osservazioni, mentre l'ing. Torriani ha chiesto la reiezione del ricorso. Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La II Camera civile del Tribunale di appello si è pronunciata come istanza di ricorso per nullità ai sensi dell'art. 3 lett. f e 36 del concordato sull'arbitrato (SR 279), in vigore per il Cantone Ticino dal 1o gennaio 1972. Solo la decisione dell'istanza giudiziaria cantonale è e può essere oggetto del ricorso di diritto pubblico, ad esclusione del lodo arbitrale che l'ha preceduta (DTF 103 Ia 357). Le numerose critiche rivolte direttamente contro il lodo, nella misura in cui non servono a sostanziare il preteso arbitrio dell'autorità cantonale, sono inammissibili.
Il Tribunale federale esamina liberamente l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni del concordato da parte dell'autorità cantonale (DTF 100 Ia 422 segg. consid. 3, 4, 5); per contro, esso esamina unicamente sotto il profilo dell'arbitrio in quale modo l'istanza cantonale ha assolto il compito che, come istanza di ricorso per nullità, l'art. 36 del concordato le affida (DTF 103 Ia 358 /9, consid. 2 e 3). Sono pertanto inammissibili le critiche di carattere meramente appellatorio.
2. a) Emerge dalla sentenza impugnata, dal lodo e dagli atti della procedura arbitrale, e non è d'altronde contestato, che gli arbitri erano autorizzati a giudicare a termini di equità (art. 31 cpv. 3 del concordato), come cosiddetti "amichevoli compositori". È riconosciuto in dottrina e giurisprudenza che tale clausola abilita gli arbitri a prescindere dall'applicazione dello stretto diritto - ivi compreso quello di procedura - fatta eccezione delle disposizioni d'ordine pubblico, per ispirarsi all'equità (cfr. HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, pag. 521; STEINBRÜCHEL, Rechtsanwendung oder Billigkeitsentscheid im privaten Schiedsgericht nach den Kantonalen Schiedsordnungen, pag. 33 segg. e passim; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, pagg. 484/5 n. 3; critico: KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, pag. 283 n. 2; v. per il diritto francese, LEVEL, L'amiable composition dans le décret du 14 mai 1980 relatif à l'arbitrage, in Revue de l'arbitrage 1980 n. 4, pag. 651 segg.; per il diritto italiano: BIAMONTI, "arbitrato", in Enciclopedia del diritto, GIUFFRÈ, II, pag. 922 segg. n. 27-30; CARNACINI, "Arbitrato rituale", in Novissimo digesto italiano, UTET, I/2, pag. 902 segg. n. 34 e gli autori citati). Per quanto possano divergere i pareri sulla nozione di equità, certo è che gli amichevoli compositori dispongono di una libertà di giudizio, voluta dalle parti in esercizio della loro autonomia, molto più vasta di quella dell'arbitro chiamato a decidere secondo il diritto, il quale può ricorrere all'equità solo se lo stesso lo rinvia a tale nozione (cfr. CAPREZ, Le concordat sur l'arbitrage, SJZ 72 (1976), pag. 235; POUDRET/WÜRZBURGER, Code de procédure civile vaudois et concordat sur l'arbitrage, seconda ediz. n. 6 ad art. 36 lett. f e n. 2 ad art. 31 cpv. 3 del concordato e la giurisprudenza cantonale citata). La fondamentale diversità tra gli arbitrati secondo il diritto e quelli a termini di equità si riflette nella formulazione dell'art. 36 lett. f del concordato. Questa disposizione specifica che l'arbitrio costituente motivo di nullità può consistere tanto in un accertamento dei fatti palesemente in contrasto con gli atti, quanto in una manifesta violazione del diritto, quanto infine in una manifesta violazione dei termini di equità. Ora, mentre la censura tratta dall'accertamento arbitrario dei fatti può esser sollevata contro entrambi i tipi di lodo previsti dall'art. 31 cpv. 3 del concordato e quella fondata sulla manifesta violazione del diritto è riferita ai lodi pronunciati a termini di diritto, la censura dedotta dalla violazione manifesta dei termini di equità non concerne che i lodi "de bono et aequo", oppure, nel caso di lodi secondo il diritto, l'applicazione di norme del diritto che - come ad es. l'art. 26 cpv. 2 CO - rinviano all'equità (CAPREZ, loc.cit.; POUDRET/WÜRZBURGER, loc.cit.; SJZ 75 (1979), pag. 134 n. 38).
b) La posizione dell'istanza cantonale di ricorso per nullità chiamata dall'art. 36 lett. f del concordato ad esaminare, sotto il profilo dell'arbitrio (DTF 103 Ia 359), il merito della sentenza arbitrale, è quindi diversa, a seconda che si tratti di un lodo a termini di diritto o di un lodo a termini di equità. Mentre nel primo caso essa potrà ad esempio riconoscere arbitrio nella violazione di una norma chiara ed indiscussa del diritto commessa dagli arbitri, nel secondo caso potrà pervenire a tale conclusione solo se il lodo dovesse apparire su tal punto manifestamente contrario all'equità, cioè manifestamente iniquo. Ciò potrebbe non essere il caso - si rilevi - persino ove risultasse che il lodo ha disatteso una norma chiara del diritto cogente. Infatti è riconosciuto in dottrina che, almeno in linea di principio, l'autorizzazione data agli arbitri di giudicare come amichevoli compositori si estende di per sé anche alle norme di diritto cogente: non solo poiché la delimitazione fra diritto cogente e non cogente può essere incerta, ma anche perché proprio l'applicazione di norme imperative (per esempio in materia di termini) può, in determinate circostanze, condurre ad un risultato concretamente iniquo (STRÄULI/MESSMER, op.cit., pagg. 484/5 n. 3 per molti; cfr. la sentenza inedita del 10 giugno 1980 in re Pialopoulos, dove il Tribunale federale è giunto ad analoghe considerazioni in applicazione non delle disposizioni del concordato, ma delle norme della procedura civile del Cantone Zurigo).
c) Questa situazione particolare influisce necessariamente anche sulla posizione del Tribunale federale quale Corte di diritto pubblico. Com'è già stato rilevato in linea generale (DTF 103 Ia 358 consid. 2), la cognizione del giudice costituzionale in relazione all'art. 36 lett. f del concordato è doppiamente limitata poiché, l'esame dell'istanza cantonale già essendo limitato all'arbitrio, il Tribunale federale può soltanto esaminare se, procedendo a tale esame, essa sia a sua volta caduta in arbitrio. Per gli arbitrati a termini di equità, si aggiunge a ciò che l'ambito stesso dell'arbitrio, cui è circoscritto l'esame dell'istanza cantonale di nullità, si riduce ulteriormente alle sole manifeste lesioni dei termini di equità. In simili circostanze, l'annullamento della decisione dell'istanza cantonale concernente un arbitrato "de bono et aequo", per il motivo dell'art. 36 lett. f del concordato, entra praticamente in considerazione solo se questa ha in modo inammissibile rifiutato di riconoscere che il lodo lede manifestamente non solo il diritto, ma anche l'equità, cioè che esso offende violentemente il sentimento della giustizia (DTF 102 Ia 3 /4, DTF 90 I 139; FAVRE in RDS DTF 81 II 587). | it | Schiedsgerichtlicher Billigkeitsentscheid: Art. 3 lit. f, Art. 31 Abs. 3 und Art. 36 lit. f des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit. 1. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde kann nur der Entscheid einer auf eine Nichtigkeitsbeschwerde hin gemäss Art. 3 lit. f und Art. 36 des Konkordats urteilenden kantonalen Behörde sein. Grenzen der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1).
2. Sind die Schiedsrichter gemäss Art. 31 Abs. 3 des Konkordats befugt, nach Billigkeit zu urteilen, so sind sie von der Anwendung des strengen Rechts sowie der zwingenden Normen, soweit diese nicht den ordre public betreffen, befreit: Die kantonale Instanz, welche aufgerufen ist über die Rechtmässigkeit eines Schiedsurteils zu befinden, darf dieses nur dann als willkürlich bezeichnen, wenn es offensichtlich unbillig ist (E. 2a und b).
3. Das Bundesgericht seinerseits wird das kantonale Urteil über den schiedsgerichtlichen Billigkeitsentscheid gemäss Art. 36 lit. f des Konkordats nur dann aufheben, wenn die kantonale Behörde in unzulässiger Weise eine grobe Verletzung der Billigkeit verneint hat (E. 2c). | de | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,801 | 107 Ib 63 | 107 Ib 63
Sachverhalt ab Seite 64
La Bettydo S.A. e l'ing. Torriani affidarono a un collegio arbitrale composto di un architetto e due ingegneri il compito di dirimere un litigio inerente alla retribuzione del professionista. Gli arbitri furono autorizzati a decidere "de bono et aequo". Con lodo del 1o febbraio 1980 il collegio arbitrale condannò la Bettydo S.A. a pagare all'ing. Torriani fr. 903'149.35 oltre accessori. La società interpose ricorso per nullità alla II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, che lo ha respinto il 1o luglio 1980. Contro la sentenza dell'autorità cantonale la Bettydo S.A. è insorta con ricorso di diritto pubblico, chiedendone l'annullamento. Il Tribunale di appello non ha presentato osservazioni, mentre l'ing. Torriani ha chiesto la reiezione del ricorso. Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La II Camera civile del Tribunale di appello si è pronunciata come istanza di ricorso per nullità ai sensi dell'art. 3 lett. f e 36 del concordato sull'arbitrato (SR 279), in vigore per il Cantone Ticino dal 1o gennaio 1972. Solo la decisione dell'istanza giudiziaria cantonale è e può essere oggetto del ricorso di diritto pubblico, ad esclusione del lodo arbitrale che l'ha preceduta (DTF 103 Ia 357). Le numerose critiche rivolte direttamente contro il lodo, nella misura in cui non servono a sostanziare il preteso arbitrio dell'autorità cantonale, sono inammissibili.
Il Tribunale federale esamina liberamente l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni del concordato da parte dell'autorità cantonale (DTF 100 Ia 422 segg. consid. 3, 4, 5); per contro, esso esamina unicamente sotto il profilo dell'arbitrio in quale modo l'istanza cantonale ha assolto il compito che, come istanza di ricorso per nullità, l'art. 36 del concordato le affida (DTF 103 Ia 358 /9, consid. 2 e 3). Sono pertanto inammissibili le critiche di carattere meramente appellatorio.
2. a) Emerge dalla sentenza impugnata, dal lodo e dagli atti della procedura arbitrale, e non è d'altronde contestato, che gli arbitri erano autorizzati a giudicare a termini di equità (art. 31 cpv. 3 del concordato), come cosiddetti "amichevoli compositori". È riconosciuto in dottrina e giurisprudenza che tale clausola abilita gli arbitri a prescindere dall'applicazione dello stretto diritto - ivi compreso quello di procedura - fatta eccezione delle disposizioni d'ordine pubblico, per ispirarsi all'equità (cfr. HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, pag. 521; STEINBRÜCHEL, Rechtsanwendung oder Billigkeitsentscheid im privaten Schiedsgericht nach den Kantonalen Schiedsordnungen, pag. 33 segg. e passim; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, pagg. 484/5 n. 3; critico: KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, pag. 283 n. 2; v. per il diritto francese, LEVEL, L'amiable composition dans le décret du 14 mai 1980 relatif à l'arbitrage, in Revue de l'arbitrage 1980 n. 4, pag. 651 segg.; per il diritto italiano: BIAMONTI, "arbitrato", in Enciclopedia del diritto, GIUFFRÈ, II, pag. 922 segg. n. 27-30; CARNACINI, "Arbitrato rituale", in Novissimo digesto italiano, UTET, I/2, pag. 902 segg. n. 34 e gli autori citati). Per quanto possano divergere i pareri sulla nozione di equità, certo è che gli amichevoli compositori dispongono di una libertà di giudizio, voluta dalle parti in esercizio della loro autonomia, molto più vasta di quella dell'arbitro chiamato a decidere secondo il diritto, il quale può ricorrere all'equità solo se lo stesso lo rinvia a tale nozione (cfr. CAPREZ, Le concordat sur l'arbitrage, SJZ 72 (1976), pag. 235; POUDRET/WÜRZBURGER, Code de procédure civile vaudois et concordat sur l'arbitrage, seconda ediz. n. 6 ad art. 36 lett. f e n. 2 ad art. 31 cpv. 3 del concordato e la giurisprudenza cantonale citata). La fondamentale diversità tra gli arbitrati secondo il diritto e quelli a termini di equità si riflette nella formulazione dell'art. 36 lett. f del concordato. Questa disposizione specifica che l'arbitrio costituente motivo di nullità può consistere tanto in un accertamento dei fatti palesemente in contrasto con gli atti, quanto in una manifesta violazione del diritto, quanto infine in una manifesta violazione dei termini di equità. Ora, mentre la censura tratta dall'accertamento arbitrario dei fatti può esser sollevata contro entrambi i tipi di lodo previsti dall'art. 31 cpv. 3 del concordato e quella fondata sulla manifesta violazione del diritto è riferita ai lodi pronunciati a termini di diritto, la censura dedotta dalla violazione manifesta dei termini di equità non concerne che i lodi "de bono et aequo", oppure, nel caso di lodi secondo il diritto, l'applicazione di norme del diritto che - come ad es. l'art. 26 cpv. 2 CO - rinviano all'equità (CAPREZ, loc.cit.; POUDRET/WÜRZBURGER, loc.cit.; SJZ 75 (1979), pag. 134 n. 38).
b) La posizione dell'istanza cantonale di ricorso per nullità chiamata dall'art. 36 lett. f del concordato ad esaminare, sotto il profilo dell'arbitrio (DTF 103 Ia 359), il merito della sentenza arbitrale, è quindi diversa, a seconda che si tratti di un lodo a termini di diritto o di un lodo a termini di equità. Mentre nel primo caso essa potrà ad esempio riconoscere arbitrio nella violazione di una norma chiara ed indiscussa del diritto commessa dagli arbitri, nel secondo caso potrà pervenire a tale conclusione solo se il lodo dovesse apparire su tal punto manifestamente contrario all'equità, cioè manifestamente iniquo. Ciò potrebbe non essere il caso - si rilevi - persino ove risultasse che il lodo ha disatteso una norma chiara del diritto cogente. Infatti è riconosciuto in dottrina che, almeno in linea di principio, l'autorizzazione data agli arbitri di giudicare come amichevoli compositori si estende di per sé anche alle norme di diritto cogente: non solo poiché la delimitazione fra diritto cogente e non cogente può essere incerta, ma anche perché proprio l'applicazione di norme imperative (per esempio in materia di termini) può, in determinate circostanze, condurre ad un risultato concretamente iniquo (STRÄULI/MESSMER, op.cit., pagg. 484/5 n. 3 per molti; cfr. la sentenza inedita del 10 giugno 1980 in re Pialopoulos, dove il Tribunale federale è giunto ad analoghe considerazioni in applicazione non delle disposizioni del concordato, ma delle norme della procedura civile del Cantone Zurigo).
c) Questa situazione particolare influisce necessariamente anche sulla posizione del Tribunale federale quale Corte di diritto pubblico. Com'è già stato rilevato in linea generale (DTF 103 Ia 358 consid. 2), la cognizione del giudice costituzionale in relazione all'art. 36 lett. f del concordato è doppiamente limitata poiché, l'esame dell'istanza cantonale già essendo limitato all'arbitrio, il Tribunale federale può soltanto esaminare se, procedendo a tale esame, essa sia a sua volta caduta in arbitrio. Per gli arbitrati a termini di equità, si aggiunge a ciò che l'ambito stesso dell'arbitrio, cui è circoscritto l'esame dell'istanza cantonale di nullità, si riduce ulteriormente alle sole manifeste lesioni dei termini di equità. In simili circostanze, l'annullamento della decisione dell'istanza cantonale concernente un arbitrato "de bono et aequo", per il motivo dell'art. 36 lett. f del concordato, entra praticamente in considerazione solo se questa ha in modo inammissibile rifiutato di riconoscere che il lodo lede manifestamente non solo il diritto, ma anche l'equità, cioè che esso offende violentemente il sentimento della giustizia (DTF 102 Ia 3 /4, DTF 90 I 139; FAVRE in RDS DTF 81 II 587). | it | Sentence arbitrale rendue "ex aequo et bono"; art. 3 let. f, art. 31 al. 3 et art. 36 let. f, du Concordat sur l'arbitrage. 1. Le recours de droit public ne peut être dirigé que contre le prononcé de l'autorité cantonale statuant sur recours en nullité en application de l'art. 3 let. f et de l'art. 36 du concordat. Limites du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 1).
2. Lorsque les arbitres ont été autorisés à statuer selon l'équité (art. 31 al. 3 du concordat), ils peuvent s'écarter du droit strict, fût-il de caractère impératif, exception faite toutefois des dispositions touchant à l'ordre public: en pareil cas, l'autorité cantonale ne taxe d'arbitraire la sentence arbitrale que si celle-ci est manifestement contraire à l'équité (consid. 2a et b).
3. Il s'ensuit que lorsqu'il s'agit d'un prononcé de l'autorité cantonale rendu à propos d'une sentence où les arbitres ont statué "ex aequo et bono", le Tribunal fédéral n'annule celui-ci, pour violation de l'art. 36 let. f du concordat, que s'il était inadmissible de ne pas reconnaître que la sentence arbitrale constituait une violation évidente de l'équité (consid. 2c). | fr | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,802 | 107 Ib 63 | 107 Ib 63
Sachverhalt ab Seite 64
La Bettydo S.A. e l'ing. Torriani affidarono a un collegio arbitrale composto di un architetto e due ingegneri il compito di dirimere un litigio inerente alla retribuzione del professionista. Gli arbitri furono autorizzati a decidere "de bono et aequo". Con lodo del 1o febbraio 1980 il collegio arbitrale condannò la Bettydo S.A. a pagare all'ing. Torriani fr. 903'149.35 oltre accessori. La società interpose ricorso per nullità alla II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, che lo ha respinto il 1o luglio 1980. Contro la sentenza dell'autorità cantonale la Bettydo S.A. è insorta con ricorso di diritto pubblico, chiedendone l'annullamento. Il Tribunale di appello non ha presentato osservazioni, mentre l'ing. Torriani ha chiesto la reiezione del ricorso. Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La II Camera civile del Tribunale di appello si è pronunciata come istanza di ricorso per nullità ai sensi dell'art. 3 lett. f e 36 del concordato sull'arbitrato (SR 279), in vigore per il Cantone Ticino dal 1o gennaio 1972. Solo la decisione dell'istanza giudiziaria cantonale è e può essere oggetto del ricorso di diritto pubblico, ad esclusione del lodo arbitrale che l'ha preceduta (DTF 103 Ia 357). Le numerose critiche rivolte direttamente contro il lodo, nella misura in cui non servono a sostanziare il preteso arbitrio dell'autorità cantonale, sono inammissibili.
Il Tribunale federale esamina liberamente l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni del concordato da parte dell'autorità cantonale (DTF 100 Ia 422 segg. consid. 3, 4, 5); per contro, esso esamina unicamente sotto il profilo dell'arbitrio in quale modo l'istanza cantonale ha assolto il compito che, come istanza di ricorso per nullità, l'art. 36 del concordato le affida (DTF 103 Ia 358 /9, consid. 2 e 3). Sono pertanto inammissibili le critiche di carattere meramente appellatorio.
2. a) Emerge dalla sentenza impugnata, dal lodo e dagli atti della procedura arbitrale, e non è d'altronde contestato, che gli arbitri erano autorizzati a giudicare a termini di equità (art. 31 cpv. 3 del concordato), come cosiddetti "amichevoli compositori". È riconosciuto in dottrina e giurisprudenza che tale clausola abilita gli arbitri a prescindere dall'applicazione dello stretto diritto - ivi compreso quello di procedura - fatta eccezione delle disposizioni d'ordine pubblico, per ispirarsi all'equità (cfr. HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, pag. 521; STEINBRÜCHEL, Rechtsanwendung oder Billigkeitsentscheid im privaten Schiedsgericht nach den Kantonalen Schiedsordnungen, pag. 33 segg. e passim; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, pagg. 484/5 n. 3; critico: KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, pag. 283 n. 2; v. per il diritto francese, LEVEL, L'amiable composition dans le décret du 14 mai 1980 relatif à l'arbitrage, in Revue de l'arbitrage 1980 n. 4, pag. 651 segg.; per il diritto italiano: BIAMONTI, "arbitrato", in Enciclopedia del diritto, GIUFFRÈ, II, pag. 922 segg. n. 27-30; CARNACINI, "Arbitrato rituale", in Novissimo digesto italiano, UTET, I/2, pag. 902 segg. n. 34 e gli autori citati). Per quanto possano divergere i pareri sulla nozione di equità, certo è che gli amichevoli compositori dispongono di una libertà di giudizio, voluta dalle parti in esercizio della loro autonomia, molto più vasta di quella dell'arbitro chiamato a decidere secondo il diritto, il quale può ricorrere all'equità solo se lo stesso lo rinvia a tale nozione (cfr. CAPREZ, Le concordat sur l'arbitrage, SJZ 72 (1976), pag. 235; POUDRET/WÜRZBURGER, Code de procédure civile vaudois et concordat sur l'arbitrage, seconda ediz. n. 6 ad art. 36 lett. f e n. 2 ad art. 31 cpv. 3 del concordato e la giurisprudenza cantonale citata). La fondamentale diversità tra gli arbitrati secondo il diritto e quelli a termini di equità si riflette nella formulazione dell'art. 36 lett. f del concordato. Questa disposizione specifica che l'arbitrio costituente motivo di nullità può consistere tanto in un accertamento dei fatti palesemente in contrasto con gli atti, quanto in una manifesta violazione del diritto, quanto infine in una manifesta violazione dei termini di equità. Ora, mentre la censura tratta dall'accertamento arbitrario dei fatti può esser sollevata contro entrambi i tipi di lodo previsti dall'art. 31 cpv. 3 del concordato e quella fondata sulla manifesta violazione del diritto è riferita ai lodi pronunciati a termini di diritto, la censura dedotta dalla violazione manifesta dei termini di equità non concerne che i lodi "de bono et aequo", oppure, nel caso di lodi secondo il diritto, l'applicazione di norme del diritto che - come ad es. l'art. 26 cpv. 2 CO - rinviano all'equità (CAPREZ, loc.cit.; POUDRET/WÜRZBURGER, loc.cit.; SJZ 75 (1979), pag. 134 n. 38).
b) La posizione dell'istanza cantonale di ricorso per nullità chiamata dall'art. 36 lett. f del concordato ad esaminare, sotto il profilo dell'arbitrio (DTF 103 Ia 359), il merito della sentenza arbitrale, è quindi diversa, a seconda che si tratti di un lodo a termini di diritto o di un lodo a termini di equità. Mentre nel primo caso essa potrà ad esempio riconoscere arbitrio nella violazione di una norma chiara ed indiscussa del diritto commessa dagli arbitri, nel secondo caso potrà pervenire a tale conclusione solo se il lodo dovesse apparire su tal punto manifestamente contrario all'equità, cioè manifestamente iniquo. Ciò potrebbe non essere il caso - si rilevi - persino ove risultasse che il lodo ha disatteso una norma chiara del diritto cogente. Infatti è riconosciuto in dottrina che, almeno in linea di principio, l'autorizzazione data agli arbitri di giudicare come amichevoli compositori si estende di per sé anche alle norme di diritto cogente: non solo poiché la delimitazione fra diritto cogente e non cogente può essere incerta, ma anche perché proprio l'applicazione di norme imperative (per esempio in materia di termini) può, in determinate circostanze, condurre ad un risultato concretamente iniquo (STRÄULI/MESSMER, op.cit., pagg. 484/5 n. 3 per molti; cfr. la sentenza inedita del 10 giugno 1980 in re Pialopoulos, dove il Tribunale federale è giunto ad analoghe considerazioni in applicazione non delle disposizioni del concordato, ma delle norme della procedura civile del Cantone Zurigo).
c) Questa situazione particolare influisce necessariamente anche sulla posizione del Tribunale federale quale Corte di diritto pubblico. Com'è già stato rilevato in linea generale (DTF 103 Ia 358 consid. 2), la cognizione del giudice costituzionale in relazione all'art. 36 lett. f del concordato è doppiamente limitata poiché, l'esame dell'istanza cantonale già essendo limitato all'arbitrio, il Tribunale federale può soltanto esaminare se, procedendo a tale esame, essa sia a sua volta caduta in arbitrio. Per gli arbitrati a termini di equità, si aggiunge a ciò che l'ambito stesso dell'arbitrio, cui è circoscritto l'esame dell'istanza cantonale di nullità, si riduce ulteriormente alle sole manifeste lesioni dei termini di equità. In simili circostanze, l'annullamento della decisione dell'istanza cantonale concernente un arbitrato "de bono et aequo", per il motivo dell'art. 36 lett. f del concordato, entra praticamente in considerazione solo se questa ha in modo inammissibile rifiutato di riconoscere che il lodo lede manifestamente non solo il diritto, ma anche l'equità, cioè che esso offende violentemente il sentimento della giustizia (DTF 102 Ia 3 /4, DTF 90 I 139; FAVRE in RDS DTF 81 II 587). | it | Arbitrato "de bono et aequo"; art. 3 lett. f, art. 31 cpv. 3 e art. 36 lett. f del concordato sull'arbitrato. 1. Oggetto del ricorso di diritto pubblico può essere solo la sentenza dell'autorità cantonale che si è pronunciata sul ricorso per nullità ai sensi dell'art. 3 lett. f et dell'art. 36 del concordato. Limiti del potere di esame del Tribunale federale (consid. 1).
2. Gli arbitri autorizzati a giudicare a termini di equità (art. 31 cpv. 3 del concordato) possono prescindere dall'applicazione dello stretto diritto, di regola anche di quello imperativo, eccettuate le disposizioni d'ordine pubblico: l'autorità cantonale che statuisce sul merito della sentenza arbitrale ravviserà arbitrio solo laddove il lodo dovesse apparire manifestamente iniquo (consid. 2a e b).
3. Il Tribunale federale annulla quindi la sentenza dell'autorità cantonale concernente un arbitrato "de bono et aequo", per il motivo dell'art. 36 lett. f del concordato, solo se questa autorità ha rifiutato in modo inammissibile di riconoscere che il lodo lede manifestamente l'equità (consid. 2c). | it | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,803 | 107 Ib 68 | 107 Ib 68
Sachverhalt ab Seite 68
Arrêté à l'aéroport de Zurich-Kloten le 10 mai 1978 pour trafic de stupéfiants, le ressortissant sri-lankais Dharmarajah a purgé jusqu'au 23 janvier 1980 une peine d'emprisonnement prononcée par le Tribunal du district de Bülach et une peine d'arrêt résultant de la conversion d'une amende douanière. Le 2 mai 1979, l'Etat du Sri Lanka a requis son extradition, d'une part pour l'exécution d'un jugement le condamnant à la peine de mort pour meurtre, d'autre part pour la poursuite et le jugement d'un crime de brigandage (affaire dans laquelle le jugement est intervenu pendant la procédure d'extradition, le 7 juillet 1980).
A la suite d'une communication de l'Office fédéral de la police indiquant qu'en l'absence d'un traité, la Suisse ne pouvait pas extrader pour l'exécution d'un jugement portant condamnation à mort, l'Etat requérant a informé la Suisse, par note du 27 juillet 1979, que le Président de la République avait décidé, le 10 juillet 1979, de commuer la peine de mort en détention à perpétuité, pour le cas où Dharmarajah serait extradé.
Dharmarajah s'est opposé à son extradition; subsidiairement, il a demandé qu'elle soit subordonnée au respect du principe de la spécialité et à la condition qu'il ne soit ni poursuivi ni jugé pour délit politique. L'Etat requérant n'ayant répondu que partiellement à une requête en complément d'information visant différents points, le Tribunal fédéral a subordonné l'autorisation d'extrader à certaines conditions et charges, en vue d'assurer le respect des dispositions de la loi fédérale sur l'extradition, de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Convention européenne d'extradition.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Depuis l'adhésion de la Suisse à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), la portée de la loi fédérale sur l'extradition du 22 janvier 1892 (LExtr.) a été partiellement modifiée (cf. ATF 106 Ib 17). Il appartient à la Suisse, lorsqu'elle accorde une extradition, de prendre les dispositions nécessaires pour que cette mesure n'entraîne pas directement une violation des droits consacrés par ladite Convention; les objections qui se fondent sur cette convention internationale sont de la compétence du Tribunal fédéral, à l'égal de celles qui s'appuient sur un traité d'extradition, la loi sur l'extradition ou une déclaration de réciprocité (art. 22 et 23 LExtr.; arrêt Khetty du 22 février 1980).
a) Dans l'arrêt précité, où il s'agissait d'une demande présentée par un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un traité, le Tribunal fédéral a autorisé l'extradition en l'assortissant de charges et conditions, exigeant notamment que l'Etat requérant accorde à l'extradé les droits reconnus aux personnes par la Convention européenne des droits de l'homme, que la situation de l'extradé ne soit pas aggravée (lors de sa détention, de l'instruction et du jugement) en raison de considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinion politique (art. 3 ch. 2 de la Convention européenne d'extradition - CEExtr. -, par application de l'art. 10 LExtr.; ATF 99 Ia 547, ATF 101 Ia 540) et que les dispositions de l'art. 5, à l'art. 7, à l'art. 8, à l'art. 9, à l'art. 10 et à l'art. 11 LExtr. soient respectées, ainsi que certaines règles particulières. Il se justifie de faire de même en l'espèce.
b) En revanche, le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur les conditions auxquelles l'extradition peut être accordée, pour l'exécution d'un jugement prononcé par défaut, à un Etat non lié à la Suisse par un traité.
En soi, la loi ne prohibe pas une extradition accordée en vue de l'exécution d'un jugement rendu par défaut (arrêt Bozano, ATF 106 Ib 403 consid. 5c et 6; SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 191).
Il appartient toutefois à la Suisse de ne pas participer, par une extradition, à l'exécution d'un jugement rendu contre une personne qui n'a pas eu la possibilité de se faire entendre dans le procès ou qui ne peut pas faire reprendre le procès ayant conduit au jugement par contumace. Le droit fondamental d'être entendu est reconnu par l'art. 6 CEDH et, sur le plan du droit interne, il découle également de l'art. 4 Cst. C'est aussi la préoccupation de sauvegarder un tel droit qui a conduit à l'adoption de l'art. 3 du second protocole additionnel à la Convention européenne d'extradition, qui dispose:
"Jugements par défaut
Lorsqu'une partie contractante demande à une autre partie contractante l'extradition aux fins d'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté prononcée par une décision rendue par défaut à son encontre, la partie requise peut refuser d'extrader à cette fin si, à son avis, la procédure de jugement n'a pas satisfait aux droits minimums de la défense, reconnus à toute personne accusée d'une infraction.
Toutefois l'extradition sera accordée si la partie requérante donne des assurances jugées satisfaisantes pour garantir à la personne dont l'extradition est demandée le droit à une nouvelle procédure de jugement qui sauvegarde les droits de la défense. Cette décision autorise la partie requérante soit à exécuter le jugement en question si le condamné ne fait pas opposition, soit à poursuivre l'extradé dans le cas contraire."
Bien que la Suisse n'ait pas signé ledit protocole, la jurisprudence peut s'inspirer de cette disposition lorsqu'il s'agit d'extrader, hors traité, sur la base d'un jugement par défaut. Dans l'arrêt Thareau (ATF 100 Ia 407), le Tribunal fédéral a considéré que les exigences du droit d'être entendu sont satisfaites lorsque l'extradé a la possibilité d'obtenir sans condition, en se présentant devant le juge, le relief du jugement par défaut. Dans l'arrêt Bozano précité, le Tribunal fédéral a considéré que la faculté d'être entendu avait été reconnue à la personne dont l'extradition était demandée, du moment que la procédure s'était déroulée en présence de l'avocat du prévenu et que celui-ci (en liberté et habitant la ville où siégeait le tribunal) s'était volontairement abstenu de participer aux débats; aussi le Tribunal fédéral n'a-t-il pas eu à décider si, dans les relations avec des Etats qui ont signé les Conventions européennes des droits de l'homme et d'extradition, la violation de l'art. 6 CEDH pouvait empêcher l'extradition.
c) Dans le cas particulier, le Tribunal fédéral a requis de l'Etat de Sri Lanka les renseignements nécessaires pour lui permettre de juger si les exigences précitées étaient satisfaites: n'ayant pas reçu de renseignements suffisants à ce sujet, il doit partir de l'idée que ces exigences ne sont peut-être pas satisfaites.
aa) L'opposant prétend que la procédure ayant conduit à sa condamnation à mort prononcée pour homicide s'est déroulée totalement à son insu; l'Etat requérant n'a fourni aucun renseignement permettant de se déterminer sur ce point. Par ailleurs, on ignore si l'opposant obtiendrait la possibilité de faire reprendre le procès et comment seraient appliquées les dispositions légales qui sont invoquées.
bb) La condamnation pour brigandage a été prononcée alors que l'opposant était en détention extraditionnelle en Suisse. Toutefois, Dharmarajah a été mêlé à cette procédure en son début; c'est dans le cadre de celle-ci qu'il était détenu et il s'y est volontairement soustrait en prenant la fuite. Ce n'est donc pas sans sa faute qu'il n'a pas participé au procès (cf. ATF 72 IV 44 ad art. 148 PPF). Peu importe qu'il ait été arrêté ultérieurement. Du reste, il ne prétend pas s'être enquis du déroulement ultérieur du procès ni avoir vainement demandé un ajournement de celui-ci jusqu'au moment où la demande d'extradition aurait fait l'objet d'une décision. Dharmarajah n'ayant pas été privé sans sa faute de la faculté de se faire entendre dans le procès, il n'est pas nécessaire de savoir s'il pourrait obtenir maintenant la reprise du procès selon le droit du Sri Lanka. Comme le Tribunal fédéral en a décidé dans l'arrêt Bozano susmentionné, le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 6 CEDH, donne à l'accusé le droit d'avoir un procès régulier et équitable; il ne lui donne pas le droit de faire reprendre un procès alors qu'il s'est volontairement abstenu d'y prendre part (cf. VOGLER, Auslieferung und Grundgesetz, Berlin 1970, p. 224, 225).
cc) Il résulte de ce qui précède que, toutes autres conditions remplies, l'extradition peut être accordée sur la base du jugement par défaut du 7 juillet 1980 (brigandage), alors qu'il ne peut l'être sur la base du jugement par défaut du 6 avril 1978, que si l'Etat requérant s'engage à accorder à Dharmarajah le droit de demander la reprise ab initio - ou à partir d'un certain stade - du procès ayant conduit au jugement par défaut du 6 avril 1978.
3. Conformément à la pratique suisse, le Département fédéral de justice et police a informé l'Etat requérant que l'extradition ne pouvait être accordée pour l'exécution d'une peine capitale. Le Sri Lanka en a tenu compte, en ce sens que le Président a commué la peine de mort en détention à vie, pour le cas où l'opposant serait extradé.
Si les autres conditions en sont remplies, l'extradition ne devra être accordée pour la poursuite de l'homicide que si le Conseil fédéral obtient des assurances jugées suffisantes que la peine capitale ne sera ni prononcée ni exécutée (art. 11 CEExtr. par analogie).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement l'opposition en ce sens que l'extradition n'est accordée que pour le délit d'homicide et le délit de brigandage - à l'exclusion du délit d'association de malfaiteurs (conspiracy et unlawful assembly) - et à la condition que les autorités du Sri Lanka donnent des garanties jugées suffisantes:
a) qu'une nouvelle procédure de jugement, sauvegardant les droits de la défense, sera ordonnée pour le délit d'homicide, si l'extradé le requiert dans un délai raisonnable que pourra fixer l'Etat requérant;
b) que la quotité de la peine pour le délit de brigandage sera réexaminée à la suite de l'exclusion du délit d'association de malfaiteurs;
2. Subordonne en outre l'extradition à la condition que les autorités du Sri Lanka donnent des garanties jugées suffisantes que les charges et conditions suivantes seront respectées:
a) la situation de l'extradé ne pourra être aggravée (lors de sa détention, de l'instruction, du jugement et de l'exécution de la peine) en raison de considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinion politique (art. 3 Convention européenne d'extradition);
b) l'Etat requérant accordera à l'extradé les droits reconnus aux personnes par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950, notamment par les art. 6 et art. 7;
c) l'extradé ne pourra encourir aucune peine corporelle (art. 5 LExtr.);
d) l'extradé ne pourra être ni poursuivi ni puni pour les infractions qu'il pourrait avoir commises antérieurement à la demande, autres que celles qui ont donné lieu à extradition, au sens de l'art. 7 LExtr.;
e) l'Etat requérant ne pourra réextrader Dharmarajah à un Etat tiers, si ce n'est aux conditions de l'art. 8 LExtr.;
f) l'extradé ne sera pas jugé par un tribunal d'exception (art. 9 LExtr.);
g) l'extradé ne sera ni poursuivi ni puni pour un crime politique non plus que pour son motif ou son but politique (art. 10 LExtr.);
h) l'Etat requérant ne prononcera ni n'exécutera de peine capitale contre l'extradé;
i) si l'extradé a commis en outre une infraction de nature fiscale ou militaire, cette contravention ne pourra ni entraîner une condamnation ni constituer une circonstance aggravante (art. 11 LExtr.);
j) l'extradé ne pourra encourir aucun sévice ni traitement dégradant ou nuisible à sa santé;
k) l'extradé recevra les soins médicaux nécessaires et, si son état de santé le requiert, il devra recevoir les soins appropriés et au besoin être reçu dans un établissement approprié;
l) la représentation suisse pourra s'enquérir de l'état de la procédure et assister aux éventuels débats judiciaires; elle recevra un exemplaire de la décision mettant fin à la procédure judiciaire; elle pourra rendre visite sans contrôle à l'extradé; celui-ci pourra en tout temps s'adresser à la représentation suisse;
3. Fixe aux autorités du Sri Lanka un délai au 30 juin 1981 pour donner les assurances requises sous chiffres 1 et 2 ci-dessus, faute de quoi l'extradition ne sera pas autorisée et la détention de Dharmarajah à titre extraditionnel ne pourra pas être maintenue. | fr | Auslieferung. Abwesenheitsurteil. Rechtliches Gehör. Todesstrafe. Art. 5, Art. 7, Art. 8, Art. 9, Art. 10, Art. 11 AuslG., Art. 3 EAUe, Art. 6 EMRK.
1. In der Beziehung zu einem Land, mit welchem die Schweiz nicht durch ein Auslieferungsabkommen gebunden ist, sind gegebenenfalls geeignete Massnahmen für die Einhaltung der aus der Europäischen Menschenrechtskonvention und aus dem Europäischen Auslieferungsabkommen fliessenden Rechte zu ergreifen (E. 2a).
2. Voraussetzungen für die Auslieferungsbewilligung zum Vollzug eines Abwesenheitsurteils; Erfordernisse des rechtlichen Gehörs (E. 2b). | de | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,804 | 107 Ib 68 | 107 Ib 68
Sachverhalt ab Seite 68
Arrêté à l'aéroport de Zurich-Kloten le 10 mai 1978 pour trafic de stupéfiants, le ressortissant sri-lankais Dharmarajah a purgé jusqu'au 23 janvier 1980 une peine d'emprisonnement prononcée par le Tribunal du district de Bülach et une peine d'arrêt résultant de la conversion d'une amende douanière. Le 2 mai 1979, l'Etat du Sri Lanka a requis son extradition, d'une part pour l'exécution d'un jugement le condamnant à la peine de mort pour meurtre, d'autre part pour la poursuite et le jugement d'un crime de brigandage (affaire dans laquelle le jugement est intervenu pendant la procédure d'extradition, le 7 juillet 1980).
A la suite d'une communication de l'Office fédéral de la police indiquant qu'en l'absence d'un traité, la Suisse ne pouvait pas extrader pour l'exécution d'un jugement portant condamnation à mort, l'Etat requérant a informé la Suisse, par note du 27 juillet 1979, que le Président de la République avait décidé, le 10 juillet 1979, de commuer la peine de mort en détention à perpétuité, pour le cas où Dharmarajah serait extradé.
Dharmarajah s'est opposé à son extradition; subsidiairement, il a demandé qu'elle soit subordonnée au respect du principe de la spécialité et à la condition qu'il ne soit ni poursuivi ni jugé pour délit politique. L'Etat requérant n'ayant répondu que partiellement à une requête en complément d'information visant différents points, le Tribunal fédéral a subordonné l'autorisation d'extrader à certaines conditions et charges, en vue d'assurer le respect des dispositions de la loi fédérale sur l'extradition, de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Convention européenne d'extradition.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Depuis l'adhésion de la Suisse à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), la portée de la loi fédérale sur l'extradition du 22 janvier 1892 (LExtr.) a été partiellement modifiée (cf. ATF 106 Ib 17). Il appartient à la Suisse, lorsqu'elle accorde une extradition, de prendre les dispositions nécessaires pour que cette mesure n'entraîne pas directement une violation des droits consacrés par ladite Convention; les objections qui se fondent sur cette convention internationale sont de la compétence du Tribunal fédéral, à l'égal de celles qui s'appuient sur un traité d'extradition, la loi sur l'extradition ou une déclaration de réciprocité (art. 22 et 23 LExtr.; arrêt Khetty du 22 février 1980).
a) Dans l'arrêt précité, où il s'agissait d'une demande présentée par un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un traité, le Tribunal fédéral a autorisé l'extradition en l'assortissant de charges et conditions, exigeant notamment que l'Etat requérant accorde à l'extradé les droits reconnus aux personnes par la Convention européenne des droits de l'homme, que la situation de l'extradé ne soit pas aggravée (lors de sa détention, de l'instruction et du jugement) en raison de considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinion politique (art. 3 ch. 2 de la Convention européenne d'extradition - CEExtr. -, par application de l'art. 10 LExtr.; ATF 99 Ia 547, ATF 101 Ia 540) et que les dispositions de l'art. 5, à l'art. 7, à l'art. 8, à l'art. 9, à l'art. 10 et à l'art. 11 LExtr. soient respectées, ainsi que certaines règles particulières. Il se justifie de faire de même en l'espèce.
b) En revanche, le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur les conditions auxquelles l'extradition peut être accordée, pour l'exécution d'un jugement prononcé par défaut, à un Etat non lié à la Suisse par un traité.
En soi, la loi ne prohibe pas une extradition accordée en vue de l'exécution d'un jugement rendu par défaut (arrêt Bozano, ATF 106 Ib 403 consid. 5c et 6; SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 191).
Il appartient toutefois à la Suisse de ne pas participer, par une extradition, à l'exécution d'un jugement rendu contre une personne qui n'a pas eu la possibilité de se faire entendre dans le procès ou qui ne peut pas faire reprendre le procès ayant conduit au jugement par contumace. Le droit fondamental d'être entendu est reconnu par l'art. 6 CEDH et, sur le plan du droit interne, il découle également de l'art. 4 Cst. C'est aussi la préoccupation de sauvegarder un tel droit qui a conduit à l'adoption de l'art. 3 du second protocole additionnel à la Convention européenne d'extradition, qui dispose:
"Jugements par défaut
Lorsqu'une partie contractante demande à une autre partie contractante l'extradition aux fins d'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté prononcée par une décision rendue par défaut à son encontre, la partie requise peut refuser d'extrader à cette fin si, à son avis, la procédure de jugement n'a pas satisfait aux droits minimums de la défense, reconnus à toute personne accusée d'une infraction.
Toutefois l'extradition sera accordée si la partie requérante donne des assurances jugées satisfaisantes pour garantir à la personne dont l'extradition est demandée le droit à une nouvelle procédure de jugement qui sauvegarde les droits de la défense. Cette décision autorise la partie requérante soit à exécuter le jugement en question si le condamné ne fait pas opposition, soit à poursuivre l'extradé dans le cas contraire."
Bien que la Suisse n'ait pas signé ledit protocole, la jurisprudence peut s'inspirer de cette disposition lorsqu'il s'agit d'extrader, hors traité, sur la base d'un jugement par défaut. Dans l'arrêt Thareau (ATF 100 Ia 407), le Tribunal fédéral a considéré que les exigences du droit d'être entendu sont satisfaites lorsque l'extradé a la possibilité d'obtenir sans condition, en se présentant devant le juge, le relief du jugement par défaut. Dans l'arrêt Bozano précité, le Tribunal fédéral a considéré que la faculté d'être entendu avait été reconnue à la personne dont l'extradition était demandée, du moment que la procédure s'était déroulée en présence de l'avocat du prévenu et que celui-ci (en liberté et habitant la ville où siégeait le tribunal) s'était volontairement abstenu de participer aux débats; aussi le Tribunal fédéral n'a-t-il pas eu à décider si, dans les relations avec des Etats qui ont signé les Conventions européennes des droits de l'homme et d'extradition, la violation de l'art. 6 CEDH pouvait empêcher l'extradition.
c) Dans le cas particulier, le Tribunal fédéral a requis de l'Etat de Sri Lanka les renseignements nécessaires pour lui permettre de juger si les exigences précitées étaient satisfaites: n'ayant pas reçu de renseignements suffisants à ce sujet, il doit partir de l'idée que ces exigences ne sont peut-être pas satisfaites.
aa) L'opposant prétend que la procédure ayant conduit à sa condamnation à mort prononcée pour homicide s'est déroulée totalement à son insu; l'Etat requérant n'a fourni aucun renseignement permettant de se déterminer sur ce point. Par ailleurs, on ignore si l'opposant obtiendrait la possibilité de faire reprendre le procès et comment seraient appliquées les dispositions légales qui sont invoquées.
bb) La condamnation pour brigandage a été prononcée alors que l'opposant était en détention extraditionnelle en Suisse. Toutefois, Dharmarajah a été mêlé à cette procédure en son début; c'est dans le cadre de celle-ci qu'il était détenu et il s'y est volontairement soustrait en prenant la fuite. Ce n'est donc pas sans sa faute qu'il n'a pas participé au procès (cf. ATF 72 IV 44 ad art. 148 PPF). Peu importe qu'il ait été arrêté ultérieurement. Du reste, il ne prétend pas s'être enquis du déroulement ultérieur du procès ni avoir vainement demandé un ajournement de celui-ci jusqu'au moment où la demande d'extradition aurait fait l'objet d'une décision. Dharmarajah n'ayant pas été privé sans sa faute de la faculté de se faire entendre dans le procès, il n'est pas nécessaire de savoir s'il pourrait obtenir maintenant la reprise du procès selon le droit du Sri Lanka. Comme le Tribunal fédéral en a décidé dans l'arrêt Bozano susmentionné, le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 6 CEDH, donne à l'accusé le droit d'avoir un procès régulier et équitable; il ne lui donne pas le droit de faire reprendre un procès alors qu'il s'est volontairement abstenu d'y prendre part (cf. VOGLER, Auslieferung und Grundgesetz, Berlin 1970, p. 224, 225).
cc) Il résulte de ce qui précède que, toutes autres conditions remplies, l'extradition peut être accordée sur la base du jugement par défaut du 7 juillet 1980 (brigandage), alors qu'il ne peut l'être sur la base du jugement par défaut du 6 avril 1978, que si l'Etat requérant s'engage à accorder à Dharmarajah le droit de demander la reprise ab initio - ou à partir d'un certain stade - du procès ayant conduit au jugement par défaut du 6 avril 1978.
3. Conformément à la pratique suisse, le Département fédéral de justice et police a informé l'Etat requérant que l'extradition ne pouvait être accordée pour l'exécution d'une peine capitale. Le Sri Lanka en a tenu compte, en ce sens que le Président a commué la peine de mort en détention à vie, pour le cas où l'opposant serait extradé.
Si les autres conditions en sont remplies, l'extradition ne devra être accordée pour la poursuite de l'homicide que si le Conseil fédéral obtient des assurances jugées suffisantes que la peine capitale ne sera ni prononcée ni exécutée (art. 11 CEExtr. par analogie).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement l'opposition en ce sens que l'extradition n'est accordée que pour le délit d'homicide et le délit de brigandage - à l'exclusion du délit d'association de malfaiteurs (conspiracy et unlawful assembly) - et à la condition que les autorités du Sri Lanka donnent des garanties jugées suffisantes:
a) qu'une nouvelle procédure de jugement, sauvegardant les droits de la défense, sera ordonnée pour le délit d'homicide, si l'extradé le requiert dans un délai raisonnable que pourra fixer l'Etat requérant;
b) que la quotité de la peine pour le délit de brigandage sera réexaminée à la suite de l'exclusion du délit d'association de malfaiteurs;
2. Subordonne en outre l'extradition à la condition que les autorités du Sri Lanka donnent des garanties jugées suffisantes que les charges et conditions suivantes seront respectées:
a) la situation de l'extradé ne pourra être aggravée (lors de sa détention, de l'instruction, du jugement et de l'exécution de la peine) en raison de considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinion politique (art. 3 Convention européenne d'extradition);
b) l'Etat requérant accordera à l'extradé les droits reconnus aux personnes par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950, notamment par les art. 6 et art. 7;
c) l'extradé ne pourra encourir aucune peine corporelle (art. 5 LExtr.);
d) l'extradé ne pourra être ni poursuivi ni puni pour les infractions qu'il pourrait avoir commises antérieurement à la demande, autres que celles qui ont donné lieu à extradition, au sens de l'art. 7 LExtr.;
e) l'Etat requérant ne pourra réextrader Dharmarajah à un Etat tiers, si ce n'est aux conditions de l'art. 8 LExtr.;
f) l'extradé ne sera pas jugé par un tribunal d'exception (art. 9 LExtr.);
g) l'extradé ne sera ni poursuivi ni puni pour un crime politique non plus que pour son motif ou son but politique (art. 10 LExtr.);
h) l'Etat requérant ne prononcera ni n'exécutera de peine capitale contre l'extradé;
i) si l'extradé a commis en outre une infraction de nature fiscale ou militaire, cette contravention ne pourra ni entraîner une condamnation ni constituer une circonstance aggravante (art. 11 LExtr.);
j) l'extradé ne pourra encourir aucun sévice ni traitement dégradant ou nuisible à sa santé;
k) l'extradé recevra les soins médicaux nécessaires et, si son état de santé le requiert, il devra recevoir les soins appropriés et au besoin être reçu dans un établissement approprié;
l) la représentation suisse pourra s'enquérir de l'état de la procédure et assister aux éventuels débats judiciaires; elle recevra un exemplaire de la décision mettant fin à la procédure judiciaire; elle pourra rendre visite sans contrôle à l'extradé; celui-ci pourra en tout temps s'adresser à la représentation suisse;
3. Fixe aux autorités du Sri Lanka un délai au 30 juin 1981 pour donner les assurances requises sous chiffres 1 et 2 ci-dessus, faute de quoi l'extradition ne sera pas autorisée et la détention de Dharmarajah à titre extraditionnel ne pourra pas être maintenue. | fr | Extradition. Jugement par défaut. Droit d'être entendu. Peine capitale. Art. 5, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 11 LExtr., art. 3 CEExtr., art. 6 CEDH.
1. Dans les relations avec un pays auquel la Suisse n'est pas liée par un traité d'extradition, il y a lieu de prendre, le cas échéant, des mesures adéquates pour assurer le respect des droits résultant de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de la Convention européenne d'extradition (consid. 2a).
2. Conditions de l'autorisation d'extrader pour l'exécution d'un jugement par défaut; exigences quant au droit d'être entendu (consid. 2b). | fr | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,805 | 107 Ib 68 | 107 Ib 68
Sachverhalt ab Seite 68
Arrêté à l'aéroport de Zurich-Kloten le 10 mai 1978 pour trafic de stupéfiants, le ressortissant sri-lankais Dharmarajah a purgé jusqu'au 23 janvier 1980 une peine d'emprisonnement prononcée par le Tribunal du district de Bülach et une peine d'arrêt résultant de la conversion d'une amende douanière. Le 2 mai 1979, l'Etat du Sri Lanka a requis son extradition, d'une part pour l'exécution d'un jugement le condamnant à la peine de mort pour meurtre, d'autre part pour la poursuite et le jugement d'un crime de brigandage (affaire dans laquelle le jugement est intervenu pendant la procédure d'extradition, le 7 juillet 1980).
A la suite d'une communication de l'Office fédéral de la police indiquant qu'en l'absence d'un traité, la Suisse ne pouvait pas extrader pour l'exécution d'un jugement portant condamnation à mort, l'Etat requérant a informé la Suisse, par note du 27 juillet 1979, que le Président de la République avait décidé, le 10 juillet 1979, de commuer la peine de mort en détention à perpétuité, pour le cas où Dharmarajah serait extradé.
Dharmarajah s'est opposé à son extradition; subsidiairement, il a demandé qu'elle soit subordonnée au respect du principe de la spécialité et à la condition qu'il ne soit ni poursuivi ni jugé pour délit politique. L'Etat requérant n'ayant répondu que partiellement à une requête en complément d'information visant différents points, le Tribunal fédéral a subordonné l'autorisation d'extrader à certaines conditions et charges, en vue d'assurer le respect des dispositions de la loi fédérale sur l'extradition, de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Convention européenne d'extradition.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Depuis l'adhésion de la Suisse à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), la portée de la loi fédérale sur l'extradition du 22 janvier 1892 (LExtr.) a été partiellement modifiée (cf. ATF 106 Ib 17). Il appartient à la Suisse, lorsqu'elle accorde une extradition, de prendre les dispositions nécessaires pour que cette mesure n'entraîne pas directement une violation des droits consacrés par ladite Convention; les objections qui se fondent sur cette convention internationale sont de la compétence du Tribunal fédéral, à l'égal de celles qui s'appuient sur un traité d'extradition, la loi sur l'extradition ou une déclaration de réciprocité (art. 22 et 23 LExtr.; arrêt Khetty du 22 février 1980).
a) Dans l'arrêt précité, où il s'agissait d'une demande présentée par un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un traité, le Tribunal fédéral a autorisé l'extradition en l'assortissant de charges et conditions, exigeant notamment que l'Etat requérant accorde à l'extradé les droits reconnus aux personnes par la Convention européenne des droits de l'homme, que la situation de l'extradé ne soit pas aggravée (lors de sa détention, de l'instruction et du jugement) en raison de considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinion politique (art. 3 ch. 2 de la Convention européenne d'extradition - CEExtr. -, par application de l'art. 10 LExtr.; ATF 99 Ia 547, ATF 101 Ia 540) et que les dispositions de l'art. 5, à l'art. 7, à l'art. 8, à l'art. 9, à l'art. 10 et à l'art. 11 LExtr. soient respectées, ainsi que certaines règles particulières. Il se justifie de faire de même en l'espèce.
b) En revanche, le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur les conditions auxquelles l'extradition peut être accordée, pour l'exécution d'un jugement prononcé par défaut, à un Etat non lié à la Suisse par un traité.
En soi, la loi ne prohibe pas une extradition accordée en vue de l'exécution d'un jugement rendu par défaut (arrêt Bozano, ATF 106 Ib 403 consid. 5c et 6; SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 191).
Il appartient toutefois à la Suisse de ne pas participer, par une extradition, à l'exécution d'un jugement rendu contre une personne qui n'a pas eu la possibilité de se faire entendre dans le procès ou qui ne peut pas faire reprendre le procès ayant conduit au jugement par contumace. Le droit fondamental d'être entendu est reconnu par l'art. 6 CEDH et, sur le plan du droit interne, il découle également de l'art. 4 Cst. C'est aussi la préoccupation de sauvegarder un tel droit qui a conduit à l'adoption de l'art. 3 du second protocole additionnel à la Convention européenne d'extradition, qui dispose:
"Jugements par défaut
Lorsqu'une partie contractante demande à une autre partie contractante l'extradition aux fins d'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté prononcée par une décision rendue par défaut à son encontre, la partie requise peut refuser d'extrader à cette fin si, à son avis, la procédure de jugement n'a pas satisfait aux droits minimums de la défense, reconnus à toute personne accusée d'une infraction.
Toutefois l'extradition sera accordée si la partie requérante donne des assurances jugées satisfaisantes pour garantir à la personne dont l'extradition est demandée le droit à une nouvelle procédure de jugement qui sauvegarde les droits de la défense. Cette décision autorise la partie requérante soit à exécuter le jugement en question si le condamné ne fait pas opposition, soit à poursuivre l'extradé dans le cas contraire."
Bien que la Suisse n'ait pas signé ledit protocole, la jurisprudence peut s'inspirer de cette disposition lorsqu'il s'agit d'extrader, hors traité, sur la base d'un jugement par défaut. Dans l'arrêt Thareau (ATF 100 Ia 407), le Tribunal fédéral a considéré que les exigences du droit d'être entendu sont satisfaites lorsque l'extradé a la possibilité d'obtenir sans condition, en se présentant devant le juge, le relief du jugement par défaut. Dans l'arrêt Bozano précité, le Tribunal fédéral a considéré que la faculté d'être entendu avait été reconnue à la personne dont l'extradition était demandée, du moment que la procédure s'était déroulée en présence de l'avocat du prévenu et que celui-ci (en liberté et habitant la ville où siégeait le tribunal) s'était volontairement abstenu de participer aux débats; aussi le Tribunal fédéral n'a-t-il pas eu à décider si, dans les relations avec des Etats qui ont signé les Conventions européennes des droits de l'homme et d'extradition, la violation de l'art. 6 CEDH pouvait empêcher l'extradition.
c) Dans le cas particulier, le Tribunal fédéral a requis de l'Etat de Sri Lanka les renseignements nécessaires pour lui permettre de juger si les exigences précitées étaient satisfaites: n'ayant pas reçu de renseignements suffisants à ce sujet, il doit partir de l'idée que ces exigences ne sont peut-être pas satisfaites.
aa) L'opposant prétend que la procédure ayant conduit à sa condamnation à mort prononcée pour homicide s'est déroulée totalement à son insu; l'Etat requérant n'a fourni aucun renseignement permettant de se déterminer sur ce point. Par ailleurs, on ignore si l'opposant obtiendrait la possibilité de faire reprendre le procès et comment seraient appliquées les dispositions légales qui sont invoquées.
bb) La condamnation pour brigandage a été prononcée alors que l'opposant était en détention extraditionnelle en Suisse. Toutefois, Dharmarajah a été mêlé à cette procédure en son début; c'est dans le cadre de celle-ci qu'il était détenu et il s'y est volontairement soustrait en prenant la fuite. Ce n'est donc pas sans sa faute qu'il n'a pas participé au procès (cf. ATF 72 IV 44 ad art. 148 PPF). Peu importe qu'il ait été arrêté ultérieurement. Du reste, il ne prétend pas s'être enquis du déroulement ultérieur du procès ni avoir vainement demandé un ajournement de celui-ci jusqu'au moment où la demande d'extradition aurait fait l'objet d'une décision. Dharmarajah n'ayant pas été privé sans sa faute de la faculté de se faire entendre dans le procès, il n'est pas nécessaire de savoir s'il pourrait obtenir maintenant la reprise du procès selon le droit du Sri Lanka. Comme le Tribunal fédéral en a décidé dans l'arrêt Bozano susmentionné, le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 6 CEDH, donne à l'accusé le droit d'avoir un procès régulier et équitable; il ne lui donne pas le droit de faire reprendre un procès alors qu'il s'est volontairement abstenu d'y prendre part (cf. VOGLER, Auslieferung und Grundgesetz, Berlin 1970, p. 224, 225).
cc) Il résulte de ce qui précède que, toutes autres conditions remplies, l'extradition peut être accordée sur la base du jugement par défaut du 7 juillet 1980 (brigandage), alors qu'il ne peut l'être sur la base du jugement par défaut du 6 avril 1978, que si l'Etat requérant s'engage à accorder à Dharmarajah le droit de demander la reprise ab initio - ou à partir d'un certain stade - du procès ayant conduit au jugement par défaut du 6 avril 1978.
3. Conformément à la pratique suisse, le Département fédéral de justice et police a informé l'Etat requérant que l'extradition ne pouvait être accordée pour l'exécution d'une peine capitale. Le Sri Lanka en a tenu compte, en ce sens que le Président a commué la peine de mort en détention à vie, pour le cas où l'opposant serait extradé.
Si les autres conditions en sont remplies, l'extradition ne devra être accordée pour la poursuite de l'homicide que si le Conseil fédéral obtient des assurances jugées suffisantes que la peine capitale ne sera ni prononcée ni exécutée (art. 11 CEExtr. par analogie).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement l'opposition en ce sens que l'extradition n'est accordée que pour le délit d'homicide et le délit de brigandage - à l'exclusion du délit d'association de malfaiteurs (conspiracy et unlawful assembly) - et à la condition que les autorités du Sri Lanka donnent des garanties jugées suffisantes:
a) qu'une nouvelle procédure de jugement, sauvegardant les droits de la défense, sera ordonnée pour le délit d'homicide, si l'extradé le requiert dans un délai raisonnable que pourra fixer l'Etat requérant;
b) que la quotité de la peine pour le délit de brigandage sera réexaminée à la suite de l'exclusion du délit d'association de malfaiteurs;
2. Subordonne en outre l'extradition à la condition que les autorités du Sri Lanka donnent des garanties jugées suffisantes que les charges et conditions suivantes seront respectées:
a) la situation de l'extradé ne pourra être aggravée (lors de sa détention, de l'instruction, du jugement et de l'exécution de la peine) en raison de considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinion politique (art. 3 Convention européenne d'extradition);
b) l'Etat requérant accordera à l'extradé les droits reconnus aux personnes par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950, notamment par les art. 6 et art. 7;
c) l'extradé ne pourra encourir aucune peine corporelle (art. 5 LExtr.);
d) l'extradé ne pourra être ni poursuivi ni puni pour les infractions qu'il pourrait avoir commises antérieurement à la demande, autres que celles qui ont donné lieu à extradition, au sens de l'art. 7 LExtr.;
e) l'Etat requérant ne pourra réextrader Dharmarajah à un Etat tiers, si ce n'est aux conditions de l'art. 8 LExtr.;
f) l'extradé ne sera pas jugé par un tribunal d'exception (art. 9 LExtr.);
g) l'extradé ne sera ni poursuivi ni puni pour un crime politique non plus que pour son motif ou son but politique (art. 10 LExtr.);
h) l'Etat requérant ne prononcera ni n'exécutera de peine capitale contre l'extradé;
i) si l'extradé a commis en outre une infraction de nature fiscale ou militaire, cette contravention ne pourra ni entraîner une condamnation ni constituer une circonstance aggravante (art. 11 LExtr.);
j) l'extradé ne pourra encourir aucun sévice ni traitement dégradant ou nuisible à sa santé;
k) l'extradé recevra les soins médicaux nécessaires et, si son état de santé le requiert, il devra recevoir les soins appropriés et au besoin être reçu dans un établissement approprié;
l) la représentation suisse pourra s'enquérir de l'état de la procédure et assister aux éventuels débats judiciaires; elle recevra un exemplaire de la décision mettant fin à la procédure judiciaire; elle pourra rendre visite sans contrôle à l'extradé; celui-ci pourra en tout temps s'adresser à la représentation suisse;
3. Fixe aux autorités du Sri Lanka un délai au 30 juin 1981 pour donner les assurances requises sous chiffres 1 et 2 ci-dessus, faute de quoi l'extradition ne sera pas autorisée et la détention de Dharmarajah à titre extraditionnel ne pourra pas être maintenue. | fr | Estradizione. Sentenza contumaciale. Diritto di essere sentito. Pena capitale. Art. 5, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 11 LEstr., art. 3 CEEstr., art. 6 CEDU.
1. Nelle relazioni con uno Stato al quale la Svizzera non è vincolata da un trattato d'estradizione vanno prese, se del caso, misure adeguate per garantire il rispetto dei diritti dell'uomo risultanti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, e dalla Convenzione europea di estradizione (consid. 2a).
2. Condizioni per autorizzare un'estradizione destinata all'esecuzione di una sentenza contumaciale; esigenze relative al diritto di essere sentito (consid. 2b). | it | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 75
Aus den Erwägungen:
3. W. macht geltend, die Strafverfolgung sei sowohl nach schweizerischem wie nach deutschem Recht verjährt.
Nach Art. 10 EAUe wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn nach den Rechtsvorschriften des ersuchenden oder des ersuchten Staates die Strafverfolgung oder Strafvollstreckung verjährt ist.
a) Die ungetreue Geschäftsführung nach Art. 159 StGB und die Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB verjähren relativ in 5, absolut in 7 1/2 Jahren (Art. 70 Abs. 3, 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB); die qualifizierte Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB verjährt relativ in 10, absolut in 15 Jahren. Die Untreue gemäss § 266 dStGB verjährt - auch in besonders schweren Fällen (dazu § 78 Abs. 4 dStGB) - relativ in 5, absolut in 10 Jahren (§ 78 Abs. 3 Ziff. 4, 78c Abs. 3 dStGB). Die Verjährung beginnt an dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführt (Art. 71 Abs. 1 StGB; § 78a dStGB), wobei nach schweizerischer Praxis (BGE 97 IV 238), anders als im deutschen Recht (DREHER/TRÖNDLE, N. 12 zu § 78a dStGB), der Tag der Tatausführung nicht mitgezählt wird. Beim fortgesetzten Delikt, das dann vorliegt, wenn die mehreren gleichartigen oder ähnlichen strafbaren Handlungen, die gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss des Täters zurückgehen (BGE 102 IV 77 E. 2a mit Verweisungen; entsprechend die deutsche Lehre und Rechtsprechung, s. SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 34 ff. der Vorbem. zu §§ 52 ff., DREHER/TRÖNDLE, N. 25 ff. vor § 52 dStGB), beginnt die Verjährung an dem Tag, an dem die letzte Tätigkeit ausgeführt wurde (Art. 71 Abs. 2 StGB; ebenso für das deutsche Recht DREHER/TRÖNDLE, N. 6 zu § 78a mit Hinweisen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, a.A. SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 9 zu § 78a, N. 33 vor § 52 ff.).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, zwischen den mehreren ihm zur Last gelegten Untreuehandlungen bestehe kein Fortsetzungs-, sondern ein Wiederholungszusammenhang, weshalb hinsichtlich einer Vielzahl dieser Handlungen die Verjährung eingetreten sei.
Im Haftbefehl des Landgerichts Frankfurt/Main, der dem Auslieferungsgesuch des Hessischen Ministers der Justiz beigelegt ist, wird W. vorgeworfen, er habe die strafbaren Handlungen "in Tatmehrheit" verübt. Auf Verlangen des Bundesgerichts ersuchte das Bundesamt für Polizeiwesen (gestützt auf Art. 13 EAUe) die deutschen Behörden unter anderem um eine Klärung dieses Begriffs. Die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Frankfurt/Main und dieses selber hielten übereinstimmend fest, dass die Worte "in Tatmehrheit" irrtümlich in den Auslieferungshaftbefehl übernommen worden seien; denn die Delikte, mit welchen die fortgesetzte Untreue hätte "in Tatmehrheit" stehen können (Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung, Vergehen nach dem Wirtschaftsstrafgesetz 1952 in Verbindung mit Militärregierungsgesetz Nr. 53 sowie Steuerhinterziehung) seien mangels Auslieferungsfähigkeit weggefallen. Aus diesen einleuchtenden Erklärungen geht deutlich hervor, dass nach Ansicht der deutschen Behörden zwischen den verschiedenen W. zur Last gelegten Untreuehandlungen ein Fortsetzungs- und nicht ein Wiederholungszusammenhang bestehe. Der im Haftbefehl geschilderte Sachverhalt, von dem der schweizerische Auslieferungsrichter grundsätzlich nur im Falle offensichtlicher Fehler, Lücken und Widersprüche abweichen kann (BGE 105 Ib 425 E. 4b, BGE 103 Ia 629, BGE 101 Ia 424 E. 5, 611), die hier nicht ersichtlich sind, lässt den Schluss auf einen einheitlichen Willensentschluss des Täters und demzufolge auf eine Fortsetzungstat an sich durchaus zu.
Die letzte Tathandlung wurde laut Haftbefehl am 23. November 1973 verübt. Die Verfolgungsverjährung begann somit nach deutschem Recht an diesem, nach schweizerischer Rechtsprechung am darauffolgenden Tag.
c) Im folgenden ist zu prüfen, ob die bei Annahme ungetreuer Geschäftsführung (Art. 159 StGB) bzw. Untreue (§ 266 dStGB) 5 Jahre betragende Verjährungsfrist unterbrochen worden sei, wie die deutschen Behörden annehmen und was der Einsprecher bestreitet.
Gemäss Art. IV Abs. 1 des Vertrages zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.353.913.61) sind für die Unterbrechung der Verjährung allein die Vorschriften des ersuchenden Staates massgebend. Nach Auffassung der schweizerischen (und wahrscheinlich auch der deutschen) Behörden ist die Unterbrechung der Verjährung im EAUe nicht geregelt (BBl 1970 II 245). Diese Lücke sollte im Vertrag zwischen der BRD und der Schweiz geschlossen werden. Dabei sollte namentlich auch den Interessen der Schweiz, nach deren Recht (Art. 72 Ziff. 2, 75 Ziff. 2 StGB) die Strafverfolgungsverjährung nicht nur durch richterliche Handlungen, sondern auch durch bestimmte Handlungen der Strafverfolgungs- und Strafvollstreckungsorgane unterbrochen werden kann (s. die von beiden Vertragsparteien unterzeichneten "Bemerkungen" zu Art. IV des Vertrages), Rechnung getragen werden (BBl 1970 II 242, 243; s. auch MÖRSBERGER, Das Prinzip der identischen Strafrechtsnorm im Auslieferungsrecht, Berlin 1969, S. 112 ff.; BENZ, Das Prinzip der identischen Norm im internationalen Auslieferungsrecht, Diss. Zürich 1941, S. 123 ff.). Die Eidgenössischen Räte haben sich dieser Betrachtungsweise ohne Diskussion angeschlossen (Sten.Bull. NR 1971 S. 297). Unter diesen Umständen ist das Bundesgericht an Wortlaut und Inhalt von Art. IV Abs. 1 der deutsch-schweizerischen Zusatzvereinbarung gebunden (Art. 113 Abs. 3 BV; s. BGE 99 Ib 44 E. 4) und hat es nicht zu prüfen, ob dieser mit den Bestimmungen des EAUe in Einklang stehe. Die Unterbrechung der Verjährung wird demnach im vorliegenden Fall durch das deutsche Recht bestimmt.
...
Nach dem massgebenden § 78c Abs. 1 Ziff. 4 dStGB wird die Verjährung durch jede richterliche Beschlagnahme- oder Durchsuchungsanordnung unterbrochen; die Unterbrechung erfolgt in dem Zeitpunkt, in welchem die Anordnung unterzeichnet wird, vorausgesetzt dass das Schriftstück "alsbald nach der Unterzeichnung in den Geschäftsgang gelangt" (§ 78c Abs. 2 dStGB), was hier der Fall war. Die Verjährung ist demnach am 17. November 1978 unterbrochen worden. Da die Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB in 7 1/2 Jahren und die Untreue im Sinne von § 266 dStGB in 10 Jahren absolut verjähren und im vorliegenden Fall die Verjährung nach schweizerischer Praxis mit dem 24. November 1973, nach deutschem Recht mit dem 23. November 1973 resp. mit dem Tag, an dem der durch die letzte Handlung bewirkte tatbestandsmässige Erfolg eintrat (dazu § 78a 2. Satz dStGB), begann, ist die Verjährung im Zeitpunkt des Entscheides über das Auslieferungsgesuch weder nach schweizerischem noch nach deutschem Recht eingetreten. | de | Art. 10 und Art. 28 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens; Art. IV Abs. 1 des Vertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.353.913.61). Durch welche Handlungen die Verjährung unterbrochen wird, bestimmt sich im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz gemäss Art. IV Abs. 1 der von diesen beiden Staaten abgeschlossenen Zusatzvereinbarung allein nach dem Recht des um die Auslieferung ersuchenden Staates. Mit dieser Bestimmung sollte nach dem Willen der Bundesversammlung eine Lücke im Europäischen Auslieferungsübereinkommen geschlossen werden; das Bundesgericht kann daher nicht prüfen, ob diese Regelung mit den Bestimmungen des Auslieferungsübereinkommens in Einklang stehe. | de | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,807 | 107 Ib 74 | 107 Ib 74
Erwägungen ab Seite 75
Aus den Erwägungen:
3. W. macht geltend, die Strafverfolgung sei sowohl nach schweizerischem wie nach deutschem Recht verjährt.
Nach Art. 10 EAUe wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn nach den Rechtsvorschriften des ersuchenden oder des ersuchten Staates die Strafverfolgung oder Strafvollstreckung verjährt ist.
a) Die ungetreue Geschäftsführung nach Art. 159 StGB und die Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB verjähren relativ in 5, absolut in 7 1/2 Jahren (Art. 70 Abs. 3, 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB); die qualifizierte Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB verjährt relativ in 10, absolut in 15 Jahren. Die Untreue gemäss § 266 dStGB verjährt - auch in besonders schweren Fällen (dazu § 78 Abs. 4 dStGB) - relativ in 5, absolut in 10 Jahren (§ 78 Abs. 3 Ziff. 4, 78c Abs. 3 dStGB). Die Verjährung beginnt an dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführt (Art. 71 Abs. 1 StGB; § 78a dStGB), wobei nach schweizerischer Praxis (BGE 97 IV 238), anders als im deutschen Recht (DREHER/TRÖNDLE, N. 12 zu § 78a dStGB), der Tag der Tatausführung nicht mitgezählt wird. Beim fortgesetzten Delikt, das dann vorliegt, wenn die mehreren gleichartigen oder ähnlichen strafbaren Handlungen, die gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss des Täters zurückgehen (BGE 102 IV 77 E. 2a mit Verweisungen; entsprechend die deutsche Lehre und Rechtsprechung, s. SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 34 ff. der Vorbem. zu §§ 52 ff., DREHER/TRÖNDLE, N. 25 ff. vor § 52 dStGB), beginnt die Verjährung an dem Tag, an dem die letzte Tätigkeit ausgeführt wurde (Art. 71 Abs. 2 StGB; ebenso für das deutsche Recht DREHER/TRÖNDLE, N. 6 zu § 78a mit Hinweisen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, a.A. SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 9 zu § 78a, N. 33 vor § 52 ff.).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, zwischen den mehreren ihm zur Last gelegten Untreuehandlungen bestehe kein Fortsetzungs-, sondern ein Wiederholungszusammenhang, weshalb hinsichtlich einer Vielzahl dieser Handlungen die Verjährung eingetreten sei.
Im Haftbefehl des Landgerichts Frankfurt/Main, der dem Auslieferungsgesuch des Hessischen Ministers der Justiz beigelegt ist, wird W. vorgeworfen, er habe die strafbaren Handlungen "in Tatmehrheit" verübt. Auf Verlangen des Bundesgerichts ersuchte das Bundesamt für Polizeiwesen (gestützt auf Art. 13 EAUe) die deutschen Behörden unter anderem um eine Klärung dieses Begriffs. Die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Frankfurt/Main und dieses selber hielten übereinstimmend fest, dass die Worte "in Tatmehrheit" irrtümlich in den Auslieferungshaftbefehl übernommen worden seien; denn die Delikte, mit welchen die fortgesetzte Untreue hätte "in Tatmehrheit" stehen können (Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung, Vergehen nach dem Wirtschaftsstrafgesetz 1952 in Verbindung mit Militärregierungsgesetz Nr. 53 sowie Steuerhinterziehung) seien mangels Auslieferungsfähigkeit weggefallen. Aus diesen einleuchtenden Erklärungen geht deutlich hervor, dass nach Ansicht der deutschen Behörden zwischen den verschiedenen W. zur Last gelegten Untreuehandlungen ein Fortsetzungs- und nicht ein Wiederholungszusammenhang bestehe. Der im Haftbefehl geschilderte Sachverhalt, von dem der schweizerische Auslieferungsrichter grundsätzlich nur im Falle offensichtlicher Fehler, Lücken und Widersprüche abweichen kann (BGE 105 Ib 425 E. 4b, BGE 103 Ia 629, BGE 101 Ia 424 E. 5, 611), die hier nicht ersichtlich sind, lässt den Schluss auf einen einheitlichen Willensentschluss des Täters und demzufolge auf eine Fortsetzungstat an sich durchaus zu.
Die letzte Tathandlung wurde laut Haftbefehl am 23. November 1973 verübt. Die Verfolgungsverjährung begann somit nach deutschem Recht an diesem, nach schweizerischer Rechtsprechung am darauffolgenden Tag.
c) Im folgenden ist zu prüfen, ob die bei Annahme ungetreuer Geschäftsführung (Art. 159 StGB) bzw. Untreue (§ 266 dStGB) 5 Jahre betragende Verjährungsfrist unterbrochen worden sei, wie die deutschen Behörden annehmen und was der Einsprecher bestreitet.
Gemäss Art. IV Abs. 1 des Vertrages zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.353.913.61) sind für die Unterbrechung der Verjährung allein die Vorschriften des ersuchenden Staates massgebend. Nach Auffassung der schweizerischen (und wahrscheinlich auch der deutschen) Behörden ist die Unterbrechung der Verjährung im EAUe nicht geregelt (BBl 1970 II 245). Diese Lücke sollte im Vertrag zwischen der BRD und der Schweiz geschlossen werden. Dabei sollte namentlich auch den Interessen der Schweiz, nach deren Recht (Art. 72 Ziff. 2, 75 Ziff. 2 StGB) die Strafverfolgungsverjährung nicht nur durch richterliche Handlungen, sondern auch durch bestimmte Handlungen der Strafverfolgungs- und Strafvollstreckungsorgane unterbrochen werden kann (s. die von beiden Vertragsparteien unterzeichneten "Bemerkungen" zu Art. IV des Vertrages), Rechnung getragen werden (BBl 1970 II 242, 243; s. auch MÖRSBERGER, Das Prinzip der identischen Strafrechtsnorm im Auslieferungsrecht, Berlin 1969, S. 112 ff.; BENZ, Das Prinzip der identischen Norm im internationalen Auslieferungsrecht, Diss. Zürich 1941, S. 123 ff.). Die Eidgenössischen Räte haben sich dieser Betrachtungsweise ohne Diskussion angeschlossen (Sten.Bull. NR 1971 S. 297). Unter diesen Umständen ist das Bundesgericht an Wortlaut und Inhalt von Art. IV Abs. 1 der deutsch-schweizerischen Zusatzvereinbarung gebunden (Art. 113 Abs. 3 BV; s. BGE 99 Ib 44 E. 4) und hat es nicht zu prüfen, ob dieser mit den Bestimmungen des EAUe in Einklang stehe. Die Unterbrechung der Verjährung wird demnach im vorliegenden Fall durch das deutsche Recht bestimmt.
...
Nach dem massgebenden § 78c Abs. 1 Ziff. 4 dStGB wird die Verjährung durch jede richterliche Beschlagnahme- oder Durchsuchungsanordnung unterbrochen; die Unterbrechung erfolgt in dem Zeitpunkt, in welchem die Anordnung unterzeichnet wird, vorausgesetzt dass das Schriftstück "alsbald nach der Unterzeichnung in den Geschäftsgang gelangt" (§ 78c Abs. 2 dStGB), was hier der Fall war. Die Verjährung ist demnach am 17. November 1978 unterbrochen worden. Da die Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB in 7 1/2 Jahren und die Untreue im Sinne von § 266 dStGB in 10 Jahren absolut verjähren und im vorliegenden Fall die Verjährung nach schweizerischer Praxis mit dem 24. November 1973, nach deutschem Recht mit dem 23. November 1973 resp. mit dem Tag, an dem der durch die letzte Handlung bewirkte tatbestandsmässige Erfolg eintrat (dazu § 78a 2. Satz dStGB), begann, ist die Verjährung im Zeitpunkt des Entscheides über das Auslieferungsgesuch weder nach schweizerischem noch nach deutschem Recht eingetreten. | de | Art. 10 et 28 de la Convention européenne d'extradition; art. IV al. 1 de l'Accord entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne en vue de compléter la Convention européenne d'extradition et de faciliter son application (RS 0.353.913.61). Dans les relations entre la République fédérale d'Allemagne et la Suisse, c'est exclusivement à la législation de l'Etat requérant qu'il appartient, conformément à l'art. IV al. 1 de l'Accord complémentaire conclu entre ces deux pays, de déterminer quels sont les actes susceptibles d'interrompre la prescription. En approuvant la disposition précitée, l'Assemblée fédérale a exprimé sa volonté de combler une lacune dans la Convention européenne d'extradition; le Tribunal fédéral ne peut dès lors pas examiner la conformité de la réglementation en cause avec les dispositions de ladite Convention d'extradition. | fr | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,808 | 107 Ib 74 | 107 Ib 74
Erwägungen ab Seite 75
Aus den Erwägungen:
3. W. macht geltend, die Strafverfolgung sei sowohl nach schweizerischem wie nach deutschem Recht verjährt.
Nach Art. 10 EAUe wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn nach den Rechtsvorschriften des ersuchenden oder des ersuchten Staates die Strafverfolgung oder Strafvollstreckung verjährt ist.
a) Die ungetreue Geschäftsführung nach Art. 159 StGB und die Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB verjähren relativ in 5, absolut in 7 1/2 Jahren (Art. 70 Abs. 3, 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB); die qualifizierte Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB verjährt relativ in 10, absolut in 15 Jahren. Die Untreue gemäss § 266 dStGB verjährt - auch in besonders schweren Fällen (dazu § 78 Abs. 4 dStGB) - relativ in 5, absolut in 10 Jahren (§ 78 Abs. 3 Ziff. 4, 78c Abs. 3 dStGB). Die Verjährung beginnt an dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführt (Art. 71 Abs. 1 StGB; § 78a dStGB), wobei nach schweizerischer Praxis (BGE 97 IV 238), anders als im deutschen Recht (DREHER/TRÖNDLE, N. 12 zu § 78a dStGB), der Tag der Tatausführung nicht mitgezählt wird. Beim fortgesetzten Delikt, das dann vorliegt, wenn die mehreren gleichartigen oder ähnlichen strafbaren Handlungen, die gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss des Täters zurückgehen (BGE 102 IV 77 E. 2a mit Verweisungen; entsprechend die deutsche Lehre und Rechtsprechung, s. SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 34 ff. der Vorbem. zu §§ 52 ff., DREHER/TRÖNDLE, N. 25 ff. vor § 52 dStGB), beginnt die Verjährung an dem Tag, an dem die letzte Tätigkeit ausgeführt wurde (Art. 71 Abs. 2 StGB; ebenso für das deutsche Recht DREHER/TRÖNDLE, N. 6 zu § 78a mit Hinweisen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, a.A. SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 9 zu § 78a, N. 33 vor § 52 ff.).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, zwischen den mehreren ihm zur Last gelegten Untreuehandlungen bestehe kein Fortsetzungs-, sondern ein Wiederholungszusammenhang, weshalb hinsichtlich einer Vielzahl dieser Handlungen die Verjährung eingetreten sei.
Im Haftbefehl des Landgerichts Frankfurt/Main, der dem Auslieferungsgesuch des Hessischen Ministers der Justiz beigelegt ist, wird W. vorgeworfen, er habe die strafbaren Handlungen "in Tatmehrheit" verübt. Auf Verlangen des Bundesgerichts ersuchte das Bundesamt für Polizeiwesen (gestützt auf Art. 13 EAUe) die deutschen Behörden unter anderem um eine Klärung dieses Begriffs. Die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Frankfurt/Main und dieses selber hielten übereinstimmend fest, dass die Worte "in Tatmehrheit" irrtümlich in den Auslieferungshaftbefehl übernommen worden seien; denn die Delikte, mit welchen die fortgesetzte Untreue hätte "in Tatmehrheit" stehen können (Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung, Vergehen nach dem Wirtschaftsstrafgesetz 1952 in Verbindung mit Militärregierungsgesetz Nr. 53 sowie Steuerhinterziehung) seien mangels Auslieferungsfähigkeit weggefallen. Aus diesen einleuchtenden Erklärungen geht deutlich hervor, dass nach Ansicht der deutschen Behörden zwischen den verschiedenen W. zur Last gelegten Untreuehandlungen ein Fortsetzungs- und nicht ein Wiederholungszusammenhang bestehe. Der im Haftbefehl geschilderte Sachverhalt, von dem der schweizerische Auslieferungsrichter grundsätzlich nur im Falle offensichtlicher Fehler, Lücken und Widersprüche abweichen kann (BGE 105 Ib 425 E. 4b, BGE 103 Ia 629, BGE 101 Ia 424 E. 5, 611), die hier nicht ersichtlich sind, lässt den Schluss auf einen einheitlichen Willensentschluss des Täters und demzufolge auf eine Fortsetzungstat an sich durchaus zu.
Die letzte Tathandlung wurde laut Haftbefehl am 23. November 1973 verübt. Die Verfolgungsverjährung begann somit nach deutschem Recht an diesem, nach schweizerischer Rechtsprechung am darauffolgenden Tag.
c) Im folgenden ist zu prüfen, ob die bei Annahme ungetreuer Geschäftsführung (Art. 159 StGB) bzw. Untreue (§ 266 dStGB) 5 Jahre betragende Verjährungsfrist unterbrochen worden sei, wie die deutschen Behörden annehmen und was der Einsprecher bestreitet.
Gemäss Art. IV Abs. 1 des Vertrages zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.353.913.61) sind für die Unterbrechung der Verjährung allein die Vorschriften des ersuchenden Staates massgebend. Nach Auffassung der schweizerischen (und wahrscheinlich auch der deutschen) Behörden ist die Unterbrechung der Verjährung im EAUe nicht geregelt (BBl 1970 II 245). Diese Lücke sollte im Vertrag zwischen der BRD und der Schweiz geschlossen werden. Dabei sollte namentlich auch den Interessen der Schweiz, nach deren Recht (Art. 72 Ziff. 2, 75 Ziff. 2 StGB) die Strafverfolgungsverjährung nicht nur durch richterliche Handlungen, sondern auch durch bestimmte Handlungen der Strafverfolgungs- und Strafvollstreckungsorgane unterbrochen werden kann (s. die von beiden Vertragsparteien unterzeichneten "Bemerkungen" zu Art. IV des Vertrages), Rechnung getragen werden (BBl 1970 II 242, 243; s. auch MÖRSBERGER, Das Prinzip der identischen Strafrechtsnorm im Auslieferungsrecht, Berlin 1969, S. 112 ff.; BENZ, Das Prinzip der identischen Norm im internationalen Auslieferungsrecht, Diss. Zürich 1941, S. 123 ff.). Die Eidgenössischen Räte haben sich dieser Betrachtungsweise ohne Diskussion angeschlossen (Sten.Bull. NR 1971 S. 297). Unter diesen Umständen ist das Bundesgericht an Wortlaut und Inhalt von Art. IV Abs. 1 der deutsch-schweizerischen Zusatzvereinbarung gebunden (Art. 113 Abs. 3 BV; s. BGE 99 Ib 44 E. 4) und hat es nicht zu prüfen, ob dieser mit den Bestimmungen des EAUe in Einklang stehe. Die Unterbrechung der Verjährung wird demnach im vorliegenden Fall durch das deutsche Recht bestimmt.
...
Nach dem massgebenden § 78c Abs. 1 Ziff. 4 dStGB wird die Verjährung durch jede richterliche Beschlagnahme- oder Durchsuchungsanordnung unterbrochen; die Unterbrechung erfolgt in dem Zeitpunkt, in welchem die Anordnung unterzeichnet wird, vorausgesetzt dass das Schriftstück "alsbald nach der Unterzeichnung in den Geschäftsgang gelangt" (§ 78c Abs. 2 dStGB), was hier der Fall war. Die Verjährung ist demnach am 17. November 1978 unterbrochen worden. Da die Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB in 7 1/2 Jahren und die Untreue im Sinne von § 266 dStGB in 10 Jahren absolut verjähren und im vorliegenden Fall die Verjährung nach schweizerischer Praxis mit dem 24. November 1973, nach deutschem Recht mit dem 23. November 1973 resp. mit dem Tag, an dem der durch die letzte Handlung bewirkte tatbestandsmässige Erfolg eintrat (dazu § 78a 2. Satz dStGB), begann, ist die Verjährung im Zeitpunkt des Entscheides über das Auslieferungsgesuch weder nach schweizerischem noch nach deutschem Recht eingetreten. | de | Art. 10 e 28 della Convenzione europea d'estradizione; art. IV cpv. 1 dell'Accordo tra la Confederazione svizzera e la Repubblica federale di Germania che completa la Convenzione europea d'estradizione e ne agevola l'applicazione (RS 0.353.913.61). Nei rapporti fra la Svizzera e la Repubblica federale di Germania, gli atti suscettibili d'interrompere la prescrizione sono stabiliti esclusivamente dalla legislazione dello Stato richiedente, conformemente a quanto disposto dall'art. IV cpv. 1 dell'Accordo completivo concluso fra i due Stati. Approvando la suddetta disposizione, l'Assemblea federale ha voluto colmare una lacuna contenuta nella Convenzione europea d'estradizione ed il Tribunale federale non può quindi esaminare se codesta regola è conforme o meno alle disposizioni della Convenzione. | it | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,809 | 107 Ib 78 | 107 Ib 78
Erwägungen ab Seite 78
Aus den Erwägungen:
3. Nach der Auffassung des Einsprechers ist das zweite Auslieferungsersuchen unzulässig, weil die Auslieferung für einen Tatbestand verlangt werde, der gemäss geltendem Recht kein Auslieferungsdelikt bilde. Die beiden Begehren seien selbständig und daher getrennt zu behandeln, so dass eine Auslieferung auch nicht akzessorisch möglich sei.
a) Gemäss Art. II Abs. 2 des mit der Bundesrepublik ergänzend geschlossenen Vertrages vom 13. November 1969 (SR 0.353.913.61) kann die akzessorische Auslieferung, die notwendigerweise zu einer Auslieferung wegen eines Auslieferungsdeliktes hinzutreten muss, gleichzeitig mit dieser oder nachträglich gewährt werden. Kann aber die akzessorische Auslieferung auch in einem späteren selbständigen Entscheid gewährt werden, so kann sie es mit um so grösserem Recht in einem einzigen Entscheid, jedoch gestützt auf zwei sich folgende Ersuchen.
b) Der gleiche Schluss liesse sich übrigens auch ohne diese ausdrückliche Bestimmung rechtfertigen.
Handelt es sich um zwei getrennte Begehren, welche beide die Auslieferung zur Strafverfolgung bezwecken, ist kein Grund ersichtlich, der gegen eine gemeinsame Behandlung spricht. So kann es vorkommen, dass eine Strafverfolgung im Laufe des Verfahrens aufgrund neuer belastender Umstände auszudehnen ist, oder dass einem Staat weitere Auslieferungsbegehren gestellt werden, bevor dieser über ein erstes befunden hat. Liegt die Strafverfolgung in den Händen ein und derselben Behörde, erscheint es jedenfalls vernünftig, das neue Begehren als Ergänzung zum ersten zu behandeln, mithin in gleicher Weise, wie wenn die Auslieferung aufgrund eines einzigen Ersuchens verlangt wird.
Nicht anders verhält es sich, wenn die gleiche Behörde mit dem einen Auslieferungsbegehren die Vollstreckung eines Urteils, mit dem anderen eine Strafverfolgung bezweckt. Auch in einem solchen Fall könnte die Auslieferung für das eine wie das andere in einer einzigen Urkunde verlangt werden. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, die Auslieferungsbegehren verschieden zu behandeln, je nachdem, ob sie in einem oder in mehreren Schriftstücken gestellt werden, mithin von manchmal zufälligen Umständen abhängen zu lassen. Eine unterschiedslose Behandlung entspricht ferner der Idee, die der Zulassung der akzessorischen Auslieferung zugrunde liegt. Wiewohl für sich allein nicht Auslieferungsdelikte, können gewisse strafbare Handlungen eine Auslieferung rechtfertigen, wenn sie in Verbindung stehen zu anderen Delikten, und zwar im Interesse der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit auf dem Gebiete der Verbrechensbekämpfung. Dies hat auch dann zu gelten, wenn der ersuchende Staat in getrennten Begehren die Auslieferung einer Person zur Vollstreckung eines Urteils und für eine Strafverfolgung verlangt. Sobald eine Person ohnehin ausgeliefert werden muss, kann sie es auch wegen Verstössen, derentwegen allein eine Auslieferung nicht zulässig wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Einsprache von Rolf Schmidt wird abgewiesen und seine Auslieferung an die Bundesrepublik Deutschland bewilligt. | de | Europäisches Auslieferungsübereinkommen und ergänzender Vertrag mit der Bundesrepublik Deutschland. Akzessorische Auslieferung ist auch gestützt auf zwei getrennte Begehren möglich (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,810 | 107 Ib 78 | 107 Ib 78
Erwägungen ab Seite 78
Aus den Erwägungen:
3. Nach der Auffassung des Einsprechers ist das zweite Auslieferungsersuchen unzulässig, weil die Auslieferung für einen Tatbestand verlangt werde, der gemäss geltendem Recht kein Auslieferungsdelikt bilde. Die beiden Begehren seien selbständig und daher getrennt zu behandeln, so dass eine Auslieferung auch nicht akzessorisch möglich sei.
a) Gemäss Art. II Abs. 2 des mit der Bundesrepublik ergänzend geschlossenen Vertrages vom 13. November 1969 (SR 0.353.913.61) kann die akzessorische Auslieferung, die notwendigerweise zu einer Auslieferung wegen eines Auslieferungsdeliktes hinzutreten muss, gleichzeitig mit dieser oder nachträglich gewährt werden. Kann aber die akzessorische Auslieferung auch in einem späteren selbständigen Entscheid gewährt werden, so kann sie es mit um so grösserem Recht in einem einzigen Entscheid, jedoch gestützt auf zwei sich folgende Ersuchen.
b) Der gleiche Schluss liesse sich übrigens auch ohne diese ausdrückliche Bestimmung rechtfertigen.
Handelt es sich um zwei getrennte Begehren, welche beide die Auslieferung zur Strafverfolgung bezwecken, ist kein Grund ersichtlich, der gegen eine gemeinsame Behandlung spricht. So kann es vorkommen, dass eine Strafverfolgung im Laufe des Verfahrens aufgrund neuer belastender Umstände auszudehnen ist, oder dass einem Staat weitere Auslieferungsbegehren gestellt werden, bevor dieser über ein erstes befunden hat. Liegt die Strafverfolgung in den Händen ein und derselben Behörde, erscheint es jedenfalls vernünftig, das neue Begehren als Ergänzung zum ersten zu behandeln, mithin in gleicher Weise, wie wenn die Auslieferung aufgrund eines einzigen Ersuchens verlangt wird.
Nicht anders verhält es sich, wenn die gleiche Behörde mit dem einen Auslieferungsbegehren die Vollstreckung eines Urteils, mit dem anderen eine Strafverfolgung bezweckt. Auch in einem solchen Fall könnte die Auslieferung für das eine wie das andere in einer einzigen Urkunde verlangt werden. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, die Auslieferungsbegehren verschieden zu behandeln, je nachdem, ob sie in einem oder in mehreren Schriftstücken gestellt werden, mithin von manchmal zufälligen Umständen abhängen zu lassen. Eine unterschiedslose Behandlung entspricht ferner der Idee, die der Zulassung der akzessorischen Auslieferung zugrunde liegt. Wiewohl für sich allein nicht Auslieferungsdelikte, können gewisse strafbare Handlungen eine Auslieferung rechtfertigen, wenn sie in Verbindung stehen zu anderen Delikten, und zwar im Interesse der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit auf dem Gebiete der Verbrechensbekämpfung. Dies hat auch dann zu gelten, wenn der ersuchende Staat in getrennten Begehren die Auslieferung einer Person zur Vollstreckung eines Urteils und für eine Strafverfolgung verlangt. Sobald eine Person ohnehin ausgeliefert werden muss, kann sie es auch wegen Verstössen, derentwegen allein eine Auslieferung nicht zulässig wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Einsprache von Rolf Schmidt wird abgewiesen und seine Auslieferung an die Bundesrepublik Deutschland bewilligt. | de | Convention européenne d'extradition et Accord complémentaire conclu avec la République fédérale d'Allemagne. Une extradition accessoire est possible même si elle est fondée sur deux requêtes séparées (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,811 | 107 Ib 78 | 107 Ib 78
Erwägungen ab Seite 78
Aus den Erwägungen:
3. Nach der Auffassung des Einsprechers ist das zweite Auslieferungsersuchen unzulässig, weil die Auslieferung für einen Tatbestand verlangt werde, der gemäss geltendem Recht kein Auslieferungsdelikt bilde. Die beiden Begehren seien selbständig und daher getrennt zu behandeln, so dass eine Auslieferung auch nicht akzessorisch möglich sei.
a) Gemäss Art. II Abs. 2 des mit der Bundesrepublik ergänzend geschlossenen Vertrages vom 13. November 1969 (SR 0.353.913.61) kann die akzessorische Auslieferung, die notwendigerweise zu einer Auslieferung wegen eines Auslieferungsdeliktes hinzutreten muss, gleichzeitig mit dieser oder nachträglich gewährt werden. Kann aber die akzessorische Auslieferung auch in einem späteren selbständigen Entscheid gewährt werden, so kann sie es mit um so grösserem Recht in einem einzigen Entscheid, jedoch gestützt auf zwei sich folgende Ersuchen.
b) Der gleiche Schluss liesse sich übrigens auch ohne diese ausdrückliche Bestimmung rechtfertigen.
Handelt es sich um zwei getrennte Begehren, welche beide die Auslieferung zur Strafverfolgung bezwecken, ist kein Grund ersichtlich, der gegen eine gemeinsame Behandlung spricht. So kann es vorkommen, dass eine Strafverfolgung im Laufe des Verfahrens aufgrund neuer belastender Umstände auszudehnen ist, oder dass einem Staat weitere Auslieferungsbegehren gestellt werden, bevor dieser über ein erstes befunden hat. Liegt die Strafverfolgung in den Händen ein und derselben Behörde, erscheint es jedenfalls vernünftig, das neue Begehren als Ergänzung zum ersten zu behandeln, mithin in gleicher Weise, wie wenn die Auslieferung aufgrund eines einzigen Ersuchens verlangt wird.
Nicht anders verhält es sich, wenn die gleiche Behörde mit dem einen Auslieferungsbegehren die Vollstreckung eines Urteils, mit dem anderen eine Strafverfolgung bezweckt. Auch in einem solchen Fall könnte die Auslieferung für das eine wie das andere in einer einzigen Urkunde verlangt werden. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, die Auslieferungsbegehren verschieden zu behandeln, je nachdem, ob sie in einem oder in mehreren Schriftstücken gestellt werden, mithin von manchmal zufälligen Umständen abhängen zu lassen. Eine unterschiedslose Behandlung entspricht ferner der Idee, die der Zulassung der akzessorischen Auslieferung zugrunde liegt. Wiewohl für sich allein nicht Auslieferungsdelikte, können gewisse strafbare Handlungen eine Auslieferung rechtfertigen, wenn sie in Verbindung stehen zu anderen Delikten, und zwar im Interesse der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit auf dem Gebiete der Verbrechensbekämpfung. Dies hat auch dann zu gelten, wenn der ersuchende Staat in getrennten Begehren die Auslieferung einer Person zur Vollstreckung eines Urteils und für eine Strafverfolgung verlangt. Sobald eine Person ohnehin ausgeliefert werden muss, kann sie es auch wegen Verstössen, derentwegen allein eine Auslieferung nicht zulässig wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Einsprache von Rolf Schmidt wird abgewiesen und seine Auslieferung an die Bundesrepublik Deutschland bewilligt. | de | Convenzione europea di estradizione e Accordo complementare concluso con la Repubblica federale di Germania. Un'estradizione accessoria è possibile anche ove sia fondata su due domande separate (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,812 | 107 Ib 8 | 107 Ib 8
Sachverhalt ab Seite 9
Adolf Rütimann trat am 1. Januar 1972 in das Instruktionskorps der Genietruppe ein. Im Juni 1973 zum Beamten gewählt, bekleidet er seit dem 1. Januar 1976 den Rang eines Hauptmanns. In den Jahren 1977-1979 wurden die Leistungen von Hauptmann Rütimann jeweils mit der Gesamtbeurteilung "gut" bewertet. Nach dem Wiederholungskurs, im März 1978, wurde Hauptmann Rütimann für den Besuch der Zentralschule II/A vorgeschlagen. Dieser Vorschlag wurde aber vom zuständigen Divisionskommandanten nicht genehmigt und im Sommer 1979 widerrufen. Die Vorgesetzten Rütimanns vertraten die Meinung, dieser habe seine bisherigen Aufgaben zufriedenstellend gelöst, sei aber für einen Einsatz auf höherer Stufe nicht befähigt. Auf Antrag des Direktors des Bundesamtes für Genie und Festungen (BAGF) und im Einverständnis mit dem Ausbildungschef der Armee eröffnete der Direktor der Eidg. Militärverwaltung Rütimann mit Schreiben vom 8. Juli 1980, dass beabsichtigt sei, ihn mit dem Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses auf den 31. Dezember 1983, dem Zeitpunkt der Beendigung des achten Gradjahres als Hauptmann, wiederzuwählen, weil seine Verwendung auf militärisch höherer Stufe nicht vorgesehen sei.
Das Eidg. Militärdepartement (EMD) erliess am 18. September 1980 folgende Verfügung:
"Hauptmann Rütimann Adolf, 1944, Instruktor der Genietruppen, wird in
Anwendung von Art. 1 Abs. 3 Buchstabe a der Wahlverordnung für die
Amtsdauer 1981-1984 mit dem Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses
per 31. Dezember 1983 wiedergewählt. Dieser Vorbehalt gilt für den Fall,
dass Hauptmann Rütimann aufgrund seiner Leistungen als Truppenoffizier
nicht zur Weiterausbildung zum Stabsoffizier vorgeschlagen werden oder dass
er in seiner Eigenschaft als Instruktor den an ihn gestellten Anforderungen
nicht genügen sollte."
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Rütimann die Aufhebung dieser Verfügung.
Das EMD beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Bundesrat hat, gestützt auf die Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft (MO) und auf das Bundesgesetz über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten (Beamtengesetz, BtG), am 17. Dezember 1973 eine Verordnung über das Instruktionskorps (InstV, SR 512.41) erlassen. Art. 4 dieser Verordnung unterstellt die Instruktoren dem Beamtengesetz; den Ausführungsbestimmungen dazu werden sie unterstellt, soweit nicht die für Instruktoren geltenden Sondererlasse des Bundesrates oder des Eidg. Militärdepartementes (EMD) abweichende Bestimmungen aufweisen. Nach Art. 57 BtG erlischt das Dienstverhältnis der Beamten nach dem Ablauf der Amtsdauer. Über dessen Erneuerung entscheidet die Wahlbehörde nach freiem Ermessen. Die Erneuerung des Dienstverhältnisses für die Amtsdauer 1981-1984 richtet sich nach der Verordnung vom 29. April 1980 über die Wiederwahl der Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 1981-1984 und über die Altersgrenze für Angestellte (Wahlverordnung, AS 1980 424). Nach Art. 1 Abs. 3 lit. a dieser Wahlverordnung hat die Wahlbehörde die Möglichkeit, Beamte, deren Tauglichkeit oder Verhalten nur teilweise befriedigt, mit Vorbehalt wiederzuwählen.
a) Die angefochtene Verfügung enthält den Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses per 31. Dezember 1983 für den Fall, dass der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Instruktor den an ihn gestellten Anforderungen nicht genügen sollte. Dieser Vorbehalt kann sich nicht auf die Wahlverordnung stützen, weil er die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 3 lit. a der Wahlverordnung nicht erfüllt. Das EMD anerkennt nämlich ausdrücklich, dass der Beschwerdeführer die geforderten Eigenschaften als Kompagnieinstruktor in einer Genierekrutenschule bisher unter Beweis gestellt hat.
b) Die angefochtene Verfügung enthält weiter den Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses per 31. Dezember 1983 für den Fall, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Leistungen als Truppenoffizier nicht zur Weiterausbildung zum Stabsoffizier vorgeschlagen werde. Das EMD geht dabei davon aus, dass ein Hauptmann im Instruktionskorps, der für die Weiterausbildung zum Stabsoffizier nicht geeignet ist, nach der Beendigung seines achten Gradjahres als Hauptmann automatisch aus dem Dienst ausscheiden müsse. Es beruft sich auf die Sondernorm von Art. 22 InstV. Art. 22 Abs. 2 InstV gibt den Intruktoren, welche um ihre Entlassung aus dem Instruktionskorps nachsuchen, weil sie die Mitteilung erhalten haben, dass sich nicht als Stabsoffiziere vorgesehen sind und daher beamtenrechtlich nicht befördert werden, den Anspruch auf die statutarischen Leistungen der Eidg. Versicherungskasse nach den Bestimmungen für unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses. Eine weitere Tragweite hat diese Bestimmung nicht; insbesondere kann nicht aus ihr herausgelesen werden, dass Instruktionsoffiziere, welchen die Befähigung zu Stabsoffizieren abgesprochen wird, nach einer gewissen Zeit automatisch aus dem Instruktionskorps ausscheiden müssen.
Auch aus der Natur des Dienstverhältnisses als Instruktor ergibt sich keine Befristung auf eine bestimmte Anzahl Gradjahre. Das Instruktionskorps ist der militärische Lehrkörper, der in den Rekruten- und Kaderschulen die Grundlagen der militärischen Erziehung und Ausbildung schafft (Art. 2 Abs. 1 InstV). Es ist eine typische Einrichtung der Schweizerischen Milizarmee. Die Instruktoren sind gleichzeitig Beamte, welche sich als Leiter der militärischen Erziehung und Ausbildung in den Rekruten- und Kaderschulen betätigen und Truppenoffiziere, die wie alle anderen Offiziere der Milizarmee ein Truppenkommando oder eine Stellung in einem Stab innehaben. Die Stellung des Instruktionsoffiziers hängt von seinem militärischen Grad und von seiner Stellung als Truppenoffizier ab. Nach Art. 21 Abs. 1 InstV richtet sich die Beförderung der Instruktoren im militärischen Grad nach den in der Verordnung vom 21. Dezember 1977 über die Beförderung in der Armee (VBA; SR 512.51) umschriebenen Bedingungen. Demnach hängt die militärische Beförderung des Instruktors wesentlich von seinen Qualifikationen für seinen Dienst als Truppenoffizier und von einem Vorschlag zur Weiterausbildung ab. Ein solcher Vorschlag wird nicht etwa von seinen Vorgesetzten im Instruktionskorps, sondern von seinen Vorgesetzten in der Armee gemacht. Die militärische Beförderung bewirkt für den Beförderten nicht nur einen Aufstieg als Beamten in eine höhere Besoldungsklasse, sondern erlaubt es ihm auch, wichtigere Aufgaben im Instruktionskorps zu übernehmen. Es besteht demnach ein Zusammenhang zwischen der Stellung des Instruktionsoffiziers und den Qualifikationen, die er als Truppenoffizier erhält. Der normale Ablauf seiner beruflichen Karriere und der Zutritt zu höheren Aufgaben in der Instruktion hängen unmittelbar von den Möglichkeiten einer regelmässigen Beförderung in der Armee ab. Aber das heisst noch nicht, dass das Verbleiben im Instruktionskorps an die Bedingung geknüpft ist, dass der Instruktionsoffizier regelmässig (nach den Bestimmungen der VBA) militärisch befördert werde. Man kann sich zwar fragen, ob ein Instruktionsoffizier, der in den normalen Fristen keinen Vorschlag zur Weiterausbildung erhält, noch die erforderlichen Eigenschaften für die militärische Erziehung und Ausbildung der Rekruten und der Kader hat; gegebenenfalls müsste am Ende einer Amtsdauer geprüft werden, ob er die Voraussetzungen für die Wiederwahl für die neue Amtsperiode noch erfüllt. Ohne ausdrückliche Regelung kann aber ein Instruktor, dessen bisheriges Verhalten und Tauglichkeit zufriedenstellten, nicht aus dem Instruktionskorps ausgeschlossen werden, weil er innert nützlicher Frist keinen Vorschlag zur Weiterausbildung für einen höheren Grad erhalten hat. Der in der angefochtenen Verfügung angebrachte Vorbehalt erweist sich daher als bundesrechtswidrig und ist aufzuheben. | de | Beamtenrecht: Wiederwahl eines Instruktionsoffiziers gemäss Wahlverordnung 1981-1984. Ohne ausdrückliche Regelung kann ein Instruktionsoffizier, dessen bisheriges Verhalten und Tauglichkeit zufriedenstellen, nicht aus dem Instruktionskorps ausgeschlossen werden, weil er innert nützlicher Frist keinen Vorschlag zur Weiterausbildung für einen höheren Grad erhalten hat. | de | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,813 | 107 Ib 8 | 107 Ib 8
Sachverhalt ab Seite 9
Adolf Rütimann trat am 1. Januar 1972 in das Instruktionskorps der Genietruppe ein. Im Juni 1973 zum Beamten gewählt, bekleidet er seit dem 1. Januar 1976 den Rang eines Hauptmanns. In den Jahren 1977-1979 wurden die Leistungen von Hauptmann Rütimann jeweils mit der Gesamtbeurteilung "gut" bewertet. Nach dem Wiederholungskurs, im März 1978, wurde Hauptmann Rütimann für den Besuch der Zentralschule II/A vorgeschlagen. Dieser Vorschlag wurde aber vom zuständigen Divisionskommandanten nicht genehmigt und im Sommer 1979 widerrufen. Die Vorgesetzten Rütimanns vertraten die Meinung, dieser habe seine bisherigen Aufgaben zufriedenstellend gelöst, sei aber für einen Einsatz auf höherer Stufe nicht befähigt. Auf Antrag des Direktors des Bundesamtes für Genie und Festungen (BAGF) und im Einverständnis mit dem Ausbildungschef der Armee eröffnete der Direktor der Eidg. Militärverwaltung Rütimann mit Schreiben vom 8. Juli 1980, dass beabsichtigt sei, ihn mit dem Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses auf den 31. Dezember 1983, dem Zeitpunkt der Beendigung des achten Gradjahres als Hauptmann, wiederzuwählen, weil seine Verwendung auf militärisch höherer Stufe nicht vorgesehen sei.
Das Eidg. Militärdepartement (EMD) erliess am 18. September 1980 folgende Verfügung:
"Hauptmann Rütimann Adolf, 1944, Instruktor der Genietruppen, wird in
Anwendung von Art. 1 Abs. 3 Buchstabe a der Wahlverordnung für die
Amtsdauer 1981-1984 mit dem Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses
per 31. Dezember 1983 wiedergewählt. Dieser Vorbehalt gilt für den Fall,
dass Hauptmann Rütimann aufgrund seiner Leistungen als Truppenoffizier
nicht zur Weiterausbildung zum Stabsoffizier vorgeschlagen werden oder dass
er in seiner Eigenschaft als Instruktor den an ihn gestellten Anforderungen
nicht genügen sollte."
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Rütimann die Aufhebung dieser Verfügung.
Das EMD beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Bundesrat hat, gestützt auf die Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft (MO) und auf das Bundesgesetz über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten (Beamtengesetz, BtG), am 17. Dezember 1973 eine Verordnung über das Instruktionskorps (InstV, SR 512.41) erlassen. Art. 4 dieser Verordnung unterstellt die Instruktoren dem Beamtengesetz; den Ausführungsbestimmungen dazu werden sie unterstellt, soweit nicht die für Instruktoren geltenden Sondererlasse des Bundesrates oder des Eidg. Militärdepartementes (EMD) abweichende Bestimmungen aufweisen. Nach Art. 57 BtG erlischt das Dienstverhältnis der Beamten nach dem Ablauf der Amtsdauer. Über dessen Erneuerung entscheidet die Wahlbehörde nach freiem Ermessen. Die Erneuerung des Dienstverhältnisses für die Amtsdauer 1981-1984 richtet sich nach der Verordnung vom 29. April 1980 über die Wiederwahl der Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 1981-1984 und über die Altersgrenze für Angestellte (Wahlverordnung, AS 1980 424). Nach Art. 1 Abs. 3 lit. a dieser Wahlverordnung hat die Wahlbehörde die Möglichkeit, Beamte, deren Tauglichkeit oder Verhalten nur teilweise befriedigt, mit Vorbehalt wiederzuwählen.
a) Die angefochtene Verfügung enthält den Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses per 31. Dezember 1983 für den Fall, dass der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Instruktor den an ihn gestellten Anforderungen nicht genügen sollte. Dieser Vorbehalt kann sich nicht auf die Wahlverordnung stützen, weil er die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 3 lit. a der Wahlverordnung nicht erfüllt. Das EMD anerkennt nämlich ausdrücklich, dass der Beschwerdeführer die geforderten Eigenschaften als Kompagnieinstruktor in einer Genierekrutenschule bisher unter Beweis gestellt hat.
b) Die angefochtene Verfügung enthält weiter den Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses per 31. Dezember 1983 für den Fall, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Leistungen als Truppenoffizier nicht zur Weiterausbildung zum Stabsoffizier vorgeschlagen werde. Das EMD geht dabei davon aus, dass ein Hauptmann im Instruktionskorps, der für die Weiterausbildung zum Stabsoffizier nicht geeignet ist, nach der Beendigung seines achten Gradjahres als Hauptmann automatisch aus dem Dienst ausscheiden müsse. Es beruft sich auf die Sondernorm von Art. 22 InstV. Art. 22 Abs. 2 InstV gibt den Intruktoren, welche um ihre Entlassung aus dem Instruktionskorps nachsuchen, weil sie die Mitteilung erhalten haben, dass sich nicht als Stabsoffiziere vorgesehen sind und daher beamtenrechtlich nicht befördert werden, den Anspruch auf die statutarischen Leistungen der Eidg. Versicherungskasse nach den Bestimmungen für unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses. Eine weitere Tragweite hat diese Bestimmung nicht; insbesondere kann nicht aus ihr herausgelesen werden, dass Instruktionsoffiziere, welchen die Befähigung zu Stabsoffizieren abgesprochen wird, nach einer gewissen Zeit automatisch aus dem Instruktionskorps ausscheiden müssen.
Auch aus der Natur des Dienstverhältnisses als Instruktor ergibt sich keine Befristung auf eine bestimmte Anzahl Gradjahre. Das Instruktionskorps ist der militärische Lehrkörper, der in den Rekruten- und Kaderschulen die Grundlagen der militärischen Erziehung und Ausbildung schafft (Art. 2 Abs. 1 InstV). Es ist eine typische Einrichtung der Schweizerischen Milizarmee. Die Instruktoren sind gleichzeitig Beamte, welche sich als Leiter der militärischen Erziehung und Ausbildung in den Rekruten- und Kaderschulen betätigen und Truppenoffiziere, die wie alle anderen Offiziere der Milizarmee ein Truppenkommando oder eine Stellung in einem Stab innehaben. Die Stellung des Instruktionsoffiziers hängt von seinem militärischen Grad und von seiner Stellung als Truppenoffizier ab. Nach Art. 21 Abs. 1 InstV richtet sich die Beförderung der Instruktoren im militärischen Grad nach den in der Verordnung vom 21. Dezember 1977 über die Beförderung in der Armee (VBA; SR 512.51) umschriebenen Bedingungen. Demnach hängt die militärische Beförderung des Instruktors wesentlich von seinen Qualifikationen für seinen Dienst als Truppenoffizier und von einem Vorschlag zur Weiterausbildung ab. Ein solcher Vorschlag wird nicht etwa von seinen Vorgesetzten im Instruktionskorps, sondern von seinen Vorgesetzten in der Armee gemacht. Die militärische Beförderung bewirkt für den Beförderten nicht nur einen Aufstieg als Beamten in eine höhere Besoldungsklasse, sondern erlaubt es ihm auch, wichtigere Aufgaben im Instruktionskorps zu übernehmen. Es besteht demnach ein Zusammenhang zwischen der Stellung des Instruktionsoffiziers und den Qualifikationen, die er als Truppenoffizier erhält. Der normale Ablauf seiner beruflichen Karriere und der Zutritt zu höheren Aufgaben in der Instruktion hängen unmittelbar von den Möglichkeiten einer regelmässigen Beförderung in der Armee ab. Aber das heisst noch nicht, dass das Verbleiben im Instruktionskorps an die Bedingung geknüpft ist, dass der Instruktionsoffizier regelmässig (nach den Bestimmungen der VBA) militärisch befördert werde. Man kann sich zwar fragen, ob ein Instruktionsoffizier, der in den normalen Fristen keinen Vorschlag zur Weiterausbildung erhält, noch die erforderlichen Eigenschaften für die militärische Erziehung und Ausbildung der Rekruten und der Kader hat; gegebenenfalls müsste am Ende einer Amtsdauer geprüft werden, ob er die Voraussetzungen für die Wiederwahl für die neue Amtsperiode noch erfüllt. Ohne ausdrückliche Regelung kann aber ein Instruktor, dessen bisheriges Verhalten und Tauglichkeit zufriedenstellten, nicht aus dem Instruktionskorps ausgeschlossen werden, weil er innert nützlicher Frist keinen Vorschlag zur Weiterausbildung für einen höheren Grad erhalten hat. Der in der angefochtenen Verfügung angebrachte Vorbehalt erweist sich daher als bundesrechtswidrig und ist aufzuheben. | de | Droit des fonctionnaires: réélection d'un officier instructeur selon l'ordonnance sur la réélection des fonctionnaires pour la période administrative 1981-1984. Un officier instructeur dont le comportement et les aptitudes ont jusqu'alors donné satisfaction ne peut, à défaut de règle expresse, se voir exclu du corps des instructeurs du fait qu'il n'a reçu en temps utile aucune proposition pour l'avancement à un grade supérieur. | fr | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,814 | 107 Ib 8 | 107 Ib 8
Sachverhalt ab Seite 9
Adolf Rütimann trat am 1. Januar 1972 in das Instruktionskorps der Genietruppe ein. Im Juni 1973 zum Beamten gewählt, bekleidet er seit dem 1. Januar 1976 den Rang eines Hauptmanns. In den Jahren 1977-1979 wurden die Leistungen von Hauptmann Rütimann jeweils mit der Gesamtbeurteilung "gut" bewertet. Nach dem Wiederholungskurs, im März 1978, wurde Hauptmann Rütimann für den Besuch der Zentralschule II/A vorgeschlagen. Dieser Vorschlag wurde aber vom zuständigen Divisionskommandanten nicht genehmigt und im Sommer 1979 widerrufen. Die Vorgesetzten Rütimanns vertraten die Meinung, dieser habe seine bisherigen Aufgaben zufriedenstellend gelöst, sei aber für einen Einsatz auf höherer Stufe nicht befähigt. Auf Antrag des Direktors des Bundesamtes für Genie und Festungen (BAGF) und im Einverständnis mit dem Ausbildungschef der Armee eröffnete der Direktor der Eidg. Militärverwaltung Rütimann mit Schreiben vom 8. Juli 1980, dass beabsichtigt sei, ihn mit dem Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses auf den 31. Dezember 1983, dem Zeitpunkt der Beendigung des achten Gradjahres als Hauptmann, wiederzuwählen, weil seine Verwendung auf militärisch höherer Stufe nicht vorgesehen sei.
Das Eidg. Militärdepartement (EMD) erliess am 18. September 1980 folgende Verfügung:
"Hauptmann Rütimann Adolf, 1944, Instruktor der Genietruppen, wird in
Anwendung von Art. 1 Abs. 3 Buchstabe a der Wahlverordnung für die
Amtsdauer 1981-1984 mit dem Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses
per 31. Dezember 1983 wiedergewählt. Dieser Vorbehalt gilt für den Fall,
dass Hauptmann Rütimann aufgrund seiner Leistungen als Truppenoffizier
nicht zur Weiterausbildung zum Stabsoffizier vorgeschlagen werden oder dass
er in seiner Eigenschaft als Instruktor den an ihn gestellten Anforderungen
nicht genügen sollte."
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Rütimann die Aufhebung dieser Verfügung.
Das EMD beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Bundesrat hat, gestützt auf die Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft (MO) und auf das Bundesgesetz über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten (Beamtengesetz, BtG), am 17. Dezember 1973 eine Verordnung über das Instruktionskorps (InstV, SR 512.41) erlassen. Art. 4 dieser Verordnung unterstellt die Instruktoren dem Beamtengesetz; den Ausführungsbestimmungen dazu werden sie unterstellt, soweit nicht die für Instruktoren geltenden Sondererlasse des Bundesrates oder des Eidg. Militärdepartementes (EMD) abweichende Bestimmungen aufweisen. Nach Art. 57 BtG erlischt das Dienstverhältnis der Beamten nach dem Ablauf der Amtsdauer. Über dessen Erneuerung entscheidet die Wahlbehörde nach freiem Ermessen. Die Erneuerung des Dienstverhältnisses für die Amtsdauer 1981-1984 richtet sich nach der Verordnung vom 29. April 1980 über die Wiederwahl der Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 1981-1984 und über die Altersgrenze für Angestellte (Wahlverordnung, AS 1980 424). Nach Art. 1 Abs. 3 lit. a dieser Wahlverordnung hat die Wahlbehörde die Möglichkeit, Beamte, deren Tauglichkeit oder Verhalten nur teilweise befriedigt, mit Vorbehalt wiederzuwählen.
a) Die angefochtene Verfügung enthält den Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses per 31. Dezember 1983 für den Fall, dass der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Instruktor den an ihn gestellten Anforderungen nicht genügen sollte. Dieser Vorbehalt kann sich nicht auf die Wahlverordnung stützen, weil er die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 3 lit. a der Wahlverordnung nicht erfüllt. Das EMD anerkennt nämlich ausdrücklich, dass der Beschwerdeführer die geforderten Eigenschaften als Kompagnieinstruktor in einer Genierekrutenschule bisher unter Beweis gestellt hat.
b) Die angefochtene Verfügung enthält weiter den Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses per 31. Dezember 1983 für den Fall, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Leistungen als Truppenoffizier nicht zur Weiterausbildung zum Stabsoffizier vorgeschlagen werde. Das EMD geht dabei davon aus, dass ein Hauptmann im Instruktionskorps, der für die Weiterausbildung zum Stabsoffizier nicht geeignet ist, nach der Beendigung seines achten Gradjahres als Hauptmann automatisch aus dem Dienst ausscheiden müsse. Es beruft sich auf die Sondernorm von Art. 22 InstV. Art. 22 Abs. 2 InstV gibt den Intruktoren, welche um ihre Entlassung aus dem Instruktionskorps nachsuchen, weil sie die Mitteilung erhalten haben, dass sich nicht als Stabsoffiziere vorgesehen sind und daher beamtenrechtlich nicht befördert werden, den Anspruch auf die statutarischen Leistungen der Eidg. Versicherungskasse nach den Bestimmungen für unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses. Eine weitere Tragweite hat diese Bestimmung nicht; insbesondere kann nicht aus ihr herausgelesen werden, dass Instruktionsoffiziere, welchen die Befähigung zu Stabsoffizieren abgesprochen wird, nach einer gewissen Zeit automatisch aus dem Instruktionskorps ausscheiden müssen.
Auch aus der Natur des Dienstverhältnisses als Instruktor ergibt sich keine Befristung auf eine bestimmte Anzahl Gradjahre. Das Instruktionskorps ist der militärische Lehrkörper, der in den Rekruten- und Kaderschulen die Grundlagen der militärischen Erziehung und Ausbildung schafft (Art. 2 Abs. 1 InstV). Es ist eine typische Einrichtung der Schweizerischen Milizarmee. Die Instruktoren sind gleichzeitig Beamte, welche sich als Leiter der militärischen Erziehung und Ausbildung in den Rekruten- und Kaderschulen betätigen und Truppenoffiziere, die wie alle anderen Offiziere der Milizarmee ein Truppenkommando oder eine Stellung in einem Stab innehaben. Die Stellung des Instruktionsoffiziers hängt von seinem militärischen Grad und von seiner Stellung als Truppenoffizier ab. Nach Art. 21 Abs. 1 InstV richtet sich die Beförderung der Instruktoren im militärischen Grad nach den in der Verordnung vom 21. Dezember 1977 über die Beförderung in der Armee (VBA; SR 512.51) umschriebenen Bedingungen. Demnach hängt die militärische Beförderung des Instruktors wesentlich von seinen Qualifikationen für seinen Dienst als Truppenoffizier und von einem Vorschlag zur Weiterausbildung ab. Ein solcher Vorschlag wird nicht etwa von seinen Vorgesetzten im Instruktionskorps, sondern von seinen Vorgesetzten in der Armee gemacht. Die militärische Beförderung bewirkt für den Beförderten nicht nur einen Aufstieg als Beamten in eine höhere Besoldungsklasse, sondern erlaubt es ihm auch, wichtigere Aufgaben im Instruktionskorps zu übernehmen. Es besteht demnach ein Zusammenhang zwischen der Stellung des Instruktionsoffiziers und den Qualifikationen, die er als Truppenoffizier erhält. Der normale Ablauf seiner beruflichen Karriere und der Zutritt zu höheren Aufgaben in der Instruktion hängen unmittelbar von den Möglichkeiten einer regelmässigen Beförderung in der Armee ab. Aber das heisst noch nicht, dass das Verbleiben im Instruktionskorps an die Bedingung geknüpft ist, dass der Instruktionsoffizier regelmässig (nach den Bestimmungen der VBA) militärisch befördert werde. Man kann sich zwar fragen, ob ein Instruktionsoffizier, der in den normalen Fristen keinen Vorschlag zur Weiterausbildung erhält, noch die erforderlichen Eigenschaften für die militärische Erziehung und Ausbildung der Rekruten und der Kader hat; gegebenenfalls müsste am Ende einer Amtsdauer geprüft werden, ob er die Voraussetzungen für die Wiederwahl für die neue Amtsperiode noch erfüllt. Ohne ausdrückliche Regelung kann aber ein Instruktor, dessen bisheriges Verhalten und Tauglichkeit zufriedenstellten, nicht aus dem Instruktionskorps ausgeschlossen werden, weil er innert nützlicher Frist keinen Vorschlag zur Weiterausbildung für einen höheren Grad erhalten hat. Der in der angefochtenen Verfügung angebrachte Vorbehalt erweist sich daher als bundesrechtswidrig und ist aufzuheben. | de | Diritto dei funzionari: rielezione di un ufficiale istruttore secondo l'ordinanza concernente la rielezione dei funzionari per il periodo amministrativo 1981-1984. Un ufficiale istruttore il cui comportamento e la cui attitudine precedenti abbiano dato soddisfazione non può, in assenza di una norma espressa, essere obbligato a lasciare il corpo degli istruttori per non essere stato proposto in tempo utile per la promozione a un grado superiore. | it | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,815 | 107 Ib 80 | 107 Ib 80
Erwägungen ab Seite 80
Extrait des considérants:
4. L'opposant a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire. Relatives à la procédure de recours administratif, les dispositions de l'art. 65 PA ne sont directement applicables ni à la procédure devant l'Office fédéral de la police ni à celle devant le Tribunal fédéral.
Dans les causes pénales importantes, soumises aux tribunaux suisses, le prévenu peut obtenir l'assistance judiciaire et la désignation d'un avocat d'office déjà durant l'instruction, sur la base de l'art. 4 Cst.; sont considérées comme graves les peines pour lesquelles le sursis ne peut être accordé (ATF 105 Ia 291, ATF 103 Ia 5, ATF 102 Ia 88).
Dans l'arrêt Senni du 31 octobre 1980, consid. 2b, le Tribunal fédéral a considéré que, durant la procédure extraditionnelle, le détenu extraditionnel méritait une protection équivalente à celle du détenu préventif.
Il se justifie dès lors de reconnaître au détenu extraditionnel exposé à une peine privative de liberté d'une certaine durée le droit à un avocat d'office, s'il le requiert et n'est pas en mesure d'assumer les frais d'un avocat de son choix, cela indépendamment des chances de succès d'une éventuelle opposition.
En l'espèce, l'opposant remplit ces conditions. | fr | Unentgeltliche Rechtspflege: Voraussetzungen eines diesbezüglichen Anspruchs des Auslieferungshäftlings. | de | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,816 | 107 Ib 80 | 107 Ib 80
Erwägungen ab Seite 80
Extrait des considérants:
4. L'opposant a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire. Relatives à la procédure de recours administratif, les dispositions de l'art. 65 PA ne sont directement applicables ni à la procédure devant l'Office fédéral de la police ni à celle devant le Tribunal fédéral.
Dans les causes pénales importantes, soumises aux tribunaux suisses, le prévenu peut obtenir l'assistance judiciaire et la désignation d'un avocat d'office déjà durant l'instruction, sur la base de l'art. 4 Cst.; sont considérées comme graves les peines pour lesquelles le sursis ne peut être accordé (ATF 105 Ia 291, ATF 103 Ia 5, ATF 102 Ia 88).
Dans l'arrêt Senni du 31 octobre 1980, consid. 2b, le Tribunal fédéral a considéré que, durant la procédure extraditionnelle, le détenu extraditionnel méritait une protection équivalente à celle du détenu préventif.
Il se justifie dès lors de reconnaître au détenu extraditionnel exposé à une peine privative de liberté d'une certaine durée le droit à un avocat d'office, s'il le requiert et n'est pas en mesure d'assumer les frais d'un avocat de son choix, cela indépendamment des chances de succès d'une éventuelle opposition.
En l'espèce, l'opposant remplit ces conditions. | fr | Assistance judiciaire: conditions de son octroi au détenu extraditionnel. | fr | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,817 | 107 Ib 80 | 107 Ib 80
Erwägungen ab Seite 80
Extrait des considérants:
4. L'opposant a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire. Relatives à la procédure de recours administratif, les dispositions de l'art. 65 PA ne sont directement applicables ni à la procédure devant l'Office fédéral de la police ni à celle devant le Tribunal fédéral.
Dans les causes pénales importantes, soumises aux tribunaux suisses, le prévenu peut obtenir l'assistance judiciaire et la désignation d'un avocat d'office déjà durant l'instruction, sur la base de l'art. 4 Cst.; sont considérées comme graves les peines pour lesquelles le sursis ne peut être accordé (ATF 105 Ia 291, ATF 103 Ia 5, ATF 102 Ia 88).
Dans l'arrêt Senni du 31 octobre 1980, consid. 2b, le Tribunal fédéral a considéré que, durant la procédure extraditionnelle, le détenu extraditionnel méritait une protection équivalente à celle du détenu préventif.
Il se justifie dès lors de reconnaître au détenu extraditionnel exposé à une peine privative de liberté d'une certaine durée le droit à un avocat d'office, s'il le requiert et n'est pas en mesure d'assumer les frais d'un avocat de son choix, cela indépendamment des chances de succès d'une éventuelle opposition.
En l'espèce, l'opposant remplit ces conditions. | fr | Assistenza giudiziaria: condizioni della sua concessione a chi è detenuto a fini estradizionali. | it | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,818 | 107 Ib 81 | 107 Ib 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Der Deutsche Lothar Sommer, der in seiner Heimat wohnt, kaufte mit Vertrag vom 3. Oktober 1980 in Ried-Mörel eine Eigentumswohnung. Der Grundbuchinspektor des Kantons Wallis erteilte ihm am 17. Oktober 1980 die dafür gemäss Art. 1 BewB notwendige Bewilligung, die insbesondere davon abhängig gemacht wurde, dass Sommer eine andere Wohnung in der gleichen Gegend verkaufe.
Die Zahl solcher Bewilligungen für Ried-Mörel stieg bereits am 14. Oktober 1980 auf 50. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement fand daraufhin, dass der Umfang des ausländischen Grundbesitzes in dieser Gemeinde die in Art. 3 Abs. 2 BewVF (SR 211.412.413) vorgesehene Grenze erreicht habe, Ried-Mörel folglich der Bewilligungssperre unterliege, im Anhang 2 zu dieser Verordnung aufzuführen und mit drei Sternchen zu bezeichnen sei. Seine Verfügung vom 18. November 1980 wurde am 2. Dezember 1980 in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht (AS 1980 S. 1748).
B.- Das Bundesamt für Justiz fand, mit der 50. Bewilligung vom 14. Oktober 1980 habe der Grundbuchinspektor für Ried-Mörel die Bewilligungssperre ausgelöst, die sofort und unabhängig von der formellen Aufnahme der Gemeinde in den Anhang und ihrer Veröffentlichung wirksam geworden sei; eine Bewilligung an Sommer könne daher nicht mehr oder nur unter den Voraussetzungen für Ausnahmen gemäss Art. 4 BewVF erteilt werden. Es beschwerte sich in diesem Sinne beim Staatsrat des Kantons Wallis, der am 17. Dezember 1980 den Entscheid des Grundbuchinspektors bestätigte.
Das Bundesamt führt gegen dieses Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, es aufzuheben und Sommer die Bewilligung zum Erwerb einer Eigentumswohnung in Ried-Mörel zu verweigern, eventuell nur auf Anrechnung an das kantonale Kontingent zu erteilen.
Der Staatsrat und Sommer beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Es ist unbestritten, dass die Gemeinde Ried-Mörel zu den Fremdenverkehrsorten im Sinne von Art. 2 BewVF zu rechnen und bereits seit 21. Dezember 1973 im Anhang 1 zu dieser Verordnung aufgeführt ist. Die Bewilligung setzt auch in solchen Orten ein berechtigtes Interesse des Erwerbers voraus, das dem Beschwerdegegner gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB nicht abgesprochen werden darf, da er in Ried-Mörel einen Zweitaufenthalt begründen will und gleichzeitig die Eigentumswohnung in Betten verkaufen soll. Nach Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB ist die Bewilligung indes ohne Rücksicht auf ein solches Interesse zu verweigern, wenn das zu erwerbende Grundstück an einem Orte liegt, der zwar der Fremdenverkehrsförderung bedarf, an dem das ausländische Grundeigentum aber bereits einen erheblichen Umfang erreicht; denn diesfalls unterliegt der Ort der Bewilligungssperre.
Auch darüber sind sich die Parteien einig. Streitig ist bloss, von welchem Zeitpunkt an die Sperre für einen bestimmten Ort gilt, neue Bewilligungen unter Vorbehalt von Ausnahmen gemäss Art. 4 BewVF also nicht mehr erteilt werden dürfen. Das hängt insbesondere davon ab, mit welcher Tatsache oder Handlung der Behörde die Sperre in Kraft tritt und ob sie auch auf Grundstücke zu beziehen ist, die bereits Gegenstand eines Bewilligungsverfahrens sind.
3. Nach Auffassung des Bundesamtes tritt die Sperre automatisch ein, sobald die letzte der einer Gemeinde nach Art. 3 Abs. 2 BewVF zustehenden Bewilligungen erteilt worden ist. Der Staatsrat ist dagegen der Meinung, dass die Sperre erst mit ihrer Veröffentlichung in Kraft tritt.
a) Art. 3 BewVF gibt auf die Streitfrage keine klare Antwort. Er sagt zwar, dass die im Anhang 1 aufgeführten Orte, in denen das ausländische Grundeigentum einen erheblichen Umfang erreicht, der Bewilligungssperre unterliegen (Abs. 1), ferner unter welchen Voraussetzungen ein solcher Umfang in einem bestimmten Ort zu bejahen ist (Abs. 2-4). Es heisst darin aber auch, dass die von der Sperre erfassten Orte im Anhang 2 aufgeführt und mit drei Sternchen bezeichnet werden (Abs. 5), dass das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement einen darin nicht aufgeführten Ort nach Anhören der Kantonsregierung der Sperre unterstellt und zu diesem Zweck den Anhang 2 ergänzt, wenn der Ort mit der Erteilung einer Bewilligung die Voraussetzungen für die Sperre erfüllen würde (Abs. 6).
Mit diesen Bestimmungen, die weitgehend aus der Fassung vom 21. Dezember 1973 (AS 1974 S. 109) übernommen worden sind, hat der Bundesrat lediglich den in Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB enthaltenen Grundsatz wiederholt und die Voraussetzungen umschrieben, unter denen ein Fremdenverkehrsort zu sperren ist. Dass die Sperre einen bestimmten Ort schon erfasse, wenn die Voraussetzungen objektiv gegeben sind, ist dem Art. 3 BewVF nicht zu entnehmen; aus dessen Abs. 5 und 6 muss vielmehr trotz widersprüchlicher Formulierungen geschlossen werden, dass das Justiz- und Polizeidepartement die Voraussetzungen im Einzelfall zu prüfen und den Ort durch Aufnahme in den Anhang 2 der Sperre zu unterstellen hat, wenn er sie erfüllt. Entscheidend ist daher nicht, dass die Voraussetzungen vorliegen, sondern dass das Departement den Ort deswegen in die Sperrliste aufnimmt und die Ergänzung durch Veröffentlichung in der Gesetzessammlung bekanntgibt. Daraus folgt, dass auf das Datum dieser Veröffentlichung abzustellen ist. Art. 9 Abs. 1 des Rechtskraftgesetzes (SR 170.513.1) stimmt damit überein; danach sind neue, in die Sammlung aufzunehmende Erlasse für den Bürger nur verbindlich, wenn sie darin veröffentlicht sind (BGE 100 Ib 343 E. 1b, BGE 92 I 231 E. 4).
b) Diese Auslegung der in Art. 3 BewVF enthaltenen Vorschriften entspricht auch der Rechtsprechung und der Entstehungsgeschichte des Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB. Für eine Absicht des Bundesrates, über die der Bewilligungssperre unterliegenden Fremdenverkehrsorte eine Liste aufzustellen, ist weder seiner Botschaft vom 25. Oktober 1972 noch seinen Ausführungen vor den Räten etwas zu entnehmen. Die Absicht geht vielmehr auf einen Vorschlag der nationalrätlichen Kommission zurück, die den Bundesrat durch einen Zusatz beauftragt wissen wollte, jährlich nach Anhören der Kantonsregierung die von der Bewilligungssperre gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB erfassten Orte festzustellen. Die Klärung der Frage, wann die Wirtschaft eines Ortes vom Fremdenverkehr abhängt, sollte dagegen der Rechtsprechung überlassen werden (Sten.Bull. Nr. 1970 S. 90 am Ende; BGE 102 Ib 29 E. 3a).
Nach diesem klaren Willen des Gesetzgebers ist es Sache des vom Bundesrat beauftragten Justiz- und Polizeidepartements, die unter die Sperre fallenden Fremdenverkehrsorte zu ermitteln. Dass untere kantonale Behörden darüber zu befinden hätten, stand zum vorneherein ausser Frage; sie dürfen ohne Genehmigung der Bundesbehörde das Gebiet auch nicht auf Zonen mit touristischer Bedeutung beschränken, wie dies im Anhang 2 namentlich bei einigen Walliser Gemeinden geschehen ist (BGE 104 Ib 330 oben). Entgegen der Auffassung des Bundesamtes hat der Entscheid des Departements über die Aufnahme einer Gemeinde in den Anhang 2 daher nicht bloss deklaratorische, sondern konstitutive Wirkung. Davon ist das Bundesgericht bereits 1975 ausgegangen, als es entschied, dass Ergänzungen der Sperrliste publiziert werden müssen und erst mit der Veröffentlichung in Kraft treten (Urteil vom 2. Mai 1975 i.S. Hartmann, publ. in ZBGR 56/1975 S. 299 E. 5). Ebensowenig lässt sich sagen, es genüge, dass die einer Gemeinde gemäss Art. 3 Abs. 2 BewVF zustehende Bewilligungsquote ausgeschöpft sei, da ein Ort nach Art. 3 Abs. 6 BewVF der Sperre zu unterstellen sei, sobald er mit der Erteilung einer Bewilligung die Voraussetzungen dafür erfüllen würde. Aus dieser Bestimmung erhellt vielmehr, dass das Justiz- und Polizeidepartement Fremdenverkehrsorte erst sperren darf, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind.
Daran ändert auch der Einwand nichts, der Vollzug des BewB obliege in erster Linie den Kantonen, weshalb sie ihre Bewilligungspraxis zu kontrollieren hätten, um eine Überschreitung der Quote in Fremdenverkehrsorten gemäss Art. 3 Abs. 2 BewVF zu vermeiden. Gewiss haben die Kantone die Bundesbehörde über die Entwicklung der Lage in Fremdenverkehrsorten, in denen das ausländische Grundeigentum einen erheblichen Umfang anzunehmen droht, zu unterrichten. Das heisst indes nicht, die kantonalen Behörden hätten neue Bewilligungen zu verweigern, sobald die Voraussetzungen der Sperre vorzuliegen scheinen. Das Justiz- und Polizeidepartement hat zuerst festzustellen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind; es hat zudem die Kantonsregierung anzuhören, bevor es die Sperre verhängen und in der Amtlichen Sammlung veröffentlichen darf. Die Sperre wird deswegen für einen bestimmten Ort erst zu einem Zeitpunkt wirksam, in dem das ausländische Grundeigentum dort bereits einen erheblichen Umfang erreicht oder die zulässige Grenze sogar überschritten hat. Das befriedigt freilich nicht und entspricht auch nicht dem Zweck des Gesetzes, ist aber eine unvermeidliche Folge des Verfahrens, nach dem die Bundesbehörde gemäss Art. 7 Abs. 2 BewB und Art. 3 Abs. 6 BewVF vorzugehen hat.
c) Im vorliegenden Fall ist somit die Sperre entgegen der Meinung des Bundesamtes am 14. Oktober 1980, als der Grundbuchinspektor die 50. Bewilligung für Ried-Mörel erteilte, nicht automatisch ausgelöst worden; sie wurde vielmehr erst mit ihrer Veröffentlichung vom 2. Dezember 1980 verbindlich, was das Departement übrigens ausdrücklich beigefügt hat (AS 1980 S. 1748).
4. Eine andere Frage ist, ob der Staatsrat des Kantons Wallis am 17. Dezember 1980, also nach Inkrafttreten der Sperre für Ried-Mörel, den Entscheid des Grundbuchinspektors im Falle Sommer noch bestätigen durfte.
a) Zur Frage, ob das neue Recht auch auf Grundstücke anwendbar ist, die zur Zeit seines Inkrafttretens bereits Gegenstand eines Bewilligungsverfahrens sind, hat sich das Bundesgericht schon im Falle Hartmann geäussert (ZBGR 56/1975 S. 294 E. 3). Dort ging es um die Anwendung der BewVF in der Fassung vom 21. Dezember 1973, die bis Ende 1976 galt, aber keine Übergangsbestimmung enthielt (AS 1974 S. 109 ff. und S. 2393).
Das Bundesgericht führte damals u.a. aus, in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre sei neues Recht, das um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden ist, auf alle Tatsachen anzuwenden, soweit nicht das Gesetz selber eine Ausnahme vorsieht, insbesondere auch auf Verfahren, die bei Inkrafttreten des neuen Erlasses bereits hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind (BGE 99 Ia 124 E. 9, BGE 99 Ib 153 E. 1, BGE 87 I 510; E. ZIMMERLIN, Zum Problem der zeitlichen Geltung im Baupolizei- und Bauplanungsrecht, ZSR 88 S. 432 ff.; A. GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 75 S. 251 ff.). Dieser Grundsatz müsse auch für Grundstückverkäufe an Personen mit Wohnsitz im Ausland gelten, weil die zu regelnden Fragen und öffentliche Interesse eine wirksame Überwachung der Verkäufe gebieten würden; eine neu angeordnete Bewilligungssperre sei daher auf alle noch nicht rechtskräftig entschiedenen Bewilligungsverfahren anzuwenden. Das Interesse eines Gesuchstellers an der Bestätigung einer erstinstanzlich erteilten Bewilligung dürfe nicht von der Kognitionsbefugnis der zweiten Instanz abhängig gemacht werden, da das öffentliche Interesse an einer sofortigen und lückenlosen Anwendung der Sperre so oder anders überwiege. Es werde zudem nicht neues Recht rückwirkend auf eine vor seinem Erlass eingetretene Tatsache angewendet oder eine rechtskräftig erteilte Bewilligung widerrufen, sondern ein Gesuch um Bewilligung eines beabsichtigten Rechtsgeschäftes nach der im Laufe des Verfahrens geänderten Rechtslage beurteilt.
b) Die geltende Fassung der BewVF ist im Gegensatz zur vorausgehenden durch Übergangsbestimmungen ergänzt worden, letztmals anlässlich ihrer Änderung vom 18. Juni 1979 unter Ziff. II, die am 1. Juli 1979 in Kraft getreten ist (AS 1979 S. 806). Nach diesen Bestimmungen ist die Änderung auf die nach ihrem Inkrafttreten eingereichten Gesuche anwendbar (Abs. 1); vorher eingereichte, gehörig begründete und vorschriftsgemäss belegte Gesuche sind hingegen nach der damals geltenden Verordnung zu erledigen (Abs. 2). Wie das Departement in seiner Vernehmlassung vom 29. Mai 1979 zur (geplanten) Änderung ausführte, sollte mit den neuen Vorschriften die Möglichkeit der Kantone, Personen im Ausland den Erwerb von Zweitwohnungen in Fremdenverkehrsorten zu bewilligen, beschränkt und die Sperre verschärft werden. Die strengeren Vorschriften beziehen sich einerseits auf die materiellen Voraussetzungen für die Aufnahme eines Fremdenverkehrsortes in die Sperrliste (Art. 3 BewVF), anderseits auf die noch zulässigen Ausnahmen vom Grundsatz, der in Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB enthalten ist und die Bewilligungssperre betrifft (Art. 4 BewVF). Ihre Rückwirkung auf Gesuche, die vor dem 1. Juli 1979 vorschriftsgemäss eingereicht worden waren, wurde durch Ziff. II/2 der Übergangsbestimmungen ausgeschlossen.
Anders verhält es sich mit den Verfahrensvorschriften, welche das Departement gemäss Art. 3 Abs. 5 und 6 BewVF zu beachten hat, wenn das ausländische Grundeigentum in einem Fremdenverkehrsort einen erheblichen Umfang erreicht oder überschritten hat. Daran hat die geltende Fassung im Juni 1979 nichts geändert; es bleibt dabei, dass die Sperre für einen bestimmten Ort erst verbindlich oder wirksam wird, wenn das Departement ihn in den Anhang 2 aufnimmt, mit drei Sternchen versieht und die Ergänzung in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht. Eine der Ziff. II/2 entsprechende Übergangsbestimmung erübrigte sich folglich für Orte, die erst nach dem 1. Juli 1979 die Toleranzgrenze erreichten und der Sperre zu unterstellen waren. Es geht daher entgegen der Meinung des Grundbuchinspektors und des Staatsrates zum vorneherein nicht an, Ziff. II/2 auf solche Orte analog anwenden zu wollen.
c) Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, ein Verweigern der Bewilligung in Fällen wie hier würde rechtsstaatliche Grundsätze, wie Rechtsgleichheit, Rechtssicherheit, Treu und Glauben, illusorisch machen und Missbräuchen Vorschub leisten. Ein volkswirtschaftlich unerwünschtes Ausmass ausländischen Grundeigentums ist nur zu verhindern, wenn ein Fremdenverkehrsort, der die Toleranzgrenze erreicht, unverzüglich gesperrt werden kann. Dies setzt voraus, dass die Kantone bei der alljährlichen Überprüfung der Verhältnisse mitmachen, hängige Bewilligungsverfahren nötigenfalls sistieren und die Bundesbehörde unterrichten. Stellt sich dabei heraus, dass ein Fremdenverkehrsort die Grenze erreicht oder sogar überschritten hat, so ist das Departement verpflichtet, den Ort zu sperren, gleichviel ob noch Bewilligungsgesuche aus dem Ortsgebiet hängig sind. Das muss auch für den Fall gelten, dass die Unzulässigkeit weiterer Bewilligungen erst in einem Beschwerdeverfahren offenbar wird. Selbst diesfalls handelt das Departement rechtmässig, wenn es die Sperre kurzfristig vorbereitet und verhängt. Müsste es hängige Verfahren ausnehmen oder ihre rechtskräftige Erledigung abwarten, so würden Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit von Zufälligkeiten abhängig gemacht, folglich eher weniger gewährleistet. Dies gilt umsomehr, als nicht nur die unteren kantonalen Behörden, sondern auch die Parteien die örtliche Entwicklung besser mitverfolgen können, als die Aufsichtsbehörden.
Rechtsstaatliche Grundsätze gebieten daher auch im vorliegenden Fall nicht, dem Beschwerdegegner die Bewilligung zum Erwerb eines Grundstückes in Ried-Mörel unbekümmert um die Sperre, die am 2. Dezember 1980 zu Recht über diesen Ort verhängt worden ist, zu erteilen. Das öffentliche Interesse an einer korrekten Anwendung von Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB liefe dem vielmehr stracks zuwider. Dass das Bundesamt in anderen Fällen sich angeblich mit der liberalen Bewilligungspraxis der Walliser Behörden abgefunden hat, ist kein Grund, weitere Gesuche abweichend vom Gesetz zu behandeln (BGE 104 Ib 372 E. 5, 103 Ia 244 E. 3 mit Hinweisen). Der vorliegende Fall hätte im Gegenteil schon den Staatsrat veranlassen sollen, die Praxis nach den geltenden Vorschriften und deren Auslegung durch das Bundesgericht auszurichten.
5. Das Bundesamt wiederholt mit der Beschwerde auch sein Begehren, eventuell habe die erstinstanzliche Behörde dem Beschwerdegegner eine Bewilligung zulasten des kantonalen Kontingentes für 1981 zu erteilen, weshalb sie vorsorglich anzuweisen sei, dafür eine Einheit aus dem neuen Kontingent vorzubehalten.
Auf dieses Begehren kann das Bundesgericht nicht eintreten, da es nicht darüber zu befinden hat, wie und zugunsten welcher Fremdenverkehrsorte oder Gegenden die Kantone vom Kontingent Gebrauch machen dürfen, das ihnen jährlich zugeteilt wird; das ist ausschliesslich Sache der kantonalen Behörden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Staatsrates des Kantons Wallis vom 17. Dezember 1980 aufgehoben und Lothar Sommer die Bewilligung verweigert, eine Eigentumswohnung in Ried bei Mörel zu erwerben. | de | Bewilligungssperre über Fremdenverkehrsorte gemäss BewVF in der seit 1. Juli 1979 geltenden Fassung; intertemporales Recht. 1. Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB. Eine Bewilligung ist ohne Rücksicht auf ein berechtigtes Interesse des Erwerbers zu verweigern, wenn der Ort der Sperre unterliegt (E. 2).
2. Art. 3 Abs. 5 und 6 BewVF. Die Sperre tritt frühestens mit ihrer Veröffentlichung in Kraft (E. 3).
3. Das gilt auch für Orte, die erst nach dem 1. Juli 1979 die Toleranzgrenze erreichten. Die Sperre ist diesfalls selbst auf Bewilligungsbegehren anwendbar, über welche die Bewilligungsbehörde, selbst auf Rekurs hin, noch nicht endgültig entschieden hat (E. 4).
4. Wie die Kantone über ihre Kontingente verfügen dürfen, ist ausschliesslich ihre Sache (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,819 | 107 Ib 81 | 107 Ib 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Der Deutsche Lothar Sommer, der in seiner Heimat wohnt, kaufte mit Vertrag vom 3. Oktober 1980 in Ried-Mörel eine Eigentumswohnung. Der Grundbuchinspektor des Kantons Wallis erteilte ihm am 17. Oktober 1980 die dafür gemäss Art. 1 BewB notwendige Bewilligung, die insbesondere davon abhängig gemacht wurde, dass Sommer eine andere Wohnung in der gleichen Gegend verkaufe.
Die Zahl solcher Bewilligungen für Ried-Mörel stieg bereits am 14. Oktober 1980 auf 50. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement fand daraufhin, dass der Umfang des ausländischen Grundbesitzes in dieser Gemeinde die in Art. 3 Abs. 2 BewVF (SR 211.412.413) vorgesehene Grenze erreicht habe, Ried-Mörel folglich der Bewilligungssperre unterliege, im Anhang 2 zu dieser Verordnung aufzuführen und mit drei Sternchen zu bezeichnen sei. Seine Verfügung vom 18. November 1980 wurde am 2. Dezember 1980 in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht (AS 1980 S. 1748).
B.- Das Bundesamt für Justiz fand, mit der 50. Bewilligung vom 14. Oktober 1980 habe der Grundbuchinspektor für Ried-Mörel die Bewilligungssperre ausgelöst, die sofort und unabhängig von der formellen Aufnahme der Gemeinde in den Anhang und ihrer Veröffentlichung wirksam geworden sei; eine Bewilligung an Sommer könne daher nicht mehr oder nur unter den Voraussetzungen für Ausnahmen gemäss Art. 4 BewVF erteilt werden. Es beschwerte sich in diesem Sinne beim Staatsrat des Kantons Wallis, der am 17. Dezember 1980 den Entscheid des Grundbuchinspektors bestätigte.
Das Bundesamt führt gegen dieses Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, es aufzuheben und Sommer die Bewilligung zum Erwerb einer Eigentumswohnung in Ried-Mörel zu verweigern, eventuell nur auf Anrechnung an das kantonale Kontingent zu erteilen.
Der Staatsrat und Sommer beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Es ist unbestritten, dass die Gemeinde Ried-Mörel zu den Fremdenverkehrsorten im Sinne von Art. 2 BewVF zu rechnen und bereits seit 21. Dezember 1973 im Anhang 1 zu dieser Verordnung aufgeführt ist. Die Bewilligung setzt auch in solchen Orten ein berechtigtes Interesse des Erwerbers voraus, das dem Beschwerdegegner gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB nicht abgesprochen werden darf, da er in Ried-Mörel einen Zweitaufenthalt begründen will und gleichzeitig die Eigentumswohnung in Betten verkaufen soll. Nach Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB ist die Bewilligung indes ohne Rücksicht auf ein solches Interesse zu verweigern, wenn das zu erwerbende Grundstück an einem Orte liegt, der zwar der Fremdenverkehrsförderung bedarf, an dem das ausländische Grundeigentum aber bereits einen erheblichen Umfang erreicht; denn diesfalls unterliegt der Ort der Bewilligungssperre.
Auch darüber sind sich die Parteien einig. Streitig ist bloss, von welchem Zeitpunkt an die Sperre für einen bestimmten Ort gilt, neue Bewilligungen unter Vorbehalt von Ausnahmen gemäss Art. 4 BewVF also nicht mehr erteilt werden dürfen. Das hängt insbesondere davon ab, mit welcher Tatsache oder Handlung der Behörde die Sperre in Kraft tritt und ob sie auch auf Grundstücke zu beziehen ist, die bereits Gegenstand eines Bewilligungsverfahrens sind.
3. Nach Auffassung des Bundesamtes tritt die Sperre automatisch ein, sobald die letzte der einer Gemeinde nach Art. 3 Abs. 2 BewVF zustehenden Bewilligungen erteilt worden ist. Der Staatsrat ist dagegen der Meinung, dass die Sperre erst mit ihrer Veröffentlichung in Kraft tritt.
a) Art. 3 BewVF gibt auf die Streitfrage keine klare Antwort. Er sagt zwar, dass die im Anhang 1 aufgeführten Orte, in denen das ausländische Grundeigentum einen erheblichen Umfang erreicht, der Bewilligungssperre unterliegen (Abs. 1), ferner unter welchen Voraussetzungen ein solcher Umfang in einem bestimmten Ort zu bejahen ist (Abs. 2-4). Es heisst darin aber auch, dass die von der Sperre erfassten Orte im Anhang 2 aufgeführt und mit drei Sternchen bezeichnet werden (Abs. 5), dass das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement einen darin nicht aufgeführten Ort nach Anhören der Kantonsregierung der Sperre unterstellt und zu diesem Zweck den Anhang 2 ergänzt, wenn der Ort mit der Erteilung einer Bewilligung die Voraussetzungen für die Sperre erfüllen würde (Abs. 6).
Mit diesen Bestimmungen, die weitgehend aus der Fassung vom 21. Dezember 1973 (AS 1974 S. 109) übernommen worden sind, hat der Bundesrat lediglich den in Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB enthaltenen Grundsatz wiederholt und die Voraussetzungen umschrieben, unter denen ein Fremdenverkehrsort zu sperren ist. Dass die Sperre einen bestimmten Ort schon erfasse, wenn die Voraussetzungen objektiv gegeben sind, ist dem Art. 3 BewVF nicht zu entnehmen; aus dessen Abs. 5 und 6 muss vielmehr trotz widersprüchlicher Formulierungen geschlossen werden, dass das Justiz- und Polizeidepartement die Voraussetzungen im Einzelfall zu prüfen und den Ort durch Aufnahme in den Anhang 2 der Sperre zu unterstellen hat, wenn er sie erfüllt. Entscheidend ist daher nicht, dass die Voraussetzungen vorliegen, sondern dass das Departement den Ort deswegen in die Sperrliste aufnimmt und die Ergänzung durch Veröffentlichung in der Gesetzessammlung bekanntgibt. Daraus folgt, dass auf das Datum dieser Veröffentlichung abzustellen ist. Art. 9 Abs. 1 des Rechtskraftgesetzes (SR 170.513.1) stimmt damit überein; danach sind neue, in die Sammlung aufzunehmende Erlasse für den Bürger nur verbindlich, wenn sie darin veröffentlicht sind (BGE 100 Ib 343 E. 1b, BGE 92 I 231 E. 4).
b) Diese Auslegung der in Art. 3 BewVF enthaltenen Vorschriften entspricht auch der Rechtsprechung und der Entstehungsgeschichte des Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB. Für eine Absicht des Bundesrates, über die der Bewilligungssperre unterliegenden Fremdenverkehrsorte eine Liste aufzustellen, ist weder seiner Botschaft vom 25. Oktober 1972 noch seinen Ausführungen vor den Räten etwas zu entnehmen. Die Absicht geht vielmehr auf einen Vorschlag der nationalrätlichen Kommission zurück, die den Bundesrat durch einen Zusatz beauftragt wissen wollte, jährlich nach Anhören der Kantonsregierung die von der Bewilligungssperre gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB erfassten Orte festzustellen. Die Klärung der Frage, wann die Wirtschaft eines Ortes vom Fremdenverkehr abhängt, sollte dagegen der Rechtsprechung überlassen werden (Sten.Bull. Nr. 1970 S. 90 am Ende; BGE 102 Ib 29 E. 3a).
Nach diesem klaren Willen des Gesetzgebers ist es Sache des vom Bundesrat beauftragten Justiz- und Polizeidepartements, die unter die Sperre fallenden Fremdenverkehrsorte zu ermitteln. Dass untere kantonale Behörden darüber zu befinden hätten, stand zum vorneherein ausser Frage; sie dürfen ohne Genehmigung der Bundesbehörde das Gebiet auch nicht auf Zonen mit touristischer Bedeutung beschränken, wie dies im Anhang 2 namentlich bei einigen Walliser Gemeinden geschehen ist (BGE 104 Ib 330 oben). Entgegen der Auffassung des Bundesamtes hat der Entscheid des Departements über die Aufnahme einer Gemeinde in den Anhang 2 daher nicht bloss deklaratorische, sondern konstitutive Wirkung. Davon ist das Bundesgericht bereits 1975 ausgegangen, als es entschied, dass Ergänzungen der Sperrliste publiziert werden müssen und erst mit der Veröffentlichung in Kraft treten (Urteil vom 2. Mai 1975 i.S. Hartmann, publ. in ZBGR 56/1975 S. 299 E. 5). Ebensowenig lässt sich sagen, es genüge, dass die einer Gemeinde gemäss Art. 3 Abs. 2 BewVF zustehende Bewilligungsquote ausgeschöpft sei, da ein Ort nach Art. 3 Abs. 6 BewVF der Sperre zu unterstellen sei, sobald er mit der Erteilung einer Bewilligung die Voraussetzungen dafür erfüllen würde. Aus dieser Bestimmung erhellt vielmehr, dass das Justiz- und Polizeidepartement Fremdenverkehrsorte erst sperren darf, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind.
Daran ändert auch der Einwand nichts, der Vollzug des BewB obliege in erster Linie den Kantonen, weshalb sie ihre Bewilligungspraxis zu kontrollieren hätten, um eine Überschreitung der Quote in Fremdenverkehrsorten gemäss Art. 3 Abs. 2 BewVF zu vermeiden. Gewiss haben die Kantone die Bundesbehörde über die Entwicklung der Lage in Fremdenverkehrsorten, in denen das ausländische Grundeigentum einen erheblichen Umfang anzunehmen droht, zu unterrichten. Das heisst indes nicht, die kantonalen Behörden hätten neue Bewilligungen zu verweigern, sobald die Voraussetzungen der Sperre vorzuliegen scheinen. Das Justiz- und Polizeidepartement hat zuerst festzustellen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind; es hat zudem die Kantonsregierung anzuhören, bevor es die Sperre verhängen und in der Amtlichen Sammlung veröffentlichen darf. Die Sperre wird deswegen für einen bestimmten Ort erst zu einem Zeitpunkt wirksam, in dem das ausländische Grundeigentum dort bereits einen erheblichen Umfang erreicht oder die zulässige Grenze sogar überschritten hat. Das befriedigt freilich nicht und entspricht auch nicht dem Zweck des Gesetzes, ist aber eine unvermeidliche Folge des Verfahrens, nach dem die Bundesbehörde gemäss Art. 7 Abs. 2 BewB und Art. 3 Abs. 6 BewVF vorzugehen hat.
c) Im vorliegenden Fall ist somit die Sperre entgegen der Meinung des Bundesamtes am 14. Oktober 1980, als der Grundbuchinspektor die 50. Bewilligung für Ried-Mörel erteilte, nicht automatisch ausgelöst worden; sie wurde vielmehr erst mit ihrer Veröffentlichung vom 2. Dezember 1980 verbindlich, was das Departement übrigens ausdrücklich beigefügt hat (AS 1980 S. 1748).
4. Eine andere Frage ist, ob der Staatsrat des Kantons Wallis am 17. Dezember 1980, also nach Inkrafttreten der Sperre für Ried-Mörel, den Entscheid des Grundbuchinspektors im Falle Sommer noch bestätigen durfte.
a) Zur Frage, ob das neue Recht auch auf Grundstücke anwendbar ist, die zur Zeit seines Inkrafttretens bereits Gegenstand eines Bewilligungsverfahrens sind, hat sich das Bundesgericht schon im Falle Hartmann geäussert (ZBGR 56/1975 S. 294 E. 3). Dort ging es um die Anwendung der BewVF in der Fassung vom 21. Dezember 1973, die bis Ende 1976 galt, aber keine Übergangsbestimmung enthielt (AS 1974 S. 109 ff. und S. 2393).
Das Bundesgericht führte damals u.a. aus, in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre sei neues Recht, das um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden ist, auf alle Tatsachen anzuwenden, soweit nicht das Gesetz selber eine Ausnahme vorsieht, insbesondere auch auf Verfahren, die bei Inkrafttreten des neuen Erlasses bereits hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind (BGE 99 Ia 124 E. 9, BGE 99 Ib 153 E. 1, BGE 87 I 510; E. ZIMMERLIN, Zum Problem der zeitlichen Geltung im Baupolizei- und Bauplanungsrecht, ZSR 88 S. 432 ff.; A. GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 75 S. 251 ff.). Dieser Grundsatz müsse auch für Grundstückverkäufe an Personen mit Wohnsitz im Ausland gelten, weil die zu regelnden Fragen und öffentliche Interesse eine wirksame Überwachung der Verkäufe gebieten würden; eine neu angeordnete Bewilligungssperre sei daher auf alle noch nicht rechtskräftig entschiedenen Bewilligungsverfahren anzuwenden. Das Interesse eines Gesuchstellers an der Bestätigung einer erstinstanzlich erteilten Bewilligung dürfe nicht von der Kognitionsbefugnis der zweiten Instanz abhängig gemacht werden, da das öffentliche Interesse an einer sofortigen und lückenlosen Anwendung der Sperre so oder anders überwiege. Es werde zudem nicht neues Recht rückwirkend auf eine vor seinem Erlass eingetretene Tatsache angewendet oder eine rechtskräftig erteilte Bewilligung widerrufen, sondern ein Gesuch um Bewilligung eines beabsichtigten Rechtsgeschäftes nach der im Laufe des Verfahrens geänderten Rechtslage beurteilt.
b) Die geltende Fassung der BewVF ist im Gegensatz zur vorausgehenden durch Übergangsbestimmungen ergänzt worden, letztmals anlässlich ihrer Änderung vom 18. Juni 1979 unter Ziff. II, die am 1. Juli 1979 in Kraft getreten ist (AS 1979 S. 806). Nach diesen Bestimmungen ist die Änderung auf die nach ihrem Inkrafttreten eingereichten Gesuche anwendbar (Abs. 1); vorher eingereichte, gehörig begründete und vorschriftsgemäss belegte Gesuche sind hingegen nach der damals geltenden Verordnung zu erledigen (Abs. 2). Wie das Departement in seiner Vernehmlassung vom 29. Mai 1979 zur (geplanten) Änderung ausführte, sollte mit den neuen Vorschriften die Möglichkeit der Kantone, Personen im Ausland den Erwerb von Zweitwohnungen in Fremdenverkehrsorten zu bewilligen, beschränkt und die Sperre verschärft werden. Die strengeren Vorschriften beziehen sich einerseits auf die materiellen Voraussetzungen für die Aufnahme eines Fremdenverkehrsortes in die Sperrliste (Art. 3 BewVF), anderseits auf die noch zulässigen Ausnahmen vom Grundsatz, der in Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB enthalten ist und die Bewilligungssperre betrifft (Art. 4 BewVF). Ihre Rückwirkung auf Gesuche, die vor dem 1. Juli 1979 vorschriftsgemäss eingereicht worden waren, wurde durch Ziff. II/2 der Übergangsbestimmungen ausgeschlossen.
Anders verhält es sich mit den Verfahrensvorschriften, welche das Departement gemäss Art. 3 Abs. 5 und 6 BewVF zu beachten hat, wenn das ausländische Grundeigentum in einem Fremdenverkehrsort einen erheblichen Umfang erreicht oder überschritten hat. Daran hat die geltende Fassung im Juni 1979 nichts geändert; es bleibt dabei, dass die Sperre für einen bestimmten Ort erst verbindlich oder wirksam wird, wenn das Departement ihn in den Anhang 2 aufnimmt, mit drei Sternchen versieht und die Ergänzung in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht. Eine der Ziff. II/2 entsprechende Übergangsbestimmung erübrigte sich folglich für Orte, die erst nach dem 1. Juli 1979 die Toleranzgrenze erreichten und der Sperre zu unterstellen waren. Es geht daher entgegen der Meinung des Grundbuchinspektors und des Staatsrates zum vorneherein nicht an, Ziff. II/2 auf solche Orte analog anwenden zu wollen.
c) Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, ein Verweigern der Bewilligung in Fällen wie hier würde rechtsstaatliche Grundsätze, wie Rechtsgleichheit, Rechtssicherheit, Treu und Glauben, illusorisch machen und Missbräuchen Vorschub leisten. Ein volkswirtschaftlich unerwünschtes Ausmass ausländischen Grundeigentums ist nur zu verhindern, wenn ein Fremdenverkehrsort, der die Toleranzgrenze erreicht, unverzüglich gesperrt werden kann. Dies setzt voraus, dass die Kantone bei der alljährlichen Überprüfung der Verhältnisse mitmachen, hängige Bewilligungsverfahren nötigenfalls sistieren und die Bundesbehörde unterrichten. Stellt sich dabei heraus, dass ein Fremdenverkehrsort die Grenze erreicht oder sogar überschritten hat, so ist das Departement verpflichtet, den Ort zu sperren, gleichviel ob noch Bewilligungsgesuche aus dem Ortsgebiet hängig sind. Das muss auch für den Fall gelten, dass die Unzulässigkeit weiterer Bewilligungen erst in einem Beschwerdeverfahren offenbar wird. Selbst diesfalls handelt das Departement rechtmässig, wenn es die Sperre kurzfristig vorbereitet und verhängt. Müsste es hängige Verfahren ausnehmen oder ihre rechtskräftige Erledigung abwarten, so würden Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit von Zufälligkeiten abhängig gemacht, folglich eher weniger gewährleistet. Dies gilt umsomehr, als nicht nur die unteren kantonalen Behörden, sondern auch die Parteien die örtliche Entwicklung besser mitverfolgen können, als die Aufsichtsbehörden.
Rechtsstaatliche Grundsätze gebieten daher auch im vorliegenden Fall nicht, dem Beschwerdegegner die Bewilligung zum Erwerb eines Grundstückes in Ried-Mörel unbekümmert um die Sperre, die am 2. Dezember 1980 zu Recht über diesen Ort verhängt worden ist, zu erteilen. Das öffentliche Interesse an einer korrekten Anwendung von Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB liefe dem vielmehr stracks zuwider. Dass das Bundesamt in anderen Fällen sich angeblich mit der liberalen Bewilligungspraxis der Walliser Behörden abgefunden hat, ist kein Grund, weitere Gesuche abweichend vom Gesetz zu behandeln (BGE 104 Ib 372 E. 5, 103 Ia 244 E. 3 mit Hinweisen). Der vorliegende Fall hätte im Gegenteil schon den Staatsrat veranlassen sollen, die Praxis nach den geltenden Vorschriften und deren Auslegung durch das Bundesgericht auszurichten.
5. Das Bundesamt wiederholt mit der Beschwerde auch sein Begehren, eventuell habe die erstinstanzliche Behörde dem Beschwerdegegner eine Bewilligung zulasten des kantonalen Kontingentes für 1981 zu erteilen, weshalb sie vorsorglich anzuweisen sei, dafür eine Einheit aus dem neuen Kontingent vorzubehalten.
Auf dieses Begehren kann das Bundesgericht nicht eintreten, da es nicht darüber zu befinden hat, wie und zugunsten welcher Fremdenverkehrsorte oder Gegenden die Kantone vom Kontingent Gebrauch machen dürfen, das ihnen jährlich zugeteilt wird; das ist ausschliesslich Sache der kantonalen Behörden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Staatsrates des Kantons Wallis vom 17. Dezember 1980 aufgehoben und Lothar Sommer die Bewilligung verweigert, eine Eigentumswohnung in Ried bei Mörel zu erwerben. | de | Blocage des autorisations dans des lieux à vocation touristique selon l'OAITE dans sa teneur depuis le 1er juillet 1979; droit transitoire. 1. Art. 7 al. 1 let. b AFAIE. L'autorisation doit être refusée, sans égard à un intérêt légitime de l'acquéreur, lorsque le lieu en cause a fait l'objet d'une mesure de blocage (consid. 2).
2. Art. 3 al. 5 et 6 OAITE. La mesure de blocage entre en vigueur, au plus tôt, à la date de sa publication (consid. 3).
3. Il en est de même dans les lieux où les limites fixées ont été atteintes seulement après le 1er juillet 1979. Dans ce cas, le blocage intervient aussi pour les demandes d'autorisation sur lesquelles l'autorité compétente (même de recours) n'a pas statué définitivement (consid. 4).
4. Il est du ressort exclusif des cantons de fixer la manière dont ils disposeront de leurs contingents (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,820 | 107 Ib 81 | 107 Ib 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Der Deutsche Lothar Sommer, der in seiner Heimat wohnt, kaufte mit Vertrag vom 3. Oktober 1980 in Ried-Mörel eine Eigentumswohnung. Der Grundbuchinspektor des Kantons Wallis erteilte ihm am 17. Oktober 1980 die dafür gemäss Art. 1 BewB notwendige Bewilligung, die insbesondere davon abhängig gemacht wurde, dass Sommer eine andere Wohnung in der gleichen Gegend verkaufe.
Die Zahl solcher Bewilligungen für Ried-Mörel stieg bereits am 14. Oktober 1980 auf 50. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement fand daraufhin, dass der Umfang des ausländischen Grundbesitzes in dieser Gemeinde die in Art. 3 Abs. 2 BewVF (SR 211.412.413) vorgesehene Grenze erreicht habe, Ried-Mörel folglich der Bewilligungssperre unterliege, im Anhang 2 zu dieser Verordnung aufzuführen und mit drei Sternchen zu bezeichnen sei. Seine Verfügung vom 18. November 1980 wurde am 2. Dezember 1980 in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht (AS 1980 S. 1748).
B.- Das Bundesamt für Justiz fand, mit der 50. Bewilligung vom 14. Oktober 1980 habe der Grundbuchinspektor für Ried-Mörel die Bewilligungssperre ausgelöst, die sofort und unabhängig von der formellen Aufnahme der Gemeinde in den Anhang und ihrer Veröffentlichung wirksam geworden sei; eine Bewilligung an Sommer könne daher nicht mehr oder nur unter den Voraussetzungen für Ausnahmen gemäss Art. 4 BewVF erteilt werden. Es beschwerte sich in diesem Sinne beim Staatsrat des Kantons Wallis, der am 17. Dezember 1980 den Entscheid des Grundbuchinspektors bestätigte.
Das Bundesamt führt gegen dieses Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, es aufzuheben und Sommer die Bewilligung zum Erwerb einer Eigentumswohnung in Ried-Mörel zu verweigern, eventuell nur auf Anrechnung an das kantonale Kontingent zu erteilen.
Der Staatsrat und Sommer beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Es ist unbestritten, dass die Gemeinde Ried-Mörel zu den Fremdenverkehrsorten im Sinne von Art. 2 BewVF zu rechnen und bereits seit 21. Dezember 1973 im Anhang 1 zu dieser Verordnung aufgeführt ist. Die Bewilligung setzt auch in solchen Orten ein berechtigtes Interesse des Erwerbers voraus, das dem Beschwerdegegner gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB nicht abgesprochen werden darf, da er in Ried-Mörel einen Zweitaufenthalt begründen will und gleichzeitig die Eigentumswohnung in Betten verkaufen soll. Nach Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB ist die Bewilligung indes ohne Rücksicht auf ein solches Interesse zu verweigern, wenn das zu erwerbende Grundstück an einem Orte liegt, der zwar der Fremdenverkehrsförderung bedarf, an dem das ausländische Grundeigentum aber bereits einen erheblichen Umfang erreicht; denn diesfalls unterliegt der Ort der Bewilligungssperre.
Auch darüber sind sich die Parteien einig. Streitig ist bloss, von welchem Zeitpunkt an die Sperre für einen bestimmten Ort gilt, neue Bewilligungen unter Vorbehalt von Ausnahmen gemäss Art. 4 BewVF also nicht mehr erteilt werden dürfen. Das hängt insbesondere davon ab, mit welcher Tatsache oder Handlung der Behörde die Sperre in Kraft tritt und ob sie auch auf Grundstücke zu beziehen ist, die bereits Gegenstand eines Bewilligungsverfahrens sind.
3. Nach Auffassung des Bundesamtes tritt die Sperre automatisch ein, sobald die letzte der einer Gemeinde nach Art. 3 Abs. 2 BewVF zustehenden Bewilligungen erteilt worden ist. Der Staatsrat ist dagegen der Meinung, dass die Sperre erst mit ihrer Veröffentlichung in Kraft tritt.
a) Art. 3 BewVF gibt auf die Streitfrage keine klare Antwort. Er sagt zwar, dass die im Anhang 1 aufgeführten Orte, in denen das ausländische Grundeigentum einen erheblichen Umfang erreicht, der Bewilligungssperre unterliegen (Abs. 1), ferner unter welchen Voraussetzungen ein solcher Umfang in einem bestimmten Ort zu bejahen ist (Abs. 2-4). Es heisst darin aber auch, dass die von der Sperre erfassten Orte im Anhang 2 aufgeführt und mit drei Sternchen bezeichnet werden (Abs. 5), dass das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement einen darin nicht aufgeführten Ort nach Anhören der Kantonsregierung der Sperre unterstellt und zu diesem Zweck den Anhang 2 ergänzt, wenn der Ort mit der Erteilung einer Bewilligung die Voraussetzungen für die Sperre erfüllen würde (Abs. 6).
Mit diesen Bestimmungen, die weitgehend aus der Fassung vom 21. Dezember 1973 (AS 1974 S. 109) übernommen worden sind, hat der Bundesrat lediglich den in Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB enthaltenen Grundsatz wiederholt und die Voraussetzungen umschrieben, unter denen ein Fremdenverkehrsort zu sperren ist. Dass die Sperre einen bestimmten Ort schon erfasse, wenn die Voraussetzungen objektiv gegeben sind, ist dem Art. 3 BewVF nicht zu entnehmen; aus dessen Abs. 5 und 6 muss vielmehr trotz widersprüchlicher Formulierungen geschlossen werden, dass das Justiz- und Polizeidepartement die Voraussetzungen im Einzelfall zu prüfen und den Ort durch Aufnahme in den Anhang 2 der Sperre zu unterstellen hat, wenn er sie erfüllt. Entscheidend ist daher nicht, dass die Voraussetzungen vorliegen, sondern dass das Departement den Ort deswegen in die Sperrliste aufnimmt und die Ergänzung durch Veröffentlichung in der Gesetzessammlung bekanntgibt. Daraus folgt, dass auf das Datum dieser Veröffentlichung abzustellen ist. Art. 9 Abs. 1 des Rechtskraftgesetzes (SR 170.513.1) stimmt damit überein; danach sind neue, in die Sammlung aufzunehmende Erlasse für den Bürger nur verbindlich, wenn sie darin veröffentlicht sind (BGE 100 Ib 343 E. 1b, BGE 92 I 231 E. 4).
b) Diese Auslegung der in Art. 3 BewVF enthaltenen Vorschriften entspricht auch der Rechtsprechung und der Entstehungsgeschichte des Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB. Für eine Absicht des Bundesrates, über die der Bewilligungssperre unterliegenden Fremdenverkehrsorte eine Liste aufzustellen, ist weder seiner Botschaft vom 25. Oktober 1972 noch seinen Ausführungen vor den Räten etwas zu entnehmen. Die Absicht geht vielmehr auf einen Vorschlag der nationalrätlichen Kommission zurück, die den Bundesrat durch einen Zusatz beauftragt wissen wollte, jährlich nach Anhören der Kantonsregierung die von der Bewilligungssperre gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB erfassten Orte festzustellen. Die Klärung der Frage, wann die Wirtschaft eines Ortes vom Fremdenverkehr abhängt, sollte dagegen der Rechtsprechung überlassen werden (Sten.Bull. Nr. 1970 S. 90 am Ende; BGE 102 Ib 29 E. 3a).
Nach diesem klaren Willen des Gesetzgebers ist es Sache des vom Bundesrat beauftragten Justiz- und Polizeidepartements, die unter die Sperre fallenden Fremdenverkehrsorte zu ermitteln. Dass untere kantonale Behörden darüber zu befinden hätten, stand zum vorneherein ausser Frage; sie dürfen ohne Genehmigung der Bundesbehörde das Gebiet auch nicht auf Zonen mit touristischer Bedeutung beschränken, wie dies im Anhang 2 namentlich bei einigen Walliser Gemeinden geschehen ist (BGE 104 Ib 330 oben). Entgegen der Auffassung des Bundesamtes hat der Entscheid des Departements über die Aufnahme einer Gemeinde in den Anhang 2 daher nicht bloss deklaratorische, sondern konstitutive Wirkung. Davon ist das Bundesgericht bereits 1975 ausgegangen, als es entschied, dass Ergänzungen der Sperrliste publiziert werden müssen und erst mit der Veröffentlichung in Kraft treten (Urteil vom 2. Mai 1975 i.S. Hartmann, publ. in ZBGR 56/1975 S. 299 E. 5). Ebensowenig lässt sich sagen, es genüge, dass die einer Gemeinde gemäss Art. 3 Abs. 2 BewVF zustehende Bewilligungsquote ausgeschöpft sei, da ein Ort nach Art. 3 Abs. 6 BewVF der Sperre zu unterstellen sei, sobald er mit der Erteilung einer Bewilligung die Voraussetzungen dafür erfüllen würde. Aus dieser Bestimmung erhellt vielmehr, dass das Justiz- und Polizeidepartement Fremdenverkehrsorte erst sperren darf, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind.
Daran ändert auch der Einwand nichts, der Vollzug des BewB obliege in erster Linie den Kantonen, weshalb sie ihre Bewilligungspraxis zu kontrollieren hätten, um eine Überschreitung der Quote in Fremdenverkehrsorten gemäss Art. 3 Abs. 2 BewVF zu vermeiden. Gewiss haben die Kantone die Bundesbehörde über die Entwicklung der Lage in Fremdenverkehrsorten, in denen das ausländische Grundeigentum einen erheblichen Umfang anzunehmen droht, zu unterrichten. Das heisst indes nicht, die kantonalen Behörden hätten neue Bewilligungen zu verweigern, sobald die Voraussetzungen der Sperre vorzuliegen scheinen. Das Justiz- und Polizeidepartement hat zuerst festzustellen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind; es hat zudem die Kantonsregierung anzuhören, bevor es die Sperre verhängen und in der Amtlichen Sammlung veröffentlichen darf. Die Sperre wird deswegen für einen bestimmten Ort erst zu einem Zeitpunkt wirksam, in dem das ausländische Grundeigentum dort bereits einen erheblichen Umfang erreicht oder die zulässige Grenze sogar überschritten hat. Das befriedigt freilich nicht und entspricht auch nicht dem Zweck des Gesetzes, ist aber eine unvermeidliche Folge des Verfahrens, nach dem die Bundesbehörde gemäss Art. 7 Abs. 2 BewB und Art. 3 Abs. 6 BewVF vorzugehen hat.
c) Im vorliegenden Fall ist somit die Sperre entgegen der Meinung des Bundesamtes am 14. Oktober 1980, als der Grundbuchinspektor die 50. Bewilligung für Ried-Mörel erteilte, nicht automatisch ausgelöst worden; sie wurde vielmehr erst mit ihrer Veröffentlichung vom 2. Dezember 1980 verbindlich, was das Departement übrigens ausdrücklich beigefügt hat (AS 1980 S. 1748).
4. Eine andere Frage ist, ob der Staatsrat des Kantons Wallis am 17. Dezember 1980, also nach Inkrafttreten der Sperre für Ried-Mörel, den Entscheid des Grundbuchinspektors im Falle Sommer noch bestätigen durfte.
a) Zur Frage, ob das neue Recht auch auf Grundstücke anwendbar ist, die zur Zeit seines Inkrafttretens bereits Gegenstand eines Bewilligungsverfahrens sind, hat sich das Bundesgericht schon im Falle Hartmann geäussert (ZBGR 56/1975 S. 294 E. 3). Dort ging es um die Anwendung der BewVF in der Fassung vom 21. Dezember 1973, die bis Ende 1976 galt, aber keine Übergangsbestimmung enthielt (AS 1974 S. 109 ff. und S. 2393).
Das Bundesgericht führte damals u.a. aus, in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre sei neues Recht, das um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden ist, auf alle Tatsachen anzuwenden, soweit nicht das Gesetz selber eine Ausnahme vorsieht, insbesondere auch auf Verfahren, die bei Inkrafttreten des neuen Erlasses bereits hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind (BGE 99 Ia 124 E. 9, BGE 99 Ib 153 E. 1, BGE 87 I 510; E. ZIMMERLIN, Zum Problem der zeitlichen Geltung im Baupolizei- und Bauplanungsrecht, ZSR 88 S. 432 ff.; A. GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 75 S. 251 ff.). Dieser Grundsatz müsse auch für Grundstückverkäufe an Personen mit Wohnsitz im Ausland gelten, weil die zu regelnden Fragen und öffentliche Interesse eine wirksame Überwachung der Verkäufe gebieten würden; eine neu angeordnete Bewilligungssperre sei daher auf alle noch nicht rechtskräftig entschiedenen Bewilligungsverfahren anzuwenden. Das Interesse eines Gesuchstellers an der Bestätigung einer erstinstanzlich erteilten Bewilligung dürfe nicht von der Kognitionsbefugnis der zweiten Instanz abhängig gemacht werden, da das öffentliche Interesse an einer sofortigen und lückenlosen Anwendung der Sperre so oder anders überwiege. Es werde zudem nicht neues Recht rückwirkend auf eine vor seinem Erlass eingetretene Tatsache angewendet oder eine rechtskräftig erteilte Bewilligung widerrufen, sondern ein Gesuch um Bewilligung eines beabsichtigten Rechtsgeschäftes nach der im Laufe des Verfahrens geänderten Rechtslage beurteilt.
b) Die geltende Fassung der BewVF ist im Gegensatz zur vorausgehenden durch Übergangsbestimmungen ergänzt worden, letztmals anlässlich ihrer Änderung vom 18. Juni 1979 unter Ziff. II, die am 1. Juli 1979 in Kraft getreten ist (AS 1979 S. 806). Nach diesen Bestimmungen ist die Änderung auf die nach ihrem Inkrafttreten eingereichten Gesuche anwendbar (Abs. 1); vorher eingereichte, gehörig begründete und vorschriftsgemäss belegte Gesuche sind hingegen nach der damals geltenden Verordnung zu erledigen (Abs. 2). Wie das Departement in seiner Vernehmlassung vom 29. Mai 1979 zur (geplanten) Änderung ausführte, sollte mit den neuen Vorschriften die Möglichkeit der Kantone, Personen im Ausland den Erwerb von Zweitwohnungen in Fremdenverkehrsorten zu bewilligen, beschränkt und die Sperre verschärft werden. Die strengeren Vorschriften beziehen sich einerseits auf die materiellen Voraussetzungen für die Aufnahme eines Fremdenverkehrsortes in die Sperrliste (Art. 3 BewVF), anderseits auf die noch zulässigen Ausnahmen vom Grundsatz, der in Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB enthalten ist und die Bewilligungssperre betrifft (Art. 4 BewVF). Ihre Rückwirkung auf Gesuche, die vor dem 1. Juli 1979 vorschriftsgemäss eingereicht worden waren, wurde durch Ziff. II/2 der Übergangsbestimmungen ausgeschlossen.
Anders verhält es sich mit den Verfahrensvorschriften, welche das Departement gemäss Art. 3 Abs. 5 und 6 BewVF zu beachten hat, wenn das ausländische Grundeigentum in einem Fremdenverkehrsort einen erheblichen Umfang erreicht oder überschritten hat. Daran hat die geltende Fassung im Juni 1979 nichts geändert; es bleibt dabei, dass die Sperre für einen bestimmten Ort erst verbindlich oder wirksam wird, wenn das Departement ihn in den Anhang 2 aufnimmt, mit drei Sternchen versieht und die Ergänzung in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht. Eine der Ziff. II/2 entsprechende Übergangsbestimmung erübrigte sich folglich für Orte, die erst nach dem 1. Juli 1979 die Toleranzgrenze erreichten und der Sperre zu unterstellen waren. Es geht daher entgegen der Meinung des Grundbuchinspektors und des Staatsrates zum vorneherein nicht an, Ziff. II/2 auf solche Orte analog anwenden zu wollen.
c) Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, ein Verweigern der Bewilligung in Fällen wie hier würde rechtsstaatliche Grundsätze, wie Rechtsgleichheit, Rechtssicherheit, Treu und Glauben, illusorisch machen und Missbräuchen Vorschub leisten. Ein volkswirtschaftlich unerwünschtes Ausmass ausländischen Grundeigentums ist nur zu verhindern, wenn ein Fremdenverkehrsort, der die Toleranzgrenze erreicht, unverzüglich gesperrt werden kann. Dies setzt voraus, dass die Kantone bei der alljährlichen Überprüfung der Verhältnisse mitmachen, hängige Bewilligungsverfahren nötigenfalls sistieren und die Bundesbehörde unterrichten. Stellt sich dabei heraus, dass ein Fremdenverkehrsort die Grenze erreicht oder sogar überschritten hat, so ist das Departement verpflichtet, den Ort zu sperren, gleichviel ob noch Bewilligungsgesuche aus dem Ortsgebiet hängig sind. Das muss auch für den Fall gelten, dass die Unzulässigkeit weiterer Bewilligungen erst in einem Beschwerdeverfahren offenbar wird. Selbst diesfalls handelt das Departement rechtmässig, wenn es die Sperre kurzfristig vorbereitet und verhängt. Müsste es hängige Verfahren ausnehmen oder ihre rechtskräftige Erledigung abwarten, so würden Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit von Zufälligkeiten abhängig gemacht, folglich eher weniger gewährleistet. Dies gilt umsomehr, als nicht nur die unteren kantonalen Behörden, sondern auch die Parteien die örtliche Entwicklung besser mitverfolgen können, als die Aufsichtsbehörden.
Rechtsstaatliche Grundsätze gebieten daher auch im vorliegenden Fall nicht, dem Beschwerdegegner die Bewilligung zum Erwerb eines Grundstückes in Ried-Mörel unbekümmert um die Sperre, die am 2. Dezember 1980 zu Recht über diesen Ort verhängt worden ist, zu erteilen. Das öffentliche Interesse an einer korrekten Anwendung von Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB liefe dem vielmehr stracks zuwider. Dass das Bundesamt in anderen Fällen sich angeblich mit der liberalen Bewilligungspraxis der Walliser Behörden abgefunden hat, ist kein Grund, weitere Gesuche abweichend vom Gesetz zu behandeln (BGE 104 Ib 372 E. 5, 103 Ia 244 E. 3 mit Hinweisen). Der vorliegende Fall hätte im Gegenteil schon den Staatsrat veranlassen sollen, die Praxis nach den geltenden Vorschriften und deren Auslegung durch das Bundesgericht auszurichten.
5. Das Bundesamt wiederholt mit der Beschwerde auch sein Begehren, eventuell habe die erstinstanzliche Behörde dem Beschwerdegegner eine Bewilligung zulasten des kantonalen Kontingentes für 1981 zu erteilen, weshalb sie vorsorglich anzuweisen sei, dafür eine Einheit aus dem neuen Kontingent vorzubehalten.
Auf dieses Begehren kann das Bundesgericht nicht eintreten, da es nicht darüber zu befinden hat, wie und zugunsten welcher Fremdenverkehrsorte oder Gegenden die Kantone vom Kontingent Gebrauch machen dürfen, das ihnen jährlich zugeteilt wird; das ist ausschliesslich Sache der kantonalen Behörden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Staatsrates des Kantons Wallis vom 17. Dezember 1980 aufgehoben und Lothar Sommer die Bewilligung verweigert, eine Eigentumswohnung in Ried bei Mörel zu erwerben. | de | Blocco delle autorizzazioni nei luoghi turistici, ai sensi dell'ordinanza sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero, del 10 novembre 1976 (nel testo in vigore dal 1o luglio 1979; OAFTE). 1. Art. 7 cpv. 1 lett. b DAFE. L'autorizzazione va negata, senza riguardo a un interesse legittimo dell'acquirente, ove il luogo sia soggetto al blocco (consid. 2).
2. Art. 3 cpv. 5 e 6 OAFTE. Il blocco delle autorizzazioni non entra in vigore prima della data della sua pubblicazione (consid. 3).
3. Lo stesso vale per i luoghi in cui i limiti fissati sono stati toccati solo dopo il 1o luglio 1979. In tal caso il blocco si applica pure alle domande di autorizzazione sulle quali l'autorità competente non si è ancora pronunciata (anche in sede di ricorso) definitivamente (consid. 4).
4. Spetta esclusivamente ai cantoni di determinare il modo in cui possono disporre dei propri contingenti (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,821 | 107 Ib 89 | 107 Ib 89
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Mit Beschluss vom 18. Juni 1979 hat der Bundesrat die Verordnung über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (BewVF, SR 211.412.413) verschärft und die Änderung unter Ziff. II durch Übergangsbestimmungen ergänzt. Nach Abs. 3 dieser Bestimmungen erstreckt sich die Bewilligungssperre in Orten, die ihr bisher nicht unterlagen, nicht auf Bewilligungen für den Erwerb von Zweitwohnungen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung ausführungsreif projektiert, in Ausführung begriffen oder neu erbaut waren. Die Änderung ist am 26. Juni 1979 in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht worden und am 1. Juli 1979 in Kraft getreten (AS 1979 S. 806 ff.).
Mit dem gleichen Beschluss wurde die Gemeinde Lax mit drei Sternchen versehen in den Anhang 2 zur BewVF aufgenommen und damit der Bewilligungssperre unterstellt, weil dieser Fremdenverkehrsort mit 110 Bewilligungen die zulässige Quote bereits nach den alten Vorschriften ausgeschöpft habe. Die Sperre trat ebenfalls am 1. Juli 1979 in Kraft (AS 1979 S. 809 und 811).
B.- Der Holländer Nicolaas van Paridon, der in seiner Heimat wohnt, kaufte am 24. April 1980 von Josef Amacker in Lax die Parzelle Nr. 996. Der Vertrag wurde am gleichen Tag öffentlich beurkundet. Auf der Kaufsparzelle war damals ein Ferienhaus, das im Kaufpreis von Fr. 179'000.-- inbegriffen war, weitgehend erstellt.
Der Grundbuchinspektor und auf Beschwerde hin am 22. Oktober 1980 auch der Staatsrat des Kantons Wallis erteilten dem Käufer die gemäss Art. 1 BewB notwendige Bewilligung. Sie fanden, Gegenstand des Kaufes sei eine Zweitwohnung im Sinne von Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der BewVF vom 18. Juni 1979, weshalb das vor seiner Fertigstellung stehende Ferienhaus von der Sperre nicht erfasst werde.
C.- Das Bundesamt für Justiz führte gegen den Entscheid des Staatsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die vom Bundesgericht gutgeheissen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Entgegen dem angefochtenen Entscheid ist nicht das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, sondern das Bundesamt für Justiz als Bundesbehörde berechtigt, kantonale Entscheide über die Bewilligung zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland an die kantonale Beschwerdeinstanz und an das Bundesgericht weiterzuziehen (Art. 12 Abs. 1 lit. c und 13 BewB sowie Art. 18 lit. c der dazugehörigen Verordnung vom 21. Dezember 1973).
Erweist sich eine Beschwerde wie die vorliegende, die rechtzeitig eingereicht worden ist und sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richtet, als zulässig, so kann das Bundesgericht nicht nur die Anwendung des öffentlichen Bundesrechts, sondern auch die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonale Verwaltungsbehörde frei überprüfen (Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 1 OG). Mit der Unangemessenheit eines Entscheides hat es sich dagegen nur in den drei Fällen zu befassen, die in Art. 104 lit. c aufgezählt sind. Vorauszuschicken ist ferner, dass es dem Bundesgericht bei der Überprüfung der Rechtsanwendung nicht untersagt ist, einen angefochtenen Entscheid mit Erwägungen aufrechtzuerhalten, die von denen der kantonalen Instanz abweichen; ebensowenig ist ihm verboten, einen Entscheid aus anderen als den mit der Beschwerde vorgebrachten Gründen aufzuheben. Das eine wie das andere folgt aus Art. 114 Abs. 1 OG, wonach das Bundesgericht an die Begründung der Parteien nicht gebunden ist, das Bundesrecht vielmehr von Amtes wegen anzuwenden hat.
3. Streitig ist, ob der Beschwerdegegner sich auf die Übergangsbestimmung unter Ziff. II/3 berufen kann, die in gesperrten Fremdenverkehrsorten Bewilligungen für den Erwerb von Zweitwohnungen von der Sperre insbesondere ausnimmt, wenn die Wohnung am 1. Juli 1979, als die Novelle in Kraft trat, bereits im Bau oder neu erbaut war.
a) Diese Bestimmung ist nach Auffassung des Bundesamtes eng auszulegen, weil damit bloss Härtefälle vermieden werden sollten, die sich aus einer unmittelbaren und vorbehaltlosen Anwendung der neuen Sperrbedingungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BewVF ergeben könnten. Dazu ist vorweg zu bemerken, dass vor der Änderung vom 18. Juni 1979 der Umfang des ausländischen Grundeigentums in einem Fremdenverkehrsort in der Regel als erheblich galt, wenn für den Ort bereits mehr als 100 Bewilligungen ausgestellt wurden. In der Novelle ist die Zahl der zulässigen Bewilligungen für jeden Ort, der von ihr erfasst wird, auf 50 herabgesetzt worden (Art. 3 Abs. 2 BewVF). Das Bundesamt meint nun, die streitige Übergangsbestimmung finde keine Anwendung, wenn ein Fremdenverkehrsort nicht mit der Änderung oder kurze Zeit später wegen Verschärfung der Bedingungen gesperrt worden sei; der Erwerb einer Zweitwohnung gestützt auf die Übergangsbestimmung könne nur gestattet werden, wenn der Ort der Bewilligungssperre unterstellt worden sei, weil er im Zeitpunkt der Änderung die alte Mindestzahl von 100 noch nicht erreicht, die neue von 50 aber bereits überschritten habe.
Für eine solche Auslegung ist dem Wortlaut der streitigen Bestimmung weder mittelbar noch unmittelbar etwas zu entnehmen. Auch aus den Vorarbeiten ergibt sich dafür nichts, da die Bestimmung praktisch kommentarlos aus dem Vorentwurf übernommen worden ist; die Kantone Graubünden, Tessin und Wallis machten lediglich darauf aufmerksam, dass sie in der vorgeschlagenen Form beibehalten werden sollte.
b) Das Bundesamt verteidigt seine Auffassung ferner damit, durch Abs. 3 der Übergangsbestimmungen habe man den Promotoren, die sich für den Bau von Zweitwohnungen in Fremdenverkehrsorten einsetzten, Härten ersparen wollen. Das könne allerdings nur unter der Voraussetzung gelten, dass der Ort sich an die Vorschriften des alten Rechts gehalten, insbesondere die ursprüngliche Mindestzahl von 100 Bewilligungen nicht schon vor Inkrafttreten der Novelle überschritten habe; denn durch das neue Recht bedingte Härtefälle dürften so oder anders nur im Rahmen der Verschärfung berücksichtigt werden. Wollte man mit dem Beschwerdegegner und den Walliser Behörden darüber hinausgehen, so würde Art. 3 Abs. 2 BewVF ausser Kraft gesetzt und die gewollte Verschärfung in ihr Gegenteil verkehrt.
Diese Argumentation hat vieles für sich, zumal der Bundesrat die BewVF mit Zustimmung der Mehrheit der Kantone und der politischen Parteien abgeändert hat, um die Möglichkeit, von dem in Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB enthaltenen Verbot Ausnahmen zu machen, weiter einzuschränken. Die Neuerungen vom Juni 1979 würden in der Tat weitgehend illusorisch, wenn die streitige Übergangsbestimmung nach der gegenteiligen Auffassung ohne zeitliche Beschränkung gelten sollte. Diesfalls könnte der Erwerb einer Zweitwohnung in einem gesperrten Fremdenverkehrsort noch lange nach Inkrafttreten der Novelle bewilligt werden; es würde genügen, dass die Sperre erst nach dem 1. Juli 1979 angeordnet wurde, die Wohnung zu diesem Zeitpunkt aber bereits ausführungsreif projektiert, in Ausführung begriffen oder neu erbaut war. Dass dies dem Zweck der Verschärfung stracks zuwiderliefe und daher nicht der Sinn der Bestimmung sein kann, liegt auf der Hand.
Übergangsbestimmungen werden erlassen, um die Ablösung von altem Recht zu erleichtern und unerwünschte Auswirkungen des neuen auf Tatsachen, die bereits vor dessen Inkraftsetzung eingetreten sind, aber noch eine Behandlung nach dem alten rechtfertigen im Interesse der Rechtssicherheit zu vermeiden. Zu diesem Zweck wird die Geltung von verschärften Vorschriften unter bestimmten Bedingungen zeitlich verzögert. Daraus folgt, dass eine Übergangsbestimmung nicht für sich allein zu verstehen, sondern stets zusammen mit den Neuerungen auszulegen ist. Dies ist aber gerade die Betrachtungsweise des Bundesamtes, das die streitige Bestimmung nur für anwendbar hält, wenn ein Fremdenverkehrsort wegen der ab 1. Juli 1979 geltenden Verschärfung der Bedingungen gesperrt worden ist. Dazu gehörte insbesondere, dass die vorher massgebende Mindestzahl um die Hälfte gekürzt worden ist (Art. 3 Abs. 2 BewVF). Um insbesondere im Bau begriffene oder neu erbaute Wohnungen in Fremdenverkehrsorten von der strengeren Bewilligungssperre, die sich aus dieser Neuerung ergab, ausnehmen zu können, wurde die Novelle durch Abs. 3 der Übergangsbestimmungen für solche Wohnungen gemildert. Die Milderung entbehrt jedoch zum vorneherein der Rechtfertigung, wenn die Anwendbarkeit des neuen Rechts schon aus einem andern Grund zu verneinen ist. Die Auffassung des Bundesamtes, die Ergänzung sei eng auszulegen und auf Härtefälle zu beschränken, ist daher nicht zu beanstanden; sie entspricht nicht nur dem Begriff der Übergangsbestimmung, sondern auch dem Sinn und Zweck der Novelle.
c) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass Lax am 1. Juli 1979 nicht wegen der herabgesetzten Toleranzgrenze gesperrt worden ist, sondern weil dieser Fremdenverkehrsort mit 110 Bewilligungen die zulässige Quote selbst nach altem Recht bereits ausgeschöpft hatte. Damit ist der Auffassung des Staatsrates, der Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zu Unrecht für anwendbar hielt, die Grundlage entzogen. Sein Entscheid ist daher aufzuheben und Nicolaas van Paridon die Bewilligung zum Erwerb des Ferienhauses in Lax zu verweigern.
Dass das Bundesamt in andern Fällen die liberale Bewilligungspraxis der Walliser Behörden hingenommen haben soll, ist kein Grund, die streitige Bestimmung auch im vorliegenden Fall large zu handhaben und entgegen ihrem Zweck auszulegen. Das Bundesgericht hat von Amtes wegen dafür zu sorgen, dass eine öffentlichrechtliche Norm richtig und in der ganzen Schweiz gleich angewendet wird; es ist nicht an die Übung des Bundesamtes gebunden, und dieses selbst darf seine Praxis ändern, wenn es dafür sachliche Gründe anführen kann. | de | Bewilligungssperre über Fremdenverkehrsorte gemäss BewVF in der seit 1. Juli 1979 geltenden Fassung; Übergangsbestimmungen. 1. Art. 12 Abs. 1 lit. c BewB; Art. 114 Abs. 1 OG. Beschwerdeberechtigte Bundesbehörde. Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1).
2. Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur BewVF. Auslegung der Vorschrift nach ihrem Wortlaut, Sinn und Zweck; Beschränkung der Vorschrift auf Härtefälle, die durch das neue Recht bedingt sind (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,822 | 107 Ib 89 | 107 Ib 89
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Mit Beschluss vom 18. Juni 1979 hat der Bundesrat die Verordnung über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (BewVF, SR 211.412.413) verschärft und die Änderung unter Ziff. II durch Übergangsbestimmungen ergänzt. Nach Abs. 3 dieser Bestimmungen erstreckt sich die Bewilligungssperre in Orten, die ihr bisher nicht unterlagen, nicht auf Bewilligungen für den Erwerb von Zweitwohnungen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung ausführungsreif projektiert, in Ausführung begriffen oder neu erbaut waren. Die Änderung ist am 26. Juni 1979 in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht worden und am 1. Juli 1979 in Kraft getreten (AS 1979 S. 806 ff.).
Mit dem gleichen Beschluss wurde die Gemeinde Lax mit drei Sternchen versehen in den Anhang 2 zur BewVF aufgenommen und damit der Bewilligungssperre unterstellt, weil dieser Fremdenverkehrsort mit 110 Bewilligungen die zulässige Quote bereits nach den alten Vorschriften ausgeschöpft habe. Die Sperre trat ebenfalls am 1. Juli 1979 in Kraft (AS 1979 S. 809 und 811).
B.- Der Holländer Nicolaas van Paridon, der in seiner Heimat wohnt, kaufte am 24. April 1980 von Josef Amacker in Lax die Parzelle Nr. 996. Der Vertrag wurde am gleichen Tag öffentlich beurkundet. Auf der Kaufsparzelle war damals ein Ferienhaus, das im Kaufpreis von Fr. 179'000.-- inbegriffen war, weitgehend erstellt.
Der Grundbuchinspektor und auf Beschwerde hin am 22. Oktober 1980 auch der Staatsrat des Kantons Wallis erteilten dem Käufer die gemäss Art. 1 BewB notwendige Bewilligung. Sie fanden, Gegenstand des Kaufes sei eine Zweitwohnung im Sinne von Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der BewVF vom 18. Juni 1979, weshalb das vor seiner Fertigstellung stehende Ferienhaus von der Sperre nicht erfasst werde.
C.- Das Bundesamt für Justiz führte gegen den Entscheid des Staatsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die vom Bundesgericht gutgeheissen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Entgegen dem angefochtenen Entscheid ist nicht das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, sondern das Bundesamt für Justiz als Bundesbehörde berechtigt, kantonale Entscheide über die Bewilligung zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland an die kantonale Beschwerdeinstanz und an das Bundesgericht weiterzuziehen (Art. 12 Abs. 1 lit. c und 13 BewB sowie Art. 18 lit. c der dazugehörigen Verordnung vom 21. Dezember 1973).
Erweist sich eine Beschwerde wie die vorliegende, die rechtzeitig eingereicht worden ist und sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richtet, als zulässig, so kann das Bundesgericht nicht nur die Anwendung des öffentlichen Bundesrechts, sondern auch die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonale Verwaltungsbehörde frei überprüfen (Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 1 OG). Mit der Unangemessenheit eines Entscheides hat es sich dagegen nur in den drei Fällen zu befassen, die in Art. 104 lit. c aufgezählt sind. Vorauszuschicken ist ferner, dass es dem Bundesgericht bei der Überprüfung der Rechtsanwendung nicht untersagt ist, einen angefochtenen Entscheid mit Erwägungen aufrechtzuerhalten, die von denen der kantonalen Instanz abweichen; ebensowenig ist ihm verboten, einen Entscheid aus anderen als den mit der Beschwerde vorgebrachten Gründen aufzuheben. Das eine wie das andere folgt aus Art. 114 Abs. 1 OG, wonach das Bundesgericht an die Begründung der Parteien nicht gebunden ist, das Bundesrecht vielmehr von Amtes wegen anzuwenden hat.
3. Streitig ist, ob der Beschwerdegegner sich auf die Übergangsbestimmung unter Ziff. II/3 berufen kann, die in gesperrten Fremdenverkehrsorten Bewilligungen für den Erwerb von Zweitwohnungen von der Sperre insbesondere ausnimmt, wenn die Wohnung am 1. Juli 1979, als die Novelle in Kraft trat, bereits im Bau oder neu erbaut war.
a) Diese Bestimmung ist nach Auffassung des Bundesamtes eng auszulegen, weil damit bloss Härtefälle vermieden werden sollten, die sich aus einer unmittelbaren und vorbehaltlosen Anwendung der neuen Sperrbedingungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BewVF ergeben könnten. Dazu ist vorweg zu bemerken, dass vor der Änderung vom 18. Juni 1979 der Umfang des ausländischen Grundeigentums in einem Fremdenverkehrsort in der Regel als erheblich galt, wenn für den Ort bereits mehr als 100 Bewilligungen ausgestellt wurden. In der Novelle ist die Zahl der zulässigen Bewilligungen für jeden Ort, der von ihr erfasst wird, auf 50 herabgesetzt worden (Art. 3 Abs. 2 BewVF). Das Bundesamt meint nun, die streitige Übergangsbestimmung finde keine Anwendung, wenn ein Fremdenverkehrsort nicht mit der Änderung oder kurze Zeit später wegen Verschärfung der Bedingungen gesperrt worden sei; der Erwerb einer Zweitwohnung gestützt auf die Übergangsbestimmung könne nur gestattet werden, wenn der Ort der Bewilligungssperre unterstellt worden sei, weil er im Zeitpunkt der Änderung die alte Mindestzahl von 100 noch nicht erreicht, die neue von 50 aber bereits überschritten habe.
Für eine solche Auslegung ist dem Wortlaut der streitigen Bestimmung weder mittelbar noch unmittelbar etwas zu entnehmen. Auch aus den Vorarbeiten ergibt sich dafür nichts, da die Bestimmung praktisch kommentarlos aus dem Vorentwurf übernommen worden ist; die Kantone Graubünden, Tessin und Wallis machten lediglich darauf aufmerksam, dass sie in der vorgeschlagenen Form beibehalten werden sollte.
b) Das Bundesamt verteidigt seine Auffassung ferner damit, durch Abs. 3 der Übergangsbestimmungen habe man den Promotoren, die sich für den Bau von Zweitwohnungen in Fremdenverkehrsorten einsetzten, Härten ersparen wollen. Das könne allerdings nur unter der Voraussetzung gelten, dass der Ort sich an die Vorschriften des alten Rechts gehalten, insbesondere die ursprüngliche Mindestzahl von 100 Bewilligungen nicht schon vor Inkrafttreten der Novelle überschritten habe; denn durch das neue Recht bedingte Härtefälle dürften so oder anders nur im Rahmen der Verschärfung berücksichtigt werden. Wollte man mit dem Beschwerdegegner und den Walliser Behörden darüber hinausgehen, so würde Art. 3 Abs. 2 BewVF ausser Kraft gesetzt und die gewollte Verschärfung in ihr Gegenteil verkehrt.
Diese Argumentation hat vieles für sich, zumal der Bundesrat die BewVF mit Zustimmung der Mehrheit der Kantone und der politischen Parteien abgeändert hat, um die Möglichkeit, von dem in Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB enthaltenen Verbot Ausnahmen zu machen, weiter einzuschränken. Die Neuerungen vom Juni 1979 würden in der Tat weitgehend illusorisch, wenn die streitige Übergangsbestimmung nach der gegenteiligen Auffassung ohne zeitliche Beschränkung gelten sollte. Diesfalls könnte der Erwerb einer Zweitwohnung in einem gesperrten Fremdenverkehrsort noch lange nach Inkrafttreten der Novelle bewilligt werden; es würde genügen, dass die Sperre erst nach dem 1. Juli 1979 angeordnet wurde, die Wohnung zu diesem Zeitpunkt aber bereits ausführungsreif projektiert, in Ausführung begriffen oder neu erbaut war. Dass dies dem Zweck der Verschärfung stracks zuwiderliefe und daher nicht der Sinn der Bestimmung sein kann, liegt auf der Hand.
Übergangsbestimmungen werden erlassen, um die Ablösung von altem Recht zu erleichtern und unerwünschte Auswirkungen des neuen auf Tatsachen, die bereits vor dessen Inkraftsetzung eingetreten sind, aber noch eine Behandlung nach dem alten rechtfertigen im Interesse der Rechtssicherheit zu vermeiden. Zu diesem Zweck wird die Geltung von verschärften Vorschriften unter bestimmten Bedingungen zeitlich verzögert. Daraus folgt, dass eine Übergangsbestimmung nicht für sich allein zu verstehen, sondern stets zusammen mit den Neuerungen auszulegen ist. Dies ist aber gerade die Betrachtungsweise des Bundesamtes, das die streitige Bestimmung nur für anwendbar hält, wenn ein Fremdenverkehrsort wegen der ab 1. Juli 1979 geltenden Verschärfung der Bedingungen gesperrt worden ist. Dazu gehörte insbesondere, dass die vorher massgebende Mindestzahl um die Hälfte gekürzt worden ist (Art. 3 Abs. 2 BewVF). Um insbesondere im Bau begriffene oder neu erbaute Wohnungen in Fremdenverkehrsorten von der strengeren Bewilligungssperre, die sich aus dieser Neuerung ergab, ausnehmen zu können, wurde die Novelle durch Abs. 3 der Übergangsbestimmungen für solche Wohnungen gemildert. Die Milderung entbehrt jedoch zum vorneherein der Rechtfertigung, wenn die Anwendbarkeit des neuen Rechts schon aus einem andern Grund zu verneinen ist. Die Auffassung des Bundesamtes, die Ergänzung sei eng auszulegen und auf Härtefälle zu beschränken, ist daher nicht zu beanstanden; sie entspricht nicht nur dem Begriff der Übergangsbestimmung, sondern auch dem Sinn und Zweck der Novelle.
c) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass Lax am 1. Juli 1979 nicht wegen der herabgesetzten Toleranzgrenze gesperrt worden ist, sondern weil dieser Fremdenverkehrsort mit 110 Bewilligungen die zulässige Quote selbst nach altem Recht bereits ausgeschöpft hatte. Damit ist der Auffassung des Staatsrates, der Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zu Unrecht für anwendbar hielt, die Grundlage entzogen. Sein Entscheid ist daher aufzuheben und Nicolaas van Paridon die Bewilligung zum Erwerb des Ferienhauses in Lax zu verweigern.
Dass das Bundesamt in andern Fällen die liberale Bewilligungspraxis der Walliser Behörden hingenommen haben soll, ist kein Grund, die streitige Bestimmung auch im vorliegenden Fall large zu handhaben und entgegen ihrem Zweck auszulegen. Das Bundesgericht hat von Amtes wegen dafür zu sorgen, dass eine öffentlichrechtliche Norm richtig und in der ganzen Schweiz gleich angewendet wird; es ist nicht an die Übung des Bundesamtes gebunden, und dieses selbst darf seine Praxis ändern, wenn es dafür sachliche Gründe anführen kann. | de | Blocage des autorisations dans les lieux à vocation touristique selon l'OAITE dans sa teneur modifiée depuis le 1er juillet 1979; dispositions transitoires. 1. Art. 12 al. 1 lettre c AFAIE; art. 114 al. 1 OJ. Autorité fédérale habilitée à recourir. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 1).
2. Al. 3 des dispositions transitoires de l'OAITE. Interprétation de cette disposition d'après son texte, son sens et son but; son application est limitée aux cas de rigueur résultant du nouveau droit (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,823 | 107 Ib 89 | 107 Ib 89
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Mit Beschluss vom 18. Juni 1979 hat der Bundesrat die Verordnung über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (BewVF, SR 211.412.413) verschärft und die Änderung unter Ziff. II durch Übergangsbestimmungen ergänzt. Nach Abs. 3 dieser Bestimmungen erstreckt sich die Bewilligungssperre in Orten, die ihr bisher nicht unterlagen, nicht auf Bewilligungen für den Erwerb von Zweitwohnungen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung ausführungsreif projektiert, in Ausführung begriffen oder neu erbaut waren. Die Änderung ist am 26. Juni 1979 in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht worden und am 1. Juli 1979 in Kraft getreten (AS 1979 S. 806 ff.).
Mit dem gleichen Beschluss wurde die Gemeinde Lax mit drei Sternchen versehen in den Anhang 2 zur BewVF aufgenommen und damit der Bewilligungssperre unterstellt, weil dieser Fremdenverkehrsort mit 110 Bewilligungen die zulässige Quote bereits nach den alten Vorschriften ausgeschöpft habe. Die Sperre trat ebenfalls am 1. Juli 1979 in Kraft (AS 1979 S. 809 und 811).
B.- Der Holländer Nicolaas van Paridon, der in seiner Heimat wohnt, kaufte am 24. April 1980 von Josef Amacker in Lax die Parzelle Nr. 996. Der Vertrag wurde am gleichen Tag öffentlich beurkundet. Auf der Kaufsparzelle war damals ein Ferienhaus, das im Kaufpreis von Fr. 179'000.-- inbegriffen war, weitgehend erstellt.
Der Grundbuchinspektor und auf Beschwerde hin am 22. Oktober 1980 auch der Staatsrat des Kantons Wallis erteilten dem Käufer die gemäss Art. 1 BewB notwendige Bewilligung. Sie fanden, Gegenstand des Kaufes sei eine Zweitwohnung im Sinne von Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der BewVF vom 18. Juni 1979, weshalb das vor seiner Fertigstellung stehende Ferienhaus von der Sperre nicht erfasst werde.
C.- Das Bundesamt für Justiz führte gegen den Entscheid des Staatsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die vom Bundesgericht gutgeheissen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Entgegen dem angefochtenen Entscheid ist nicht das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, sondern das Bundesamt für Justiz als Bundesbehörde berechtigt, kantonale Entscheide über die Bewilligung zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland an die kantonale Beschwerdeinstanz und an das Bundesgericht weiterzuziehen (Art. 12 Abs. 1 lit. c und 13 BewB sowie Art. 18 lit. c der dazugehörigen Verordnung vom 21. Dezember 1973).
Erweist sich eine Beschwerde wie die vorliegende, die rechtzeitig eingereicht worden ist und sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richtet, als zulässig, so kann das Bundesgericht nicht nur die Anwendung des öffentlichen Bundesrechts, sondern auch die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonale Verwaltungsbehörde frei überprüfen (Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 1 OG). Mit der Unangemessenheit eines Entscheides hat es sich dagegen nur in den drei Fällen zu befassen, die in Art. 104 lit. c aufgezählt sind. Vorauszuschicken ist ferner, dass es dem Bundesgericht bei der Überprüfung der Rechtsanwendung nicht untersagt ist, einen angefochtenen Entscheid mit Erwägungen aufrechtzuerhalten, die von denen der kantonalen Instanz abweichen; ebensowenig ist ihm verboten, einen Entscheid aus anderen als den mit der Beschwerde vorgebrachten Gründen aufzuheben. Das eine wie das andere folgt aus Art. 114 Abs. 1 OG, wonach das Bundesgericht an die Begründung der Parteien nicht gebunden ist, das Bundesrecht vielmehr von Amtes wegen anzuwenden hat.
3. Streitig ist, ob der Beschwerdegegner sich auf die Übergangsbestimmung unter Ziff. II/3 berufen kann, die in gesperrten Fremdenverkehrsorten Bewilligungen für den Erwerb von Zweitwohnungen von der Sperre insbesondere ausnimmt, wenn die Wohnung am 1. Juli 1979, als die Novelle in Kraft trat, bereits im Bau oder neu erbaut war.
a) Diese Bestimmung ist nach Auffassung des Bundesamtes eng auszulegen, weil damit bloss Härtefälle vermieden werden sollten, die sich aus einer unmittelbaren und vorbehaltlosen Anwendung der neuen Sperrbedingungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BewVF ergeben könnten. Dazu ist vorweg zu bemerken, dass vor der Änderung vom 18. Juni 1979 der Umfang des ausländischen Grundeigentums in einem Fremdenverkehrsort in der Regel als erheblich galt, wenn für den Ort bereits mehr als 100 Bewilligungen ausgestellt wurden. In der Novelle ist die Zahl der zulässigen Bewilligungen für jeden Ort, der von ihr erfasst wird, auf 50 herabgesetzt worden (Art. 3 Abs. 2 BewVF). Das Bundesamt meint nun, die streitige Übergangsbestimmung finde keine Anwendung, wenn ein Fremdenverkehrsort nicht mit der Änderung oder kurze Zeit später wegen Verschärfung der Bedingungen gesperrt worden sei; der Erwerb einer Zweitwohnung gestützt auf die Übergangsbestimmung könne nur gestattet werden, wenn der Ort der Bewilligungssperre unterstellt worden sei, weil er im Zeitpunkt der Änderung die alte Mindestzahl von 100 noch nicht erreicht, die neue von 50 aber bereits überschritten habe.
Für eine solche Auslegung ist dem Wortlaut der streitigen Bestimmung weder mittelbar noch unmittelbar etwas zu entnehmen. Auch aus den Vorarbeiten ergibt sich dafür nichts, da die Bestimmung praktisch kommentarlos aus dem Vorentwurf übernommen worden ist; die Kantone Graubünden, Tessin und Wallis machten lediglich darauf aufmerksam, dass sie in der vorgeschlagenen Form beibehalten werden sollte.
b) Das Bundesamt verteidigt seine Auffassung ferner damit, durch Abs. 3 der Übergangsbestimmungen habe man den Promotoren, die sich für den Bau von Zweitwohnungen in Fremdenverkehrsorten einsetzten, Härten ersparen wollen. Das könne allerdings nur unter der Voraussetzung gelten, dass der Ort sich an die Vorschriften des alten Rechts gehalten, insbesondere die ursprüngliche Mindestzahl von 100 Bewilligungen nicht schon vor Inkrafttreten der Novelle überschritten habe; denn durch das neue Recht bedingte Härtefälle dürften so oder anders nur im Rahmen der Verschärfung berücksichtigt werden. Wollte man mit dem Beschwerdegegner und den Walliser Behörden darüber hinausgehen, so würde Art. 3 Abs. 2 BewVF ausser Kraft gesetzt und die gewollte Verschärfung in ihr Gegenteil verkehrt.
Diese Argumentation hat vieles für sich, zumal der Bundesrat die BewVF mit Zustimmung der Mehrheit der Kantone und der politischen Parteien abgeändert hat, um die Möglichkeit, von dem in Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB enthaltenen Verbot Ausnahmen zu machen, weiter einzuschränken. Die Neuerungen vom Juni 1979 würden in der Tat weitgehend illusorisch, wenn die streitige Übergangsbestimmung nach der gegenteiligen Auffassung ohne zeitliche Beschränkung gelten sollte. Diesfalls könnte der Erwerb einer Zweitwohnung in einem gesperrten Fremdenverkehrsort noch lange nach Inkrafttreten der Novelle bewilligt werden; es würde genügen, dass die Sperre erst nach dem 1. Juli 1979 angeordnet wurde, die Wohnung zu diesem Zeitpunkt aber bereits ausführungsreif projektiert, in Ausführung begriffen oder neu erbaut war. Dass dies dem Zweck der Verschärfung stracks zuwiderliefe und daher nicht der Sinn der Bestimmung sein kann, liegt auf der Hand.
Übergangsbestimmungen werden erlassen, um die Ablösung von altem Recht zu erleichtern und unerwünschte Auswirkungen des neuen auf Tatsachen, die bereits vor dessen Inkraftsetzung eingetreten sind, aber noch eine Behandlung nach dem alten rechtfertigen im Interesse der Rechtssicherheit zu vermeiden. Zu diesem Zweck wird die Geltung von verschärften Vorschriften unter bestimmten Bedingungen zeitlich verzögert. Daraus folgt, dass eine Übergangsbestimmung nicht für sich allein zu verstehen, sondern stets zusammen mit den Neuerungen auszulegen ist. Dies ist aber gerade die Betrachtungsweise des Bundesamtes, das die streitige Bestimmung nur für anwendbar hält, wenn ein Fremdenverkehrsort wegen der ab 1. Juli 1979 geltenden Verschärfung der Bedingungen gesperrt worden ist. Dazu gehörte insbesondere, dass die vorher massgebende Mindestzahl um die Hälfte gekürzt worden ist (Art. 3 Abs. 2 BewVF). Um insbesondere im Bau begriffene oder neu erbaute Wohnungen in Fremdenverkehrsorten von der strengeren Bewilligungssperre, die sich aus dieser Neuerung ergab, ausnehmen zu können, wurde die Novelle durch Abs. 3 der Übergangsbestimmungen für solche Wohnungen gemildert. Die Milderung entbehrt jedoch zum vorneherein der Rechtfertigung, wenn die Anwendbarkeit des neuen Rechts schon aus einem andern Grund zu verneinen ist. Die Auffassung des Bundesamtes, die Ergänzung sei eng auszulegen und auf Härtefälle zu beschränken, ist daher nicht zu beanstanden; sie entspricht nicht nur dem Begriff der Übergangsbestimmung, sondern auch dem Sinn und Zweck der Novelle.
c) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass Lax am 1. Juli 1979 nicht wegen der herabgesetzten Toleranzgrenze gesperrt worden ist, sondern weil dieser Fremdenverkehrsort mit 110 Bewilligungen die zulässige Quote selbst nach altem Recht bereits ausgeschöpft hatte. Damit ist der Auffassung des Staatsrates, der Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zu Unrecht für anwendbar hielt, die Grundlage entzogen. Sein Entscheid ist daher aufzuheben und Nicolaas van Paridon die Bewilligung zum Erwerb des Ferienhauses in Lax zu verweigern.
Dass das Bundesamt in andern Fällen die liberale Bewilligungspraxis der Walliser Behörden hingenommen haben soll, ist kein Grund, die streitige Bestimmung auch im vorliegenden Fall large zu handhaben und entgegen ihrem Zweck auszulegen. Das Bundesgericht hat von Amtes wegen dafür zu sorgen, dass eine öffentlichrechtliche Norm richtig und in der ganzen Schweiz gleich angewendet wird; es ist nicht an die Übung des Bundesamtes gebunden, und dieses selbst darf seine Praxis ändern, wenn es dafür sachliche Gründe anführen kann. | de | Blocco delle autorizzazioni nei luoghi turistici ai sensi dell'ordinanza sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero, del 10 novembre 1976 (nel testo in vigore dal 1o luglio 1979; OAFTE); disposizioni transitorie. 1. Art. 12 cpv. 1 lett. c DAFE; art. 114 cpv. 1 OG. Autorità federale legittimata a ricorrere. Cognizione del Tribunale federale (consid. 1).
2. Cpv. 3 delle disposizioni transitorie della modifica dell'OAFTE. Interpretazione di questa norma secondo il suo testo, il suo senso e il suo scopo; la sua applicazione è limitata ai casi di rigore risultanti dal nuovo diritto (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,824 | 107 Ib 94 | 107 Ib 94
Sachverhalt ab Seite 94
Mit Verfügung vom 24. Dezember 1980 beschlagnahmte die Zollkreisdirektion Lausanne einen LKW MAN Büssing als Zollpfand und Beweismittel. Am 5. Januar 1981 verlangte die Product Leasing AG (PLA) unter Berufung auf ihr Eigentumsrecht die Herausgabe dieses Fahrzeugs. Ihr Eigentum suchte sie mit einem Leasingvertrag (in welchem sie als Leasinggeberin aufgeführt ist) sowie mit einer Vereinbarung zu beweisen, in welcher sich ein gewisser Peter Sack persönlich und als Geschäftsführer einer Petrag AG (welche mit der Leasingnehmerin identisch ist) zur entschädigungslosen Abtretung des Eigentums- und Besitzesrechtes am beschlagnahmten Lastwagen an eine Drittfirma verpflichtet. Die Zollbehörden verweigerten die Freigabe des LKW im wesentlichen mit der Begründung, die PLA habe den Nachweis ihres Eigentums nicht erbracht. Das Bundesgericht weist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der PLA gegen die Verweigerung der Freigabe des Zollpfandes ab, unter anderem aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Nach Art. 120 Abs. 1 ZG besteht ein gesetzliches Pfandrecht des Bundes (Zollpfandrecht) unter anderem an Gegenständen, die der Verletzung zollrechtlicher oder anderer Erlasse dienten, bei deren Vollzug die Zollverwaltung mitwirkt. Das Zollpfand haftet für Zölle, Bussen, Kosten, Abgaben und Gebühren im Sinne von Art. 120 Abs. 2 ZG. Die Beschlagnahme (Art. 121 ZG) von Gegenständen, an denen die Zollverwaltung ein Pfandrecht beansprucht, bezweckt zu verhindern, dass der Besitzer über den Gegenstand dieses Rechtes verfüge. Die Verwaltung kann sie anordnen, bevor das Zollpfandrecht selbst und die Forderungen, zu deren Sicherung es dient, endgültig festgestellt sind (BGE 79 I 195 E. 2, BGE 73 I 424 E. 2). Die Beschlagnahme des Zollpfandes kann auch dann erfolgen, wenn an der Sache Eigentums- oder Pfandrechte Dritter bestehen (Art. 138 der Verordnung zum ZG (ZV) in der Fassung vom 25. November 1974). Die Beschlagnahme ist selbst dann zulässig, wenn der Eigentümer, der für die dadurch gesicherten Forderungen nicht persönlich haftet, geltend macht, dass der beschlagnahmte Gegenstand ohne seine Schuld zur Widerhandlung benutzt worden ist oder dass er das Eigentum daran erworben hat, ohne von der Nichterfüllung der Zollzahlungspflicht Kenntnis zu haben (Art. 122 Abs. 2 ZG in der Fassung vom 25. November 1974). Falls er dies nachweist, muss zwar gemäss Art. 122 ZG die Verwertung unterbleiben; das Gesetz sieht dagegen nicht vor, dass durch solchen Nachweis auch schon die Beschlagnahme ausgeschlossen wird. Immerhin soll diese Massnahme in der Regel unterbleiben bzw. nicht aufrechterhalten werden, wenn feststeht, dass die Verwertung nicht wird durchgeführt werden können, weil ihr ein besseres Recht im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG entgegensteht (BGE 73 I 425 E. 3). Daraus folgt, dass der Ansprecher auch dann, wenn er ein solches Recht schon im Stadium der Beschlagnahme geltend macht, den Beweis dafür zu erbringen hat (vgl. Art. 145 ZV in der Fassung vom 25. November 1974).
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihr Eigentum, um die Herausgabe des LKW zu verlangen. Sie behauptet indessen - wie schon vor der Vorinstanz - nicht und stellt auch nicht zum Beweis, dass der beschlagnahmte Lastwagen ohne ihre Schuld zur Widerhandlung benutzt worden sei. Sie macht somit nicht geltend, sie könnte sich im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG der Verwertung widersetzen, wofür sie gemäss Art. 145 ZV den Beweis erbringen wolle. Sie hat sich in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz im Gegenteil bereit erklärt, Sicherheit zu leisten, sofern die Beschlagnahmung tatsächlich nur noch zur Deckung von Abgaben, Bussen und Kosten notwendig sein sollte.
3. a) Nach Art. 121 Abs. 3 ZG kann der beschlagnahmte Gegenstand gegen Sicherstellung freigegeben werden. Die Bestimmung sagt indessen nicht, wem im Fall der Sicherstellung das Zollpfand herausgegeben werden kann. In der Regel wird derjenige, bei dem das Zollpfand beschlagnahmt wurde, die Herausgabe beanspruchen. Die Zollverwaltung ist jedoch nicht berechtigt, ihm gestützt auf Art. 121 Abs. 3 ZG das Zollpfand gegen Sicherheit freizugeben, wenn ein Dritter die unbeschwerte Herausgabe unter Berufung auf ein besseres Recht im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG beansprucht; in diesem Falle hat sie zur Eigentumsfrage in rechtsgenügender Weise Stellung zu nehmen (vgl. Art. 145 Abs. 2 ZV in Verbindung mit Art. 135 Abs. 2 und 3 ZV). Die Zollverwaltung muss einen Beweis des Eigentums für die Herausgabe eines Zollpfandes ausserdem verlangen, wenn das Eigentum der Pfandsache unter mehreren Ansprechern streitig ist, welche die Herausgabe des Zollpfandes gegen Sicherstellung verlangen (BGE 97 I 460 E. 5a). Die Zollverwaltung hat aber auch dann den Herausgabeanspruch des Ansprechers näher zu prüfen, wenn kein Dritter bei ihr Ansprüche auf das Zollpfand angemeldet hat, sie aber aus den Umständen schliessen muss, dass die Eigentumsverhältnisse unklar sind. Trifft dies zu, so müsste die Zollverwaltung möglicherweise mit nachträglichen Vorwürfen von Dritten rechnen, wenn sie das Zollpfand unbesehen herausgäbe und der wahre Eigentümer dadurch zu Schaden käme. Zur Vermeidung solcher Zwischenfälle verlangt die Zollverwaltung bei unklarer Rechtslage zu Recht vom Ansprecher den strikten Nachweis seines Eigentums als Grundlage seines Herausgabeanspruchs. Ein solcher Fall liegt hier vor: Die Beschwerdeführerin konnte nicht auf Grund des Fahrzeugausweises mit Polizeinummer ihre Rechte am beschlagnahmten Lastwagen ohne weiteres nachweisen; der Wagen war zur Zeit der Beschlagnahme mit einer von einem gewissen Otto Steffen gelösten Tagesnummer versehen; die Beschwerdeführerin muss den Beweis ihres Eigentums auf andere Weise erbringen.
b) ... Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, die Beschwerdeführerin habe ihr behauptetes Eigentum am beschlagnahmten LKW MAN Büssing nicht nachgewiesen.
4. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz nicht verpflichtet, sich über die Eigentumsverhältnisse von Amtes wegen Klarheit zu verschaffen. Die Zollverwaltung kann zwar nach Art. 121 Abs. 3 ZG den beschlagnahmten Gegenstand gegen Sicherstellung freigeben. Die Beschlagnahme muss indessen weder unterbleiben noch aufgehoben werden, wenn Eigentums- oder Pfandrechte Dritter bestehen (Art. 138 Abs. 2 ZV). Es ist deshalb keineswegs ersichtlich, weshalb die Zollverwaltung, wie die Beschwerdeführerin offenbar annimmt, von Amtes wegen nach allfälligen dinglichen Rechten forschen müsste. Die Beschwerdeführerin hatte als Ansprecherin ihr Eigentum zu beweisen. Diesen Beweis hat sie mit den von ihr eingelegten Verträgen nicht erbracht. Die Zollbehörden haben bei dieser Sachlage die Freigabe des beschlagnahmten Lastwagens an die Beschwerdeführerin zu Recht verneint. Da es der Beschwerdeführerin jederzeit freisteht, mit weiteren Mitteln den Beweis für ihr Eigentum am beschlagnahmten LKW zu erbringen und ein allfälliges besseres Recht im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG nachzuweisen (Art. 145 ZV), hat ihr die Vorinstanz auch das rechtliche Gehör nicht verweigert, indem sie ihr nicht ausdrücklich Gelegenheit zur Einreichung weiterer Beweise gab. | de | Art. 121 Abs. 3 ZG. 1. Bei unklarer Rechtslage verlangt die Zollverwaltung zu Recht den strikten Nachweis des Eigentums von demjenigen, der die Herausgabe eines beschlagnahmten Zollpfandes beansprucht (E. 3a).
2. Die Zollverwaltung ist aufgrund eines Herausgabebegehrens nicht verpflichtet, von Amtes wegen die Eigentumsverhältnisse am beschlagnahmten Zollpfand abzuklären (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,825 | 107 Ib 94 | 107 Ib 94
Sachverhalt ab Seite 94
Mit Verfügung vom 24. Dezember 1980 beschlagnahmte die Zollkreisdirektion Lausanne einen LKW MAN Büssing als Zollpfand und Beweismittel. Am 5. Januar 1981 verlangte die Product Leasing AG (PLA) unter Berufung auf ihr Eigentumsrecht die Herausgabe dieses Fahrzeugs. Ihr Eigentum suchte sie mit einem Leasingvertrag (in welchem sie als Leasinggeberin aufgeführt ist) sowie mit einer Vereinbarung zu beweisen, in welcher sich ein gewisser Peter Sack persönlich und als Geschäftsführer einer Petrag AG (welche mit der Leasingnehmerin identisch ist) zur entschädigungslosen Abtretung des Eigentums- und Besitzesrechtes am beschlagnahmten Lastwagen an eine Drittfirma verpflichtet. Die Zollbehörden verweigerten die Freigabe des LKW im wesentlichen mit der Begründung, die PLA habe den Nachweis ihres Eigentums nicht erbracht. Das Bundesgericht weist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der PLA gegen die Verweigerung der Freigabe des Zollpfandes ab, unter anderem aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Nach Art. 120 Abs. 1 ZG besteht ein gesetzliches Pfandrecht des Bundes (Zollpfandrecht) unter anderem an Gegenständen, die der Verletzung zollrechtlicher oder anderer Erlasse dienten, bei deren Vollzug die Zollverwaltung mitwirkt. Das Zollpfand haftet für Zölle, Bussen, Kosten, Abgaben und Gebühren im Sinne von Art. 120 Abs. 2 ZG. Die Beschlagnahme (Art. 121 ZG) von Gegenständen, an denen die Zollverwaltung ein Pfandrecht beansprucht, bezweckt zu verhindern, dass der Besitzer über den Gegenstand dieses Rechtes verfüge. Die Verwaltung kann sie anordnen, bevor das Zollpfandrecht selbst und die Forderungen, zu deren Sicherung es dient, endgültig festgestellt sind (BGE 79 I 195 E. 2, BGE 73 I 424 E. 2). Die Beschlagnahme des Zollpfandes kann auch dann erfolgen, wenn an der Sache Eigentums- oder Pfandrechte Dritter bestehen (Art. 138 der Verordnung zum ZG (ZV) in der Fassung vom 25. November 1974). Die Beschlagnahme ist selbst dann zulässig, wenn der Eigentümer, der für die dadurch gesicherten Forderungen nicht persönlich haftet, geltend macht, dass der beschlagnahmte Gegenstand ohne seine Schuld zur Widerhandlung benutzt worden ist oder dass er das Eigentum daran erworben hat, ohne von der Nichterfüllung der Zollzahlungspflicht Kenntnis zu haben (Art. 122 Abs. 2 ZG in der Fassung vom 25. November 1974). Falls er dies nachweist, muss zwar gemäss Art. 122 ZG die Verwertung unterbleiben; das Gesetz sieht dagegen nicht vor, dass durch solchen Nachweis auch schon die Beschlagnahme ausgeschlossen wird. Immerhin soll diese Massnahme in der Regel unterbleiben bzw. nicht aufrechterhalten werden, wenn feststeht, dass die Verwertung nicht wird durchgeführt werden können, weil ihr ein besseres Recht im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG entgegensteht (BGE 73 I 425 E. 3). Daraus folgt, dass der Ansprecher auch dann, wenn er ein solches Recht schon im Stadium der Beschlagnahme geltend macht, den Beweis dafür zu erbringen hat (vgl. Art. 145 ZV in der Fassung vom 25. November 1974).
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihr Eigentum, um die Herausgabe des LKW zu verlangen. Sie behauptet indessen - wie schon vor der Vorinstanz - nicht und stellt auch nicht zum Beweis, dass der beschlagnahmte Lastwagen ohne ihre Schuld zur Widerhandlung benutzt worden sei. Sie macht somit nicht geltend, sie könnte sich im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG der Verwertung widersetzen, wofür sie gemäss Art. 145 ZV den Beweis erbringen wolle. Sie hat sich in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz im Gegenteil bereit erklärt, Sicherheit zu leisten, sofern die Beschlagnahmung tatsächlich nur noch zur Deckung von Abgaben, Bussen und Kosten notwendig sein sollte.
3. a) Nach Art. 121 Abs. 3 ZG kann der beschlagnahmte Gegenstand gegen Sicherstellung freigegeben werden. Die Bestimmung sagt indessen nicht, wem im Fall der Sicherstellung das Zollpfand herausgegeben werden kann. In der Regel wird derjenige, bei dem das Zollpfand beschlagnahmt wurde, die Herausgabe beanspruchen. Die Zollverwaltung ist jedoch nicht berechtigt, ihm gestützt auf Art. 121 Abs. 3 ZG das Zollpfand gegen Sicherheit freizugeben, wenn ein Dritter die unbeschwerte Herausgabe unter Berufung auf ein besseres Recht im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG beansprucht; in diesem Falle hat sie zur Eigentumsfrage in rechtsgenügender Weise Stellung zu nehmen (vgl. Art. 145 Abs. 2 ZV in Verbindung mit Art. 135 Abs. 2 und 3 ZV). Die Zollverwaltung muss einen Beweis des Eigentums für die Herausgabe eines Zollpfandes ausserdem verlangen, wenn das Eigentum der Pfandsache unter mehreren Ansprechern streitig ist, welche die Herausgabe des Zollpfandes gegen Sicherstellung verlangen (BGE 97 I 460 E. 5a). Die Zollverwaltung hat aber auch dann den Herausgabeanspruch des Ansprechers näher zu prüfen, wenn kein Dritter bei ihr Ansprüche auf das Zollpfand angemeldet hat, sie aber aus den Umständen schliessen muss, dass die Eigentumsverhältnisse unklar sind. Trifft dies zu, so müsste die Zollverwaltung möglicherweise mit nachträglichen Vorwürfen von Dritten rechnen, wenn sie das Zollpfand unbesehen herausgäbe und der wahre Eigentümer dadurch zu Schaden käme. Zur Vermeidung solcher Zwischenfälle verlangt die Zollverwaltung bei unklarer Rechtslage zu Recht vom Ansprecher den strikten Nachweis seines Eigentums als Grundlage seines Herausgabeanspruchs. Ein solcher Fall liegt hier vor: Die Beschwerdeführerin konnte nicht auf Grund des Fahrzeugausweises mit Polizeinummer ihre Rechte am beschlagnahmten Lastwagen ohne weiteres nachweisen; der Wagen war zur Zeit der Beschlagnahme mit einer von einem gewissen Otto Steffen gelösten Tagesnummer versehen; die Beschwerdeführerin muss den Beweis ihres Eigentums auf andere Weise erbringen.
b) ... Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, die Beschwerdeführerin habe ihr behauptetes Eigentum am beschlagnahmten LKW MAN Büssing nicht nachgewiesen.
4. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz nicht verpflichtet, sich über die Eigentumsverhältnisse von Amtes wegen Klarheit zu verschaffen. Die Zollverwaltung kann zwar nach Art. 121 Abs. 3 ZG den beschlagnahmten Gegenstand gegen Sicherstellung freigeben. Die Beschlagnahme muss indessen weder unterbleiben noch aufgehoben werden, wenn Eigentums- oder Pfandrechte Dritter bestehen (Art. 138 Abs. 2 ZV). Es ist deshalb keineswegs ersichtlich, weshalb die Zollverwaltung, wie die Beschwerdeführerin offenbar annimmt, von Amtes wegen nach allfälligen dinglichen Rechten forschen müsste. Die Beschwerdeführerin hatte als Ansprecherin ihr Eigentum zu beweisen. Diesen Beweis hat sie mit den von ihr eingelegten Verträgen nicht erbracht. Die Zollbehörden haben bei dieser Sachlage die Freigabe des beschlagnahmten Lastwagens an die Beschwerdeführerin zu Recht verneint. Da es der Beschwerdeführerin jederzeit freisteht, mit weiteren Mitteln den Beweis für ihr Eigentum am beschlagnahmten LKW zu erbringen und ein allfälliges besseres Recht im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG nachzuweisen (Art. 145 ZV), hat ihr die Vorinstanz auch das rechtliche Gehör nicht verweigert, indem sie ihr nicht ausdrücklich Gelegenheit zur Einreichung weiterer Beweise gab. | de | Art. 121 al. 3 LD. 1. En présence d'une situation juridique confuse, l'administration des douanes est en droit d'exiger de celui qui demande la restitution d'un gage douanier séquestré une preuve rigoureuse de son droit de propriété sur l'objet en question (consid. 3a).
2. Lorsqu'elle est saisie d'une demande de restitution, l'administration des douanes n'a pas à élucider d'office la question du droit de propriété sur le gage douanier séquestré (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,826 | 107 Ib 94 | 107 Ib 94
Sachverhalt ab Seite 94
Mit Verfügung vom 24. Dezember 1980 beschlagnahmte die Zollkreisdirektion Lausanne einen LKW MAN Büssing als Zollpfand und Beweismittel. Am 5. Januar 1981 verlangte die Product Leasing AG (PLA) unter Berufung auf ihr Eigentumsrecht die Herausgabe dieses Fahrzeugs. Ihr Eigentum suchte sie mit einem Leasingvertrag (in welchem sie als Leasinggeberin aufgeführt ist) sowie mit einer Vereinbarung zu beweisen, in welcher sich ein gewisser Peter Sack persönlich und als Geschäftsführer einer Petrag AG (welche mit der Leasingnehmerin identisch ist) zur entschädigungslosen Abtretung des Eigentums- und Besitzesrechtes am beschlagnahmten Lastwagen an eine Drittfirma verpflichtet. Die Zollbehörden verweigerten die Freigabe des LKW im wesentlichen mit der Begründung, die PLA habe den Nachweis ihres Eigentums nicht erbracht. Das Bundesgericht weist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der PLA gegen die Verweigerung der Freigabe des Zollpfandes ab, unter anderem aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Nach Art. 120 Abs. 1 ZG besteht ein gesetzliches Pfandrecht des Bundes (Zollpfandrecht) unter anderem an Gegenständen, die der Verletzung zollrechtlicher oder anderer Erlasse dienten, bei deren Vollzug die Zollverwaltung mitwirkt. Das Zollpfand haftet für Zölle, Bussen, Kosten, Abgaben und Gebühren im Sinne von Art. 120 Abs. 2 ZG. Die Beschlagnahme (Art. 121 ZG) von Gegenständen, an denen die Zollverwaltung ein Pfandrecht beansprucht, bezweckt zu verhindern, dass der Besitzer über den Gegenstand dieses Rechtes verfüge. Die Verwaltung kann sie anordnen, bevor das Zollpfandrecht selbst und die Forderungen, zu deren Sicherung es dient, endgültig festgestellt sind (BGE 79 I 195 E. 2, BGE 73 I 424 E. 2). Die Beschlagnahme des Zollpfandes kann auch dann erfolgen, wenn an der Sache Eigentums- oder Pfandrechte Dritter bestehen (Art. 138 der Verordnung zum ZG (ZV) in der Fassung vom 25. November 1974). Die Beschlagnahme ist selbst dann zulässig, wenn der Eigentümer, der für die dadurch gesicherten Forderungen nicht persönlich haftet, geltend macht, dass der beschlagnahmte Gegenstand ohne seine Schuld zur Widerhandlung benutzt worden ist oder dass er das Eigentum daran erworben hat, ohne von der Nichterfüllung der Zollzahlungspflicht Kenntnis zu haben (Art. 122 Abs. 2 ZG in der Fassung vom 25. November 1974). Falls er dies nachweist, muss zwar gemäss Art. 122 ZG die Verwertung unterbleiben; das Gesetz sieht dagegen nicht vor, dass durch solchen Nachweis auch schon die Beschlagnahme ausgeschlossen wird. Immerhin soll diese Massnahme in der Regel unterbleiben bzw. nicht aufrechterhalten werden, wenn feststeht, dass die Verwertung nicht wird durchgeführt werden können, weil ihr ein besseres Recht im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG entgegensteht (BGE 73 I 425 E. 3). Daraus folgt, dass der Ansprecher auch dann, wenn er ein solches Recht schon im Stadium der Beschlagnahme geltend macht, den Beweis dafür zu erbringen hat (vgl. Art. 145 ZV in der Fassung vom 25. November 1974).
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihr Eigentum, um die Herausgabe des LKW zu verlangen. Sie behauptet indessen - wie schon vor der Vorinstanz - nicht und stellt auch nicht zum Beweis, dass der beschlagnahmte Lastwagen ohne ihre Schuld zur Widerhandlung benutzt worden sei. Sie macht somit nicht geltend, sie könnte sich im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG der Verwertung widersetzen, wofür sie gemäss Art. 145 ZV den Beweis erbringen wolle. Sie hat sich in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz im Gegenteil bereit erklärt, Sicherheit zu leisten, sofern die Beschlagnahmung tatsächlich nur noch zur Deckung von Abgaben, Bussen und Kosten notwendig sein sollte.
3. a) Nach Art. 121 Abs. 3 ZG kann der beschlagnahmte Gegenstand gegen Sicherstellung freigegeben werden. Die Bestimmung sagt indessen nicht, wem im Fall der Sicherstellung das Zollpfand herausgegeben werden kann. In der Regel wird derjenige, bei dem das Zollpfand beschlagnahmt wurde, die Herausgabe beanspruchen. Die Zollverwaltung ist jedoch nicht berechtigt, ihm gestützt auf Art. 121 Abs. 3 ZG das Zollpfand gegen Sicherheit freizugeben, wenn ein Dritter die unbeschwerte Herausgabe unter Berufung auf ein besseres Recht im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG beansprucht; in diesem Falle hat sie zur Eigentumsfrage in rechtsgenügender Weise Stellung zu nehmen (vgl. Art. 145 Abs. 2 ZV in Verbindung mit Art. 135 Abs. 2 und 3 ZV). Die Zollverwaltung muss einen Beweis des Eigentums für die Herausgabe eines Zollpfandes ausserdem verlangen, wenn das Eigentum der Pfandsache unter mehreren Ansprechern streitig ist, welche die Herausgabe des Zollpfandes gegen Sicherstellung verlangen (BGE 97 I 460 E. 5a). Die Zollverwaltung hat aber auch dann den Herausgabeanspruch des Ansprechers näher zu prüfen, wenn kein Dritter bei ihr Ansprüche auf das Zollpfand angemeldet hat, sie aber aus den Umständen schliessen muss, dass die Eigentumsverhältnisse unklar sind. Trifft dies zu, so müsste die Zollverwaltung möglicherweise mit nachträglichen Vorwürfen von Dritten rechnen, wenn sie das Zollpfand unbesehen herausgäbe und der wahre Eigentümer dadurch zu Schaden käme. Zur Vermeidung solcher Zwischenfälle verlangt die Zollverwaltung bei unklarer Rechtslage zu Recht vom Ansprecher den strikten Nachweis seines Eigentums als Grundlage seines Herausgabeanspruchs. Ein solcher Fall liegt hier vor: Die Beschwerdeführerin konnte nicht auf Grund des Fahrzeugausweises mit Polizeinummer ihre Rechte am beschlagnahmten Lastwagen ohne weiteres nachweisen; der Wagen war zur Zeit der Beschlagnahme mit einer von einem gewissen Otto Steffen gelösten Tagesnummer versehen; die Beschwerdeführerin muss den Beweis ihres Eigentums auf andere Weise erbringen.
b) ... Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, die Beschwerdeführerin habe ihr behauptetes Eigentum am beschlagnahmten LKW MAN Büssing nicht nachgewiesen.
4. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz nicht verpflichtet, sich über die Eigentumsverhältnisse von Amtes wegen Klarheit zu verschaffen. Die Zollverwaltung kann zwar nach Art. 121 Abs. 3 ZG den beschlagnahmten Gegenstand gegen Sicherstellung freigeben. Die Beschlagnahme muss indessen weder unterbleiben noch aufgehoben werden, wenn Eigentums- oder Pfandrechte Dritter bestehen (Art. 138 Abs. 2 ZV). Es ist deshalb keineswegs ersichtlich, weshalb die Zollverwaltung, wie die Beschwerdeführerin offenbar annimmt, von Amtes wegen nach allfälligen dinglichen Rechten forschen müsste. Die Beschwerdeführerin hatte als Ansprecherin ihr Eigentum zu beweisen. Diesen Beweis hat sie mit den von ihr eingelegten Verträgen nicht erbracht. Die Zollbehörden haben bei dieser Sachlage die Freigabe des beschlagnahmten Lastwagens an die Beschwerdeführerin zu Recht verneint. Da es der Beschwerdeführerin jederzeit freisteht, mit weiteren Mitteln den Beweis für ihr Eigentum am beschlagnahmten LKW zu erbringen und ein allfälliges besseres Recht im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG nachzuweisen (Art. 145 ZV), hat ihr die Vorinstanz auch das rechtliche Gehör nicht verweigert, indem sie ihr nicht ausdrücklich Gelegenheit zur Einreichung weiterer Beweise gab. | de | Art. 121 cpv. 3 LD. 1. In presenza di una situazione giuridica poco chiara, l'amministrazione delle dogane può esigere da chi chiede la restituzione di un pegno doganale sequestrato una prova rigorosa del suo diritto di proprietà sull'oggetto in questione (consid. 3a).
2. Una domanda di restituzione non obbliga l'amministrazione delle dogane ad acclarare d'ufficio chi sia il proprietario del pegno doganale sequestrato (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,827 | 107 Ib 98 | 107 Ib 98
Sachverhalt ab Seite 99
R. era titolare di un conto presso la Finanz- und Vertrauens-Handelsanstalt (FVA), con sede statutaria a Schaan nel Principato del Liechtenstein, il cui consiglio d'amministrazione era composta segnatamente da Elvio e Rolando Zoppi. I due controllavano nel medesimo tempo la Weisscredit, Banca commerciale e d'investimenti di Lugano, con filiali a Chiasso e Zurigo, della quale erano anche amministratori e impiegati. La FVA non aveva uffici nel Principato del Liechtenstein, esplicava l'intera sua attività a Chiasso, dove disponeva di un ufficio presso una società anonima controllata dalla Weisscredit, e non aveva sportelli aperti al pubblico: la raccolta di fondi, i versamenti dei clienti e gli accreditamenti dei loro interessi avvenivano per il tramite della Weisscredit e del suo personale. Le mansioni contabili e le necessarie registrazioni erano eseguite, secondo le istruzioni della Weisscredit, da un'impiegata di quest'ultima. Secondo gli accertamenti dell'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC), in questo modo la FVA, dal 1965 al 1977, ha raccolto fondi da oltre mille clienti per complessivi 240 milioni di franchi, accreditando tra il 1972 e il 1977 interessi per 62 milioni di franchi circa. I fondi raccolti erano investiti in ogni parte del mondo.
Il 28 febbraio 1977 la FVA ha ottenuto dal Landgericht di Vaduz una moratoria concordataria. Il 1o marzo 1977 la Commissione federale delle banche ha ordinato la chiusura della Weisscredit. Il 25 maggio successivo le autorità del Principato del Liechtenstein hanno dichiarato il fallimento della FVA.
In precedenza, il 2 maggio 1977, l'AFC, considerando la FVA come banca o cassa di risparmio ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 e 2 della legge federale sull'imposta preventiva del 13 ottobre 1965 (LIP) e rilevando altresì che il diritto di regresso della FVA verso R. per la riscossione dell'imposta preventiva era passato alla Confederazione in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP con la concessione della moratoria concordataria, aveva chiesto a R. il pagamento dell'imposta preventiva relativa agli investimenti effettuati presso la FVA. Su reclamo dell'interessato l'AFC ha confermato questa decisione il 9 novembre 1978.
Contro quest'ultima decisione R. ha proposto ricorso di diritto amministrativo. In via principale egli ha chiesto l'annullamento delle due decisioni dell'AFC; in via subordinata ha domandato, oltre all'annullamento di entrambe le decisioni, la sospensione della procedura di riscossione dell'imposta preventiva fintanto che le autorità del Liechtenstein non abbiano deciso la questione della liceità della rimunerazione dei crediti in franchi svizzeri investiti presso la FVA; in via ancora più subordinata il ricorrente ha postulato l'accertamento dell'estinzione per compensazione degli eventuali diritti di regresso della FVA nei suoi confronti. A questo proposito R. ha invocato una dichiarazione del 23 maggio 1977, anteriore quindi all'apertura del fallimento della FVA, con la quale i creditori della società fallita, tra i quali R., dichiaravano di compensare individualmente le pretese fatte valere in via di regresso dall'AFC, in applicazione della LIP, con le loro rispettive pretese verso la FVA derivanti dai depositi a termine fisso; nel medesimo documento le associazioni di difesa dei creditori della FVA, nella loro qualità di rappresentanti e cessionarie, esprimevano il loro accordo e dichiaravano a loro volta la compensazione.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. L'imposta preventiva che la Confederazione riscuote sui redditi di capitali mobili (art. 1 cpv. 1 LIP) ha per oggetto segnatamente gli interessi degli averi di clienti presso banche e casse di risparmio svizzere (art. 4 cpv. 1 lett. d LIP). È considerato banca o cassa di risparmio chiunque offre pubblicamente di accettare denari fruttiferi o accetta in modo continuo denari dietro interesse (art. 9 cpv. 2 LIP); sono considerate domiciliate in Svizzera le persone giuridiche o le società commerciali senza personalità giuridica, la cui sede statutaria si trova all'estero, ma che di fatto hanno la direzione e svolgono un'attività in Svizzera (art. 9 cpv. 1 LIP). L'obbligazione fiscale incombe sul debitore della prestazione imponibile (art. 10 cpv. 1 LIP).
In DTF 104 Ib 280 il Tribunale federale si è già occupato dell'assoggettamento fiscale della FVA: statuendo sotto l'angolo della verosimiglianza, poiché si trattava di una procedura cautelare avente per oggetto la prestazione di garanzie (consid. 9), esso ha stabilito che la FVA è soggetta all'imposta preventiva per gli interessi maturati sugli averi dei clienti (art. 4 cpv. 1 lett. d LIP), dovendo essere considerata banca o cassa di risparmio svizzera (o domiciliata in Svizzera) ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 e 2 LIP (consid. 4). Il ricorrente, pur ammettendo il carattere di banca o cassa di risparmio della FVA, contesta ancora l'esistenza di un domicilio fiscale svizzero ai fini della riscossione dell'imposta preventiva. La questione può ora essere risolta definitivamente.
a) L'attività della FVA può riassumersi in tre aspetti: la raccolta di fondi, l'investimento dei medesimi e la gestione amministrativa e contabile. Queste tre componenti debbono essere localizzate a Chiasso.
In primo luogo, la raccolta di fondi è avvenuta quasi esclusivamente a Chiasso: la Weisscredit procacciava clienti alla FVA e le versava i loro fondi a Chiasso, benché la società non avesse aperto sportelli nella città di confine. Da questo profilo è irrilevante il fatto che la Weisscredit avesse agenti sparsi in altre parti del mondo, che suggerivano investimenti presso la FVA. In secondo luogo, benché il denaro raccolto fosse generalmente investito all'estero, la politica degli investimenti era diretta dalla Svizzera. Infatti Elvio e Rolando Zoppi, entrambi domiciliati nel Cantone Ticino, avevano un ruolo determinante sugli investimenti, nella loro qualità di azionisti e amministratori della FVA. La posizione decisiva della famiglia Zoppi è stata accertata anche dall'autorità penale, segnatamente dalla Corte delle Assise criminali di Lugano con la sentenza del 27 febbraio 1979, con cui Elvio e Rolando Zoppi, Renzo Di Piramo e Reto Kessler sono stati condannati per vari reati commessi nell'ambito delle loro attività in senso alla Weisscredit e alla FVA: questo giudizio accerta, in sostanza, che gli Zoppi esercitavano un'influenza pressoché assoluta nell'organizzazione, nell'amministrazione e nella gestione della FVA. Non giova al ricorrente porre l'accento sull'influenza esercitata da Di Piramo, che non ha mai fatto parte del consiglio d'amministrazione della FVA. Certo la sua influenza sugli investimenti della FVA è stata notevole, tant'è vero che nella succitata sentenza penale è stato condannato come correo; ciò non toglie che egli non aveva poteri decisionali in seno alla FVA, per cui non è sicuramente possibile ravvisare una sede della società nelle Filippine, dove Di Piramo risiedeva. Le decisioni vincolanti per la FVA sono sempre state prese a Chiasso. Da ultimo, è ammesso che l'attività amministrativa e contabile della FVA avveniva per intero in un ufficio a Chiasso. Si trattava invero di una struttura amministrativa alquanto semplice se si tiene conto dell'ampiezza dell'attività commerciale della FVA; non esistevano tuttavia uffici altrove.
b) Secondo R. l'AFC era al corrente sin dal 1966 dell'esistenza della FVA, per cui l'attuale richiesta di pagamento dell'imposta preventiva rappresenterebbe un cambiamento inammissibile della prassi oppure un "voltafaccia" contrario al principio della buona fede. Nella risposta l'AFC ribadisce che essa conosceva solo l'esistenza di una "Anstalt X" e di non aver potuto assumere informazioni più precise.
Niente permette di concludere che l'AFC avesse conosciuto l'organizzazione e l'attività della FVA, in particolare gli elementi ritenuti essenziali per stabilire il domicilio chiassese, come la composizione del consiglio d'amministrazione e l'esistenza dell'ufficio presso la Edilconsult SA. In queste circostanze non può essere mosso rimprovero all'AFC per aver applicato la legge solo dopo essere venuta a conoscenza della situazione reale, in seguito all'intervento della Commissione federale delle banche.
c) Infine, inutilmente il ricorrente rileva l'incoerenza e gli inconvenienti derivanti dal fatto che le differenti autorità chiamate a statuire su uno dei molteplici aspetti legati al crollo finanziario della Weisscredit e della FVA, prendono in considerazione, a seconda delle leggi che applicano, a volte il domicilio civile e a volte quello fiscale della FVA. Nella misura in cui queste conseguenze sono volute dal legislatore, esse non impediscono l'applicazione dell'art. 9 cpv. 1 LIP, che per la riscossione dell'imposta preventiva prevede appunto un domicilio fiscale svizzero distinto dalla sede statutaria estera (o domicilio civile).
d) Rettamente l'AFC ha quindi considerato che la FVA è una banca o cassa di risparmio svizzera ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 e 2 LIP.
3. R. contesta ancora da due punti di vista il principio stesso dell'obbligo fiscale della FVA.
a) Egli ritiene che la FVA non abbia realmente versato interessi ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 LIP: l'accreditamento e la capitalizzazione d'interessi si sarebbero esauriti in manovre contabili, dal momento che la FVA era insolvente sin dal 1972. Questa critica è infondata.
Secondo l'art. 12 cpv. 1 LIP, per i redditi di capitali mobili il credito fiscale sorge alla scadenza della prestazione imponibile; in particolare, la capitalizzazione degli interessi implica il sorgere del credito fiscale. In concreto, il bonifico d'interessi sul conto costata formalmente la scadenza della prestazione e il sorgere del credito fiscale. Irrelevante è se gli interessi siano stati effettivamente versati, come è avvenuto in numerosi casi, oppure se siano stati capitalizzati. Neppure l'insolvenza della banca può influire sull'obbligo fiscale: una persona giuridica (o fisica) può validamente assumere obblighi anche se si trova in stato d'insolvenza, che, del resto, potrebbe essere soltanto passeggero.
b) In seguito il ricorrente considera nullo l'obbligo assunto dalla FVA di corrispondere interessi sui capitali depositati dai clienti, in quanto che contrario alla legislazione monetaria della Svizzera e del Liechtenstein (per la Svizzera cfr. il decreto federale per la protezione della moneta dell'8 ottobre 1971 con le relative modificazioni e norme d'esecuzione). Questa nullità implica, sempre secondo R., la decadenza dell'obbligo fiscale. Dal momento che la questione è pendente dinanzi alle autorità del Liechtenstein, il ricorrente chiede l'annullamento della decisione impugnata e la sospensione della procedura in attesa del giudizio.
Effettivamente dinanzi ai tribunali civili del Liechtenstein è pendente una causa, consecutiva all'estromissione dalla graduatoria dei crediti insinuati da R. nel fallimento della FVA, nell'ambito della quale dovrà essere stabilita la validità, dal profilo della legislazione monetaria, degli accordi intervenuti tra la FVA e i suoi clienti. La sospensione della procedura relativa all'imposta preventiva in attesa del giudizio civile non è tuttavia necessaria, poiché il ricorso, come si vedrà, deve essere accolto per altri motivi. Tutte le considerazioni che seguono lasciano quindi impregiudicata la questione della validità o meno dell'obbligo di pagare interessi, contratto dalla FVA: il Tribunale federale, nel presente giudizio, parte dal presupposto che esiste l'obbligo fiscale della FVA per gli interessi maturati sui capitali investiti.
4. In virtù dell'art. 14 cpv. 1 LIP, il debitore della prestazione imponibile, ossia il soggetto fiscale (art. 10 cpv. 1 LIP), deve dedurre l'imposta preventiva all'atto del pagamento, della girata, dell'accreditamento o del computo di questa prestazione, senza riguardo alla persona del beneficiario (traslazione, come indica il titolo marginale, o addossamento). Se il contribuente è dichiarato fallito o se nell'ambito di un'esecuzione promossa nei suoi confronti è chiesto il pignoramento, senza che egli abbia addossato l'imposta preventiva al beneficiario, i diritti di regresso che gli competono passano alla Confederazione sino a concorrenza dell'imposta non ancora pagata (art. 46 cpv. 1 LIP); se alla dichiarazione del fallimento o all'atto del pignoramento il contribuente ha già addossato l'imposta al beneficiario, ma non l'ha ancora pagata, il credito fiscale è collocato in seconda classe, sino a concorrenza dell'ammontare addossato (art. 46 cpv. 2 LIP).
La ratio di questa disposizione va ricercata nel fatto che giuridicamente l'imposta preventiva non è un'imposta dovuta dal beneficiario della prestazione e riscossa alla fonte dalla banca; soggetto fiscale è esclusivamente la banca. Affinché l'imposta colpisca ugualmente il beneficiario, la legge ha previsto l'addossamento obbligatorio retto dall'art. 14 cpv. 1 LIP. Se la banca contribuente, in violazione di questa norma, versa integralmente al beneficiario la prestazione imponibile, essa conserva contro di lui un diritto di regresso per il ricupero dell'imposta preventiva (DTF 96 I 675; ASA 44.322 segg.). Ora, il fisco di regola non possiede alcun privilegio per i crediti d'imposte nelle procedure esecutive e subisce le medesime perdite dei creditori ordinari di quinta classe. Anzi, la Confederazione, dovendo a determinate condizioni rimborsare integralmente al beneficiario della prestazione l'imposta preventiva che il contribuente gli ha addossato (art. 21 segg. LIP), corre il rischio di dover restituire più di quanto essa ha potuto riscuotere direttamente dal soggetto fiscale insolvente. L'art. 46 LIP è stato concepito, appunto, per ovviare a queste conseguenze (DTF 96 I 675 /676; messaggio del Consiglio federale del 18 ottobre 1963, FF 1963 pag. 1572): in caso d'insolvenza del contribuente, la Confederazione acquisisce ovvero il privilegio del collocamento del credito fiscale in seconda classe ovvero il diritto di regresso verso il beneficiario, a seconda che l'imposta preventiva sia già stata addossata o no al beneficiario.
5. Nella fattispecie è pacifico che la FVA non ha pagato l'imposta preventiva e non l'ha addossata a R., ciò che avrebbe dovuto fare nonostante gli accordi secondo i quali essa avrebbe pagato interessi esenti dall'imposta preventiva (art. 14 cpv. 1 ultima frase LIP). Ne discende, qualora la traslazione dell'imposta non fosse avvenuta in altro modo, che i diritti di regresso della FVA verso R. sarebbero passati alla Confederazione almeno con la dichiarazione di fallimento del 25 maggio 1977, in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP. Contrariamente all'avviso del ricorrente, la Confederazione può acquisire i diritti di regresso anche se il fallimento è stato aperto nel Principato del Liechtenstein, dove la FVA ha la propria sede statutaria (DTF 104 Ib 284 /285). Questa conclusione è implicita nell'assimilazione alle società svizzere delle società con sede statutaria estera ma aventi direzione e attività in Svizzera (art. 9 cpv. 1 LIP). Nella misura in cui essa è voluta dal legislatore, non v'è violazione del principio della territorialità del fallimento.
R. sostiene che la Confederazione il 2 maggio 1977, quando gli chiese il pagamento dell'imposta preventiva, non era ancora titolare dei diritti di regresso, poiché la FVA si trovava solo in moratoria concordataria: anche volendo interpretare estensivamente l'art. 46 cpv. 1 LIP, non si potrebbe comunque far dipendere il trasferimento dei diritti di regresso da questo semplice atto conservativo. Inoltre, il ricorrente afferma che gli eventuali diritti di regresso della FVA verso di lui sono stati estinti con la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977, consegnata ai rappresentanti della banca ancor prima della dichiarazione del fallimento.
L'AFC, che nella decisione impugnata ha difeso l'interpretazione estensiva dell'art. 46 cpv. 1 LIP, nelle prese di posizione dinanzi al Tribunale federale ravvisa una lacuna di questa norma, che non menziona il concordato. Questo istituto rappresenterebbe "una procedura d'esecuzione forzata di diritto pubblico, apparentata con il fallimento e generalmente orientata all'ordinamento vigente per il fallimento". Secondo l'AFC, ai fini dell'applicazione dell'art. 46 LIP la concessione della moratoria concordataria deve quindi essere equiparata alla dichiarazione del fallimento o alla richiesta di pignoramento. L'AFC ritiene inoltre irrilevante la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977, poiché il credito d'imposta, essendo passato alla Confederazione già al momento della concessione della moratoria concordataria (28 febbraio 1977) e essendo inoltre fondato anche sull'art. 12 della legge federale sul diritto penale amministrativo del 22 marzo 1974 (DPA), sarebbe un credito di diritto pubblico, non compensabile senza l'accordo della creditrice.
6. Il fatto che l'AFC abbia chiesto a R. il pagamento dell'imposta preventiva prima della dichiarazione del fallimento della FVA, sarebbe di per sé irrilevante. Infatti, "anche se l'autorità federale ha fatto valere i diritti di regresso nei confronti del beneficiario con un certo anticipo, non v'è motivo alcuno per annullare le relative decisioni del 2 maggio, dappoiché tali diritti sono effettivamente passati alla Confederazione il 25 maggio successivo" (DTF 104 Ib 284). Di capitale importanza è invece la determinazione del momento in cui la Confederazione ha acquisito i diritti di regresso verso R. in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP: qualora essi fossero passati alla Confederazione già con la concessione della moratoria concordataria, la dichiarazione di compensazione non avrebbe potuto avere effetto alcuno, poiché la FVA, cui la dichiarazione era indirizzata, non era più titolare dei diritti di regresso al momento della ricezione di questa dichiarazione. Occorre pertanto definire la portata dell'art. 46 LIP, prima di esaminare gli effetti della compensazione fatta valere dal ricorrente. La questione era rimasta irresoluta in DTF 104 Ib 284.
a) L'AFC ha rettamente abbandonato la tesi dell'interpretazione estensiva dell'art. 46 LIP. In diritto fiscale, dove il principio della legalità deve essere applicato rigidamente, tale procedimento interpretativo è ammissibile solo se la norma in questione contiene termini generici o imprecisi; esso deve inoltre essere compatibile con il testo e con la ratio della norma (DTF 102 Ia 347, DTF 96 I 604, DTF 84 I 94 e riferimenti; ASA 47.263, 31.217/218; cfr. RIVIER, Droit fiscal suisse, pag. 57). L'art. 46 cpv. 1 LIP non può essere interpretato estensivamente: le nozioni di fallimento e di pignoramento sono chiare e non possono essere estese a quella di moratoria concordataria.
b) Come s'è detto, l'AFC sostiene davanti al Tribunale federale che l'art. 46 LIP contiene una lacuna, nella misura in cui non prevede il trasferimento dei diritti di regresso in caso di concessione della moratoria concordataria. La legge può in genere contenere lacune improprie e lacune proprie: le prime esistono, in materia fiscale, laddove una norma non contempla una fattispecie che di per sé, considerato lo scopo della legge, dovrebbe o potrebbe essere colpita dall'imposta; vi sono invece lacune del secondo tipo quando una questione non regolata dal legislatore deve necessariamente essere risolta per poter applicare la legge. Il Tribunale federale ha ripetutamente precisato che solo le lacune nel senso proprio possono essere colmate dall'autorità chiamata ad applicare la legge (DTF 95 I 510 consid. 2 b, DTF 90 I 141; ASA 37.421 con i rispettivi riferimenti; HÖHN, Steuerrecht, pagg. 74/75).
Manifestamente l'art. 46 cpv. 1 LIP non contiene lacune nel senso proprio: la norma può essere applicata senza inconvenienti anche in mancanza dell'espressa menzione dell'istituto della moratoria concordataria. Nessuna lacuna deve quindi essere colmata. Le motivazioni addotte dall'AFC tendono in realtà all'estensione del campo d'applicazione della legge in modo incompatibile con il testo legale, ciò che lederebbe il principio della legalità (cfr. DTF 95 I 510 consid. 2 a).
c) Del resto, il diritto di regresso della Confederazione verso il beneficiario in caso di moratoria concordataria del contribuente, non rientra necessariamente nella logica della regolamentazione dell'art. 46 cpv. 1 LIP. Come s'è visto nel considerando 4, la ratio dell'art. 46 cpv. 1 LIP è di evitare che la Confederazione debba rifondere al beneficiario, a titolo di rimborso dell'imposta preventiva, più di quanto essa ha percepito nel fallimento del contribuente. Perdite di questo genere possono verificarsi se l'imposta non è stata addossata al beneficiario, ciò che rende inapplicabile l'art. 46 cpv. 2 LIP che prevede il collocamento privilegiato del credito d'imposta.
Ma al momento della concessione della moratoria concordataria, la situazione è ancora incerta e può evolvere in direzioni differenti. Si può ad esempio giungere al fallimento; in caso di dichiarazione di fallimento del contribuente, non preceduta da una procedura concordataria, nessun trasferimento dei diritti di regresso alla Confederazione è possibile prima del fallimento stesso, anche se numerose sono le esecuzioni pendenti e manifesta è l'insolvenza del contribuente. In questo caso, malgrado il rischio di forti perdite a carico della Confederazione, la legge (art. 46 cpv. 1 LIP) esclude chiaramente il trasferimento dei diritti di regresso prima della dichiarazione di fallimento. Tale regolamentazione restrittiva trova la giustificazione nel fatto che l'art. 46 cpv. 1 LIP rappresenta un'eccezione al principio secondo cui, in materia d'imposta preventiva, vi sono relazioni dirette tra il fisco e il beneficiario della prestazione imponibile solo al momento del rimborso dell'imposta.
Pertanto, il passaggio alla Confederazione dei diritti di regresso verso il beneficiario già al momento della moratoria concordataria, significherebbe, in caso di fallimento successivo, accordarle un diritto che il legislatore ha chiaramente escluso in caso di fallimento non preceduto dalla procedura concordataria. Una regolamentazione differente delle due fattispecie non si giustifica.
Ne discende che al momento della concessione della moratoria concordataria i vari sbocchi possibili della procedura non giustificano, tutti, il trasferimento dei diritti di regresso: la regolamentazione dell'art. 46 cpv. 1 LIP conserva la sua logica e coerenza e non contiene lacune nel senso proposto dall'AFC. Sulla chiara volontà del legislatore non può influire, come vorrebbe l'AFC, il fatto che il Tribunale federale, in concordanza con la dottrina dominante, considera il concordato giudiziario come una forma speciale e attenuata dell'esecuzione forzata, ossia una procedura di diritto pubblico apparentata a quella fallimentare (DTF 104 Ib 284, DTF 103 III 59 /60, DTF 50 II 504 e riferimenti). Certo, nella fattispecie, la Confederazione non potrà prevalersi del privilegio dell'art. 46 cpv. 2 LIP nel fallimento della FVA, poiché l'esecuzione forzata ha luogo nel Principato del Liechtenstein. Tuttavia, questo inconveniente nulla toglie alla coerenza intrinseca dell'art. 46 LIP, necessariamente concepito per essere applicato in Svizzera. D'altra parte, proprio il caso specifico di R. fornisce due ulteriori motivi per rifiutare l'estensione della portata di questa disposizione. In primo luogo, la moratoria concordataria non ha dato esito positivo e la FVA è stata dichiarata fallita; in secondo luogo, nei confronti di R., la Confederazione non è esposta ad alcun rischio consecutivo al rimborso dell'imposta preventiva. Il ricorrente è infatti domiciliato nel B., con cui la Svizzera non ha concluso accordi concernenti la doppia imposizione che possano prevedere la restituzione dell'imposta.
d) Contrariamente all'AFC si deve di conseguenza concludere che il trasferimento alla Confederazione dei diritti di regresso della FVA verso R., in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP, ha potuto verificarsi solo con la dichiarazione di fallimento del 25 maggio 1977; gli effetti della dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 devono pertanto essere esaminati poiché, a questa data, la FVA era ancora titolare dei diritti di regresso verso il ricorrente.
7. La prima questione che si pone a proposito della dichiarazione di compensazione è se le pretese del contribuente verso il beneficiario a titolo d'imposta preventiva possono essere estinte in questo modo.
a) Ci si potrebbe chiedere se la compensazione non sia esclusa dall'art. 125 n. 3 CO, secondo cui tale modo di pagamento non è ammissibile nei confronti degli enti pubblici, contro la loro volontà, per le obbligazioni derivanti dal diritto pubblico. Infatti, il diritto di regresso che la banca conserva verso il cliente è una pretesa di diritto pubblico (ASA 44.322/323 e 324): il suo fondamento è un'imposta, che la banca è legalmente tenuta ad addossare al beneficiario, nulla essendo ogni convenzione contraria (art. 14 cpv. 1 LIP). Tuttavia, malgrado la natura pubblica della pretesa, prima della dichiarazione di fallimento del 25 maggio 1977, titolare del diritto di regresso verso R. era la FVA, ossia un ente privato. Il chiaro testo dell'art. 125 n. 3 CO, la cui giustificazione è la solvibilità dell'ente pubblico (URSPRUNG, Die Verrechnung öffentlichrechtlicher Geldforderungen, ZBl 80 pag. 153), impedisce quindi la sua applicazione nella fattispecie. Il Tribunale federale si è già espresso in questo senso, rilevando che il diritto di regresso verso il beneficiario diviene inestinguibile per compensazione solo nel momento in cui passa alla Confederazione in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP (DTF 96 I 677 consid. 4). Del resto le banche stesse, nella maggior parte dei casi, concretano l'addossamento dell'art. 14 cpv. 1 LIP, nei confronti dei loro clienti, con l'istituto della compensazione.
b) Inoltre, non si deve dimenticare che la posizione del beneficiario della prestazione imponibile è sensibilmente migliore se al momento del fallimento della banca l'imposta preventiva gli è già stata addossata: l'art. 46 cpv. 2 LIP, che costituisce la regola, è più vantaggioso per il beneficiario che non l'art. 46 cpv. 1 LIP. L'esempio numerico seguente (dove il beneficiario ha verso la banca una pretesa imponibile di Fr. 100.--, il dividendo del fallimento è del 20% e l'imposta preventiva ammonta a Fr. 35.--) lo dimostra. Nel caso dell'art. 46 cpv. 2 LIP egli è ammesso nella graduatoria con un credito di Fr. 65.-- e riceve un dividendo di Fr. 13.--; nel caso dell'art. 46 cpv. 1 LIP, invece, il beneficiario deve pagare direttamente alla Confederazione l'imposta preventiva di Fr. 35.--, è ammesso in graduatoria con un credito di Fr. 100.--, riceve un dividendo di Fr. 20.-- e perde quindi Fr. 15.--. In entrambe le ipotesi egli può eventualmente chiedere il rimborso dell'imposta, ma ciò non cambia il risultato più favorevole in caso d'applicazione dell'art. 46 cpv. 2 LIP.
Queste considerazioni portano alla conclusione che al beneficiario diligente dev'essere data la possibilità di creare le premesse per l'applicazione della norma a lui più favorevole, segnatamente provocando l'addossamento dell'imposta (art. 14 cpv. 1 LIP) mediante una dichiarazione di compensazione diretta alla banca. Le conseguenze che siffatto modo di procedere implica per la pretesa fiscale che la Confederazione deve far valere nel fallimento della banca, devono essere vagliate dal giudice del fallimento (art. 250 LEF); in concreto, la questione non riguarda le autorità svizzere, poiché l'esecuzione forzata contro la FVA è in corso nel Principato del Liechtenstein.
8. a) L'unico argomento che l'AFC propone contro la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 è la dubbiosa ricezione da parte della FVA prima della dichiarazione di fallimento. Questa critica è però infondata. La dichiarazione di compensazione è un atto recettizio (BECKER, art. 120 n. 1; OSER, art. 124 n. 2). La ricevuta postale prodotta dal ricorrente prova che la dichiarazione di compensazione è stata consegnata all'Ufficio postale di Lugano 1 il 23 maggio 1977 alle otto di sera ed è stata inviata con lettera raccomandata-espresso a Renato Bianchi di Lamone e Alfred Hasler di Vaduz, entrambi amministratori della FVA. In assenza di indizi contrari, bisogna pertanto ammettere che l'invio è giunto alla FVA il 24 maggio 1977, ossia il giorno precedente la dichiarazione di fallimento.
b) La facoltà dei firmatari della dichiarazione di rappresentare validamente il ricorrente non è deducibile dagli atti, ma non è oggetto di contestazione. Lo stesso dicasi per la loro qualità di cessionari delle pretese di R. verso la FVA. La questione non deve però essere approfondita, poiché la dichiarazione è stata fatta, tra l'altro, in nome e per conto di R., il quale manifestamente l'ha ratificata. La dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 è quindi valida giusta gli art. 32 segg. CO.
c) La formulazione della dichiarazione di compensazione non è delle più chiare: gli interessati sembrano voler compensare i diritti di regresso dell'AFC con le loro pretese verso la FVA, ciò che non sarebbe ovviamente possibile. Ma la dichiarazione di compensazione è stata indirizzata ai rappresentanti della FVA. I firmatari ritenevano quindi, a quel momento, che la FVA era ancora titolare dei diritti di regresso nei loro confronti. La dichiarazione deve quindi essere interpretata nel senso che i firmatari intendevano compensare i diritti di regresso a titolo d'imposta preventiva della FVA verso di loro, rivendicati dall'AFC, con le loro pretese verso la FVA. Questa interpretazione corrisponde alla formulazione proposta da R. nelle conclusioni del suo ricorso.
d) L'AFC rileva che R. avrebbe implicitamente rinunciato a prevalersi della compensazione in un accordo stipulato nel 1979 con la Weisscredit in liquidazione concordataria. Anche questo argomento non è tuttavia sostenibile.
D'un canto, la dichiarazione di compensazione, nella misura in cui rispetta le esigenze legali, rappresenta l'esercizio di un diritto formatore risolutivo che estingue definitivamente e irrevocabilmente i rispettivi crediti (OSER, art. 124 n. 4; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pagg. 32 e 33). Essa non può essere revocata unilateralmente. D'altro canto, non risulta assolutamente dall'accordo che R. avrebbe rinunciato a prevalersi della compensazione nei confronti della FVA. Con questo accordo i creditori della FVA sono stati ammessi, con il 75% dell'investimento originario, nella graduatoria della Weisscredit, alla quale hanno ceduto le loro pretese verso la FVA. Essi hanno dichiarato di autorizzare la Weisscredit "a versare all'AFC l'imposta preventiva nella misura che fosse determinata con decisione cresciuta in giudicato e sino a concorrenza massima dell'importo sequestrato, imputando il versamento sul dividendo concordatario". In questa dichiarazione l'AFC ravvisa una rinuncia alla compensazione. Tuttavia, come l'inequivocabile testo indica, i creditori della FVA intendevano semplicemente rimettersi al giudizio delle autorità per quanto concerne l'imposta preventiva.
e) Pertanto la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 ha validamente estinto le pretese che la FVA poteva avere contro R. a titolo d'imposta preventiva. La Confederazione, con il fallimento della FVA, non ha potuto acquisire contro R. alcun diritto di regresso in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP, poiché l'imposta preventiva era già stata addossata al beneficiario. | it | Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 (VStG): Art. 9, 12, 14 und 46. 1. Begriff der schweizerischen Bank oder Sparkasse im Sinne der Art. 9 Abs. 1 und 2 VStG (Erw. 2).
2. Die Kapitalisierung von Zinsen lässt die Steuerforderung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 VStG trotz Zahlungsunfähigkeit der Bank entstehen (Erw. 3 a).
3. Sinn von Art. 46 VStG (Erw. 4). Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung gehen die Rückgriffsrechte der Bank gegenüber dem Gläubiger der steuerpflichtigen Leistung, auf den die Steuer nicht überwälzt worden ist erst dann auf den Bund über, wenn über die Bank, sei es auch im Ausland, der Konkurs eröffnet wird (E. 5) also, nicht schon mit Gewährung der Nachlassstundung (Erw. 6).
4. Der Gläubiger kann bis zum Konkurs der Bank deren Steuer-Rückgriffsrechte, mit seinen Forderungen gegen die Bank verrechnen, ohne Rücksicht darauf, dass ihm diese Beträge nicht belastet worden waren. Verhältnis zwischen den Abs. 1 und 2 des Art. 46 VStG (Erw. 7). | de | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,828 | 107 Ib 98 | 107 Ib 98
Sachverhalt ab Seite 99
R. era titolare di un conto presso la Finanz- und Vertrauens-Handelsanstalt (FVA), con sede statutaria a Schaan nel Principato del Liechtenstein, il cui consiglio d'amministrazione era composta segnatamente da Elvio e Rolando Zoppi. I due controllavano nel medesimo tempo la Weisscredit, Banca commerciale e d'investimenti di Lugano, con filiali a Chiasso e Zurigo, della quale erano anche amministratori e impiegati. La FVA non aveva uffici nel Principato del Liechtenstein, esplicava l'intera sua attività a Chiasso, dove disponeva di un ufficio presso una società anonima controllata dalla Weisscredit, e non aveva sportelli aperti al pubblico: la raccolta di fondi, i versamenti dei clienti e gli accreditamenti dei loro interessi avvenivano per il tramite della Weisscredit e del suo personale. Le mansioni contabili e le necessarie registrazioni erano eseguite, secondo le istruzioni della Weisscredit, da un'impiegata di quest'ultima. Secondo gli accertamenti dell'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC), in questo modo la FVA, dal 1965 al 1977, ha raccolto fondi da oltre mille clienti per complessivi 240 milioni di franchi, accreditando tra il 1972 e il 1977 interessi per 62 milioni di franchi circa. I fondi raccolti erano investiti in ogni parte del mondo.
Il 28 febbraio 1977 la FVA ha ottenuto dal Landgericht di Vaduz una moratoria concordataria. Il 1o marzo 1977 la Commissione federale delle banche ha ordinato la chiusura della Weisscredit. Il 25 maggio successivo le autorità del Principato del Liechtenstein hanno dichiarato il fallimento della FVA.
In precedenza, il 2 maggio 1977, l'AFC, considerando la FVA come banca o cassa di risparmio ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 e 2 della legge federale sull'imposta preventiva del 13 ottobre 1965 (LIP) e rilevando altresì che il diritto di regresso della FVA verso R. per la riscossione dell'imposta preventiva era passato alla Confederazione in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP con la concessione della moratoria concordataria, aveva chiesto a R. il pagamento dell'imposta preventiva relativa agli investimenti effettuati presso la FVA. Su reclamo dell'interessato l'AFC ha confermato questa decisione il 9 novembre 1978.
Contro quest'ultima decisione R. ha proposto ricorso di diritto amministrativo. In via principale egli ha chiesto l'annullamento delle due decisioni dell'AFC; in via subordinata ha domandato, oltre all'annullamento di entrambe le decisioni, la sospensione della procedura di riscossione dell'imposta preventiva fintanto che le autorità del Liechtenstein non abbiano deciso la questione della liceità della rimunerazione dei crediti in franchi svizzeri investiti presso la FVA; in via ancora più subordinata il ricorrente ha postulato l'accertamento dell'estinzione per compensazione degli eventuali diritti di regresso della FVA nei suoi confronti. A questo proposito R. ha invocato una dichiarazione del 23 maggio 1977, anteriore quindi all'apertura del fallimento della FVA, con la quale i creditori della società fallita, tra i quali R., dichiaravano di compensare individualmente le pretese fatte valere in via di regresso dall'AFC, in applicazione della LIP, con le loro rispettive pretese verso la FVA derivanti dai depositi a termine fisso; nel medesimo documento le associazioni di difesa dei creditori della FVA, nella loro qualità di rappresentanti e cessionarie, esprimevano il loro accordo e dichiaravano a loro volta la compensazione.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. L'imposta preventiva che la Confederazione riscuote sui redditi di capitali mobili (art. 1 cpv. 1 LIP) ha per oggetto segnatamente gli interessi degli averi di clienti presso banche e casse di risparmio svizzere (art. 4 cpv. 1 lett. d LIP). È considerato banca o cassa di risparmio chiunque offre pubblicamente di accettare denari fruttiferi o accetta in modo continuo denari dietro interesse (art. 9 cpv. 2 LIP); sono considerate domiciliate in Svizzera le persone giuridiche o le società commerciali senza personalità giuridica, la cui sede statutaria si trova all'estero, ma che di fatto hanno la direzione e svolgono un'attività in Svizzera (art. 9 cpv. 1 LIP). L'obbligazione fiscale incombe sul debitore della prestazione imponibile (art. 10 cpv. 1 LIP).
In DTF 104 Ib 280 il Tribunale federale si è già occupato dell'assoggettamento fiscale della FVA: statuendo sotto l'angolo della verosimiglianza, poiché si trattava di una procedura cautelare avente per oggetto la prestazione di garanzie (consid. 9), esso ha stabilito che la FVA è soggetta all'imposta preventiva per gli interessi maturati sugli averi dei clienti (art. 4 cpv. 1 lett. d LIP), dovendo essere considerata banca o cassa di risparmio svizzera (o domiciliata in Svizzera) ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 e 2 LIP (consid. 4). Il ricorrente, pur ammettendo il carattere di banca o cassa di risparmio della FVA, contesta ancora l'esistenza di un domicilio fiscale svizzero ai fini della riscossione dell'imposta preventiva. La questione può ora essere risolta definitivamente.
a) L'attività della FVA può riassumersi in tre aspetti: la raccolta di fondi, l'investimento dei medesimi e la gestione amministrativa e contabile. Queste tre componenti debbono essere localizzate a Chiasso.
In primo luogo, la raccolta di fondi è avvenuta quasi esclusivamente a Chiasso: la Weisscredit procacciava clienti alla FVA e le versava i loro fondi a Chiasso, benché la società non avesse aperto sportelli nella città di confine. Da questo profilo è irrilevante il fatto che la Weisscredit avesse agenti sparsi in altre parti del mondo, che suggerivano investimenti presso la FVA. In secondo luogo, benché il denaro raccolto fosse generalmente investito all'estero, la politica degli investimenti era diretta dalla Svizzera. Infatti Elvio e Rolando Zoppi, entrambi domiciliati nel Cantone Ticino, avevano un ruolo determinante sugli investimenti, nella loro qualità di azionisti e amministratori della FVA. La posizione decisiva della famiglia Zoppi è stata accertata anche dall'autorità penale, segnatamente dalla Corte delle Assise criminali di Lugano con la sentenza del 27 febbraio 1979, con cui Elvio e Rolando Zoppi, Renzo Di Piramo e Reto Kessler sono stati condannati per vari reati commessi nell'ambito delle loro attività in senso alla Weisscredit e alla FVA: questo giudizio accerta, in sostanza, che gli Zoppi esercitavano un'influenza pressoché assoluta nell'organizzazione, nell'amministrazione e nella gestione della FVA. Non giova al ricorrente porre l'accento sull'influenza esercitata da Di Piramo, che non ha mai fatto parte del consiglio d'amministrazione della FVA. Certo la sua influenza sugli investimenti della FVA è stata notevole, tant'è vero che nella succitata sentenza penale è stato condannato come correo; ciò non toglie che egli non aveva poteri decisionali in seno alla FVA, per cui non è sicuramente possibile ravvisare una sede della società nelle Filippine, dove Di Piramo risiedeva. Le decisioni vincolanti per la FVA sono sempre state prese a Chiasso. Da ultimo, è ammesso che l'attività amministrativa e contabile della FVA avveniva per intero in un ufficio a Chiasso. Si trattava invero di una struttura amministrativa alquanto semplice se si tiene conto dell'ampiezza dell'attività commerciale della FVA; non esistevano tuttavia uffici altrove.
b) Secondo R. l'AFC era al corrente sin dal 1966 dell'esistenza della FVA, per cui l'attuale richiesta di pagamento dell'imposta preventiva rappresenterebbe un cambiamento inammissibile della prassi oppure un "voltafaccia" contrario al principio della buona fede. Nella risposta l'AFC ribadisce che essa conosceva solo l'esistenza di una "Anstalt X" e di non aver potuto assumere informazioni più precise.
Niente permette di concludere che l'AFC avesse conosciuto l'organizzazione e l'attività della FVA, in particolare gli elementi ritenuti essenziali per stabilire il domicilio chiassese, come la composizione del consiglio d'amministrazione e l'esistenza dell'ufficio presso la Edilconsult SA. In queste circostanze non può essere mosso rimprovero all'AFC per aver applicato la legge solo dopo essere venuta a conoscenza della situazione reale, in seguito all'intervento della Commissione federale delle banche.
c) Infine, inutilmente il ricorrente rileva l'incoerenza e gli inconvenienti derivanti dal fatto che le differenti autorità chiamate a statuire su uno dei molteplici aspetti legati al crollo finanziario della Weisscredit e della FVA, prendono in considerazione, a seconda delle leggi che applicano, a volte il domicilio civile e a volte quello fiscale della FVA. Nella misura in cui queste conseguenze sono volute dal legislatore, esse non impediscono l'applicazione dell'art. 9 cpv. 1 LIP, che per la riscossione dell'imposta preventiva prevede appunto un domicilio fiscale svizzero distinto dalla sede statutaria estera (o domicilio civile).
d) Rettamente l'AFC ha quindi considerato che la FVA è una banca o cassa di risparmio svizzera ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 e 2 LIP.
3. R. contesta ancora da due punti di vista il principio stesso dell'obbligo fiscale della FVA.
a) Egli ritiene che la FVA non abbia realmente versato interessi ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 LIP: l'accreditamento e la capitalizzazione d'interessi si sarebbero esauriti in manovre contabili, dal momento che la FVA era insolvente sin dal 1972. Questa critica è infondata.
Secondo l'art. 12 cpv. 1 LIP, per i redditi di capitali mobili il credito fiscale sorge alla scadenza della prestazione imponibile; in particolare, la capitalizzazione degli interessi implica il sorgere del credito fiscale. In concreto, il bonifico d'interessi sul conto costata formalmente la scadenza della prestazione e il sorgere del credito fiscale. Irrelevante è se gli interessi siano stati effettivamente versati, come è avvenuto in numerosi casi, oppure se siano stati capitalizzati. Neppure l'insolvenza della banca può influire sull'obbligo fiscale: una persona giuridica (o fisica) può validamente assumere obblighi anche se si trova in stato d'insolvenza, che, del resto, potrebbe essere soltanto passeggero.
b) In seguito il ricorrente considera nullo l'obbligo assunto dalla FVA di corrispondere interessi sui capitali depositati dai clienti, in quanto che contrario alla legislazione monetaria della Svizzera e del Liechtenstein (per la Svizzera cfr. il decreto federale per la protezione della moneta dell'8 ottobre 1971 con le relative modificazioni e norme d'esecuzione). Questa nullità implica, sempre secondo R., la decadenza dell'obbligo fiscale. Dal momento che la questione è pendente dinanzi alle autorità del Liechtenstein, il ricorrente chiede l'annullamento della decisione impugnata e la sospensione della procedura in attesa del giudizio.
Effettivamente dinanzi ai tribunali civili del Liechtenstein è pendente una causa, consecutiva all'estromissione dalla graduatoria dei crediti insinuati da R. nel fallimento della FVA, nell'ambito della quale dovrà essere stabilita la validità, dal profilo della legislazione monetaria, degli accordi intervenuti tra la FVA e i suoi clienti. La sospensione della procedura relativa all'imposta preventiva in attesa del giudizio civile non è tuttavia necessaria, poiché il ricorso, come si vedrà, deve essere accolto per altri motivi. Tutte le considerazioni che seguono lasciano quindi impregiudicata la questione della validità o meno dell'obbligo di pagare interessi, contratto dalla FVA: il Tribunale federale, nel presente giudizio, parte dal presupposto che esiste l'obbligo fiscale della FVA per gli interessi maturati sui capitali investiti.
4. In virtù dell'art. 14 cpv. 1 LIP, il debitore della prestazione imponibile, ossia il soggetto fiscale (art. 10 cpv. 1 LIP), deve dedurre l'imposta preventiva all'atto del pagamento, della girata, dell'accreditamento o del computo di questa prestazione, senza riguardo alla persona del beneficiario (traslazione, come indica il titolo marginale, o addossamento). Se il contribuente è dichiarato fallito o se nell'ambito di un'esecuzione promossa nei suoi confronti è chiesto il pignoramento, senza che egli abbia addossato l'imposta preventiva al beneficiario, i diritti di regresso che gli competono passano alla Confederazione sino a concorrenza dell'imposta non ancora pagata (art. 46 cpv. 1 LIP); se alla dichiarazione del fallimento o all'atto del pignoramento il contribuente ha già addossato l'imposta al beneficiario, ma non l'ha ancora pagata, il credito fiscale è collocato in seconda classe, sino a concorrenza dell'ammontare addossato (art. 46 cpv. 2 LIP).
La ratio di questa disposizione va ricercata nel fatto che giuridicamente l'imposta preventiva non è un'imposta dovuta dal beneficiario della prestazione e riscossa alla fonte dalla banca; soggetto fiscale è esclusivamente la banca. Affinché l'imposta colpisca ugualmente il beneficiario, la legge ha previsto l'addossamento obbligatorio retto dall'art. 14 cpv. 1 LIP. Se la banca contribuente, in violazione di questa norma, versa integralmente al beneficiario la prestazione imponibile, essa conserva contro di lui un diritto di regresso per il ricupero dell'imposta preventiva (DTF 96 I 675; ASA 44.322 segg.). Ora, il fisco di regola non possiede alcun privilegio per i crediti d'imposte nelle procedure esecutive e subisce le medesime perdite dei creditori ordinari di quinta classe. Anzi, la Confederazione, dovendo a determinate condizioni rimborsare integralmente al beneficiario della prestazione l'imposta preventiva che il contribuente gli ha addossato (art. 21 segg. LIP), corre il rischio di dover restituire più di quanto essa ha potuto riscuotere direttamente dal soggetto fiscale insolvente. L'art. 46 LIP è stato concepito, appunto, per ovviare a queste conseguenze (DTF 96 I 675 /676; messaggio del Consiglio federale del 18 ottobre 1963, FF 1963 pag. 1572): in caso d'insolvenza del contribuente, la Confederazione acquisisce ovvero il privilegio del collocamento del credito fiscale in seconda classe ovvero il diritto di regresso verso il beneficiario, a seconda che l'imposta preventiva sia già stata addossata o no al beneficiario.
5. Nella fattispecie è pacifico che la FVA non ha pagato l'imposta preventiva e non l'ha addossata a R., ciò che avrebbe dovuto fare nonostante gli accordi secondo i quali essa avrebbe pagato interessi esenti dall'imposta preventiva (art. 14 cpv. 1 ultima frase LIP). Ne discende, qualora la traslazione dell'imposta non fosse avvenuta in altro modo, che i diritti di regresso della FVA verso R. sarebbero passati alla Confederazione almeno con la dichiarazione di fallimento del 25 maggio 1977, in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP. Contrariamente all'avviso del ricorrente, la Confederazione può acquisire i diritti di regresso anche se il fallimento è stato aperto nel Principato del Liechtenstein, dove la FVA ha la propria sede statutaria (DTF 104 Ib 284 /285). Questa conclusione è implicita nell'assimilazione alle società svizzere delle società con sede statutaria estera ma aventi direzione e attività in Svizzera (art. 9 cpv. 1 LIP). Nella misura in cui essa è voluta dal legislatore, non v'è violazione del principio della territorialità del fallimento.
R. sostiene che la Confederazione il 2 maggio 1977, quando gli chiese il pagamento dell'imposta preventiva, non era ancora titolare dei diritti di regresso, poiché la FVA si trovava solo in moratoria concordataria: anche volendo interpretare estensivamente l'art. 46 cpv. 1 LIP, non si potrebbe comunque far dipendere il trasferimento dei diritti di regresso da questo semplice atto conservativo. Inoltre, il ricorrente afferma che gli eventuali diritti di regresso della FVA verso di lui sono stati estinti con la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977, consegnata ai rappresentanti della banca ancor prima della dichiarazione del fallimento.
L'AFC, che nella decisione impugnata ha difeso l'interpretazione estensiva dell'art. 46 cpv. 1 LIP, nelle prese di posizione dinanzi al Tribunale federale ravvisa una lacuna di questa norma, che non menziona il concordato. Questo istituto rappresenterebbe "una procedura d'esecuzione forzata di diritto pubblico, apparentata con il fallimento e generalmente orientata all'ordinamento vigente per il fallimento". Secondo l'AFC, ai fini dell'applicazione dell'art. 46 LIP la concessione della moratoria concordataria deve quindi essere equiparata alla dichiarazione del fallimento o alla richiesta di pignoramento. L'AFC ritiene inoltre irrilevante la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977, poiché il credito d'imposta, essendo passato alla Confederazione già al momento della concessione della moratoria concordataria (28 febbraio 1977) e essendo inoltre fondato anche sull'art. 12 della legge federale sul diritto penale amministrativo del 22 marzo 1974 (DPA), sarebbe un credito di diritto pubblico, non compensabile senza l'accordo della creditrice.
6. Il fatto che l'AFC abbia chiesto a R. il pagamento dell'imposta preventiva prima della dichiarazione del fallimento della FVA, sarebbe di per sé irrilevante. Infatti, "anche se l'autorità federale ha fatto valere i diritti di regresso nei confronti del beneficiario con un certo anticipo, non v'è motivo alcuno per annullare le relative decisioni del 2 maggio, dappoiché tali diritti sono effettivamente passati alla Confederazione il 25 maggio successivo" (DTF 104 Ib 284). Di capitale importanza è invece la determinazione del momento in cui la Confederazione ha acquisito i diritti di regresso verso R. in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP: qualora essi fossero passati alla Confederazione già con la concessione della moratoria concordataria, la dichiarazione di compensazione non avrebbe potuto avere effetto alcuno, poiché la FVA, cui la dichiarazione era indirizzata, non era più titolare dei diritti di regresso al momento della ricezione di questa dichiarazione. Occorre pertanto definire la portata dell'art. 46 LIP, prima di esaminare gli effetti della compensazione fatta valere dal ricorrente. La questione era rimasta irresoluta in DTF 104 Ib 284.
a) L'AFC ha rettamente abbandonato la tesi dell'interpretazione estensiva dell'art. 46 LIP. In diritto fiscale, dove il principio della legalità deve essere applicato rigidamente, tale procedimento interpretativo è ammissibile solo se la norma in questione contiene termini generici o imprecisi; esso deve inoltre essere compatibile con il testo e con la ratio della norma (DTF 102 Ia 347, DTF 96 I 604, DTF 84 I 94 e riferimenti; ASA 47.263, 31.217/218; cfr. RIVIER, Droit fiscal suisse, pag. 57). L'art. 46 cpv. 1 LIP non può essere interpretato estensivamente: le nozioni di fallimento e di pignoramento sono chiare e non possono essere estese a quella di moratoria concordataria.
b) Come s'è detto, l'AFC sostiene davanti al Tribunale federale che l'art. 46 LIP contiene una lacuna, nella misura in cui non prevede il trasferimento dei diritti di regresso in caso di concessione della moratoria concordataria. La legge può in genere contenere lacune improprie e lacune proprie: le prime esistono, in materia fiscale, laddove una norma non contempla una fattispecie che di per sé, considerato lo scopo della legge, dovrebbe o potrebbe essere colpita dall'imposta; vi sono invece lacune del secondo tipo quando una questione non regolata dal legislatore deve necessariamente essere risolta per poter applicare la legge. Il Tribunale federale ha ripetutamente precisato che solo le lacune nel senso proprio possono essere colmate dall'autorità chiamata ad applicare la legge (DTF 95 I 510 consid. 2 b, DTF 90 I 141; ASA 37.421 con i rispettivi riferimenti; HÖHN, Steuerrecht, pagg. 74/75).
Manifestamente l'art. 46 cpv. 1 LIP non contiene lacune nel senso proprio: la norma può essere applicata senza inconvenienti anche in mancanza dell'espressa menzione dell'istituto della moratoria concordataria. Nessuna lacuna deve quindi essere colmata. Le motivazioni addotte dall'AFC tendono in realtà all'estensione del campo d'applicazione della legge in modo incompatibile con il testo legale, ciò che lederebbe il principio della legalità (cfr. DTF 95 I 510 consid. 2 a).
c) Del resto, il diritto di regresso della Confederazione verso il beneficiario in caso di moratoria concordataria del contribuente, non rientra necessariamente nella logica della regolamentazione dell'art. 46 cpv. 1 LIP. Come s'è visto nel considerando 4, la ratio dell'art. 46 cpv. 1 LIP è di evitare che la Confederazione debba rifondere al beneficiario, a titolo di rimborso dell'imposta preventiva, più di quanto essa ha percepito nel fallimento del contribuente. Perdite di questo genere possono verificarsi se l'imposta non è stata addossata al beneficiario, ciò che rende inapplicabile l'art. 46 cpv. 2 LIP che prevede il collocamento privilegiato del credito d'imposta.
Ma al momento della concessione della moratoria concordataria, la situazione è ancora incerta e può evolvere in direzioni differenti. Si può ad esempio giungere al fallimento; in caso di dichiarazione di fallimento del contribuente, non preceduta da una procedura concordataria, nessun trasferimento dei diritti di regresso alla Confederazione è possibile prima del fallimento stesso, anche se numerose sono le esecuzioni pendenti e manifesta è l'insolvenza del contribuente. In questo caso, malgrado il rischio di forti perdite a carico della Confederazione, la legge (art. 46 cpv. 1 LIP) esclude chiaramente il trasferimento dei diritti di regresso prima della dichiarazione di fallimento. Tale regolamentazione restrittiva trova la giustificazione nel fatto che l'art. 46 cpv. 1 LIP rappresenta un'eccezione al principio secondo cui, in materia d'imposta preventiva, vi sono relazioni dirette tra il fisco e il beneficiario della prestazione imponibile solo al momento del rimborso dell'imposta.
Pertanto, il passaggio alla Confederazione dei diritti di regresso verso il beneficiario già al momento della moratoria concordataria, significherebbe, in caso di fallimento successivo, accordarle un diritto che il legislatore ha chiaramente escluso in caso di fallimento non preceduto dalla procedura concordataria. Una regolamentazione differente delle due fattispecie non si giustifica.
Ne discende che al momento della concessione della moratoria concordataria i vari sbocchi possibili della procedura non giustificano, tutti, il trasferimento dei diritti di regresso: la regolamentazione dell'art. 46 cpv. 1 LIP conserva la sua logica e coerenza e non contiene lacune nel senso proposto dall'AFC. Sulla chiara volontà del legislatore non può influire, come vorrebbe l'AFC, il fatto che il Tribunale federale, in concordanza con la dottrina dominante, considera il concordato giudiziario come una forma speciale e attenuata dell'esecuzione forzata, ossia una procedura di diritto pubblico apparentata a quella fallimentare (DTF 104 Ib 284, DTF 103 III 59 /60, DTF 50 II 504 e riferimenti). Certo, nella fattispecie, la Confederazione non potrà prevalersi del privilegio dell'art. 46 cpv. 2 LIP nel fallimento della FVA, poiché l'esecuzione forzata ha luogo nel Principato del Liechtenstein. Tuttavia, questo inconveniente nulla toglie alla coerenza intrinseca dell'art. 46 LIP, necessariamente concepito per essere applicato in Svizzera. D'altra parte, proprio il caso specifico di R. fornisce due ulteriori motivi per rifiutare l'estensione della portata di questa disposizione. In primo luogo, la moratoria concordataria non ha dato esito positivo e la FVA è stata dichiarata fallita; in secondo luogo, nei confronti di R., la Confederazione non è esposta ad alcun rischio consecutivo al rimborso dell'imposta preventiva. Il ricorrente è infatti domiciliato nel B., con cui la Svizzera non ha concluso accordi concernenti la doppia imposizione che possano prevedere la restituzione dell'imposta.
d) Contrariamente all'AFC si deve di conseguenza concludere che il trasferimento alla Confederazione dei diritti di regresso della FVA verso R., in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP, ha potuto verificarsi solo con la dichiarazione di fallimento del 25 maggio 1977; gli effetti della dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 devono pertanto essere esaminati poiché, a questa data, la FVA era ancora titolare dei diritti di regresso verso il ricorrente.
7. La prima questione che si pone a proposito della dichiarazione di compensazione è se le pretese del contribuente verso il beneficiario a titolo d'imposta preventiva possono essere estinte in questo modo.
a) Ci si potrebbe chiedere se la compensazione non sia esclusa dall'art. 125 n. 3 CO, secondo cui tale modo di pagamento non è ammissibile nei confronti degli enti pubblici, contro la loro volontà, per le obbligazioni derivanti dal diritto pubblico. Infatti, il diritto di regresso che la banca conserva verso il cliente è una pretesa di diritto pubblico (ASA 44.322/323 e 324): il suo fondamento è un'imposta, che la banca è legalmente tenuta ad addossare al beneficiario, nulla essendo ogni convenzione contraria (art. 14 cpv. 1 LIP). Tuttavia, malgrado la natura pubblica della pretesa, prima della dichiarazione di fallimento del 25 maggio 1977, titolare del diritto di regresso verso R. era la FVA, ossia un ente privato. Il chiaro testo dell'art. 125 n. 3 CO, la cui giustificazione è la solvibilità dell'ente pubblico (URSPRUNG, Die Verrechnung öffentlichrechtlicher Geldforderungen, ZBl 80 pag. 153), impedisce quindi la sua applicazione nella fattispecie. Il Tribunale federale si è già espresso in questo senso, rilevando che il diritto di regresso verso il beneficiario diviene inestinguibile per compensazione solo nel momento in cui passa alla Confederazione in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP (DTF 96 I 677 consid. 4). Del resto le banche stesse, nella maggior parte dei casi, concretano l'addossamento dell'art. 14 cpv. 1 LIP, nei confronti dei loro clienti, con l'istituto della compensazione.
b) Inoltre, non si deve dimenticare che la posizione del beneficiario della prestazione imponibile è sensibilmente migliore se al momento del fallimento della banca l'imposta preventiva gli è già stata addossata: l'art. 46 cpv. 2 LIP, che costituisce la regola, è più vantaggioso per il beneficiario che non l'art. 46 cpv. 1 LIP. L'esempio numerico seguente (dove il beneficiario ha verso la banca una pretesa imponibile di Fr. 100.--, il dividendo del fallimento è del 20% e l'imposta preventiva ammonta a Fr. 35.--) lo dimostra. Nel caso dell'art. 46 cpv. 2 LIP egli è ammesso nella graduatoria con un credito di Fr. 65.-- e riceve un dividendo di Fr. 13.--; nel caso dell'art. 46 cpv. 1 LIP, invece, il beneficiario deve pagare direttamente alla Confederazione l'imposta preventiva di Fr. 35.--, è ammesso in graduatoria con un credito di Fr. 100.--, riceve un dividendo di Fr. 20.-- e perde quindi Fr. 15.--. In entrambe le ipotesi egli può eventualmente chiedere il rimborso dell'imposta, ma ciò non cambia il risultato più favorevole in caso d'applicazione dell'art. 46 cpv. 2 LIP.
Queste considerazioni portano alla conclusione che al beneficiario diligente dev'essere data la possibilità di creare le premesse per l'applicazione della norma a lui più favorevole, segnatamente provocando l'addossamento dell'imposta (art. 14 cpv. 1 LIP) mediante una dichiarazione di compensazione diretta alla banca. Le conseguenze che siffatto modo di procedere implica per la pretesa fiscale che la Confederazione deve far valere nel fallimento della banca, devono essere vagliate dal giudice del fallimento (art. 250 LEF); in concreto, la questione non riguarda le autorità svizzere, poiché l'esecuzione forzata contro la FVA è in corso nel Principato del Liechtenstein.
8. a) L'unico argomento che l'AFC propone contro la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 è la dubbiosa ricezione da parte della FVA prima della dichiarazione di fallimento. Questa critica è però infondata. La dichiarazione di compensazione è un atto recettizio (BECKER, art. 120 n. 1; OSER, art. 124 n. 2). La ricevuta postale prodotta dal ricorrente prova che la dichiarazione di compensazione è stata consegnata all'Ufficio postale di Lugano 1 il 23 maggio 1977 alle otto di sera ed è stata inviata con lettera raccomandata-espresso a Renato Bianchi di Lamone e Alfred Hasler di Vaduz, entrambi amministratori della FVA. In assenza di indizi contrari, bisogna pertanto ammettere che l'invio è giunto alla FVA il 24 maggio 1977, ossia il giorno precedente la dichiarazione di fallimento.
b) La facoltà dei firmatari della dichiarazione di rappresentare validamente il ricorrente non è deducibile dagli atti, ma non è oggetto di contestazione. Lo stesso dicasi per la loro qualità di cessionari delle pretese di R. verso la FVA. La questione non deve però essere approfondita, poiché la dichiarazione è stata fatta, tra l'altro, in nome e per conto di R., il quale manifestamente l'ha ratificata. La dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 è quindi valida giusta gli art. 32 segg. CO.
c) La formulazione della dichiarazione di compensazione non è delle più chiare: gli interessati sembrano voler compensare i diritti di regresso dell'AFC con le loro pretese verso la FVA, ciò che non sarebbe ovviamente possibile. Ma la dichiarazione di compensazione è stata indirizzata ai rappresentanti della FVA. I firmatari ritenevano quindi, a quel momento, che la FVA era ancora titolare dei diritti di regresso nei loro confronti. La dichiarazione deve quindi essere interpretata nel senso che i firmatari intendevano compensare i diritti di regresso a titolo d'imposta preventiva della FVA verso di loro, rivendicati dall'AFC, con le loro pretese verso la FVA. Questa interpretazione corrisponde alla formulazione proposta da R. nelle conclusioni del suo ricorso.
d) L'AFC rileva che R. avrebbe implicitamente rinunciato a prevalersi della compensazione in un accordo stipulato nel 1979 con la Weisscredit in liquidazione concordataria. Anche questo argomento non è tuttavia sostenibile.
D'un canto, la dichiarazione di compensazione, nella misura in cui rispetta le esigenze legali, rappresenta l'esercizio di un diritto formatore risolutivo che estingue definitivamente e irrevocabilmente i rispettivi crediti (OSER, art. 124 n. 4; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pagg. 32 e 33). Essa non può essere revocata unilateralmente. D'altro canto, non risulta assolutamente dall'accordo che R. avrebbe rinunciato a prevalersi della compensazione nei confronti della FVA. Con questo accordo i creditori della FVA sono stati ammessi, con il 75% dell'investimento originario, nella graduatoria della Weisscredit, alla quale hanno ceduto le loro pretese verso la FVA. Essi hanno dichiarato di autorizzare la Weisscredit "a versare all'AFC l'imposta preventiva nella misura che fosse determinata con decisione cresciuta in giudicato e sino a concorrenza massima dell'importo sequestrato, imputando il versamento sul dividendo concordatario". In questa dichiarazione l'AFC ravvisa una rinuncia alla compensazione. Tuttavia, come l'inequivocabile testo indica, i creditori della FVA intendevano semplicemente rimettersi al giudizio delle autorità per quanto concerne l'imposta preventiva.
e) Pertanto la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 ha validamente estinto le pretese che la FVA poteva avere contro R. a titolo d'imposta preventiva. La Confederazione, con il fallimento della FVA, non ha potuto acquisire contro R. alcun diritto di regresso in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP, poiché l'imposta preventiva era già stata addossata al beneficiario. | it | Loi fédérale sur l'impôt anticipé du 13 octobre 1965 (LIA): art. 9, 12, 14 et 46. 1. Notion de banque ou de caisse d'épargne suisse au sens de l'art. 9 al. 1 et 2 LIA (consid. 2).
2. La capitalisation d'intérêts entraîne la naissance de la créance fiscale, conformément à l'art. 12 al. 1 LIA, nonobstant l'insolvabilité de la banque (consid. 3a).
3. Raison d'être de l'art. 46 LIA (consid. 4). Selon son al. 1, ce n'est qu'au moment de l'ouverture de la faillite - même prononcée à l'étranger - (consid. 5), et non à celui de l'octroi du sursis concordataire (consid. 6), que sont transférés les droits de recours de la banque contre le bénéficiaire de la prestation imposable à charge de qui l'impôt n'a pas été mis.
4. Jusqu'au moment de l'ouverture de la faillite, le bénéficiaire de la prestation imposable peut compenser les montants relatifs aux droits de recours de la banque avec ses propres créances envers elle, pour autant qu'il s'agisse de montants qui n'ont pas été mis à sa charge précédemment. Rapport entre les al. 1 et 2 de l'art. 46 LIA (consid. 7). | fr | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,829 | 107 Ib 98 | 107 Ib 98
Sachverhalt ab Seite 99
R. era titolare di un conto presso la Finanz- und Vertrauens-Handelsanstalt (FVA), con sede statutaria a Schaan nel Principato del Liechtenstein, il cui consiglio d'amministrazione era composta segnatamente da Elvio e Rolando Zoppi. I due controllavano nel medesimo tempo la Weisscredit, Banca commerciale e d'investimenti di Lugano, con filiali a Chiasso e Zurigo, della quale erano anche amministratori e impiegati. La FVA non aveva uffici nel Principato del Liechtenstein, esplicava l'intera sua attività a Chiasso, dove disponeva di un ufficio presso una società anonima controllata dalla Weisscredit, e non aveva sportelli aperti al pubblico: la raccolta di fondi, i versamenti dei clienti e gli accreditamenti dei loro interessi avvenivano per il tramite della Weisscredit e del suo personale. Le mansioni contabili e le necessarie registrazioni erano eseguite, secondo le istruzioni della Weisscredit, da un'impiegata di quest'ultima. Secondo gli accertamenti dell'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC), in questo modo la FVA, dal 1965 al 1977, ha raccolto fondi da oltre mille clienti per complessivi 240 milioni di franchi, accreditando tra il 1972 e il 1977 interessi per 62 milioni di franchi circa. I fondi raccolti erano investiti in ogni parte del mondo.
Il 28 febbraio 1977 la FVA ha ottenuto dal Landgericht di Vaduz una moratoria concordataria. Il 1o marzo 1977 la Commissione federale delle banche ha ordinato la chiusura della Weisscredit. Il 25 maggio successivo le autorità del Principato del Liechtenstein hanno dichiarato il fallimento della FVA.
In precedenza, il 2 maggio 1977, l'AFC, considerando la FVA come banca o cassa di risparmio ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 e 2 della legge federale sull'imposta preventiva del 13 ottobre 1965 (LIP) e rilevando altresì che il diritto di regresso della FVA verso R. per la riscossione dell'imposta preventiva era passato alla Confederazione in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP con la concessione della moratoria concordataria, aveva chiesto a R. il pagamento dell'imposta preventiva relativa agli investimenti effettuati presso la FVA. Su reclamo dell'interessato l'AFC ha confermato questa decisione il 9 novembre 1978.
Contro quest'ultima decisione R. ha proposto ricorso di diritto amministrativo. In via principale egli ha chiesto l'annullamento delle due decisioni dell'AFC; in via subordinata ha domandato, oltre all'annullamento di entrambe le decisioni, la sospensione della procedura di riscossione dell'imposta preventiva fintanto che le autorità del Liechtenstein non abbiano deciso la questione della liceità della rimunerazione dei crediti in franchi svizzeri investiti presso la FVA; in via ancora più subordinata il ricorrente ha postulato l'accertamento dell'estinzione per compensazione degli eventuali diritti di regresso della FVA nei suoi confronti. A questo proposito R. ha invocato una dichiarazione del 23 maggio 1977, anteriore quindi all'apertura del fallimento della FVA, con la quale i creditori della società fallita, tra i quali R., dichiaravano di compensare individualmente le pretese fatte valere in via di regresso dall'AFC, in applicazione della LIP, con le loro rispettive pretese verso la FVA derivanti dai depositi a termine fisso; nel medesimo documento le associazioni di difesa dei creditori della FVA, nella loro qualità di rappresentanti e cessionarie, esprimevano il loro accordo e dichiaravano a loro volta la compensazione.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. L'imposta preventiva che la Confederazione riscuote sui redditi di capitali mobili (art. 1 cpv. 1 LIP) ha per oggetto segnatamente gli interessi degli averi di clienti presso banche e casse di risparmio svizzere (art. 4 cpv. 1 lett. d LIP). È considerato banca o cassa di risparmio chiunque offre pubblicamente di accettare denari fruttiferi o accetta in modo continuo denari dietro interesse (art. 9 cpv. 2 LIP); sono considerate domiciliate in Svizzera le persone giuridiche o le società commerciali senza personalità giuridica, la cui sede statutaria si trova all'estero, ma che di fatto hanno la direzione e svolgono un'attività in Svizzera (art. 9 cpv. 1 LIP). L'obbligazione fiscale incombe sul debitore della prestazione imponibile (art. 10 cpv. 1 LIP).
In DTF 104 Ib 280 il Tribunale federale si è già occupato dell'assoggettamento fiscale della FVA: statuendo sotto l'angolo della verosimiglianza, poiché si trattava di una procedura cautelare avente per oggetto la prestazione di garanzie (consid. 9), esso ha stabilito che la FVA è soggetta all'imposta preventiva per gli interessi maturati sugli averi dei clienti (art. 4 cpv. 1 lett. d LIP), dovendo essere considerata banca o cassa di risparmio svizzera (o domiciliata in Svizzera) ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 e 2 LIP (consid. 4). Il ricorrente, pur ammettendo il carattere di banca o cassa di risparmio della FVA, contesta ancora l'esistenza di un domicilio fiscale svizzero ai fini della riscossione dell'imposta preventiva. La questione può ora essere risolta definitivamente.
a) L'attività della FVA può riassumersi in tre aspetti: la raccolta di fondi, l'investimento dei medesimi e la gestione amministrativa e contabile. Queste tre componenti debbono essere localizzate a Chiasso.
In primo luogo, la raccolta di fondi è avvenuta quasi esclusivamente a Chiasso: la Weisscredit procacciava clienti alla FVA e le versava i loro fondi a Chiasso, benché la società non avesse aperto sportelli nella città di confine. Da questo profilo è irrilevante il fatto che la Weisscredit avesse agenti sparsi in altre parti del mondo, che suggerivano investimenti presso la FVA. In secondo luogo, benché il denaro raccolto fosse generalmente investito all'estero, la politica degli investimenti era diretta dalla Svizzera. Infatti Elvio e Rolando Zoppi, entrambi domiciliati nel Cantone Ticino, avevano un ruolo determinante sugli investimenti, nella loro qualità di azionisti e amministratori della FVA. La posizione decisiva della famiglia Zoppi è stata accertata anche dall'autorità penale, segnatamente dalla Corte delle Assise criminali di Lugano con la sentenza del 27 febbraio 1979, con cui Elvio e Rolando Zoppi, Renzo Di Piramo e Reto Kessler sono stati condannati per vari reati commessi nell'ambito delle loro attività in senso alla Weisscredit e alla FVA: questo giudizio accerta, in sostanza, che gli Zoppi esercitavano un'influenza pressoché assoluta nell'organizzazione, nell'amministrazione e nella gestione della FVA. Non giova al ricorrente porre l'accento sull'influenza esercitata da Di Piramo, che non ha mai fatto parte del consiglio d'amministrazione della FVA. Certo la sua influenza sugli investimenti della FVA è stata notevole, tant'è vero che nella succitata sentenza penale è stato condannato come correo; ciò non toglie che egli non aveva poteri decisionali in seno alla FVA, per cui non è sicuramente possibile ravvisare una sede della società nelle Filippine, dove Di Piramo risiedeva. Le decisioni vincolanti per la FVA sono sempre state prese a Chiasso. Da ultimo, è ammesso che l'attività amministrativa e contabile della FVA avveniva per intero in un ufficio a Chiasso. Si trattava invero di una struttura amministrativa alquanto semplice se si tiene conto dell'ampiezza dell'attività commerciale della FVA; non esistevano tuttavia uffici altrove.
b) Secondo R. l'AFC era al corrente sin dal 1966 dell'esistenza della FVA, per cui l'attuale richiesta di pagamento dell'imposta preventiva rappresenterebbe un cambiamento inammissibile della prassi oppure un "voltafaccia" contrario al principio della buona fede. Nella risposta l'AFC ribadisce che essa conosceva solo l'esistenza di una "Anstalt X" e di non aver potuto assumere informazioni più precise.
Niente permette di concludere che l'AFC avesse conosciuto l'organizzazione e l'attività della FVA, in particolare gli elementi ritenuti essenziali per stabilire il domicilio chiassese, come la composizione del consiglio d'amministrazione e l'esistenza dell'ufficio presso la Edilconsult SA. In queste circostanze non può essere mosso rimprovero all'AFC per aver applicato la legge solo dopo essere venuta a conoscenza della situazione reale, in seguito all'intervento della Commissione federale delle banche.
c) Infine, inutilmente il ricorrente rileva l'incoerenza e gli inconvenienti derivanti dal fatto che le differenti autorità chiamate a statuire su uno dei molteplici aspetti legati al crollo finanziario della Weisscredit e della FVA, prendono in considerazione, a seconda delle leggi che applicano, a volte il domicilio civile e a volte quello fiscale della FVA. Nella misura in cui queste conseguenze sono volute dal legislatore, esse non impediscono l'applicazione dell'art. 9 cpv. 1 LIP, che per la riscossione dell'imposta preventiva prevede appunto un domicilio fiscale svizzero distinto dalla sede statutaria estera (o domicilio civile).
d) Rettamente l'AFC ha quindi considerato che la FVA è una banca o cassa di risparmio svizzera ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 e 2 LIP.
3. R. contesta ancora da due punti di vista il principio stesso dell'obbligo fiscale della FVA.
a) Egli ritiene che la FVA non abbia realmente versato interessi ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 LIP: l'accreditamento e la capitalizzazione d'interessi si sarebbero esauriti in manovre contabili, dal momento che la FVA era insolvente sin dal 1972. Questa critica è infondata.
Secondo l'art. 12 cpv. 1 LIP, per i redditi di capitali mobili il credito fiscale sorge alla scadenza della prestazione imponibile; in particolare, la capitalizzazione degli interessi implica il sorgere del credito fiscale. In concreto, il bonifico d'interessi sul conto costata formalmente la scadenza della prestazione e il sorgere del credito fiscale. Irrelevante è se gli interessi siano stati effettivamente versati, come è avvenuto in numerosi casi, oppure se siano stati capitalizzati. Neppure l'insolvenza della banca può influire sull'obbligo fiscale: una persona giuridica (o fisica) può validamente assumere obblighi anche se si trova in stato d'insolvenza, che, del resto, potrebbe essere soltanto passeggero.
b) In seguito il ricorrente considera nullo l'obbligo assunto dalla FVA di corrispondere interessi sui capitali depositati dai clienti, in quanto che contrario alla legislazione monetaria della Svizzera e del Liechtenstein (per la Svizzera cfr. il decreto federale per la protezione della moneta dell'8 ottobre 1971 con le relative modificazioni e norme d'esecuzione). Questa nullità implica, sempre secondo R., la decadenza dell'obbligo fiscale. Dal momento che la questione è pendente dinanzi alle autorità del Liechtenstein, il ricorrente chiede l'annullamento della decisione impugnata e la sospensione della procedura in attesa del giudizio.
Effettivamente dinanzi ai tribunali civili del Liechtenstein è pendente una causa, consecutiva all'estromissione dalla graduatoria dei crediti insinuati da R. nel fallimento della FVA, nell'ambito della quale dovrà essere stabilita la validità, dal profilo della legislazione monetaria, degli accordi intervenuti tra la FVA e i suoi clienti. La sospensione della procedura relativa all'imposta preventiva in attesa del giudizio civile non è tuttavia necessaria, poiché il ricorso, come si vedrà, deve essere accolto per altri motivi. Tutte le considerazioni che seguono lasciano quindi impregiudicata la questione della validità o meno dell'obbligo di pagare interessi, contratto dalla FVA: il Tribunale federale, nel presente giudizio, parte dal presupposto che esiste l'obbligo fiscale della FVA per gli interessi maturati sui capitali investiti.
4. In virtù dell'art. 14 cpv. 1 LIP, il debitore della prestazione imponibile, ossia il soggetto fiscale (art. 10 cpv. 1 LIP), deve dedurre l'imposta preventiva all'atto del pagamento, della girata, dell'accreditamento o del computo di questa prestazione, senza riguardo alla persona del beneficiario (traslazione, come indica il titolo marginale, o addossamento). Se il contribuente è dichiarato fallito o se nell'ambito di un'esecuzione promossa nei suoi confronti è chiesto il pignoramento, senza che egli abbia addossato l'imposta preventiva al beneficiario, i diritti di regresso che gli competono passano alla Confederazione sino a concorrenza dell'imposta non ancora pagata (art. 46 cpv. 1 LIP); se alla dichiarazione del fallimento o all'atto del pignoramento il contribuente ha già addossato l'imposta al beneficiario, ma non l'ha ancora pagata, il credito fiscale è collocato in seconda classe, sino a concorrenza dell'ammontare addossato (art. 46 cpv. 2 LIP).
La ratio di questa disposizione va ricercata nel fatto che giuridicamente l'imposta preventiva non è un'imposta dovuta dal beneficiario della prestazione e riscossa alla fonte dalla banca; soggetto fiscale è esclusivamente la banca. Affinché l'imposta colpisca ugualmente il beneficiario, la legge ha previsto l'addossamento obbligatorio retto dall'art. 14 cpv. 1 LIP. Se la banca contribuente, in violazione di questa norma, versa integralmente al beneficiario la prestazione imponibile, essa conserva contro di lui un diritto di regresso per il ricupero dell'imposta preventiva (DTF 96 I 675; ASA 44.322 segg.). Ora, il fisco di regola non possiede alcun privilegio per i crediti d'imposte nelle procedure esecutive e subisce le medesime perdite dei creditori ordinari di quinta classe. Anzi, la Confederazione, dovendo a determinate condizioni rimborsare integralmente al beneficiario della prestazione l'imposta preventiva che il contribuente gli ha addossato (art. 21 segg. LIP), corre il rischio di dover restituire più di quanto essa ha potuto riscuotere direttamente dal soggetto fiscale insolvente. L'art. 46 LIP è stato concepito, appunto, per ovviare a queste conseguenze (DTF 96 I 675 /676; messaggio del Consiglio federale del 18 ottobre 1963, FF 1963 pag. 1572): in caso d'insolvenza del contribuente, la Confederazione acquisisce ovvero il privilegio del collocamento del credito fiscale in seconda classe ovvero il diritto di regresso verso il beneficiario, a seconda che l'imposta preventiva sia già stata addossata o no al beneficiario.
5. Nella fattispecie è pacifico che la FVA non ha pagato l'imposta preventiva e non l'ha addossata a R., ciò che avrebbe dovuto fare nonostante gli accordi secondo i quali essa avrebbe pagato interessi esenti dall'imposta preventiva (art. 14 cpv. 1 ultima frase LIP). Ne discende, qualora la traslazione dell'imposta non fosse avvenuta in altro modo, che i diritti di regresso della FVA verso R. sarebbero passati alla Confederazione almeno con la dichiarazione di fallimento del 25 maggio 1977, in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP. Contrariamente all'avviso del ricorrente, la Confederazione può acquisire i diritti di regresso anche se il fallimento è stato aperto nel Principato del Liechtenstein, dove la FVA ha la propria sede statutaria (DTF 104 Ib 284 /285). Questa conclusione è implicita nell'assimilazione alle società svizzere delle società con sede statutaria estera ma aventi direzione e attività in Svizzera (art. 9 cpv. 1 LIP). Nella misura in cui essa è voluta dal legislatore, non v'è violazione del principio della territorialità del fallimento.
R. sostiene che la Confederazione il 2 maggio 1977, quando gli chiese il pagamento dell'imposta preventiva, non era ancora titolare dei diritti di regresso, poiché la FVA si trovava solo in moratoria concordataria: anche volendo interpretare estensivamente l'art. 46 cpv. 1 LIP, non si potrebbe comunque far dipendere il trasferimento dei diritti di regresso da questo semplice atto conservativo. Inoltre, il ricorrente afferma che gli eventuali diritti di regresso della FVA verso di lui sono stati estinti con la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977, consegnata ai rappresentanti della banca ancor prima della dichiarazione del fallimento.
L'AFC, che nella decisione impugnata ha difeso l'interpretazione estensiva dell'art. 46 cpv. 1 LIP, nelle prese di posizione dinanzi al Tribunale federale ravvisa una lacuna di questa norma, che non menziona il concordato. Questo istituto rappresenterebbe "una procedura d'esecuzione forzata di diritto pubblico, apparentata con il fallimento e generalmente orientata all'ordinamento vigente per il fallimento". Secondo l'AFC, ai fini dell'applicazione dell'art. 46 LIP la concessione della moratoria concordataria deve quindi essere equiparata alla dichiarazione del fallimento o alla richiesta di pignoramento. L'AFC ritiene inoltre irrilevante la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977, poiché il credito d'imposta, essendo passato alla Confederazione già al momento della concessione della moratoria concordataria (28 febbraio 1977) e essendo inoltre fondato anche sull'art. 12 della legge federale sul diritto penale amministrativo del 22 marzo 1974 (DPA), sarebbe un credito di diritto pubblico, non compensabile senza l'accordo della creditrice.
6. Il fatto che l'AFC abbia chiesto a R. il pagamento dell'imposta preventiva prima della dichiarazione del fallimento della FVA, sarebbe di per sé irrilevante. Infatti, "anche se l'autorità federale ha fatto valere i diritti di regresso nei confronti del beneficiario con un certo anticipo, non v'è motivo alcuno per annullare le relative decisioni del 2 maggio, dappoiché tali diritti sono effettivamente passati alla Confederazione il 25 maggio successivo" (DTF 104 Ib 284). Di capitale importanza è invece la determinazione del momento in cui la Confederazione ha acquisito i diritti di regresso verso R. in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP: qualora essi fossero passati alla Confederazione già con la concessione della moratoria concordataria, la dichiarazione di compensazione non avrebbe potuto avere effetto alcuno, poiché la FVA, cui la dichiarazione era indirizzata, non era più titolare dei diritti di regresso al momento della ricezione di questa dichiarazione. Occorre pertanto definire la portata dell'art. 46 LIP, prima di esaminare gli effetti della compensazione fatta valere dal ricorrente. La questione era rimasta irresoluta in DTF 104 Ib 284.
a) L'AFC ha rettamente abbandonato la tesi dell'interpretazione estensiva dell'art. 46 LIP. In diritto fiscale, dove il principio della legalità deve essere applicato rigidamente, tale procedimento interpretativo è ammissibile solo se la norma in questione contiene termini generici o imprecisi; esso deve inoltre essere compatibile con il testo e con la ratio della norma (DTF 102 Ia 347, DTF 96 I 604, DTF 84 I 94 e riferimenti; ASA 47.263, 31.217/218; cfr. RIVIER, Droit fiscal suisse, pag. 57). L'art. 46 cpv. 1 LIP non può essere interpretato estensivamente: le nozioni di fallimento e di pignoramento sono chiare e non possono essere estese a quella di moratoria concordataria.
b) Come s'è detto, l'AFC sostiene davanti al Tribunale federale che l'art. 46 LIP contiene una lacuna, nella misura in cui non prevede il trasferimento dei diritti di regresso in caso di concessione della moratoria concordataria. La legge può in genere contenere lacune improprie e lacune proprie: le prime esistono, in materia fiscale, laddove una norma non contempla una fattispecie che di per sé, considerato lo scopo della legge, dovrebbe o potrebbe essere colpita dall'imposta; vi sono invece lacune del secondo tipo quando una questione non regolata dal legislatore deve necessariamente essere risolta per poter applicare la legge. Il Tribunale federale ha ripetutamente precisato che solo le lacune nel senso proprio possono essere colmate dall'autorità chiamata ad applicare la legge (DTF 95 I 510 consid. 2 b, DTF 90 I 141; ASA 37.421 con i rispettivi riferimenti; HÖHN, Steuerrecht, pagg. 74/75).
Manifestamente l'art. 46 cpv. 1 LIP non contiene lacune nel senso proprio: la norma può essere applicata senza inconvenienti anche in mancanza dell'espressa menzione dell'istituto della moratoria concordataria. Nessuna lacuna deve quindi essere colmata. Le motivazioni addotte dall'AFC tendono in realtà all'estensione del campo d'applicazione della legge in modo incompatibile con il testo legale, ciò che lederebbe il principio della legalità (cfr. DTF 95 I 510 consid. 2 a).
c) Del resto, il diritto di regresso della Confederazione verso il beneficiario in caso di moratoria concordataria del contribuente, non rientra necessariamente nella logica della regolamentazione dell'art. 46 cpv. 1 LIP. Come s'è visto nel considerando 4, la ratio dell'art. 46 cpv. 1 LIP è di evitare che la Confederazione debba rifondere al beneficiario, a titolo di rimborso dell'imposta preventiva, più di quanto essa ha percepito nel fallimento del contribuente. Perdite di questo genere possono verificarsi se l'imposta non è stata addossata al beneficiario, ciò che rende inapplicabile l'art. 46 cpv. 2 LIP che prevede il collocamento privilegiato del credito d'imposta.
Ma al momento della concessione della moratoria concordataria, la situazione è ancora incerta e può evolvere in direzioni differenti. Si può ad esempio giungere al fallimento; in caso di dichiarazione di fallimento del contribuente, non preceduta da una procedura concordataria, nessun trasferimento dei diritti di regresso alla Confederazione è possibile prima del fallimento stesso, anche se numerose sono le esecuzioni pendenti e manifesta è l'insolvenza del contribuente. In questo caso, malgrado il rischio di forti perdite a carico della Confederazione, la legge (art. 46 cpv. 1 LIP) esclude chiaramente il trasferimento dei diritti di regresso prima della dichiarazione di fallimento. Tale regolamentazione restrittiva trova la giustificazione nel fatto che l'art. 46 cpv. 1 LIP rappresenta un'eccezione al principio secondo cui, in materia d'imposta preventiva, vi sono relazioni dirette tra il fisco e il beneficiario della prestazione imponibile solo al momento del rimborso dell'imposta.
Pertanto, il passaggio alla Confederazione dei diritti di regresso verso il beneficiario già al momento della moratoria concordataria, significherebbe, in caso di fallimento successivo, accordarle un diritto che il legislatore ha chiaramente escluso in caso di fallimento non preceduto dalla procedura concordataria. Una regolamentazione differente delle due fattispecie non si giustifica.
Ne discende che al momento della concessione della moratoria concordataria i vari sbocchi possibili della procedura non giustificano, tutti, il trasferimento dei diritti di regresso: la regolamentazione dell'art. 46 cpv. 1 LIP conserva la sua logica e coerenza e non contiene lacune nel senso proposto dall'AFC. Sulla chiara volontà del legislatore non può influire, come vorrebbe l'AFC, il fatto che il Tribunale federale, in concordanza con la dottrina dominante, considera il concordato giudiziario come una forma speciale e attenuata dell'esecuzione forzata, ossia una procedura di diritto pubblico apparentata a quella fallimentare (DTF 104 Ib 284, DTF 103 III 59 /60, DTF 50 II 504 e riferimenti). Certo, nella fattispecie, la Confederazione non potrà prevalersi del privilegio dell'art. 46 cpv. 2 LIP nel fallimento della FVA, poiché l'esecuzione forzata ha luogo nel Principato del Liechtenstein. Tuttavia, questo inconveniente nulla toglie alla coerenza intrinseca dell'art. 46 LIP, necessariamente concepito per essere applicato in Svizzera. D'altra parte, proprio il caso specifico di R. fornisce due ulteriori motivi per rifiutare l'estensione della portata di questa disposizione. In primo luogo, la moratoria concordataria non ha dato esito positivo e la FVA è stata dichiarata fallita; in secondo luogo, nei confronti di R., la Confederazione non è esposta ad alcun rischio consecutivo al rimborso dell'imposta preventiva. Il ricorrente è infatti domiciliato nel B., con cui la Svizzera non ha concluso accordi concernenti la doppia imposizione che possano prevedere la restituzione dell'imposta.
d) Contrariamente all'AFC si deve di conseguenza concludere che il trasferimento alla Confederazione dei diritti di regresso della FVA verso R., in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP, ha potuto verificarsi solo con la dichiarazione di fallimento del 25 maggio 1977; gli effetti della dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 devono pertanto essere esaminati poiché, a questa data, la FVA era ancora titolare dei diritti di regresso verso il ricorrente.
7. La prima questione che si pone a proposito della dichiarazione di compensazione è se le pretese del contribuente verso il beneficiario a titolo d'imposta preventiva possono essere estinte in questo modo.
a) Ci si potrebbe chiedere se la compensazione non sia esclusa dall'art. 125 n. 3 CO, secondo cui tale modo di pagamento non è ammissibile nei confronti degli enti pubblici, contro la loro volontà, per le obbligazioni derivanti dal diritto pubblico. Infatti, il diritto di regresso che la banca conserva verso il cliente è una pretesa di diritto pubblico (ASA 44.322/323 e 324): il suo fondamento è un'imposta, che la banca è legalmente tenuta ad addossare al beneficiario, nulla essendo ogni convenzione contraria (art. 14 cpv. 1 LIP). Tuttavia, malgrado la natura pubblica della pretesa, prima della dichiarazione di fallimento del 25 maggio 1977, titolare del diritto di regresso verso R. era la FVA, ossia un ente privato. Il chiaro testo dell'art. 125 n. 3 CO, la cui giustificazione è la solvibilità dell'ente pubblico (URSPRUNG, Die Verrechnung öffentlichrechtlicher Geldforderungen, ZBl 80 pag. 153), impedisce quindi la sua applicazione nella fattispecie. Il Tribunale federale si è già espresso in questo senso, rilevando che il diritto di regresso verso il beneficiario diviene inestinguibile per compensazione solo nel momento in cui passa alla Confederazione in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP (DTF 96 I 677 consid. 4). Del resto le banche stesse, nella maggior parte dei casi, concretano l'addossamento dell'art. 14 cpv. 1 LIP, nei confronti dei loro clienti, con l'istituto della compensazione.
b) Inoltre, non si deve dimenticare che la posizione del beneficiario della prestazione imponibile è sensibilmente migliore se al momento del fallimento della banca l'imposta preventiva gli è già stata addossata: l'art. 46 cpv. 2 LIP, che costituisce la regola, è più vantaggioso per il beneficiario che non l'art. 46 cpv. 1 LIP. L'esempio numerico seguente (dove il beneficiario ha verso la banca una pretesa imponibile di Fr. 100.--, il dividendo del fallimento è del 20% e l'imposta preventiva ammonta a Fr. 35.--) lo dimostra. Nel caso dell'art. 46 cpv. 2 LIP egli è ammesso nella graduatoria con un credito di Fr. 65.-- e riceve un dividendo di Fr. 13.--; nel caso dell'art. 46 cpv. 1 LIP, invece, il beneficiario deve pagare direttamente alla Confederazione l'imposta preventiva di Fr. 35.--, è ammesso in graduatoria con un credito di Fr. 100.--, riceve un dividendo di Fr. 20.-- e perde quindi Fr. 15.--. In entrambe le ipotesi egli può eventualmente chiedere il rimborso dell'imposta, ma ciò non cambia il risultato più favorevole in caso d'applicazione dell'art. 46 cpv. 2 LIP.
Queste considerazioni portano alla conclusione che al beneficiario diligente dev'essere data la possibilità di creare le premesse per l'applicazione della norma a lui più favorevole, segnatamente provocando l'addossamento dell'imposta (art. 14 cpv. 1 LIP) mediante una dichiarazione di compensazione diretta alla banca. Le conseguenze che siffatto modo di procedere implica per la pretesa fiscale che la Confederazione deve far valere nel fallimento della banca, devono essere vagliate dal giudice del fallimento (art. 250 LEF); in concreto, la questione non riguarda le autorità svizzere, poiché l'esecuzione forzata contro la FVA è in corso nel Principato del Liechtenstein.
8. a) L'unico argomento che l'AFC propone contro la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 è la dubbiosa ricezione da parte della FVA prima della dichiarazione di fallimento. Questa critica è però infondata. La dichiarazione di compensazione è un atto recettizio (BECKER, art. 120 n. 1; OSER, art. 124 n. 2). La ricevuta postale prodotta dal ricorrente prova che la dichiarazione di compensazione è stata consegnata all'Ufficio postale di Lugano 1 il 23 maggio 1977 alle otto di sera ed è stata inviata con lettera raccomandata-espresso a Renato Bianchi di Lamone e Alfred Hasler di Vaduz, entrambi amministratori della FVA. In assenza di indizi contrari, bisogna pertanto ammettere che l'invio è giunto alla FVA il 24 maggio 1977, ossia il giorno precedente la dichiarazione di fallimento.
b) La facoltà dei firmatari della dichiarazione di rappresentare validamente il ricorrente non è deducibile dagli atti, ma non è oggetto di contestazione. Lo stesso dicasi per la loro qualità di cessionari delle pretese di R. verso la FVA. La questione non deve però essere approfondita, poiché la dichiarazione è stata fatta, tra l'altro, in nome e per conto di R., il quale manifestamente l'ha ratificata. La dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 è quindi valida giusta gli art. 32 segg. CO.
c) La formulazione della dichiarazione di compensazione non è delle più chiare: gli interessati sembrano voler compensare i diritti di regresso dell'AFC con le loro pretese verso la FVA, ciò che non sarebbe ovviamente possibile. Ma la dichiarazione di compensazione è stata indirizzata ai rappresentanti della FVA. I firmatari ritenevano quindi, a quel momento, che la FVA era ancora titolare dei diritti di regresso nei loro confronti. La dichiarazione deve quindi essere interpretata nel senso che i firmatari intendevano compensare i diritti di regresso a titolo d'imposta preventiva della FVA verso di loro, rivendicati dall'AFC, con le loro pretese verso la FVA. Questa interpretazione corrisponde alla formulazione proposta da R. nelle conclusioni del suo ricorso.
d) L'AFC rileva che R. avrebbe implicitamente rinunciato a prevalersi della compensazione in un accordo stipulato nel 1979 con la Weisscredit in liquidazione concordataria. Anche questo argomento non è tuttavia sostenibile.
D'un canto, la dichiarazione di compensazione, nella misura in cui rispetta le esigenze legali, rappresenta l'esercizio di un diritto formatore risolutivo che estingue definitivamente e irrevocabilmente i rispettivi crediti (OSER, art. 124 n. 4; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pagg. 32 e 33). Essa non può essere revocata unilateralmente. D'altro canto, non risulta assolutamente dall'accordo che R. avrebbe rinunciato a prevalersi della compensazione nei confronti della FVA. Con questo accordo i creditori della FVA sono stati ammessi, con il 75% dell'investimento originario, nella graduatoria della Weisscredit, alla quale hanno ceduto le loro pretese verso la FVA. Essi hanno dichiarato di autorizzare la Weisscredit "a versare all'AFC l'imposta preventiva nella misura che fosse determinata con decisione cresciuta in giudicato e sino a concorrenza massima dell'importo sequestrato, imputando il versamento sul dividendo concordatario". In questa dichiarazione l'AFC ravvisa una rinuncia alla compensazione. Tuttavia, come l'inequivocabile testo indica, i creditori della FVA intendevano semplicemente rimettersi al giudizio delle autorità per quanto concerne l'imposta preventiva.
e) Pertanto la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 ha validamente estinto le pretese che la FVA poteva avere contro R. a titolo d'imposta preventiva. La Confederazione, con il fallimento della FVA, non ha potuto acquisire contro R. alcun diritto di regresso in virtù dell'art. 46 cpv. 1 LIP, poiché l'imposta preventiva era già stata addossata al beneficiario. | it | Legge federale sull'imposta preventiva del 13 ottobre 1965 (LIP): art. 9, 12, 14 e 46. 1. Nozione di banca o cassa di risparmio svizzera ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 e 2 LIP (consid. 2).
2. La capitalizzazione d'interessi implica il sorgere del credito fiscale in virtù dell'art. 12 cpv. 1 LIP, malgrado l'insolvenza della banca (consid. 3 a).
3. Ratio dell'art. 46 LIP (consid. 4). Secondo il cpv. 1 di questa norma, il trasferimento alla Confederazione dei diritti di regresso della banca verso il beneficiario della prestazione imponibile, cui l'imposta non è stata addossata, avviene solo con il fallimento del contribuente, anche se pronunciato all'estero (consid. 5), non con la concessione della moratoria concordataria (consid. 6).
4. Il beneficiario della prestazione imponibile può compensare fino al momento del fallimento gli importi relativi ai diritti di regresso della banca con i crediti che egli ha verso la stessa, qualora questi importi non gli sono stati addossati precedentemente. Rapporto fra i cpv. 1 e 2 dell'art. 46 LIP (consid. 7). | it | administrative law and public international law | 1,981 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,830 | 107 V 1 | 107 V 1
Erwägungen ab Seite 1
Extrait des considérants:
1. Le montant de la rente ordinaire est fonction de deux éléments: le rapport entre la durée de cotisations de l'assuré et celle de sa classe d'âge, déterminant l'échelle de rentes, et le revenu annuel moyen de l'assuré. Ont droit à une rente ordinaire complète les assurés qui comptent une durée complète de cotisations (art. 29 al. 2 let. a LAVS), soit ceux qui ont, entre le 1er janvier suivant la date où ils ont eu 20 ans révolus et l'ouverture du droit à la rente, payé des cotisations pendant le même nombre d'années que les assurés de leur classe d'âge, les années pendant lesquelles la femme mariée ou divorcée était exemptée du paiement des cotisations en vertu de l'art. 3 al. 2 let. b LAVS étant comptées comme années de cotisations (art. 29bis LAVS). L'art. 3 al. 2 let. b LAVS dispense de l'obligation de cotiser les épouses d'assurés, lorsqu'elles n'exercent pas d'activité lucrative, ainsi que les épouses travaillant dans l'entreprise du mari, si elles ne touchent aucun salaire en espèces.
En l'occurrence, la recourante voudrait que l'on tienne compte aussi, pour calculer sa rente, de la période pendant laquelle elle était domiciliée au Brésil avec son mari, alors au service dans cet Etat d'un employeur en Suisse qui le rétribuait et versait les cotisations paritaires légales. Il n'est pas possible de déterminer le revenu annuel moyen en prenant en considération les revenus de l'ex-mari (art. 30 al. 1 LAVS). En revanche, s'agissant d'arrêter la durée de cotisations, il faut se demander si l'épouse d'une personne rattachée à l'assurance obligatoire en vertu de l'art. 1 al. 1 let. c LAVS peut, comme son mari, être réputée assurée. Car, pour que les années pendant lesquelles la femme mariée ou divorcée était dispensée de cotisations puissent être prises en compte conformément à l'art. 29bis LAVS, il faut que l'intéressée ait eu durant ce temps la qualité d'assurée (ATF 104 V 121). Le Tribunal fédéral des assurances a récemment eu l'occasion d'examiner cette question, qu'il a résolue par la négative (arrêt non publié Chélétaieff du 6 août 1980). Il a estimé, en effet, que ce qui avait déjà été dit de l'unité de couple dans l'AVS à propos de conjoints dont le mari est assuré en vertu de l'art. 1 al. 1 let. b LAVS (ATF 104 V 121) ne pouvait qu'être valable également dans le cas d'époux dont le conjoint l'est suivant la lettre c de cette disposition, malgré la différence entre les situations visées par les lettres b et c susmentionnées: le principe de l'unité du couple ne peut entraîner une extension de la qualité d'assuré du mari à la femme que dans les cas où cette unité ressort d'une situation de droit particulière. Or, la jurisprudence n'a admis pareille extension que dans deux hypothèses, à savoir lorsque la qualité d'assuré d'un homme marié repose sur son domicile en Suisse et lorsqu'on est en présence d'un ressortissant suisse résidant à l'étranger qui s'est assuré facultativement. Du reste, peut-on lire dans l'arrêt Chélétaieff, il ressort des travaux préparatoires de 1945/1946 (rapport du 16 mars 1945 de la Commission d'experts, pp. 22-23; message du 24 mai 1946 du Conseil fédéral, p. 15) que la disposition discutée était destinée à tenir compte de l'intérêt des ressortissants suisses "et de leurs familles" en permettant aux personnes qu'elle concernait de rester constamment affiliées à l'AVS suisse; et que, lors des délibérations des Chambres fédérales, la règle proposée a été adoptée sans discussion. Et le Tribunal fédéral des assurances de conclure: conformément au système légal, c'est donc en principe par le service de la rente de couple que l'épouse du ressortissant suisse qui a été visé par l'art. 1 al. 1 let. c LAVS est protégée. Cette dernière peut par ailleurs, aux conditions prévues et lorsque rien ne s'y oppose, s'inscrire personnellement à l'assurance facultative, pour sauvegarder ses droits éventuels. Ce faisant, la Cour de céans a notamment tenu compte des difficultés qui pourraient résulter, dans les relations internationales, d'une règle telle que celle souhaitée par l'intimée, en particulier du risque de réserver à certains ressortissants suisses un traitement moins favorable que celui accordé parfois à des étrangers.
2. Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence, malgré les inconvénients - dont la Cour de céans n'a pas ignoré l'existence en rendant l'arrêt Chélétaieff déjà cité - qu'elle peut présenter dans des cas tels que celui d'Helena Urech-Roth. Car, en définitive, les désagréments que l'Office fédéral des assurances sociales voit dans la solution admise en l'espèce par la commission de recours et qui ont conduit à adopter la solution rapportée ci-dessus restent prépondérants. Au demeurant, un revirement de pratique présupposerait l'existence de motifs décisifs qui font défaut en l'occurrence: en principe, la sécurité du droit exige qu'une jurisprudence ne soit modifiée que si la solution nouvelle correspond mieux à la "ratio legis", à un changement des circonstances extérieures ou à l'évolution des conceptions juridiques (H. DUBS, "Praxisänderungen", pp. 138 ss; ATF 105 Ib 60 consid. 5a; ATF 100 Ib 71 consid. 2c). | fr | Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG. Nicht gerechtfertigt ist die Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des Ehemannes auf die Ehefrau, wenn die Unterstellung desselben unter die obligatorische Versicherung einzig von dem in dieser Bestimmung aufgestellten Kriterium abhängt (Person, die im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig ist und von diesem entlöhnt wird). (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1). Änderung der Rechtsprechung: Voraussetzungen (Erw. 2). | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 1
Extrait des considérants:
1. Le montant de la rente ordinaire est fonction de deux éléments: le rapport entre la durée de cotisations de l'assuré et celle de sa classe d'âge, déterminant l'échelle de rentes, et le revenu annuel moyen de l'assuré. Ont droit à une rente ordinaire complète les assurés qui comptent une durée complète de cotisations (art. 29 al. 2 let. a LAVS), soit ceux qui ont, entre le 1er janvier suivant la date où ils ont eu 20 ans révolus et l'ouverture du droit à la rente, payé des cotisations pendant le même nombre d'années que les assurés de leur classe d'âge, les années pendant lesquelles la femme mariée ou divorcée était exemptée du paiement des cotisations en vertu de l'art. 3 al. 2 let. b LAVS étant comptées comme années de cotisations (art. 29bis LAVS). L'art. 3 al. 2 let. b LAVS dispense de l'obligation de cotiser les épouses d'assurés, lorsqu'elles n'exercent pas d'activité lucrative, ainsi que les épouses travaillant dans l'entreprise du mari, si elles ne touchent aucun salaire en espèces.
En l'occurrence, la recourante voudrait que l'on tienne compte aussi, pour calculer sa rente, de la période pendant laquelle elle était domiciliée au Brésil avec son mari, alors au service dans cet Etat d'un employeur en Suisse qui le rétribuait et versait les cotisations paritaires légales. Il n'est pas possible de déterminer le revenu annuel moyen en prenant en considération les revenus de l'ex-mari (art. 30 al. 1 LAVS). En revanche, s'agissant d'arrêter la durée de cotisations, il faut se demander si l'épouse d'une personne rattachée à l'assurance obligatoire en vertu de l'art. 1 al. 1 let. c LAVS peut, comme son mari, être réputée assurée. Car, pour que les années pendant lesquelles la femme mariée ou divorcée était dispensée de cotisations puissent être prises en compte conformément à l'art. 29bis LAVS, il faut que l'intéressée ait eu durant ce temps la qualité d'assurée (ATF 104 V 121). Le Tribunal fédéral des assurances a récemment eu l'occasion d'examiner cette question, qu'il a résolue par la négative (arrêt non publié Chélétaieff du 6 août 1980). Il a estimé, en effet, que ce qui avait déjà été dit de l'unité de couple dans l'AVS à propos de conjoints dont le mari est assuré en vertu de l'art. 1 al. 1 let. b LAVS (ATF 104 V 121) ne pouvait qu'être valable également dans le cas d'époux dont le conjoint l'est suivant la lettre c de cette disposition, malgré la différence entre les situations visées par les lettres b et c susmentionnées: le principe de l'unité du couple ne peut entraîner une extension de la qualité d'assuré du mari à la femme que dans les cas où cette unité ressort d'une situation de droit particulière. Or, la jurisprudence n'a admis pareille extension que dans deux hypothèses, à savoir lorsque la qualité d'assuré d'un homme marié repose sur son domicile en Suisse et lorsqu'on est en présence d'un ressortissant suisse résidant à l'étranger qui s'est assuré facultativement. Du reste, peut-on lire dans l'arrêt Chélétaieff, il ressort des travaux préparatoires de 1945/1946 (rapport du 16 mars 1945 de la Commission d'experts, pp. 22-23; message du 24 mai 1946 du Conseil fédéral, p. 15) que la disposition discutée était destinée à tenir compte de l'intérêt des ressortissants suisses "et de leurs familles" en permettant aux personnes qu'elle concernait de rester constamment affiliées à l'AVS suisse; et que, lors des délibérations des Chambres fédérales, la règle proposée a été adoptée sans discussion. Et le Tribunal fédéral des assurances de conclure: conformément au système légal, c'est donc en principe par le service de la rente de couple que l'épouse du ressortissant suisse qui a été visé par l'art. 1 al. 1 let. c LAVS est protégée. Cette dernière peut par ailleurs, aux conditions prévues et lorsque rien ne s'y oppose, s'inscrire personnellement à l'assurance facultative, pour sauvegarder ses droits éventuels. Ce faisant, la Cour de céans a notamment tenu compte des difficultés qui pourraient résulter, dans les relations internationales, d'une règle telle que celle souhaitée par l'intimée, en particulier du risque de réserver à certains ressortissants suisses un traitement moins favorable que celui accordé parfois à des étrangers.
2. Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence, malgré les inconvénients - dont la Cour de céans n'a pas ignoré l'existence en rendant l'arrêt Chélétaieff déjà cité - qu'elle peut présenter dans des cas tels que celui d'Helena Urech-Roth. Car, en définitive, les désagréments que l'Office fédéral des assurances sociales voit dans la solution admise en l'espèce par la commission de recours et qui ont conduit à adopter la solution rapportée ci-dessus restent prépondérants. Au demeurant, un revirement de pratique présupposerait l'existence de motifs décisifs qui font défaut en l'occurrence: en principe, la sécurité du droit exige qu'une jurisprudence ne soit modifiée que si la solution nouvelle correspond mieux à la "ratio legis", à un changement des circonstances extérieures ou à l'évolution des conceptions juridiques (H. DUBS, "Praxisänderungen", pp. 138 ss; ATF 105 Ib 60 consid. 5a; ATF 100 Ib 71 consid. 2c). | fr | Art. 1 al. 1 let. c LAVS. L'extension à l'épouse de la qualité d'assuré du mari ne se justifie pas dans le cas où l'assujettissement de ce dernier à l'assurance obligatoire dépend du seul critère posé par cette disposition (personne travaillant à l'étranger pour le compte d'un employeur en Suisse qui la rémunère). (Confirmation de la jurisprudence; consid. 1). Changement de jurisprudence: conditions (consid. 2). | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,832 | 107 V 1 | 107 V 1
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Extrait des considérants:
1. Le montant de la rente ordinaire est fonction de deux éléments: le rapport entre la durée de cotisations de l'assuré et celle de sa classe d'âge, déterminant l'échelle de rentes, et le revenu annuel moyen de l'assuré. Ont droit à une rente ordinaire complète les assurés qui comptent une durée complète de cotisations (art. 29 al. 2 let. a LAVS), soit ceux qui ont, entre le 1er janvier suivant la date où ils ont eu 20 ans révolus et l'ouverture du droit à la rente, payé des cotisations pendant le même nombre d'années que les assurés de leur classe d'âge, les années pendant lesquelles la femme mariée ou divorcée était exemptée du paiement des cotisations en vertu de l'art. 3 al. 2 let. b LAVS étant comptées comme années de cotisations (art. 29bis LAVS). L'art. 3 al. 2 let. b LAVS dispense de l'obligation de cotiser les épouses d'assurés, lorsqu'elles n'exercent pas d'activité lucrative, ainsi que les épouses travaillant dans l'entreprise du mari, si elles ne touchent aucun salaire en espèces.
En l'occurrence, la recourante voudrait que l'on tienne compte aussi, pour calculer sa rente, de la période pendant laquelle elle était domiciliée au Brésil avec son mari, alors au service dans cet Etat d'un employeur en Suisse qui le rétribuait et versait les cotisations paritaires légales. Il n'est pas possible de déterminer le revenu annuel moyen en prenant en considération les revenus de l'ex-mari (art. 30 al. 1 LAVS). En revanche, s'agissant d'arrêter la durée de cotisations, il faut se demander si l'épouse d'une personne rattachée à l'assurance obligatoire en vertu de l'art. 1 al. 1 let. c LAVS peut, comme son mari, être réputée assurée. Car, pour que les années pendant lesquelles la femme mariée ou divorcée était dispensée de cotisations puissent être prises en compte conformément à l'art. 29bis LAVS, il faut que l'intéressée ait eu durant ce temps la qualité d'assurée (ATF 104 V 121). Le Tribunal fédéral des assurances a récemment eu l'occasion d'examiner cette question, qu'il a résolue par la négative (arrêt non publié Chélétaieff du 6 août 1980). Il a estimé, en effet, que ce qui avait déjà été dit de l'unité de couple dans l'AVS à propos de conjoints dont le mari est assuré en vertu de l'art. 1 al. 1 let. b LAVS (ATF 104 V 121) ne pouvait qu'être valable également dans le cas d'époux dont le conjoint l'est suivant la lettre c de cette disposition, malgré la différence entre les situations visées par les lettres b et c susmentionnées: le principe de l'unité du couple ne peut entraîner une extension de la qualité d'assuré du mari à la femme que dans les cas où cette unité ressort d'une situation de droit particulière. Or, la jurisprudence n'a admis pareille extension que dans deux hypothèses, à savoir lorsque la qualité d'assuré d'un homme marié repose sur son domicile en Suisse et lorsqu'on est en présence d'un ressortissant suisse résidant à l'étranger qui s'est assuré facultativement. Du reste, peut-on lire dans l'arrêt Chélétaieff, il ressort des travaux préparatoires de 1945/1946 (rapport du 16 mars 1945 de la Commission d'experts, pp. 22-23; message du 24 mai 1946 du Conseil fédéral, p. 15) que la disposition discutée était destinée à tenir compte de l'intérêt des ressortissants suisses "et de leurs familles" en permettant aux personnes qu'elle concernait de rester constamment affiliées à l'AVS suisse; et que, lors des délibérations des Chambres fédérales, la règle proposée a été adoptée sans discussion. Et le Tribunal fédéral des assurances de conclure: conformément au système légal, c'est donc en principe par le service de la rente de couple que l'épouse du ressortissant suisse qui a été visé par l'art. 1 al. 1 let. c LAVS est protégée. Cette dernière peut par ailleurs, aux conditions prévues et lorsque rien ne s'y oppose, s'inscrire personnellement à l'assurance facultative, pour sauvegarder ses droits éventuels. Ce faisant, la Cour de céans a notamment tenu compte des difficultés qui pourraient résulter, dans les relations internationales, d'une règle telle que celle souhaitée par l'intimée, en particulier du risque de réserver à certains ressortissants suisses un traitement moins favorable que celui accordé parfois à des étrangers.
2. Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence, malgré les inconvénients - dont la Cour de céans n'a pas ignoré l'existence en rendant l'arrêt Chélétaieff déjà cité - qu'elle peut présenter dans des cas tels que celui d'Helena Urech-Roth. Car, en définitive, les désagréments que l'Office fédéral des assurances sociales voit dans la solution admise en l'espèce par la commission de recours et qui ont conduit à adopter la solution rapportée ci-dessus restent prépondérants. Au demeurant, un revirement de pratique présupposerait l'existence de motifs décisifs qui font défaut en l'occurrence: en principe, la sécurité du droit exige qu'une jurisprudence ne soit modifiée que si la solution nouvelle correspond mieux à la "ratio legis", à un changement des circonstances extérieures ou à l'évolution des conceptions juridiques (H. DUBS, "Praxisänderungen", pp. 138 ss; ATF 105 Ib 60 consid. 5a; ATF 100 Ib 71 consid. 2c). | fr | Art. 1 cpv. 1 lett. c LAVS. L'estensione alla moglie della qualità di assicurato del marito non si giustifica quando quest'ultimo è assogettato all'assicurazione obbligatoria unicamente in virtù della disposizione richiamata (persona che lavora all'estero per conto di un datore di lavoro nella Svizzera e che da lui è retribuita). (Conferma della giurisprudenza; consid. 1). Cambiamento di giurisprudenza: presupposti (consid. 2). | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,833 | 107 V 106 | 107 V 106
Sachverhalt ab Seite 106
A.- Der 1939 geborene spanische Staatsangehörige Armando Doval war ab März 1975 als Maurer bei der Firma N. tätig gewesen. Am 16. April 1976 reiste er nach Spanien, wo er am 27. Mai 1976 einen Verkehrsunfall erlitt, bei welchem er sich eine Quetschung der Wirbelsäule zuzog. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz reichte die Arbeitgeberfirma am 7. Juli 1976 eine Unfallanzeige bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) ein.
Am 23. Juli 1976 eröffnete die SUVA Armando Doval, dass die obligatorische Unfallversicherung nach der gesetzlichen Regelung mit Ablauf des 30. Tages nach dem Tage ende, an dem der Anspruch auf den vollen oder mindestens halben Lohn aufhöre. Weil ein Lohnanspruch nur bis zum 15. April 1976 bestanden habe, sei er am Unfalltag nicht mehr versichert gewesen, weshalb keine Leistungen erbracht werden könnten. Am 5. August 1976 erliess sie eine entsprechende beschwerdefähige Verfügung.
B.- Beschwerdeweise machte Armando Doval geltend, er habe in der fraglichen Zeit Ferien bezogen; da der 16. April 1976 Karfreitag gewesen sei, hätten die Ferien erst am 20. April 1976 begonnen und am 10. Mai 1976 geendet. Bis zu diesem Zeitpunkt sei er lohnanspruchsberechtigt und demzufolge bis zum 9. Juni 1976 bei der SUVA versichert gewesen. Im übrigen habe er das Arbeitsverhältnis am 15. April 1976 nicht aufgelöst, sondern es nach dem Unfall weitergeführt.
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 31. Mai 1979 mit der Begründung ab, dass sich aus der von Armando Doval bezogenen Ferienvergütung von 7% des Lohnes für die Zeit vom 14. März 1975 bis 15. April 1976 ein Ferienanspruch von 17,5 Arbeitstagen ergebe. Bis zum 15. April 1976 habe er hievon bereits 13 Tage bezogen, so dass ihm noch 4,5 Tage verblieben seien. Der Ferien- und damit auch der Lohnanspruch hätten folglich spätestens am 26. April 1976 mittags geendet. Die 30tägige Frist gemäss Art. 62 Abs. 2 KUVG habe daher am 27. April 1976 begonnen und am 26. Mai 1976 geendet, weshalb er am Unfalltag nicht mehr versichert gewesen sei.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Armando Doval beantragen, die SUVA sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen für den Unfall vom 27. Mai 1976 zu gewähren. Er anerkennt grundsätzlich die von der Vorinstanz vorgenommene Berechnung der 30tägigen Frist, bestreitet jedoch, im Jahre 1975 acht Tage Ferien bezogen zu haben.
Die SUVA beantragt unter Hinweis auf ihre Praxis Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 62 Abs. 2 KUVG endet die Versicherung mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf den vollen oder mindestens halben Lohn aufhört. Nicht entscheidend ist, an welchem Tag der Versicherte die Arbeit effektiv einstellt. Ob ein Lohnanspruch über den Zeitpunkt der Einstellung der Arbeit hinaus besteht, ist im Einzelfall nach Massgabe der gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen zu beurteilen (vgl. MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl. S. 64 ff.).
2. a) Die Vorinstanz hat bei der Festsetzung der 30tägigen Frist des Art. 62 Abs. 2 KUVG einen Ferienbezug in der Zeit vor dem 16. April 1976 von 13 Tagen in Rechnung gestellt. Der Beschwerdeführer anerkennt hievon lediglich fünf Tage (22. bis 28. Januar 1976) und bestreitet, bereits im Jahre 1975 acht Tage Ferien bezogen zu haben. Er macht im wesentlichen geltend, dass sich die entsprechende Annahme der Vorinstanz auf eine Aufstellung des Arbeitgebers stütze, die erst am 15. April 1977 erstellt worden sei, und dass die Angaben hinsichtlich des angeblichen Ferienbezugs (17. Juli, 21. bis 25. Juli, 14./16. Oktober und 27. November 1975) offensichtlich nachträglich durch eine Drittperson eingefügt worden seien; auch gehe aus den Akten nicht hervor, worauf sich die Aufstellung stütze. Ferner weist er darauf hin, dass der Lohnanspruch für diese Zeit bereits im Forderungsprozess gegen den Arbeitgeber vor dem Bezirksgericht Zürich streitig gewesen sei und er die entsprechenden Lohnabrechnungsblätter des Arbeitgebers, die mit den Arbeitsrapporten nicht übereingestimmt hätten, nicht unterzeichnet habe. Die Behauptung des Arbeitgebers, wonach er im Juli 1975 eine Woche nicht gearbeitet habe, sei damit zu erklären, dass der Arbeitgeber sich im Juli/August 1975 in Zahlungsschwierigkeiten befunden und in der Folge versucht habe, die Lohnansprüche herabzusetzen.
b) Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände verbieten es, der Aufstellung des Arbeitgebers mit Bezug auf den streitigen Ferienbezug vollen Beweiswert beizumessen. Der Beschwerdeführer hat aber auch nicht den Nachweis dafür erbracht, dass er während der fraglichen Zeit tatsächlich gearbeitet hat. Da von weiteren Abklärungen kaum schlüssige Ergebnisse zu erwarten wären, ist die Frage, welche Darstellung als zutreffend zu gelten hat, aufgrund der Akten nach Massgabe der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beurteilen. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nach den Angaben des Arbeitgebers angeblich vom 21. bis 25. Juli 1975 nicht gearbeitet hat. Für diese Zeit legt der Beschwerdeführer aber die Photokopie eines Arbeitsrapportes auf, demgemäss er vom 21. bis 25. Juli 1975 an drei Baustellen insgesamt während 49 Stunden gearbeitet hat. Auch wenn er damit nicht den Beweis dafür erbringt, dass der streitige Ferienbezug zu Unrecht angenommen wurde, ist der eingereichte Beleg doch geeignet, seine Angaben als richtig erscheinen zu lassen. Da auch die SUVA hiegegen nichts Konkretes vorbringt, ist die Darstellung des Beschwerdeführers als die überwiegend wahrscheinliche zu erachten. Es ist daher von der Annahme auszugehen, dass er in der fraglichen Zeit gearbeitet hat, was dazu führt, dass der von der Vorinstanz angenommene Ferienvorbezug um mindestens fünf Tage zu kürzen ist.
3. a) Die SUVA macht zur Hauptsache geltend, dass Bezüger von Ferienvergütung (die anstelle des effektiven Bezugs bezahlter Ferien ausgerichtet wird) gewisse Voraussetzungen erfüllen müssten, damit ihre Abwesenheiten vom Arbeitsplatz im Hinblick auf Art. 62 Abs. 2 KUVG versicherungsrechtlich gleich behandelt werden könnten wie der effektive Ferienbezug bei Lohnfortzahlungspflicht. Praxisgemäss werde eine fiktive Lohnfortzahlungspflicht angenommen, wenn die Ferienvergütung mindestens 50% des Lohnes ausmache, sie spätestens anlässlich des ersten Zahltages nach den Ferien ausgerichtet werde und Beginn und Ende der Ferien vor dem Unfall vereinbart worden seien. Die letztgenannte Voraussetzung begründet die SUVA damit, dass stabile arbeitsvertragliche Beziehungen vorliegen müssten und dass die obligationenrechtliche Regelung (Art. 329c OR) zumindest eine Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über Zeitpunkt und Dauer des Ferienbezuges voraussetze. Eine solche Abrede sei auch im Hinblick auf die Frage der Versicherungsdeckung unerlässlich; andernfalls bestehe die Gefahr von Missbräuchen, indem bei Nichtbetriebsunfällen nachträglich eine Versicherungsdeckung herbeigeführt werden könnte.
b) Dass die SUVA ein Weiterbestehen der Versicherungsdeckung unter bestimmten Voraussetzungen auch bei Arbeitsunterbrüchen des Bezügers von Ferienvergütung vorsieht, ist nicht zu beanstanden. Die genannte Praxis verstösst weder gegen das KUVG noch gegen allgemeine Rechtsgrundsätze; es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass sie nicht rechtsgleich gehandhabt wird.
Mit Bezug auf die Voraussetzung der vorgängigen Ferienabrede ist zu beachten, dass die Frage, ob Freizeit als Ferienanspruch (der durch Ferienvergütung abgegolten wird) oder als unbezahlter Urlaub bezogen wird, bei Arbeitsverhältnissen insbesondere im Baugewerbe vielfach nicht derart klar geregelt wird, wie es die SUVA voraussetzt. Strenge Beweisanforderungen hätten bei derartigen Arbeitsverhältnissen zur Folge, dass die Praxis der Ferienanrechnung in den meisten Fällen überhaupt nie zum Tragen käme. In beweismässiger Hinsicht muss es daher genügen, wenn nach den gesamten Umständen - mindestens im Sinne eindeutigen konkludenten Verhaltens - als glaubhaft erscheint, dass eine Abwesenheit im Sinne eines Ferienbezuges vereinbart worden ist. Dabei wird in Fällen, in denen ein gewisser Ferienanspruch besteht und in denen der Arbeitgeber mindestens zum voraus über den bevorstehenden Arbeitsunterbruch orientiert worden ist und hiegegen keine Einwendungen erhoben hat, in der Regel anzunehmen sein, dass an den Arbeitsunterbruch in erster Linie das Ferienguthaben anzurechnen sei.
c) Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren eingehend dargelegt, unter welchen Umständen er nach Spanien verreist ist. Seine Behauptung, dass er die Vorgesetzten über den Grund seiner Abreise (Operation des in Spanien lebenden Vaters) orientiert und ihnen gesagt habe, dass er deshalb Ferien beziehen wolle, ist vom vorinstanzlichen Instruktionsrichter anlässlich der Parteibefragung als glaubhaft erachtet worden. Die SUVA stellte hierauf ein Begehren um Einräumung einer Frist zur Überprüfung des Falles im Hinblick auf eine allfällige Anerkennung der Beschwerde, welchem stattgegeben wurde. In der Folge reichte sie unter Hinweis auf den hängigen Zivilprozess ein Sistierungsbegehren ein, welchem ebenfalls entsprochen wurde. Nach Abschluss jenes Verfahrens brachte sie zur Frage nach dem Bestehen einer Ferienabrede keine substantiellen Einwendungen mehr vor. Für das Eidg. Versicherungsgericht besteht unter diesen Umständen kein Grund, von der sich aus dem vorinstanzlichen Gerichtsprotokoll ergebenden Auffassung des kantonalen Richters abzugehen, wonach mindestens durch konkludentes Verhalten zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Arbeitgeber der Bezug der fälligen Ferientage vereinbart worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer die Abwesenheit in der Folge über die Dauer des Ferienanspruchs hinaus ausgedehnt hat. Offenbleiben kann auch, inwieweit er durch die spätere Wiederaufnahme der Arbeit einen zusätzlichen Ferienanspruch erworben hat, welcher angerechnet werden könnte.
4. Nach dem Gesagten ist die Abwesenheit des Beschwerdeführers ab dem 16. bzw. 20. April 1976 als zum voraus vereinbarter Ferienbezug zu werten. Da auch die übrigen Voraussetzungen zur Annahme einer fiktiven Lohnfortzahlungspflicht im Sinne der SUVA-Praxis als erfüllt gelten können, ist nach den unbestritten gebliebenen Berechnungen der Vorinstanz von einem Ferien- bzw. Lohnanspruch von 17,5 Tagen auszugehen. Weil der von der Vorinstanz ermittelte Ferienvorbezug um mindestens fünf Tage zu kürzen ist, war die 30tätige Frist des Art. 62 Abs. 2 KUVG am 27. Mai 1976 noch nicht abgelaufen, weshalb der Beschwerdeführer für den erlittenen Nichtbetriebsunfall als versichert zu gelten hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons Zürich vom 31. Mai 1979 und die Verfügung der SUVA vom 5. August 1976 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die SUVA für den Nichtbetriebsunfall vom 27. Mai 1976 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen hat. | de | Art. 62 Abs. 2 KUVG. Dauer der Versicherungsdeckung bei Arbeitsunterbrüchen des Bezügers von Ferienvergütung (die anstelle des effektiven Bezugs bezahlter Ferien ausgerichtet wird): Bestätigung der SUVA-Praxis, Präzisierung in beweismässiger Hinsicht. | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 106
A.- Der 1939 geborene spanische Staatsangehörige Armando Doval war ab März 1975 als Maurer bei der Firma N. tätig gewesen. Am 16. April 1976 reiste er nach Spanien, wo er am 27. Mai 1976 einen Verkehrsunfall erlitt, bei welchem er sich eine Quetschung der Wirbelsäule zuzog. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz reichte die Arbeitgeberfirma am 7. Juli 1976 eine Unfallanzeige bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) ein.
Am 23. Juli 1976 eröffnete die SUVA Armando Doval, dass die obligatorische Unfallversicherung nach der gesetzlichen Regelung mit Ablauf des 30. Tages nach dem Tage ende, an dem der Anspruch auf den vollen oder mindestens halben Lohn aufhöre. Weil ein Lohnanspruch nur bis zum 15. April 1976 bestanden habe, sei er am Unfalltag nicht mehr versichert gewesen, weshalb keine Leistungen erbracht werden könnten. Am 5. August 1976 erliess sie eine entsprechende beschwerdefähige Verfügung.
B.- Beschwerdeweise machte Armando Doval geltend, er habe in der fraglichen Zeit Ferien bezogen; da der 16. April 1976 Karfreitag gewesen sei, hätten die Ferien erst am 20. April 1976 begonnen und am 10. Mai 1976 geendet. Bis zu diesem Zeitpunkt sei er lohnanspruchsberechtigt und demzufolge bis zum 9. Juni 1976 bei der SUVA versichert gewesen. Im übrigen habe er das Arbeitsverhältnis am 15. April 1976 nicht aufgelöst, sondern es nach dem Unfall weitergeführt.
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 31. Mai 1979 mit der Begründung ab, dass sich aus der von Armando Doval bezogenen Ferienvergütung von 7% des Lohnes für die Zeit vom 14. März 1975 bis 15. April 1976 ein Ferienanspruch von 17,5 Arbeitstagen ergebe. Bis zum 15. April 1976 habe er hievon bereits 13 Tage bezogen, so dass ihm noch 4,5 Tage verblieben seien. Der Ferien- und damit auch der Lohnanspruch hätten folglich spätestens am 26. April 1976 mittags geendet. Die 30tägige Frist gemäss Art. 62 Abs. 2 KUVG habe daher am 27. April 1976 begonnen und am 26. Mai 1976 geendet, weshalb er am Unfalltag nicht mehr versichert gewesen sei.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Armando Doval beantragen, die SUVA sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen für den Unfall vom 27. Mai 1976 zu gewähren. Er anerkennt grundsätzlich die von der Vorinstanz vorgenommene Berechnung der 30tägigen Frist, bestreitet jedoch, im Jahre 1975 acht Tage Ferien bezogen zu haben.
Die SUVA beantragt unter Hinweis auf ihre Praxis Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 62 Abs. 2 KUVG endet die Versicherung mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf den vollen oder mindestens halben Lohn aufhört. Nicht entscheidend ist, an welchem Tag der Versicherte die Arbeit effektiv einstellt. Ob ein Lohnanspruch über den Zeitpunkt der Einstellung der Arbeit hinaus besteht, ist im Einzelfall nach Massgabe der gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen zu beurteilen (vgl. MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl. S. 64 ff.).
2. a) Die Vorinstanz hat bei der Festsetzung der 30tägigen Frist des Art. 62 Abs. 2 KUVG einen Ferienbezug in der Zeit vor dem 16. April 1976 von 13 Tagen in Rechnung gestellt. Der Beschwerdeführer anerkennt hievon lediglich fünf Tage (22. bis 28. Januar 1976) und bestreitet, bereits im Jahre 1975 acht Tage Ferien bezogen zu haben. Er macht im wesentlichen geltend, dass sich die entsprechende Annahme der Vorinstanz auf eine Aufstellung des Arbeitgebers stütze, die erst am 15. April 1977 erstellt worden sei, und dass die Angaben hinsichtlich des angeblichen Ferienbezugs (17. Juli, 21. bis 25. Juli, 14./16. Oktober und 27. November 1975) offensichtlich nachträglich durch eine Drittperson eingefügt worden seien; auch gehe aus den Akten nicht hervor, worauf sich die Aufstellung stütze. Ferner weist er darauf hin, dass der Lohnanspruch für diese Zeit bereits im Forderungsprozess gegen den Arbeitgeber vor dem Bezirksgericht Zürich streitig gewesen sei und er die entsprechenden Lohnabrechnungsblätter des Arbeitgebers, die mit den Arbeitsrapporten nicht übereingestimmt hätten, nicht unterzeichnet habe. Die Behauptung des Arbeitgebers, wonach er im Juli 1975 eine Woche nicht gearbeitet habe, sei damit zu erklären, dass der Arbeitgeber sich im Juli/August 1975 in Zahlungsschwierigkeiten befunden und in der Folge versucht habe, die Lohnansprüche herabzusetzen.
b) Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände verbieten es, der Aufstellung des Arbeitgebers mit Bezug auf den streitigen Ferienbezug vollen Beweiswert beizumessen. Der Beschwerdeführer hat aber auch nicht den Nachweis dafür erbracht, dass er während der fraglichen Zeit tatsächlich gearbeitet hat. Da von weiteren Abklärungen kaum schlüssige Ergebnisse zu erwarten wären, ist die Frage, welche Darstellung als zutreffend zu gelten hat, aufgrund der Akten nach Massgabe der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beurteilen. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nach den Angaben des Arbeitgebers angeblich vom 21. bis 25. Juli 1975 nicht gearbeitet hat. Für diese Zeit legt der Beschwerdeführer aber die Photokopie eines Arbeitsrapportes auf, demgemäss er vom 21. bis 25. Juli 1975 an drei Baustellen insgesamt während 49 Stunden gearbeitet hat. Auch wenn er damit nicht den Beweis dafür erbringt, dass der streitige Ferienbezug zu Unrecht angenommen wurde, ist der eingereichte Beleg doch geeignet, seine Angaben als richtig erscheinen zu lassen. Da auch die SUVA hiegegen nichts Konkretes vorbringt, ist die Darstellung des Beschwerdeführers als die überwiegend wahrscheinliche zu erachten. Es ist daher von der Annahme auszugehen, dass er in der fraglichen Zeit gearbeitet hat, was dazu führt, dass der von der Vorinstanz angenommene Ferienvorbezug um mindestens fünf Tage zu kürzen ist.
3. a) Die SUVA macht zur Hauptsache geltend, dass Bezüger von Ferienvergütung (die anstelle des effektiven Bezugs bezahlter Ferien ausgerichtet wird) gewisse Voraussetzungen erfüllen müssten, damit ihre Abwesenheiten vom Arbeitsplatz im Hinblick auf Art. 62 Abs. 2 KUVG versicherungsrechtlich gleich behandelt werden könnten wie der effektive Ferienbezug bei Lohnfortzahlungspflicht. Praxisgemäss werde eine fiktive Lohnfortzahlungspflicht angenommen, wenn die Ferienvergütung mindestens 50% des Lohnes ausmache, sie spätestens anlässlich des ersten Zahltages nach den Ferien ausgerichtet werde und Beginn und Ende der Ferien vor dem Unfall vereinbart worden seien. Die letztgenannte Voraussetzung begründet die SUVA damit, dass stabile arbeitsvertragliche Beziehungen vorliegen müssten und dass die obligationenrechtliche Regelung (Art. 329c OR) zumindest eine Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über Zeitpunkt und Dauer des Ferienbezuges voraussetze. Eine solche Abrede sei auch im Hinblick auf die Frage der Versicherungsdeckung unerlässlich; andernfalls bestehe die Gefahr von Missbräuchen, indem bei Nichtbetriebsunfällen nachträglich eine Versicherungsdeckung herbeigeführt werden könnte.
b) Dass die SUVA ein Weiterbestehen der Versicherungsdeckung unter bestimmten Voraussetzungen auch bei Arbeitsunterbrüchen des Bezügers von Ferienvergütung vorsieht, ist nicht zu beanstanden. Die genannte Praxis verstösst weder gegen das KUVG noch gegen allgemeine Rechtsgrundsätze; es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass sie nicht rechtsgleich gehandhabt wird.
Mit Bezug auf die Voraussetzung der vorgängigen Ferienabrede ist zu beachten, dass die Frage, ob Freizeit als Ferienanspruch (der durch Ferienvergütung abgegolten wird) oder als unbezahlter Urlaub bezogen wird, bei Arbeitsverhältnissen insbesondere im Baugewerbe vielfach nicht derart klar geregelt wird, wie es die SUVA voraussetzt. Strenge Beweisanforderungen hätten bei derartigen Arbeitsverhältnissen zur Folge, dass die Praxis der Ferienanrechnung in den meisten Fällen überhaupt nie zum Tragen käme. In beweismässiger Hinsicht muss es daher genügen, wenn nach den gesamten Umständen - mindestens im Sinne eindeutigen konkludenten Verhaltens - als glaubhaft erscheint, dass eine Abwesenheit im Sinne eines Ferienbezuges vereinbart worden ist. Dabei wird in Fällen, in denen ein gewisser Ferienanspruch besteht und in denen der Arbeitgeber mindestens zum voraus über den bevorstehenden Arbeitsunterbruch orientiert worden ist und hiegegen keine Einwendungen erhoben hat, in der Regel anzunehmen sein, dass an den Arbeitsunterbruch in erster Linie das Ferienguthaben anzurechnen sei.
c) Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren eingehend dargelegt, unter welchen Umständen er nach Spanien verreist ist. Seine Behauptung, dass er die Vorgesetzten über den Grund seiner Abreise (Operation des in Spanien lebenden Vaters) orientiert und ihnen gesagt habe, dass er deshalb Ferien beziehen wolle, ist vom vorinstanzlichen Instruktionsrichter anlässlich der Parteibefragung als glaubhaft erachtet worden. Die SUVA stellte hierauf ein Begehren um Einräumung einer Frist zur Überprüfung des Falles im Hinblick auf eine allfällige Anerkennung der Beschwerde, welchem stattgegeben wurde. In der Folge reichte sie unter Hinweis auf den hängigen Zivilprozess ein Sistierungsbegehren ein, welchem ebenfalls entsprochen wurde. Nach Abschluss jenes Verfahrens brachte sie zur Frage nach dem Bestehen einer Ferienabrede keine substantiellen Einwendungen mehr vor. Für das Eidg. Versicherungsgericht besteht unter diesen Umständen kein Grund, von der sich aus dem vorinstanzlichen Gerichtsprotokoll ergebenden Auffassung des kantonalen Richters abzugehen, wonach mindestens durch konkludentes Verhalten zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Arbeitgeber der Bezug der fälligen Ferientage vereinbart worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer die Abwesenheit in der Folge über die Dauer des Ferienanspruchs hinaus ausgedehnt hat. Offenbleiben kann auch, inwieweit er durch die spätere Wiederaufnahme der Arbeit einen zusätzlichen Ferienanspruch erworben hat, welcher angerechnet werden könnte.
4. Nach dem Gesagten ist die Abwesenheit des Beschwerdeführers ab dem 16. bzw. 20. April 1976 als zum voraus vereinbarter Ferienbezug zu werten. Da auch die übrigen Voraussetzungen zur Annahme einer fiktiven Lohnfortzahlungspflicht im Sinne der SUVA-Praxis als erfüllt gelten können, ist nach den unbestritten gebliebenen Berechnungen der Vorinstanz von einem Ferien- bzw. Lohnanspruch von 17,5 Tagen auszugehen. Weil der von der Vorinstanz ermittelte Ferienvorbezug um mindestens fünf Tage zu kürzen ist, war die 30tätige Frist des Art. 62 Abs. 2 KUVG am 27. Mai 1976 noch nicht abgelaufen, weshalb der Beschwerdeführer für den erlittenen Nichtbetriebsunfall als versichert zu gelten hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons Zürich vom 31. Mai 1979 und die Verfügung der SUVA vom 5. August 1976 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die SUVA für den Nichtbetriebsunfall vom 27. Mai 1976 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen hat. | de | Art. 62 al. 2 LAMA. Durée de l'assurance lors d'interruptions de travail de bénéficiaires d'indemnités versées en lieu et place de vacances payées: confirmation de la pratique de la Caisse nationale; précision apportée, s'agissant de la preuve à rapporter. | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,835 | 107 V 106 | 107 V 106
Sachverhalt ab Seite 106
A.- Der 1939 geborene spanische Staatsangehörige Armando Doval war ab März 1975 als Maurer bei der Firma N. tätig gewesen. Am 16. April 1976 reiste er nach Spanien, wo er am 27. Mai 1976 einen Verkehrsunfall erlitt, bei welchem er sich eine Quetschung der Wirbelsäule zuzog. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz reichte die Arbeitgeberfirma am 7. Juli 1976 eine Unfallanzeige bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) ein.
Am 23. Juli 1976 eröffnete die SUVA Armando Doval, dass die obligatorische Unfallversicherung nach der gesetzlichen Regelung mit Ablauf des 30. Tages nach dem Tage ende, an dem der Anspruch auf den vollen oder mindestens halben Lohn aufhöre. Weil ein Lohnanspruch nur bis zum 15. April 1976 bestanden habe, sei er am Unfalltag nicht mehr versichert gewesen, weshalb keine Leistungen erbracht werden könnten. Am 5. August 1976 erliess sie eine entsprechende beschwerdefähige Verfügung.
B.- Beschwerdeweise machte Armando Doval geltend, er habe in der fraglichen Zeit Ferien bezogen; da der 16. April 1976 Karfreitag gewesen sei, hätten die Ferien erst am 20. April 1976 begonnen und am 10. Mai 1976 geendet. Bis zu diesem Zeitpunkt sei er lohnanspruchsberechtigt und demzufolge bis zum 9. Juni 1976 bei der SUVA versichert gewesen. Im übrigen habe er das Arbeitsverhältnis am 15. April 1976 nicht aufgelöst, sondern es nach dem Unfall weitergeführt.
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 31. Mai 1979 mit der Begründung ab, dass sich aus der von Armando Doval bezogenen Ferienvergütung von 7% des Lohnes für die Zeit vom 14. März 1975 bis 15. April 1976 ein Ferienanspruch von 17,5 Arbeitstagen ergebe. Bis zum 15. April 1976 habe er hievon bereits 13 Tage bezogen, so dass ihm noch 4,5 Tage verblieben seien. Der Ferien- und damit auch der Lohnanspruch hätten folglich spätestens am 26. April 1976 mittags geendet. Die 30tägige Frist gemäss Art. 62 Abs. 2 KUVG habe daher am 27. April 1976 begonnen und am 26. Mai 1976 geendet, weshalb er am Unfalltag nicht mehr versichert gewesen sei.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Armando Doval beantragen, die SUVA sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen für den Unfall vom 27. Mai 1976 zu gewähren. Er anerkennt grundsätzlich die von der Vorinstanz vorgenommene Berechnung der 30tägigen Frist, bestreitet jedoch, im Jahre 1975 acht Tage Ferien bezogen zu haben.
Die SUVA beantragt unter Hinweis auf ihre Praxis Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 62 Abs. 2 KUVG endet die Versicherung mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf den vollen oder mindestens halben Lohn aufhört. Nicht entscheidend ist, an welchem Tag der Versicherte die Arbeit effektiv einstellt. Ob ein Lohnanspruch über den Zeitpunkt der Einstellung der Arbeit hinaus besteht, ist im Einzelfall nach Massgabe der gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen zu beurteilen (vgl. MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl. S. 64 ff.).
2. a) Die Vorinstanz hat bei der Festsetzung der 30tägigen Frist des Art. 62 Abs. 2 KUVG einen Ferienbezug in der Zeit vor dem 16. April 1976 von 13 Tagen in Rechnung gestellt. Der Beschwerdeführer anerkennt hievon lediglich fünf Tage (22. bis 28. Januar 1976) und bestreitet, bereits im Jahre 1975 acht Tage Ferien bezogen zu haben. Er macht im wesentlichen geltend, dass sich die entsprechende Annahme der Vorinstanz auf eine Aufstellung des Arbeitgebers stütze, die erst am 15. April 1977 erstellt worden sei, und dass die Angaben hinsichtlich des angeblichen Ferienbezugs (17. Juli, 21. bis 25. Juli, 14./16. Oktober und 27. November 1975) offensichtlich nachträglich durch eine Drittperson eingefügt worden seien; auch gehe aus den Akten nicht hervor, worauf sich die Aufstellung stütze. Ferner weist er darauf hin, dass der Lohnanspruch für diese Zeit bereits im Forderungsprozess gegen den Arbeitgeber vor dem Bezirksgericht Zürich streitig gewesen sei und er die entsprechenden Lohnabrechnungsblätter des Arbeitgebers, die mit den Arbeitsrapporten nicht übereingestimmt hätten, nicht unterzeichnet habe. Die Behauptung des Arbeitgebers, wonach er im Juli 1975 eine Woche nicht gearbeitet habe, sei damit zu erklären, dass der Arbeitgeber sich im Juli/August 1975 in Zahlungsschwierigkeiten befunden und in der Folge versucht habe, die Lohnansprüche herabzusetzen.
b) Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände verbieten es, der Aufstellung des Arbeitgebers mit Bezug auf den streitigen Ferienbezug vollen Beweiswert beizumessen. Der Beschwerdeführer hat aber auch nicht den Nachweis dafür erbracht, dass er während der fraglichen Zeit tatsächlich gearbeitet hat. Da von weiteren Abklärungen kaum schlüssige Ergebnisse zu erwarten wären, ist die Frage, welche Darstellung als zutreffend zu gelten hat, aufgrund der Akten nach Massgabe der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beurteilen. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nach den Angaben des Arbeitgebers angeblich vom 21. bis 25. Juli 1975 nicht gearbeitet hat. Für diese Zeit legt der Beschwerdeführer aber die Photokopie eines Arbeitsrapportes auf, demgemäss er vom 21. bis 25. Juli 1975 an drei Baustellen insgesamt während 49 Stunden gearbeitet hat. Auch wenn er damit nicht den Beweis dafür erbringt, dass der streitige Ferienbezug zu Unrecht angenommen wurde, ist der eingereichte Beleg doch geeignet, seine Angaben als richtig erscheinen zu lassen. Da auch die SUVA hiegegen nichts Konkretes vorbringt, ist die Darstellung des Beschwerdeführers als die überwiegend wahrscheinliche zu erachten. Es ist daher von der Annahme auszugehen, dass er in der fraglichen Zeit gearbeitet hat, was dazu führt, dass der von der Vorinstanz angenommene Ferienvorbezug um mindestens fünf Tage zu kürzen ist.
3. a) Die SUVA macht zur Hauptsache geltend, dass Bezüger von Ferienvergütung (die anstelle des effektiven Bezugs bezahlter Ferien ausgerichtet wird) gewisse Voraussetzungen erfüllen müssten, damit ihre Abwesenheiten vom Arbeitsplatz im Hinblick auf Art. 62 Abs. 2 KUVG versicherungsrechtlich gleich behandelt werden könnten wie der effektive Ferienbezug bei Lohnfortzahlungspflicht. Praxisgemäss werde eine fiktive Lohnfortzahlungspflicht angenommen, wenn die Ferienvergütung mindestens 50% des Lohnes ausmache, sie spätestens anlässlich des ersten Zahltages nach den Ferien ausgerichtet werde und Beginn und Ende der Ferien vor dem Unfall vereinbart worden seien. Die letztgenannte Voraussetzung begründet die SUVA damit, dass stabile arbeitsvertragliche Beziehungen vorliegen müssten und dass die obligationenrechtliche Regelung (Art. 329c OR) zumindest eine Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über Zeitpunkt und Dauer des Ferienbezuges voraussetze. Eine solche Abrede sei auch im Hinblick auf die Frage der Versicherungsdeckung unerlässlich; andernfalls bestehe die Gefahr von Missbräuchen, indem bei Nichtbetriebsunfällen nachträglich eine Versicherungsdeckung herbeigeführt werden könnte.
b) Dass die SUVA ein Weiterbestehen der Versicherungsdeckung unter bestimmten Voraussetzungen auch bei Arbeitsunterbrüchen des Bezügers von Ferienvergütung vorsieht, ist nicht zu beanstanden. Die genannte Praxis verstösst weder gegen das KUVG noch gegen allgemeine Rechtsgrundsätze; es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass sie nicht rechtsgleich gehandhabt wird.
Mit Bezug auf die Voraussetzung der vorgängigen Ferienabrede ist zu beachten, dass die Frage, ob Freizeit als Ferienanspruch (der durch Ferienvergütung abgegolten wird) oder als unbezahlter Urlaub bezogen wird, bei Arbeitsverhältnissen insbesondere im Baugewerbe vielfach nicht derart klar geregelt wird, wie es die SUVA voraussetzt. Strenge Beweisanforderungen hätten bei derartigen Arbeitsverhältnissen zur Folge, dass die Praxis der Ferienanrechnung in den meisten Fällen überhaupt nie zum Tragen käme. In beweismässiger Hinsicht muss es daher genügen, wenn nach den gesamten Umständen - mindestens im Sinne eindeutigen konkludenten Verhaltens - als glaubhaft erscheint, dass eine Abwesenheit im Sinne eines Ferienbezuges vereinbart worden ist. Dabei wird in Fällen, in denen ein gewisser Ferienanspruch besteht und in denen der Arbeitgeber mindestens zum voraus über den bevorstehenden Arbeitsunterbruch orientiert worden ist und hiegegen keine Einwendungen erhoben hat, in der Regel anzunehmen sein, dass an den Arbeitsunterbruch in erster Linie das Ferienguthaben anzurechnen sei.
c) Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren eingehend dargelegt, unter welchen Umständen er nach Spanien verreist ist. Seine Behauptung, dass er die Vorgesetzten über den Grund seiner Abreise (Operation des in Spanien lebenden Vaters) orientiert und ihnen gesagt habe, dass er deshalb Ferien beziehen wolle, ist vom vorinstanzlichen Instruktionsrichter anlässlich der Parteibefragung als glaubhaft erachtet worden. Die SUVA stellte hierauf ein Begehren um Einräumung einer Frist zur Überprüfung des Falles im Hinblick auf eine allfällige Anerkennung der Beschwerde, welchem stattgegeben wurde. In der Folge reichte sie unter Hinweis auf den hängigen Zivilprozess ein Sistierungsbegehren ein, welchem ebenfalls entsprochen wurde. Nach Abschluss jenes Verfahrens brachte sie zur Frage nach dem Bestehen einer Ferienabrede keine substantiellen Einwendungen mehr vor. Für das Eidg. Versicherungsgericht besteht unter diesen Umständen kein Grund, von der sich aus dem vorinstanzlichen Gerichtsprotokoll ergebenden Auffassung des kantonalen Richters abzugehen, wonach mindestens durch konkludentes Verhalten zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Arbeitgeber der Bezug der fälligen Ferientage vereinbart worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer die Abwesenheit in der Folge über die Dauer des Ferienanspruchs hinaus ausgedehnt hat. Offenbleiben kann auch, inwieweit er durch die spätere Wiederaufnahme der Arbeit einen zusätzlichen Ferienanspruch erworben hat, welcher angerechnet werden könnte.
4. Nach dem Gesagten ist die Abwesenheit des Beschwerdeführers ab dem 16. bzw. 20. April 1976 als zum voraus vereinbarter Ferienbezug zu werten. Da auch die übrigen Voraussetzungen zur Annahme einer fiktiven Lohnfortzahlungspflicht im Sinne der SUVA-Praxis als erfüllt gelten können, ist nach den unbestritten gebliebenen Berechnungen der Vorinstanz von einem Ferien- bzw. Lohnanspruch von 17,5 Tagen auszugehen. Weil der von der Vorinstanz ermittelte Ferienvorbezug um mindestens fünf Tage zu kürzen ist, war die 30tätige Frist des Art. 62 Abs. 2 KUVG am 27. Mai 1976 noch nicht abgelaufen, weshalb der Beschwerdeführer für den erlittenen Nichtbetriebsunfall als versichert zu gelten hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons Zürich vom 31. Mai 1979 und die Verfügung der SUVA vom 5. August 1976 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die SUVA für den Nichtbetriebsunfall vom 27. Mai 1976 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen hat. | de | Art. 62 cpv. 2 LAMI. Durata della copertura assicurativa nel caso di interruzioni di lavoro da parte di beneficiari di indennità versate a compenso di vacanze pagate: conferma della prassi dell'INSAI; precisazione sulla prova da addurre. | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,836 | 107 V 112 | 107 V 112
Erwägungen ab Seite 112
Aus den Erwägungen:
3. Der für den Nachweis der Mindestzahl von 150 vollen Arbeitstagen massgebende Zeitraum von 365 Tagen wird um die innerhalb dieser Periode liegende Dauer einer (u.a.) krankheits- oder unfallbedingten Verhinderung an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit verlängert (Art. 13 Abs. 3 AlVV).
a) Die Arbeitslosenkasse wendet sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Auffassung der Vorinstanz, es seien im Sinne der erwähnten Verordnungsbestimmung nicht nur Tage mit gänzlicher, sondern auch solche mit lediglich hälftiger krankheits- oder unfallbedingter Verhinderung an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen. Entgegen der Meinung der Arbeitslosenkasse besteht jedoch kein Anlass, Art. 13 Abs. 3 AlVV, der die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung einer ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erleichtern wollte, einschränkend auszulegen und nur ganztägige Verhinderungen an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Betracht zu ziehen. Wohl aber sprechen gewichtige Gründe für die Lösung der Vorinstanz, die auch vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit befürwortet wird. Denn es wäre stossend, wenn einerseits eine teilweise Verhinderung eines Versicherten an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht zu einer Verlängerung des massgeblichen Zeitraumes von 365 Tagen führen würde, obschon sie während einer verhältnismässig langen Zeit bestünde, während andererseits schon eine nur kurzfristige, aber ganztägige Verhinderung eine entsprechende Ausdehnung des massgeblichen Zeitraumes zu bewirken vermöchte.
b) Laut ärztlicher Auskunft ist die Versicherte seit dem 30. April 1979 zur Hälfte arbeitsunfähig. Dies entspricht innerhalb des massgebenden Zeitraums bis zum 2. Januar 1980 einer Dauer von 248 Halbtagen bzw. von 124 Ganztagen mit verhinderter Erwerbstätigkeit. Damit verlängert sich die massgebende Periode von 365 Tagen über den 3. Januar 1979 hinaus rückwärts um weitere 124 Tage, also bis zum 1. September 1978. Im Zeitraum von diesem Tag an bis zum 2. Januar 1980 sind die zur Anspruchsberechtigung mindestens nötigen 150 vollen Arbeitstage nachgewiesen. | de | Art. 13 Abs. 3 AlVV. Der gemäss Art. 12 Abs. 1 AlVV massgebende Zeitraum von 365 Tagen wird nicht nur um die Dauer ganztägiger, sondern - unter Umrechnung auf ganze Tage - auch um diejenige nur teilweiser krankheits- oder unfallbedingter Verhinderungen an einer Erwerbstätigkeit verlängert. | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,837 | 107 V 112 | 107 V 112
Erwägungen ab Seite 112
Aus den Erwägungen:
3. Der für den Nachweis der Mindestzahl von 150 vollen Arbeitstagen massgebende Zeitraum von 365 Tagen wird um die innerhalb dieser Periode liegende Dauer einer (u.a.) krankheits- oder unfallbedingten Verhinderung an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit verlängert (Art. 13 Abs. 3 AlVV).
a) Die Arbeitslosenkasse wendet sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Auffassung der Vorinstanz, es seien im Sinne der erwähnten Verordnungsbestimmung nicht nur Tage mit gänzlicher, sondern auch solche mit lediglich hälftiger krankheits- oder unfallbedingter Verhinderung an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen. Entgegen der Meinung der Arbeitslosenkasse besteht jedoch kein Anlass, Art. 13 Abs. 3 AlVV, der die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung einer ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erleichtern wollte, einschränkend auszulegen und nur ganztägige Verhinderungen an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Betracht zu ziehen. Wohl aber sprechen gewichtige Gründe für die Lösung der Vorinstanz, die auch vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit befürwortet wird. Denn es wäre stossend, wenn einerseits eine teilweise Verhinderung eines Versicherten an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht zu einer Verlängerung des massgeblichen Zeitraumes von 365 Tagen führen würde, obschon sie während einer verhältnismässig langen Zeit bestünde, während andererseits schon eine nur kurzfristige, aber ganztägige Verhinderung eine entsprechende Ausdehnung des massgeblichen Zeitraumes zu bewirken vermöchte.
b) Laut ärztlicher Auskunft ist die Versicherte seit dem 30. April 1979 zur Hälfte arbeitsunfähig. Dies entspricht innerhalb des massgebenden Zeitraums bis zum 2. Januar 1980 einer Dauer von 248 Halbtagen bzw. von 124 Ganztagen mit verhinderter Erwerbstätigkeit. Damit verlängert sich die massgebende Periode von 365 Tagen über den 3. Januar 1979 hinaus rückwärts um weitere 124 Tage, also bis zum 1. September 1978. Im Zeitraum von diesem Tag an bis zum 2. Januar 1980 sind die zur Anspruchsberechtigung mindestens nötigen 150 vollen Arbeitstage nachgewiesen. | de | Art. 13 al. 3 OAC. La période de 365 jours au sens de l'art. 12 al. 1 OAC n'est pas seulement prolongée de la durée d'un empêchement de travailler imputable à la maladie ou à un accident portant sur la journée entière.
Elle l'est aussi de la durée d'un tel empêchement portant sur une partie de la journée après conversion des jours d'inactivité partielle en jours d'inactivité totale. | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,838 | 107 V 112 | 107 V 112
Erwägungen ab Seite 112
Aus den Erwägungen:
3. Der für den Nachweis der Mindestzahl von 150 vollen Arbeitstagen massgebende Zeitraum von 365 Tagen wird um die innerhalb dieser Periode liegende Dauer einer (u.a.) krankheits- oder unfallbedingten Verhinderung an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit verlängert (Art. 13 Abs. 3 AlVV).
a) Die Arbeitslosenkasse wendet sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Auffassung der Vorinstanz, es seien im Sinne der erwähnten Verordnungsbestimmung nicht nur Tage mit gänzlicher, sondern auch solche mit lediglich hälftiger krankheits- oder unfallbedingter Verhinderung an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen. Entgegen der Meinung der Arbeitslosenkasse besteht jedoch kein Anlass, Art. 13 Abs. 3 AlVV, der die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung einer ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erleichtern wollte, einschränkend auszulegen und nur ganztägige Verhinderungen an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Betracht zu ziehen. Wohl aber sprechen gewichtige Gründe für die Lösung der Vorinstanz, die auch vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit befürwortet wird. Denn es wäre stossend, wenn einerseits eine teilweise Verhinderung eines Versicherten an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht zu einer Verlängerung des massgeblichen Zeitraumes von 365 Tagen führen würde, obschon sie während einer verhältnismässig langen Zeit bestünde, während andererseits schon eine nur kurzfristige, aber ganztägige Verhinderung eine entsprechende Ausdehnung des massgeblichen Zeitraumes zu bewirken vermöchte.
b) Laut ärztlicher Auskunft ist die Versicherte seit dem 30. April 1979 zur Hälfte arbeitsunfähig. Dies entspricht innerhalb des massgebenden Zeitraums bis zum 2. Januar 1980 einer Dauer von 248 Halbtagen bzw. von 124 Ganztagen mit verhinderter Erwerbstätigkeit. Damit verlängert sich die massgebende Periode von 365 Tagen über den 3. Januar 1979 hinaus rückwärts um weitere 124 Tage, also bis zum 1. September 1978. Im Zeitraum von diesem Tag an bis zum 2. Januar 1980 sind die zur Anspruchsberechtigung mindestens nötigen 150 vollen Arbeitstage nachgewiesen. | de | Art. 13 cpv. 3 OAD. Il periodo di 365 giorni previsto dall'art. 12 cpv. 1 OAD non è solo prolungato dalla durata di un impedimento cagionato da malattia o da infortunio per un giorno intero.
Esso lo è anche per la durata dell'impedimento per parte della giornata dopo conversione dei giorni di parziale inattività in giorni di inattività totale. | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,839 | 107 V 113 | 107 V 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- M. war nach ihrer Rückkehr von einem Auslandaufenthalt vom 20. Oktober 1976 hinweg arbeitslos und besuchte am 30. November 1976 und wiederum vom 13. bis 24. Dezember 1976 die Stempelkontrolle. Vom 10. Januar bis 30. April 1977 arbeitete sie wöchentlich an 4 Tagen während insgesamt 16 Stunden bei der Firma L. SA. Ferner war sie im Zeitraum vom 1. Februar bis 15. April 1977 wöchentlich an 5 Tagen während insgesamt 20 Stunden bei der Bank X tätig. Eine weitere Erwerbstätigkeit übte sie in der Zeit vom 13. Juni bis 31. Juli 1977 an 5 Tagen pro Woche mit insgesamt 25 Arbeitsstunden im Zürcher Organisationsbüro H. aus.
Am 20. Oktober 1977 reichte M. der Arbeitslosenkasse der Gemeinde Thun ein Taggeldgesuch ein, das am 6. Dezember 1977 verfügungsweise abgewiesen wurde mit der Begründung, sie könne lediglich 131 Arbeitstage und 11 Stempeltage nachweisen und erfülle damit die Voraussetzung von 150 Arbeitstagen oder 100 Arbeitstagen und 50 Stempeltagen innerhalb der der Arbeitslosigkeit vorangegangenen 365 Tage nicht.
B.- M. beschwerte sich gegen diese Verfügung beim Versicherungsgericht des Kantons Bern. Dieses ermittelte für die 365tägige Berechnungsperiode 94,5 Arbeitstage und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 25. Juli 1978 ab.
C.- Die Versicherte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, indem sie ihren Antrag auf Gewährung von Arbeitslosenentschädigung ab 20. Oktober 1977 erneuert.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, das Bundesamt mit der Begründung, die Versicherte habe im massgebenden Zeitraum vom 20. Oktober 1976 bis 19. Oktober 1977 bloss während 23 statt während der erforderlichen 26 Wochen eine regelmässige beitragspflichtige Erwerbstätigkeit ausgeübt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 12 Abs. 1 AlVV in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 AlVB hat der Versicherte bei der erstmaligen Geltendmachung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung im Kalenderjahr nachzuweisen, dass er in den 365 Tagen, die dem Beginn der Arbeitslosigkeit vorausgegangen sind, eine beitragspflichtige Beschäftigung von 150 vollen Tagen ausgeübt hat.
Bei andauernder erheblicher Arbeitslosigkeit konnte bis Ende März 1977 das BIGA (Art. 1 Abs. 7 AlVV in der Fassung vom 19. November 1975) und nachher das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Art. 13 Abs. 4 AlVV in der heute geltenden Fassung vom 14. März 1977) anordnen, dass 50 Werktage, an denen der Versicherte nachweisbar arbeitslos war, einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt werden. Mit Kreisschreiben Nr. 22 vom 25. November 1975 machte das BIGA von der ihm eingeräumten Kompetenz des Art. 1 Abs. 7 AlVV Gebrauch. Eine neue Anordnung ist vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement erst am 24. August 1979 mit Wirkung ab 1. September 1979 getroffen worden (AS 1979 S. 1246). Bis zu diesem Zeitpunkt blieb die seinerzeitige bundesamtliche Anordnung trotz Übergangs der entsprechenden Befugnisse an das Volkswirtschaftsdepartement in Kraft, da sie von der damals zuständigen Stelle ausgegangen war, später nie ausdrücklich widerrufen worden ist und ihre stillschweigende Aufhebung mit der neuen Kompetenzverteilung durch die Verordnung vom 14. März 1977 weder beabsichtigt war noch sinnvollerweise angenommen werden kann (nicht veröffentlichtes Urteil Zitterli vom 9. Mai 1980). Die diesbezüglichen, im angefochtenen Entscheid geäusserten Bedenken sind daher unbegründet.
2. a) Nach Art. 15 Abs. 1 AlVV gilt für Teilzeitbeschäftigte das Erfordernis der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 AlVV als erfüllt, wenn sie in den 365 Tagen vor Beginn der Arbeitslosigkeit während mindestens 26 Wochen eine regelmässige beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich als Arbeitnehmer ausgeübt haben. Art. 13 AlVV über die Anrechnung von Tagen ohne Beschäftigung gilt sinngemäss. Das bedeutet, dass 8 2/3 Wochen, an denen der Versicherte nachweisbar arbeitslos war, einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichzustellen sind. Daher ist bei Teilzeitbeschäftigten im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV das Erfordernis von 26 Arbeitswochen schon dann erfüllt, wenn der Versicherte in der 365tägigen Berechnungsperiode 17 1/3 Wochen beitragspflichtiger Beschäftigung und 8 2/3 Wochen Arbeitslosigkeit nachzuweisen vermag.
b) Das kantonale Versicherungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Arbeitslosenkasse im vorliegenden Falle die Vorschrift von Art. 12 Abs. 1 AlVV zur Anwendung gebracht und die Frage, ob nicht allenfalls Art. 15 AlVV anzuwenden sei, nicht geprüft. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei als Teilzeitbeschäftigte zu behandeln, weshalb Art. 15 Abs. 1 AlVV Anwendung finde. Die Kasse lehnt diese Auffassung ab mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe nicht stundenweise, sondern mindestens halbtags gearbeitet und könne somit nicht als Teilzeitbeschäftigte gelten.
Der Arbeitslosenkasse kann - wie auch das BIGA einräumt - nicht beigepflichtet werden. Nach allgemeinem Sprachgebrauch liegt eine Teilzeitbeschäftigung dann vor, wenn ein Arbeitnehmer vereinbarungsgemäss nur während eines Teils der im allgemeinen üblichen oder normalerweise vertraglich festgelegten Arbeitszeit für einen Arbeitgeber tätig ist. Dabei ist unerheblich, ob der Arbeitseinsatz stunden-, halbtags- oder tageweise im Dienste eines Arbeitgebers erfolgt (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, S. 16). Es besteht kein Anlass, davon in der Arbeitslosenversicherung abzuweichen und hier dem Begriff des Teilzeitbeschäftigten einen andern Inhalt zu geben. Ein Arbeitnehmer bleibt auch dann ein Teilzeitbeschäftigter, wenn er durch mehrere nebeneinander ausgeübte Beschäftigungen allenfalls insgesamt die übliche Arbeitszeit erreicht oder sogar überschreitet, sofern jedes einzelne Arbeitsverhältnis den Charakter einer Teilzeitbeschäftigung hat.
Diese Merkmale trafen auf die Beschwerdeführerin zu, weshalb Art. 15 Abs. 1 AlVV zur Anwendung gelangt.
3. Die Beschwerdeführerin behauptet, sie erfülle die Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 1 AlVV, da sie in den 365 Tagen vor dem 20. Oktober 1977, von welchem Zeitpunkt hinweg sie Taggeld verlangt, während insgesamt 23 Wochen als Teilzeitbeschäftigte gearbeitet habe (nämlich vom 10. Januar bis 30. April 1977 während 16 Wochen bei der L. SA und vom 13. Juni bis 31. Juli 1977 während 7 Wochen im Organisationsbüro H.) und während mehr als 3 Wochen arbeitslos gewesen sei.
Die behauptete Beschäftigungsdauer von insgesamt 23 Wochen ist durch entsprechende Bescheinigungen der damaligen Arbeitgeberfirmen belegt. Das BIGA wendet aber ein, diese Beschäftigungen seien nicht im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV regelmässig gewesen, weil die Beschwerdeführerin vom 1. Februar bis 15. April 1977 gleichzeitig bei zwei verschiedenen Arbeitgebern (L. SA und Bank X.) je während 4 Stunden täglich, zusammen also ganztägig gearbeitet habe. Es fragt sich somit zunächst einmal, was unter einer regelmässigen Beschäftigung zu verstehen ist. Wollte man annehmen, bei Einhaltung der erforderlichen wöchentlichen Mindestzahl an Arbeitsstunden liege eine regelmässige Beschäftigung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV nur vor, wenn die Zahl der wöchentlich tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden keinen Schwankungen unterworfen ist (oder allenfalls nur periodisch regelmässig auftretenden Schwankungen), dann würde ein grosser Teil der Teilzeitbeschäftigten nie die entsprechende Voraussetzung für den Anspruch auf Taggeld der Arbeitslosenversicherung erfüllen. Die Teilzeitbeschäftigung dient nämlich aus betrieblicher Sicht oft zur Bewältigung momentaner Beschäftigungsspitzen oder zur Überwindung von Ausfällen beim ständigen Personal. Ferner hätte eine solche Interpretation des Begriffs "regelmässig" zur Folge, dass jede Erhöhung des Arbeitseinsatzes eines Versicherten bei Teilzeitbeschäftigung das Risiko eines Verlusts des Taggeldanspruchs in sich schliessen würde. Diese wenig sinnvolle Konsequenz führt zur Feststellung, dass dem Begriff der regelmässigen Beschäftigung im Rahmen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen keine selbständige Bedeutung zukommt.
Die Beschäftigung der Beschwerdeführerin während der ausgewiesenen 23 Wochen ist damit als regelmässige beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV zu qualifizieren.
4. Zu prüfen ist im weitern, ob die Beschwerdeführerin im Sinne des Verweises von Art. 15 Abs. 1 letzter Satz AlVV auf Art. 13 Abs. 4 AlVV die für den geltend gemachten Anspruch ab 20. Oktober 1977 notwendige Voraussetzung der hinreichend langen Dauer nachweisbarer, der beitragspflichtigen Beschäftigung gleichzustellender Arbeitslosigkeit zu erfüllen vermag. Nachdem sie in der massgebenden Berechnungsperiode vom 18. Oktober 1976 bis 19. Oktober 1977 23 Arbeitswochen aufweist, wäre diese Voraussetzung gegeben, wenn sie im gleichen Zeitraum noch drei arbeitslose Wochen nachweisen könnte.
Im unveröffentlichten Urteil vom 7. Oktober 1976 i.S. Kellerhals hat das Eidg. Versicherungsgericht zu Art. 1 Abs. 7 AlVV in der Fassung vom 19. November 1975 (der sich inhaltlich mit dem heute geltenden Art. 13 Abs. 4 AlVV deckt) unter Hinweis auf die damals gültigen Art. 6 und 15 AlVV (heute Art. 5 und 22 AlVV) festgehalten, als Tage der Arbeitslosigkeit im Sinne dieser Bestimmung würden nur Werktage gelten, die durch Stempel des Arbeitsamtes auf der Kontrollkarte des Versicherten oder durch eine Bescheinigung des Arbeitgebers als Arbeitslosentage ausgewiesen seien. Daran ist festzuhalten.
In der Berechnungsperiode vom 20. Oktober 1976 bis 19. Oktober 1977 besuchte die Beschwerdeführerin am 30. November 1976 und vom 13. bis 24. Dezember 1976 oder während insgesamt 11 Tagen die Stempelkontrolle. Sie war also in den 365 Tagen vor dem 20. Oktober 1977 weniger als 3 Wochen nachweisbar arbeitslos und erfüllt damit eine wesentliche Voraussetzung für den Taggeldanspruch ab 20. Oktober 1977 nicht. Sie unterzog sich aber vom 20. Oktober 1977 hinweg weiterhin der Stempelkontrolle. Zusammen mit den bereits erwähnten 11 Stempeltagen vom November und Dezember 1976 erreichte sie am 25. Oktober 1977 15 Stempeltage. Dabei wurden die Samstage jeweils weder vor- noch nachgestempelt, obwohl die Beschwerdeführerin auch an diesen Tagen unbestrittenermassen arbeitslos war. Die 15 Stempel entsprechen daher vorliegend (auf der Basis von wöchentlich 5 Stempeltagen) 3 Arbeitswochen. M. erfüllte somit die Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 4 AlVV in den 365 Tagen vom 26. Oktober 1976 bis 25. Oktober 1977 und hat - unter Berücksichtigung des Karenztages gemäss Art. 26 Abs. 1 AlVG - vom 27. Oktober 1977 hinweg Anspruch auf Taggeld, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AlVB) erfüllt sind, was von der Arbeitslosenkasse noch zu prüfen sein wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Juli 1978 sowie die Kassenverfügung vom 6. Dezember 1977 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse der Gemeinde Thun zurückgewiesen wird, damit diese nach der Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen über den Taggeldanspruch ab 27. Oktober 1977 neu befinde. | de | Art. 9 Abs. 2 AlVB, Art. 13 Abs. 4 und Art. 15 Abs. 1 AlVV. - Begriff des Teilzeitbeschäftigten (Erw. 2b).
- Begriff der regelmässigen Beschäftigung eines Teilzeitbeschäftigten (Erw. 3).
- Bei Teilzeitbeschäftigung sind 8 2/3 Wochen, während denen der Versicherte nachweisbar arbeitslos war, einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt (Erw. 2a). | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,840 | 107 V 113 | 107 V 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- M. war nach ihrer Rückkehr von einem Auslandaufenthalt vom 20. Oktober 1976 hinweg arbeitslos und besuchte am 30. November 1976 und wiederum vom 13. bis 24. Dezember 1976 die Stempelkontrolle. Vom 10. Januar bis 30. April 1977 arbeitete sie wöchentlich an 4 Tagen während insgesamt 16 Stunden bei der Firma L. SA. Ferner war sie im Zeitraum vom 1. Februar bis 15. April 1977 wöchentlich an 5 Tagen während insgesamt 20 Stunden bei der Bank X tätig. Eine weitere Erwerbstätigkeit übte sie in der Zeit vom 13. Juni bis 31. Juli 1977 an 5 Tagen pro Woche mit insgesamt 25 Arbeitsstunden im Zürcher Organisationsbüro H. aus.
Am 20. Oktober 1977 reichte M. der Arbeitslosenkasse der Gemeinde Thun ein Taggeldgesuch ein, das am 6. Dezember 1977 verfügungsweise abgewiesen wurde mit der Begründung, sie könne lediglich 131 Arbeitstage und 11 Stempeltage nachweisen und erfülle damit die Voraussetzung von 150 Arbeitstagen oder 100 Arbeitstagen und 50 Stempeltagen innerhalb der der Arbeitslosigkeit vorangegangenen 365 Tage nicht.
B.- M. beschwerte sich gegen diese Verfügung beim Versicherungsgericht des Kantons Bern. Dieses ermittelte für die 365tägige Berechnungsperiode 94,5 Arbeitstage und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 25. Juli 1978 ab.
C.- Die Versicherte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, indem sie ihren Antrag auf Gewährung von Arbeitslosenentschädigung ab 20. Oktober 1977 erneuert.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, das Bundesamt mit der Begründung, die Versicherte habe im massgebenden Zeitraum vom 20. Oktober 1976 bis 19. Oktober 1977 bloss während 23 statt während der erforderlichen 26 Wochen eine regelmässige beitragspflichtige Erwerbstätigkeit ausgeübt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 12 Abs. 1 AlVV in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 AlVB hat der Versicherte bei der erstmaligen Geltendmachung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung im Kalenderjahr nachzuweisen, dass er in den 365 Tagen, die dem Beginn der Arbeitslosigkeit vorausgegangen sind, eine beitragspflichtige Beschäftigung von 150 vollen Tagen ausgeübt hat.
Bei andauernder erheblicher Arbeitslosigkeit konnte bis Ende März 1977 das BIGA (Art. 1 Abs. 7 AlVV in der Fassung vom 19. November 1975) und nachher das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Art. 13 Abs. 4 AlVV in der heute geltenden Fassung vom 14. März 1977) anordnen, dass 50 Werktage, an denen der Versicherte nachweisbar arbeitslos war, einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt werden. Mit Kreisschreiben Nr. 22 vom 25. November 1975 machte das BIGA von der ihm eingeräumten Kompetenz des Art. 1 Abs. 7 AlVV Gebrauch. Eine neue Anordnung ist vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement erst am 24. August 1979 mit Wirkung ab 1. September 1979 getroffen worden (AS 1979 S. 1246). Bis zu diesem Zeitpunkt blieb die seinerzeitige bundesamtliche Anordnung trotz Übergangs der entsprechenden Befugnisse an das Volkswirtschaftsdepartement in Kraft, da sie von der damals zuständigen Stelle ausgegangen war, später nie ausdrücklich widerrufen worden ist und ihre stillschweigende Aufhebung mit der neuen Kompetenzverteilung durch die Verordnung vom 14. März 1977 weder beabsichtigt war noch sinnvollerweise angenommen werden kann (nicht veröffentlichtes Urteil Zitterli vom 9. Mai 1980). Die diesbezüglichen, im angefochtenen Entscheid geäusserten Bedenken sind daher unbegründet.
2. a) Nach Art. 15 Abs. 1 AlVV gilt für Teilzeitbeschäftigte das Erfordernis der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 AlVV als erfüllt, wenn sie in den 365 Tagen vor Beginn der Arbeitslosigkeit während mindestens 26 Wochen eine regelmässige beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich als Arbeitnehmer ausgeübt haben. Art. 13 AlVV über die Anrechnung von Tagen ohne Beschäftigung gilt sinngemäss. Das bedeutet, dass 8 2/3 Wochen, an denen der Versicherte nachweisbar arbeitslos war, einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichzustellen sind. Daher ist bei Teilzeitbeschäftigten im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV das Erfordernis von 26 Arbeitswochen schon dann erfüllt, wenn der Versicherte in der 365tägigen Berechnungsperiode 17 1/3 Wochen beitragspflichtiger Beschäftigung und 8 2/3 Wochen Arbeitslosigkeit nachzuweisen vermag.
b) Das kantonale Versicherungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Arbeitslosenkasse im vorliegenden Falle die Vorschrift von Art. 12 Abs. 1 AlVV zur Anwendung gebracht und die Frage, ob nicht allenfalls Art. 15 AlVV anzuwenden sei, nicht geprüft. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei als Teilzeitbeschäftigte zu behandeln, weshalb Art. 15 Abs. 1 AlVV Anwendung finde. Die Kasse lehnt diese Auffassung ab mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe nicht stundenweise, sondern mindestens halbtags gearbeitet und könne somit nicht als Teilzeitbeschäftigte gelten.
Der Arbeitslosenkasse kann - wie auch das BIGA einräumt - nicht beigepflichtet werden. Nach allgemeinem Sprachgebrauch liegt eine Teilzeitbeschäftigung dann vor, wenn ein Arbeitnehmer vereinbarungsgemäss nur während eines Teils der im allgemeinen üblichen oder normalerweise vertraglich festgelegten Arbeitszeit für einen Arbeitgeber tätig ist. Dabei ist unerheblich, ob der Arbeitseinsatz stunden-, halbtags- oder tageweise im Dienste eines Arbeitgebers erfolgt (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, S. 16). Es besteht kein Anlass, davon in der Arbeitslosenversicherung abzuweichen und hier dem Begriff des Teilzeitbeschäftigten einen andern Inhalt zu geben. Ein Arbeitnehmer bleibt auch dann ein Teilzeitbeschäftigter, wenn er durch mehrere nebeneinander ausgeübte Beschäftigungen allenfalls insgesamt die übliche Arbeitszeit erreicht oder sogar überschreitet, sofern jedes einzelne Arbeitsverhältnis den Charakter einer Teilzeitbeschäftigung hat.
Diese Merkmale trafen auf die Beschwerdeführerin zu, weshalb Art. 15 Abs. 1 AlVV zur Anwendung gelangt.
3. Die Beschwerdeführerin behauptet, sie erfülle die Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 1 AlVV, da sie in den 365 Tagen vor dem 20. Oktober 1977, von welchem Zeitpunkt hinweg sie Taggeld verlangt, während insgesamt 23 Wochen als Teilzeitbeschäftigte gearbeitet habe (nämlich vom 10. Januar bis 30. April 1977 während 16 Wochen bei der L. SA und vom 13. Juni bis 31. Juli 1977 während 7 Wochen im Organisationsbüro H.) und während mehr als 3 Wochen arbeitslos gewesen sei.
Die behauptete Beschäftigungsdauer von insgesamt 23 Wochen ist durch entsprechende Bescheinigungen der damaligen Arbeitgeberfirmen belegt. Das BIGA wendet aber ein, diese Beschäftigungen seien nicht im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV regelmässig gewesen, weil die Beschwerdeführerin vom 1. Februar bis 15. April 1977 gleichzeitig bei zwei verschiedenen Arbeitgebern (L. SA und Bank X.) je während 4 Stunden täglich, zusammen also ganztägig gearbeitet habe. Es fragt sich somit zunächst einmal, was unter einer regelmässigen Beschäftigung zu verstehen ist. Wollte man annehmen, bei Einhaltung der erforderlichen wöchentlichen Mindestzahl an Arbeitsstunden liege eine regelmässige Beschäftigung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV nur vor, wenn die Zahl der wöchentlich tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden keinen Schwankungen unterworfen ist (oder allenfalls nur periodisch regelmässig auftretenden Schwankungen), dann würde ein grosser Teil der Teilzeitbeschäftigten nie die entsprechende Voraussetzung für den Anspruch auf Taggeld der Arbeitslosenversicherung erfüllen. Die Teilzeitbeschäftigung dient nämlich aus betrieblicher Sicht oft zur Bewältigung momentaner Beschäftigungsspitzen oder zur Überwindung von Ausfällen beim ständigen Personal. Ferner hätte eine solche Interpretation des Begriffs "regelmässig" zur Folge, dass jede Erhöhung des Arbeitseinsatzes eines Versicherten bei Teilzeitbeschäftigung das Risiko eines Verlusts des Taggeldanspruchs in sich schliessen würde. Diese wenig sinnvolle Konsequenz führt zur Feststellung, dass dem Begriff der regelmässigen Beschäftigung im Rahmen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen keine selbständige Bedeutung zukommt.
Die Beschäftigung der Beschwerdeführerin während der ausgewiesenen 23 Wochen ist damit als regelmässige beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV zu qualifizieren.
4. Zu prüfen ist im weitern, ob die Beschwerdeführerin im Sinne des Verweises von Art. 15 Abs. 1 letzter Satz AlVV auf Art. 13 Abs. 4 AlVV die für den geltend gemachten Anspruch ab 20. Oktober 1977 notwendige Voraussetzung der hinreichend langen Dauer nachweisbarer, der beitragspflichtigen Beschäftigung gleichzustellender Arbeitslosigkeit zu erfüllen vermag. Nachdem sie in der massgebenden Berechnungsperiode vom 18. Oktober 1976 bis 19. Oktober 1977 23 Arbeitswochen aufweist, wäre diese Voraussetzung gegeben, wenn sie im gleichen Zeitraum noch drei arbeitslose Wochen nachweisen könnte.
Im unveröffentlichten Urteil vom 7. Oktober 1976 i.S. Kellerhals hat das Eidg. Versicherungsgericht zu Art. 1 Abs. 7 AlVV in der Fassung vom 19. November 1975 (der sich inhaltlich mit dem heute geltenden Art. 13 Abs. 4 AlVV deckt) unter Hinweis auf die damals gültigen Art. 6 und 15 AlVV (heute Art. 5 und 22 AlVV) festgehalten, als Tage der Arbeitslosigkeit im Sinne dieser Bestimmung würden nur Werktage gelten, die durch Stempel des Arbeitsamtes auf der Kontrollkarte des Versicherten oder durch eine Bescheinigung des Arbeitgebers als Arbeitslosentage ausgewiesen seien. Daran ist festzuhalten.
In der Berechnungsperiode vom 20. Oktober 1976 bis 19. Oktober 1977 besuchte die Beschwerdeführerin am 30. November 1976 und vom 13. bis 24. Dezember 1976 oder während insgesamt 11 Tagen die Stempelkontrolle. Sie war also in den 365 Tagen vor dem 20. Oktober 1977 weniger als 3 Wochen nachweisbar arbeitslos und erfüllt damit eine wesentliche Voraussetzung für den Taggeldanspruch ab 20. Oktober 1977 nicht. Sie unterzog sich aber vom 20. Oktober 1977 hinweg weiterhin der Stempelkontrolle. Zusammen mit den bereits erwähnten 11 Stempeltagen vom November und Dezember 1976 erreichte sie am 25. Oktober 1977 15 Stempeltage. Dabei wurden die Samstage jeweils weder vor- noch nachgestempelt, obwohl die Beschwerdeführerin auch an diesen Tagen unbestrittenermassen arbeitslos war. Die 15 Stempel entsprechen daher vorliegend (auf der Basis von wöchentlich 5 Stempeltagen) 3 Arbeitswochen. M. erfüllte somit die Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 4 AlVV in den 365 Tagen vom 26. Oktober 1976 bis 25. Oktober 1977 und hat - unter Berücksichtigung des Karenztages gemäss Art. 26 Abs. 1 AlVG - vom 27. Oktober 1977 hinweg Anspruch auf Taggeld, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AlVB) erfüllt sind, was von der Arbeitslosenkasse noch zu prüfen sein wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Juli 1978 sowie die Kassenverfügung vom 6. Dezember 1977 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse der Gemeinde Thun zurückgewiesen wird, damit diese nach der Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen über den Taggeldanspruch ab 27. Oktober 1977 neu befinde. | de | Art. 9 al. 2 AAC, art. 13 al. 4 et art. 15 al. 1 OAC. - Notion de travail à temps partiel (consid. 2b).
- Notion d'activité régulière d'un travailleur à temps partiel (consid. 3).
- En cas de travail à temps partiel, 8 semaines 2/3 durant lesquelles l'assuré peut justifier de son chômage sont assimilées à une activité soumise à cotisation (consid. 2a). | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,841 | 107 V 113 | 107 V 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- M. war nach ihrer Rückkehr von einem Auslandaufenthalt vom 20. Oktober 1976 hinweg arbeitslos und besuchte am 30. November 1976 und wiederum vom 13. bis 24. Dezember 1976 die Stempelkontrolle. Vom 10. Januar bis 30. April 1977 arbeitete sie wöchentlich an 4 Tagen während insgesamt 16 Stunden bei der Firma L. SA. Ferner war sie im Zeitraum vom 1. Februar bis 15. April 1977 wöchentlich an 5 Tagen während insgesamt 20 Stunden bei der Bank X tätig. Eine weitere Erwerbstätigkeit übte sie in der Zeit vom 13. Juni bis 31. Juli 1977 an 5 Tagen pro Woche mit insgesamt 25 Arbeitsstunden im Zürcher Organisationsbüro H. aus.
Am 20. Oktober 1977 reichte M. der Arbeitslosenkasse der Gemeinde Thun ein Taggeldgesuch ein, das am 6. Dezember 1977 verfügungsweise abgewiesen wurde mit der Begründung, sie könne lediglich 131 Arbeitstage und 11 Stempeltage nachweisen und erfülle damit die Voraussetzung von 150 Arbeitstagen oder 100 Arbeitstagen und 50 Stempeltagen innerhalb der der Arbeitslosigkeit vorangegangenen 365 Tage nicht.
B.- M. beschwerte sich gegen diese Verfügung beim Versicherungsgericht des Kantons Bern. Dieses ermittelte für die 365tägige Berechnungsperiode 94,5 Arbeitstage und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 25. Juli 1978 ab.
C.- Die Versicherte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, indem sie ihren Antrag auf Gewährung von Arbeitslosenentschädigung ab 20. Oktober 1977 erneuert.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, das Bundesamt mit der Begründung, die Versicherte habe im massgebenden Zeitraum vom 20. Oktober 1976 bis 19. Oktober 1977 bloss während 23 statt während der erforderlichen 26 Wochen eine regelmässige beitragspflichtige Erwerbstätigkeit ausgeübt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 12 Abs. 1 AlVV in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 AlVB hat der Versicherte bei der erstmaligen Geltendmachung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung im Kalenderjahr nachzuweisen, dass er in den 365 Tagen, die dem Beginn der Arbeitslosigkeit vorausgegangen sind, eine beitragspflichtige Beschäftigung von 150 vollen Tagen ausgeübt hat.
Bei andauernder erheblicher Arbeitslosigkeit konnte bis Ende März 1977 das BIGA (Art. 1 Abs. 7 AlVV in der Fassung vom 19. November 1975) und nachher das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Art. 13 Abs. 4 AlVV in der heute geltenden Fassung vom 14. März 1977) anordnen, dass 50 Werktage, an denen der Versicherte nachweisbar arbeitslos war, einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt werden. Mit Kreisschreiben Nr. 22 vom 25. November 1975 machte das BIGA von der ihm eingeräumten Kompetenz des Art. 1 Abs. 7 AlVV Gebrauch. Eine neue Anordnung ist vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement erst am 24. August 1979 mit Wirkung ab 1. September 1979 getroffen worden (AS 1979 S. 1246). Bis zu diesem Zeitpunkt blieb die seinerzeitige bundesamtliche Anordnung trotz Übergangs der entsprechenden Befugnisse an das Volkswirtschaftsdepartement in Kraft, da sie von der damals zuständigen Stelle ausgegangen war, später nie ausdrücklich widerrufen worden ist und ihre stillschweigende Aufhebung mit der neuen Kompetenzverteilung durch die Verordnung vom 14. März 1977 weder beabsichtigt war noch sinnvollerweise angenommen werden kann (nicht veröffentlichtes Urteil Zitterli vom 9. Mai 1980). Die diesbezüglichen, im angefochtenen Entscheid geäusserten Bedenken sind daher unbegründet.
2. a) Nach Art. 15 Abs. 1 AlVV gilt für Teilzeitbeschäftigte das Erfordernis der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 AlVV als erfüllt, wenn sie in den 365 Tagen vor Beginn der Arbeitslosigkeit während mindestens 26 Wochen eine regelmässige beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich als Arbeitnehmer ausgeübt haben. Art. 13 AlVV über die Anrechnung von Tagen ohne Beschäftigung gilt sinngemäss. Das bedeutet, dass 8 2/3 Wochen, an denen der Versicherte nachweisbar arbeitslos war, einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichzustellen sind. Daher ist bei Teilzeitbeschäftigten im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV das Erfordernis von 26 Arbeitswochen schon dann erfüllt, wenn der Versicherte in der 365tägigen Berechnungsperiode 17 1/3 Wochen beitragspflichtiger Beschäftigung und 8 2/3 Wochen Arbeitslosigkeit nachzuweisen vermag.
b) Das kantonale Versicherungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Arbeitslosenkasse im vorliegenden Falle die Vorschrift von Art. 12 Abs. 1 AlVV zur Anwendung gebracht und die Frage, ob nicht allenfalls Art. 15 AlVV anzuwenden sei, nicht geprüft. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei als Teilzeitbeschäftigte zu behandeln, weshalb Art. 15 Abs. 1 AlVV Anwendung finde. Die Kasse lehnt diese Auffassung ab mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe nicht stundenweise, sondern mindestens halbtags gearbeitet und könne somit nicht als Teilzeitbeschäftigte gelten.
Der Arbeitslosenkasse kann - wie auch das BIGA einräumt - nicht beigepflichtet werden. Nach allgemeinem Sprachgebrauch liegt eine Teilzeitbeschäftigung dann vor, wenn ein Arbeitnehmer vereinbarungsgemäss nur während eines Teils der im allgemeinen üblichen oder normalerweise vertraglich festgelegten Arbeitszeit für einen Arbeitgeber tätig ist. Dabei ist unerheblich, ob der Arbeitseinsatz stunden-, halbtags- oder tageweise im Dienste eines Arbeitgebers erfolgt (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, S. 16). Es besteht kein Anlass, davon in der Arbeitslosenversicherung abzuweichen und hier dem Begriff des Teilzeitbeschäftigten einen andern Inhalt zu geben. Ein Arbeitnehmer bleibt auch dann ein Teilzeitbeschäftigter, wenn er durch mehrere nebeneinander ausgeübte Beschäftigungen allenfalls insgesamt die übliche Arbeitszeit erreicht oder sogar überschreitet, sofern jedes einzelne Arbeitsverhältnis den Charakter einer Teilzeitbeschäftigung hat.
Diese Merkmale trafen auf die Beschwerdeführerin zu, weshalb Art. 15 Abs. 1 AlVV zur Anwendung gelangt.
3. Die Beschwerdeführerin behauptet, sie erfülle die Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 1 AlVV, da sie in den 365 Tagen vor dem 20. Oktober 1977, von welchem Zeitpunkt hinweg sie Taggeld verlangt, während insgesamt 23 Wochen als Teilzeitbeschäftigte gearbeitet habe (nämlich vom 10. Januar bis 30. April 1977 während 16 Wochen bei der L. SA und vom 13. Juni bis 31. Juli 1977 während 7 Wochen im Organisationsbüro H.) und während mehr als 3 Wochen arbeitslos gewesen sei.
Die behauptete Beschäftigungsdauer von insgesamt 23 Wochen ist durch entsprechende Bescheinigungen der damaligen Arbeitgeberfirmen belegt. Das BIGA wendet aber ein, diese Beschäftigungen seien nicht im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV regelmässig gewesen, weil die Beschwerdeführerin vom 1. Februar bis 15. April 1977 gleichzeitig bei zwei verschiedenen Arbeitgebern (L. SA und Bank X.) je während 4 Stunden täglich, zusammen also ganztägig gearbeitet habe. Es fragt sich somit zunächst einmal, was unter einer regelmässigen Beschäftigung zu verstehen ist. Wollte man annehmen, bei Einhaltung der erforderlichen wöchentlichen Mindestzahl an Arbeitsstunden liege eine regelmässige Beschäftigung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV nur vor, wenn die Zahl der wöchentlich tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden keinen Schwankungen unterworfen ist (oder allenfalls nur periodisch regelmässig auftretenden Schwankungen), dann würde ein grosser Teil der Teilzeitbeschäftigten nie die entsprechende Voraussetzung für den Anspruch auf Taggeld der Arbeitslosenversicherung erfüllen. Die Teilzeitbeschäftigung dient nämlich aus betrieblicher Sicht oft zur Bewältigung momentaner Beschäftigungsspitzen oder zur Überwindung von Ausfällen beim ständigen Personal. Ferner hätte eine solche Interpretation des Begriffs "regelmässig" zur Folge, dass jede Erhöhung des Arbeitseinsatzes eines Versicherten bei Teilzeitbeschäftigung das Risiko eines Verlusts des Taggeldanspruchs in sich schliessen würde. Diese wenig sinnvolle Konsequenz führt zur Feststellung, dass dem Begriff der regelmässigen Beschäftigung im Rahmen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen keine selbständige Bedeutung zukommt.
Die Beschäftigung der Beschwerdeführerin während der ausgewiesenen 23 Wochen ist damit als regelmässige beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV zu qualifizieren.
4. Zu prüfen ist im weitern, ob die Beschwerdeführerin im Sinne des Verweises von Art. 15 Abs. 1 letzter Satz AlVV auf Art. 13 Abs. 4 AlVV die für den geltend gemachten Anspruch ab 20. Oktober 1977 notwendige Voraussetzung der hinreichend langen Dauer nachweisbarer, der beitragspflichtigen Beschäftigung gleichzustellender Arbeitslosigkeit zu erfüllen vermag. Nachdem sie in der massgebenden Berechnungsperiode vom 18. Oktober 1976 bis 19. Oktober 1977 23 Arbeitswochen aufweist, wäre diese Voraussetzung gegeben, wenn sie im gleichen Zeitraum noch drei arbeitslose Wochen nachweisen könnte.
Im unveröffentlichten Urteil vom 7. Oktober 1976 i.S. Kellerhals hat das Eidg. Versicherungsgericht zu Art. 1 Abs. 7 AlVV in der Fassung vom 19. November 1975 (der sich inhaltlich mit dem heute geltenden Art. 13 Abs. 4 AlVV deckt) unter Hinweis auf die damals gültigen Art. 6 und 15 AlVV (heute Art. 5 und 22 AlVV) festgehalten, als Tage der Arbeitslosigkeit im Sinne dieser Bestimmung würden nur Werktage gelten, die durch Stempel des Arbeitsamtes auf der Kontrollkarte des Versicherten oder durch eine Bescheinigung des Arbeitgebers als Arbeitslosentage ausgewiesen seien. Daran ist festzuhalten.
In der Berechnungsperiode vom 20. Oktober 1976 bis 19. Oktober 1977 besuchte die Beschwerdeführerin am 30. November 1976 und vom 13. bis 24. Dezember 1976 oder während insgesamt 11 Tagen die Stempelkontrolle. Sie war also in den 365 Tagen vor dem 20. Oktober 1977 weniger als 3 Wochen nachweisbar arbeitslos und erfüllt damit eine wesentliche Voraussetzung für den Taggeldanspruch ab 20. Oktober 1977 nicht. Sie unterzog sich aber vom 20. Oktober 1977 hinweg weiterhin der Stempelkontrolle. Zusammen mit den bereits erwähnten 11 Stempeltagen vom November und Dezember 1976 erreichte sie am 25. Oktober 1977 15 Stempeltage. Dabei wurden die Samstage jeweils weder vor- noch nachgestempelt, obwohl die Beschwerdeführerin auch an diesen Tagen unbestrittenermassen arbeitslos war. Die 15 Stempel entsprechen daher vorliegend (auf der Basis von wöchentlich 5 Stempeltagen) 3 Arbeitswochen. M. erfüllte somit die Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 4 AlVV in den 365 Tagen vom 26. Oktober 1976 bis 25. Oktober 1977 und hat - unter Berücksichtigung des Karenztages gemäss Art. 26 Abs. 1 AlVG - vom 27. Oktober 1977 hinweg Anspruch auf Taggeld, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AlVB) erfüllt sind, was von der Arbeitslosenkasse noch zu prüfen sein wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Juli 1978 sowie die Kassenverfügung vom 6. Dezember 1977 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse der Gemeinde Thun zurückgewiesen wird, damit diese nach der Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen über den Taggeldanspruch ab 27. Oktober 1977 neu befinde. | de | Art. 9 cpv. 2 DAD, art. 13 cpv. 4 e art. 15 cpv. 1 OAD. - Nozione di lavoro a tempo parziale (consid. 2b).
- Nozione di attività regolare di un lavoratore a tempo parziale (consid. 3).
- Nel caso di lavoro a tempo parziale, 8 settimane e 2/3 durante le quali l'assicurato può giustificare la sua disoccupazione sono assimilate a attività sottoposta a contributo (consid. 2a). | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,842 | 107 V 119 | 107 V 119
Sachverhalt ab Seite 119
A.- Susanne Krebs erteilte als Hauswirtschaftslehrerin ab 1. Mai 1976 Unterricht an der Frauenschule der Stadt Bern. Ihr Wochenpensum betrug 12 Lektionen bzw. 10 3/4 Stunden. Auf den 31. März 1978 wurde sie entlassen, da die von ihr unterrichteten Auffangklassen nicht mehr weitergeführt wurden. Ab Januar 1977 hatte sie (jeweils während eines Nachmittags pro Woche, zusätzlich während je einer Woche im Jahre 1977 und 1978 sowie an einigen Wochenenden) einen Kurs an der Akademie für Erwachsenenbildung in Luzern besucht und erwarb gegen Ende 1979 das Diplom als Erwachsenenbildnerin.
Mit Gesuch vom 1. April 1978 meldete sich Susanne Krebs bei der Städtischen Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Taggeldern ab 1. April 1978 an. Im Verfahren betreffend Zweifelsfälle verneinte das Kantonale Arbeitsamt mit Verfügung vom 24. Juli 1978 die Anspruchsberechtigung der Versicherten mit der Begründung, es fehle der Nachweis einer ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung von mindestens 15 Wochenstunden im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies die von Susanne Krebs erhobene Beschwerde ab, weil der Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung nicht erbracht worden sei (Entscheid vom 17. September 1979).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Susanne Krebs, es sei ihrem Gesuch um Zusprechung von Taggeldern zu entsprechen. Das Kantonale Arbeitsamt Bern und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 15 Abs. 1 AlVV gilt für Teilzeitbeschäftigte das Erfordernis der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 AlVV als erfüllt, wenn sie in den 365 Tagen vor Beginn der Arbeitslosigkeit während mindestens 26 Wochen eine regelmässige beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich als Arbeitnehmer ausgeübt haben.
a) Die Beschwerdeführerin erteilte vom 1. Mai 1976 bis 31. März 1978 an der Frauenschule der Stadt Bern als Hauswirtschaftslehrerin wöchentlich 12 Lektionen zu 45 Minuten bzw. 10 3/4 Stunden, einschliesslich Pausen. Da ein Normalpensum gemäss Arbeitgeberbescheinigung pro Woche 29 Stunden umfasst, ist die Beschwerdeführerin für den fraglichen Zeitraum unbestrittenermassen als Teilzeitbeschäftigte zu betrachten. Streitig ist dagegen, ob zu den wöchentlichen Unterrichtsstunden der Beschwerdeführerin weitere Stunden als Arbeitnehmertätigkeit für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten hinzuzurechnen sind.
Die Vorinstanz hat eingeräumt, dass bei Lehrern in der Regel derartige Arbeiten anfallen; damit die dafür aufgewendete Zeit für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung berücksichtigt werden könne, müsse diese zeitliche Beanspruchung umfangmässig nachgewiesen und zudem genügend überprüfbar sein; diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Das BIGA macht geltend, dass nach konstanter Praxis für den Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung Vorbereitungszeiten nicht berücksichtigt würden; die Erfahrungen hätten gezeigt, dass im Einzelfall die individuellen Vorbereitungszeiten erheblichen Schwankungen unterlägen und in keiner Weise überprüft werden könnten. Das Kantonale Arbeitsamt vertritt im wesentlichen die nämlichen Auffassung.
Das Gesamtgericht hat die Frage der grundsätzlichen Anrechenbarkeit der von Lehrern für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten aufgewendeten Zeit indes bejaht. Dass ein Lehrer normalerweise eine gewisse Arbeitszeit für anderweitige Lehrerpflichten benötigt und dies auch bei der Salarierung berücksichtigt wird, ist allgemein bekannt. Der hiefür erforderliche Zeitaufwand ist genau so Arbeitszeit wie die eigentlichen Schulstunden. Die Zeit für Vorbereitung und Korrekturen steht in einer gewissen Relation zu den erteilten Schulstunden, die umfangmässig - wie unten näher darzulegen sein wird - schätzungsweise ermittelt werden kann. Die Vorbereitungs- und Korrekturzeit erweist sich damit als genügend überprüfbar.
b) Gemäss Beschluss des Gesamtgerichts ist die anrechenbare Zeit für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten aus Gründen der Praktikabilität in der Weise zu bestimmen, dass das wöchentliche Vollpensum eines Lehrers gemäss entsprechendem Schulgesetz (bzw. gemäss den Anstellungsbedingungen für vollzeitbeschäftigte Lehrer an Privatschulen) der wöchentlichen Normalarbeitszeit eines Beamten in einem andern Zweig des öffentlichen Dienstes oder eines ganztagsbeschäftigten Angestellten gleichgesetzt wird. Die Differenz an Stunden zwischen dem wöchentlichen Lehrervollpensum (beispielsweise 28 Unterrichtsstunden) und der wöchentlichen Normalarbeitszeit eines Beamten oder Angestellten (aus praktischen Gründen durchwegs mit 44 Wochenstunden einzusetzen) wird demnach für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten sowie anderweitige Nebenpflichten des Lehrers veranschlagt. Um die tatsächliche wöchentliche Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Lehrers zu ermitteln, sind seine effektiven Unterrichtsstunden pro Woche zu multiplizieren mit der Verhältniszahl, die sich aus der Relation der wöchentlichen Normalarbeitszeit von 44 Stunden und dem wöchentlichen Lehrervollpensum wie oben umschrieben ergibt. Beträgt beispielsweise das Vollpensum 28 Stunden, so resultiert ein Faktor von aufgerundet 1,6; erteilt der teilzeitbeschäftigte Lehrer 12 Wochenstunden, so beläuft sich seine tatsächliche Arbeitszeit pro Woche auf rund 19 Stunden. Es bleibt dem BIGA überlassen, allenfalls aufgrund von Erfahrungszahlen hinsichtlich der einzelnen Lehrerkategorien sowie Schulstufen und Fachrichtungen generelle Richtlinien aufzustellen.
2. Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erfüllt. Die Kasse wird die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (namentlich die Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft) einschliesslich der Frage nach einer allfälligen Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Arbeitsverweigerung oder ungenügendem Bemühen um neue Arbeit zu prüfen und gegebenenfalls den Taggeldanspruch betragsmässig zu bestimmen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 17. September 1979 und die Verfügung des Kantonalen Arbeitsamtes Bern vom 24. Juli 1978 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erfüllt. | de | Art. 15 Abs. 1 AlVV. - Der Zeitaufwand für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten sowie anderweitige Nebenpflichten eines teilzeitbeschäftigten Lehrers ist bei der Prüfung der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung zur eigentlichen Unterrichtszeit hinzuzurechnen (Erw. 1a).
- Ermittlung dieses Zeitaufwandes (Erw. 1b). | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,843 | 107 V 119 | 107 V 119
Sachverhalt ab Seite 119
A.- Susanne Krebs erteilte als Hauswirtschaftslehrerin ab 1. Mai 1976 Unterricht an der Frauenschule der Stadt Bern. Ihr Wochenpensum betrug 12 Lektionen bzw. 10 3/4 Stunden. Auf den 31. März 1978 wurde sie entlassen, da die von ihr unterrichteten Auffangklassen nicht mehr weitergeführt wurden. Ab Januar 1977 hatte sie (jeweils während eines Nachmittags pro Woche, zusätzlich während je einer Woche im Jahre 1977 und 1978 sowie an einigen Wochenenden) einen Kurs an der Akademie für Erwachsenenbildung in Luzern besucht und erwarb gegen Ende 1979 das Diplom als Erwachsenenbildnerin.
Mit Gesuch vom 1. April 1978 meldete sich Susanne Krebs bei der Städtischen Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Taggeldern ab 1. April 1978 an. Im Verfahren betreffend Zweifelsfälle verneinte das Kantonale Arbeitsamt mit Verfügung vom 24. Juli 1978 die Anspruchsberechtigung der Versicherten mit der Begründung, es fehle der Nachweis einer ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung von mindestens 15 Wochenstunden im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies die von Susanne Krebs erhobene Beschwerde ab, weil der Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung nicht erbracht worden sei (Entscheid vom 17. September 1979).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Susanne Krebs, es sei ihrem Gesuch um Zusprechung von Taggeldern zu entsprechen. Das Kantonale Arbeitsamt Bern und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 15 Abs. 1 AlVV gilt für Teilzeitbeschäftigte das Erfordernis der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 AlVV als erfüllt, wenn sie in den 365 Tagen vor Beginn der Arbeitslosigkeit während mindestens 26 Wochen eine regelmässige beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich als Arbeitnehmer ausgeübt haben.
a) Die Beschwerdeführerin erteilte vom 1. Mai 1976 bis 31. März 1978 an der Frauenschule der Stadt Bern als Hauswirtschaftslehrerin wöchentlich 12 Lektionen zu 45 Minuten bzw. 10 3/4 Stunden, einschliesslich Pausen. Da ein Normalpensum gemäss Arbeitgeberbescheinigung pro Woche 29 Stunden umfasst, ist die Beschwerdeführerin für den fraglichen Zeitraum unbestrittenermassen als Teilzeitbeschäftigte zu betrachten. Streitig ist dagegen, ob zu den wöchentlichen Unterrichtsstunden der Beschwerdeführerin weitere Stunden als Arbeitnehmertätigkeit für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten hinzuzurechnen sind.
Die Vorinstanz hat eingeräumt, dass bei Lehrern in der Regel derartige Arbeiten anfallen; damit die dafür aufgewendete Zeit für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung berücksichtigt werden könne, müsse diese zeitliche Beanspruchung umfangmässig nachgewiesen und zudem genügend überprüfbar sein; diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Das BIGA macht geltend, dass nach konstanter Praxis für den Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung Vorbereitungszeiten nicht berücksichtigt würden; die Erfahrungen hätten gezeigt, dass im Einzelfall die individuellen Vorbereitungszeiten erheblichen Schwankungen unterlägen und in keiner Weise überprüft werden könnten. Das Kantonale Arbeitsamt vertritt im wesentlichen die nämlichen Auffassung.
Das Gesamtgericht hat die Frage der grundsätzlichen Anrechenbarkeit der von Lehrern für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten aufgewendeten Zeit indes bejaht. Dass ein Lehrer normalerweise eine gewisse Arbeitszeit für anderweitige Lehrerpflichten benötigt und dies auch bei der Salarierung berücksichtigt wird, ist allgemein bekannt. Der hiefür erforderliche Zeitaufwand ist genau so Arbeitszeit wie die eigentlichen Schulstunden. Die Zeit für Vorbereitung und Korrekturen steht in einer gewissen Relation zu den erteilten Schulstunden, die umfangmässig - wie unten näher darzulegen sein wird - schätzungsweise ermittelt werden kann. Die Vorbereitungs- und Korrekturzeit erweist sich damit als genügend überprüfbar.
b) Gemäss Beschluss des Gesamtgerichts ist die anrechenbare Zeit für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten aus Gründen der Praktikabilität in der Weise zu bestimmen, dass das wöchentliche Vollpensum eines Lehrers gemäss entsprechendem Schulgesetz (bzw. gemäss den Anstellungsbedingungen für vollzeitbeschäftigte Lehrer an Privatschulen) der wöchentlichen Normalarbeitszeit eines Beamten in einem andern Zweig des öffentlichen Dienstes oder eines ganztagsbeschäftigten Angestellten gleichgesetzt wird. Die Differenz an Stunden zwischen dem wöchentlichen Lehrervollpensum (beispielsweise 28 Unterrichtsstunden) und der wöchentlichen Normalarbeitszeit eines Beamten oder Angestellten (aus praktischen Gründen durchwegs mit 44 Wochenstunden einzusetzen) wird demnach für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten sowie anderweitige Nebenpflichten des Lehrers veranschlagt. Um die tatsächliche wöchentliche Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Lehrers zu ermitteln, sind seine effektiven Unterrichtsstunden pro Woche zu multiplizieren mit der Verhältniszahl, die sich aus der Relation der wöchentlichen Normalarbeitszeit von 44 Stunden und dem wöchentlichen Lehrervollpensum wie oben umschrieben ergibt. Beträgt beispielsweise das Vollpensum 28 Stunden, so resultiert ein Faktor von aufgerundet 1,6; erteilt der teilzeitbeschäftigte Lehrer 12 Wochenstunden, so beläuft sich seine tatsächliche Arbeitszeit pro Woche auf rund 19 Stunden. Es bleibt dem BIGA überlassen, allenfalls aufgrund von Erfahrungszahlen hinsichtlich der einzelnen Lehrerkategorien sowie Schulstufen und Fachrichtungen generelle Richtlinien aufzustellen.
2. Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erfüllt. Die Kasse wird die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (namentlich die Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft) einschliesslich der Frage nach einer allfälligen Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Arbeitsverweigerung oder ungenügendem Bemühen um neue Arbeit zu prüfen und gegebenenfalls den Taggeldanspruch betragsmässig zu bestimmen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 17. September 1979 und die Verfügung des Kantonalen Arbeitsamtes Bern vom 24. Juli 1978 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erfüllt. | de | Art. 15 al. 1 OAC. - Le temps consacré à des travaux de préparation et de correction, ainsi qu'à d'autres obligations accessoires d'un enseignant à temps partiel, doit être pris en considération au même titre que les heures d'enseignement proprement dites lors de l'examen de la condition d'activité suffisante soumise à cotisation (consid. 1a).
- Détermination du temps à porter en compte à ce titre (consid. 1b). | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,844 | 107 V 119 | 107 V 119
Sachverhalt ab Seite 119
A.- Susanne Krebs erteilte als Hauswirtschaftslehrerin ab 1. Mai 1976 Unterricht an der Frauenschule der Stadt Bern. Ihr Wochenpensum betrug 12 Lektionen bzw. 10 3/4 Stunden. Auf den 31. März 1978 wurde sie entlassen, da die von ihr unterrichteten Auffangklassen nicht mehr weitergeführt wurden. Ab Januar 1977 hatte sie (jeweils während eines Nachmittags pro Woche, zusätzlich während je einer Woche im Jahre 1977 und 1978 sowie an einigen Wochenenden) einen Kurs an der Akademie für Erwachsenenbildung in Luzern besucht und erwarb gegen Ende 1979 das Diplom als Erwachsenenbildnerin.
Mit Gesuch vom 1. April 1978 meldete sich Susanne Krebs bei der Städtischen Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Taggeldern ab 1. April 1978 an. Im Verfahren betreffend Zweifelsfälle verneinte das Kantonale Arbeitsamt mit Verfügung vom 24. Juli 1978 die Anspruchsberechtigung der Versicherten mit der Begründung, es fehle der Nachweis einer ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung von mindestens 15 Wochenstunden im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AlVV.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies die von Susanne Krebs erhobene Beschwerde ab, weil der Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung nicht erbracht worden sei (Entscheid vom 17. September 1979).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Susanne Krebs, es sei ihrem Gesuch um Zusprechung von Taggeldern zu entsprechen. Das Kantonale Arbeitsamt Bern und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 15 Abs. 1 AlVV gilt für Teilzeitbeschäftigte das Erfordernis der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 AlVV als erfüllt, wenn sie in den 365 Tagen vor Beginn der Arbeitslosigkeit während mindestens 26 Wochen eine regelmässige beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich als Arbeitnehmer ausgeübt haben.
a) Die Beschwerdeführerin erteilte vom 1. Mai 1976 bis 31. März 1978 an der Frauenschule der Stadt Bern als Hauswirtschaftslehrerin wöchentlich 12 Lektionen zu 45 Minuten bzw. 10 3/4 Stunden, einschliesslich Pausen. Da ein Normalpensum gemäss Arbeitgeberbescheinigung pro Woche 29 Stunden umfasst, ist die Beschwerdeführerin für den fraglichen Zeitraum unbestrittenermassen als Teilzeitbeschäftigte zu betrachten. Streitig ist dagegen, ob zu den wöchentlichen Unterrichtsstunden der Beschwerdeführerin weitere Stunden als Arbeitnehmertätigkeit für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten hinzuzurechnen sind.
Die Vorinstanz hat eingeräumt, dass bei Lehrern in der Regel derartige Arbeiten anfallen; damit die dafür aufgewendete Zeit für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung berücksichtigt werden könne, müsse diese zeitliche Beanspruchung umfangmässig nachgewiesen und zudem genügend überprüfbar sein; diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Das BIGA macht geltend, dass nach konstanter Praxis für den Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung Vorbereitungszeiten nicht berücksichtigt würden; die Erfahrungen hätten gezeigt, dass im Einzelfall die individuellen Vorbereitungszeiten erheblichen Schwankungen unterlägen und in keiner Weise überprüft werden könnten. Das Kantonale Arbeitsamt vertritt im wesentlichen die nämlichen Auffassung.
Das Gesamtgericht hat die Frage der grundsätzlichen Anrechenbarkeit der von Lehrern für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten aufgewendeten Zeit indes bejaht. Dass ein Lehrer normalerweise eine gewisse Arbeitszeit für anderweitige Lehrerpflichten benötigt und dies auch bei der Salarierung berücksichtigt wird, ist allgemein bekannt. Der hiefür erforderliche Zeitaufwand ist genau so Arbeitszeit wie die eigentlichen Schulstunden. Die Zeit für Vorbereitung und Korrekturen steht in einer gewissen Relation zu den erteilten Schulstunden, die umfangmässig - wie unten näher darzulegen sein wird - schätzungsweise ermittelt werden kann. Die Vorbereitungs- und Korrekturzeit erweist sich damit als genügend überprüfbar.
b) Gemäss Beschluss des Gesamtgerichts ist die anrechenbare Zeit für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten aus Gründen der Praktikabilität in der Weise zu bestimmen, dass das wöchentliche Vollpensum eines Lehrers gemäss entsprechendem Schulgesetz (bzw. gemäss den Anstellungsbedingungen für vollzeitbeschäftigte Lehrer an Privatschulen) der wöchentlichen Normalarbeitszeit eines Beamten in einem andern Zweig des öffentlichen Dienstes oder eines ganztagsbeschäftigten Angestellten gleichgesetzt wird. Die Differenz an Stunden zwischen dem wöchentlichen Lehrervollpensum (beispielsweise 28 Unterrichtsstunden) und der wöchentlichen Normalarbeitszeit eines Beamten oder Angestellten (aus praktischen Gründen durchwegs mit 44 Wochenstunden einzusetzen) wird demnach für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten sowie anderweitige Nebenpflichten des Lehrers veranschlagt. Um die tatsächliche wöchentliche Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Lehrers zu ermitteln, sind seine effektiven Unterrichtsstunden pro Woche zu multiplizieren mit der Verhältniszahl, die sich aus der Relation der wöchentlichen Normalarbeitszeit von 44 Stunden und dem wöchentlichen Lehrervollpensum wie oben umschrieben ergibt. Beträgt beispielsweise das Vollpensum 28 Stunden, so resultiert ein Faktor von aufgerundet 1,6; erteilt der teilzeitbeschäftigte Lehrer 12 Wochenstunden, so beläuft sich seine tatsächliche Arbeitszeit pro Woche auf rund 19 Stunden. Es bleibt dem BIGA überlassen, allenfalls aufgrund von Erfahrungszahlen hinsichtlich der einzelnen Lehrerkategorien sowie Schulstufen und Fachrichtungen generelle Richtlinien aufzustellen.
2. Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erfüllt. Die Kasse wird die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (namentlich die Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft) einschliesslich der Frage nach einer allfälligen Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Arbeitsverweigerung oder ungenügendem Bemühen um neue Arbeit zu prüfen und gegebenenfalls den Taggeldanspruch betragsmässig zu bestimmen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 17. September 1979 und die Verfügung des Kantonalen Arbeitsamtes Bern vom 24. Juli 1978 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erfüllt. | de | Art. 15 cpv. 1 OAD. - Il tempo dedicato a lavori di preparazione, di correzione come pure ad altri impegni accessori di un insegnante a tempo parziale deve essere ritenuto allo stesso modo delle ore di insegnamento propriamente detto esaminando il presupposto dell'attività sufficiente sottoposta a contributo (consid. 1a).
- Determinazione del tempo da tenere in considerazione a questo titolo (consid. 1b). | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,845 | 107 V 122 | 107 V 122
Sachverhalt ab Seite 123
A.- Marianne Tessier est jardinière d'enfants. Elle a exercé sa profession en Suisse du 1er septembre 1972 au 30 juin 1975. D'octobre 1975 à février 1976, elle a résidé au Québec. De retour à Fribourg, elle s'est efforcée de trouver un emploi. A part une activité de quelque trois semaines en juillet 1976, elle n'a obtenu qu'un engagement à mi-temps pour l'année scolaire 1976/1977 (du 15 septembre au 30 juin). Ses heures de classe étaient au nombre de 8 (au lieu de 18) par semaine. Son traitement s'élevait à 620 fr. par mois.
Sans travail depuis la rentrée scolaire, la prénommée - qui avait demandé le 16 février 1976 son affiliation à la Caisse publique d'assurance-chômage de la ville de Fribourg et avait été admise avec effet au 1er mars 1976 - s'est annoncée à l'assurance le 29 août 1977 aux fins d'être indemnisée de son chômage. Statuant dans le cadre d'une procédure pour cas douteux, le Service cantonal fribourgeois de l'assurance-chômage a considéré le 30 septembre 1977 que la situation de la requérante était très particulière et a invité la caisse à lui verser les prestations légales.
B.- L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail a recouru contre la décision du service précité, en soutenant que Marianne Tessier ne pouvait prétendre à des indemnités, son horaire hebdomadaire ne comptant pas au moins 15, ni même 10 heures de travail.
La Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Fribourg, a rejeté le recours, par jugement du 9 décembre 1977, en bref parce que l'art. 15 al. 1 OAC ne saurait, légalement, s'appliquer aux enseignants fribourgeois qui donnent moins de 15 heures de classe par semaine.
C.- L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail interjette recours de droit administratif, en reprenant ses conclusions et motifs de première instance. Il met de plus en doute que l'intéressée fût apte à s'assurer, à son retour du Québec.
Le Service cantonal de l'assurance-chômage conclut au rejet du recours.
Le juge délégué a procédé à diverses mesures d'instruction. Marianne Tessier a fourni au tribunal des précisions relatives au travail de préparation que comporte son enseignement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans le régime transitoire de l'assurance-chômage en vigueur depuis le 1er avril 1977, le droit d'être indemnisé est régi notamment par l'art. 15 al. 1 OAC, relatif aux travailleurs à temps partiel. Aux termes de cette disposition, ces derniers sont réputés exercer une activité suffisante soumise à cotisation au sens de l'art. 12 al. 1 OAC lorsqu'ils ont eu, durant au moins 26 semaines au cours de la période de référence de 365 jours (précédant immédiatement le chômage), une activité régulière d'au moins 15 heures par semaine. Très récemment, sur la base d'une décision de la Cour plénière, le Tribunal fédéral des assurances a jugé (ATF 105 V 119) que le temps nécessaire à un enseignant pour préparer son enseignement doit être assimilé aux heures de classe proprement dites. Il est généralement reconnu en effet qu'un enseignant doit effectuer en dehors des heures de classe proprement dites un certain nombre de tâches (préparation de l'enseignement, correction de travaux, etc.) que le traitement alloué est également destiné à rémunérer. Le temps consacré à l'accomplissement de ces tâches peut être estimé; il est suffisamment contrôlable, au sens où l'entend la loi.
b) Pour des raisons pratiques, on évaluera le temps consacré aux travaux dont l'enseignant est chargé en dehors des heures de classe à proprement parler de la manière suivante: le nombre d'heures d'école hebdomadaires d'un enseignant à plein temps ressortant de la loi ou des dispositions correspondantes applicables aux collaborateurs d'une école privée est réputé correspondre au temps de travail hebdomadaire normal dans l'administration ou dans le secteur privé. La différence entre le nombre d'heures hebdomadaires d'un enseignant (par exemple 28 heures) et le nombre d'heures hebdomadaires d'un fonctionnaire ou d'un salarié (que l'on fixera à 44 pour des raisons pratiques) est censée correspondre au temps nécessaire pour accomplir les tâches annexes susmentionnées. Pour connaître le temps effectif de travail d'un enseignant à temps partiel, on multipliera le nombre d'heures de classe hebdomadaires dont il est chargé par le facteur résultant du rapport existant entre le temps normal de travail de 44 heures et le nombre d'heures correspondant d'un enseignant à plein temps. Si ce dernier nombre d'heures est de 28 par semaine, on obtiendra un facteur (arrondi) de 1,6. La personne chargée d'un enseignement comportant 12 heures de classe hebdomadaires exerce dès lors en fait une activité à temps partiel représentant 19 heures de travail par semaine, en chiffre rond. Il appartiendra au besoin à l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail d'édicter les directives nécessaires pour tenir compte des particularités liées aux divers degrés et sortes d'enseignements, catégorie d'enseignants, etc.
2. L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail estime que la norme de 15 heures hebdomadaires pendant 26 semaines fixée à l'art. 15 al. 1 OAC doit, en application de sa circulaire no 22 du 25 novembre 1975, être abaissée aux deux tiers, soit à 10 heures pendant 26 semaines, si, en raison du chômage, une personne occupée à temps partiel n'est pas en mesure d'apporter une justification complète. La Cour de céans n'a pas de motif de s'opposer à cette réglementation, demeurée en vigueur jusqu'à la promulgation de l'Ordonnance du 24 août 1979 concernant la prise en compte de 50 jours de chômage pour la justification d'une activité soumise à cotisation. Elle a du reste déjà jugé que la norme susmentionnée pouvait être abaissée à 15 heures hebdomadaires pendant 17 semaines 1/3 (ATF 107 V 113).
3. En l'espèce, Marianne Tessier est manifestement visée par la circulaire no 22 susmentionnée: il ressort des pièces qu'elle recherchait un emploi à plein temps et qu'elle n'a accepté un poste à mi-temps que pour échapper à un chômage total. Par ailleurs, il est évident que la prénommée a eu une activité hebdomadaire d'une durée supérieure à 10 heures pendant 26 semaines, si l'on tient compte comme il se doit des heures consacrées aux tâches annexes d'enseignante. C'est donc à tort que l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail entend fonder un refus de prestations sur le nombre d'heures de travail hebdomadaires de l'intéressée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis dans le sens que le jugement attaqué et la décision litigieuse sont annulés et la cause, renvoyée au Service cantonal de l'assurance-chômage pour réexamen de l'affaire et nouvelle décision, conformément aux considérants. | fr | Art. 15 Abs. 1 AlVV. - Um festzustellen, ob die Voraussetzung der genügenden beitragspflichtigen Beschäftigung erfüllt ist, muss die Zeit, die ein teilzeitbeschäftigter Lehrer für die Vorbereitung der Unterrichtsstunden, für Korrekturarbeiten und andere berufliche Obliegenheiten benötigt, mit berücksichtigt werden (Erw. 1a). Ermittlung der Zeitspanne, die dafür anzurechnen ist (Erw. 1b).
- Ein Teilzeitbeschäftigter, der nachweist, dass er eine regelmässige Beschäftigung von wöchentlich 10 Stunden während 26 Wochen oder von wöchentlich 15 Stunden während 17 1/3 Wochen ausgeübt hat, erfüllt die Voraussetzung des Art. 15 Abs. 1 AlVV (Erw. 2). | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,846 | 107 V 122 | 107 V 122
Sachverhalt ab Seite 123
A.- Marianne Tessier est jardinière d'enfants. Elle a exercé sa profession en Suisse du 1er septembre 1972 au 30 juin 1975. D'octobre 1975 à février 1976, elle a résidé au Québec. De retour à Fribourg, elle s'est efforcée de trouver un emploi. A part une activité de quelque trois semaines en juillet 1976, elle n'a obtenu qu'un engagement à mi-temps pour l'année scolaire 1976/1977 (du 15 septembre au 30 juin). Ses heures de classe étaient au nombre de 8 (au lieu de 18) par semaine. Son traitement s'élevait à 620 fr. par mois.
Sans travail depuis la rentrée scolaire, la prénommée - qui avait demandé le 16 février 1976 son affiliation à la Caisse publique d'assurance-chômage de la ville de Fribourg et avait été admise avec effet au 1er mars 1976 - s'est annoncée à l'assurance le 29 août 1977 aux fins d'être indemnisée de son chômage. Statuant dans le cadre d'une procédure pour cas douteux, le Service cantonal fribourgeois de l'assurance-chômage a considéré le 30 septembre 1977 que la situation de la requérante était très particulière et a invité la caisse à lui verser les prestations légales.
B.- L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail a recouru contre la décision du service précité, en soutenant que Marianne Tessier ne pouvait prétendre à des indemnités, son horaire hebdomadaire ne comptant pas au moins 15, ni même 10 heures de travail.
La Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Fribourg, a rejeté le recours, par jugement du 9 décembre 1977, en bref parce que l'art. 15 al. 1 OAC ne saurait, légalement, s'appliquer aux enseignants fribourgeois qui donnent moins de 15 heures de classe par semaine.
C.- L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail interjette recours de droit administratif, en reprenant ses conclusions et motifs de première instance. Il met de plus en doute que l'intéressée fût apte à s'assurer, à son retour du Québec.
Le Service cantonal de l'assurance-chômage conclut au rejet du recours.
Le juge délégué a procédé à diverses mesures d'instruction. Marianne Tessier a fourni au tribunal des précisions relatives au travail de préparation que comporte son enseignement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans le régime transitoire de l'assurance-chômage en vigueur depuis le 1er avril 1977, le droit d'être indemnisé est régi notamment par l'art. 15 al. 1 OAC, relatif aux travailleurs à temps partiel. Aux termes de cette disposition, ces derniers sont réputés exercer une activité suffisante soumise à cotisation au sens de l'art. 12 al. 1 OAC lorsqu'ils ont eu, durant au moins 26 semaines au cours de la période de référence de 365 jours (précédant immédiatement le chômage), une activité régulière d'au moins 15 heures par semaine. Très récemment, sur la base d'une décision de la Cour plénière, le Tribunal fédéral des assurances a jugé (ATF 105 V 119) que le temps nécessaire à un enseignant pour préparer son enseignement doit être assimilé aux heures de classe proprement dites. Il est généralement reconnu en effet qu'un enseignant doit effectuer en dehors des heures de classe proprement dites un certain nombre de tâches (préparation de l'enseignement, correction de travaux, etc.) que le traitement alloué est également destiné à rémunérer. Le temps consacré à l'accomplissement de ces tâches peut être estimé; il est suffisamment contrôlable, au sens où l'entend la loi.
b) Pour des raisons pratiques, on évaluera le temps consacré aux travaux dont l'enseignant est chargé en dehors des heures de classe à proprement parler de la manière suivante: le nombre d'heures d'école hebdomadaires d'un enseignant à plein temps ressortant de la loi ou des dispositions correspondantes applicables aux collaborateurs d'une école privée est réputé correspondre au temps de travail hebdomadaire normal dans l'administration ou dans le secteur privé. La différence entre le nombre d'heures hebdomadaires d'un enseignant (par exemple 28 heures) et le nombre d'heures hebdomadaires d'un fonctionnaire ou d'un salarié (que l'on fixera à 44 pour des raisons pratiques) est censée correspondre au temps nécessaire pour accomplir les tâches annexes susmentionnées. Pour connaître le temps effectif de travail d'un enseignant à temps partiel, on multipliera le nombre d'heures de classe hebdomadaires dont il est chargé par le facteur résultant du rapport existant entre le temps normal de travail de 44 heures et le nombre d'heures correspondant d'un enseignant à plein temps. Si ce dernier nombre d'heures est de 28 par semaine, on obtiendra un facteur (arrondi) de 1,6. La personne chargée d'un enseignement comportant 12 heures de classe hebdomadaires exerce dès lors en fait une activité à temps partiel représentant 19 heures de travail par semaine, en chiffre rond. Il appartiendra au besoin à l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail d'édicter les directives nécessaires pour tenir compte des particularités liées aux divers degrés et sortes d'enseignements, catégorie d'enseignants, etc.
2. L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail estime que la norme de 15 heures hebdomadaires pendant 26 semaines fixée à l'art. 15 al. 1 OAC doit, en application de sa circulaire no 22 du 25 novembre 1975, être abaissée aux deux tiers, soit à 10 heures pendant 26 semaines, si, en raison du chômage, une personne occupée à temps partiel n'est pas en mesure d'apporter une justification complète. La Cour de céans n'a pas de motif de s'opposer à cette réglementation, demeurée en vigueur jusqu'à la promulgation de l'Ordonnance du 24 août 1979 concernant la prise en compte de 50 jours de chômage pour la justification d'une activité soumise à cotisation. Elle a du reste déjà jugé que la norme susmentionnée pouvait être abaissée à 15 heures hebdomadaires pendant 17 semaines 1/3 (ATF 107 V 113).
3. En l'espèce, Marianne Tessier est manifestement visée par la circulaire no 22 susmentionnée: il ressort des pièces qu'elle recherchait un emploi à plein temps et qu'elle n'a accepté un poste à mi-temps que pour échapper à un chômage total. Par ailleurs, il est évident que la prénommée a eu une activité hebdomadaire d'une durée supérieure à 10 heures pendant 26 semaines, si l'on tient compte comme il se doit des heures consacrées aux tâches annexes d'enseignante. C'est donc à tort que l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail entend fonder un refus de prestations sur le nombre d'heures de travail hebdomadaires de l'intéressée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis dans le sens que le jugement attaqué et la décision litigieuse sont annulés et la cause, renvoyée au Service cantonal de l'assurance-chômage pour réexamen de l'affaire et nouvelle décision, conformément aux considérants. | fr | Art. 15 al. 1 OAC. - Le temps consacré par un enseignant à temps partiel aux travaux de préparation des cours, à la correction des travaux et aux autres obligations professionnelles doit être pris en considération pour vérifier si la condition d'activité suffisante soumise à cotisation est réalisée (consid. 1a). Evaluation du temps à porter en compte à ce titre (consid. 1b).
- Satisfait à la condition de l'art. 15 al. 1 OAC le travailleur à temps partiel qui établit avoir eu une activité régulière à raison de 10 heures hebdomadaires pendant 26 semaines ou à raison de 15 heures hebdomadaires pendant 17 semaines 1/3 (consid. 2). | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,847 | 107 V 122 | 107 V 122
Sachverhalt ab Seite 123
A.- Marianne Tessier est jardinière d'enfants. Elle a exercé sa profession en Suisse du 1er septembre 1972 au 30 juin 1975. D'octobre 1975 à février 1976, elle a résidé au Québec. De retour à Fribourg, elle s'est efforcée de trouver un emploi. A part une activité de quelque trois semaines en juillet 1976, elle n'a obtenu qu'un engagement à mi-temps pour l'année scolaire 1976/1977 (du 15 septembre au 30 juin). Ses heures de classe étaient au nombre de 8 (au lieu de 18) par semaine. Son traitement s'élevait à 620 fr. par mois.
Sans travail depuis la rentrée scolaire, la prénommée - qui avait demandé le 16 février 1976 son affiliation à la Caisse publique d'assurance-chômage de la ville de Fribourg et avait été admise avec effet au 1er mars 1976 - s'est annoncée à l'assurance le 29 août 1977 aux fins d'être indemnisée de son chômage. Statuant dans le cadre d'une procédure pour cas douteux, le Service cantonal fribourgeois de l'assurance-chômage a considéré le 30 septembre 1977 que la situation de la requérante était très particulière et a invité la caisse à lui verser les prestations légales.
B.- L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail a recouru contre la décision du service précité, en soutenant que Marianne Tessier ne pouvait prétendre à des indemnités, son horaire hebdomadaire ne comptant pas au moins 15, ni même 10 heures de travail.
La Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Fribourg, a rejeté le recours, par jugement du 9 décembre 1977, en bref parce que l'art. 15 al. 1 OAC ne saurait, légalement, s'appliquer aux enseignants fribourgeois qui donnent moins de 15 heures de classe par semaine.
C.- L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail interjette recours de droit administratif, en reprenant ses conclusions et motifs de première instance. Il met de plus en doute que l'intéressée fût apte à s'assurer, à son retour du Québec.
Le Service cantonal de l'assurance-chômage conclut au rejet du recours.
Le juge délégué a procédé à diverses mesures d'instruction. Marianne Tessier a fourni au tribunal des précisions relatives au travail de préparation que comporte son enseignement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans le régime transitoire de l'assurance-chômage en vigueur depuis le 1er avril 1977, le droit d'être indemnisé est régi notamment par l'art. 15 al. 1 OAC, relatif aux travailleurs à temps partiel. Aux termes de cette disposition, ces derniers sont réputés exercer une activité suffisante soumise à cotisation au sens de l'art. 12 al. 1 OAC lorsqu'ils ont eu, durant au moins 26 semaines au cours de la période de référence de 365 jours (précédant immédiatement le chômage), une activité régulière d'au moins 15 heures par semaine. Très récemment, sur la base d'une décision de la Cour plénière, le Tribunal fédéral des assurances a jugé (ATF 105 V 119) que le temps nécessaire à un enseignant pour préparer son enseignement doit être assimilé aux heures de classe proprement dites. Il est généralement reconnu en effet qu'un enseignant doit effectuer en dehors des heures de classe proprement dites un certain nombre de tâches (préparation de l'enseignement, correction de travaux, etc.) que le traitement alloué est également destiné à rémunérer. Le temps consacré à l'accomplissement de ces tâches peut être estimé; il est suffisamment contrôlable, au sens où l'entend la loi.
b) Pour des raisons pratiques, on évaluera le temps consacré aux travaux dont l'enseignant est chargé en dehors des heures de classe à proprement parler de la manière suivante: le nombre d'heures d'école hebdomadaires d'un enseignant à plein temps ressortant de la loi ou des dispositions correspondantes applicables aux collaborateurs d'une école privée est réputé correspondre au temps de travail hebdomadaire normal dans l'administration ou dans le secteur privé. La différence entre le nombre d'heures hebdomadaires d'un enseignant (par exemple 28 heures) et le nombre d'heures hebdomadaires d'un fonctionnaire ou d'un salarié (que l'on fixera à 44 pour des raisons pratiques) est censée correspondre au temps nécessaire pour accomplir les tâches annexes susmentionnées. Pour connaître le temps effectif de travail d'un enseignant à temps partiel, on multipliera le nombre d'heures de classe hebdomadaires dont il est chargé par le facteur résultant du rapport existant entre le temps normal de travail de 44 heures et le nombre d'heures correspondant d'un enseignant à plein temps. Si ce dernier nombre d'heures est de 28 par semaine, on obtiendra un facteur (arrondi) de 1,6. La personne chargée d'un enseignement comportant 12 heures de classe hebdomadaires exerce dès lors en fait une activité à temps partiel représentant 19 heures de travail par semaine, en chiffre rond. Il appartiendra au besoin à l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail d'édicter les directives nécessaires pour tenir compte des particularités liées aux divers degrés et sortes d'enseignements, catégorie d'enseignants, etc.
2. L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail estime que la norme de 15 heures hebdomadaires pendant 26 semaines fixée à l'art. 15 al. 1 OAC doit, en application de sa circulaire no 22 du 25 novembre 1975, être abaissée aux deux tiers, soit à 10 heures pendant 26 semaines, si, en raison du chômage, une personne occupée à temps partiel n'est pas en mesure d'apporter une justification complète. La Cour de céans n'a pas de motif de s'opposer à cette réglementation, demeurée en vigueur jusqu'à la promulgation de l'Ordonnance du 24 août 1979 concernant la prise en compte de 50 jours de chômage pour la justification d'une activité soumise à cotisation. Elle a du reste déjà jugé que la norme susmentionnée pouvait être abaissée à 15 heures hebdomadaires pendant 17 semaines 1/3 (ATF 107 V 113).
3. En l'espèce, Marianne Tessier est manifestement visée par la circulaire no 22 susmentionnée: il ressort des pièces qu'elle recherchait un emploi à plein temps et qu'elle n'a accepté un poste à mi-temps que pour échapper à un chômage total. Par ailleurs, il est évident que la prénommée a eu une activité hebdomadaire d'une durée supérieure à 10 heures pendant 26 semaines, si l'on tient compte comme il se doit des heures consacrées aux tâches annexes d'enseignante. C'est donc à tort que l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail entend fonder un refus de prestations sur le nombre d'heures de travail hebdomadaires de l'intéressée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis dans le sens que le jugement attaqué et la décision litigieuse sont annulés et la cause, renvoyée au Service cantonal de l'assurance-chômage pour réexamen de l'affaire et nouvelle décision, conformément aux considérants. | fr | Art. 15 cpv. 1 OAD. - Il tempo che un insegnante a tempo parziale destina alla preparazione delle lezioni, alla correzione dei compiti e a altri obblighi professionali deve essere preso in considerazione per stabilire se la condizione di una sufficiente attività sottoposta a contribuzione è adempiuta (consid. 1a). Valutazione del tempo da tenere in considerazione per questo titolo (consid. 1b).
- Soddisfa la condizione dell'art. 15 cpv. 1 OAD il lavoratore a tempo parziale che comprova un'attività regolare di 10 ore settimanali durante 26 settimane oppure di 15 ore settimanali durante 17 settimane e 1/3 (consid. 2). | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,848 | 107 V 127 | 107 V 127
Erwägungen ab Seite 127
Aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht hat den Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG in dem Sinne ausgelegt, dass die Beschwerdeinstanz gegebenenfalls auch bei Gegenstandslosigkeit der Beschwerde eine Parteientschädigung zusprechen kann (BGE 106 V 126). Diese Auslegung ist nicht so zu verstehen, dass der kantonale Richter nach Belieben eine Parteientschädigung zusprechen kann, wenn er einen Prozess wegen Gegenstandslosigkeit abschreibt. Vielmehr besteht auch hier ein Rechtsanspruch auf Parteientschädigung, wenn die prozessuale Situation die Zusprechung einer solchen Entschädigung rechtfertigt. | de | Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG. Parteientschädigung bei Abschreibung des Prozesses wegen Gegenstandslosigkeit (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,849 | 107 V 127 | 107 V 127
Erwägungen ab Seite 127
Aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht hat den Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG in dem Sinne ausgelegt, dass die Beschwerdeinstanz gegebenenfalls auch bei Gegenstandslosigkeit der Beschwerde eine Parteientschädigung zusprechen kann (BGE 106 V 126). Diese Auslegung ist nicht so zu verstehen, dass der kantonale Richter nach Belieben eine Parteientschädigung zusprechen kann, wenn er einen Prozess wegen Gegenstandslosigkeit abschreibt. Vielmehr besteht auch hier ein Rechtsanspruch auf Parteientschädigung, wenn die prozessuale Situation die Zusprechung einer solchen Entschädigung rechtfertigt. | de | Art. 85 al. 2 let. f LAVS. Dépens en cas de radiation du rôle lorsque le litige est devenu sans objet (précision apportée à la jurisprudence). | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,850 | 107 V 127 | 107 V 127
Erwägungen ab Seite 127
Aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht hat den Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG in dem Sinne ausgelegt, dass die Beschwerdeinstanz gegebenenfalls auch bei Gegenstandslosigkeit der Beschwerde eine Parteientschädigung zusprechen kann (BGE 106 V 126). Diese Auslegung ist nicht so zu verstehen, dass der kantonale Richter nach Belieben eine Parteientschädigung zusprechen kann, wenn er einen Prozess wegen Gegenstandslosigkeit abschreibt. Vielmehr besteht auch hier ein Rechtsanspruch auf Parteientschädigung, wenn die prozessuale Situation die Zusprechung einer solchen Entschädigung rechtfertigt. | de | Art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS. Ripetibili nel caso di stralcio dal ruolo della causa divenuta priva di oggetto (precisazione della giurisprudenza). | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,851 | 107 V 129 | 107 V 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- Mit rechtskräftiger Verfügung vom 23. Juni 1980 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die persönlichen Sozialversicherungsbeiträge des 1908 geborenen Ulrich Brunner, der als selbständigerwerbender Rechtsanwalt im AHV-Rentenalter ab 1. Januar 1979 wieder der Beitragspflicht unterstellt wurde, für das Jahr 1979 auf Fr. ... fest. Ende Juli 1980 überwies Ulrich Brunner diese Beiträge. Mit Rechnung vom 21. August 1980 forderte die Kasse auf dem Beitrag für 1979 die Bezahlung von Verzugszinsen für den Zeitraum vom 1. Januar 1980 bis 31. Juli 1980 in der Höhe von Fr. ... und erliess am 5. September 1980 eine entsprechende Verfügung.
B.- Ulrich Brunner erhob Beschwerde mit dem Begehren, dass von der Erhebung von Verzugszinsen abzusehen sei, da der Verzugszins erst nach Erlass der Beitragsverfügung und Ablauf der darin angesetzten Zahlungsfrist laufe und da die Beiträge innerhalb der viermonatigen Schonfrist des Art. 41bis AHVV entrichtet worden seien.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich stellte fest, dass die Beiträge im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden, weshalb der Verzugszins bei der Nachzahlung solcher Beiträge gemäss Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV erst von dem auf den Erlass der Verfügung folgenden Monat an, d.h. vorliegendenfalls ab 1. Juli 1980 laufe; Ulrich Brunner habe aber die Beiträge innert vier Monaten nach Beginn des Zinslaufes entrichtet; ein Verzugszins sei daher nicht geschuldet. Mit Entscheid vom 21. November 1980 hiess die Rekurskommission die Beschwerde gut und hob die Verfügung vom 5. September 1980 auf.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Ulrich Brunner sei zu verpflichten, für die Zeit von Januar bis Mai 1980 Verzugszinsen von Fr. ... zu bezahlen, da für den Beginn des Zinslaufes nicht lit. c, sondern lit. b des Art. 41bis Abs. 3 AHVV anwendbar sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Mit dem am 1. Januar 1979 in Kraft getretenen Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG erhielt der Bundesrat die Kompetenz, u.a. Vorschriften über die Erhebung von Verzugszinsen beim Bezug von Beiträgen zu erlassen. Davon machte er in Art. 41bis AHVV Gebrauch. Nach dessen Abs. 3 laufen die Verzugszinsen
"a. im allgemeinen vom Ende der Zahlungsperiode an;
b. bei Nachzahlung vom Ende des Kalenderjahres an, für das die
Beiträge geschuldet sind;
c. bei der Nachzahlung von Beiträgen von Einkommen aus selbständiger
Erwerbstätigkeit, wenn diese im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt
wurden, von dem Monat an, der auf den Erlass der Verfügung folgt, aus der
sich die Nachzahlung ergibt."
Abs. 1 bestimmt, dass - ausser im Falle der Betreibung oder der Konkurseröffnung - Verzugszinsen nur zu entrichten sind, sofern die Beiträge nicht innert vier Monaten nach Beginn des Zinslaufes bezahlt werden. Werden Beiträge nachgefordert, so sind - gemäss Abs. 2 - u.a. keine Verzugszinse zu entrichten für die vier Monate, die auf die Nachzahlungsverfügung folgen, sofern die nachgeforderten Beiträge und die bis dahin geschuldeten Verzugszinsen innert dieser Frist entrichtet werden. Schliesslich sieht Abs. 5 einen Zinssatz von 0,5 Prozent je abgelaufenen Monat vor.
4. Vorinstanz und Beschwerdegegner halten dafür, dass vorliegend für den Zinslauf Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV massgebend sei, da die Kasse den Beitrag im ausserordentlichen Verfahren nach Art. 25 AHVV festgesetzt habe. Demgegenüber verlangt das beschwerdeführende Bundesamt die Anwendung des Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV, da der Beschwerdegegner 1980 rückwirkend für 1979 erfasst worden sei und 1979 keine Akontozahlungen geleistet habe; lit. c könne nur dann in Betracht kommen, wenn der Beitragspflichtige Akontozahlungen geleistet habe und es sich nicht um eine rückwirkende Erfassung handle. Das Bundesamt verweist dabei auf sein Kreisschreiben über Verzugs- und Vergütungszinsen, gültig ab 1. Januar 1979. Es fragt sich somit, was im Rahmen des Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV unter der "Nachzahlung von Beiträgen von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wenn diese im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden", zu verstehen ist.
a) Gelangt das ausserordentlich Verfahren zur Anwendung und ist für die Beitragsbemessung somit das Gegenwartseinkommen massgebend (Art. 25 Abs. 1 und 2 AHVV), so müssen die Beiträge zunächst provisorisch festgesetzt werden, da bis zum Eintreffen einer definitiven Steuermeldung mit für die Ausgleichskasse verbindlichen Angaben (Art. 23 Abs. 4 AHVV) unter Umständen mehrere Jahre vergehen können. Die Ausgleichskasse schätzt daher - in der Regel aufgrund der Angaben des Beitragspflichtigen - das massgebende reine Erwerbseinkommen selber ein (Art. 26 Abs. 1 und 2 AHVV), setzt die Beiträge fest (Art. 24 AHVV) und fordert den Beitragspflichtigen zu entsprechenden Akontozahlungen auf (Rz 136 und 198 der Wegleitung des Bundesamtes über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen, gültig ab 1. Januar 1980) oder sie erlässt gegebenfalls eine formelle Beitragsverfügung (ZAK 1978 S. 308). Der Beitragspflichtige hat alsdann die Beiträge laufend vierteljährlich zu entrichten (Art. 34 Abs. 1 lit. c AHVV) oder er hat, wenn er erst im nachhinein für das laufende oder ein vorangegangenes Kalenderjahr erfasst wird, diese provisorisch festgesetzten Beiträge nachzuentrichten (vgl. Rz 9 und 15 des Kreisschreibens über Verzugs- und Vergütungszinsen). Von dieser Nachzahlung zu unterscheiden ist diejenige, welche erst nach Eintreffen der Steuermeldung und aufgrund der definitiven Beitragsberechnung allenfalls angeordnet werden muss. Denn gemäss Art. 25 Abs. 5 AHVV hat die Ausgleichskasse Beiträge nachzufordern bzw. zurückzuerstatten, wenn sich später aus der Meldung der kantonalen Steuerbehörde ein höheres oder niedrigeres reines Erwerbseinkommen ergibt. Erhebt sich im Falle einer derartigen Nachzahlung die Frage des Verzugszinses, so ist für den Beginn des Zinslaufes Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV anwendbar. Dagegen ist bei der Nachzahlung provisorisch festgesetzter Beiträge für ein abgelaufenes Kalenderjahr Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV massgebend. Allerdings entbehrt der Wortlaut des Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV einer gewissen Klarheit, werden doch nur ganz allgemein Beiträge erwähnt, welche im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden. Es kann sich dabei aber nur um die Nachzahlung von zuwenig entrichteten Beiträgen, d.h. um Differenzzahlungen handeln, was klarerweise eine Steuermeldung und eine definitive Beitragsberechnung voraussetzt und somit die Nachzahlung lediglich provisorisch festgelegter Beiträge ausscheiden lässt. Dies ergibt sich deutlich aus dem Vergleich mit Art. 41ter Abs. 3 AHVV, der im umgekehrten Falle der Vergütungszinsen vorschreibt, dass solche nicht ausgerichtet werden, wenn der Selbständigerwerbende, dessen Beiträge im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden, zuviel Beiträge bezahlt hat, womit ebenfalls eine Steuermeldung und eine definitive Beitragsberechnung vorausgesetzt ist. Im übrigen rechtfertigt es sich auch aus sachlichen Gründen, bloss für die Differenzbeträge der im ausserordentlichen Verfahren festgesetzten Beiträge eine Sonderstellung vorzusehen. Somit ist festzuhalten, dass der Lauf der Verzugszinsen gemäss Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV nur für die im Rahmen des Art. 25 Abs. 5 AHVV angeordnete Beitragsnachzahlung gilt.
b) Nachdem der Beschwerdegegner in seiner Eingabe vom 10. Juni 1980 eine Änderung der Einkommensgrundlagen geltend gemacht und provisorische Zahlen für das Jahr 1979 genannt hatte, setzte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 23. Juni 1980 die Beiträge für das vorangegangene Kalenderjahr im ausserordentlichen Verfahren provisorisch fest und ordnete deren Nachzahlung an. Entgegen dem im vorinstanzlichen Entscheid Gesagten liegt daher kein Anwendungsfall des Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV vor; dieser könnte erst nach Eingang der endgültigen Steuermeldung für das Jahr 1979 eintreten, falls sich dannzumal ein höheres massgebendes Erwerbseinkommen ergeben sollte. Vielmehr laufen die Verzugszinsen vorliegendenfalls entsprechend Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV vom 1. Januar 1980 an. Da die Nachzahlungsverfügung am 23. Juni 1980 erlassen wurde, hat der Beschwerdegegner für die fünf abgelaufenen Monate bis Mai 1980 2,5 Prozent Verzugszinsen auf dem Betrag von Fr. ... zu bezahlen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 21. November 1980 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 5. September 1980 aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdegegner für die Zeit von Januar bis Mai 1980 Verzugszinsen von Fr. ... schuldet. | de | Art. 41bis Abs. 3 AHVV. Unter der Beitragsnachzahlung im Sinne der lit. c dieser Bestimmung ist nur die im Rahmen des Art. 25 Abs. 5 AHVV nach Eingang der endgültigen Steuermeldung und aufgrund einer definitiven Beitragsberechnung angeordnete Nachzahlung zu verstehen.
Dagegen fällt die Nachzahlung von Beiträgen, die im ausserordentlichen Verfahren provisorisch festgelegt und für ein vorangegangenes Kalenderjahr eingefordert werden, unter lit. b dieser Bestimmung. | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,852 | 107 V 129 | 107 V 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- Mit rechtskräftiger Verfügung vom 23. Juni 1980 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die persönlichen Sozialversicherungsbeiträge des 1908 geborenen Ulrich Brunner, der als selbständigerwerbender Rechtsanwalt im AHV-Rentenalter ab 1. Januar 1979 wieder der Beitragspflicht unterstellt wurde, für das Jahr 1979 auf Fr. ... fest. Ende Juli 1980 überwies Ulrich Brunner diese Beiträge. Mit Rechnung vom 21. August 1980 forderte die Kasse auf dem Beitrag für 1979 die Bezahlung von Verzugszinsen für den Zeitraum vom 1. Januar 1980 bis 31. Juli 1980 in der Höhe von Fr. ... und erliess am 5. September 1980 eine entsprechende Verfügung.
B.- Ulrich Brunner erhob Beschwerde mit dem Begehren, dass von der Erhebung von Verzugszinsen abzusehen sei, da der Verzugszins erst nach Erlass der Beitragsverfügung und Ablauf der darin angesetzten Zahlungsfrist laufe und da die Beiträge innerhalb der viermonatigen Schonfrist des Art. 41bis AHVV entrichtet worden seien.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich stellte fest, dass die Beiträge im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden, weshalb der Verzugszins bei der Nachzahlung solcher Beiträge gemäss Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV erst von dem auf den Erlass der Verfügung folgenden Monat an, d.h. vorliegendenfalls ab 1. Juli 1980 laufe; Ulrich Brunner habe aber die Beiträge innert vier Monaten nach Beginn des Zinslaufes entrichtet; ein Verzugszins sei daher nicht geschuldet. Mit Entscheid vom 21. November 1980 hiess die Rekurskommission die Beschwerde gut und hob die Verfügung vom 5. September 1980 auf.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Ulrich Brunner sei zu verpflichten, für die Zeit von Januar bis Mai 1980 Verzugszinsen von Fr. ... zu bezahlen, da für den Beginn des Zinslaufes nicht lit. c, sondern lit. b des Art. 41bis Abs. 3 AHVV anwendbar sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Mit dem am 1. Januar 1979 in Kraft getretenen Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG erhielt der Bundesrat die Kompetenz, u.a. Vorschriften über die Erhebung von Verzugszinsen beim Bezug von Beiträgen zu erlassen. Davon machte er in Art. 41bis AHVV Gebrauch. Nach dessen Abs. 3 laufen die Verzugszinsen
"a. im allgemeinen vom Ende der Zahlungsperiode an;
b. bei Nachzahlung vom Ende des Kalenderjahres an, für das die
Beiträge geschuldet sind;
c. bei der Nachzahlung von Beiträgen von Einkommen aus selbständiger
Erwerbstätigkeit, wenn diese im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt
wurden, von dem Monat an, der auf den Erlass der Verfügung folgt, aus der
sich die Nachzahlung ergibt."
Abs. 1 bestimmt, dass - ausser im Falle der Betreibung oder der Konkurseröffnung - Verzugszinsen nur zu entrichten sind, sofern die Beiträge nicht innert vier Monaten nach Beginn des Zinslaufes bezahlt werden. Werden Beiträge nachgefordert, so sind - gemäss Abs. 2 - u.a. keine Verzugszinse zu entrichten für die vier Monate, die auf die Nachzahlungsverfügung folgen, sofern die nachgeforderten Beiträge und die bis dahin geschuldeten Verzugszinsen innert dieser Frist entrichtet werden. Schliesslich sieht Abs. 5 einen Zinssatz von 0,5 Prozent je abgelaufenen Monat vor.
4. Vorinstanz und Beschwerdegegner halten dafür, dass vorliegend für den Zinslauf Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV massgebend sei, da die Kasse den Beitrag im ausserordentlichen Verfahren nach Art. 25 AHVV festgesetzt habe. Demgegenüber verlangt das beschwerdeführende Bundesamt die Anwendung des Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV, da der Beschwerdegegner 1980 rückwirkend für 1979 erfasst worden sei und 1979 keine Akontozahlungen geleistet habe; lit. c könne nur dann in Betracht kommen, wenn der Beitragspflichtige Akontozahlungen geleistet habe und es sich nicht um eine rückwirkende Erfassung handle. Das Bundesamt verweist dabei auf sein Kreisschreiben über Verzugs- und Vergütungszinsen, gültig ab 1. Januar 1979. Es fragt sich somit, was im Rahmen des Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV unter der "Nachzahlung von Beiträgen von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wenn diese im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden", zu verstehen ist.
a) Gelangt das ausserordentlich Verfahren zur Anwendung und ist für die Beitragsbemessung somit das Gegenwartseinkommen massgebend (Art. 25 Abs. 1 und 2 AHVV), so müssen die Beiträge zunächst provisorisch festgesetzt werden, da bis zum Eintreffen einer definitiven Steuermeldung mit für die Ausgleichskasse verbindlichen Angaben (Art. 23 Abs. 4 AHVV) unter Umständen mehrere Jahre vergehen können. Die Ausgleichskasse schätzt daher - in der Regel aufgrund der Angaben des Beitragspflichtigen - das massgebende reine Erwerbseinkommen selber ein (Art. 26 Abs. 1 und 2 AHVV), setzt die Beiträge fest (Art. 24 AHVV) und fordert den Beitragspflichtigen zu entsprechenden Akontozahlungen auf (Rz 136 und 198 der Wegleitung des Bundesamtes über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen, gültig ab 1. Januar 1980) oder sie erlässt gegebenfalls eine formelle Beitragsverfügung (ZAK 1978 S. 308). Der Beitragspflichtige hat alsdann die Beiträge laufend vierteljährlich zu entrichten (Art. 34 Abs. 1 lit. c AHVV) oder er hat, wenn er erst im nachhinein für das laufende oder ein vorangegangenes Kalenderjahr erfasst wird, diese provisorisch festgesetzten Beiträge nachzuentrichten (vgl. Rz 9 und 15 des Kreisschreibens über Verzugs- und Vergütungszinsen). Von dieser Nachzahlung zu unterscheiden ist diejenige, welche erst nach Eintreffen der Steuermeldung und aufgrund der definitiven Beitragsberechnung allenfalls angeordnet werden muss. Denn gemäss Art. 25 Abs. 5 AHVV hat die Ausgleichskasse Beiträge nachzufordern bzw. zurückzuerstatten, wenn sich später aus der Meldung der kantonalen Steuerbehörde ein höheres oder niedrigeres reines Erwerbseinkommen ergibt. Erhebt sich im Falle einer derartigen Nachzahlung die Frage des Verzugszinses, so ist für den Beginn des Zinslaufes Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV anwendbar. Dagegen ist bei der Nachzahlung provisorisch festgesetzter Beiträge für ein abgelaufenes Kalenderjahr Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV massgebend. Allerdings entbehrt der Wortlaut des Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV einer gewissen Klarheit, werden doch nur ganz allgemein Beiträge erwähnt, welche im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden. Es kann sich dabei aber nur um die Nachzahlung von zuwenig entrichteten Beiträgen, d.h. um Differenzzahlungen handeln, was klarerweise eine Steuermeldung und eine definitive Beitragsberechnung voraussetzt und somit die Nachzahlung lediglich provisorisch festgelegter Beiträge ausscheiden lässt. Dies ergibt sich deutlich aus dem Vergleich mit Art. 41ter Abs. 3 AHVV, der im umgekehrten Falle der Vergütungszinsen vorschreibt, dass solche nicht ausgerichtet werden, wenn der Selbständigerwerbende, dessen Beiträge im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden, zuviel Beiträge bezahlt hat, womit ebenfalls eine Steuermeldung und eine definitive Beitragsberechnung vorausgesetzt ist. Im übrigen rechtfertigt es sich auch aus sachlichen Gründen, bloss für die Differenzbeträge der im ausserordentlichen Verfahren festgesetzten Beiträge eine Sonderstellung vorzusehen. Somit ist festzuhalten, dass der Lauf der Verzugszinsen gemäss Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV nur für die im Rahmen des Art. 25 Abs. 5 AHVV angeordnete Beitragsnachzahlung gilt.
b) Nachdem der Beschwerdegegner in seiner Eingabe vom 10. Juni 1980 eine Änderung der Einkommensgrundlagen geltend gemacht und provisorische Zahlen für das Jahr 1979 genannt hatte, setzte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 23. Juni 1980 die Beiträge für das vorangegangene Kalenderjahr im ausserordentlichen Verfahren provisorisch fest und ordnete deren Nachzahlung an. Entgegen dem im vorinstanzlichen Entscheid Gesagten liegt daher kein Anwendungsfall des Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV vor; dieser könnte erst nach Eingang der endgültigen Steuermeldung für das Jahr 1979 eintreten, falls sich dannzumal ein höheres massgebendes Erwerbseinkommen ergeben sollte. Vielmehr laufen die Verzugszinsen vorliegendenfalls entsprechend Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV vom 1. Januar 1980 an. Da die Nachzahlungsverfügung am 23. Juni 1980 erlassen wurde, hat der Beschwerdegegner für die fünf abgelaufenen Monate bis Mai 1980 2,5 Prozent Verzugszinsen auf dem Betrag von Fr. ... zu bezahlen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 21. November 1980 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 5. September 1980 aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdegegner für die Zeit von Januar bis Mai 1980 Verzugszinsen von Fr. ... schuldet. | de | Art. 41bis al. 3 RAVS. Par réclamation de cotisations arriérées au sens de la lettre c de cette disposition, il faut entendre uniquement la réclamation faite dans le cadre de l'art. 25 al. 5 RAVS après réception de la communication fiscale définitive et sur la base d'un calcul définitif des cotisations.
En revanche, la réclamation de cotisations fixées provisoirement suivant la procédure extraordinaire et réclamées pour une année civile antérieure tombe sous le coup de la lettre b de cette disposition. | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,853 | 107 V 129 | 107 V 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- Mit rechtskräftiger Verfügung vom 23. Juni 1980 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die persönlichen Sozialversicherungsbeiträge des 1908 geborenen Ulrich Brunner, der als selbständigerwerbender Rechtsanwalt im AHV-Rentenalter ab 1. Januar 1979 wieder der Beitragspflicht unterstellt wurde, für das Jahr 1979 auf Fr. ... fest. Ende Juli 1980 überwies Ulrich Brunner diese Beiträge. Mit Rechnung vom 21. August 1980 forderte die Kasse auf dem Beitrag für 1979 die Bezahlung von Verzugszinsen für den Zeitraum vom 1. Januar 1980 bis 31. Juli 1980 in der Höhe von Fr. ... und erliess am 5. September 1980 eine entsprechende Verfügung.
B.- Ulrich Brunner erhob Beschwerde mit dem Begehren, dass von der Erhebung von Verzugszinsen abzusehen sei, da der Verzugszins erst nach Erlass der Beitragsverfügung und Ablauf der darin angesetzten Zahlungsfrist laufe und da die Beiträge innerhalb der viermonatigen Schonfrist des Art. 41bis AHVV entrichtet worden seien.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich stellte fest, dass die Beiträge im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden, weshalb der Verzugszins bei der Nachzahlung solcher Beiträge gemäss Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV erst von dem auf den Erlass der Verfügung folgenden Monat an, d.h. vorliegendenfalls ab 1. Juli 1980 laufe; Ulrich Brunner habe aber die Beiträge innert vier Monaten nach Beginn des Zinslaufes entrichtet; ein Verzugszins sei daher nicht geschuldet. Mit Entscheid vom 21. November 1980 hiess die Rekurskommission die Beschwerde gut und hob die Verfügung vom 5. September 1980 auf.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Ulrich Brunner sei zu verpflichten, für die Zeit von Januar bis Mai 1980 Verzugszinsen von Fr. ... zu bezahlen, da für den Beginn des Zinslaufes nicht lit. c, sondern lit. b des Art. 41bis Abs. 3 AHVV anwendbar sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Mit dem am 1. Januar 1979 in Kraft getretenen Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG erhielt der Bundesrat die Kompetenz, u.a. Vorschriften über die Erhebung von Verzugszinsen beim Bezug von Beiträgen zu erlassen. Davon machte er in Art. 41bis AHVV Gebrauch. Nach dessen Abs. 3 laufen die Verzugszinsen
"a. im allgemeinen vom Ende der Zahlungsperiode an;
b. bei Nachzahlung vom Ende des Kalenderjahres an, für das die
Beiträge geschuldet sind;
c. bei der Nachzahlung von Beiträgen von Einkommen aus selbständiger
Erwerbstätigkeit, wenn diese im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt
wurden, von dem Monat an, der auf den Erlass der Verfügung folgt, aus der
sich die Nachzahlung ergibt."
Abs. 1 bestimmt, dass - ausser im Falle der Betreibung oder der Konkurseröffnung - Verzugszinsen nur zu entrichten sind, sofern die Beiträge nicht innert vier Monaten nach Beginn des Zinslaufes bezahlt werden. Werden Beiträge nachgefordert, so sind - gemäss Abs. 2 - u.a. keine Verzugszinse zu entrichten für die vier Monate, die auf die Nachzahlungsverfügung folgen, sofern die nachgeforderten Beiträge und die bis dahin geschuldeten Verzugszinsen innert dieser Frist entrichtet werden. Schliesslich sieht Abs. 5 einen Zinssatz von 0,5 Prozent je abgelaufenen Monat vor.
4. Vorinstanz und Beschwerdegegner halten dafür, dass vorliegend für den Zinslauf Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV massgebend sei, da die Kasse den Beitrag im ausserordentlichen Verfahren nach Art. 25 AHVV festgesetzt habe. Demgegenüber verlangt das beschwerdeführende Bundesamt die Anwendung des Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV, da der Beschwerdegegner 1980 rückwirkend für 1979 erfasst worden sei und 1979 keine Akontozahlungen geleistet habe; lit. c könne nur dann in Betracht kommen, wenn der Beitragspflichtige Akontozahlungen geleistet habe und es sich nicht um eine rückwirkende Erfassung handle. Das Bundesamt verweist dabei auf sein Kreisschreiben über Verzugs- und Vergütungszinsen, gültig ab 1. Januar 1979. Es fragt sich somit, was im Rahmen des Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV unter der "Nachzahlung von Beiträgen von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wenn diese im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden", zu verstehen ist.
a) Gelangt das ausserordentlich Verfahren zur Anwendung und ist für die Beitragsbemessung somit das Gegenwartseinkommen massgebend (Art. 25 Abs. 1 und 2 AHVV), so müssen die Beiträge zunächst provisorisch festgesetzt werden, da bis zum Eintreffen einer definitiven Steuermeldung mit für die Ausgleichskasse verbindlichen Angaben (Art. 23 Abs. 4 AHVV) unter Umständen mehrere Jahre vergehen können. Die Ausgleichskasse schätzt daher - in der Regel aufgrund der Angaben des Beitragspflichtigen - das massgebende reine Erwerbseinkommen selber ein (Art. 26 Abs. 1 und 2 AHVV), setzt die Beiträge fest (Art. 24 AHVV) und fordert den Beitragspflichtigen zu entsprechenden Akontozahlungen auf (Rz 136 und 198 der Wegleitung des Bundesamtes über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen, gültig ab 1. Januar 1980) oder sie erlässt gegebenfalls eine formelle Beitragsverfügung (ZAK 1978 S. 308). Der Beitragspflichtige hat alsdann die Beiträge laufend vierteljährlich zu entrichten (Art. 34 Abs. 1 lit. c AHVV) oder er hat, wenn er erst im nachhinein für das laufende oder ein vorangegangenes Kalenderjahr erfasst wird, diese provisorisch festgesetzten Beiträge nachzuentrichten (vgl. Rz 9 und 15 des Kreisschreibens über Verzugs- und Vergütungszinsen). Von dieser Nachzahlung zu unterscheiden ist diejenige, welche erst nach Eintreffen der Steuermeldung und aufgrund der definitiven Beitragsberechnung allenfalls angeordnet werden muss. Denn gemäss Art. 25 Abs. 5 AHVV hat die Ausgleichskasse Beiträge nachzufordern bzw. zurückzuerstatten, wenn sich später aus der Meldung der kantonalen Steuerbehörde ein höheres oder niedrigeres reines Erwerbseinkommen ergibt. Erhebt sich im Falle einer derartigen Nachzahlung die Frage des Verzugszinses, so ist für den Beginn des Zinslaufes Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV anwendbar. Dagegen ist bei der Nachzahlung provisorisch festgesetzter Beiträge für ein abgelaufenes Kalenderjahr Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV massgebend. Allerdings entbehrt der Wortlaut des Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV einer gewissen Klarheit, werden doch nur ganz allgemein Beiträge erwähnt, welche im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden. Es kann sich dabei aber nur um die Nachzahlung von zuwenig entrichteten Beiträgen, d.h. um Differenzzahlungen handeln, was klarerweise eine Steuermeldung und eine definitive Beitragsberechnung voraussetzt und somit die Nachzahlung lediglich provisorisch festgelegter Beiträge ausscheiden lässt. Dies ergibt sich deutlich aus dem Vergleich mit Art. 41ter Abs. 3 AHVV, der im umgekehrten Falle der Vergütungszinsen vorschreibt, dass solche nicht ausgerichtet werden, wenn der Selbständigerwerbende, dessen Beiträge im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden, zuviel Beiträge bezahlt hat, womit ebenfalls eine Steuermeldung und eine definitive Beitragsberechnung vorausgesetzt ist. Im übrigen rechtfertigt es sich auch aus sachlichen Gründen, bloss für die Differenzbeträge der im ausserordentlichen Verfahren festgesetzten Beiträge eine Sonderstellung vorzusehen. Somit ist festzuhalten, dass der Lauf der Verzugszinsen gemäss Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV nur für die im Rahmen des Art. 25 Abs. 5 AHVV angeordnete Beitragsnachzahlung gilt.
b) Nachdem der Beschwerdegegner in seiner Eingabe vom 10. Juni 1980 eine Änderung der Einkommensgrundlagen geltend gemacht und provisorische Zahlen für das Jahr 1979 genannt hatte, setzte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 23. Juni 1980 die Beiträge für das vorangegangene Kalenderjahr im ausserordentlichen Verfahren provisorisch fest und ordnete deren Nachzahlung an. Entgegen dem im vorinstanzlichen Entscheid Gesagten liegt daher kein Anwendungsfall des Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV vor; dieser könnte erst nach Eingang der endgültigen Steuermeldung für das Jahr 1979 eintreten, falls sich dannzumal ein höheres massgebendes Erwerbseinkommen ergeben sollte. Vielmehr laufen die Verzugszinsen vorliegendenfalls entsprechend Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV vom 1. Januar 1980 an. Da die Nachzahlungsverfügung am 23. Juni 1980 erlassen wurde, hat der Beschwerdegegner für die fünf abgelaufenen Monate bis Mai 1980 2,5 Prozent Verzugszinsen auf dem Betrag von Fr. ... zu bezahlen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 21. November 1980 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 5. September 1980 aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdegegner für die Zeit von Januar bis Mai 1980 Verzugszinsen von Fr. ... schuldet. | de | Art. 41bis cpv. 3 OAVS. Quale pagamento posticipato dei contributi arretrati ai sensi della lett. c di detta norma è da intendere solo il pagamento disposto nell'ambito dell'art. 25 cpv. 5 RAVS a seguito di una comunicazione definitiva dell'autorità fiscale e sulla scorta di una definitiva determinazione dei contributi.
Di contro il pagamento posticipato di contributi fissati provvisoriamente secondo la procedura straordinaria e pretesi per l'anno civile precedente rientra nell'ambito della lett. b. della stessa norma. | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,854 | 107 V 133 | 107 V 133
Erwägungen ab Seite 134
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 29 al. 2 LAVS, les rentes ordinaires sont servies sous forme de rentes complètes aux assurés qui comptent une durée complète de cotisations; sous forme de rentes partielles aux autres assurés. La durée de cotisations est complète lorsque l'assuré a, entre le 1er janvier qui suit la date où il a eu 20 ans révolus et l'ouverture du droit à la rente, payé des cotisations pendant le même nombre d'années que les assurés de sa classe d'âge (art. 29bis al. 1 LAVS). Chargé par l'art. 30bis LAVS d'établir, pour déterminer les rentes, des tables dont l'usage serait obligatoire, le Conseil fédéral a édicté à l'art. 52 RAVS une table d'échelonnement des rentes partielles. Jusqu'au 31 décembre 1978, cette table comptait 25 échelles; la première correspondait à une rente de 3% pour une durée de cotisations inférieure à 3,50% du nombre des années de cotisations de la classe d'âge du rentier; la 25e, à une rente de 100% pour une durée de cotisations de plus de 87,99%. A l'occasion de la 9e révision de l'AVS, le nombre des échelles a passé à 44; la première correspond à une rente de 2,27% pour une durée de cotisations inférieure à 2,28%; la 44e à une rente de 100% pour une durée de cotisations d'au moins 97,73%. Le Tribunal fédéral des assurances a déclaré la nouvelle réglementation conforme à la loi (arrêt non publié Gamper, du 7 novembre 1980).
L'art. 33ter LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1979, prescrit au Conseil fédéral d'adapter les rentes ordinaires, en règle générale tous les deux ans, à l'évolution des salaires et des prix. Selon la let. b al. 2 des dispositions transitoires de la 9e révision de l'AVS, concernant l'adaptation des rentes en cours opérée pour la première fois par le Conseil fédéral, les rentes ordinaires en cours sont converties en rentes complètes et partielles calculées selon le nouveau droit. Suivant l'al. 3, le montant des nouvelles rentes ordinaires ne peut être inférieur à celui des anciennes rentes.
Dans une circulaire IIb, du 31 juillet 1978, concernant l'application de la 9e révision de l'AVS dans le domaine des rentes, l'Office fédéral des assurances sociales prescrit aux caisses de compensation, sous ch. 24 et 25, de tenir compte - lors de l'adaptation de rentes AVS ayant succédé à une rente de l'assurance-invalidité - de la durée de cotisations de la classe d'âge et de la durée de cotisations de l'assuré qui avaient déterminé la rente de l'assurance-invalidité (v. aussi ch. m. 531 Directives concernant les rentes, éd. 1er janvier 1980).
Par ordonnance du 17 septembre 1979, le Conseil fédéral a fixé au 1er janvier 1980 la date de la première adaptation des rentes prévues par l'art. 33ter LAVS.
2.
Conformément à la circulaire IIb précitée, la Caisse cantonale genevoise de compensation a calculé comme il suit la rente de l'assuré, à partir du 1er janvier 1979, date de l'entrée en vigueur du nouveau système, puis du 1er janvier 1980, date de la première adaptation ordonnée par le Conseil fédéral:
La durée relative de cotisations de l'assuré au moment de l'octroi de la rente d'invalidité appelait l'application de la nouvelle échelle 41. Il en résultait une rente de 567 fr. par mois pour 1979 et, en raison de l'adaptation générale, de 594 fr. pour 1980. Ces montants étant inférieurs à la rente de 1977/1978, celle-ci fut maintenue à 609 fr., au-delà du 1er janvier 1979 et du 1er janvier 1980.
La commission cantonale de recours, elle, considérant que l'assuré avait encore cotisé après avoir obtenu une demi-rente d'invalidité, lui a appliqué la nouvelle échelle 44, correspondant à une rente de 599 fr. par mois en 1979, puis de 627 fr. La rente de 1979, inférieure à celle de 1977/1978, restait fixée à 609 fr., mais celle de 1980 passait à 627 fr.
Seule est contestée devant le Tribunal fédéral des assurances la méthode qui consiste à calculer la rente à partir du 1er janvier 1979 en fonction du nombre d'années de cotisations de l'intéressé jusqu'à l'ouverture du droit à la rente AVS et non jusqu'à l'ouverture du droit à la rente de l'assurance-invalidité convertie le 1er février 1976 en rente AVS. La caisse de compensation recourante et l'Office fédéral des assurances sociales opposent au système adopté par le premier juge la pratique, généralement admise, selon laquelle le mode de calcul choisi lors de la fixation de la rente initiale reste valable pour les révisions subséquentes. Le Tribunal fédéral des assurances a approuvé cette pratique dans
deux arrêts, publiés l'un dans la RCC 1977 p. 239 et l'autre dans la RCC 1979 p. 150. Or, la rente AVS initiale était fondée en l'espèce sur le nombre d'années de cotisations retenu pour déterminer l'ancienne rente de l'assurance-invalidité (art. 33bis al. 1 LAVS). Au cours du procès qui aboutit au premier des arrêts cités ci-dessus, l'Office fédéral des assurances sociales produisit une réponse à laquelle il renvoie aujourd'hui et où il énumérait les inconvénients que présenterait un réexamen fondamental, lors de toutes mutations, de chaque dossier de rente.
Les arguments de l'Office fédéral des assurances sociales, qui avaient emporté la conviction du Tribunal fédéral des assurances en 1976, paraissent valoir également en la présente cause. Ils militent contre le remplacement, dans le calcul de la rente AVS la plus récente du recourant, de la durée de cotisation en date du 1er janvier 1960 par la durée en date du 31 janvier 1976. On peut cependant se demander si l'application du principe n'exige pas de substituer, après le 31 décembre 1978, la nouvelle échelle maximum 44 à l'ancienne échelle maximum 25. Dans ses observations sur le recours de droit administratif, la commission cantonale de recours soutient qu'il en est ainsi. Cela serait juste s'il s'agissait simplement de transformer une rente de l'assurance-invalidité en rente AVS (cf. RCC 1979 p. 150, déjà cité). Mais, le 1er janvier 1979, l'ensemble des rentes ont été restructurées quant à leur échelle, conformément au ch. III/1/b al. 2 (dispositions transitoires) de la novelle du 24 juin 1977 ainsi que le relève l'Office fédéral des assurances sociales dans sa réponse. Aussi y a-t-il lieu de se fonder sur l'échelle qui correspond à la nouvelle structure introduite à cette date. | fr | Art. 29 Abs. 2, 29bis Abs. 1, 30bis, 33bis Abs. 1 und 33ter AHVG; Art. 52 AHVV; lit. b Abs. 2 und 3 der Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision. - Die Berechnung der einfachen Altersrente, die eine Invalidenrente ablöst, erfolgt auf jenen Grundlagen, welche bei Beginn des Anspruchs auf die Altersrente die Zusprechung der vorteilhafteren Rente gewährleisten.
- Die Neugestaltung der Abstufung sämtlicher Renten, die bei der 9. AHV-Revision vorgenommen wurde, erlaubt nicht, die bei der Festsetzung der ursprünglichen Rente gewählte Berechnungsart zu ändern. | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,855 | 107 V 133 | 107 V 133
Erwägungen ab Seite 134
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 29 al. 2 LAVS, les rentes ordinaires sont servies sous forme de rentes complètes aux assurés qui comptent une durée complète de cotisations; sous forme de rentes partielles aux autres assurés. La durée de cotisations est complète lorsque l'assuré a, entre le 1er janvier qui suit la date où il a eu 20 ans révolus et l'ouverture du droit à la rente, payé des cotisations pendant le même nombre d'années que les assurés de sa classe d'âge (art. 29bis al. 1 LAVS). Chargé par l'art. 30bis LAVS d'établir, pour déterminer les rentes, des tables dont l'usage serait obligatoire, le Conseil fédéral a édicté à l'art. 52 RAVS une table d'échelonnement des rentes partielles. Jusqu'au 31 décembre 1978, cette table comptait 25 échelles; la première correspondait à une rente de 3% pour une durée de cotisations inférieure à 3,50% du nombre des années de cotisations de la classe d'âge du rentier; la 25e, à une rente de 100% pour une durée de cotisations de plus de 87,99%. A l'occasion de la 9e révision de l'AVS, le nombre des échelles a passé à 44; la première correspond à une rente de 2,27% pour une durée de cotisations inférieure à 2,28%; la 44e à une rente de 100% pour une durée de cotisations d'au moins 97,73%. Le Tribunal fédéral des assurances a déclaré la nouvelle réglementation conforme à la loi (arrêt non publié Gamper, du 7 novembre 1980).
L'art. 33ter LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1979, prescrit au Conseil fédéral d'adapter les rentes ordinaires, en règle générale tous les deux ans, à l'évolution des salaires et des prix. Selon la let. b al. 2 des dispositions transitoires de la 9e révision de l'AVS, concernant l'adaptation des rentes en cours opérée pour la première fois par le Conseil fédéral, les rentes ordinaires en cours sont converties en rentes complètes et partielles calculées selon le nouveau droit. Suivant l'al. 3, le montant des nouvelles rentes ordinaires ne peut être inférieur à celui des anciennes rentes.
Dans une circulaire IIb, du 31 juillet 1978, concernant l'application de la 9e révision de l'AVS dans le domaine des rentes, l'Office fédéral des assurances sociales prescrit aux caisses de compensation, sous ch. 24 et 25, de tenir compte - lors de l'adaptation de rentes AVS ayant succédé à une rente de l'assurance-invalidité - de la durée de cotisations de la classe d'âge et de la durée de cotisations de l'assuré qui avaient déterminé la rente de l'assurance-invalidité (v. aussi ch. m. 531 Directives concernant les rentes, éd. 1er janvier 1980).
Par ordonnance du 17 septembre 1979, le Conseil fédéral a fixé au 1er janvier 1980 la date de la première adaptation des rentes prévues par l'art. 33ter LAVS.
2.
Conformément à la circulaire IIb précitée, la Caisse cantonale genevoise de compensation a calculé comme il suit la rente de l'assuré, à partir du 1er janvier 1979, date de l'entrée en vigueur du nouveau système, puis du 1er janvier 1980, date de la première adaptation ordonnée par le Conseil fédéral:
La durée relative de cotisations de l'assuré au moment de l'octroi de la rente d'invalidité appelait l'application de la nouvelle échelle 41. Il en résultait une rente de 567 fr. par mois pour 1979 et, en raison de l'adaptation générale, de 594 fr. pour 1980. Ces montants étant inférieurs à la rente de 1977/1978, celle-ci fut maintenue à 609 fr., au-delà du 1er janvier 1979 et du 1er janvier 1980.
La commission cantonale de recours, elle, considérant que l'assuré avait encore cotisé après avoir obtenu une demi-rente d'invalidité, lui a appliqué la nouvelle échelle 44, correspondant à une rente de 599 fr. par mois en 1979, puis de 627 fr. La rente de 1979, inférieure à celle de 1977/1978, restait fixée à 609 fr., mais celle de 1980 passait à 627 fr.
Seule est contestée devant le Tribunal fédéral des assurances la méthode qui consiste à calculer la rente à partir du 1er janvier 1979 en fonction du nombre d'années de cotisations de l'intéressé jusqu'à l'ouverture du droit à la rente AVS et non jusqu'à l'ouverture du droit à la rente de l'assurance-invalidité convertie le 1er février 1976 en rente AVS. La caisse de compensation recourante et l'Office fédéral des assurances sociales opposent au système adopté par le premier juge la pratique, généralement admise, selon laquelle le mode de calcul choisi lors de la fixation de la rente initiale reste valable pour les révisions subséquentes. Le Tribunal fédéral des assurances a approuvé cette pratique dans
deux arrêts, publiés l'un dans la RCC 1977 p. 239 et l'autre dans la RCC 1979 p. 150. Or, la rente AVS initiale était fondée en l'espèce sur le nombre d'années de cotisations retenu pour déterminer l'ancienne rente de l'assurance-invalidité (art. 33bis al. 1 LAVS). Au cours du procès qui aboutit au premier des arrêts cités ci-dessus, l'Office fédéral des assurances sociales produisit une réponse à laquelle il renvoie aujourd'hui et où il énumérait les inconvénients que présenterait un réexamen fondamental, lors de toutes mutations, de chaque dossier de rente.
Les arguments de l'Office fédéral des assurances sociales, qui avaient emporté la conviction du Tribunal fédéral des assurances en 1976, paraissent valoir également en la présente cause. Ils militent contre le remplacement, dans le calcul de la rente AVS la plus récente du recourant, de la durée de cotisation en date du 1er janvier 1960 par la durée en date du 31 janvier 1976. On peut cependant se demander si l'application du principe n'exige pas de substituer, après le 31 décembre 1978, la nouvelle échelle maximum 44 à l'ancienne échelle maximum 25. Dans ses observations sur le recours de droit administratif, la commission cantonale de recours soutient qu'il en est ainsi. Cela serait juste s'il s'agissait simplement de transformer une rente de l'assurance-invalidité en rente AVS (cf. RCC 1979 p. 150, déjà cité). Mais, le 1er janvier 1979, l'ensemble des rentes ont été restructurées quant à leur échelle, conformément au ch. III/1/b al. 2 (dispositions transitoires) de la novelle du 24 juin 1977 ainsi que le relève l'Office fédéral des assurances sociales dans sa réponse. Aussi y a-t-il lieu de se fonder sur l'échelle qui correspond à la nouvelle structure introduite à cette date. | fr | Art. 29 al. 2, 29bis al. 1, 30bis, 33bis al. 1 et 33ter LAVS; art. 52 RAVS; let. b al. 2 et 3 des Dispositions transitoires de la 9e révision de l'AVS. - Le calcul de la rente simple de vieillesse succédant à une rente d'invalidité s'opère sur la base des éléments qui, au moment de la naissance du droit à la rente de vieillesse, garantissent l'octroi de la rente la plus favorable.
- La restructuration de l'ensemble des rentes quant à leur échelle, intervenue lors de la 9e révision de l'AVS, ne permet pas de modifier le mode de calcul choisi lors de la fixation de la rente initiale. | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,856 | 107 V 133 | 107 V 133
Erwägungen ab Seite 134
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 29 al. 2 LAVS, les rentes ordinaires sont servies sous forme de rentes complètes aux assurés qui comptent une durée complète de cotisations; sous forme de rentes partielles aux autres assurés. La durée de cotisations est complète lorsque l'assuré a, entre le 1er janvier qui suit la date où il a eu 20 ans révolus et l'ouverture du droit à la rente, payé des cotisations pendant le même nombre d'années que les assurés de sa classe d'âge (art. 29bis al. 1 LAVS). Chargé par l'art. 30bis LAVS d'établir, pour déterminer les rentes, des tables dont l'usage serait obligatoire, le Conseil fédéral a édicté à l'art. 52 RAVS une table d'échelonnement des rentes partielles. Jusqu'au 31 décembre 1978, cette table comptait 25 échelles; la première correspondait à une rente de 3% pour une durée de cotisations inférieure à 3,50% du nombre des années de cotisations de la classe d'âge du rentier; la 25e, à une rente de 100% pour une durée de cotisations de plus de 87,99%. A l'occasion de la 9e révision de l'AVS, le nombre des échelles a passé à 44; la première correspond à une rente de 2,27% pour une durée de cotisations inférieure à 2,28%; la 44e à une rente de 100% pour une durée de cotisations d'au moins 97,73%. Le Tribunal fédéral des assurances a déclaré la nouvelle réglementation conforme à la loi (arrêt non publié Gamper, du 7 novembre 1980).
L'art. 33ter LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1979, prescrit au Conseil fédéral d'adapter les rentes ordinaires, en règle générale tous les deux ans, à l'évolution des salaires et des prix. Selon la let. b al. 2 des dispositions transitoires de la 9e révision de l'AVS, concernant l'adaptation des rentes en cours opérée pour la première fois par le Conseil fédéral, les rentes ordinaires en cours sont converties en rentes complètes et partielles calculées selon le nouveau droit. Suivant l'al. 3, le montant des nouvelles rentes ordinaires ne peut être inférieur à celui des anciennes rentes.
Dans une circulaire IIb, du 31 juillet 1978, concernant l'application de la 9e révision de l'AVS dans le domaine des rentes, l'Office fédéral des assurances sociales prescrit aux caisses de compensation, sous ch. 24 et 25, de tenir compte - lors de l'adaptation de rentes AVS ayant succédé à une rente de l'assurance-invalidité - de la durée de cotisations de la classe d'âge et de la durée de cotisations de l'assuré qui avaient déterminé la rente de l'assurance-invalidité (v. aussi ch. m. 531 Directives concernant les rentes, éd. 1er janvier 1980).
Par ordonnance du 17 septembre 1979, le Conseil fédéral a fixé au 1er janvier 1980 la date de la première adaptation des rentes prévues par l'art. 33ter LAVS.
2.
Conformément à la circulaire IIb précitée, la Caisse cantonale genevoise de compensation a calculé comme il suit la rente de l'assuré, à partir du 1er janvier 1979, date de l'entrée en vigueur du nouveau système, puis du 1er janvier 1980, date de la première adaptation ordonnée par le Conseil fédéral:
La durée relative de cotisations de l'assuré au moment de l'octroi de la rente d'invalidité appelait l'application de la nouvelle échelle 41. Il en résultait une rente de 567 fr. par mois pour 1979 et, en raison de l'adaptation générale, de 594 fr. pour 1980. Ces montants étant inférieurs à la rente de 1977/1978, celle-ci fut maintenue à 609 fr., au-delà du 1er janvier 1979 et du 1er janvier 1980.
La commission cantonale de recours, elle, considérant que l'assuré avait encore cotisé après avoir obtenu une demi-rente d'invalidité, lui a appliqué la nouvelle échelle 44, correspondant à une rente de 599 fr. par mois en 1979, puis de 627 fr. La rente de 1979, inférieure à celle de 1977/1978, restait fixée à 609 fr., mais celle de 1980 passait à 627 fr.
Seule est contestée devant le Tribunal fédéral des assurances la méthode qui consiste à calculer la rente à partir du 1er janvier 1979 en fonction du nombre d'années de cotisations de l'intéressé jusqu'à l'ouverture du droit à la rente AVS et non jusqu'à l'ouverture du droit à la rente de l'assurance-invalidité convertie le 1er février 1976 en rente AVS. La caisse de compensation recourante et l'Office fédéral des assurances sociales opposent au système adopté par le premier juge la pratique, généralement admise, selon laquelle le mode de calcul choisi lors de la fixation de la rente initiale reste valable pour les révisions subséquentes. Le Tribunal fédéral des assurances a approuvé cette pratique dans
deux arrêts, publiés l'un dans la RCC 1977 p. 239 et l'autre dans la RCC 1979 p. 150. Or, la rente AVS initiale était fondée en l'espèce sur le nombre d'années de cotisations retenu pour déterminer l'ancienne rente de l'assurance-invalidité (art. 33bis al. 1 LAVS). Au cours du procès qui aboutit au premier des arrêts cités ci-dessus, l'Office fédéral des assurances sociales produisit une réponse à laquelle il renvoie aujourd'hui et où il énumérait les inconvénients que présenterait un réexamen fondamental, lors de toutes mutations, de chaque dossier de rente.
Les arguments de l'Office fédéral des assurances sociales, qui avaient emporté la conviction du Tribunal fédéral des assurances en 1976, paraissent valoir également en la présente cause. Ils militent contre le remplacement, dans le calcul de la rente AVS la plus récente du recourant, de la durée de cotisation en date du 1er janvier 1960 par la durée en date du 31 janvier 1976. On peut cependant se demander si l'application du principe n'exige pas de substituer, après le 31 décembre 1978, la nouvelle échelle maximum 44 à l'ancienne échelle maximum 25. Dans ses observations sur le recours de droit administratif, la commission cantonale de recours soutient qu'il en est ainsi. Cela serait juste s'il s'agissait simplement de transformer une rente de l'assurance-invalidité en rente AVS (cf. RCC 1979 p. 150, déjà cité). Mais, le 1er janvier 1979, l'ensemble des rentes ont été restructurées quant à leur échelle, conformément au ch. III/1/b al. 2 (dispositions transitoires) de la novelle du 24 juin 1977 ainsi que le relève l'Office fédéral des assurances sociales dans sa réponse. Aussi y a-t-il lieu de se fonder sur l'échelle qui correspond à la nouvelle structure introduite à cette date. | fr | Art. 29 cpv. 2, 29bis cpv. 1, 30bis, 33bis cpv. 1 e 33ter LAVS; art. 52 OAVS; lett. b cpv. 2 e 3 delle Disposizioni transitorie della 9a revisione dell'AVS. - Il calcolo di una rendita semplice di vecchiaia sostituente una rendita d'invalidità si attua sulla base degli elementi che, nel momento in cui è sorto il diritto a rendita di vecchiaia, assicurano l'assegnazione della rendita più vantaggiosa.
- L'adeguamento dell'insieme delle rendite riferito alla scala, introdotto con la 9a revisione dell'AVS, non permette di modificare il modo di calcolo scelto al momento della determinazione della rendita iniziale. | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,857 | 107 V 136 | 107 V 136
Sachverhalt ab Seite 137
A.- Der 1911 geborene Alois Horat, Bezüger einer Altersrente, stürzte am 5. Juli 1977 von einem Baum und ist seither querschnittgelähmt. Im Juli 1978 meldete er sich zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV an. Die Invalidenversicherungs-Kommission holte bei Dr. med. B. einen Arztbericht (vom 1. August 1978) ein und beschloss hernach die Abweisung des Begehrens, da der Versicherte nicht in schwerem Grade hilflos sei. Dies eröffnete die Eidgenössische Ausgleichskasse dem Versicherten mit Verfügung vom 19. Oktober 1978.
B.- Alois Horat liess Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei ihm eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades auszurichten. Er machte geltend, dass er bei allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig auf die Hilfe seiner Ehefrau angewiesen sei und von ihr gepflegt werden müsse.
Die Rekurskommission Uri für die AHV/IV/EO stellte fest, dass der Versicherte zwar regelmässig Hilfe benötige sowie der dauernden Pflege und der persönlichen Überwachung bedürfe, dass die Hilfe aber aufgrund der Angaben des Hausarztes nur beim An- und Auskleiden, beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen sowie beim Verrichten der Notdurft erheblich sei, nicht jedoch beim Essen, bei der Fortbewegung und bei der Körperpflege. Mit Entscheid vom 5. Januar 1979 wies die Rekurskommission die Beschwerde ab.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte den Antrag auf Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung erneuern. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Ausgleichskasse vertritt die Auffassung, dass es sich vorliegend um einen Grenzfall handle, und enthält sich eines Antrags. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 43bis Abs. 1 AHVG haben in der Schweiz wohnhafte Personen, denen eine Altersrente zusteht und die in schwerem Grade hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Dieser Anspruch entsteht am 1. Tag jenes Monats, in dem sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind und die Hilflosigkeit schweren Grades ununterbrochen mindestens 360 Tage gedauert hat (Abs. 2). Für den Begriff und die Bemessung der Hilflosigkeit sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung sinngemäss anwendbar (Abs. 5).
Gemäss Art. 42 Abs. 2 IVG gilt als hilflos, wer wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen (dazu nachstehend Erw. 1c) dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf.
Nach Art. 36 Abs. 1 IVV gilt die Hilflosigkeit als schwer, "wenn der Versicherte vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn er in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf".
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich in mehreren neueren Urteilen mit der Auslegung des Art. 36 Abs. 1 IVV befasst. In BGE 104 V 127 hat es festgehalten, dass der Versicherte im Sinne der genannten Vorschrift "vollständig" hilflos ist, wenn er in allen relevanten Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist, wobei es genügt, dass er in den einzelnen Lebensverrichtungen "in erheblicher Weise" fremder Hilfe bedarf. In BGE 105 V 52 hat das Gericht den Begriff dieser Dritthilfe in dem Sinne präzisiert, dass die Hilfe auch bloss in Form einer Überwachung des Versicherten bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen kann, indem etwa die Drittperson den Versicherten auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die er wegen seines psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (sogenannte indirekte Dritthilfe). Zudem hat es erkannt, dass die soeben umschriebene (direkte bzw. indirekte) Dritthilfe bereits derart umfassend ist, dass der weitern - gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV kumulativ notwendigen - Voraussetzung der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung nur noch eine untergeordnete Bedeutung zukommen kann und dass - jedenfalls im Rahmen der genannten Bestimmung - schon eine minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse genügen muss. "Dauernd" ist dabei als Gegensatz zu "vorübergehend" und nicht im Sinne von "rund um die Uhr" zu verstehen. Pflege und Überwachung beziehen sich nicht auf die alltäglichen Lebensverrichtungen, sondern bedeuten vielmehr eine Art medizinischer oder pflegerischer Hilfeleistung, welche infolge des physischen oder psychischen Zustandes des Versicherten notwendig ist. Unter Pflege ist beispielsweise die Notwendigkeit zu verstehen, täglich Medikamente zu verabreichen oder eine Bandage anzulegen. Die Notwendigkeit der persönlichen Überwachung ist zum Beispiel dann gegeben, wenn ein Versicherter wegen geistiger Absenzen nicht während des ganzen Tages allein gelassen werden kann. Die vorgenannten Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 106 V 153 bestätigt.
c) Nach der Rechtsprechung zu der bis Ende 1976 geltenden Regelung, welche zwar drei Grade der Hilflosigkeit festlegte, sie aber begrifflich nicht umschrieb (Art. 39 Abs. 2 IVV in der Fassung vom 11. Oktober 1972), galt die Hilflosigkeit dann als schwer, wenn der Versicherte mindestens zu 2/3 hilflos war (BGE 104 V 128 Erw. 1 mit Hinweis). Wohl verwies Art. 42 Abs. 2 IVG schon damals auf die alltäglichen Lebensverrichtungen; angesichts der groben Festlegung der Hilflosigkeitsgrade in alt Art. 39 Abs. 2 IVV sowie im Hinblick darauf, dass nicht bei allen Lebensverrichtungen eine ins Gewicht fallende Hilflosigkeit gegeben sein musste, bestand für das Eidg. Versicherungsgericht keine zwingende Veranlassung, die Gesamtzahl der massgebenden alltäglichen Lebensverrichtungen zu bestimmen und diese im einzelnen zu umschreiben. Ursprünglich ist das Eidg. Versicherungsgericht davon ausgegangen, dass unter den "alltäglichsten und gewöhnlichsten Lebens- und Leibesverrichtungen... in erster Linie das An- und Auskleiden, die Nahrungsaufnahme und die Verrichtung der Notdurft zu verstehen" sind (EVGE 1961 S. 61; vgl. auch EVGE 1966 S. 133); später hat es auch die Körperpflege dazu gezählt (EVGE 1967 S. 254). Im Jahre 1969 ist der Katalog nochmals erweitert und folgendes festgehalten worden:
"Dazu zählt aber auch das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste und an diese gewöhnte Verhalten, wie es der Alltag mit sich bringt. Wer zu solchem Verhalten nicht oder nicht mehr fähig ist, muss grundsätzlich ebenfalls als hilflos betrachtet werden. Nach der Verwaltungspraxis ist in diesem Zusammenhang ferner die Herstellung des Kontaktes zur Umwelt zu berücksichtigen. Es ist jedoch zu beachten, dass die notwendige Hilfe bei der Herstellung dieses Kontaktes in der Regel nur als zusätzliches Element, neben anderen nötigen Hilfeleistungen, einen Anspruch auf die Entschädigung zu begründen vermag; unter ganz besonderen Voraussetzungen liessen sich allerdings Fälle denken, bei denen diese Art von Hilfe, für sich allein genommen, bereits leistungsbegründend sein könnte" (ZAK 1970 S. 37 f., 41 f. und 73, 1969 S. 617 und 747; vgl. auch BGE 104 V 128, BGE 98 V 24; EVGE 1969 S. 217; ZAK 1971 S. 37). In BGE 105 V 54 wurden neu auch das Aufstehen, Absitzen und Abliegen sowie die Fortbewegung aufgeführt, während in BGE 106 V 157 das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste Verhalten weggelassen und nur die Kontaktaufnahme zur Umwelt erwähnt worden ist.
Da es nach der seit 1977 geltenden Regelung bei der Bemessung der schweren Hilflosigkeit darauf ankommt, ob der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist, und da deren Gesamtzahl auch für die mittelschwere Hilflosigkeit von Bedeutung sein kann (Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV), fragt sich, welche Lebensverrichtungen im einzelnen massgebend sind. Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage vorgelegt wurde, hat entschieden, dass von der Aufzählung in BGE 106 V 157 auszugehen ist. Hinsichtlich der dort zuletzt als selbständige Lebensverrichtung erwähnten Kontaktaufnahme zur Umwelt sowie des mit dieser zusammenhängenden, ebenfalls im Jahre 1969 in den Katalog aufgenommenen normalmenschlichen Verhaltens hat das Gesamtgericht erkannt, dass beide Funktionen unter dem Begriff "zwischenmenschliche Beziehungen (im Sinne des Kontaktes mit der Umwelt)" zu erfassen und zusammen als Teilfunktion neben der Fortbewegung (im bzw. ausser Hause) zu berücksichtigen sind. Wegleitend dafür ist die Überlegung, dass die im Jahre 1969 vorgenommene Katalogerweiterung eher als Erleichterung gedacht war, indem ein Versicherter, der zu normalmenschlichem Verhalten nicht oder nicht mehr fähig war, noch als 2/3 hilflos gelten und eine Hilflosenentschädigung der AHV erhalten konnte, selbst wenn er bei einer der übrigen Lebensverrichtungen keiner ins Gewicht fallenden Hilfe bedurfte. Würde die Kontaktaufnahme im vorher umschriebenen Sinne auch unter der jetzigen Regelung als selbständige Lebensverrichtung verstanden, bei der - wie bei allen andern - gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV erhebliche Hilfsbedürftigkeit bestehen müsste, so könnte eine Entschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades wohl nur noch in seltenen Ausnahmefällen gewährt werden; dies entspräche aber nicht dem Sinn des Art. 42 IVG, welcher die Entschädigung nach dem Grade der Hilflosigkeit abgestuft wissen will, ohne den höchsten, bei Altersrentnern übrigens allein möglichen Entschädigungssatz als Ausnahmefall zu normieren (BGE 105 V 56 Erw. 4). Nach dem Gesagten sind demnach die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen relevant:
1. Ankleiden, Auskleiden;
2. Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
3. Essen;
4. Körperpflege;
5. Verrichten der Notdurft;
6. Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme.
d) Nach den Ausführungen in Erw. 1b hievor genügt es, dass der Versicherte in den einzelnen Lebensverrichtungen "in erheblicher Weise" Dritthilfe benötigt. Wo eine einzelne Lebensverrichtung mehrere Teilfunktionen umfasst, ist nicht verlangt, dass der Versicherte bei der Mehrzahl derselben fremder Hilfe bedarf. Vielmehr ist gemäss Beschluss des Gesamtgerichts bloss erforderlich, dass der Versicherte bei einer dieser einzelnen Teilfunktionen regelmässig in erheblicher Weise auf direkte oder indirekte Dritthilfe angewiesen ist. Die in Rz 298.3 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) aufgeführten, im übrigen als nicht abschliessend zu betrachtenden Beispiele für die Erheblichkeit der Hilfe in Teilfunktionen sind deshalb alternativ zu verstehen. In diesem Sinne ist die Hilfe beispielsweise bereits erheblich:
- beim Essen, wenn der Versicherte zwar selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern kann, oder wenn er die Speisen nur mit den Fingern zum Mund führen kann (BGE 106 V 158 Erw. 2b);
- bei der Körperpflege, wenn der Versicherte sich nicht selber waschen oder kämmen oder rasieren oder nicht selber baden bzw. duschen kann;
- bei Fortbewegung und Kontaktaufnahme, wenn der Versicherte im oder ausser Hause sich nicht selber fortbewegen kann oder wenn er bei der Kontaktaufnahme Dritthilfe benötigt.
2. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der Beschwerdeführer bei Erlass der Kassenverfügung vom 19. Oktober 1978 die Voraussetzung ununterbrochener 360tägiger Hilflosigkeit schweren Grades im Sinne der Art. 43bis Abs. 2 AHVG und Art. 36 Abs. 1 IVV erfüllte.
a) ...
b) ... Dem Beschwerdeführer muss beim An- und Ausziehen der Oberkörperbekleidung (Hemden, Trainer, Jacken) geholfen werden; da es hierbei um unentbehrliche Kleidungsstücke geht, ist die Hilfe erheblich (vgl. Rz 298.3 der bundesamtlichen Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit). Dies wird denn auch im vorinstanzlichen Entscheid nicht in Frage gestellt, ebensowenig wie die Erheblichkeit der Hilfe beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen.
Hinsichtlich des Essens wurde im Schreiben des Paraplegikerzentrums ausgeführt, dass man "die vollständige Abhängigkeit von Drittpersonen in allen Punkten, ausser beim Essen bestätigen" könne. Nach dem in Erw. 1b Gesagten bedarf es aber in den einzelnen Lebensverrichtungen "erheblicher", nicht "vollständiger" Hilflosigkeit. Das Paraplegikerzentrum schränkte denn auch seine Aussage insofern ein, als es hinzufügte, dass zum Essen "aber auch eine entsprechende Vorbereitung und Bereitstellung (gehört), in welcher der Patient wieder bereits behindert ist". Wenn die Tochter des Beschwerdeführers in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnt, ihr Vater könne die Nahrung wohl selber zu sich nehmen, doch müsse sie auf den Teller geschöpft und zerschnitten werden, so ist dies durchaus glaubhaft und wird durch das Paraplegikerzentrum bestätigt. Da somit davon ausgegangen werden muss, dass der Beschwerdeführer die Nahrung nicht selber zerkleinern kann, ist die Hilfe auch beim Essen als erheblich zu betrachten. Zu ergänzen ist, dass Dr. med. B. sich im Schreiben vom 14. Mai 1979 ausdrücklich den Feststellungen des Paraplegikerzentrums anschloss und mithin von der im Zusatzbericht vom 6. Dezember 1978 vertretenen Auffassung Abstand nahm, wonach die Dritthilfe beim Essen nicht erheblich sei. In diesem Zusammenhang ist ganz allgemein festzustellen, dass es nicht Sache des Arztes (oder einer mit der Abklärung der Verhältnisse betrauten Fürsorgestelle) ist, die Rechtsfrage der Erheblichkeit zu beantworten. Seine Aufgabe besteht vielmehr darin, näher zu umschreiben, worin die von Dritten notwendigerweise zu leistende (direkte oder indirekte) Hilfe in den einzelnen Lebensverrichtungen bzw. deren Teilfunktionen besteht, oder in diesem Sinne von der Verwaltung im Erhebungsformular gestellte konkrete Tatfragen zu beantworten. Sache der Verwaltung (bzw. im Beschwerdefall des Richters) ist es sodann, aufgrund dieser Angaben die Rechtsfrage zu beurteilen, ob die Hilfsbedürftigkeit erheblich ist oder nicht.
Im Gegensatz zur Vorinstanz muss die Erheblichkeit der Hilfe vorliegend auch bei der Körperpflege bejaht werden. Es kommt dabei nicht auf eine gesamthafte Betrachtung aller zur Körperpflege gehörenden Teilfunktionen an. Vielmehr ist hier entscheidend, dass als Folge der Inkontinenz eine tägliche Reinigung des Körpers notwendig und dass der Beschwerdeführer dabei auf Dritthilfe angewiesen ist. Ferner ist die Hilfe auch beim Verrichten der Notdurft erheblich, was denn auch nirgends in Zweifel gezogen wird.
Bei der sechsten Lebensverrichtung (Fortbewegung im oder ausser Haus, Kontaktaufnahme) ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer wegen der degenerativen Veränderungen der Halswirbelsäule und der dadurch bedingten Schmerzen und Kraftverminderung sich mit dem Rollstuhl nur mühsam vorwärts- und rückwärtsbewegen kann, wobei schon kleine Schwellen und andere Hindernisse Dritthilfe notwendig machen. Da der Beschwerdeführer sich somit nicht selbständig von einem Raum in den andern begeben kann, ist die Hilfe auch hier erheblich. Im Rahmen dieser Lebensverrichtung müsste die Erheblichkeit im übrigen auch schon deshalb bejaht werden, weil ein selbständiges Fortbewegen ausser Haus wohl ausgeschlossen ist. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer bei der Teilfunktion "Kontaktaufnahme" hilfsbedürftig ist.
Es steht damit fest, dass der Beschwerdeführer in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist.
c) Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer auch der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung bedarf.
Nach der Rechtsprechung genügt dabei schon eine minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse (vgl. Erw. 1b hievor). Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sich angesichts der Paraplegie und der vollständigen Inkontinenz ohne die Hilfe einer Drittperson nicht mehr zuhause aufhalten könnte. Nach den glaubhaften Angaben in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss der Beschwerdeführer von seiner Ehefrau nachts alle drei Stunden umgebettet werden, um das Wundwerden zu verhindern. Zudem muss sie täglich mit ihm turnen und seinen Körper nach dem Waschen einfetten. Diese dauernd notwendige Pflege ist ausserordentlich intensiv und übersteigt das im Rahmen des Art. 36 Abs. 1 IVV geforderte Mindestmass bei weitem. Daher ist auch die Voraussetzung der dauernden Pflege erfüllt.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in schwerem Grade hilflos ist, weshalb ihm eine Hilflosenentschädigung der AHV zusteht.
Der Beschwerdeführer verunfallte am 5. Juli 1977 und ist seither schwer hilflos. Die am genannten Tage eröffnete 360tägige Wartezeit endigte demnach Ende Juni 1978. Da somit in diesem Monat sämtliche Voraussetzungen erfüllt waren, ist die Hilflosenentschädigung dem Beschwerdeführer gemäss Art. 43bis Abs. 2 AHVG ab 1. Juni 1978 auszurichten (vgl. Anhang II der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit). Es ist Sache der Ausgleichskasse, darüber noch eine Verfügung zu erlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Rekurskommission Uri für die AHV-IV-EO vom 5. Januar 1979 und die Verfügung der Eidgenössischen Ausgleichskasse vom 19. Oktober 1978 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 1978 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV hat. | de | Art. 43bis Abs. 1 AHVG, 42 Abs. 2 IVG und 36 Abs. 1 IVV. - Für die Beurteilung der Hilflosigkeit sind sechs Lebensverrichtungen relevant (Erw. 1c).
- Die Hilfe ist erheblich, wenn sie bei einer Teilfunktion einer einzelnen Lebensverrichtung erforderlich ist. Die in Rz 298.3 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit genannten Beispiele für die Erheblichkeit in Teilfunktionen sind alternativ zu verstehen; die Beispiele sind nicht abschliessend umschrieben (Erw. 1d).
- Aufgabe der mit der Abklärung der Hilflosigkeit betrauten Personen (Arzt bzw. Fürsorgestelle): Diese haben anzugeben, worin die notwendigerweise zu leistende Hilfe besteht. Die Beurteilung der Rechtsfrage der Erheblichkeit ist Sache der Verwaltung bzw. des Richters (Erw. 2b). | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,858 | 107 V 136 | 107 V 136
Sachverhalt ab Seite 137
A.- Der 1911 geborene Alois Horat, Bezüger einer Altersrente, stürzte am 5. Juli 1977 von einem Baum und ist seither querschnittgelähmt. Im Juli 1978 meldete er sich zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV an. Die Invalidenversicherungs-Kommission holte bei Dr. med. B. einen Arztbericht (vom 1. August 1978) ein und beschloss hernach die Abweisung des Begehrens, da der Versicherte nicht in schwerem Grade hilflos sei. Dies eröffnete die Eidgenössische Ausgleichskasse dem Versicherten mit Verfügung vom 19. Oktober 1978.
B.- Alois Horat liess Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei ihm eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades auszurichten. Er machte geltend, dass er bei allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig auf die Hilfe seiner Ehefrau angewiesen sei und von ihr gepflegt werden müsse.
Die Rekurskommission Uri für die AHV/IV/EO stellte fest, dass der Versicherte zwar regelmässig Hilfe benötige sowie der dauernden Pflege und der persönlichen Überwachung bedürfe, dass die Hilfe aber aufgrund der Angaben des Hausarztes nur beim An- und Auskleiden, beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen sowie beim Verrichten der Notdurft erheblich sei, nicht jedoch beim Essen, bei der Fortbewegung und bei der Körperpflege. Mit Entscheid vom 5. Januar 1979 wies die Rekurskommission die Beschwerde ab.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte den Antrag auf Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung erneuern. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Ausgleichskasse vertritt die Auffassung, dass es sich vorliegend um einen Grenzfall handle, und enthält sich eines Antrags. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 43bis Abs. 1 AHVG haben in der Schweiz wohnhafte Personen, denen eine Altersrente zusteht und die in schwerem Grade hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Dieser Anspruch entsteht am 1. Tag jenes Monats, in dem sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind und die Hilflosigkeit schweren Grades ununterbrochen mindestens 360 Tage gedauert hat (Abs. 2). Für den Begriff und die Bemessung der Hilflosigkeit sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung sinngemäss anwendbar (Abs. 5).
Gemäss Art. 42 Abs. 2 IVG gilt als hilflos, wer wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen (dazu nachstehend Erw. 1c) dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf.
Nach Art. 36 Abs. 1 IVV gilt die Hilflosigkeit als schwer, "wenn der Versicherte vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn er in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf".
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich in mehreren neueren Urteilen mit der Auslegung des Art. 36 Abs. 1 IVV befasst. In BGE 104 V 127 hat es festgehalten, dass der Versicherte im Sinne der genannten Vorschrift "vollständig" hilflos ist, wenn er in allen relevanten Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist, wobei es genügt, dass er in den einzelnen Lebensverrichtungen "in erheblicher Weise" fremder Hilfe bedarf. In BGE 105 V 52 hat das Gericht den Begriff dieser Dritthilfe in dem Sinne präzisiert, dass die Hilfe auch bloss in Form einer Überwachung des Versicherten bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen kann, indem etwa die Drittperson den Versicherten auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die er wegen seines psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (sogenannte indirekte Dritthilfe). Zudem hat es erkannt, dass die soeben umschriebene (direkte bzw. indirekte) Dritthilfe bereits derart umfassend ist, dass der weitern - gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV kumulativ notwendigen - Voraussetzung der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung nur noch eine untergeordnete Bedeutung zukommen kann und dass - jedenfalls im Rahmen der genannten Bestimmung - schon eine minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse genügen muss. "Dauernd" ist dabei als Gegensatz zu "vorübergehend" und nicht im Sinne von "rund um die Uhr" zu verstehen. Pflege und Überwachung beziehen sich nicht auf die alltäglichen Lebensverrichtungen, sondern bedeuten vielmehr eine Art medizinischer oder pflegerischer Hilfeleistung, welche infolge des physischen oder psychischen Zustandes des Versicherten notwendig ist. Unter Pflege ist beispielsweise die Notwendigkeit zu verstehen, täglich Medikamente zu verabreichen oder eine Bandage anzulegen. Die Notwendigkeit der persönlichen Überwachung ist zum Beispiel dann gegeben, wenn ein Versicherter wegen geistiger Absenzen nicht während des ganzen Tages allein gelassen werden kann. Die vorgenannten Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 106 V 153 bestätigt.
c) Nach der Rechtsprechung zu der bis Ende 1976 geltenden Regelung, welche zwar drei Grade der Hilflosigkeit festlegte, sie aber begrifflich nicht umschrieb (Art. 39 Abs. 2 IVV in der Fassung vom 11. Oktober 1972), galt die Hilflosigkeit dann als schwer, wenn der Versicherte mindestens zu 2/3 hilflos war (BGE 104 V 128 Erw. 1 mit Hinweis). Wohl verwies Art. 42 Abs. 2 IVG schon damals auf die alltäglichen Lebensverrichtungen; angesichts der groben Festlegung der Hilflosigkeitsgrade in alt Art. 39 Abs. 2 IVV sowie im Hinblick darauf, dass nicht bei allen Lebensverrichtungen eine ins Gewicht fallende Hilflosigkeit gegeben sein musste, bestand für das Eidg. Versicherungsgericht keine zwingende Veranlassung, die Gesamtzahl der massgebenden alltäglichen Lebensverrichtungen zu bestimmen und diese im einzelnen zu umschreiben. Ursprünglich ist das Eidg. Versicherungsgericht davon ausgegangen, dass unter den "alltäglichsten und gewöhnlichsten Lebens- und Leibesverrichtungen... in erster Linie das An- und Auskleiden, die Nahrungsaufnahme und die Verrichtung der Notdurft zu verstehen" sind (EVGE 1961 S. 61; vgl. auch EVGE 1966 S. 133); später hat es auch die Körperpflege dazu gezählt (EVGE 1967 S. 254). Im Jahre 1969 ist der Katalog nochmals erweitert und folgendes festgehalten worden:
"Dazu zählt aber auch das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste und an diese gewöhnte Verhalten, wie es der Alltag mit sich bringt. Wer zu solchem Verhalten nicht oder nicht mehr fähig ist, muss grundsätzlich ebenfalls als hilflos betrachtet werden. Nach der Verwaltungspraxis ist in diesem Zusammenhang ferner die Herstellung des Kontaktes zur Umwelt zu berücksichtigen. Es ist jedoch zu beachten, dass die notwendige Hilfe bei der Herstellung dieses Kontaktes in der Regel nur als zusätzliches Element, neben anderen nötigen Hilfeleistungen, einen Anspruch auf die Entschädigung zu begründen vermag; unter ganz besonderen Voraussetzungen liessen sich allerdings Fälle denken, bei denen diese Art von Hilfe, für sich allein genommen, bereits leistungsbegründend sein könnte" (ZAK 1970 S. 37 f., 41 f. und 73, 1969 S. 617 und 747; vgl. auch BGE 104 V 128, BGE 98 V 24; EVGE 1969 S. 217; ZAK 1971 S. 37). In BGE 105 V 54 wurden neu auch das Aufstehen, Absitzen und Abliegen sowie die Fortbewegung aufgeführt, während in BGE 106 V 157 das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste Verhalten weggelassen und nur die Kontaktaufnahme zur Umwelt erwähnt worden ist.
Da es nach der seit 1977 geltenden Regelung bei der Bemessung der schweren Hilflosigkeit darauf ankommt, ob der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist, und da deren Gesamtzahl auch für die mittelschwere Hilflosigkeit von Bedeutung sein kann (Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV), fragt sich, welche Lebensverrichtungen im einzelnen massgebend sind. Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage vorgelegt wurde, hat entschieden, dass von der Aufzählung in BGE 106 V 157 auszugehen ist. Hinsichtlich der dort zuletzt als selbständige Lebensverrichtung erwähnten Kontaktaufnahme zur Umwelt sowie des mit dieser zusammenhängenden, ebenfalls im Jahre 1969 in den Katalog aufgenommenen normalmenschlichen Verhaltens hat das Gesamtgericht erkannt, dass beide Funktionen unter dem Begriff "zwischenmenschliche Beziehungen (im Sinne des Kontaktes mit der Umwelt)" zu erfassen und zusammen als Teilfunktion neben der Fortbewegung (im bzw. ausser Hause) zu berücksichtigen sind. Wegleitend dafür ist die Überlegung, dass die im Jahre 1969 vorgenommene Katalogerweiterung eher als Erleichterung gedacht war, indem ein Versicherter, der zu normalmenschlichem Verhalten nicht oder nicht mehr fähig war, noch als 2/3 hilflos gelten und eine Hilflosenentschädigung der AHV erhalten konnte, selbst wenn er bei einer der übrigen Lebensverrichtungen keiner ins Gewicht fallenden Hilfe bedurfte. Würde die Kontaktaufnahme im vorher umschriebenen Sinne auch unter der jetzigen Regelung als selbständige Lebensverrichtung verstanden, bei der - wie bei allen andern - gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV erhebliche Hilfsbedürftigkeit bestehen müsste, so könnte eine Entschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades wohl nur noch in seltenen Ausnahmefällen gewährt werden; dies entspräche aber nicht dem Sinn des Art. 42 IVG, welcher die Entschädigung nach dem Grade der Hilflosigkeit abgestuft wissen will, ohne den höchsten, bei Altersrentnern übrigens allein möglichen Entschädigungssatz als Ausnahmefall zu normieren (BGE 105 V 56 Erw. 4). Nach dem Gesagten sind demnach die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen relevant:
1. Ankleiden, Auskleiden;
2. Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
3. Essen;
4. Körperpflege;
5. Verrichten der Notdurft;
6. Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme.
d) Nach den Ausführungen in Erw. 1b hievor genügt es, dass der Versicherte in den einzelnen Lebensverrichtungen "in erheblicher Weise" Dritthilfe benötigt. Wo eine einzelne Lebensverrichtung mehrere Teilfunktionen umfasst, ist nicht verlangt, dass der Versicherte bei der Mehrzahl derselben fremder Hilfe bedarf. Vielmehr ist gemäss Beschluss des Gesamtgerichts bloss erforderlich, dass der Versicherte bei einer dieser einzelnen Teilfunktionen regelmässig in erheblicher Weise auf direkte oder indirekte Dritthilfe angewiesen ist. Die in Rz 298.3 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) aufgeführten, im übrigen als nicht abschliessend zu betrachtenden Beispiele für die Erheblichkeit der Hilfe in Teilfunktionen sind deshalb alternativ zu verstehen. In diesem Sinne ist die Hilfe beispielsweise bereits erheblich:
- beim Essen, wenn der Versicherte zwar selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern kann, oder wenn er die Speisen nur mit den Fingern zum Mund führen kann (BGE 106 V 158 Erw. 2b);
- bei der Körperpflege, wenn der Versicherte sich nicht selber waschen oder kämmen oder rasieren oder nicht selber baden bzw. duschen kann;
- bei Fortbewegung und Kontaktaufnahme, wenn der Versicherte im oder ausser Hause sich nicht selber fortbewegen kann oder wenn er bei der Kontaktaufnahme Dritthilfe benötigt.
2. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der Beschwerdeführer bei Erlass der Kassenverfügung vom 19. Oktober 1978 die Voraussetzung ununterbrochener 360tägiger Hilflosigkeit schweren Grades im Sinne der Art. 43bis Abs. 2 AHVG und Art. 36 Abs. 1 IVV erfüllte.
a) ...
b) ... Dem Beschwerdeführer muss beim An- und Ausziehen der Oberkörperbekleidung (Hemden, Trainer, Jacken) geholfen werden; da es hierbei um unentbehrliche Kleidungsstücke geht, ist die Hilfe erheblich (vgl. Rz 298.3 der bundesamtlichen Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit). Dies wird denn auch im vorinstanzlichen Entscheid nicht in Frage gestellt, ebensowenig wie die Erheblichkeit der Hilfe beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen.
Hinsichtlich des Essens wurde im Schreiben des Paraplegikerzentrums ausgeführt, dass man "die vollständige Abhängigkeit von Drittpersonen in allen Punkten, ausser beim Essen bestätigen" könne. Nach dem in Erw. 1b Gesagten bedarf es aber in den einzelnen Lebensverrichtungen "erheblicher", nicht "vollständiger" Hilflosigkeit. Das Paraplegikerzentrum schränkte denn auch seine Aussage insofern ein, als es hinzufügte, dass zum Essen "aber auch eine entsprechende Vorbereitung und Bereitstellung (gehört), in welcher der Patient wieder bereits behindert ist". Wenn die Tochter des Beschwerdeführers in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnt, ihr Vater könne die Nahrung wohl selber zu sich nehmen, doch müsse sie auf den Teller geschöpft und zerschnitten werden, so ist dies durchaus glaubhaft und wird durch das Paraplegikerzentrum bestätigt. Da somit davon ausgegangen werden muss, dass der Beschwerdeführer die Nahrung nicht selber zerkleinern kann, ist die Hilfe auch beim Essen als erheblich zu betrachten. Zu ergänzen ist, dass Dr. med. B. sich im Schreiben vom 14. Mai 1979 ausdrücklich den Feststellungen des Paraplegikerzentrums anschloss und mithin von der im Zusatzbericht vom 6. Dezember 1978 vertretenen Auffassung Abstand nahm, wonach die Dritthilfe beim Essen nicht erheblich sei. In diesem Zusammenhang ist ganz allgemein festzustellen, dass es nicht Sache des Arztes (oder einer mit der Abklärung der Verhältnisse betrauten Fürsorgestelle) ist, die Rechtsfrage der Erheblichkeit zu beantworten. Seine Aufgabe besteht vielmehr darin, näher zu umschreiben, worin die von Dritten notwendigerweise zu leistende (direkte oder indirekte) Hilfe in den einzelnen Lebensverrichtungen bzw. deren Teilfunktionen besteht, oder in diesem Sinne von der Verwaltung im Erhebungsformular gestellte konkrete Tatfragen zu beantworten. Sache der Verwaltung (bzw. im Beschwerdefall des Richters) ist es sodann, aufgrund dieser Angaben die Rechtsfrage zu beurteilen, ob die Hilfsbedürftigkeit erheblich ist oder nicht.
Im Gegensatz zur Vorinstanz muss die Erheblichkeit der Hilfe vorliegend auch bei der Körperpflege bejaht werden. Es kommt dabei nicht auf eine gesamthafte Betrachtung aller zur Körperpflege gehörenden Teilfunktionen an. Vielmehr ist hier entscheidend, dass als Folge der Inkontinenz eine tägliche Reinigung des Körpers notwendig und dass der Beschwerdeführer dabei auf Dritthilfe angewiesen ist. Ferner ist die Hilfe auch beim Verrichten der Notdurft erheblich, was denn auch nirgends in Zweifel gezogen wird.
Bei der sechsten Lebensverrichtung (Fortbewegung im oder ausser Haus, Kontaktaufnahme) ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer wegen der degenerativen Veränderungen der Halswirbelsäule und der dadurch bedingten Schmerzen und Kraftverminderung sich mit dem Rollstuhl nur mühsam vorwärts- und rückwärtsbewegen kann, wobei schon kleine Schwellen und andere Hindernisse Dritthilfe notwendig machen. Da der Beschwerdeführer sich somit nicht selbständig von einem Raum in den andern begeben kann, ist die Hilfe auch hier erheblich. Im Rahmen dieser Lebensverrichtung müsste die Erheblichkeit im übrigen auch schon deshalb bejaht werden, weil ein selbständiges Fortbewegen ausser Haus wohl ausgeschlossen ist. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer bei der Teilfunktion "Kontaktaufnahme" hilfsbedürftig ist.
Es steht damit fest, dass der Beschwerdeführer in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist.
c) Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer auch der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung bedarf.
Nach der Rechtsprechung genügt dabei schon eine minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse (vgl. Erw. 1b hievor). Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sich angesichts der Paraplegie und der vollständigen Inkontinenz ohne die Hilfe einer Drittperson nicht mehr zuhause aufhalten könnte. Nach den glaubhaften Angaben in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss der Beschwerdeführer von seiner Ehefrau nachts alle drei Stunden umgebettet werden, um das Wundwerden zu verhindern. Zudem muss sie täglich mit ihm turnen und seinen Körper nach dem Waschen einfetten. Diese dauernd notwendige Pflege ist ausserordentlich intensiv und übersteigt das im Rahmen des Art. 36 Abs. 1 IVV geforderte Mindestmass bei weitem. Daher ist auch die Voraussetzung der dauernden Pflege erfüllt.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in schwerem Grade hilflos ist, weshalb ihm eine Hilflosenentschädigung der AHV zusteht.
Der Beschwerdeführer verunfallte am 5. Juli 1977 und ist seither schwer hilflos. Die am genannten Tage eröffnete 360tägige Wartezeit endigte demnach Ende Juni 1978. Da somit in diesem Monat sämtliche Voraussetzungen erfüllt waren, ist die Hilflosenentschädigung dem Beschwerdeführer gemäss Art. 43bis Abs. 2 AHVG ab 1. Juni 1978 auszurichten (vgl. Anhang II der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit). Es ist Sache der Ausgleichskasse, darüber noch eine Verfügung zu erlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Rekurskommission Uri für die AHV-IV-EO vom 5. Januar 1979 und die Verfügung der Eidgenössischen Ausgleichskasse vom 19. Oktober 1978 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 1978 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV hat. | de | Art. 43bis al. 1 LAVS, 42 al. 2 LAI et 36 al. 1 RAI. - Pour décider s'il y a impotence, il faut considérer six actes ordinaires de la vie (consid. 1c).
- L'aide est importante lorsqu'elle est nécessaire pour un aspect de l'un des divers actes ordinaires de la vie. Les exemples donnés sous ch. 298.3 des Directives concernant l'invalidité et l'impotence, pour illustrer la condition d'aide importante, le sont à titre alternatif; ils n'ont pas un caractère exhaustif (consid. 1d).
- Devoirs des personnes chargées de déterminer s'il y a impotence (médecin, collaborateurs des services sociaux): ces personnes sont chargées d'indiquer en quoi consiste l'aide accordée de manière régulière. Décider si cette aide est importante est une question de droit qu'il incombe à l'administration, respectivement au juge, de trancher (consid. 2b). | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,859 | 107 V 136 | 107 V 136
Sachverhalt ab Seite 137
A.- Der 1911 geborene Alois Horat, Bezüger einer Altersrente, stürzte am 5. Juli 1977 von einem Baum und ist seither querschnittgelähmt. Im Juli 1978 meldete er sich zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV an. Die Invalidenversicherungs-Kommission holte bei Dr. med. B. einen Arztbericht (vom 1. August 1978) ein und beschloss hernach die Abweisung des Begehrens, da der Versicherte nicht in schwerem Grade hilflos sei. Dies eröffnete die Eidgenössische Ausgleichskasse dem Versicherten mit Verfügung vom 19. Oktober 1978.
B.- Alois Horat liess Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei ihm eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades auszurichten. Er machte geltend, dass er bei allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig auf die Hilfe seiner Ehefrau angewiesen sei und von ihr gepflegt werden müsse.
Die Rekurskommission Uri für die AHV/IV/EO stellte fest, dass der Versicherte zwar regelmässig Hilfe benötige sowie der dauernden Pflege und der persönlichen Überwachung bedürfe, dass die Hilfe aber aufgrund der Angaben des Hausarztes nur beim An- und Auskleiden, beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen sowie beim Verrichten der Notdurft erheblich sei, nicht jedoch beim Essen, bei der Fortbewegung und bei der Körperpflege. Mit Entscheid vom 5. Januar 1979 wies die Rekurskommission die Beschwerde ab.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte den Antrag auf Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung erneuern. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Ausgleichskasse vertritt die Auffassung, dass es sich vorliegend um einen Grenzfall handle, und enthält sich eines Antrags. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 43bis Abs. 1 AHVG haben in der Schweiz wohnhafte Personen, denen eine Altersrente zusteht und die in schwerem Grade hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Dieser Anspruch entsteht am 1. Tag jenes Monats, in dem sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind und die Hilflosigkeit schweren Grades ununterbrochen mindestens 360 Tage gedauert hat (Abs. 2). Für den Begriff und die Bemessung der Hilflosigkeit sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung sinngemäss anwendbar (Abs. 5).
Gemäss Art. 42 Abs. 2 IVG gilt als hilflos, wer wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen (dazu nachstehend Erw. 1c) dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf.
Nach Art. 36 Abs. 1 IVV gilt die Hilflosigkeit als schwer, "wenn der Versicherte vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn er in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf".
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich in mehreren neueren Urteilen mit der Auslegung des Art. 36 Abs. 1 IVV befasst. In BGE 104 V 127 hat es festgehalten, dass der Versicherte im Sinne der genannten Vorschrift "vollständig" hilflos ist, wenn er in allen relevanten Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist, wobei es genügt, dass er in den einzelnen Lebensverrichtungen "in erheblicher Weise" fremder Hilfe bedarf. In BGE 105 V 52 hat das Gericht den Begriff dieser Dritthilfe in dem Sinne präzisiert, dass die Hilfe auch bloss in Form einer Überwachung des Versicherten bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen kann, indem etwa die Drittperson den Versicherten auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die er wegen seines psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (sogenannte indirekte Dritthilfe). Zudem hat es erkannt, dass die soeben umschriebene (direkte bzw. indirekte) Dritthilfe bereits derart umfassend ist, dass der weitern - gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV kumulativ notwendigen - Voraussetzung der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung nur noch eine untergeordnete Bedeutung zukommen kann und dass - jedenfalls im Rahmen der genannten Bestimmung - schon eine minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse genügen muss. "Dauernd" ist dabei als Gegensatz zu "vorübergehend" und nicht im Sinne von "rund um die Uhr" zu verstehen. Pflege und Überwachung beziehen sich nicht auf die alltäglichen Lebensverrichtungen, sondern bedeuten vielmehr eine Art medizinischer oder pflegerischer Hilfeleistung, welche infolge des physischen oder psychischen Zustandes des Versicherten notwendig ist. Unter Pflege ist beispielsweise die Notwendigkeit zu verstehen, täglich Medikamente zu verabreichen oder eine Bandage anzulegen. Die Notwendigkeit der persönlichen Überwachung ist zum Beispiel dann gegeben, wenn ein Versicherter wegen geistiger Absenzen nicht während des ganzen Tages allein gelassen werden kann. Die vorgenannten Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 106 V 153 bestätigt.
c) Nach der Rechtsprechung zu der bis Ende 1976 geltenden Regelung, welche zwar drei Grade der Hilflosigkeit festlegte, sie aber begrifflich nicht umschrieb (Art. 39 Abs. 2 IVV in der Fassung vom 11. Oktober 1972), galt die Hilflosigkeit dann als schwer, wenn der Versicherte mindestens zu 2/3 hilflos war (BGE 104 V 128 Erw. 1 mit Hinweis). Wohl verwies Art. 42 Abs. 2 IVG schon damals auf die alltäglichen Lebensverrichtungen; angesichts der groben Festlegung der Hilflosigkeitsgrade in alt Art. 39 Abs. 2 IVV sowie im Hinblick darauf, dass nicht bei allen Lebensverrichtungen eine ins Gewicht fallende Hilflosigkeit gegeben sein musste, bestand für das Eidg. Versicherungsgericht keine zwingende Veranlassung, die Gesamtzahl der massgebenden alltäglichen Lebensverrichtungen zu bestimmen und diese im einzelnen zu umschreiben. Ursprünglich ist das Eidg. Versicherungsgericht davon ausgegangen, dass unter den "alltäglichsten und gewöhnlichsten Lebens- und Leibesverrichtungen... in erster Linie das An- und Auskleiden, die Nahrungsaufnahme und die Verrichtung der Notdurft zu verstehen" sind (EVGE 1961 S. 61; vgl. auch EVGE 1966 S. 133); später hat es auch die Körperpflege dazu gezählt (EVGE 1967 S. 254). Im Jahre 1969 ist der Katalog nochmals erweitert und folgendes festgehalten worden:
"Dazu zählt aber auch das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste und an diese gewöhnte Verhalten, wie es der Alltag mit sich bringt. Wer zu solchem Verhalten nicht oder nicht mehr fähig ist, muss grundsätzlich ebenfalls als hilflos betrachtet werden. Nach der Verwaltungspraxis ist in diesem Zusammenhang ferner die Herstellung des Kontaktes zur Umwelt zu berücksichtigen. Es ist jedoch zu beachten, dass die notwendige Hilfe bei der Herstellung dieses Kontaktes in der Regel nur als zusätzliches Element, neben anderen nötigen Hilfeleistungen, einen Anspruch auf die Entschädigung zu begründen vermag; unter ganz besonderen Voraussetzungen liessen sich allerdings Fälle denken, bei denen diese Art von Hilfe, für sich allein genommen, bereits leistungsbegründend sein könnte" (ZAK 1970 S. 37 f., 41 f. und 73, 1969 S. 617 und 747; vgl. auch BGE 104 V 128, BGE 98 V 24; EVGE 1969 S. 217; ZAK 1971 S. 37). In BGE 105 V 54 wurden neu auch das Aufstehen, Absitzen und Abliegen sowie die Fortbewegung aufgeführt, während in BGE 106 V 157 das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste Verhalten weggelassen und nur die Kontaktaufnahme zur Umwelt erwähnt worden ist.
Da es nach der seit 1977 geltenden Regelung bei der Bemessung der schweren Hilflosigkeit darauf ankommt, ob der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist, und da deren Gesamtzahl auch für die mittelschwere Hilflosigkeit von Bedeutung sein kann (Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV), fragt sich, welche Lebensverrichtungen im einzelnen massgebend sind. Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage vorgelegt wurde, hat entschieden, dass von der Aufzählung in BGE 106 V 157 auszugehen ist. Hinsichtlich der dort zuletzt als selbständige Lebensverrichtung erwähnten Kontaktaufnahme zur Umwelt sowie des mit dieser zusammenhängenden, ebenfalls im Jahre 1969 in den Katalog aufgenommenen normalmenschlichen Verhaltens hat das Gesamtgericht erkannt, dass beide Funktionen unter dem Begriff "zwischenmenschliche Beziehungen (im Sinne des Kontaktes mit der Umwelt)" zu erfassen und zusammen als Teilfunktion neben der Fortbewegung (im bzw. ausser Hause) zu berücksichtigen sind. Wegleitend dafür ist die Überlegung, dass die im Jahre 1969 vorgenommene Katalogerweiterung eher als Erleichterung gedacht war, indem ein Versicherter, der zu normalmenschlichem Verhalten nicht oder nicht mehr fähig war, noch als 2/3 hilflos gelten und eine Hilflosenentschädigung der AHV erhalten konnte, selbst wenn er bei einer der übrigen Lebensverrichtungen keiner ins Gewicht fallenden Hilfe bedurfte. Würde die Kontaktaufnahme im vorher umschriebenen Sinne auch unter der jetzigen Regelung als selbständige Lebensverrichtung verstanden, bei der - wie bei allen andern - gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV erhebliche Hilfsbedürftigkeit bestehen müsste, so könnte eine Entschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades wohl nur noch in seltenen Ausnahmefällen gewährt werden; dies entspräche aber nicht dem Sinn des Art. 42 IVG, welcher die Entschädigung nach dem Grade der Hilflosigkeit abgestuft wissen will, ohne den höchsten, bei Altersrentnern übrigens allein möglichen Entschädigungssatz als Ausnahmefall zu normieren (BGE 105 V 56 Erw. 4). Nach dem Gesagten sind demnach die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen relevant:
1. Ankleiden, Auskleiden;
2. Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
3. Essen;
4. Körperpflege;
5. Verrichten der Notdurft;
6. Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme.
d) Nach den Ausführungen in Erw. 1b hievor genügt es, dass der Versicherte in den einzelnen Lebensverrichtungen "in erheblicher Weise" Dritthilfe benötigt. Wo eine einzelne Lebensverrichtung mehrere Teilfunktionen umfasst, ist nicht verlangt, dass der Versicherte bei der Mehrzahl derselben fremder Hilfe bedarf. Vielmehr ist gemäss Beschluss des Gesamtgerichts bloss erforderlich, dass der Versicherte bei einer dieser einzelnen Teilfunktionen regelmässig in erheblicher Weise auf direkte oder indirekte Dritthilfe angewiesen ist. Die in Rz 298.3 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) aufgeführten, im übrigen als nicht abschliessend zu betrachtenden Beispiele für die Erheblichkeit der Hilfe in Teilfunktionen sind deshalb alternativ zu verstehen. In diesem Sinne ist die Hilfe beispielsweise bereits erheblich:
- beim Essen, wenn der Versicherte zwar selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern kann, oder wenn er die Speisen nur mit den Fingern zum Mund führen kann (BGE 106 V 158 Erw. 2b);
- bei der Körperpflege, wenn der Versicherte sich nicht selber waschen oder kämmen oder rasieren oder nicht selber baden bzw. duschen kann;
- bei Fortbewegung und Kontaktaufnahme, wenn der Versicherte im oder ausser Hause sich nicht selber fortbewegen kann oder wenn er bei der Kontaktaufnahme Dritthilfe benötigt.
2. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der Beschwerdeführer bei Erlass der Kassenverfügung vom 19. Oktober 1978 die Voraussetzung ununterbrochener 360tägiger Hilflosigkeit schweren Grades im Sinne der Art. 43bis Abs. 2 AHVG und Art. 36 Abs. 1 IVV erfüllte.
a) ...
b) ... Dem Beschwerdeführer muss beim An- und Ausziehen der Oberkörperbekleidung (Hemden, Trainer, Jacken) geholfen werden; da es hierbei um unentbehrliche Kleidungsstücke geht, ist die Hilfe erheblich (vgl. Rz 298.3 der bundesamtlichen Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit). Dies wird denn auch im vorinstanzlichen Entscheid nicht in Frage gestellt, ebensowenig wie die Erheblichkeit der Hilfe beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen.
Hinsichtlich des Essens wurde im Schreiben des Paraplegikerzentrums ausgeführt, dass man "die vollständige Abhängigkeit von Drittpersonen in allen Punkten, ausser beim Essen bestätigen" könne. Nach dem in Erw. 1b Gesagten bedarf es aber in den einzelnen Lebensverrichtungen "erheblicher", nicht "vollständiger" Hilflosigkeit. Das Paraplegikerzentrum schränkte denn auch seine Aussage insofern ein, als es hinzufügte, dass zum Essen "aber auch eine entsprechende Vorbereitung und Bereitstellung (gehört), in welcher der Patient wieder bereits behindert ist". Wenn die Tochter des Beschwerdeführers in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnt, ihr Vater könne die Nahrung wohl selber zu sich nehmen, doch müsse sie auf den Teller geschöpft und zerschnitten werden, so ist dies durchaus glaubhaft und wird durch das Paraplegikerzentrum bestätigt. Da somit davon ausgegangen werden muss, dass der Beschwerdeführer die Nahrung nicht selber zerkleinern kann, ist die Hilfe auch beim Essen als erheblich zu betrachten. Zu ergänzen ist, dass Dr. med. B. sich im Schreiben vom 14. Mai 1979 ausdrücklich den Feststellungen des Paraplegikerzentrums anschloss und mithin von der im Zusatzbericht vom 6. Dezember 1978 vertretenen Auffassung Abstand nahm, wonach die Dritthilfe beim Essen nicht erheblich sei. In diesem Zusammenhang ist ganz allgemein festzustellen, dass es nicht Sache des Arztes (oder einer mit der Abklärung der Verhältnisse betrauten Fürsorgestelle) ist, die Rechtsfrage der Erheblichkeit zu beantworten. Seine Aufgabe besteht vielmehr darin, näher zu umschreiben, worin die von Dritten notwendigerweise zu leistende (direkte oder indirekte) Hilfe in den einzelnen Lebensverrichtungen bzw. deren Teilfunktionen besteht, oder in diesem Sinne von der Verwaltung im Erhebungsformular gestellte konkrete Tatfragen zu beantworten. Sache der Verwaltung (bzw. im Beschwerdefall des Richters) ist es sodann, aufgrund dieser Angaben die Rechtsfrage zu beurteilen, ob die Hilfsbedürftigkeit erheblich ist oder nicht.
Im Gegensatz zur Vorinstanz muss die Erheblichkeit der Hilfe vorliegend auch bei der Körperpflege bejaht werden. Es kommt dabei nicht auf eine gesamthafte Betrachtung aller zur Körperpflege gehörenden Teilfunktionen an. Vielmehr ist hier entscheidend, dass als Folge der Inkontinenz eine tägliche Reinigung des Körpers notwendig und dass der Beschwerdeführer dabei auf Dritthilfe angewiesen ist. Ferner ist die Hilfe auch beim Verrichten der Notdurft erheblich, was denn auch nirgends in Zweifel gezogen wird.
Bei der sechsten Lebensverrichtung (Fortbewegung im oder ausser Haus, Kontaktaufnahme) ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer wegen der degenerativen Veränderungen der Halswirbelsäule und der dadurch bedingten Schmerzen und Kraftverminderung sich mit dem Rollstuhl nur mühsam vorwärts- und rückwärtsbewegen kann, wobei schon kleine Schwellen und andere Hindernisse Dritthilfe notwendig machen. Da der Beschwerdeführer sich somit nicht selbständig von einem Raum in den andern begeben kann, ist die Hilfe auch hier erheblich. Im Rahmen dieser Lebensverrichtung müsste die Erheblichkeit im übrigen auch schon deshalb bejaht werden, weil ein selbständiges Fortbewegen ausser Haus wohl ausgeschlossen ist. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer bei der Teilfunktion "Kontaktaufnahme" hilfsbedürftig ist.
Es steht damit fest, dass der Beschwerdeführer in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist.
c) Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer auch der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung bedarf.
Nach der Rechtsprechung genügt dabei schon eine minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse (vgl. Erw. 1b hievor). Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sich angesichts der Paraplegie und der vollständigen Inkontinenz ohne die Hilfe einer Drittperson nicht mehr zuhause aufhalten könnte. Nach den glaubhaften Angaben in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss der Beschwerdeführer von seiner Ehefrau nachts alle drei Stunden umgebettet werden, um das Wundwerden zu verhindern. Zudem muss sie täglich mit ihm turnen und seinen Körper nach dem Waschen einfetten. Diese dauernd notwendige Pflege ist ausserordentlich intensiv und übersteigt das im Rahmen des Art. 36 Abs. 1 IVV geforderte Mindestmass bei weitem. Daher ist auch die Voraussetzung der dauernden Pflege erfüllt.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in schwerem Grade hilflos ist, weshalb ihm eine Hilflosenentschädigung der AHV zusteht.
Der Beschwerdeführer verunfallte am 5. Juli 1977 und ist seither schwer hilflos. Die am genannten Tage eröffnete 360tägige Wartezeit endigte demnach Ende Juni 1978. Da somit in diesem Monat sämtliche Voraussetzungen erfüllt waren, ist die Hilflosenentschädigung dem Beschwerdeführer gemäss Art. 43bis Abs. 2 AHVG ab 1. Juni 1978 auszurichten (vgl. Anhang II der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit). Es ist Sache der Ausgleichskasse, darüber noch eine Verfügung zu erlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Rekurskommission Uri für die AHV-IV-EO vom 5. Januar 1979 und die Verfügung der Eidgenössischen Ausgleichskasse vom 19. Oktober 1978 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 1978 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV hat. | de | Art. 43bis cpv. 1 LAVS, 42 cpv. 2 LAI e 36 cpv. 1 OAI. - Per stabilire l'esistenza di grande invalidità devono essere tenuti in considerazione sei atti ordinari della vita (consid. 1c).
- L'aiuto è notevole quand'esso è necessario per un aspetto di uno degli atti ordinari della vita. Gli esempi dati alla cifra 298.3 delle Direttive sull'invalidità e sulla grande invalidità per illustrare l'aiuto notevole sono da interpretare in senso alternativo e non hanno carattere esaustivo (consid. 1d).
- Compiti delle persone incaricate di stabilire l'esistenza di grande invalidità (medici, collaboratori dei servizi sociali): dette persone sono incaricate di indicare in cosa consista l'aiuto. Decidere se l'aiuto è notevole è questione di diritto di spettanza dell'amministrazione, rispettivamente del giudice (consid. 2b). | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,860 | 107 V 145 | 107 V 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Die am 28. September 1960 geborene Versicherte leidet an angeborenem Schwachsinn sowie an rechtsseitiger Hemiplegie durch Geburtsschaden. Die Invalidenversicherung erbrachte bisher aufgrund zahlreicher Verfügungen verschiedene Leistungen wie medizinische Massnahmen, Hilfsmittel, Sonderschulbeiträge sowie Pflegebeiträge (für Hilflosigkeit leichten Grades). Vom 1. April bis 1. Oktober 1978 absolvierte die Versicherte im Werkheim X eine erstmalige berufliche Ausbildung, nach deren Abschluss man sie dort auf Wunsch ihrer Eltern weiterhin beschäftigt hat, um sie in zusätzliche Arbeiten einzuführen und soweit möglich noch zu fördern. Seit dem 1. Oktober 1978 bezieht sie bei einem Invaliditätsgrad von 90% eine ganze ausserordentliche Invalidenrente.
Im Januar 1979 wurde die Versicherte von ihrem Vater zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung angemeldet. Die Invalidenversicherungs-Kommission holte bei Dr. med. J., Hausarzt des Werkheimes, einen Arztbericht ein (vom 27. Mai 1979) und gelangte gestützt darauf zum Ergebnis, dass bloss leichtgradige Hilflosigkeit vorliege, worauf die Ausgleichskasse der Versicherten mit Verfügung vom 6. September 1979 ab 1. Oktober 1978 eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades zusprach.
B.- Mit der hiegegen eingereichten Beschwerde liess die Versicherte sinngemäss geltend machen, dass von einer höhergradigen Hilflosigkeit auszugehen sei. Mit Entscheid vom 21. Dezember 1979 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde ab.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Versicherte beantragen, es sei ihr eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades zuzusprechen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) In der Schweiz wohnhafte invalide Versicherte, die hilflos sind, haben Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, welche frühestens vom ersten Tag des der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden Monats an gewährt wird (Art. 42 Abs. 1 IVG).
Als hilflos gilt, wer wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen (dazu nachstehend Erw. 1b) dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 42 Abs. 2 IVG).
Art. 36 IVV sieht drei Hilflosigkeitsgrade vor. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt die Hilflosigkeit als mittelschwer, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln
a. in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder
b. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf.
b) Nach der Rechtsprechung zu der bis Ende 1976 geltenden Regelung, welche ebenfalls drei Grade der Hilflosigkeit festlegte, sie aber begrifflich nicht umschrieb (Art. 39 Abs. 2 IVV in der Fassung vom 11. Oktober 1972), lag Hilflosigkeit mittleren Grades vor, falls der Versicherte mindestens zur Hälfte, jedoch weniger als zu zwei Dritteln hilflos war; der leichte Grad umfasste eine weniger als die Hälfte, aber mindestens einen Drittel betragende Hilflosigkeit, während der schwere Grad bei einer Hilflosigkeit von mindestens zwei Dritteln erreicht war (BGE 98 V 24 f.). Wohl verwies Art. 42 Abs. 2 IVG schon damals auf die alltäglichen Lebensverrichtungen; angesichts der groben Festlegung der Hilflosigkeitsgrade in alt Art. 39 Abs. 2 IVV sowie im Hinblick darauf, dass selbst bei der Hilflosigkeit schweren Grades nicht bei allen Lebensverrichtungen eine ins Gewicht fallende Hilflosigkeit gegeben sein musste, bestand für das Eidg. Versicherungsgericht keine zwingende Veranlassung, die Gesamtzahl der massgebenden alltäglichen Lebensverrichtungen zu bestimmen und diese im einzelnen zu umschreiben. Ursprünglich ist das Eidg. Versicherungsgericht davon ausgegangen, dass unter den "alltäglichsten und gewöhnlichsten Lebens- und Leibesverrichtungen... in erster Linie das An- und Auskleiden, die Nahrungsaufnahme und die Verrichtung der Notdurft zu verstehen" sind (EVGE 1961 S. 61; vgl. auch EVGE 1966 S. 133); später hat es auch die Körperpflege dazu gezählt (EVGE 1967 S. 254). Im Jahre 1969 ist der Katalog nochmals erweitert und folgendes festgehalten worden:
"Dazu zählt aber auch das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste und an diese gewöhnte Verhalten, wie es der Alltag mit sich bringt. Wer zu solchem Verhalten nicht oder nicht mehr fähig ist, muss grundsätzlich ebenfalls als hilflos betrachtet werden. Nach der Verwaltungspraxis ist in diesem Zusammenhang ferner die Herstellung des Kontaktes zur Umwelt zu berücksichtigen. Es ist jedoch zu beachten, dass die notwendige Hilfe bei der Herstellung dieses Kontaktes in der Regel nur als zusätzliches Element, neben anderen nötigen Hilfeleistungen, einen Anspruch auf die Entschädigung zu begründen vermag; unter ganz besonderen Voraussetzungen liessen sich allerdings Fälle denken, bei denen diese Art von Hilfe, für sich allein genommen, bereits leistungsbegründend sein könnte." (ZAK 1970 S. 37 f., 41 f. und 73, 1969 S. 617 und 747; vgl. auch BGE 104 V 128, BGE 98 V 24; EVGE 1969 S. 217; ZAK 1971 S. 37.) In BGE 105 V 54 wurden neu auch das Aufstehen, Absitzen und Abliegen sowie die Fortbewegung aufgeführt, während in BGE 106 V 157 das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste Verhalten weggelassen und nur die Kontaktaufnahme zur Umwelt erwähnt worden ist.
Da es nach der seit 1977 geltenden Regelung einerseits bei der Bemessung der schweren Hilflosigkeit darauf ankommt, ob der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist, und da anderseits deren Gesamtzahl auch für die mittelschwere Hilflosigkeit von Bedeutung sein kann (Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV verlangt Hilfsbedürftigkeit in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen), fragt sich, welche Lebensverrichtungen im einzelnen massgebend sind. Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage vorgelegt wurde, hat entschieden, dass von der Aufzählung in BGE 106 V 157 auszugehen ist. Hinsichtlich der dort zuletzt als selbständige Lebensverrichtung erwähnten Kontaktaufnahme zur Umwelt sowie des mit dieser zusammenhängenden, ebenfalls im Jahre 1969 in den Katalog aufgenommenen normalmenschlichen Verhaltens hat das Gesamtgericht erkannt, dass beide Funktionen unter dem Begriff "zwischenmenschliche Beziehungen (im Sinne des Kontaktes mit der Umwelt)" zu erfassen und zusammen als Teilfunktion neben der Fortbewegung (im bzw. ausser Hause) zu berücksichtigen sind. In diesem Sinne verstanden ist der Kontaktaufnahme bei der schweren, der mittelschweren und auch der leichten Hilflosigkeit (hier im Rahmen des Art. 36 Abs. 3 lit. a IVV) Rechnung zu tragen. Wegleitend für diese Beurteilung ist der Umstand, dass, falls die Kontaktaufnahme auch unter der jetzigen Regelung als selbständige Lebensverrichtung zu beachten wäre, sich für die schwere Hilflosigkeit Konsequenzen ergäben, welche nicht dem Sinn des Art. 42 Abs. 2 IVG entsprächen (BGE 107 V 136). Nach dem Gesagten sind demnach die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen relevant:
1. Ankleiden, Auskleiden;
2. Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
3. Essen;
4. Körperpflege;
5. Verrichten der Notdurft;
6. Fortbewegung (im oder ausser Hause), Kontaktaufnahme.
c) Nach Art. 36 Abs. 2 IVV genügt es, dass der Versicherte in den einzelnen Lebensverrichtungen "in erheblicher Weise" auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Zunächst ist hier darauf hinzuweisen, dass die vom Versicherten benötigte Hilfe nach der Rechtsprechung nicht nur in direkter Dritthilfe, sondern auch bloss in Form einer Überwachung des Versicherten bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen kann, indem etwa die Drittperson den Versicherten auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die er wegen seines psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (sogenannte indirekte Dritthilfe; BGE 106 V 157 f., BGE 105 V 56 Erw. 4a). Sodann ist festzuhalten, dass die einzelnen Lebensverrichtungen mehrere Teilfunktionen umfassen können. Dabei ist nicht verlangt, dass der Versicherte bei der Mehrzahl dieser Teilfunktionen fremder Hilfe bedarf. Vielmehr genügt es gemäss Beschluss des Gesamtgerichts, dass der Versicherte in einer dieser Teilfunktionen regelmässig in erheblicher Weise auf direkte oder indirekte Dritthilfe angewiesen ist. Die in Rz 298.3 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) aufgeführten, im übrigen als nicht abschliessend zu betrachtenden Beispiele für die Erheblichkeit der Hilfe in Teilfunktionen sind deshalb alternativ zu verstehen. In diesem Sinne ist die Hilfe beispielsweise bereits erheblich:
- beim Essen, wenn der Versicherte zwar selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern kann, oder wenn er die Speisen nur mit den Fingern zum Mund führen kann (BGE 106 V 158 Erw. 2b);
- bei der Körperpflege, wenn der Versicherte sich nicht selber waschen oder kämmen oder rasieren oder nicht selber baden bzw. duschen kann;
- bei Fortbewegung und Kontaktaufnahme, wenn der Versicherte im oder ausser Hause sich nicht selber fortbewegen kann oder wenn er bei der Kontaktaufnahme Dritthilfe benötigt.
In diesem Zusammenhang ist noch beizufügen, dass gemäss Gesamtgerichtsbeschluss die Hilfsbedürftigkeit auch dann als erheblich zu betrachten ist, wenn ein Versicherter eine bestimmte Lebensverrichtung selbst mit Dritthilfe nicht (mehr) erfüllen kann, weil sie für ihn gar keinen Sinn hat. Dies mag etwa vorkommen bei einem Versicherten mit schwersten Hirnschädigungen und rein vegetativen Lebenserscheinungen, der vollständig ans Bett gefesselt und wegen seines Zustandes zu keinerlei Kontakten mit der Umwelt fähig ist. In einem solchen Fall darf nicht davon ausgegangen werden, in bezug auf die sinnlos gewordene sechste Lebensverrichtung (Fortbewegung, Kontaktaufnahme) liege keine Hilfsbedürftigkeit vor. Andernfalls könnte bei solchermassen schwerst Hilfsbedürftigen eine Hilflosigkeit schweren Grades zum vornherein nie angenommen werden.
d) Die schwere Hilflosigkeit setzt gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV voraus, dass der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass die (direkte bzw. indirekte) Dritthilfe bei Vornahme der einzelnen Lebensverrichtungen bereits derart umfassend ist, dass der weitern - gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV kumulativ notwendigen - Voraussetzung der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung nur noch eine untergeordnete Bedeutung zukommen kann und dass im Rahmen der genannten Vorschrift daher schon eine minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse genügen muss (BGE 106 V 158, BGE 105 V 56 Erw. 4b). Wie das Gesamtgericht entschieden hat, kann diese Rechtsprechung nicht unbesehen für die mittelschwere und die leichte Hilflosigkeit übernommen werden, soweit bei diesen beiden Graden in Art. 36 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b IVV eine dauernde persönliche Überwachung verlangt wird; denn die Voraussetzungen in bezug auf die Dritthilfe bei Vornahme der Lebensverrichtungen sind weit weniger umfassend (so bei Art. 36 Abs. 2 lit. b IVV) bzw. wird Dritthilfe nicht gefordert (so bei Art. 36 Abs. 3 lit. b IVV), weshalb der dauernden persönlichen Überwachung in diesen beiden Fällen ein grösseres Gewicht beizumessen ist und nicht bloss ein minimales wie bei Art. 36 Abs. 1 IVV.
2. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Beschwerdeführerin in mittelschwerem oder bloss in leichtem Grade hilflos ist. Zu prüfen ist zunächst, ob die Voraussetzungen des Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV erfüllt sind, was dann zu bejahen ist, wenn ein Versicherter in mindestens vier alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen ist.
a) ...
b) Die Vorinstanz geht anscheinend davon aus, dass es insgesamt neun Lebensverrichtungen gebe, welche bei der Bemessung des Hilflosigkeitsgrades zu beachten seien. In der Tat sind im (mittlerweile ersetzten) Fragebogen für den Arzt, den Dr. med. J. ausfüllte, neun Positionen erwähnt. Diese Aufzählung ist jedoch ungenau, indem verschiedene Teilfunktionen, die zusammengehören, getrennt aufgeführt sind. So beziehen sich die tägliche Toilette und das Baden auf eine und dieselbe Lebensverrichtung, nämlich die Körperpflege. Ferner gehören nach dem in Erw. 1b hievor Gesagten die Fortbewegung im Haus, die Fortbewegung ausser Haus und die Kontaktaufnahme mit der Umwelt zur gleichen Lebensverrichtung. Geht man richtigerweise von den sechs relevanten alltäglichen Lebensverrichtungen aus, so ergibt sich für die Beschwerdeführerin folgendes Bild:
Vorweg ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen unbestrittenermassen keine ins Gewicht fallende Dritthilfe benötigt, weshalb sich die im Arztzeugnis des Dr. med. B. vom 13. Dezember 1979 sinngemäss aufgeworfene Frage einer schweren Hilflosigkeit, welche erhebliche Hilfsbedürftigkeit bei allen alltäglichen Lebensverrichtungen voraussetzen würde, zum vornherein nicht stellen kann. Aufgrund der Angaben des Dr. med. J. und des Dr. med. B. steht fest, dass die Beschwerdeführerin beim An- und Auskleiden in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen ist. Wohl kann sie selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern; deshalb muss die Erheblichkeit auch in bezug auf das Essen bejaht werden (vgl. Erw. 1c hievor). Ferner ist die Dritthilfe bei der Körperpflege erheblich, da die Beschwerdeführerin die tägliche Toilette (Waschen, Kämmen) nicht selber ausführen und nicht selber baden kann. Nach den Angaben der beiden Ärzte sowie auch gemäss Zeugnis der Schweizerischen Epilepsie-Klinik Zürich vom 16. Oktober 1979 benötigt die Beschwerdeführerin überdies bei der Fortbewegung ausser Haus die Hilfe Dritter, da sie angesichts ihres Zustandes nicht allein gelassen werden kann. Diese Hilflosigkeit in einer Teilfunktion genügt, um die Hilfsbedürftigkeit im Rahmen der sechsten Lebensverrichtung als erheblich zu bezeichnen. Es kann deshalb offenbleiben, ob - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargelegt wird - die Beschwerdeführerin auch bei der Kontaktaufnahme mit der Umwelt in erheblicher Weise Hilfe benötigt. Somit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in vier alltäglichen Lebensverrichtungen erheblich der Hilfe Dritter bedarf.
c) Die Vorinstanz hält nun allerdings dafür, auch wenn ein Versicherter für mindestens vier Lebensverrichtungen auf Dritthilfe angewiesen sei, so bedeute dies nicht, dass unter diesen Umständen bereits ein Anspruch auf eine Entschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades bestehe. Nach Rz 301 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit sei nämlich "schwergewichtig auf die Dauer und den Umfang der für die alltäglichen Lebensverrichtungen notwendigen Hilfe oder persönlichen Überwachung abzustellen". Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Rz 301 figuriert unter dem Titel "2. Ermittlung des zutreffenden Hilflosigkeitsgrades; a. Bemessung im allgemeinen". Titel wie auch Text lassen auf allgemeine Hinweise für die Bemessung der Hilflosigkeit schliessen. Diese (recht vagen) Grundsätze werden im einzelnen durch die Rz 298 bis 300 näher präzisiert; insbesondere werden in Rz 298.3 Beispiele dafür angegeben, wann die bei einer einzelnen Lebensverrichtung benötigte Dritthilfe als erheblich zu gelten hat. Wenn aber einmal die in Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV verlangte erhebliche Hilfsbedürftigkeit bei wenigstens vier Lebensverrichtungen festgestellt wird, wie dies vorliegend aufgrund der Ausführungen in Erw. 2b zutrifft, so darf nicht im nachhinein noch eine gesamthafte Würdigung gemäss Rz 301 vorgenommen werden mit der Folge, dass dann die Erheblichkeit und mithin die mittelschwere Hilflosigkeit doch verneint wird.
d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und dass sie damit die Voraussetzungen des Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV für die Annahme einer mittelschweren Hilflosigkeit erfüllt. Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob sie allenfalls auch beim Verrichten der Notdurft in erheblichem Umfang hilfsbedürftig ist, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auch im Zeugnis des Dr. med. B. vom 13. Dezember 1979 angedeutet wird. Ferner kann auch die Frage der dauernden persönlichen Überwachung offenbleiben, die nur im Rahmen des Art. 36 Abs. 2 lit. b IVV beachtlich wäre.
Gemäss Arztbericht des Dr. med. J. vom 27. Mai 1979 besteht die Hilflosigkeit im genannten Umfange schon seit vielen Jahren und ist gleichbleibend. Die Entschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades ist der Beschwerdeführerin daher vom ersten Tag des der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden Monats, mithin vom 1. Oktober 1978 an auszurichten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 21. Dezember 1979 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden vom 6. September 1979 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Oktober 1978 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für mittelschwere Hilflosigkeit hat. | de | Art. 42 Abs. 2 IVG, Art. 36 IVV. - Der Katalog der sechs alltäglichen Lebensverrichtungen gilt für die Bemessung der Hilflosigkeit in allen drei Hilflosigkeitsgraden, soweit dabei auf diese Lebensverrichtungen Bezug genommen wird (Art. 36 Abs. 1, 2 und 3 lit. a IVV; Erw. 1b).
- Die Hilfsbedürftigkeit ist auch dann erheblich, wenn ein Versicherter eine bestimmte Lebensverrichtung selbst mit Dritthilfe nicht (mehr) erfüllen kann, weil sie für ihn gar keinen Sinn hat (Erw. 1c).
- Der dauernden persönlichen Überwachung ist im Rahmen des Art. 36 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b IVV ein grösseres Gewicht beizumessen als bei Art. 36 Abs. 1 IVV, wo nach der Rechtsprechung schon eine minimale Erfüllung genügt (Erw. 1d).
- Wird bei der notwendigen Anzahl Lebensverrichtungen die Erheblichkeit der Dritthilfe bejaht, so darf nicht im nachhinein eine gesamthafte Würdigung vorgenommen und der Anspruch auf die entsprechende Entschädigung verneint werden; insofern ist Rz 301 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit unzutreffend (Erw. 2c). | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,861 | 107 V 145 | 107 V 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Die am 28. September 1960 geborene Versicherte leidet an angeborenem Schwachsinn sowie an rechtsseitiger Hemiplegie durch Geburtsschaden. Die Invalidenversicherung erbrachte bisher aufgrund zahlreicher Verfügungen verschiedene Leistungen wie medizinische Massnahmen, Hilfsmittel, Sonderschulbeiträge sowie Pflegebeiträge (für Hilflosigkeit leichten Grades). Vom 1. April bis 1. Oktober 1978 absolvierte die Versicherte im Werkheim X eine erstmalige berufliche Ausbildung, nach deren Abschluss man sie dort auf Wunsch ihrer Eltern weiterhin beschäftigt hat, um sie in zusätzliche Arbeiten einzuführen und soweit möglich noch zu fördern. Seit dem 1. Oktober 1978 bezieht sie bei einem Invaliditätsgrad von 90% eine ganze ausserordentliche Invalidenrente.
Im Januar 1979 wurde die Versicherte von ihrem Vater zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung angemeldet. Die Invalidenversicherungs-Kommission holte bei Dr. med. J., Hausarzt des Werkheimes, einen Arztbericht ein (vom 27. Mai 1979) und gelangte gestützt darauf zum Ergebnis, dass bloss leichtgradige Hilflosigkeit vorliege, worauf die Ausgleichskasse der Versicherten mit Verfügung vom 6. September 1979 ab 1. Oktober 1978 eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades zusprach.
B.- Mit der hiegegen eingereichten Beschwerde liess die Versicherte sinngemäss geltend machen, dass von einer höhergradigen Hilflosigkeit auszugehen sei. Mit Entscheid vom 21. Dezember 1979 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde ab.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Versicherte beantragen, es sei ihr eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades zuzusprechen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) In der Schweiz wohnhafte invalide Versicherte, die hilflos sind, haben Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, welche frühestens vom ersten Tag des der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden Monats an gewährt wird (Art. 42 Abs. 1 IVG).
Als hilflos gilt, wer wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen (dazu nachstehend Erw. 1b) dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 42 Abs. 2 IVG).
Art. 36 IVV sieht drei Hilflosigkeitsgrade vor. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt die Hilflosigkeit als mittelschwer, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln
a. in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder
b. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf.
b) Nach der Rechtsprechung zu der bis Ende 1976 geltenden Regelung, welche ebenfalls drei Grade der Hilflosigkeit festlegte, sie aber begrifflich nicht umschrieb (Art. 39 Abs. 2 IVV in der Fassung vom 11. Oktober 1972), lag Hilflosigkeit mittleren Grades vor, falls der Versicherte mindestens zur Hälfte, jedoch weniger als zu zwei Dritteln hilflos war; der leichte Grad umfasste eine weniger als die Hälfte, aber mindestens einen Drittel betragende Hilflosigkeit, während der schwere Grad bei einer Hilflosigkeit von mindestens zwei Dritteln erreicht war (BGE 98 V 24 f.). Wohl verwies Art. 42 Abs. 2 IVG schon damals auf die alltäglichen Lebensverrichtungen; angesichts der groben Festlegung der Hilflosigkeitsgrade in alt Art. 39 Abs. 2 IVV sowie im Hinblick darauf, dass selbst bei der Hilflosigkeit schweren Grades nicht bei allen Lebensverrichtungen eine ins Gewicht fallende Hilflosigkeit gegeben sein musste, bestand für das Eidg. Versicherungsgericht keine zwingende Veranlassung, die Gesamtzahl der massgebenden alltäglichen Lebensverrichtungen zu bestimmen und diese im einzelnen zu umschreiben. Ursprünglich ist das Eidg. Versicherungsgericht davon ausgegangen, dass unter den "alltäglichsten und gewöhnlichsten Lebens- und Leibesverrichtungen... in erster Linie das An- und Auskleiden, die Nahrungsaufnahme und die Verrichtung der Notdurft zu verstehen" sind (EVGE 1961 S. 61; vgl. auch EVGE 1966 S. 133); später hat es auch die Körperpflege dazu gezählt (EVGE 1967 S. 254). Im Jahre 1969 ist der Katalog nochmals erweitert und folgendes festgehalten worden:
"Dazu zählt aber auch das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste und an diese gewöhnte Verhalten, wie es der Alltag mit sich bringt. Wer zu solchem Verhalten nicht oder nicht mehr fähig ist, muss grundsätzlich ebenfalls als hilflos betrachtet werden. Nach der Verwaltungspraxis ist in diesem Zusammenhang ferner die Herstellung des Kontaktes zur Umwelt zu berücksichtigen. Es ist jedoch zu beachten, dass die notwendige Hilfe bei der Herstellung dieses Kontaktes in der Regel nur als zusätzliches Element, neben anderen nötigen Hilfeleistungen, einen Anspruch auf die Entschädigung zu begründen vermag; unter ganz besonderen Voraussetzungen liessen sich allerdings Fälle denken, bei denen diese Art von Hilfe, für sich allein genommen, bereits leistungsbegründend sein könnte." (ZAK 1970 S. 37 f., 41 f. und 73, 1969 S. 617 und 747; vgl. auch BGE 104 V 128, BGE 98 V 24; EVGE 1969 S. 217; ZAK 1971 S. 37.) In BGE 105 V 54 wurden neu auch das Aufstehen, Absitzen und Abliegen sowie die Fortbewegung aufgeführt, während in BGE 106 V 157 das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste Verhalten weggelassen und nur die Kontaktaufnahme zur Umwelt erwähnt worden ist.
Da es nach der seit 1977 geltenden Regelung einerseits bei der Bemessung der schweren Hilflosigkeit darauf ankommt, ob der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist, und da anderseits deren Gesamtzahl auch für die mittelschwere Hilflosigkeit von Bedeutung sein kann (Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV verlangt Hilfsbedürftigkeit in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen), fragt sich, welche Lebensverrichtungen im einzelnen massgebend sind. Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage vorgelegt wurde, hat entschieden, dass von der Aufzählung in BGE 106 V 157 auszugehen ist. Hinsichtlich der dort zuletzt als selbständige Lebensverrichtung erwähnten Kontaktaufnahme zur Umwelt sowie des mit dieser zusammenhängenden, ebenfalls im Jahre 1969 in den Katalog aufgenommenen normalmenschlichen Verhaltens hat das Gesamtgericht erkannt, dass beide Funktionen unter dem Begriff "zwischenmenschliche Beziehungen (im Sinne des Kontaktes mit der Umwelt)" zu erfassen und zusammen als Teilfunktion neben der Fortbewegung (im bzw. ausser Hause) zu berücksichtigen sind. In diesem Sinne verstanden ist der Kontaktaufnahme bei der schweren, der mittelschweren und auch der leichten Hilflosigkeit (hier im Rahmen des Art. 36 Abs. 3 lit. a IVV) Rechnung zu tragen. Wegleitend für diese Beurteilung ist der Umstand, dass, falls die Kontaktaufnahme auch unter der jetzigen Regelung als selbständige Lebensverrichtung zu beachten wäre, sich für die schwere Hilflosigkeit Konsequenzen ergäben, welche nicht dem Sinn des Art. 42 Abs. 2 IVG entsprächen (BGE 107 V 136). Nach dem Gesagten sind demnach die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen relevant:
1. Ankleiden, Auskleiden;
2. Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
3. Essen;
4. Körperpflege;
5. Verrichten der Notdurft;
6. Fortbewegung (im oder ausser Hause), Kontaktaufnahme.
c) Nach Art. 36 Abs. 2 IVV genügt es, dass der Versicherte in den einzelnen Lebensverrichtungen "in erheblicher Weise" auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Zunächst ist hier darauf hinzuweisen, dass die vom Versicherten benötigte Hilfe nach der Rechtsprechung nicht nur in direkter Dritthilfe, sondern auch bloss in Form einer Überwachung des Versicherten bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen kann, indem etwa die Drittperson den Versicherten auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die er wegen seines psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (sogenannte indirekte Dritthilfe; BGE 106 V 157 f., BGE 105 V 56 Erw. 4a). Sodann ist festzuhalten, dass die einzelnen Lebensverrichtungen mehrere Teilfunktionen umfassen können. Dabei ist nicht verlangt, dass der Versicherte bei der Mehrzahl dieser Teilfunktionen fremder Hilfe bedarf. Vielmehr genügt es gemäss Beschluss des Gesamtgerichts, dass der Versicherte in einer dieser Teilfunktionen regelmässig in erheblicher Weise auf direkte oder indirekte Dritthilfe angewiesen ist. Die in Rz 298.3 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) aufgeführten, im übrigen als nicht abschliessend zu betrachtenden Beispiele für die Erheblichkeit der Hilfe in Teilfunktionen sind deshalb alternativ zu verstehen. In diesem Sinne ist die Hilfe beispielsweise bereits erheblich:
- beim Essen, wenn der Versicherte zwar selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern kann, oder wenn er die Speisen nur mit den Fingern zum Mund führen kann (BGE 106 V 158 Erw. 2b);
- bei der Körperpflege, wenn der Versicherte sich nicht selber waschen oder kämmen oder rasieren oder nicht selber baden bzw. duschen kann;
- bei Fortbewegung und Kontaktaufnahme, wenn der Versicherte im oder ausser Hause sich nicht selber fortbewegen kann oder wenn er bei der Kontaktaufnahme Dritthilfe benötigt.
In diesem Zusammenhang ist noch beizufügen, dass gemäss Gesamtgerichtsbeschluss die Hilfsbedürftigkeit auch dann als erheblich zu betrachten ist, wenn ein Versicherter eine bestimmte Lebensverrichtung selbst mit Dritthilfe nicht (mehr) erfüllen kann, weil sie für ihn gar keinen Sinn hat. Dies mag etwa vorkommen bei einem Versicherten mit schwersten Hirnschädigungen und rein vegetativen Lebenserscheinungen, der vollständig ans Bett gefesselt und wegen seines Zustandes zu keinerlei Kontakten mit der Umwelt fähig ist. In einem solchen Fall darf nicht davon ausgegangen werden, in bezug auf die sinnlos gewordene sechste Lebensverrichtung (Fortbewegung, Kontaktaufnahme) liege keine Hilfsbedürftigkeit vor. Andernfalls könnte bei solchermassen schwerst Hilfsbedürftigen eine Hilflosigkeit schweren Grades zum vornherein nie angenommen werden.
d) Die schwere Hilflosigkeit setzt gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV voraus, dass der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass die (direkte bzw. indirekte) Dritthilfe bei Vornahme der einzelnen Lebensverrichtungen bereits derart umfassend ist, dass der weitern - gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV kumulativ notwendigen - Voraussetzung der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung nur noch eine untergeordnete Bedeutung zukommen kann und dass im Rahmen der genannten Vorschrift daher schon eine minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse genügen muss (BGE 106 V 158, BGE 105 V 56 Erw. 4b). Wie das Gesamtgericht entschieden hat, kann diese Rechtsprechung nicht unbesehen für die mittelschwere und die leichte Hilflosigkeit übernommen werden, soweit bei diesen beiden Graden in Art. 36 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b IVV eine dauernde persönliche Überwachung verlangt wird; denn die Voraussetzungen in bezug auf die Dritthilfe bei Vornahme der Lebensverrichtungen sind weit weniger umfassend (so bei Art. 36 Abs. 2 lit. b IVV) bzw. wird Dritthilfe nicht gefordert (so bei Art. 36 Abs. 3 lit. b IVV), weshalb der dauernden persönlichen Überwachung in diesen beiden Fällen ein grösseres Gewicht beizumessen ist und nicht bloss ein minimales wie bei Art. 36 Abs. 1 IVV.
2. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Beschwerdeführerin in mittelschwerem oder bloss in leichtem Grade hilflos ist. Zu prüfen ist zunächst, ob die Voraussetzungen des Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV erfüllt sind, was dann zu bejahen ist, wenn ein Versicherter in mindestens vier alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen ist.
a) ...
b) Die Vorinstanz geht anscheinend davon aus, dass es insgesamt neun Lebensverrichtungen gebe, welche bei der Bemessung des Hilflosigkeitsgrades zu beachten seien. In der Tat sind im (mittlerweile ersetzten) Fragebogen für den Arzt, den Dr. med. J. ausfüllte, neun Positionen erwähnt. Diese Aufzählung ist jedoch ungenau, indem verschiedene Teilfunktionen, die zusammengehören, getrennt aufgeführt sind. So beziehen sich die tägliche Toilette und das Baden auf eine und dieselbe Lebensverrichtung, nämlich die Körperpflege. Ferner gehören nach dem in Erw. 1b hievor Gesagten die Fortbewegung im Haus, die Fortbewegung ausser Haus und die Kontaktaufnahme mit der Umwelt zur gleichen Lebensverrichtung. Geht man richtigerweise von den sechs relevanten alltäglichen Lebensverrichtungen aus, so ergibt sich für die Beschwerdeführerin folgendes Bild:
Vorweg ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen unbestrittenermassen keine ins Gewicht fallende Dritthilfe benötigt, weshalb sich die im Arztzeugnis des Dr. med. B. vom 13. Dezember 1979 sinngemäss aufgeworfene Frage einer schweren Hilflosigkeit, welche erhebliche Hilfsbedürftigkeit bei allen alltäglichen Lebensverrichtungen voraussetzen würde, zum vornherein nicht stellen kann. Aufgrund der Angaben des Dr. med. J. und des Dr. med. B. steht fest, dass die Beschwerdeführerin beim An- und Auskleiden in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen ist. Wohl kann sie selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern; deshalb muss die Erheblichkeit auch in bezug auf das Essen bejaht werden (vgl. Erw. 1c hievor). Ferner ist die Dritthilfe bei der Körperpflege erheblich, da die Beschwerdeführerin die tägliche Toilette (Waschen, Kämmen) nicht selber ausführen und nicht selber baden kann. Nach den Angaben der beiden Ärzte sowie auch gemäss Zeugnis der Schweizerischen Epilepsie-Klinik Zürich vom 16. Oktober 1979 benötigt die Beschwerdeführerin überdies bei der Fortbewegung ausser Haus die Hilfe Dritter, da sie angesichts ihres Zustandes nicht allein gelassen werden kann. Diese Hilflosigkeit in einer Teilfunktion genügt, um die Hilfsbedürftigkeit im Rahmen der sechsten Lebensverrichtung als erheblich zu bezeichnen. Es kann deshalb offenbleiben, ob - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargelegt wird - die Beschwerdeführerin auch bei der Kontaktaufnahme mit der Umwelt in erheblicher Weise Hilfe benötigt. Somit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in vier alltäglichen Lebensverrichtungen erheblich der Hilfe Dritter bedarf.
c) Die Vorinstanz hält nun allerdings dafür, auch wenn ein Versicherter für mindestens vier Lebensverrichtungen auf Dritthilfe angewiesen sei, so bedeute dies nicht, dass unter diesen Umständen bereits ein Anspruch auf eine Entschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades bestehe. Nach Rz 301 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit sei nämlich "schwergewichtig auf die Dauer und den Umfang der für die alltäglichen Lebensverrichtungen notwendigen Hilfe oder persönlichen Überwachung abzustellen". Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Rz 301 figuriert unter dem Titel "2. Ermittlung des zutreffenden Hilflosigkeitsgrades; a. Bemessung im allgemeinen". Titel wie auch Text lassen auf allgemeine Hinweise für die Bemessung der Hilflosigkeit schliessen. Diese (recht vagen) Grundsätze werden im einzelnen durch die Rz 298 bis 300 näher präzisiert; insbesondere werden in Rz 298.3 Beispiele dafür angegeben, wann die bei einer einzelnen Lebensverrichtung benötigte Dritthilfe als erheblich zu gelten hat. Wenn aber einmal die in Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV verlangte erhebliche Hilfsbedürftigkeit bei wenigstens vier Lebensverrichtungen festgestellt wird, wie dies vorliegend aufgrund der Ausführungen in Erw. 2b zutrifft, so darf nicht im nachhinein noch eine gesamthafte Würdigung gemäss Rz 301 vorgenommen werden mit der Folge, dass dann die Erheblichkeit und mithin die mittelschwere Hilflosigkeit doch verneint wird.
d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und dass sie damit die Voraussetzungen des Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV für die Annahme einer mittelschweren Hilflosigkeit erfüllt. Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob sie allenfalls auch beim Verrichten der Notdurft in erheblichem Umfang hilfsbedürftig ist, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auch im Zeugnis des Dr. med. B. vom 13. Dezember 1979 angedeutet wird. Ferner kann auch die Frage der dauernden persönlichen Überwachung offenbleiben, die nur im Rahmen des Art. 36 Abs. 2 lit. b IVV beachtlich wäre.
Gemäss Arztbericht des Dr. med. J. vom 27. Mai 1979 besteht die Hilflosigkeit im genannten Umfange schon seit vielen Jahren und ist gleichbleibend. Die Entschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades ist der Beschwerdeführerin daher vom ersten Tag des der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden Monats, mithin vom 1. Oktober 1978 an auszurichten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 21. Dezember 1979 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden vom 6. September 1979 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Oktober 1978 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für mittelschwere Hilflosigkeit hat. | de | Art. 42 al. 2 LAI, art. 36 RAI. - Le catalogue des six actes ordinaires de la vie est déterminant pour évaluer les trois degrés d'impotence, dans la mesure où il y a lieu de se référer à ces actes pour cette évaluation (art. 36 al. 1, 2 et 3 let. a RAI; consid. 1b).
- Le besoin d'aide est aussi important lorsque l'assuré ne peut pas ou plus accomplir un acte ordinaire de la vie, même avec l'assistance d'un tiers, parce que cet acte n'a plus aucun sens pour lui (consid. 1c).
- La surveillance personnelle permanente revêt une signification plus importante dans le cadre de l'art. 36 al. 2 let. b et al. 3 let. b RAI que dans celui de l'art. 36 al. 1 RAI où, selon la jurisprudence, une surveillance minimale suffit (consid. 1d).
- Si l'importance du besoin de l'aide d'autrui est établie pour le nombre requis d'actes ordinaires de la vie, il n'y a pas lieu de procéder encore à un examen global sous ce même angle pour refuser tout de même l'allocation d'impotent correspondante; dans la mesure où il prescrit un tel examen, le ch. 301 des Directives concernant l'invalidité et l'impotence est inexact (consid. 2c). | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,862 | 107 V 145 | 107 V 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Die am 28. September 1960 geborene Versicherte leidet an angeborenem Schwachsinn sowie an rechtsseitiger Hemiplegie durch Geburtsschaden. Die Invalidenversicherung erbrachte bisher aufgrund zahlreicher Verfügungen verschiedene Leistungen wie medizinische Massnahmen, Hilfsmittel, Sonderschulbeiträge sowie Pflegebeiträge (für Hilflosigkeit leichten Grades). Vom 1. April bis 1. Oktober 1978 absolvierte die Versicherte im Werkheim X eine erstmalige berufliche Ausbildung, nach deren Abschluss man sie dort auf Wunsch ihrer Eltern weiterhin beschäftigt hat, um sie in zusätzliche Arbeiten einzuführen und soweit möglich noch zu fördern. Seit dem 1. Oktober 1978 bezieht sie bei einem Invaliditätsgrad von 90% eine ganze ausserordentliche Invalidenrente.
Im Januar 1979 wurde die Versicherte von ihrem Vater zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung angemeldet. Die Invalidenversicherungs-Kommission holte bei Dr. med. J., Hausarzt des Werkheimes, einen Arztbericht ein (vom 27. Mai 1979) und gelangte gestützt darauf zum Ergebnis, dass bloss leichtgradige Hilflosigkeit vorliege, worauf die Ausgleichskasse der Versicherten mit Verfügung vom 6. September 1979 ab 1. Oktober 1978 eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades zusprach.
B.- Mit der hiegegen eingereichten Beschwerde liess die Versicherte sinngemäss geltend machen, dass von einer höhergradigen Hilflosigkeit auszugehen sei. Mit Entscheid vom 21. Dezember 1979 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde ab.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Versicherte beantragen, es sei ihr eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades zuzusprechen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) In der Schweiz wohnhafte invalide Versicherte, die hilflos sind, haben Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, welche frühestens vom ersten Tag des der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden Monats an gewährt wird (Art. 42 Abs. 1 IVG).
Als hilflos gilt, wer wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen (dazu nachstehend Erw. 1b) dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 42 Abs. 2 IVG).
Art. 36 IVV sieht drei Hilflosigkeitsgrade vor. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt die Hilflosigkeit als mittelschwer, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln
a. in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder
b. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf.
b) Nach der Rechtsprechung zu der bis Ende 1976 geltenden Regelung, welche ebenfalls drei Grade der Hilflosigkeit festlegte, sie aber begrifflich nicht umschrieb (Art. 39 Abs. 2 IVV in der Fassung vom 11. Oktober 1972), lag Hilflosigkeit mittleren Grades vor, falls der Versicherte mindestens zur Hälfte, jedoch weniger als zu zwei Dritteln hilflos war; der leichte Grad umfasste eine weniger als die Hälfte, aber mindestens einen Drittel betragende Hilflosigkeit, während der schwere Grad bei einer Hilflosigkeit von mindestens zwei Dritteln erreicht war (BGE 98 V 24 f.). Wohl verwies Art. 42 Abs. 2 IVG schon damals auf die alltäglichen Lebensverrichtungen; angesichts der groben Festlegung der Hilflosigkeitsgrade in alt Art. 39 Abs. 2 IVV sowie im Hinblick darauf, dass selbst bei der Hilflosigkeit schweren Grades nicht bei allen Lebensverrichtungen eine ins Gewicht fallende Hilflosigkeit gegeben sein musste, bestand für das Eidg. Versicherungsgericht keine zwingende Veranlassung, die Gesamtzahl der massgebenden alltäglichen Lebensverrichtungen zu bestimmen und diese im einzelnen zu umschreiben. Ursprünglich ist das Eidg. Versicherungsgericht davon ausgegangen, dass unter den "alltäglichsten und gewöhnlichsten Lebens- und Leibesverrichtungen... in erster Linie das An- und Auskleiden, die Nahrungsaufnahme und die Verrichtung der Notdurft zu verstehen" sind (EVGE 1961 S. 61; vgl. auch EVGE 1966 S. 133); später hat es auch die Körperpflege dazu gezählt (EVGE 1967 S. 254). Im Jahre 1969 ist der Katalog nochmals erweitert und folgendes festgehalten worden:
"Dazu zählt aber auch das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste und an diese gewöhnte Verhalten, wie es der Alltag mit sich bringt. Wer zu solchem Verhalten nicht oder nicht mehr fähig ist, muss grundsätzlich ebenfalls als hilflos betrachtet werden. Nach der Verwaltungspraxis ist in diesem Zusammenhang ferner die Herstellung des Kontaktes zur Umwelt zu berücksichtigen. Es ist jedoch zu beachten, dass die notwendige Hilfe bei der Herstellung dieses Kontaktes in der Regel nur als zusätzliches Element, neben anderen nötigen Hilfeleistungen, einen Anspruch auf die Entschädigung zu begründen vermag; unter ganz besonderen Voraussetzungen liessen sich allerdings Fälle denken, bei denen diese Art von Hilfe, für sich allein genommen, bereits leistungsbegründend sein könnte." (ZAK 1970 S. 37 f., 41 f. und 73, 1969 S. 617 und 747; vgl. auch BGE 104 V 128, BGE 98 V 24; EVGE 1969 S. 217; ZAK 1971 S. 37.) In BGE 105 V 54 wurden neu auch das Aufstehen, Absitzen und Abliegen sowie die Fortbewegung aufgeführt, während in BGE 106 V 157 das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste Verhalten weggelassen und nur die Kontaktaufnahme zur Umwelt erwähnt worden ist.
Da es nach der seit 1977 geltenden Regelung einerseits bei der Bemessung der schweren Hilflosigkeit darauf ankommt, ob der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist, und da anderseits deren Gesamtzahl auch für die mittelschwere Hilflosigkeit von Bedeutung sein kann (Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV verlangt Hilfsbedürftigkeit in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen), fragt sich, welche Lebensverrichtungen im einzelnen massgebend sind. Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage vorgelegt wurde, hat entschieden, dass von der Aufzählung in BGE 106 V 157 auszugehen ist. Hinsichtlich der dort zuletzt als selbständige Lebensverrichtung erwähnten Kontaktaufnahme zur Umwelt sowie des mit dieser zusammenhängenden, ebenfalls im Jahre 1969 in den Katalog aufgenommenen normalmenschlichen Verhaltens hat das Gesamtgericht erkannt, dass beide Funktionen unter dem Begriff "zwischenmenschliche Beziehungen (im Sinne des Kontaktes mit der Umwelt)" zu erfassen und zusammen als Teilfunktion neben der Fortbewegung (im bzw. ausser Hause) zu berücksichtigen sind. In diesem Sinne verstanden ist der Kontaktaufnahme bei der schweren, der mittelschweren und auch der leichten Hilflosigkeit (hier im Rahmen des Art. 36 Abs. 3 lit. a IVV) Rechnung zu tragen. Wegleitend für diese Beurteilung ist der Umstand, dass, falls die Kontaktaufnahme auch unter der jetzigen Regelung als selbständige Lebensverrichtung zu beachten wäre, sich für die schwere Hilflosigkeit Konsequenzen ergäben, welche nicht dem Sinn des Art. 42 Abs. 2 IVG entsprächen (BGE 107 V 136). Nach dem Gesagten sind demnach die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen relevant:
1. Ankleiden, Auskleiden;
2. Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
3. Essen;
4. Körperpflege;
5. Verrichten der Notdurft;
6. Fortbewegung (im oder ausser Hause), Kontaktaufnahme.
c) Nach Art. 36 Abs. 2 IVV genügt es, dass der Versicherte in den einzelnen Lebensverrichtungen "in erheblicher Weise" auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Zunächst ist hier darauf hinzuweisen, dass die vom Versicherten benötigte Hilfe nach der Rechtsprechung nicht nur in direkter Dritthilfe, sondern auch bloss in Form einer Überwachung des Versicherten bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen kann, indem etwa die Drittperson den Versicherten auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die er wegen seines psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (sogenannte indirekte Dritthilfe; BGE 106 V 157 f., BGE 105 V 56 Erw. 4a). Sodann ist festzuhalten, dass die einzelnen Lebensverrichtungen mehrere Teilfunktionen umfassen können. Dabei ist nicht verlangt, dass der Versicherte bei der Mehrzahl dieser Teilfunktionen fremder Hilfe bedarf. Vielmehr genügt es gemäss Beschluss des Gesamtgerichts, dass der Versicherte in einer dieser Teilfunktionen regelmässig in erheblicher Weise auf direkte oder indirekte Dritthilfe angewiesen ist. Die in Rz 298.3 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) aufgeführten, im übrigen als nicht abschliessend zu betrachtenden Beispiele für die Erheblichkeit der Hilfe in Teilfunktionen sind deshalb alternativ zu verstehen. In diesem Sinne ist die Hilfe beispielsweise bereits erheblich:
- beim Essen, wenn der Versicherte zwar selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern kann, oder wenn er die Speisen nur mit den Fingern zum Mund führen kann (BGE 106 V 158 Erw. 2b);
- bei der Körperpflege, wenn der Versicherte sich nicht selber waschen oder kämmen oder rasieren oder nicht selber baden bzw. duschen kann;
- bei Fortbewegung und Kontaktaufnahme, wenn der Versicherte im oder ausser Hause sich nicht selber fortbewegen kann oder wenn er bei der Kontaktaufnahme Dritthilfe benötigt.
In diesem Zusammenhang ist noch beizufügen, dass gemäss Gesamtgerichtsbeschluss die Hilfsbedürftigkeit auch dann als erheblich zu betrachten ist, wenn ein Versicherter eine bestimmte Lebensverrichtung selbst mit Dritthilfe nicht (mehr) erfüllen kann, weil sie für ihn gar keinen Sinn hat. Dies mag etwa vorkommen bei einem Versicherten mit schwersten Hirnschädigungen und rein vegetativen Lebenserscheinungen, der vollständig ans Bett gefesselt und wegen seines Zustandes zu keinerlei Kontakten mit der Umwelt fähig ist. In einem solchen Fall darf nicht davon ausgegangen werden, in bezug auf die sinnlos gewordene sechste Lebensverrichtung (Fortbewegung, Kontaktaufnahme) liege keine Hilfsbedürftigkeit vor. Andernfalls könnte bei solchermassen schwerst Hilfsbedürftigen eine Hilflosigkeit schweren Grades zum vornherein nie angenommen werden.
d) Die schwere Hilflosigkeit setzt gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV voraus, dass der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass die (direkte bzw. indirekte) Dritthilfe bei Vornahme der einzelnen Lebensverrichtungen bereits derart umfassend ist, dass der weitern - gemäss Art. 36 Abs. 1 IVV kumulativ notwendigen - Voraussetzung der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung nur noch eine untergeordnete Bedeutung zukommen kann und dass im Rahmen der genannten Vorschrift daher schon eine minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse genügen muss (BGE 106 V 158, BGE 105 V 56 Erw. 4b). Wie das Gesamtgericht entschieden hat, kann diese Rechtsprechung nicht unbesehen für die mittelschwere und die leichte Hilflosigkeit übernommen werden, soweit bei diesen beiden Graden in Art. 36 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b IVV eine dauernde persönliche Überwachung verlangt wird; denn die Voraussetzungen in bezug auf die Dritthilfe bei Vornahme der Lebensverrichtungen sind weit weniger umfassend (so bei Art. 36 Abs. 2 lit. b IVV) bzw. wird Dritthilfe nicht gefordert (so bei Art. 36 Abs. 3 lit. b IVV), weshalb der dauernden persönlichen Überwachung in diesen beiden Fällen ein grösseres Gewicht beizumessen ist und nicht bloss ein minimales wie bei Art. 36 Abs. 1 IVV.
2. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Beschwerdeführerin in mittelschwerem oder bloss in leichtem Grade hilflos ist. Zu prüfen ist zunächst, ob die Voraussetzungen des Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV erfüllt sind, was dann zu bejahen ist, wenn ein Versicherter in mindestens vier alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen ist.
a) ...
b) Die Vorinstanz geht anscheinend davon aus, dass es insgesamt neun Lebensverrichtungen gebe, welche bei der Bemessung des Hilflosigkeitsgrades zu beachten seien. In der Tat sind im (mittlerweile ersetzten) Fragebogen für den Arzt, den Dr. med. J. ausfüllte, neun Positionen erwähnt. Diese Aufzählung ist jedoch ungenau, indem verschiedene Teilfunktionen, die zusammengehören, getrennt aufgeführt sind. So beziehen sich die tägliche Toilette und das Baden auf eine und dieselbe Lebensverrichtung, nämlich die Körperpflege. Ferner gehören nach dem in Erw. 1b hievor Gesagten die Fortbewegung im Haus, die Fortbewegung ausser Haus und die Kontaktaufnahme mit der Umwelt zur gleichen Lebensverrichtung. Geht man richtigerweise von den sechs relevanten alltäglichen Lebensverrichtungen aus, so ergibt sich für die Beschwerdeführerin folgendes Bild:
Vorweg ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen unbestrittenermassen keine ins Gewicht fallende Dritthilfe benötigt, weshalb sich die im Arztzeugnis des Dr. med. B. vom 13. Dezember 1979 sinngemäss aufgeworfene Frage einer schweren Hilflosigkeit, welche erhebliche Hilfsbedürftigkeit bei allen alltäglichen Lebensverrichtungen voraussetzen würde, zum vornherein nicht stellen kann. Aufgrund der Angaben des Dr. med. J. und des Dr. med. B. steht fest, dass die Beschwerdeführerin beim An- und Auskleiden in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen ist. Wohl kann sie selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern; deshalb muss die Erheblichkeit auch in bezug auf das Essen bejaht werden (vgl. Erw. 1c hievor). Ferner ist die Dritthilfe bei der Körperpflege erheblich, da die Beschwerdeführerin die tägliche Toilette (Waschen, Kämmen) nicht selber ausführen und nicht selber baden kann. Nach den Angaben der beiden Ärzte sowie auch gemäss Zeugnis der Schweizerischen Epilepsie-Klinik Zürich vom 16. Oktober 1979 benötigt die Beschwerdeführerin überdies bei der Fortbewegung ausser Haus die Hilfe Dritter, da sie angesichts ihres Zustandes nicht allein gelassen werden kann. Diese Hilflosigkeit in einer Teilfunktion genügt, um die Hilfsbedürftigkeit im Rahmen der sechsten Lebensverrichtung als erheblich zu bezeichnen. Es kann deshalb offenbleiben, ob - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargelegt wird - die Beschwerdeführerin auch bei der Kontaktaufnahme mit der Umwelt in erheblicher Weise Hilfe benötigt. Somit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in vier alltäglichen Lebensverrichtungen erheblich der Hilfe Dritter bedarf.
c) Die Vorinstanz hält nun allerdings dafür, auch wenn ein Versicherter für mindestens vier Lebensverrichtungen auf Dritthilfe angewiesen sei, so bedeute dies nicht, dass unter diesen Umständen bereits ein Anspruch auf eine Entschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades bestehe. Nach Rz 301 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit sei nämlich "schwergewichtig auf die Dauer und den Umfang der für die alltäglichen Lebensverrichtungen notwendigen Hilfe oder persönlichen Überwachung abzustellen". Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Rz 301 figuriert unter dem Titel "2. Ermittlung des zutreffenden Hilflosigkeitsgrades; a. Bemessung im allgemeinen". Titel wie auch Text lassen auf allgemeine Hinweise für die Bemessung der Hilflosigkeit schliessen. Diese (recht vagen) Grundsätze werden im einzelnen durch die Rz 298 bis 300 näher präzisiert; insbesondere werden in Rz 298.3 Beispiele dafür angegeben, wann die bei einer einzelnen Lebensverrichtung benötigte Dritthilfe als erheblich zu gelten hat. Wenn aber einmal die in Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV verlangte erhebliche Hilfsbedürftigkeit bei wenigstens vier Lebensverrichtungen festgestellt wird, wie dies vorliegend aufgrund der Ausführungen in Erw. 2b zutrifft, so darf nicht im nachhinein noch eine gesamthafte Würdigung gemäss Rz 301 vorgenommen werden mit der Folge, dass dann die Erheblichkeit und mithin die mittelschwere Hilflosigkeit doch verneint wird.
d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und dass sie damit die Voraussetzungen des Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV für die Annahme einer mittelschweren Hilflosigkeit erfüllt. Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob sie allenfalls auch beim Verrichten der Notdurft in erheblichem Umfang hilfsbedürftig ist, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auch im Zeugnis des Dr. med. B. vom 13. Dezember 1979 angedeutet wird. Ferner kann auch die Frage der dauernden persönlichen Überwachung offenbleiben, die nur im Rahmen des Art. 36 Abs. 2 lit. b IVV beachtlich wäre.
Gemäss Arztbericht des Dr. med. J. vom 27. Mai 1979 besteht die Hilflosigkeit im genannten Umfange schon seit vielen Jahren und ist gleichbleibend. Die Entschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades ist der Beschwerdeführerin daher vom ersten Tag des der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden Monats, mithin vom 1. Oktober 1978 an auszurichten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 21. Dezember 1979 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden vom 6. September 1979 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Oktober 1978 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für mittelschwere Hilflosigkeit hat. | de | Art. 42 cpv. 2 LAI, art. 36 OAI. - Il catalogo dei sei atti ordinari della vita è determinante per valutare i tre gradi della grande invalidità nella misura in cui ai fini della graduazione a questi atti ci si debba riferire (art. 36 cpv. 1, 2 e 3 lett. a OAI; consid. 1b).
- Pure notevole è il bisogno d'aiuto quando l'assicurato non può o non può più compiere un atto ordinario della vita anche con l'assistenza di un terzo dal momento che per lui detto atto non ha più senso (consid. 1c).
- La sorveglianza personale permanente riveste maggior importanza nell'ambito dell'art. 36 cpv. 2 lett. b e cpv. 3 lett. b OAI che in quello dell'art. 36 cpv. 1 OAI in cui, secondo giurisprudenza, una sorveglianza minima basta (consid. 1d).
- Se l'importanza del bisogno di aiuto di terzi è stabilita per il numero di atti ordinari della vita preteso, non si deve procedere ad un ulteriore esame globale per rifiutare l'assegno di grande invalido; nella misura in cui tale esame è prescritto la cifra 301 delle Direttive sull'invalidità e sulla grande invalidità è inesatta (consid. 2c). | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,863 | 107 V 153 | 107 V 153
Erwägungen ab Seite 154
Extrait des considérants:
2. a) L'art. 28 al. 3 LAI charge le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions complémentaires, notamment sur l'évaluation de l'invalidité des assurés sans activité lucrative. C'est ce qu'il a fait à l'art. 27 RAI, qui dispose:
"1) L'invalidité des assurés qui n'exerçaient pas d'activité lucrative au sens de l'art. 5, 1er al. LAI, notamment des ménagères... est évaluée en fonction de l'empêchement d'accomplir leurs travaux habituels.
2) Par travaux habituels de la ménagère, on entend son activité usuelle dans le ménage et, le cas échéant, dans l'entreprise de son mari, ainsi que l'éducation des enfants..."
Les commissions d'assurance-invalidité évaluent l'invalidité des ménagères après avoir fait procéder à une enquête par un organe spécialisé. Autrefois, l'enquêteur était appelé à répondre à des questions énumérées dans des formules qui variaient d'un canton à l'autre. Dans ses nouvelles directives concernant l'invalidité et l'impotence, valables dès le 1er janvier 1979, l'Office fédéral des assurances sociales prescrit, sous chiffres 147.7 à 147.18, des règles uniformes d'évaluation, fondées en principe sur une répartition de l'activité en sept catégories, l'incapacité totale dans l'une d'elles équivalant à un pourcentage déterminé de l'incapacité globale (ch. 147.9).
L'application de ces règles démontre chez Anita Largey une incapacité de 41,6%, tandis que la méthode pratiquée auparavant indiquait, suivant jugement du 21 mars 1973 du Tribunal cantonal des assurances et prononcé de la commission de l'assurance-invalidité du 7 août 1975, une incapacité de 50%. Les premiers juges estiment qu'une décision passée en force ne saurait être modifiée pour le seul motif que la pratique administrative a changé. Dans son recours de droit administratif, l'Office fédéral des assurances sociales exprime l'opinion contraire.
b) Aux termes de l'art. 72 al. 1 LAVS, applicable en matière d'assurance-invalidité en vertu de l'art. 64 al. 1 LAI, le Conseil fédéral peut donner aux caisses des instructions sur l'exécution des dispositions légales. Il a chargé de l'exécution de cette tâche le Département fédéral de l'intérieur, en l'autorisant à déléguer une partie de ses compétences - en particulier celle de donner des instructions - à l'Office fédéral des assurances sociales (art. 92 al. 1 RAI). Le département a fait usage de cette faculté.
De même que n'importe quelle ordonnance administrative, les directives de l'Office fédéral des assurances sociales sont des instructions données par l'autorité de surveillance aux organes d'application de l'assurance sur la façon dont ils doivent exercer leurs compétences. Destinées à assurer une application uniforme des prescriptions légales par l'administration, de telles instructions n'ont d'effet qu'à l'égard de cette dernière. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et ne peuvent contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. Non publiées au recueil officiel des lois fédérales, ces directives donnent le point de vue d'un organe de l'Etat sur l'application des règles de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Sans se prononcer sur leur validité car, ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité, à l'occasion de l'examen d'un cas concret. Il ne s'en écarte toutefois que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (sur ces différents points, v. p.ex. ATF 106 Ib 253, 105 Ib 139 consid. 1, 375 consid. 16a, 105 IV 4 consid. 3b, 104 Ia 163-164, 104 Ib 337 consid. 1c, 101 V 89 consid. 3; RCC 1979 p. 118 consid. 4; JAAC 1981 No 1 p. 17 ss, 1980 No 127 ad consid. 2.5a; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, I p. 138-139; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, I p. 176-179, ch. 450-460).
3. Les directives de l'Office fédéral des assurances sociales contiennent sous chiffre 357.1, à l'al. 1, la disposition suivante:
"Lorsque, d'après les nouvelles dispositions et les directives, les conditions du droit sont plus strictes, les prestations en cours doivent être adaptées lors d'une prochaine révision, que celle-ci ait lieu d'office ou sur requête."
L'Office fédéral des assurances sociales met cette solution en parallèle avec celle qui est adoptée pour l'application de l'art. 36 al. 1 RAI, qui donne, depuis le 1er janvier 1977, une définition plus stricte de l'impotence grave. Or, la modification serait appliquée à partir de 1977, non seulement aux nouveaux cas, mais encore aux anciens. Dans la mesure où il ne s'agit pas de cas remontant à une date antérieure au 1er janvier 1977 et sur lesquels il est statué à partir de ce terme (arrêt non publié Realini, du 17 mars 1978), mais de cas soumis à révision depuis le 1er janvier 1977, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur la validité de la pratique alléguée. On pourrait l'admettre, en raisonnant a contrario sur la disposition transitoire adoptée dans la novelle du 29 novembre 1976 concernant la modification de l'art. 36 al. 1 RAI (ROLF 1976 II 2661). En ce qui concerne les restrictions apportées à la définition de certaines infirmités congénitales par l'ordonnance du 20 octobre 1971, avec effet au 1er janvier 1972, le Tribunal fédéral des assurances a approuvé les instructions par lesquelles l'Office fédéral des assurances sociales a prescrit d'adapter à la nouvelle réglementation, dans un certain délai, toutes les prestations accordées avant que celle-ci n'entre en vigueur (ATF 99 V 37 et 94 consid. 3). Au demeurant, il n'a pas déclaré illégales les instructions contraires données par l'Office à propos d'un durcissement de l'ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires (OMAI; arrêt non publié Schoen, du 14 février 1980). Toutefois, dans les trois situations précitées, on était en présence de modifications apportées par le Conseil fédéral à des ordonnances que la loi le chargeait d'édicter et qu'il importait de doter de dispositions transitoires. Tandis qu'en l'occurrence aucune ordonnance d'exécution n'a changé: les directives de l'Office fédéral des assurances sociales contiennent à la fois une modification de dispositions instaurées par la pratique et les dispositions transitoires y relatives.
En principe, un acte administratif révocable à des conditions déterminées ne peut être annulé ou modifié parce que l'autorité a simplement changé d'idée (YVO HANGARTNER, "Widerruf von Verwaltungsakten bei Meinungswandel der Behörde und bei Änderung der tatsächlichen Verhältnisse", ZBl 1961 p. 169-178, v. p. 174 al. 1). Cette remarque est sans doute applicable en matière de rentes de l'assurance-invalidité si l'autorité a changé d'idée sans raisons objectives sur l'opportunité d'agir comme elle l'a fait dans un cas particulier. Elle n'est pas d'emblée convaincante lorsque l'autorité instaure une nouvelle pratique, d'une portée générale. Et, quand on lit dans IMBODEN/RHINOW: "Eine Praxisänderung ist normalerweise kein Grund, eine Verfügung anzupassen", il s'agit vraisemblablement d'un changement de jurisprudence, non de l'instauration de nouvelles règles par l'autorité d'exécution (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I p. 274 ch. III). GRISEL, raisonnant sur le terrain de la comparaison des intérêts, déclare que la révocation des actes attributifs de droits n'est admissible que: si elle est prévue par la loi, par exemple pour le cas où les conditions de l'octroi ne seraient plus remplies; si l'autorité s'est réservé valablement la faculté de révoquer; si le bénéficiaire y consent valablement; s'il avait obtenu par dol un droit auquel il ne pouvait prétendre; si le retrait satisfait aux conditions de validité des atteintes à la propriété; en cas de danger grave et imminent, qu'il est impossible de conjurer autrement (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 211-213; v. en outre: KNAPP, Précis de droit administratif, p. 137 et ss).
En définitive, ni la jurisprudence ni la doctrine ne semblent avoir traité la question de savoir si, lorsque l'autorité de surveillance chargée d'instaurer, au moyen d'instructions qui lient les autorités subordonnées (commission de l'assurance-invalidité et caisse de compensation), une procédure uniforme en vue de fixer les conditions (degré d'invalidité), de la naissance d'un droit (aux rentes de l'assurance-invalidité) donne des instructions nouvelles, les décisions prises conformément aux instructions antérieures peuvent ou doivent être adaptées pour l'avenir à la pratique nouvelle. Elles le peuvent en tout cas si cette pratique est favorable aux administrés. S'agissant de savoir s'il bénéficient d'un droit acquis lorsqu'elle leur est défavorable, la cour plénière, appelée à statuer sur ce point, a reconnu en principe un tel droit aux rentiers de l'assurance-invalidité, puisque la loi (art. 41 LAI) et la jurisprudence subordonnent la révision et la révocation de la décision de rente à des conditions précises, parmi lesquelles ne figure pas la modification de la pratique administrative. | fr | Art. 41 IVG und Ziff. 357.1 Abs. 1 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit. Wenn die Aufsichtsbehörde neue Weisungen erlässt, so können die den früheren Weisungen entsprechenden Verfügungen der neuen Praxis angepasst werden, sofern diese für die Betroffenen vorteilhafter ist.
Andernfalls steht dem Versicherten in der Regel der erworbene Anspruch zu. | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,864 | 107 V 153 | 107 V 153
Erwägungen ab Seite 154
Extrait des considérants:
2. a) L'art. 28 al. 3 LAI charge le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions complémentaires, notamment sur l'évaluation de l'invalidité des assurés sans activité lucrative. C'est ce qu'il a fait à l'art. 27 RAI, qui dispose:
"1) L'invalidité des assurés qui n'exerçaient pas d'activité lucrative au sens de l'art. 5, 1er al. LAI, notamment des ménagères... est évaluée en fonction de l'empêchement d'accomplir leurs travaux habituels.
2) Par travaux habituels de la ménagère, on entend son activité usuelle dans le ménage et, le cas échéant, dans l'entreprise de son mari, ainsi que l'éducation des enfants..."
Les commissions d'assurance-invalidité évaluent l'invalidité des ménagères après avoir fait procéder à une enquête par un organe spécialisé. Autrefois, l'enquêteur était appelé à répondre à des questions énumérées dans des formules qui variaient d'un canton à l'autre. Dans ses nouvelles directives concernant l'invalidité et l'impotence, valables dès le 1er janvier 1979, l'Office fédéral des assurances sociales prescrit, sous chiffres 147.7 à 147.18, des règles uniformes d'évaluation, fondées en principe sur une répartition de l'activité en sept catégories, l'incapacité totale dans l'une d'elles équivalant à un pourcentage déterminé de l'incapacité globale (ch. 147.9).
L'application de ces règles démontre chez Anita Largey une incapacité de 41,6%, tandis que la méthode pratiquée auparavant indiquait, suivant jugement du 21 mars 1973 du Tribunal cantonal des assurances et prononcé de la commission de l'assurance-invalidité du 7 août 1975, une incapacité de 50%. Les premiers juges estiment qu'une décision passée en force ne saurait être modifiée pour le seul motif que la pratique administrative a changé. Dans son recours de droit administratif, l'Office fédéral des assurances sociales exprime l'opinion contraire.
b) Aux termes de l'art. 72 al. 1 LAVS, applicable en matière d'assurance-invalidité en vertu de l'art. 64 al. 1 LAI, le Conseil fédéral peut donner aux caisses des instructions sur l'exécution des dispositions légales. Il a chargé de l'exécution de cette tâche le Département fédéral de l'intérieur, en l'autorisant à déléguer une partie de ses compétences - en particulier celle de donner des instructions - à l'Office fédéral des assurances sociales (art. 92 al. 1 RAI). Le département a fait usage de cette faculté.
De même que n'importe quelle ordonnance administrative, les directives de l'Office fédéral des assurances sociales sont des instructions données par l'autorité de surveillance aux organes d'application de l'assurance sur la façon dont ils doivent exercer leurs compétences. Destinées à assurer une application uniforme des prescriptions légales par l'administration, de telles instructions n'ont d'effet qu'à l'égard de cette dernière. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et ne peuvent contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. Non publiées au recueil officiel des lois fédérales, ces directives donnent le point de vue d'un organe de l'Etat sur l'application des règles de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Sans se prononcer sur leur validité car, ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité, à l'occasion de l'examen d'un cas concret. Il ne s'en écarte toutefois que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (sur ces différents points, v. p.ex. ATF 106 Ib 253, 105 Ib 139 consid. 1, 375 consid. 16a, 105 IV 4 consid. 3b, 104 Ia 163-164, 104 Ib 337 consid. 1c, 101 V 89 consid. 3; RCC 1979 p. 118 consid. 4; JAAC 1981 No 1 p. 17 ss, 1980 No 127 ad consid. 2.5a; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, I p. 138-139; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, I p. 176-179, ch. 450-460).
3. Les directives de l'Office fédéral des assurances sociales contiennent sous chiffre 357.1, à l'al. 1, la disposition suivante:
"Lorsque, d'après les nouvelles dispositions et les directives, les conditions du droit sont plus strictes, les prestations en cours doivent être adaptées lors d'une prochaine révision, que celle-ci ait lieu d'office ou sur requête."
L'Office fédéral des assurances sociales met cette solution en parallèle avec celle qui est adoptée pour l'application de l'art. 36 al. 1 RAI, qui donne, depuis le 1er janvier 1977, une définition plus stricte de l'impotence grave. Or, la modification serait appliquée à partir de 1977, non seulement aux nouveaux cas, mais encore aux anciens. Dans la mesure où il ne s'agit pas de cas remontant à une date antérieure au 1er janvier 1977 et sur lesquels il est statué à partir de ce terme (arrêt non publié Realini, du 17 mars 1978), mais de cas soumis à révision depuis le 1er janvier 1977, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur la validité de la pratique alléguée. On pourrait l'admettre, en raisonnant a contrario sur la disposition transitoire adoptée dans la novelle du 29 novembre 1976 concernant la modification de l'art. 36 al. 1 RAI (ROLF 1976 II 2661). En ce qui concerne les restrictions apportées à la définition de certaines infirmités congénitales par l'ordonnance du 20 octobre 1971, avec effet au 1er janvier 1972, le Tribunal fédéral des assurances a approuvé les instructions par lesquelles l'Office fédéral des assurances sociales a prescrit d'adapter à la nouvelle réglementation, dans un certain délai, toutes les prestations accordées avant que celle-ci n'entre en vigueur (ATF 99 V 37 et 94 consid. 3). Au demeurant, il n'a pas déclaré illégales les instructions contraires données par l'Office à propos d'un durcissement de l'ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires (OMAI; arrêt non publié Schoen, du 14 février 1980). Toutefois, dans les trois situations précitées, on était en présence de modifications apportées par le Conseil fédéral à des ordonnances que la loi le chargeait d'édicter et qu'il importait de doter de dispositions transitoires. Tandis qu'en l'occurrence aucune ordonnance d'exécution n'a changé: les directives de l'Office fédéral des assurances sociales contiennent à la fois une modification de dispositions instaurées par la pratique et les dispositions transitoires y relatives.
En principe, un acte administratif révocable à des conditions déterminées ne peut être annulé ou modifié parce que l'autorité a simplement changé d'idée (YVO HANGARTNER, "Widerruf von Verwaltungsakten bei Meinungswandel der Behörde und bei Änderung der tatsächlichen Verhältnisse", ZBl 1961 p. 169-178, v. p. 174 al. 1). Cette remarque est sans doute applicable en matière de rentes de l'assurance-invalidité si l'autorité a changé d'idée sans raisons objectives sur l'opportunité d'agir comme elle l'a fait dans un cas particulier. Elle n'est pas d'emblée convaincante lorsque l'autorité instaure une nouvelle pratique, d'une portée générale. Et, quand on lit dans IMBODEN/RHINOW: "Eine Praxisänderung ist normalerweise kein Grund, eine Verfügung anzupassen", il s'agit vraisemblablement d'un changement de jurisprudence, non de l'instauration de nouvelles règles par l'autorité d'exécution (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I p. 274 ch. III). GRISEL, raisonnant sur le terrain de la comparaison des intérêts, déclare que la révocation des actes attributifs de droits n'est admissible que: si elle est prévue par la loi, par exemple pour le cas où les conditions de l'octroi ne seraient plus remplies; si l'autorité s'est réservé valablement la faculté de révoquer; si le bénéficiaire y consent valablement; s'il avait obtenu par dol un droit auquel il ne pouvait prétendre; si le retrait satisfait aux conditions de validité des atteintes à la propriété; en cas de danger grave et imminent, qu'il est impossible de conjurer autrement (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 211-213; v. en outre: KNAPP, Précis de droit administratif, p. 137 et ss).
En définitive, ni la jurisprudence ni la doctrine ne semblent avoir traité la question de savoir si, lorsque l'autorité de surveillance chargée d'instaurer, au moyen d'instructions qui lient les autorités subordonnées (commission de l'assurance-invalidité et caisse de compensation), une procédure uniforme en vue de fixer les conditions (degré d'invalidité), de la naissance d'un droit (aux rentes de l'assurance-invalidité) donne des instructions nouvelles, les décisions prises conformément aux instructions antérieures peuvent ou doivent être adaptées pour l'avenir à la pratique nouvelle. Elles le peuvent en tout cas si cette pratique est favorable aux administrés. S'agissant de savoir s'il bénéficient d'un droit acquis lorsqu'elle leur est défavorable, la cour plénière, appelée à statuer sur ce point, a reconnu en principe un tel droit aux rentiers de l'assurance-invalidité, puisque la loi (art. 41 LAI) et la jurisprudence subordonnent la révision et la révocation de la décision de rente à des conditions précises, parmi lesquelles ne figure pas la modification de la pratique administrative. | fr | Art. 41 LAI et ch. 357.1 al. 1 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'invalidité et l'impotence. Lorsque l'autorité de surveillance donne des instructions nouvelles, les décisions prises conformément aux instructions antérieures peuvent être adaptées pour l'avenir à la pratique nouvelle si celle-ci est favorable aux administrés.
Dans le cas contraire, un droit acquis doit, en principe, être reconnu à l'assuré. | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,865 | 107 V 153 | 107 V 153
Erwägungen ab Seite 154
Extrait des considérants:
2. a) L'art. 28 al. 3 LAI charge le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions complémentaires, notamment sur l'évaluation de l'invalidité des assurés sans activité lucrative. C'est ce qu'il a fait à l'art. 27 RAI, qui dispose:
"1) L'invalidité des assurés qui n'exerçaient pas d'activité lucrative au sens de l'art. 5, 1er al. LAI, notamment des ménagères... est évaluée en fonction de l'empêchement d'accomplir leurs travaux habituels.
2) Par travaux habituels de la ménagère, on entend son activité usuelle dans le ménage et, le cas échéant, dans l'entreprise de son mari, ainsi que l'éducation des enfants..."
Les commissions d'assurance-invalidité évaluent l'invalidité des ménagères après avoir fait procéder à une enquête par un organe spécialisé. Autrefois, l'enquêteur était appelé à répondre à des questions énumérées dans des formules qui variaient d'un canton à l'autre. Dans ses nouvelles directives concernant l'invalidité et l'impotence, valables dès le 1er janvier 1979, l'Office fédéral des assurances sociales prescrit, sous chiffres 147.7 à 147.18, des règles uniformes d'évaluation, fondées en principe sur une répartition de l'activité en sept catégories, l'incapacité totale dans l'une d'elles équivalant à un pourcentage déterminé de l'incapacité globale (ch. 147.9).
L'application de ces règles démontre chez Anita Largey une incapacité de 41,6%, tandis que la méthode pratiquée auparavant indiquait, suivant jugement du 21 mars 1973 du Tribunal cantonal des assurances et prononcé de la commission de l'assurance-invalidité du 7 août 1975, une incapacité de 50%. Les premiers juges estiment qu'une décision passée en force ne saurait être modifiée pour le seul motif que la pratique administrative a changé. Dans son recours de droit administratif, l'Office fédéral des assurances sociales exprime l'opinion contraire.
b) Aux termes de l'art. 72 al. 1 LAVS, applicable en matière d'assurance-invalidité en vertu de l'art. 64 al. 1 LAI, le Conseil fédéral peut donner aux caisses des instructions sur l'exécution des dispositions légales. Il a chargé de l'exécution de cette tâche le Département fédéral de l'intérieur, en l'autorisant à déléguer une partie de ses compétences - en particulier celle de donner des instructions - à l'Office fédéral des assurances sociales (art. 92 al. 1 RAI). Le département a fait usage de cette faculté.
De même que n'importe quelle ordonnance administrative, les directives de l'Office fédéral des assurances sociales sont des instructions données par l'autorité de surveillance aux organes d'application de l'assurance sur la façon dont ils doivent exercer leurs compétences. Destinées à assurer une application uniforme des prescriptions légales par l'administration, de telles instructions n'ont d'effet qu'à l'égard de cette dernière. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et ne peuvent contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. Non publiées au recueil officiel des lois fédérales, ces directives donnent le point de vue d'un organe de l'Etat sur l'application des règles de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Sans se prononcer sur leur validité car, ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité, à l'occasion de l'examen d'un cas concret. Il ne s'en écarte toutefois que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (sur ces différents points, v. p.ex. ATF 106 Ib 253, 105 Ib 139 consid. 1, 375 consid. 16a, 105 IV 4 consid. 3b, 104 Ia 163-164, 104 Ib 337 consid. 1c, 101 V 89 consid. 3; RCC 1979 p. 118 consid. 4; JAAC 1981 No 1 p. 17 ss, 1980 No 127 ad consid. 2.5a; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, I p. 138-139; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, I p. 176-179, ch. 450-460).
3. Les directives de l'Office fédéral des assurances sociales contiennent sous chiffre 357.1, à l'al. 1, la disposition suivante:
"Lorsque, d'après les nouvelles dispositions et les directives, les conditions du droit sont plus strictes, les prestations en cours doivent être adaptées lors d'une prochaine révision, que celle-ci ait lieu d'office ou sur requête."
L'Office fédéral des assurances sociales met cette solution en parallèle avec celle qui est adoptée pour l'application de l'art. 36 al. 1 RAI, qui donne, depuis le 1er janvier 1977, une définition plus stricte de l'impotence grave. Or, la modification serait appliquée à partir de 1977, non seulement aux nouveaux cas, mais encore aux anciens. Dans la mesure où il ne s'agit pas de cas remontant à une date antérieure au 1er janvier 1977 et sur lesquels il est statué à partir de ce terme (arrêt non publié Realini, du 17 mars 1978), mais de cas soumis à révision depuis le 1er janvier 1977, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur la validité de la pratique alléguée. On pourrait l'admettre, en raisonnant a contrario sur la disposition transitoire adoptée dans la novelle du 29 novembre 1976 concernant la modification de l'art. 36 al. 1 RAI (ROLF 1976 II 2661). En ce qui concerne les restrictions apportées à la définition de certaines infirmités congénitales par l'ordonnance du 20 octobre 1971, avec effet au 1er janvier 1972, le Tribunal fédéral des assurances a approuvé les instructions par lesquelles l'Office fédéral des assurances sociales a prescrit d'adapter à la nouvelle réglementation, dans un certain délai, toutes les prestations accordées avant que celle-ci n'entre en vigueur (ATF 99 V 37 et 94 consid. 3). Au demeurant, il n'a pas déclaré illégales les instructions contraires données par l'Office à propos d'un durcissement de l'ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires (OMAI; arrêt non publié Schoen, du 14 février 1980). Toutefois, dans les trois situations précitées, on était en présence de modifications apportées par le Conseil fédéral à des ordonnances que la loi le chargeait d'édicter et qu'il importait de doter de dispositions transitoires. Tandis qu'en l'occurrence aucune ordonnance d'exécution n'a changé: les directives de l'Office fédéral des assurances sociales contiennent à la fois une modification de dispositions instaurées par la pratique et les dispositions transitoires y relatives.
En principe, un acte administratif révocable à des conditions déterminées ne peut être annulé ou modifié parce que l'autorité a simplement changé d'idée (YVO HANGARTNER, "Widerruf von Verwaltungsakten bei Meinungswandel der Behörde und bei Änderung der tatsächlichen Verhältnisse", ZBl 1961 p. 169-178, v. p. 174 al. 1). Cette remarque est sans doute applicable en matière de rentes de l'assurance-invalidité si l'autorité a changé d'idée sans raisons objectives sur l'opportunité d'agir comme elle l'a fait dans un cas particulier. Elle n'est pas d'emblée convaincante lorsque l'autorité instaure une nouvelle pratique, d'une portée générale. Et, quand on lit dans IMBODEN/RHINOW: "Eine Praxisänderung ist normalerweise kein Grund, eine Verfügung anzupassen", il s'agit vraisemblablement d'un changement de jurisprudence, non de l'instauration de nouvelles règles par l'autorité d'exécution (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I p. 274 ch. III). GRISEL, raisonnant sur le terrain de la comparaison des intérêts, déclare que la révocation des actes attributifs de droits n'est admissible que: si elle est prévue par la loi, par exemple pour le cas où les conditions de l'octroi ne seraient plus remplies; si l'autorité s'est réservé valablement la faculté de révoquer; si le bénéficiaire y consent valablement; s'il avait obtenu par dol un droit auquel il ne pouvait prétendre; si le retrait satisfait aux conditions de validité des atteintes à la propriété; en cas de danger grave et imminent, qu'il est impossible de conjurer autrement (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 211-213; v. en outre: KNAPP, Précis de droit administratif, p. 137 et ss).
En définitive, ni la jurisprudence ni la doctrine ne semblent avoir traité la question de savoir si, lorsque l'autorité de surveillance chargée d'instaurer, au moyen d'instructions qui lient les autorités subordonnées (commission de l'assurance-invalidité et caisse de compensation), une procédure uniforme en vue de fixer les conditions (degré d'invalidité), de la naissance d'un droit (aux rentes de l'assurance-invalidité) donne des instructions nouvelles, les décisions prises conformément aux instructions antérieures peuvent ou doivent être adaptées pour l'avenir à la pratique nouvelle. Elles le peuvent en tout cas si cette pratique est favorable aux administrés. S'agissant de savoir s'il bénéficient d'un droit acquis lorsqu'elle leur est défavorable, la cour plénière, appelée à statuer sur ce point, a reconnu en principe un tel droit aux rentiers de l'assurance-invalidité, puisque la loi (art. 41 LAI) et la jurisprudence subordonnent la révision et la révocation de la décision de rente à des conditions précises, parmi lesquelles ne figure pas la modification de la pratique administrative. | fr | Art. 41 LAI e cifra 357.1 cpv. 1 delle Direttive dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali sull'invalidità e sulla grande invalidità. Se l'autorità di vigilanza impartisce nuove istruzioni, le decisioni rese conformemente a quelle precedenti possono essere adeguate nel futuro alla nuova prassi se essa è favorevole all'assicurato. Altrimenti di principio deve essere riconosciuto un diritto acquisito all'assicurato. | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 158
A.- Fiore De Cicco, de nationalité italienne, domicilié à Neuchâtel, marié, père de trois enfants mineurs, réside en Suisse depuis 1962. Le 6 mars 1975, il fut victime d'un accident. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents lui alloua une rente fondée sur une invalidité de 40%. Depuis le 1er avril 1978, Fiore De Cicco est au bénéfice d'une demi-rente de l'assurance-invalidité. Dans sa décision du 24 octobre 1978, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation précisait que "cette rente était accordée sous réserve des limites de revenu, tout changement de la situation économique de l'ayant droit devant être annoncé immédiatement à la caisse".
Envisageant de retourner dans son pays avec sa famille, Fiore De Cicco, par téléphone du 13 novembre 1978, demanda à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation si sa rente continuerait à lui être payée en Italie. L'employé qui lui répondit affirma que tel serait le cas. Par lettre du même jour adressée à la caisse, l'assuré, se référant à l'entretien susmentionné, confirma son départ prochain et définitif pour l'Italie et indiqua l'adresse à laquelle ladite prestation devait lui être versée. Le 15 novembre 1978, la caisse neuchâteloise transmit le dossier à la Caisse suisse de compensation, avec une lettre d'accompagnement où elle relevait que Fiore De Cicco avait été reconnu invalide à 40% seulement et qu'il s'agissait d'un "cas pénible".
Le 21 novembre 1978, la Caisse suisse de compensation écrivit à l'intéressé qu'elle était désormais compétente pour lui payer la rente. Par décision du 10 janvier 1979, elle l'informa que sa prestation était supprimée à partir du 1er décembre 1978, parce qu'il n'était plus domicilié en Suisse. Placé devant cette situation, l'assuré et sa famille rentrèrent en Suisse et s'installèrent à Neuchâtel le 7 mai 1979. La demi-rente pour cas pénible fut rétablie dès le 1er mai 1979.
Fiore De Cicco se mit en relation avec la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation. Il lui exposa qu'elle avait par sa faute causé le double déménagement et l'interruption de la rente et lui demanda de verser les mensualités de décembre 1978 à avril 1979 à titre de dédommagement, ce qu'elle refusa par décision du 9 juillet 1979. Au cours de ses démarches, Fiore De Cicco avait adressé le 24 avril 1979 à la Commission cantonale neuchâteloise de recours une lettre qui fut interprétée comme un recours tardif contre la décision de rente du 24 octobre 1978, d'une part, et comme une requête sur un sujet n'ayant pas fait l'objet d'une décision administrative, d'autre part, et déclarée irrecevable à ce double titre, le 30 mai 1979.
B.- Le 27 juillet 1979, Fiore De Cicco recourut contre la décision du 9 juillet 1979, en concluant à ce que l'assurance-invalidité fût astreinte soit à lui payer pour cinq mois une demi-rente exceptionnelle pour cas pénible, bien qu'à l'époque il n'eût pas son domicile en Suisse, soit à transformer rétroactivement la demi-rente pour cas pénible en demi-rente normale.
La caisse intimée reconnut qu'elle aurait dû préciser dans sa décision du 24 octobre 1978 que la demi-rente était due à la condition que le bénéficiaire restât domicilié en Suisse. Mais, dit-elle, cela n'enlevait pas le caractère impératif de l'art. 8 let. e de la convention italo-suisse. Elle conclut au rejet du recours.
La Commission cantonale neuchâteloise de recours se rallia au point de vue de l'administration. Elle débouta le recourant le 14 mars 1980.
C.- Fiore De Cicco a formé un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il demande au Tribunal fédéral des assurances de constater que la décision de rente du 24 octobre 1978 était incomplète et, partant, contraire à la loi, de manière qu'il puisse rendre la caisse de compensation civilement responsable du dommage qu'elle a causé et obtenir le remboursement de ses frais de double déménagement, la réparation de la perte de rente et l'indemnisation de ses autres frais.
La caisse de compensation déclare n'avoir rien à ajouter à ses explications précédentes. Dans sa réponse, l'Office fédéral des assurances sociales propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours formé le 27 juillet 1979 contre la décision du 9 juillet 1979, relative à la suppression de la demi-rente pour cas pénible, tendait soit à la suppression de l'interruption de la demi-rente, soit à sa transformation de prestation pour cas pénible en prestation normale. Le second terme de l'alternative tendait à modifier sur le fond la décision du 24 octobre 1978, qui n'était irrégulière qu'en la forme et contre laquelle un recours avait été déclaré irrecevable par un arrêt passé en force du 30 mai 1979. C'est à juste titre que le premier juge a rejeté cette conclusion-là et que l'assuré ne l'a pas renouvelée dans son recours de droit administratif. Avec beaucoup de bonne volonté, on peut admettre que le recourant a manifesté dans l'instance fédérale le désir de recevoir une demi-rente pour la période de décembre 1978 à avril 1979. Cette conclusion-là est recevable en vertu de l'art. 69 LAI. Quant aux autres conclusions prises dans le recours de droit administratif relatives à une action en dommages-intérêts, en raison de dépenses telles que des frais de déménagement, elles concernent une matière qui ne relève pas de l'assurance-sociale mais de la responsabilité des caisses de compensation et de leurs agents. Elles sont, par conséquent, irrecevables devant le Tribunal fédéral des assurances (art. 128 et 130 OJ). La législation sociale applicable en l'espèce ne règle que la réparation des dommages causés à l'institution (art. 66 LAI, art. 52 et 70 LAVS), non la réparation des dommages causés aux assurés ou aux tiers.
2. Le principe de la bonne foi régit les rapports entre administration et administrés. C'est ainsi qu'un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, si les conditions suivantes sont réunies:
a) que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées;
b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence;
c) que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu;
d) qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice;
e) que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 106 V 143).
3. Le recourant Fiore De Cicco remplit les cinq conditions énumérées sous ch. 2 let. a-e ci-dessus. S'agissant de la troisième d'entre elles (let. c), le motif dont se prévaut l'Office fédéral des assurances sociales pour mettre en doute la bonne foi du recourant n'est pas convaincant. Quant à la quatrième (let. d), il faut relever que le lésé a été amené, par le renseignement faux qu'il a obtenu de l'autorité compétente, à quitter la Suisse pour l'Italie, ce qu'il n'aurait pas fait s'il avait su qu'un tel transfert de domicile entraînerait la suppression de sa demi-rente de l'assurance-invalidité et des quatre demi-rentes complémentaires. La preuve qu'il ne serait pas parti, c'est qu'il est revenu en Suisse afin de recevoir de nouveau les prestations en cause. Son retour date du 7 mai 1979, alors qu'il a appris vers le milieu de janvier que la rente était supprimée. Il a donc mis fin dans un délai convenable à sa situation irrégulière, si l'on songe à la difficulté d'en comprendre la gravité puis de déplacer une famille de cinq personnes. | fr | Art. 52 und 70 AHVG, 66 IVG, 128 und 130 OG. Schadenersatzforderung eines Versicherten für Unkosten, die ihm wegen der falschen Auskunft einer Ausgleichskasse erwachsen sind: Unzulässigkeit dieser Forderung vor dem Eidg. Versicherungsgericht (Erw. 1). Art. 28 Abs. 1 IVG und Art. 8 lit. e des italienisch-schweizerischen Abkommens über Soziale Sicherheit.
- Voraussetzungen des Vertrauensschutzes (Erw. 2).
- Schutz des guten Glaubens eines italienischen Staatsangehörigen, der in seine Heimat zurückgekehrt ist, nachdem er von der Ausgleichskasse die (falsche) Auskunft erhalten hat, seine Härtefallrente werde ihm auch in Italien ausbezahlt werden (Erw. 3). | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,867 | 107 V 157 | 107 V 157
Sachverhalt ab Seite 158
A.- Fiore De Cicco, de nationalité italienne, domicilié à Neuchâtel, marié, père de trois enfants mineurs, réside en Suisse depuis 1962. Le 6 mars 1975, il fut victime d'un accident. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents lui alloua une rente fondée sur une invalidité de 40%. Depuis le 1er avril 1978, Fiore De Cicco est au bénéfice d'une demi-rente de l'assurance-invalidité. Dans sa décision du 24 octobre 1978, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation précisait que "cette rente était accordée sous réserve des limites de revenu, tout changement de la situation économique de l'ayant droit devant être annoncé immédiatement à la caisse".
Envisageant de retourner dans son pays avec sa famille, Fiore De Cicco, par téléphone du 13 novembre 1978, demanda à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation si sa rente continuerait à lui être payée en Italie. L'employé qui lui répondit affirma que tel serait le cas. Par lettre du même jour adressée à la caisse, l'assuré, se référant à l'entretien susmentionné, confirma son départ prochain et définitif pour l'Italie et indiqua l'adresse à laquelle ladite prestation devait lui être versée. Le 15 novembre 1978, la caisse neuchâteloise transmit le dossier à la Caisse suisse de compensation, avec une lettre d'accompagnement où elle relevait que Fiore De Cicco avait été reconnu invalide à 40% seulement et qu'il s'agissait d'un "cas pénible".
Le 21 novembre 1978, la Caisse suisse de compensation écrivit à l'intéressé qu'elle était désormais compétente pour lui payer la rente. Par décision du 10 janvier 1979, elle l'informa que sa prestation était supprimée à partir du 1er décembre 1978, parce qu'il n'était plus domicilié en Suisse. Placé devant cette situation, l'assuré et sa famille rentrèrent en Suisse et s'installèrent à Neuchâtel le 7 mai 1979. La demi-rente pour cas pénible fut rétablie dès le 1er mai 1979.
Fiore De Cicco se mit en relation avec la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation. Il lui exposa qu'elle avait par sa faute causé le double déménagement et l'interruption de la rente et lui demanda de verser les mensualités de décembre 1978 à avril 1979 à titre de dédommagement, ce qu'elle refusa par décision du 9 juillet 1979. Au cours de ses démarches, Fiore De Cicco avait adressé le 24 avril 1979 à la Commission cantonale neuchâteloise de recours une lettre qui fut interprétée comme un recours tardif contre la décision de rente du 24 octobre 1978, d'une part, et comme une requête sur un sujet n'ayant pas fait l'objet d'une décision administrative, d'autre part, et déclarée irrecevable à ce double titre, le 30 mai 1979.
B.- Le 27 juillet 1979, Fiore De Cicco recourut contre la décision du 9 juillet 1979, en concluant à ce que l'assurance-invalidité fût astreinte soit à lui payer pour cinq mois une demi-rente exceptionnelle pour cas pénible, bien qu'à l'époque il n'eût pas son domicile en Suisse, soit à transformer rétroactivement la demi-rente pour cas pénible en demi-rente normale.
La caisse intimée reconnut qu'elle aurait dû préciser dans sa décision du 24 octobre 1978 que la demi-rente était due à la condition que le bénéficiaire restât domicilié en Suisse. Mais, dit-elle, cela n'enlevait pas le caractère impératif de l'art. 8 let. e de la convention italo-suisse. Elle conclut au rejet du recours.
La Commission cantonale neuchâteloise de recours se rallia au point de vue de l'administration. Elle débouta le recourant le 14 mars 1980.
C.- Fiore De Cicco a formé un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il demande au Tribunal fédéral des assurances de constater que la décision de rente du 24 octobre 1978 était incomplète et, partant, contraire à la loi, de manière qu'il puisse rendre la caisse de compensation civilement responsable du dommage qu'elle a causé et obtenir le remboursement de ses frais de double déménagement, la réparation de la perte de rente et l'indemnisation de ses autres frais.
La caisse de compensation déclare n'avoir rien à ajouter à ses explications précédentes. Dans sa réponse, l'Office fédéral des assurances sociales propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours formé le 27 juillet 1979 contre la décision du 9 juillet 1979, relative à la suppression de la demi-rente pour cas pénible, tendait soit à la suppression de l'interruption de la demi-rente, soit à sa transformation de prestation pour cas pénible en prestation normale. Le second terme de l'alternative tendait à modifier sur le fond la décision du 24 octobre 1978, qui n'était irrégulière qu'en la forme et contre laquelle un recours avait été déclaré irrecevable par un arrêt passé en force du 30 mai 1979. C'est à juste titre que le premier juge a rejeté cette conclusion-là et que l'assuré ne l'a pas renouvelée dans son recours de droit administratif. Avec beaucoup de bonne volonté, on peut admettre que le recourant a manifesté dans l'instance fédérale le désir de recevoir une demi-rente pour la période de décembre 1978 à avril 1979. Cette conclusion-là est recevable en vertu de l'art. 69 LAI. Quant aux autres conclusions prises dans le recours de droit administratif relatives à une action en dommages-intérêts, en raison de dépenses telles que des frais de déménagement, elles concernent une matière qui ne relève pas de l'assurance-sociale mais de la responsabilité des caisses de compensation et de leurs agents. Elles sont, par conséquent, irrecevables devant le Tribunal fédéral des assurances (art. 128 et 130 OJ). La législation sociale applicable en l'espèce ne règle que la réparation des dommages causés à l'institution (art. 66 LAI, art. 52 et 70 LAVS), non la réparation des dommages causés aux assurés ou aux tiers.
2. Le principe de la bonne foi régit les rapports entre administration et administrés. C'est ainsi qu'un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, si les conditions suivantes sont réunies:
a) que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées;
b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence;
c) que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu;
d) qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice;
e) que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 106 V 143).
3. Le recourant Fiore De Cicco remplit les cinq conditions énumérées sous ch. 2 let. a-e ci-dessus. S'agissant de la troisième d'entre elles (let. c), le motif dont se prévaut l'Office fédéral des assurances sociales pour mettre en doute la bonne foi du recourant n'est pas convaincant. Quant à la quatrième (let. d), il faut relever que le lésé a été amené, par le renseignement faux qu'il a obtenu de l'autorité compétente, à quitter la Suisse pour l'Italie, ce qu'il n'aurait pas fait s'il avait su qu'un tel transfert de domicile entraînerait la suppression de sa demi-rente de l'assurance-invalidité et des quatre demi-rentes complémentaires. La preuve qu'il ne serait pas parti, c'est qu'il est revenu en Suisse afin de recevoir de nouveau les prestations en cause. Son retour date du 7 mai 1979, alors qu'il a appris vers le milieu de janvier que la rente était supprimée. Il a donc mis fin dans un délai convenable à sa situation irrégulière, si l'on songe à la difficulté d'en comprendre la gravité puis de déplacer une famille de cinq personnes. | fr | Art. 52 et 70 LAVS, 66 LAI, 128 et 130 OJ. Action en responsabilité d'un assuré en raison des dépenses qu'il a faites, à la suite d'un renseignement erroné d'une caisse de compensation: action irrecevable devant le Tribunal fédéral des assurances (consid. 1). Art. 28 al. 1 LAI et art. 8 let. e de la Convention italo-suisse relative à la sécurité sociale.
- Conditions de la protection de la bonne foi (consid. 2).
- Protection de la bonne foi d'un ressortissant italien qui est retourné dans son pays, à la suite du renseignement (erroné) donné par la caisse de compensation, selon lequel sa rente pour cas pénible continuerait à lui être servie en Italie (consid. 3). | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 158
A.- Fiore De Cicco, de nationalité italienne, domicilié à Neuchâtel, marié, père de trois enfants mineurs, réside en Suisse depuis 1962. Le 6 mars 1975, il fut victime d'un accident. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents lui alloua une rente fondée sur une invalidité de 40%. Depuis le 1er avril 1978, Fiore De Cicco est au bénéfice d'une demi-rente de l'assurance-invalidité. Dans sa décision du 24 octobre 1978, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation précisait que "cette rente était accordée sous réserve des limites de revenu, tout changement de la situation économique de l'ayant droit devant être annoncé immédiatement à la caisse".
Envisageant de retourner dans son pays avec sa famille, Fiore De Cicco, par téléphone du 13 novembre 1978, demanda à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation si sa rente continuerait à lui être payée en Italie. L'employé qui lui répondit affirma que tel serait le cas. Par lettre du même jour adressée à la caisse, l'assuré, se référant à l'entretien susmentionné, confirma son départ prochain et définitif pour l'Italie et indiqua l'adresse à laquelle ladite prestation devait lui être versée. Le 15 novembre 1978, la caisse neuchâteloise transmit le dossier à la Caisse suisse de compensation, avec une lettre d'accompagnement où elle relevait que Fiore De Cicco avait été reconnu invalide à 40% seulement et qu'il s'agissait d'un "cas pénible".
Le 21 novembre 1978, la Caisse suisse de compensation écrivit à l'intéressé qu'elle était désormais compétente pour lui payer la rente. Par décision du 10 janvier 1979, elle l'informa que sa prestation était supprimée à partir du 1er décembre 1978, parce qu'il n'était plus domicilié en Suisse. Placé devant cette situation, l'assuré et sa famille rentrèrent en Suisse et s'installèrent à Neuchâtel le 7 mai 1979. La demi-rente pour cas pénible fut rétablie dès le 1er mai 1979.
Fiore De Cicco se mit en relation avec la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation. Il lui exposa qu'elle avait par sa faute causé le double déménagement et l'interruption de la rente et lui demanda de verser les mensualités de décembre 1978 à avril 1979 à titre de dédommagement, ce qu'elle refusa par décision du 9 juillet 1979. Au cours de ses démarches, Fiore De Cicco avait adressé le 24 avril 1979 à la Commission cantonale neuchâteloise de recours une lettre qui fut interprétée comme un recours tardif contre la décision de rente du 24 octobre 1978, d'une part, et comme une requête sur un sujet n'ayant pas fait l'objet d'une décision administrative, d'autre part, et déclarée irrecevable à ce double titre, le 30 mai 1979.
B.- Le 27 juillet 1979, Fiore De Cicco recourut contre la décision du 9 juillet 1979, en concluant à ce que l'assurance-invalidité fût astreinte soit à lui payer pour cinq mois une demi-rente exceptionnelle pour cas pénible, bien qu'à l'époque il n'eût pas son domicile en Suisse, soit à transformer rétroactivement la demi-rente pour cas pénible en demi-rente normale.
La caisse intimée reconnut qu'elle aurait dû préciser dans sa décision du 24 octobre 1978 que la demi-rente était due à la condition que le bénéficiaire restât domicilié en Suisse. Mais, dit-elle, cela n'enlevait pas le caractère impératif de l'art. 8 let. e de la convention italo-suisse. Elle conclut au rejet du recours.
La Commission cantonale neuchâteloise de recours se rallia au point de vue de l'administration. Elle débouta le recourant le 14 mars 1980.
C.- Fiore De Cicco a formé un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il demande au Tribunal fédéral des assurances de constater que la décision de rente du 24 octobre 1978 était incomplète et, partant, contraire à la loi, de manière qu'il puisse rendre la caisse de compensation civilement responsable du dommage qu'elle a causé et obtenir le remboursement de ses frais de double déménagement, la réparation de la perte de rente et l'indemnisation de ses autres frais.
La caisse de compensation déclare n'avoir rien à ajouter à ses explications précédentes. Dans sa réponse, l'Office fédéral des assurances sociales propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours formé le 27 juillet 1979 contre la décision du 9 juillet 1979, relative à la suppression de la demi-rente pour cas pénible, tendait soit à la suppression de l'interruption de la demi-rente, soit à sa transformation de prestation pour cas pénible en prestation normale. Le second terme de l'alternative tendait à modifier sur le fond la décision du 24 octobre 1978, qui n'était irrégulière qu'en la forme et contre laquelle un recours avait été déclaré irrecevable par un arrêt passé en force du 30 mai 1979. C'est à juste titre que le premier juge a rejeté cette conclusion-là et que l'assuré ne l'a pas renouvelée dans son recours de droit administratif. Avec beaucoup de bonne volonté, on peut admettre que le recourant a manifesté dans l'instance fédérale le désir de recevoir une demi-rente pour la période de décembre 1978 à avril 1979. Cette conclusion-là est recevable en vertu de l'art. 69 LAI. Quant aux autres conclusions prises dans le recours de droit administratif relatives à une action en dommages-intérêts, en raison de dépenses telles que des frais de déménagement, elles concernent une matière qui ne relève pas de l'assurance-sociale mais de la responsabilité des caisses de compensation et de leurs agents. Elles sont, par conséquent, irrecevables devant le Tribunal fédéral des assurances (art. 128 et 130 OJ). La législation sociale applicable en l'espèce ne règle que la réparation des dommages causés à l'institution (art. 66 LAI, art. 52 et 70 LAVS), non la réparation des dommages causés aux assurés ou aux tiers.
2. Le principe de la bonne foi régit les rapports entre administration et administrés. C'est ainsi qu'un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, si les conditions suivantes sont réunies:
a) que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées;
b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence;
c) que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu;
d) qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice;
e) que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 106 V 143).
3. Le recourant Fiore De Cicco remplit les cinq conditions énumérées sous ch. 2 let. a-e ci-dessus. S'agissant de la troisième d'entre elles (let. c), le motif dont se prévaut l'Office fédéral des assurances sociales pour mettre en doute la bonne foi du recourant n'est pas convaincant. Quant à la quatrième (let. d), il faut relever que le lésé a été amené, par le renseignement faux qu'il a obtenu de l'autorité compétente, à quitter la Suisse pour l'Italie, ce qu'il n'aurait pas fait s'il avait su qu'un tel transfert de domicile entraînerait la suppression de sa demi-rente de l'assurance-invalidité et des quatre demi-rentes complémentaires. La preuve qu'il ne serait pas parti, c'est qu'il est revenu en Suisse afin de recevoir de nouveau les prestations en cause. Son retour date du 7 mai 1979, alors qu'il a appris vers le milieu de janvier que la rente était supprimée. Il a donc mis fin dans un délai convenable à sa situation irrégulière, si l'on songe à la difficulté d'en comprendre la gravité puis de déplacer une famille de cinq personnes. | fr | Art. 52 e 70 LAVS, 66 LAI, 128 e 130 OG. Azione di responsabilità promossa da un assicurato per le spese provocate da un'errata informazione della cassa di compensazione: azione inammissibile davanti al Tribunale federale delle assicurazioni (consid. 1). Art. 28 cpv. 1 LAI e art. 8 lett. e della Convenzione italo-svizzera sulla sicurezza sociale.
- Presupposti per la tutela della buona fede (consid. 2).
- Tutela della buona fede di un cittadino italiano rimpatriato a seguito di un'errata informazione impartitagli dalla cassa di compensazione, secondo cui la rendita per caso di rigore economico gli sarebbe stata ulteriormente erogata in Italia (consid. 3). | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,869 | 107 V 161 | 107 V 161
Erwägungen ab Seite 162
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 55 Ziff. 6 der ab 1. Januar 1971 gültigen "Allgemeinen Versicherungsbedingungen" für die Kollektivversicherung (nachstehend AVB 1971 genannt) werden Personen im AHV-Rentenalter die Taggeldleistungen in Ablösung von Art. 324a OR während 180 Tagen erbracht. Hernach erfolgt die Umwandlung in die statutarische Einzelversicherung zu den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestleistungen von Fr. 2.-- pro Tag. Der ebenfalls ab 1. Januar 1971 gültige Art. 63 Abs. 1 der Kassenstatuten bestimmt dasselbe für die einzelversicherten Kassenmitglieder im AHV-Rentenalter hinsichtlich der Leistungsdauer und der Herabsetzung der Deckung in der Taggeldversicherung.
Nach der Rechtsprechung ist es den Kassen gestattet, das statutarische Taggeld nach Eintritt der AHV-Rentenberechtigung des Versicherten auf das gesetzliche Minimum von Fr. 2.-- herabzusetzen. Das gilt auch dann, wenn der Rentenberechtigte weiterhin erwerbstätig ist (EVGE 1969 S. 18 und nicht veröffentlichtes Urteil Perrig vom 9. März 1977; vgl. auch BGE 97 V 130). Die in Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten vorgesehene Rückstufung auf das gesetzliche Minimaltaggeld ist demnach gesetzmässig.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, anlässlich seines Beitritts zur Kasse habe eine Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 (bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten) vergleichbare Regelung nicht bestanden. Deren Einführung sei ihm nie bekanntgegeben worden. Daraus schliesst er sinngemäss, die neue Ordnung für die AHV-Rentner sei auf ihn nicht anwendbar. Damit stellt sich die im BGE 97 V 130 am Schluss aufgeworfene und offen gebliebene Frage, unter welchen Voraussetzungen und ab welchem Zeitpunkt einem Versicherten neue statutarische oder reglementarische Bestimmungen entgegengehalten werden können, wenn er davon verspätet Kenntnis erhalten hat.
Nach der Rechtsprechung können die Krankenkassen grundsätzlich innerhalb der gesetzlichen Schranken Beiträge und Leistungen jederzeit anpassen. Das Recht zur Abänderung der Versicherungsbedingungen hat aber nicht notwendigerweise zur Folge, dass die neue Ordnung in jedem Fall für alle Versicherten ohne weiteres auch verbindlich ist. Für den Versicherten ist es wichtig zu wissen, in welchem Umfange er Versicherungsschutz geniesst. Die Kasse hat daher den von einer Änderung betroffenen Mitgliedern zumindest jene Beschlüsse bekanntzugeben, welche die Leistungen, mit welchen sie rechnen konnten, in erheblichem Masse einschränken. Teilt eine Kasse eine solche Änderung nicht mit und befindet sich der Versicherte infolge dieser Unterlassung in einem Irrtum über seine Rechtsansprüche, so kann ihm der betreffende Beschluss nicht entgegengehalten werden. Es ist hier ein billiger Ausgleich zu wahren zwischen den Anforderungen einer gesunden Kassenführung einerseits und der Sorge um die Respektierung der Rechte eines jeden Versicherten anderseits. Mitteilungsbedürftige Statuten- oder Reglementsänderungen sind für den Versicherten erst vom Zeitpunkt der gehörigen Bekanntgabe an gültig (BGE 96 V 97; RSKV 1971 Nr. 107 S. 191, 1970 Nr. 71 S. 139 und 1969 Nr. 47 S. 85).
3. Der Beschwerdeführer ist der Kasse im Jahre 1962 beigetreten. Damals enthielten weder die Statuten noch die besondern Bestimmungen für die Kollektivversicherung eine dem Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 bzw. eine dem neuen Art. 63 Abs. 1 der Statuten entsprechende oder ähnliche Taggeldordnung. Vielmehr konnten die Mitglieder nach Eintritt der AHV-Rentenberechtigung grundsätzlich nach den gleichen Regeln taggeldversichert bleiben wie Nichtrentner. Mit Beschlüssen vom 16. April 1966 und 13. September 1969 schuf der Zentralvorstand der Kasse in Ablösung der "Allgemeinen Versicherungsbedingungen" für die Kollektivversicherung aus dem Jahre 1952 für diese Versicherungskategorie neue Bestimmungen und setzte diese in einer Neuausgabe der AVB auf den 1. Januar 1971 in Kraft. Die Einführung dieser Regelung brachte für den Beschwerdeführer ab Eintritt der AHV-Rentenberechtigung im Jahre 1974 eine erhebliche Einschränkung des Versicherungsschutzes im Bereich des Krankentaggeldes. Die Neuerung war also grundsätzlich mitteilungsbedürftig. Zu prüfen ist somit, ob die Kasse dem Beschwerdeführer die neuen Bestimmungen rechtzeitig bekanntgegeben hatte.
a) Entgegen der vom Bundesamt für Sozialversicherung anscheinend vertretenen Ansicht kann dem Beschwerdeführer nicht die Beweisführungslast für eine allfällige Unterlassung der rechtzeitigen Bekanntgabe der neuen Bestimmungen auferlegt werden.
Die den Sozialversicherungsprozess beherrschende Offizialmaxime schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 103 V 66 und 175 mit Hinweisen). Weil die Kasse aus der Tatsache der Kenntnisgabe neuer statutarischer oder reglementarischer Bestimmungen an die Versicherten Rechte ableiten will, hat sie die Folgen allfälliger Beweislosigkeit zu tragen.
b) Die Kasse hat in der kantonalen Beschwerdevernehmlassung ausdrücklich zugegeben, dass sie die AVB den Versicherten nur auf Verlangen aushändige. Nichts spricht dafür, dass es sich im vorliegenden Fall ausnahmsweise anders verhalten hat. Ebensowenig ist erwiesen, dass der Beschwerdeführer die geänderten Bestimmungen von sich aus bei der Kasse angefordert hat. Daher ist davon auszugehen, dass die Kasse die Zustellung der revidierten AVB bzw. Statuten unterlassen hat.
c) Die Einwendungen der Kasse erweisen sich als unbehelflich. Sie macht vorab geltend, dass sie den Versicherten im AHV-Rentenalter mit einer Taggeldversicherung von mehr als Fr. 2.-- pro Tag periodisch (Formular-)Schreiben zusende, in welchen auf die beschränkte Leistungsdauer von 180 Tagen aufmerksam gemacht werde. Der Beschwerdeführer, der diese Mitteilungen ebenfalls erhalten habe, sei dadurch über die neue Taggeldordnung genügend unterrichtet gewesen. Die hier wesentlichen Passagen dieses Formularschreibens lauten wie folgt:
"... Auf Grund von Art. 27, lit. d des 2. Statutennachtrages kann deshalb ein Mitglied in die Taggeldklasse von Fr. 2.-- herabgesetzt werden, wenn es ins AHV-Rentenalter eintritt und nicht mehr erwerbstätig ist. Sofern dies bei Ihnen der Fall ist, werden wir Ihre gegenwärtige Taggeldversicherung auf Fr. 2.-- reduzieren. Ihre zuständige Geschäftsstelle wird Sie nach vollzogener Versicherungsänderung über den reduzierten Monatsbeitrag orientieren.
Sofern Sie jedoch immer noch beruflich tätig sind und Ihr gegenwärtiges Kranken- und Unfallgeld den Lohnausfall bei allfälliger Erwerbsunfähigkeit nicht übersteigt, dann wollen Sie dies bitte Ihrer zuständigen Geschäftsstelle innert 30 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens schriftlich mitteilen. Gleichzeitig wollen Sie Namen und Adresse Ihres Arbeitgebers bekanntgeben. Bei selbständig Erwerbenden kann die Kasse dementsprechende Beweisunterlagen (Steuerrechnung über Erwerbseinkommen etc.) zur Einsichtnahme verlangen. Eine weitere Ausnahme bilden Mitglieder, welche bei Eintritt ins AHV-Rentenalter arbeitsunfähig waren oder eine Invalidenrente bezogen. Diese haben ab Eintritt ins AHV-Rentenalter noch Anspruch auf volle Taggeldleistung während max. 180 Tagen.
Hernach erfolgt Reduktion der Taggeldversicherung, vorbehältlich Art. 28, Ziff. 1 der Statuten, auf die gesetzlich vorgeschriebene Mindestleistung von Fr. 2.-- pro Tag (Art. 63.2. Statutennachtrag). Diese Mitglieder wollen sich ebenfalls innert der 30tägigen Frist kurz schriftlich äussern."
Im ersten Abschnitt dieses Schreibens wird auf die Notwendigkeit der Herabsetzung des versicherten Taggeldes für den Fall verwiesen, dass der AHV-Rentner nicht mehr erwerbstätig ist. Der zweite Abschnitt nimmt Bezug auf die überversicherten erwerbstätigen AHV-Rentner. Beides trifft auf den Beschwerdeführer nicht zu. Dann führt die Kasse mit der Wendung "eine weitere Ausnahme bilden Mitglieder..." eine dritte Gruppe an, nämlich die Versicherten, "welche bei Eintritt ins AHV-Rentenalter arbeitsunfähig waren oder eine Invalidenrente bezogen". Für diese soll ab Eintritt ins AHV-Rentenalter nur noch während 180 Tagen ein Anspruch auf das versicherte Taggeld bestehen. Diese Regelung musste jedoch der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben nicht auf sich beziehen, denn es findet sich nirgends ein Hinweis, dass er beim Eintritt ins AHV-Rentenalter im Jahre 1974 arbeitsunfähig oder Bezüger einer Invalidenrente gewesen wäre. Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten mag in diesem Formularschreiben ungenau wiedergegeben sein. Dem Beschwerdeführer vermag das indessen nicht zu schaden. Denn die mangelnde Klarheit kasseninterner Bestimmungen oder Mitteilungen darf sich nach der Rechtsprechung nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (vgl. dazu BGE 106 V 33 Erw. 4 mit Hinweisen). Das Formularschreiben der Kasse vermochte demnach die fragliche Neuregelung in der Taggeldversicherung im vorliegenden Falle nicht hinreichend zu vermitteln.
Nicht stichhaltig ist der Einwand der Kasse, dass nach Art. 6 Abs. 1 AVB 1971 jeder Versicherte das Recht und die Möglichkeit habe, die Versicherungsbedingungen beim Arbeitgeber oder bei der Kasse einzusehen, und dass der Versicherte allfällige Folgen aus der Unkenntnis der Kassenbestimmungen selber zu vertreten habe. In diesem Sinne lautete schon Art. 5 Abs. 1 der AVB aus dem Jahre 1952. Dem Versicherten kann indes nicht zugemutet werden, dass er sich mehr oder weniger regelmässig nach allfälligen Änderungen der Versicherungsbedingungen erkundigt. Vielmehr darf er sich darauf verlassen, dass ihm die Kasse wesentliche Neuerungen rechtzeitig mitteilt.
d) Die gehörige Bekanntgabe der neuen Taggeldordnung an die davon sofort oder in naher Zukunft betroffenen Versicherten stellt entgegen der Auffassung der Kasse keinen übermässigen administrativen Aufwand dar. Dass ein solches Vorgehen tatsächlich ohne weiteres auch möglich wäre, beweist der Versand der oben erwähnten Formularschreiben. Wohl sind damit für die Kasse gewisse Kosten verbunden. Doch haben hier wirtschaftliche Überlegungen gegenüber dem Interesse zurückzutreten, das die Kassenmitglieder an der Kenntnis des Umfangs ihres Versicherungsschutzes haben.
4. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Kasse die an sich mitteilungsbedürftigen neuen Bestimmungen für die Taggeldversicherung der AHV-Rentner dem Beschwerdeführer nicht rechtzeitig ausgehändigt oder sonstwie zur Kenntnis gebracht hat. Das hat zur Folge, dass auf die Taggeldversicherung des Beschwerdeführers bis zur Kenntnisnahme der neuen Regelung die statutarischen und reglementarischen Kassenbestimmungen unter Ausschluss von Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 und Art. 63 Abs. 1 der Statuten (in der heutigen Fassung) anwendbar sind. Bis zu diesem Zeitpunkt darf die ordentliche statutarische und gesetzliche Leistungsdauer (Art. 12bis Abs. 3 KUVG) nicht auf 180 Tage verkürzt und nach deren Bezug die Deckung des noch erwerbstätigen und nicht überversicherten Beschwerdeführers in der Taggeldversicherung nicht auf das Minimum von Fr. 2.-- pro Tag zurückgestuft werden. Wann genau der Beschwerdeführer von der fraglichen Regelung erstmals Kenntnis erhielt, ergibt sich aufgrund der Akten nicht mit hinreichender Bestimmtheit. Als gesichert angenommen werden kann jedoch, dass er am 9. Juli 1979 davon noch nichts wusste. Die ihm bis zu diesem Zeitpunkt ausbezahlten Taggelder stehen ihm deshalb zu Recht zu. Die Rückforderung der Kasse gemäss Verfügung vom 17. April 1980 erweist sich damit als unzulässig.
Entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung kann dem Beschwerdeführer Art. 55 Abs. 6 AVB 1971 bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten nicht nur dann nicht entgegengehalten werden, wenn er infolge der Nichtbekanntgabe der geänderten Bestimmungen den Abschluss einer neuen Krankentaggeld-Versicherung bei einer andern Kasse unterlassen oder verpasst hätte. Dergleichen findet auch in der oben angeführten Rechtsprechung keine Stütze. Dass der von einer Änderung betroffene Versicherte die Möglichkeit haben soll, zur Abwendung von Nachteilen gewisse Vorkehren zu treffen, bildet lediglich den Grund dafür, dass die Kasse wichtige Neuerungen beförderlich eröffne. Für die Unverbindlichkeit einer mitteilungsbedürftigen, aber nicht rechtzeitig bekanntgegebenen Änderung ist dagegen nicht erforderlich, dass der betroffene Versicherte einen Schaden oder Nachteil infolge der von der Kasse verschuldeten Unkenntnis nachweist. Neue statutarische oder reglementarische Bestimmungen sind für die Versicherten grundsätzlich erst ab gehöriger Bekanntgabe verbindlich. In diesem Sinne ist die in BGE 97 V 132 Erw. 3 in fine offengelassene Frage zu beantworten. | de | Art. 1 Abs. 2 und Art. 4 KUVG. Wesentliche neue statutarische oder reglementarische Bestimmungen sind mitteilungsbedürftig und für den Versicherten grundsätzlich erst ab gehöriger Bekanntgabe verbindlich. | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,870 | 107 V 161 | 107 V 161
Erwägungen ab Seite 162
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 55 Ziff. 6 der ab 1. Januar 1971 gültigen "Allgemeinen Versicherungsbedingungen" für die Kollektivversicherung (nachstehend AVB 1971 genannt) werden Personen im AHV-Rentenalter die Taggeldleistungen in Ablösung von Art. 324a OR während 180 Tagen erbracht. Hernach erfolgt die Umwandlung in die statutarische Einzelversicherung zu den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestleistungen von Fr. 2.-- pro Tag. Der ebenfalls ab 1. Januar 1971 gültige Art. 63 Abs. 1 der Kassenstatuten bestimmt dasselbe für die einzelversicherten Kassenmitglieder im AHV-Rentenalter hinsichtlich der Leistungsdauer und der Herabsetzung der Deckung in der Taggeldversicherung.
Nach der Rechtsprechung ist es den Kassen gestattet, das statutarische Taggeld nach Eintritt der AHV-Rentenberechtigung des Versicherten auf das gesetzliche Minimum von Fr. 2.-- herabzusetzen. Das gilt auch dann, wenn der Rentenberechtigte weiterhin erwerbstätig ist (EVGE 1969 S. 18 und nicht veröffentlichtes Urteil Perrig vom 9. März 1977; vgl. auch BGE 97 V 130). Die in Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten vorgesehene Rückstufung auf das gesetzliche Minimaltaggeld ist demnach gesetzmässig.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, anlässlich seines Beitritts zur Kasse habe eine Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 (bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten) vergleichbare Regelung nicht bestanden. Deren Einführung sei ihm nie bekanntgegeben worden. Daraus schliesst er sinngemäss, die neue Ordnung für die AHV-Rentner sei auf ihn nicht anwendbar. Damit stellt sich die im BGE 97 V 130 am Schluss aufgeworfene und offen gebliebene Frage, unter welchen Voraussetzungen und ab welchem Zeitpunkt einem Versicherten neue statutarische oder reglementarische Bestimmungen entgegengehalten werden können, wenn er davon verspätet Kenntnis erhalten hat.
Nach der Rechtsprechung können die Krankenkassen grundsätzlich innerhalb der gesetzlichen Schranken Beiträge und Leistungen jederzeit anpassen. Das Recht zur Abänderung der Versicherungsbedingungen hat aber nicht notwendigerweise zur Folge, dass die neue Ordnung in jedem Fall für alle Versicherten ohne weiteres auch verbindlich ist. Für den Versicherten ist es wichtig zu wissen, in welchem Umfange er Versicherungsschutz geniesst. Die Kasse hat daher den von einer Änderung betroffenen Mitgliedern zumindest jene Beschlüsse bekanntzugeben, welche die Leistungen, mit welchen sie rechnen konnten, in erheblichem Masse einschränken. Teilt eine Kasse eine solche Änderung nicht mit und befindet sich der Versicherte infolge dieser Unterlassung in einem Irrtum über seine Rechtsansprüche, so kann ihm der betreffende Beschluss nicht entgegengehalten werden. Es ist hier ein billiger Ausgleich zu wahren zwischen den Anforderungen einer gesunden Kassenführung einerseits und der Sorge um die Respektierung der Rechte eines jeden Versicherten anderseits. Mitteilungsbedürftige Statuten- oder Reglementsänderungen sind für den Versicherten erst vom Zeitpunkt der gehörigen Bekanntgabe an gültig (BGE 96 V 97; RSKV 1971 Nr. 107 S. 191, 1970 Nr. 71 S. 139 und 1969 Nr. 47 S. 85).
3. Der Beschwerdeführer ist der Kasse im Jahre 1962 beigetreten. Damals enthielten weder die Statuten noch die besondern Bestimmungen für die Kollektivversicherung eine dem Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 bzw. eine dem neuen Art. 63 Abs. 1 der Statuten entsprechende oder ähnliche Taggeldordnung. Vielmehr konnten die Mitglieder nach Eintritt der AHV-Rentenberechtigung grundsätzlich nach den gleichen Regeln taggeldversichert bleiben wie Nichtrentner. Mit Beschlüssen vom 16. April 1966 und 13. September 1969 schuf der Zentralvorstand der Kasse in Ablösung der "Allgemeinen Versicherungsbedingungen" für die Kollektivversicherung aus dem Jahre 1952 für diese Versicherungskategorie neue Bestimmungen und setzte diese in einer Neuausgabe der AVB auf den 1. Januar 1971 in Kraft. Die Einführung dieser Regelung brachte für den Beschwerdeführer ab Eintritt der AHV-Rentenberechtigung im Jahre 1974 eine erhebliche Einschränkung des Versicherungsschutzes im Bereich des Krankentaggeldes. Die Neuerung war also grundsätzlich mitteilungsbedürftig. Zu prüfen ist somit, ob die Kasse dem Beschwerdeführer die neuen Bestimmungen rechtzeitig bekanntgegeben hatte.
a) Entgegen der vom Bundesamt für Sozialversicherung anscheinend vertretenen Ansicht kann dem Beschwerdeführer nicht die Beweisführungslast für eine allfällige Unterlassung der rechtzeitigen Bekanntgabe der neuen Bestimmungen auferlegt werden.
Die den Sozialversicherungsprozess beherrschende Offizialmaxime schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 103 V 66 und 175 mit Hinweisen). Weil die Kasse aus der Tatsache der Kenntnisgabe neuer statutarischer oder reglementarischer Bestimmungen an die Versicherten Rechte ableiten will, hat sie die Folgen allfälliger Beweislosigkeit zu tragen.
b) Die Kasse hat in der kantonalen Beschwerdevernehmlassung ausdrücklich zugegeben, dass sie die AVB den Versicherten nur auf Verlangen aushändige. Nichts spricht dafür, dass es sich im vorliegenden Fall ausnahmsweise anders verhalten hat. Ebensowenig ist erwiesen, dass der Beschwerdeführer die geänderten Bestimmungen von sich aus bei der Kasse angefordert hat. Daher ist davon auszugehen, dass die Kasse die Zustellung der revidierten AVB bzw. Statuten unterlassen hat.
c) Die Einwendungen der Kasse erweisen sich als unbehelflich. Sie macht vorab geltend, dass sie den Versicherten im AHV-Rentenalter mit einer Taggeldversicherung von mehr als Fr. 2.-- pro Tag periodisch (Formular-)Schreiben zusende, in welchen auf die beschränkte Leistungsdauer von 180 Tagen aufmerksam gemacht werde. Der Beschwerdeführer, der diese Mitteilungen ebenfalls erhalten habe, sei dadurch über die neue Taggeldordnung genügend unterrichtet gewesen. Die hier wesentlichen Passagen dieses Formularschreibens lauten wie folgt:
"... Auf Grund von Art. 27, lit. d des 2. Statutennachtrages kann deshalb ein Mitglied in die Taggeldklasse von Fr. 2.-- herabgesetzt werden, wenn es ins AHV-Rentenalter eintritt und nicht mehr erwerbstätig ist. Sofern dies bei Ihnen der Fall ist, werden wir Ihre gegenwärtige Taggeldversicherung auf Fr. 2.-- reduzieren. Ihre zuständige Geschäftsstelle wird Sie nach vollzogener Versicherungsänderung über den reduzierten Monatsbeitrag orientieren.
Sofern Sie jedoch immer noch beruflich tätig sind und Ihr gegenwärtiges Kranken- und Unfallgeld den Lohnausfall bei allfälliger Erwerbsunfähigkeit nicht übersteigt, dann wollen Sie dies bitte Ihrer zuständigen Geschäftsstelle innert 30 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens schriftlich mitteilen. Gleichzeitig wollen Sie Namen und Adresse Ihres Arbeitgebers bekanntgeben. Bei selbständig Erwerbenden kann die Kasse dementsprechende Beweisunterlagen (Steuerrechnung über Erwerbseinkommen etc.) zur Einsichtnahme verlangen. Eine weitere Ausnahme bilden Mitglieder, welche bei Eintritt ins AHV-Rentenalter arbeitsunfähig waren oder eine Invalidenrente bezogen. Diese haben ab Eintritt ins AHV-Rentenalter noch Anspruch auf volle Taggeldleistung während max. 180 Tagen.
Hernach erfolgt Reduktion der Taggeldversicherung, vorbehältlich Art. 28, Ziff. 1 der Statuten, auf die gesetzlich vorgeschriebene Mindestleistung von Fr. 2.-- pro Tag (Art. 63.2. Statutennachtrag). Diese Mitglieder wollen sich ebenfalls innert der 30tägigen Frist kurz schriftlich äussern."
Im ersten Abschnitt dieses Schreibens wird auf die Notwendigkeit der Herabsetzung des versicherten Taggeldes für den Fall verwiesen, dass der AHV-Rentner nicht mehr erwerbstätig ist. Der zweite Abschnitt nimmt Bezug auf die überversicherten erwerbstätigen AHV-Rentner. Beides trifft auf den Beschwerdeführer nicht zu. Dann führt die Kasse mit der Wendung "eine weitere Ausnahme bilden Mitglieder..." eine dritte Gruppe an, nämlich die Versicherten, "welche bei Eintritt ins AHV-Rentenalter arbeitsunfähig waren oder eine Invalidenrente bezogen". Für diese soll ab Eintritt ins AHV-Rentenalter nur noch während 180 Tagen ein Anspruch auf das versicherte Taggeld bestehen. Diese Regelung musste jedoch der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben nicht auf sich beziehen, denn es findet sich nirgends ein Hinweis, dass er beim Eintritt ins AHV-Rentenalter im Jahre 1974 arbeitsunfähig oder Bezüger einer Invalidenrente gewesen wäre. Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten mag in diesem Formularschreiben ungenau wiedergegeben sein. Dem Beschwerdeführer vermag das indessen nicht zu schaden. Denn die mangelnde Klarheit kasseninterner Bestimmungen oder Mitteilungen darf sich nach der Rechtsprechung nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (vgl. dazu BGE 106 V 33 Erw. 4 mit Hinweisen). Das Formularschreiben der Kasse vermochte demnach die fragliche Neuregelung in der Taggeldversicherung im vorliegenden Falle nicht hinreichend zu vermitteln.
Nicht stichhaltig ist der Einwand der Kasse, dass nach Art. 6 Abs. 1 AVB 1971 jeder Versicherte das Recht und die Möglichkeit habe, die Versicherungsbedingungen beim Arbeitgeber oder bei der Kasse einzusehen, und dass der Versicherte allfällige Folgen aus der Unkenntnis der Kassenbestimmungen selber zu vertreten habe. In diesem Sinne lautete schon Art. 5 Abs. 1 der AVB aus dem Jahre 1952. Dem Versicherten kann indes nicht zugemutet werden, dass er sich mehr oder weniger regelmässig nach allfälligen Änderungen der Versicherungsbedingungen erkundigt. Vielmehr darf er sich darauf verlassen, dass ihm die Kasse wesentliche Neuerungen rechtzeitig mitteilt.
d) Die gehörige Bekanntgabe der neuen Taggeldordnung an die davon sofort oder in naher Zukunft betroffenen Versicherten stellt entgegen der Auffassung der Kasse keinen übermässigen administrativen Aufwand dar. Dass ein solches Vorgehen tatsächlich ohne weiteres auch möglich wäre, beweist der Versand der oben erwähnten Formularschreiben. Wohl sind damit für die Kasse gewisse Kosten verbunden. Doch haben hier wirtschaftliche Überlegungen gegenüber dem Interesse zurückzutreten, das die Kassenmitglieder an der Kenntnis des Umfangs ihres Versicherungsschutzes haben.
4. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Kasse die an sich mitteilungsbedürftigen neuen Bestimmungen für die Taggeldversicherung der AHV-Rentner dem Beschwerdeführer nicht rechtzeitig ausgehändigt oder sonstwie zur Kenntnis gebracht hat. Das hat zur Folge, dass auf die Taggeldversicherung des Beschwerdeführers bis zur Kenntnisnahme der neuen Regelung die statutarischen und reglementarischen Kassenbestimmungen unter Ausschluss von Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 und Art. 63 Abs. 1 der Statuten (in der heutigen Fassung) anwendbar sind. Bis zu diesem Zeitpunkt darf die ordentliche statutarische und gesetzliche Leistungsdauer (Art. 12bis Abs. 3 KUVG) nicht auf 180 Tage verkürzt und nach deren Bezug die Deckung des noch erwerbstätigen und nicht überversicherten Beschwerdeführers in der Taggeldversicherung nicht auf das Minimum von Fr. 2.-- pro Tag zurückgestuft werden. Wann genau der Beschwerdeführer von der fraglichen Regelung erstmals Kenntnis erhielt, ergibt sich aufgrund der Akten nicht mit hinreichender Bestimmtheit. Als gesichert angenommen werden kann jedoch, dass er am 9. Juli 1979 davon noch nichts wusste. Die ihm bis zu diesem Zeitpunkt ausbezahlten Taggelder stehen ihm deshalb zu Recht zu. Die Rückforderung der Kasse gemäss Verfügung vom 17. April 1980 erweist sich damit als unzulässig.
Entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung kann dem Beschwerdeführer Art. 55 Abs. 6 AVB 1971 bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten nicht nur dann nicht entgegengehalten werden, wenn er infolge der Nichtbekanntgabe der geänderten Bestimmungen den Abschluss einer neuen Krankentaggeld-Versicherung bei einer andern Kasse unterlassen oder verpasst hätte. Dergleichen findet auch in der oben angeführten Rechtsprechung keine Stütze. Dass der von einer Änderung betroffene Versicherte die Möglichkeit haben soll, zur Abwendung von Nachteilen gewisse Vorkehren zu treffen, bildet lediglich den Grund dafür, dass die Kasse wichtige Neuerungen beförderlich eröffne. Für die Unverbindlichkeit einer mitteilungsbedürftigen, aber nicht rechtzeitig bekanntgegebenen Änderung ist dagegen nicht erforderlich, dass der betroffene Versicherte einen Schaden oder Nachteil infolge der von der Kasse verschuldeten Unkenntnis nachweist. Neue statutarische oder reglementarische Bestimmungen sind für die Versicherten grundsätzlich erst ab gehöriger Bekanntgabe verbindlich. In diesem Sinne ist die in BGE 97 V 132 Erw. 3 in fine offengelassene Frage zu beantworten. | de | Art. 1 al. 2 et art. 4 LAMA. De nouvelles dispositions statutaires ou réglementaires importantes doivent être communiquées aux assurés et ne lient en principe ces derniers qu'après avoir été portées à leur connaissance en bonne et due forme. | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,871 | 107 V 161 | 107 V 161
Erwägungen ab Seite 162
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 55 Ziff. 6 der ab 1. Januar 1971 gültigen "Allgemeinen Versicherungsbedingungen" für die Kollektivversicherung (nachstehend AVB 1971 genannt) werden Personen im AHV-Rentenalter die Taggeldleistungen in Ablösung von Art. 324a OR während 180 Tagen erbracht. Hernach erfolgt die Umwandlung in die statutarische Einzelversicherung zu den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestleistungen von Fr. 2.-- pro Tag. Der ebenfalls ab 1. Januar 1971 gültige Art. 63 Abs. 1 der Kassenstatuten bestimmt dasselbe für die einzelversicherten Kassenmitglieder im AHV-Rentenalter hinsichtlich der Leistungsdauer und der Herabsetzung der Deckung in der Taggeldversicherung.
Nach der Rechtsprechung ist es den Kassen gestattet, das statutarische Taggeld nach Eintritt der AHV-Rentenberechtigung des Versicherten auf das gesetzliche Minimum von Fr. 2.-- herabzusetzen. Das gilt auch dann, wenn der Rentenberechtigte weiterhin erwerbstätig ist (EVGE 1969 S. 18 und nicht veröffentlichtes Urteil Perrig vom 9. März 1977; vgl. auch BGE 97 V 130). Die in Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten vorgesehene Rückstufung auf das gesetzliche Minimaltaggeld ist demnach gesetzmässig.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, anlässlich seines Beitritts zur Kasse habe eine Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 (bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten) vergleichbare Regelung nicht bestanden. Deren Einführung sei ihm nie bekanntgegeben worden. Daraus schliesst er sinngemäss, die neue Ordnung für die AHV-Rentner sei auf ihn nicht anwendbar. Damit stellt sich die im BGE 97 V 130 am Schluss aufgeworfene und offen gebliebene Frage, unter welchen Voraussetzungen und ab welchem Zeitpunkt einem Versicherten neue statutarische oder reglementarische Bestimmungen entgegengehalten werden können, wenn er davon verspätet Kenntnis erhalten hat.
Nach der Rechtsprechung können die Krankenkassen grundsätzlich innerhalb der gesetzlichen Schranken Beiträge und Leistungen jederzeit anpassen. Das Recht zur Abänderung der Versicherungsbedingungen hat aber nicht notwendigerweise zur Folge, dass die neue Ordnung in jedem Fall für alle Versicherten ohne weiteres auch verbindlich ist. Für den Versicherten ist es wichtig zu wissen, in welchem Umfange er Versicherungsschutz geniesst. Die Kasse hat daher den von einer Änderung betroffenen Mitgliedern zumindest jene Beschlüsse bekanntzugeben, welche die Leistungen, mit welchen sie rechnen konnten, in erheblichem Masse einschränken. Teilt eine Kasse eine solche Änderung nicht mit und befindet sich der Versicherte infolge dieser Unterlassung in einem Irrtum über seine Rechtsansprüche, so kann ihm der betreffende Beschluss nicht entgegengehalten werden. Es ist hier ein billiger Ausgleich zu wahren zwischen den Anforderungen einer gesunden Kassenführung einerseits und der Sorge um die Respektierung der Rechte eines jeden Versicherten anderseits. Mitteilungsbedürftige Statuten- oder Reglementsänderungen sind für den Versicherten erst vom Zeitpunkt der gehörigen Bekanntgabe an gültig (BGE 96 V 97; RSKV 1971 Nr. 107 S. 191, 1970 Nr. 71 S. 139 und 1969 Nr. 47 S. 85).
3. Der Beschwerdeführer ist der Kasse im Jahre 1962 beigetreten. Damals enthielten weder die Statuten noch die besondern Bestimmungen für die Kollektivversicherung eine dem Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 bzw. eine dem neuen Art. 63 Abs. 1 der Statuten entsprechende oder ähnliche Taggeldordnung. Vielmehr konnten die Mitglieder nach Eintritt der AHV-Rentenberechtigung grundsätzlich nach den gleichen Regeln taggeldversichert bleiben wie Nichtrentner. Mit Beschlüssen vom 16. April 1966 und 13. September 1969 schuf der Zentralvorstand der Kasse in Ablösung der "Allgemeinen Versicherungsbedingungen" für die Kollektivversicherung aus dem Jahre 1952 für diese Versicherungskategorie neue Bestimmungen und setzte diese in einer Neuausgabe der AVB auf den 1. Januar 1971 in Kraft. Die Einführung dieser Regelung brachte für den Beschwerdeführer ab Eintritt der AHV-Rentenberechtigung im Jahre 1974 eine erhebliche Einschränkung des Versicherungsschutzes im Bereich des Krankentaggeldes. Die Neuerung war also grundsätzlich mitteilungsbedürftig. Zu prüfen ist somit, ob die Kasse dem Beschwerdeführer die neuen Bestimmungen rechtzeitig bekanntgegeben hatte.
a) Entgegen der vom Bundesamt für Sozialversicherung anscheinend vertretenen Ansicht kann dem Beschwerdeführer nicht die Beweisführungslast für eine allfällige Unterlassung der rechtzeitigen Bekanntgabe der neuen Bestimmungen auferlegt werden.
Die den Sozialversicherungsprozess beherrschende Offizialmaxime schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 103 V 66 und 175 mit Hinweisen). Weil die Kasse aus der Tatsache der Kenntnisgabe neuer statutarischer oder reglementarischer Bestimmungen an die Versicherten Rechte ableiten will, hat sie die Folgen allfälliger Beweislosigkeit zu tragen.
b) Die Kasse hat in der kantonalen Beschwerdevernehmlassung ausdrücklich zugegeben, dass sie die AVB den Versicherten nur auf Verlangen aushändige. Nichts spricht dafür, dass es sich im vorliegenden Fall ausnahmsweise anders verhalten hat. Ebensowenig ist erwiesen, dass der Beschwerdeführer die geänderten Bestimmungen von sich aus bei der Kasse angefordert hat. Daher ist davon auszugehen, dass die Kasse die Zustellung der revidierten AVB bzw. Statuten unterlassen hat.
c) Die Einwendungen der Kasse erweisen sich als unbehelflich. Sie macht vorab geltend, dass sie den Versicherten im AHV-Rentenalter mit einer Taggeldversicherung von mehr als Fr. 2.-- pro Tag periodisch (Formular-)Schreiben zusende, in welchen auf die beschränkte Leistungsdauer von 180 Tagen aufmerksam gemacht werde. Der Beschwerdeführer, der diese Mitteilungen ebenfalls erhalten habe, sei dadurch über die neue Taggeldordnung genügend unterrichtet gewesen. Die hier wesentlichen Passagen dieses Formularschreibens lauten wie folgt:
"... Auf Grund von Art. 27, lit. d des 2. Statutennachtrages kann deshalb ein Mitglied in die Taggeldklasse von Fr. 2.-- herabgesetzt werden, wenn es ins AHV-Rentenalter eintritt und nicht mehr erwerbstätig ist. Sofern dies bei Ihnen der Fall ist, werden wir Ihre gegenwärtige Taggeldversicherung auf Fr. 2.-- reduzieren. Ihre zuständige Geschäftsstelle wird Sie nach vollzogener Versicherungsänderung über den reduzierten Monatsbeitrag orientieren.
Sofern Sie jedoch immer noch beruflich tätig sind und Ihr gegenwärtiges Kranken- und Unfallgeld den Lohnausfall bei allfälliger Erwerbsunfähigkeit nicht übersteigt, dann wollen Sie dies bitte Ihrer zuständigen Geschäftsstelle innert 30 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens schriftlich mitteilen. Gleichzeitig wollen Sie Namen und Adresse Ihres Arbeitgebers bekanntgeben. Bei selbständig Erwerbenden kann die Kasse dementsprechende Beweisunterlagen (Steuerrechnung über Erwerbseinkommen etc.) zur Einsichtnahme verlangen. Eine weitere Ausnahme bilden Mitglieder, welche bei Eintritt ins AHV-Rentenalter arbeitsunfähig waren oder eine Invalidenrente bezogen. Diese haben ab Eintritt ins AHV-Rentenalter noch Anspruch auf volle Taggeldleistung während max. 180 Tagen.
Hernach erfolgt Reduktion der Taggeldversicherung, vorbehältlich Art. 28, Ziff. 1 der Statuten, auf die gesetzlich vorgeschriebene Mindestleistung von Fr. 2.-- pro Tag (Art. 63.2. Statutennachtrag). Diese Mitglieder wollen sich ebenfalls innert der 30tägigen Frist kurz schriftlich äussern."
Im ersten Abschnitt dieses Schreibens wird auf die Notwendigkeit der Herabsetzung des versicherten Taggeldes für den Fall verwiesen, dass der AHV-Rentner nicht mehr erwerbstätig ist. Der zweite Abschnitt nimmt Bezug auf die überversicherten erwerbstätigen AHV-Rentner. Beides trifft auf den Beschwerdeführer nicht zu. Dann führt die Kasse mit der Wendung "eine weitere Ausnahme bilden Mitglieder..." eine dritte Gruppe an, nämlich die Versicherten, "welche bei Eintritt ins AHV-Rentenalter arbeitsunfähig waren oder eine Invalidenrente bezogen". Für diese soll ab Eintritt ins AHV-Rentenalter nur noch während 180 Tagen ein Anspruch auf das versicherte Taggeld bestehen. Diese Regelung musste jedoch der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben nicht auf sich beziehen, denn es findet sich nirgends ein Hinweis, dass er beim Eintritt ins AHV-Rentenalter im Jahre 1974 arbeitsunfähig oder Bezüger einer Invalidenrente gewesen wäre. Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten mag in diesem Formularschreiben ungenau wiedergegeben sein. Dem Beschwerdeführer vermag das indessen nicht zu schaden. Denn die mangelnde Klarheit kasseninterner Bestimmungen oder Mitteilungen darf sich nach der Rechtsprechung nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (vgl. dazu BGE 106 V 33 Erw. 4 mit Hinweisen). Das Formularschreiben der Kasse vermochte demnach die fragliche Neuregelung in der Taggeldversicherung im vorliegenden Falle nicht hinreichend zu vermitteln.
Nicht stichhaltig ist der Einwand der Kasse, dass nach Art. 6 Abs. 1 AVB 1971 jeder Versicherte das Recht und die Möglichkeit habe, die Versicherungsbedingungen beim Arbeitgeber oder bei der Kasse einzusehen, und dass der Versicherte allfällige Folgen aus der Unkenntnis der Kassenbestimmungen selber zu vertreten habe. In diesem Sinne lautete schon Art. 5 Abs. 1 der AVB aus dem Jahre 1952. Dem Versicherten kann indes nicht zugemutet werden, dass er sich mehr oder weniger regelmässig nach allfälligen Änderungen der Versicherungsbedingungen erkundigt. Vielmehr darf er sich darauf verlassen, dass ihm die Kasse wesentliche Neuerungen rechtzeitig mitteilt.
d) Die gehörige Bekanntgabe der neuen Taggeldordnung an die davon sofort oder in naher Zukunft betroffenen Versicherten stellt entgegen der Auffassung der Kasse keinen übermässigen administrativen Aufwand dar. Dass ein solches Vorgehen tatsächlich ohne weiteres auch möglich wäre, beweist der Versand der oben erwähnten Formularschreiben. Wohl sind damit für die Kasse gewisse Kosten verbunden. Doch haben hier wirtschaftliche Überlegungen gegenüber dem Interesse zurückzutreten, das die Kassenmitglieder an der Kenntnis des Umfangs ihres Versicherungsschutzes haben.
4. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Kasse die an sich mitteilungsbedürftigen neuen Bestimmungen für die Taggeldversicherung der AHV-Rentner dem Beschwerdeführer nicht rechtzeitig ausgehändigt oder sonstwie zur Kenntnis gebracht hat. Das hat zur Folge, dass auf die Taggeldversicherung des Beschwerdeführers bis zur Kenntnisnahme der neuen Regelung die statutarischen und reglementarischen Kassenbestimmungen unter Ausschluss von Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 und Art. 63 Abs. 1 der Statuten (in der heutigen Fassung) anwendbar sind. Bis zu diesem Zeitpunkt darf die ordentliche statutarische und gesetzliche Leistungsdauer (Art. 12bis Abs. 3 KUVG) nicht auf 180 Tage verkürzt und nach deren Bezug die Deckung des noch erwerbstätigen und nicht überversicherten Beschwerdeführers in der Taggeldversicherung nicht auf das Minimum von Fr. 2.-- pro Tag zurückgestuft werden. Wann genau der Beschwerdeführer von der fraglichen Regelung erstmals Kenntnis erhielt, ergibt sich aufgrund der Akten nicht mit hinreichender Bestimmtheit. Als gesichert angenommen werden kann jedoch, dass er am 9. Juli 1979 davon noch nichts wusste. Die ihm bis zu diesem Zeitpunkt ausbezahlten Taggelder stehen ihm deshalb zu Recht zu. Die Rückforderung der Kasse gemäss Verfügung vom 17. April 1980 erweist sich damit als unzulässig.
Entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung kann dem Beschwerdeführer Art. 55 Abs. 6 AVB 1971 bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten nicht nur dann nicht entgegengehalten werden, wenn er infolge der Nichtbekanntgabe der geänderten Bestimmungen den Abschluss einer neuen Krankentaggeld-Versicherung bei einer andern Kasse unterlassen oder verpasst hätte. Dergleichen findet auch in der oben angeführten Rechtsprechung keine Stütze. Dass der von einer Änderung betroffene Versicherte die Möglichkeit haben soll, zur Abwendung von Nachteilen gewisse Vorkehren zu treffen, bildet lediglich den Grund dafür, dass die Kasse wichtige Neuerungen beförderlich eröffne. Für die Unverbindlichkeit einer mitteilungsbedürftigen, aber nicht rechtzeitig bekanntgegebenen Änderung ist dagegen nicht erforderlich, dass der betroffene Versicherte einen Schaden oder Nachteil infolge der von der Kasse verschuldeten Unkenntnis nachweist. Neue statutarische oder reglementarische Bestimmungen sind für die Versicherten grundsätzlich erst ab gehöriger Bekanntgabe verbindlich. In diesem Sinne ist die in BGE 97 V 132 Erw. 3 in fine offengelassene Frage zu beantworten. | de | Art. 1 cpv. 2 e art. 4 LAMI. Le nuove disposizioni statutarie o regolamentari importanti devono essere comunicate agli assicurati e non li vincolano che dopo essere state portate a loro conoscenza nella debita forma. | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 167
A.- Thérèse Emonet est assurée contre la maladie - notamment pour les frais médicaux et pharmaceutiques - auprès de l'Avenir, caisse-maladie reconnue. Durant un traitement, son médecin lui prescrivit un médicament dont il arrêta la composition.
La caisse refusa de prendre en charge ce médicament, parce qu'il contenait des hormones thyroïdiennes ou des dérivés de telles hormones. Or, affirmait-elle, ces substances ne figurent ni dans la liste des médicaments avec tarif ni dans celle des spécialités, mais au contraire dans la liste négative de produits et accessoires qui ne doivent pas être facturés aux caisses-maladie.
B.- Le 8 mai 1980, la Cour de justice de Genève admit le recours formé par Thérèse Emonet, pour le motif que le médicament en cause ne contenait pas d'hormones thyroïdiennes, seules substances de nature à le faire exclure - selon les prescriptions de l'Office fédéral des assurances sociales - du traitement.
C.- La caisse-maladie a formé un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle allègue que le remède litigieux contenait des hormones thyroïdiennes ou des dérivés de ces hormones, associés dangereusement à des anorexigènes.
L'intimée arguë de l'efficacité et de l'innocuité du médicament contesté; elle conclut au rejet du recours.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose d'admettre le recours.
D.- Selon les pièces produites devant le Tribunal fédéral des assurances et les constatations faites par le Service pharmaceutique de l'Office fédéral des assurances sociales, le médicament prescrit à l'intimée contenait des extraits de thyroïde, sous la forme de Triacana ou Triac, associés à des substances anorexigènes; il faisait partie des remèdes appelés du nom de leur inventeur "gélules de Moron".
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Suivant la jurisprudence relative aux art. 12 al. 2 ch. 1 let. a et 12 al. 5 LAMA ainsi que 21 al. 1 Ord. III, les mesures diagnostiques ou thérapeutiques appliquées par le médecin qui ne sont pas reconnues ou qui sont contestées, scientifiquement, ne constituent pas des prestations obligatoires, sauf décision contraire du Département fédéral de l'intérieur (ATF 106 V 36).
Par ailleurs, en vertu des art. 12 al. 2 ch. 1 let. c et 12 al. 6 LAMA ainsi que 22 Ord. III, les médicaments dont la prise en charge est obligatoire pour les caisses figurent dans la liste des médicaments avec tarif; les spécialités et les médicaments confectionnés dont la prise en charge est recommandée aux caisses sont mentionnés dans la liste des spécialités.
Lorsqu'un traitement médical comportant l'administration de médicaments n'est pas scientifiquement reconnu ou est scientifiquement contesté, cela suffit pour que les caisses-maladie n'aient pas à prendre en charge les remèdes ainsi prescrits; il n'est donc pas nécessaire d'examiner la question sous l'angle des règles applicables aux médicaments (ATF 106 V 36). Mais, s'il est établi qu'une préparation ne figure pas dans la liste des médicaments et que les dispositions internes des caisses n'en prévoient pas la prise en charge, cela exclut déjà toute obligation de ces dernières de l'assumer; il est alors superflu de vérifier si le traitement dispensé est scientifiquement reconnu, voire incontesté.
b) Si l'on se fonde sur le seul droit fédéral, il ne fait pas de doute que la mesure thérapeutique prescrite à l'intimée par son médecin n'est pas à la charge de la caisse recourante: le traitement... au moyen d'hormones thyroïdiennes et de leurs dérivés est scientifiquement contesté, notamment parce qu'il comporte des risques excessifs au regard du résultat espéré (expertise du professeur W. Stauffacher, médecin consulté par la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie - voir RJAM 1974 p. 49). L'Avenir a du reste versé au dossier en cours de procédure une note du professeur E. J. attirant notamment l'attention sur les complications cardiaques graves que peut entraîner la préparation en cause. Dans ces circonstances, il faudrait une décision du Département fédéral de l'intérieur - qui fait défaut en l'occurrence - pour qu'un tel traitement constitue une prestation obligatoire, ainsi qu'il a été exposé plus haut.
2. Dans ses statuts, l'Avenir déclare se soumettre notamment aux lois cantonales concernant l'assurance-maladie. Toutefois, en légiférant en matière d'assurance-maladie régie par la LAMA, les cantons et les communes ne peuvent violer des dispositions impératives du droit fédéral. La législation genevoise ne saurait donc obliger les caisses reconnues, dans la pratique de l'assurance-maladie au sens du premier titre de la LAMA, à prendre en charge des traitements tels que celui en cause. Car, s'il n'impose aux caisses-maladie que des prestations minimales, dans un souci indéniable d'économie, le droit fédéral entend toutefois garantir un haut niveau de qualité des traitements fournis aux frais de l'assurance. Qu'on songe à cet égard, p.ex., aux exigences relatives à la formation professionnelle que les fournisseurs de soins doivent avoir reçue (art. 21 LAMA). Dans cette optique, imposer aux caisses la prise en charge de traitements scientifiquement non reconnus, voire contestés, reviendrait à porter atteinte à la qualité des soins fournis pour le compte de l'assurance-maladie, du moins si le traitement en cause - comme en l'espèce - présente de l'avis d'experts de graves dangers, jugés excessifs au regard des résultats escomptés.
Il n'est en revanche pas nécessaire d'examiner aujourd'hui la question que soulèverait dans d'autres circonstances l'application de la prescription cantonale imposant aux caisses d'assumer tous les médicaments ordonnés par le médecin (à l'exception de ceux figurant sur une liste spéciale; art. 10 de la loi genevoise sur le subventionnement des caisses-maladie du 3 octobre 1969). On se contentera de relever que l'admission d'un médicament dans l'une des deux listes officielles n'est pas subordonnée à la réalisation de conditions de nature scientifique seulement.
3. La Commission paritaire instituée par la convention liant l'Association des pharmacies du canton de Genève et la Fédération genevoise des caisses-maladie ne saurait pour sa part, vu les motifs évoqués ci-dessus, imposer à ces dernières la prise en charge des médicaments prescrits dans le cadre du traitement litigieux.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis, le jugement attaqué étant annulé. | fr | Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a und c KUVG, Art. 21 Abs. 1 und Art. 22 Vo III. - Anwendbare Kriterien, wenn zu entscheiden ist, ob die Krankenversicherung ein Arzneimittel zu übernehmen hat (Erw. 1).
- Zuständigkeit der Kantone und paritätischen Kommissionen, die Kassen zur Übernahme von Arzneimitteln zu verpflichten (Erw. 2 und 3)? | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,873 | 107 V 167 | 107 V 167
Sachverhalt ab Seite 167
A.- Thérèse Emonet est assurée contre la maladie - notamment pour les frais médicaux et pharmaceutiques - auprès de l'Avenir, caisse-maladie reconnue. Durant un traitement, son médecin lui prescrivit un médicament dont il arrêta la composition.
La caisse refusa de prendre en charge ce médicament, parce qu'il contenait des hormones thyroïdiennes ou des dérivés de telles hormones. Or, affirmait-elle, ces substances ne figurent ni dans la liste des médicaments avec tarif ni dans celle des spécialités, mais au contraire dans la liste négative de produits et accessoires qui ne doivent pas être facturés aux caisses-maladie.
B.- Le 8 mai 1980, la Cour de justice de Genève admit le recours formé par Thérèse Emonet, pour le motif que le médicament en cause ne contenait pas d'hormones thyroïdiennes, seules substances de nature à le faire exclure - selon les prescriptions de l'Office fédéral des assurances sociales - du traitement.
C.- La caisse-maladie a formé un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle allègue que le remède litigieux contenait des hormones thyroïdiennes ou des dérivés de ces hormones, associés dangereusement à des anorexigènes.
L'intimée arguë de l'efficacité et de l'innocuité du médicament contesté; elle conclut au rejet du recours.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose d'admettre le recours.
D.- Selon les pièces produites devant le Tribunal fédéral des assurances et les constatations faites par le Service pharmaceutique de l'Office fédéral des assurances sociales, le médicament prescrit à l'intimée contenait des extraits de thyroïde, sous la forme de Triacana ou Triac, associés à des substances anorexigènes; il faisait partie des remèdes appelés du nom de leur inventeur "gélules de Moron".
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Suivant la jurisprudence relative aux art. 12 al. 2 ch. 1 let. a et 12 al. 5 LAMA ainsi que 21 al. 1 Ord. III, les mesures diagnostiques ou thérapeutiques appliquées par le médecin qui ne sont pas reconnues ou qui sont contestées, scientifiquement, ne constituent pas des prestations obligatoires, sauf décision contraire du Département fédéral de l'intérieur (ATF 106 V 36).
Par ailleurs, en vertu des art. 12 al. 2 ch. 1 let. c et 12 al. 6 LAMA ainsi que 22 Ord. III, les médicaments dont la prise en charge est obligatoire pour les caisses figurent dans la liste des médicaments avec tarif; les spécialités et les médicaments confectionnés dont la prise en charge est recommandée aux caisses sont mentionnés dans la liste des spécialités.
Lorsqu'un traitement médical comportant l'administration de médicaments n'est pas scientifiquement reconnu ou est scientifiquement contesté, cela suffit pour que les caisses-maladie n'aient pas à prendre en charge les remèdes ainsi prescrits; il n'est donc pas nécessaire d'examiner la question sous l'angle des règles applicables aux médicaments (ATF 106 V 36). Mais, s'il est établi qu'une préparation ne figure pas dans la liste des médicaments et que les dispositions internes des caisses n'en prévoient pas la prise en charge, cela exclut déjà toute obligation de ces dernières de l'assumer; il est alors superflu de vérifier si le traitement dispensé est scientifiquement reconnu, voire incontesté.
b) Si l'on se fonde sur le seul droit fédéral, il ne fait pas de doute que la mesure thérapeutique prescrite à l'intimée par son médecin n'est pas à la charge de la caisse recourante: le traitement... au moyen d'hormones thyroïdiennes et de leurs dérivés est scientifiquement contesté, notamment parce qu'il comporte des risques excessifs au regard du résultat espéré (expertise du professeur W. Stauffacher, médecin consulté par la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie - voir RJAM 1974 p. 49). L'Avenir a du reste versé au dossier en cours de procédure une note du professeur E. J. attirant notamment l'attention sur les complications cardiaques graves que peut entraîner la préparation en cause. Dans ces circonstances, il faudrait une décision du Département fédéral de l'intérieur - qui fait défaut en l'occurrence - pour qu'un tel traitement constitue une prestation obligatoire, ainsi qu'il a été exposé plus haut.
2. Dans ses statuts, l'Avenir déclare se soumettre notamment aux lois cantonales concernant l'assurance-maladie. Toutefois, en légiférant en matière d'assurance-maladie régie par la LAMA, les cantons et les communes ne peuvent violer des dispositions impératives du droit fédéral. La législation genevoise ne saurait donc obliger les caisses reconnues, dans la pratique de l'assurance-maladie au sens du premier titre de la LAMA, à prendre en charge des traitements tels que celui en cause. Car, s'il n'impose aux caisses-maladie que des prestations minimales, dans un souci indéniable d'économie, le droit fédéral entend toutefois garantir un haut niveau de qualité des traitements fournis aux frais de l'assurance. Qu'on songe à cet égard, p.ex., aux exigences relatives à la formation professionnelle que les fournisseurs de soins doivent avoir reçue (art. 21 LAMA). Dans cette optique, imposer aux caisses la prise en charge de traitements scientifiquement non reconnus, voire contestés, reviendrait à porter atteinte à la qualité des soins fournis pour le compte de l'assurance-maladie, du moins si le traitement en cause - comme en l'espèce - présente de l'avis d'experts de graves dangers, jugés excessifs au regard des résultats escomptés.
Il n'est en revanche pas nécessaire d'examiner aujourd'hui la question que soulèverait dans d'autres circonstances l'application de la prescription cantonale imposant aux caisses d'assumer tous les médicaments ordonnés par le médecin (à l'exception de ceux figurant sur une liste spéciale; art. 10 de la loi genevoise sur le subventionnement des caisses-maladie du 3 octobre 1969). On se contentera de relever que l'admission d'un médicament dans l'une des deux listes officielles n'est pas subordonnée à la réalisation de conditions de nature scientifique seulement.
3. La Commission paritaire instituée par la convention liant l'Association des pharmacies du canton de Genève et la Fédération genevoise des caisses-maladie ne saurait pour sa part, vu les motifs évoqués ci-dessus, imposer à ces dernières la prise en charge des médicaments prescrits dans le cadre du traitement litigieux.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis, le jugement attaqué étant annulé. | fr | Art. 12 al. 2 ch. 1 let. a et c LAMA, art. 21 al. 1 et art. 22 Ord. III. - Critères applicables pour déterminer si un médicament doit être pris en charge par l'assurance-maladie (consid. 1).
- Compétence des cantons et commissions paritaires pour imposer aux caisses la prise en charge de médicaments (consid. 2 et 3)? | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,874 | 107 V 167 | 107 V 167
Sachverhalt ab Seite 167
A.- Thérèse Emonet est assurée contre la maladie - notamment pour les frais médicaux et pharmaceutiques - auprès de l'Avenir, caisse-maladie reconnue. Durant un traitement, son médecin lui prescrivit un médicament dont il arrêta la composition.
La caisse refusa de prendre en charge ce médicament, parce qu'il contenait des hormones thyroïdiennes ou des dérivés de telles hormones. Or, affirmait-elle, ces substances ne figurent ni dans la liste des médicaments avec tarif ni dans celle des spécialités, mais au contraire dans la liste négative de produits et accessoires qui ne doivent pas être facturés aux caisses-maladie.
B.- Le 8 mai 1980, la Cour de justice de Genève admit le recours formé par Thérèse Emonet, pour le motif que le médicament en cause ne contenait pas d'hormones thyroïdiennes, seules substances de nature à le faire exclure - selon les prescriptions de l'Office fédéral des assurances sociales - du traitement.
C.- La caisse-maladie a formé un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle allègue que le remède litigieux contenait des hormones thyroïdiennes ou des dérivés de ces hormones, associés dangereusement à des anorexigènes.
L'intimée arguë de l'efficacité et de l'innocuité du médicament contesté; elle conclut au rejet du recours.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose d'admettre le recours.
D.- Selon les pièces produites devant le Tribunal fédéral des assurances et les constatations faites par le Service pharmaceutique de l'Office fédéral des assurances sociales, le médicament prescrit à l'intimée contenait des extraits de thyroïde, sous la forme de Triacana ou Triac, associés à des substances anorexigènes; il faisait partie des remèdes appelés du nom de leur inventeur "gélules de Moron".
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Suivant la jurisprudence relative aux art. 12 al. 2 ch. 1 let. a et 12 al. 5 LAMA ainsi que 21 al. 1 Ord. III, les mesures diagnostiques ou thérapeutiques appliquées par le médecin qui ne sont pas reconnues ou qui sont contestées, scientifiquement, ne constituent pas des prestations obligatoires, sauf décision contraire du Département fédéral de l'intérieur (ATF 106 V 36).
Par ailleurs, en vertu des art. 12 al. 2 ch. 1 let. c et 12 al. 6 LAMA ainsi que 22 Ord. III, les médicaments dont la prise en charge est obligatoire pour les caisses figurent dans la liste des médicaments avec tarif; les spécialités et les médicaments confectionnés dont la prise en charge est recommandée aux caisses sont mentionnés dans la liste des spécialités.
Lorsqu'un traitement médical comportant l'administration de médicaments n'est pas scientifiquement reconnu ou est scientifiquement contesté, cela suffit pour que les caisses-maladie n'aient pas à prendre en charge les remèdes ainsi prescrits; il n'est donc pas nécessaire d'examiner la question sous l'angle des règles applicables aux médicaments (ATF 106 V 36). Mais, s'il est établi qu'une préparation ne figure pas dans la liste des médicaments et que les dispositions internes des caisses n'en prévoient pas la prise en charge, cela exclut déjà toute obligation de ces dernières de l'assumer; il est alors superflu de vérifier si le traitement dispensé est scientifiquement reconnu, voire incontesté.
b) Si l'on se fonde sur le seul droit fédéral, il ne fait pas de doute que la mesure thérapeutique prescrite à l'intimée par son médecin n'est pas à la charge de la caisse recourante: le traitement... au moyen d'hormones thyroïdiennes et de leurs dérivés est scientifiquement contesté, notamment parce qu'il comporte des risques excessifs au regard du résultat espéré (expertise du professeur W. Stauffacher, médecin consulté par la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie - voir RJAM 1974 p. 49). L'Avenir a du reste versé au dossier en cours de procédure une note du professeur E. J. attirant notamment l'attention sur les complications cardiaques graves que peut entraîner la préparation en cause. Dans ces circonstances, il faudrait une décision du Département fédéral de l'intérieur - qui fait défaut en l'occurrence - pour qu'un tel traitement constitue une prestation obligatoire, ainsi qu'il a été exposé plus haut.
2. Dans ses statuts, l'Avenir déclare se soumettre notamment aux lois cantonales concernant l'assurance-maladie. Toutefois, en légiférant en matière d'assurance-maladie régie par la LAMA, les cantons et les communes ne peuvent violer des dispositions impératives du droit fédéral. La législation genevoise ne saurait donc obliger les caisses reconnues, dans la pratique de l'assurance-maladie au sens du premier titre de la LAMA, à prendre en charge des traitements tels que celui en cause. Car, s'il n'impose aux caisses-maladie que des prestations minimales, dans un souci indéniable d'économie, le droit fédéral entend toutefois garantir un haut niveau de qualité des traitements fournis aux frais de l'assurance. Qu'on songe à cet égard, p.ex., aux exigences relatives à la formation professionnelle que les fournisseurs de soins doivent avoir reçue (art. 21 LAMA). Dans cette optique, imposer aux caisses la prise en charge de traitements scientifiquement non reconnus, voire contestés, reviendrait à porter atteinte à la qualité des soins fournis pour le compte de l'assurance-maladie, du moins si le traitement en cause - comme en l'espèce - présente de l'avis d'experts de graves dangers, jugés excessifs au regard des résultats escomptés.
Il n'est en revanche pas nécessaire d'examiner aujourd'hui la question que soulèverait dans d'autres circonstances l'application de la prescription cantonale imposant aux caisses d'assumer tous les médicaments ordonnés par le médecin (à l'exception de ceux figurant sur une liste spéciale; art. 10 de la loi genevoise sur le subventionnement des caisses-maladie du 3 octobre 1969). On se contentera de relever que l'admission d'un médicament dans l'une des deux listes officielles n'est pas subordonnée à la réalisation de conditions de nature scientifique seulement.
3. La Commission paritaire instituée par la convention liant l'Association des pharmacies du canton de Genève et la Fédération genevoise des caisses-maladie ne saurait pour sa part, vu les motifs évoqués ci-dessus, imposer à ces dernières la prise en charge des médicaments prescrits dans le cadre du traitement litigieux.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis, le jugement attaqué étant annulé. | fr | Art. 12 cpv. 2 cifra 1 lett. a e c LAMI, art. 21 cpv. 1 e art. 22 Ord. III. - Criteri applicabili per stabilire se un medicamento debba essere ammesso all'assicurazione contro le malattie (consid. 1).
- Competenza dei Cantoni e delle commissioni paritetiche per obbligare le casse ad ammettere medicamenti (consid. 2 e 3)? | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,875 | 107 V 17 | 107 V 17
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Der 1929 geborene italienische Staatsangehörige Italo Leonardelli musste seine Arbeit als Pflästerer und Maurer Ende 1974 wegen Beschwerden im rechten Arm und in der rechten Hand aufgeben. Ab. 1. Dezember 1975 bezog er eine ganze Invalidenrente. Im Rahmen eines Revisionsverfahrens wurde diese Rente mit Verfügung vom 31. März 1977 ab 1. April 1977 auf eine halbe herabgesetzt, nachdem die Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Basel-Landschaft den Invaliditätsgrad von bisher 75% neu auf 50% veranschlagt hatte. Die gegen die Kassenverfügung vom 31. März 1977 erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 30. Juni 1977 ab. Dagegen hiess das Eidg. Versicherungsgericht die daraufhin eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne gut, dass es den vorinstanzlichen Entscheid und die Kassenverfügung aufhob und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese, nach Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Sachverhalt sei ungenügend abgeklärt worden; es seien u.a. noch Erhebungen nötig, ob und in welchem Umfang der Versicherte durch eine ihm zumutbare Tätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt ein Erwerbseinkommen erzielen könne; auf alle Fälle dürfte eine Herabsetzung der Rente frühestens auf den 1. Mai 1977 erfolgen (Urteil vom 3. Juli 1978).
In der Folge holte die Invalidenversicherungs-Kommission bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) des Basler Bürgerspitals einen ergänzenden Bericht (vom 5. Februar 1979) sowie eine nochmalige Stellungnahme der Regionalstelle für berufliche Eingliederung in Basel (Bericht vom 29. Mai 1979) ein. Mit Beschluss vom 2. Juli 1979 setzte sie den Invaliditätsgrad erneut auf 50% fest, worauf die Ausgleichskasse am 1. August 1979 verfügte, dass dem Versicherten ab 1. Mai 1977 nur noch eine halbe Invalidenrente zustehe.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 5. Dezember 1979 ab.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Italo Leonardelli den Antrag erneuern, es sei ihm ab 1. Mai 1977 weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, die zusätzlichen Abklärungen hätten nicht ergeben, wie sich die theoretisch vorhandene Restarbeitsfähigkeit wirtschaftlich verwerten lasse und welches Erwerbseinkommen er damit zu erzielen vermöchte; daher sei davon auszugehen, dass eine Verwertung nicht mehr in Frage komme und mithin vollständige Invalidität bestehe. Die Verwaltung habe schon zur Zeit, als er noch in der Schweiz gewohnt habe, keine Eingliederungsbemühungen unternommen; es dürfe ihm nun nicht angelastet werden, dass wegen seiner Rückkehr nach Italien keine konkreten Eingliederungsversuche durchgeführt werden könnten; er sei im übrigen ohne weiteres bereit, einer Aufforderung nachzukommen, sich in der Schweiz Eingliederungsmassnahmen zu unterziehen.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hält weitere Abklärungen für erforderlich und weist zudem auf die Möglichkeit einer reformatio in peius hin.
D.- Der Instruktionsrichter hat dem Versicherten im Hinblick auf eine allfällige reformatio in peius Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Italo Leonardelli hält an seinem Begehren fest.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Hinweis auf BGE 105 V 158 f.)
2. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil vom 3. Juli 1978 festgehalten, dass das im Rentenrevisionsverfahren beim Chefarzt der MEDAS in Basel eingeholte Gutachten vom 23. Februar 1977 in bezug auf die Arbeitsunfähigkeit und die Zumutbarkeit von Arbeit Fragen offen lasse und dass die Invalidenversicherungs-Kommission nicht untersucht habe, ob sich die verbliebene Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich verwerten lasse und welches Erwerbseinkommen allenfalls erzielt werden könnte. Aus diesem Grunde hat das Gericht die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die Verwaltung zurückgewiesen.
b) Im neu eingeholten Bericht vom 5. Februar 1979 wird vom Chefarzt der MEDAS gerügt, dass man ihm die Funktion eines Berufsberaters zumute. Dazu ist zunächst zu bemerken, dass die Aufgabe des Arztes der MEDAS eine arbeitsmedizinische und keine berufsberatende ist; letztere ist der Regionalstelle vorbehalten (Art. 63 lit. b IVG). Zwischen Mediziner und Berufsberater ist aber eine enge, sich gegenseitig ergänzende Zusammenarbeit erforderlich. Der Arzt sagt, inwiefern der Versicherte in seinen körperlichen bzw. geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist, wobei es als selbstverständlich gilt, dass sich der Arzt vor allem zu jenen Funktionen äussert, welche für die nach seiner Lebenserfahrung im Vordergrund stehenden Arbeitsmöglichkeiten des Versicherten wesentlich sind (so etwa, ob der Versicherte sitzend oder stehend, im Freien oder in geheizten Räumen arbeiten kann oder muss, ob er Lasten heben und tragen kann usw.). Der Berufsberater dagegen sagt, welche konkreten beruflichen Tätigkeiten aufgrund der ärztlichen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten des Versicherten in Frage kommen, wobei unter Umständen entsprechende Rückfragen beim Arzt erforderlich sind.
c) Mit dem Bericht der MEDAS vom 5. Februar 1979 wird klargestellt, dass sich die seinerzeit im Gutachten vom 23. Februar 1977 angegebene Arbeitsunfähigkeit von 50% auf die "ehemalige Beschäftigung als Maurer-Hilfsarbeiter" bzw. Pflästerer bezog, d.h. auf einen Beruf, "in dem er nicht Schwerstarbeit leisten" musste. Zudem wird ausgeführt, "in einem leichten Beruf wäre er voll leistungsfähig", was dahin zu verstehen ist, dass der Beschwerdeführer ganztägig arbeiten und bei körperlich leichter Arbeit volle Leistungen erbringen könnte. Ferner weist die MEDAS - grundsätzlich zutreffend - darauf hin, es sei Sache des Berufsberaters, einen entsprechenden Beruf für den Beschwerdeführer zu finden. In diesem Zusammenhang ist aber festzustellen, dass es primär Sache des Versicherten ist, sich um eine angemessene Eingliederung zu bemühen. Denn nach der Rechtsprechung hat, wer Leistungen der Invalidenversicherung beansprucht, von sich aus alles ihm Zumutbare vorzukehren, um die Folgen seiner Invalidität bestmöglich zu mildern; deshalb besteht kein Rentenanspruch, wenn der Versicherte selbst ohne Eingliederungsmassnahmen zumutbarerweise in der Lage wäre, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen (ZAK 1976 S. 99 f., 277 Erw. 1, 1972 S. 238 Erw. 2b, 738 Erw. 1).
Im Rahmen der ergänzenden Abklärungen holte die Invalidenversicherungs-Kommission auch bei der Regionalstelle Basel einen Zusatzbericht (vom 29. Mai 1979) ein. Darin wird im wesentlichen bloss ausgeführt, dass man den Beschwerdeführer, wenn er den Wohnsitz in der Schweiz beibehalten hätte, "wegen der Summierung der invaliditätsfremden (Alter, geringe Schulbildung, mangelnde Deutschkenntnisse etc.) und invaliditätsbedingten Gründe höchstwahrscheinlich überhaupt nicht eingliedern" könnte. In welchem Umfang die rein invaliditätsbedingten Faktoren sich auf die Vermittelbarkeit aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht auswirken, wird von der Regionalstelle jedoch mit keinem Wort gesagt. Dies zu wissen, wäre aber im Hinblick auf die Bemessung des Invaliditätsgrades von Bedeutung. Denn Erwerbslosigkeit aus invaliditätsfremden Gründen vermag keinen Rentenanspruch zu begründen (ZAK 1976 S. 99 f.). Die Invalidenversicherung hat nicht dafür einzustehen, wenn ein Versicherter zufolge seines Alters, wegen mangelnder Ausbildung oder Verständigungsschwierigkeiten keine entsprechende Arbeit findet; die hieraus sich ergebende "Arbeitsunfähigkeit" ist nicht invaliditätsbedingt (ZAK 1980 S. 255, 279). Wohl hält Rz 67 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) fest, dass die zweckmässige Ausnützung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit von der beruflichen Ausbildung und den physischen und geistigen Fähigkeiten des Versicherten abhänge und dass auch das Alter zu berücksichtigen sei; indessen sind die genannten Gesichtspunkte keine zusätzlichen Faktoren, welche neben der Zumutbarkeit weiterer Erwerbstätigkeit das Ausmass der Invalidität mitbestimmen würden (nicht veröffentlichte Urteile Vitali vom 20. Oktober 1980 und Cuk vom 9. September 1980). Entgegen den Ausführungen des Bundesamtes sind aber vorliegend keine weiteren Erhebungen bezüglich der invalidenversicherungsrechtlich massgebenden Vermittelbarkeit erforderlich.
d) Aufgrund des zweiten Berichtes der MEDAS kann festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer bei körperlich leichter Tätigkeit als Hilfsarbeiter voll arbeitsfähig wäre. Für die Bemessung der Invalidität ist zwar nicht die Arbeitsunfähigkeit, sondern die Erwerbsunfähigkeit massgebend, doch kann bei zumutbarer Verwertung voller Arbeitsfähigkeit in einem körperlich leichten Beruf keine hälftige und schon gar nicht eine mindestens zwei Drittel betragende Invalidität angenommen werden. Die vom ärztlichen Dienst des Bundesamtes in der Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde als relativ geringfügig bezeichnete Behinderung durch Funktionsausfall am rechten Ellbogen lässt nach allgemeiner Erfahrung nicht auf eine mindestens hälftige Verminderung der Erwerbsfähigkeit auf dem dem Beschwerdeführer offenstehenden, doch recht weiten Feld von Erwerbsmöglichkeiten schliessen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das hypothetische Invalideneinkommen mit Sicherheit mehr als 50% des hypothetischen Valideneinkommens in einem körperlich anstrengenden Beruf wie dem bis Ende 1974 ausgeübten betragen würde, in welchem er zuletzt rund 3'400.- Franken im Monat verdient hatte. Ein Rentenanspruch muss daher verneint werden. Diese Beurteilung ergibt sich im übrigen aufgrund der allgemeinen Einkommensvergleichsmethode, wenn auch im Rahmen eines bloss schätzungsweisen und summarischen Vergleichs der beiden hypothetischen Erwerbseinkommen (Prozentvergleich; BGE 104 V 136 Erw. 2b). Dass der Beschwerdeführer "seit 1974 nicht mehr arbeitet" und dass deshalb "Angaben über das Einkommen seit Eintritt der Invalidität" fehlen, ist - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - kein Anlass für die Anwendung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens.
e) Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen vermögen nicht zu einer andern Betrachtungsweise zu führen. Aus dem Umstand, dass die Verwaltung keine Eingliederungsversuche unternahm, kann nicht gefolgert werden, der Beschwerdeführer könne aus invaliditätsbedingten Gründen beruflich nicht mehr eingegliedert werden und sei mithin vollständig invalid. Wie bereits erwähnt wurde, ist es primär Sache des Versicherten, sich selber um eine dem Leiden angepasste Stelle zu bemühen, soweit dies möglich und zumutbar ist. Vorliegend bestand jedenfalls kein invaliditätsbedingter Hinderungsgrund, selber eine entsprechende Hilfsarbeitertätigkeit zu suchen.
3. a) Aus dem Vorstehenden folgt, dass dem Beschwerdeführer keine Rente mehr zusteht. Die ursprünglich gewährte ganze Invalidenrente hätte daher mit der streitigen Kassenverfügung revisionsweise nicht nur auf einen halbe herabgesetzt, sondern gänzlich aufgehoben werden sollen.
Nach Art. 132 lit. c OG kann das Eidg. Versicherungsgericht bei Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zu Gunsten oder zu Ungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen. Der Beschwerdeführer wurde praxisgemäss auf die Möglichkeit einer reformatio in peius aufmerksam gemacht; er machte jedoch von der Rückzugsmöglichkeit keinen Gebrauch, sondern hielt ohne weitere Stellungnahme an seinem Begehren fest. Die formellen Voraussetzungen für eine reformatio in peius sind demnach erfüllt.
b) Nach Art. 41 IVG ist die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Ferner bestimmt Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV, dass die Herabsetzung oder Aufhebung frühestens vom ersten Tag des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an erfolgt.
Im Urteil vom 3. Juli 1978 hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, dass die revisionsweise Herabsetzung der Rente im Hinblick auf das Zustelldatum der damals angefochtenen Verfügung frühestens mit Wirkung ab 1. Mai 1977 angeordnet werden dürfe, in welchem Sinne die Ausgleichskasse denn auch in der nunmehr streitigen Kassenverfügung vom 1. August 1979 verfuhr. Im Falle einer reformatio in peius sind Art. 41 IVG und Art. 88bis Abs. 2 IVV sinngemäss anwendbar (nicht veröffentlichtes Urteil Eigenmann vom 29. Dezember 1977). Demzufolge darf im vorliegenden Fall, in welchem der Beschwerdeführer die Leistung weder unrechtmässig erwirkt noch die Meldepflicht verletzt hat (Art. 88bis Abs. 2 lit. b), die Herabsetzung bzw. die Aufhebung der Rente nur für die Zukunft erfolgen (Art. 88bis Abs. 2 lit. a), was bedeutet, dass sie nicht auf das Zustelldatum der angefochtenen Verfügung bezogen werden darf, welche diese Leistungsverminderung bzw. -aufhebung noch nicht vorsah. Die dem Beschwerdeführer bislang gewährte Invalidenrente ist daher vom ersten Tag des Monats an aufzuheben, der der Zustellung dieses Urteils folgt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist ihm dagegen noch die halbe einfache Invalidenrente auszurichten.
4. ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 5. Dezember 1979 und die Verfügung der Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer vom 1. August 1979 werden insofern abgeändert, als die laufende halbe Invalidenrente auf den ersten Tag des der Zustellung dieses Urteils folgenden Monats hin aufgehoben wird. | de | Art. 28 Abs. 2 IVG. - Aufgabe des Arztes und des Berufsberaters bei der Erarbeitung von Grundlagen für die Bemessung der Invalidität (Erw. 2b).
- Bedeutung von Alter und mangelnder Ausbildung bei der Bemessung der Invalidität (Erw. 2c).
Art. 41 IVG, Art. 88bis Abs. 2 IVV und Art. 132 lit. c OG. Zeitpunkt der Aufhebung einer Invalidenrente, die revisionsweise von einer ganzen auf eine halbe herabgesetzt wurde und im letztinstanzlichen Verfahren im Sinne der reformatio in peius ganz aufgehoben wird:
- Art. 41 IVG und Art. 88bis Abs. 2 IVV sind sinngemäss anwendbar.
- Die Aufhebung erfolgt auf den Beginn des Monats, der der Zustellung des letztinstanzlichen Urteils folgt (Erw. 3b). | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,876 | 107 V 17 | 107 V 17
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Der 1929 geborene italienische Staatsangehörige Italo Leonardelli musste seine Arbeit als Pflästerer und Maurer Ende 1974 wegen Beschwerden im rechten Arm und in der rechten Hand aufgeben. Ab. 1. Dezember 1975 bezog er eine ganze Invalidenrente. Im Rahmen eines Revisionsverfahrens wurde diese Rente mit Verfügung vom 31. März 1977 ab 1. April 1977 auf eine halbe herabgesetzt, nachdem die Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Basel-Landschaft den Invaliditätsgrad von bisher 75% neu auf 50% veranschlagt hatte. Die gegen die Kassenverfügung vom 31. März 1977 erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 30. Juni 1977 ab. Dagegen hiess das Eidg. Versicherungsgericht die daraufhin eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne gut, dass es den vorinstanzlichen Entscheid und die Kassenverfügung aufhob und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese, nach Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Sachverhalt sei ungenügend abgeklärt worden; es seien u.a. noch Erhebungen nötig, ob und in welchem Umfang der Versicherte durch eine ihm zumutbare Tätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt ein Erwerbseinkommen erzielen könne; auf alle Fälle dürfte eine Herabsetzung der Rente frühestens auf den 1. Mai 1977 erfolgen (Urteil vom 3. Juli 1978).
In der Folge holte die Invalidenversicherungs-Kommission bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) des Basler Bürgerspitals einen ergänzenden Bericht (vom 5. Februar 1979) sowie eine nochmalige Stellungnahme der Regionalstelle für berufliche Eingliederung in Basel (Bericht vom 29. Mai 1979) ein. Mit Beschluss vom 2. Juli 1979 setzte sie den Invaliditätsgrad erneut auf 50% fest, worauf die Ausgleichskasse am 1. August 1979 verfügte, dass dem Versicherten ab 1. Mai 1977 nur noch eine halbe Invalidenrente zustehe.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 5. Dezember 1979 ab.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Italo Leonardelli den Antrag erneuern, es sei ihm ab 1. Mai 1977 weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, die zusätzlichen Abklärungen hätten nicht ergeben, wie sich die theoretisch vorhandene Restarbeitsfähigkeit wirtschaftlich verwerten lasse und welches Erwerbseinkommen er damit zu erzielen vermöchte; daher sei davon auszugehen, dass eine Verwertung nicht mehr in Frage komme und mithin vollständige Invalidität bestehe. Die Verwaltung habe schon zur Zeit, als er noch in der Schweiz gewohnt habe, keine Eingliederungsbemühungen unternommen; es dürfe ihm nun nicht angelastet werden, dass wegen seiner Rückkehr nach Italien keine konkreten Eingliederungsversuche durchgeführt werden könnten; er sei im übrigen ohne weiteres bereit, einer Aufforderung nachzukommen, sich in der Schweiz Eingliederungsmassnahmen zu unterziehen.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hält weitere Abklärungen für erforderlich und weist zudem auf die Möglichkeit einer reformatio in peius hin.
D.- Der Instruktionsrichter hat dem Versicherten im Hinblick auf eine allfällige reformatio in peius Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Italo Leonardelli hält an seinem Begehren fest.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Hinweis auf BGE 105 V 158 f.)
2. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil vom 3. Juli 1978 festgehalten, dass das im Rentenrevisionsverfahren beim Chefarzt der MEDAS in Basel eingeholte Gutachten vom 23. Februar 1977 in bezug auf die Arbeitsunfähigkeit und die Zumutbarkeit von Arbeit Fragen offen lasse und dass die Invalidenversicherungs-Kommission nicht untersucht habe, ob sich die verbliebene Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich verwerten lasse und welches Erwerbseinkommen allenfalls erzielt werden könnte. Aus diesem Grunde hat das Gericht die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die Verwaltung zurückgewiesen.
b) Im neu eingeholten Bericht vom 5. Februar 1979 wird vom Chefarzt der MEDAS gerügt, dass man ihm die Funktion eines Berufsberaters zumute. Dazu ist zunächst zu bemerken, dass die Aufgabe des Arztes der MEDAS eine arbeitsmedizinische und keine berufsberatende ist; letztere ist der Regionalstelle vorbehalten (Art. 63 lit. b IVG). Zwischen Mediziner und Berufsberater ist aber eine enge, sich gegenseitig ergänzende Zusammenarbeit erforderlich. Der Arzt sagt, inwiefern der Versicherte in seinen körperlichen bzw. geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist, wobei es als selbstverständlich gilt, dass sich der Arzt vor allem zu jenen Funktionen äussert, welche für die nach seiner Lebenserfahrung im Vordergrund stehenden Arbeitsmöglichkeiten des Versicherten wesentlich sind (so etwa, ob der Versicherte sitzend oder stehend, im Freien oder in geheizten Räumen arbeiten kann oder muss, ob er Lasten heben und tragen kann usw.). Der Berufsberater dagegen sagt, welche konkreten beruflichen Tätigkeiten aufgrund der ärztlichen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten des Versicherten in Frage kommen, wobei unter Umständen entsprechende Rückfragen beim Arzt erforderlich sind.
c) Mit dem Bericht der MEDAS vom 5. Februar 1979 wird klargestellt, dass sich die seinerzeit im Gutachten vom 23. Februar 1977 angegebene Arbeitsunfähigkeit von 50% auf die "ehemalige Beschäftigung als Maurer-Hilfsarbeiter" bzw. Pflästerer bezog, d.h. auf einen Beruf, "in dem er nicht Schwerstarbeit leisten" musste. Zudem wird ausgeführt, "in einem leichten Beruf wäre er voll leistungsfähig", was dahin zu verstehen ist, dass der Beschwerdeführer ganztägig arbeiten und bei körperlich leichter Arbeit volle Leistungen erbringen könnte. Ferner weist die MEDAS - grundsätzlich zutreffend - darauf hin, es sei Sache des Berufsberaters, einen entsprechenden Beruf für den Beschwerdeführer zu finden. In diesem Zusammenhang ist aber festzustellen, dass es primär Sache des Versicherten ist, sich um eine angemessene Eingliederung zu bemühen. Denn nach der Rechtsprechung hat, wer Leistungen der Invalidenversicherung beansprucht, von sich aus alles ihm Zumutbare vorzukehren, um die Folgen seiner Invalidität bestmöglich zu mildern; deshalb besteht kein Rentenanspruch, wenn der Versicherte selbst ohne Eingliederungsmassnahmen zumutbarerweise in der Lage wäre, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen (ZAK 1976 S. 99 f., 277 Erw. 1, 1972 S. 238 Erw. 2b, 738 Erw. 1).
Im Rahmen der ergänzenden Abklärungen holte die Invalidenversicherungs-Kommission auch bei der Regionalstelle Basel einen Zusatzbericht (vom 29. Mai 1979) ein. Darin wird im wesentlichen bloss ausgeführt, dass man den Beschwerdeführer, wenn er den Wohnsitz in der Schweiz beibehalten hätte, "wegen der Summierung der invaliditätsfremden (Alter, geringe Schulbildung, mangelnde Deutschkenntnisse etc.) und invaliditätsbedingten Gründe höchstwahrscheinlich überhaupt nicht eingliedern" könnte. In welchem Umfang die rein invaliditätsbedingten Faktoren sich auf die Vermittelbarkeit aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht auswirken, wird von der Regionalstelle jedoch mit keinem Wort gesagt. Dies zu wissen, wäre aber im Hinblick auf die Bemessung des Invaliditätsgrades von Bedeutung. Denn Erwerbslosigkeit aus invaliditätsfremden Gründen vermag keinen Rentenanspruch zu begründen (ZAK 1976 S. 99 f.). Die Invalidenversicherung hat nicht dafür einzustehen, wenn ein Versicherter zufolge seines Alters, wegen mangelnder Ausbildung oder Verständigungsschwierigkeiten keine entsprechende Arbeit findet; die hieraus sich ergebende "Arbeitsunfähigkeit" ist nicht invaliditätsbedingt (ZAK 1980 S. 255, 279). Wohl hält Rz 67 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) fest, dass die zweckmässige Ausnützung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit von der beruflichen Ausbildung und den physischen und geistigen Fähigkeiten des Versicherten abhänge und dass auch das Alter zu berücksichtigen sei; indessen sind die genannten Gesichtspunkte keine zusätzlichen Faktoren, welche neben der Zumutbarkeit weiterer Erwerbstätigkeit das Ausmass der Invalidität mitbestimmen würden (nicht veröffentlichte Urteile Vitali vom 20. Oktober 1980 und Cuk vom 9. September 1980). Entgegen den Ausführungen des Bundesamtes sind aber vorliegend keine weiteren Erhebungen bezüglich der invalidenversicherungsrechtlich massgebenden Vermittelbarkeit erforderlich.
d) Aufgrund des zweiten Berichtes der MEDAS kann festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer bei körperlich leichter Tätigkeit als Hilfsarbeiter voll arbeitsfähig wäre. Für die Bemessung der Invalidität ist zwar nicht die Arbeitsunfähigkeit, sondern die Erwerbsunfähigkeit massgebend, doch kann bei zumutbarer Verwertung voller Arbeitsfähigkeit in einem körperlich leichten Beruf keine hälftige und schon gar nicht eine mindestens zwei Drittel betragende Invalidität angenommen werden. Die vom ärztlichen Dienst des Bundesamtes in der Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde als relativ geringfügig bezeichnete Behinderung durch Funktionsausfall am rechten Ellbogen lässt nach allgemeiner Erfahrung nicht auf eine mindestens hälftige Verminderung der Erwerbsfähigkeit auf dem dem Beschwerdeführer offenstehenden, doch recht weiten Feld von Erwerbsmöglichkeiten schliessen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das hypothetische Invalideneinkommen mit Sicherheit mehr als 50% des hypothetischen Valideneinkommens in einem körperlich anstrengenden Beruf wie dem bis Ende 1974 ausgeübten betragen würde, in welchem er zuletzt rund 3'400.- Franken im Monat verdient hatte. Ein Rentenanspruch muss daher verneint werden. Diese Beurteilung ergibt sich im übrigen aufgrund der allgemeinen Einkommensvergleichsmethode, wenn auch im Rahmen eines bloss schätzungsweisen und summarischen Vergleichs der beiden hypothetischen Erwerbseinkommen (Prozentvergleich; BGE 104 V 136 Erw. 2b). Dass der Beschwerdeführer "seit 1974 nicht mehr arbeitet" und dass deshalb "Angaben über das Einkommen seit Eintritt der Invalidität" fehlen, ist - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - kein Anlass für die Anwendung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens.
e) Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen vermögen nicht zu einer andern Betrachtungsweise zu führen. Aus dem Umstand, dass die Verwaltung keine Eingliederungsversuche unternahm, kann nicht gefolgert werden, der Beschwerdeführer könne aus invaliditätsbedingten Gründen beruflich nicht mehr eingegliedert werden und sei mithin vollständig invalid. Wie bereits erwähnt wurde, ist es primär Sache des Versicherten, sich selber um eine dem Leiden angepasste Stelle zu bemühen, soweit dies möglich und zumutbar ist. Vorliegend bestand jedenfalls kein invaliditätsbedingter Hinderungsgrund, selber eine entsprechende Hilfsarbeitertätigkeit zu suchen.
3. a) Aus dem Vorstehenden folgt, dass dem Beschwerdeführer keine Rente mehr zusteht. Die ursprünglich gewährte ganze Invalidenrente hätte daher mit der streitigen Kassenverfügung revisionsweise nicht nur auf einen halbe herabgesetzt, sondern gänzlich aufgehoben werden sollen.
Nach Art. 132 lit. c OG kann das Eidg. Versicherungsgericht bei Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zu Gunsten oder zu Ungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen. Der Beschwerdeführer wurde praxisgemäss auf die Möglichkeit einer reformatio in peius aufmerksam gemacht; er machte jedoch von der Rückzugsmöglichkeit keinen Gebrauch, sondern hielt ohne weitere Stellungnahme an seinem Begehren fest. Die formellen Voraussetzungen für eine reformatio in peius sind demnach erfüllt.
b) Nach Art. 41 IVG ist die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Ferner bestimmt Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV, dass die Herabsetzung oder Aufhebung frühestens vom ersten Tag des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an erfolgt.
Im Urteil vom 3. Juli 1978 hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, dass die revisionsweise Herabsetzung der Rente im Hinblick auf das Zustelldatum der damals angefochtenen Verfügung frühestens mit Wirkung ab 1. Mai 1977 angeordnet werden dürfe, in welchem Sinne die Ausgleichskasse denn auch in der nunmehr streitigen Kassenverfügung vom 1. August 1979 verfuhr. Im Falle einer reformatio in peius sind Art. 41 IVG und Art. 88bis Abs. 2 IVV sinngemäss anwendbar (nicht veröffentlichtes Urteil Eigenmann vom 29. Dezember 1977). Demzufolge darf im vorliegenden Fall, in welchem der Beschwerdeführer die Leistung weder unrechtmässig erwirkt noch die Meldepflicht verletzt hat (Art. 88bis Abs. 2 lit. b), die Herabsetzung bzw. die Aufhebung der Rente nur für die Zukunft erfolgen (Art. 88bis Abs. 2 lit. a), was bedeutet, dass sie nicht auf das Zustelldatum der angefochtenen Verfügung bezogen werden darf, welche diese Leistungsverminderung bzw. -aufhebung noch nicht vorsah. Die dem Beschwerdeführer bislang gewährte Invalidenrente ist daher vom ersten Tag des Monats an aufzuheben, der der Zustellung dieses Urteils folgt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist ihm dagegen noch die halbe einfache Invalidenrente auszurichten.
4. ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 5. Dezember 1979 und die Verfügung der Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer vom 1. August 1979 werden insofern abgeändert, als die laufende halbe Invalidenrente auf den ersten Tag des der Zustellung dieses Urteils folgenden Monats hin aufgehoben wird. | de | Art. 28 al. 2 LAI. - Tâches du médecin et du conseiller en matière professionnelle lors de la préparation des données nécessaires à l'évaluation de l'invalidité (consid. 2b).
- Rôle de l'âge et des lacunes dans la formation lors de l'évalutation de l'invalidité (consid. 2c).
Art. 41 LAI, art. 88bis al. 2 RAI et art. 132 let. c OJ. Moment de la suppression du droit à la rente entière d'invalidité réduite, par voie de revision, à une demi-rente mais totalement supprimée par l'autorité judiciaire de dernière instance dans le cadre d'une reformatio in peius:
- L'art. 41 LAI et l'art. 88bis al. 2 RAI sont applicables par analogie.
- La suppression intervient pour le début du mois qui suit celui au cours duquel l'arrêt de l'autorité supérieure a été notifié (consid. 3b). | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 18
A.- Der 1929 geborene italienische Staatsangehörige Italo Leonardelli musste seine Arbeit als Pflästerer und Maurer Ende 1974 wegen Beschwerden im rechten Arm und in der rechten Hand aufgeben. Ab. 1. Dezember 1975 bezog er eine ganze Invalidenrente. Im Rahmen eines Revisionsverfahrens wurde diese Rente mit Verfügung vom 31. März 1977 ab 1. April 1977 auf eine halbe herabgesetzt, nachdem die Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Basel-Landschaft den Invaliditätsgrad von bisher 75% neu auf 50% veranschlagt hatte. Die gegen die Kassenverfügung vom 31. März 1977 erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 30. Juni 1977 ab. Dagegen hiess das Eidg. Versicherungsgericht die daraufhin eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne gut, dass es den vorinstanzlichen Entscheid und die Kassenverfügung aufhob und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese, nach Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Sachverhalt sei ungenügend abgeklärt worden; es seien u.a. noch Erhebungen nötig, ob und in welchem Umfang der Versicherte durch eine ihm zumutbare Tätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt ein Erwerbseinkommen erzielen könne; auf alle Fälle dürfte eine Herabsetzung der Rente frühestens auf den 1. Mai 1977 erfolgen (Urteil vom 3. Juli 1978).
In der Folge holte die Invalidenversicherungs-Kommission bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) des Basler Bürgerspitals einen ergänzenden Bericht (vom 5. Februar 1979) sowie eine nochmalige Stellungnahme der Regionalstelle für berufliche Eingliederung in Basel (Bericht vom 29. Mai 1979) ein. Mit Beschluss vom 2. Juli 1979 setzte sie den Invaliditätsgrad erneut auf 50% fest, worauf die Ausgleichskasse am 1. August 1979 verfügte, dass dem Versicherten ab 1. Mai 1977 nur noch eine halbe Invalidenrente zustehe.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 5. Dezember 1979 ab.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Italo Leonardelli den Antrag erneuern, es sei ihm ab 1. Mai 1977 weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, die zusätzlichen Abklärungen hätten nicht ergeben, wie sich die theoretisch vorhandene Restarbeitsfähigkeit wirtschaftlich verwerten lasse und welches Erwerbseinkommen er damit zu erzielen vermöchte; daher sei davon auszugehen, dass eine Verwertung nicht mehr in Frage komme und mithin vollständige Invalidität bestehe. Die Verwaltung habe schon zur Zeit, als er noch in der Schweiz gewohnt habe, keine Eingliederungsbemühungen unternommen; es dürfe ihm nun nicht angelastet werden, dass wegen seiner Rückkehr nach Italien keine konkreten Eingliederungsversuche durchgeführt werden könnten; er sei im übrigen ohne weiteres bereit, einer Aufforderung nachzukommen, sich in der Schweiz Eingliederungsmassnahmen zu unterziehen.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hält weitere Abklärungen für erforderlich und weist zudem auf die Möglichkeit einer reformatio in peius hin.
D.- Der Instruktionsrichter hat dem Versicherten im Hinblick auf eine allfällige reformatio in peius Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Italo Leonardelli hält an seinem Begehren fest.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Hinweis auf BGE 105 V 158 f.)
2. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil vom 3. Juli 1978 festgehalten, dass das im Rentenrevisionsverfahren beim Chefarzt der MEDAS in Basel eingeholte Gutachten vom 23. Februar 1977 in bezug auf die Arbeitsunfähigkeit und die Zumutbarkeit von Arbeit Fragen offen lasse und dass die Invalidenversicherungs-Kommission nicht untersucht habe, ob sich die verbliebene Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich verwerten lasse und welches Erwerbseinkommen allenfalls erzielt werden könnte. Aus diesem Grunde hat das Gericht die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die Verwaltung zurückgewiesen.
b) Im neu eingeholten Bericht vom 5. Februar 1979 wird vom Chefarzt der MEDAS gerügt, dass man ihm die Funktion eines Berufsberaters zumute. Dazu ist zunächst zu bemerken, dass die Aufgabe des Arztes der MEDAS eine arbeitsmedizinische und keine berufsberatende ist; letztere ist der Regionalstelle vorbehalten (Art. 63 lit. b IVG). Zwischen Mediziner und Berufsberater ist aber eine enge, sich gegenseitig ergänzende Zusammenarbeit erforderlich. Der Arzt sagt, inwiefern der Versicherte in seinen körperlichen bzw. geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist, wobei es als selbstverständlich gilt, dass sich der Arzt vor allem zu jenen Funktionen äussert, welche für die nach seiner Lebenserfahrung im Vordergrund stehenden Arbeitsmöglichkeiten des Versicherten wesentlich sind (so etwa, ob der Versicherte sitzend oder stehend, im Freien oder in geheizten Räumen arbeiten kann oder muss, ob er Lasten heben und tragen kann usw.). Der Berufsberater dagegen sagt, welche konkreten beruflichen Tätigkeiten aufgrund der ärztlichen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten des Versicherten in Frage kommen, wobei unter Umständen entsprechende Rückfragen beim Arzt erforderlich sind.
c) Mit dem Bericht der MEDAS vom 5. Februar 1979 wird klargestellt, dass sich die seinerzeit im Gutachten vom 23. Februar 1977 angegebene Arbeitsunfähigkeit von 50% auf die "ehemalige Beschäftigung als Maurer-Hilfsarbeiter" bzw. Pflästerer bezog, d.h. auf einen Beruf, "in dem er nicht Schwerstarbeit leisten" musste. Zudem wird ausgeführt, "in einem leichten Beruf wäre er voll leistungsfähig", was dahin zu verstehen ist, dass der Beschwerdeführer ganztägig arbeiten und bei körperlich leichter Arbeit volle Leistungen erbringen könnte. Ferner weist die MEDAS - grundsätzlich zutreffend - darauf hin, es sei Sache des Berufsberaters, einen entsprechenden Beruf für den Beschwerdeführer zu finden. In diesem Zusammenhang ist aber festzustellen, dass es primär Sache des Versicherten ist, sich um eine angemessene Eingliederung zu bemühen. Denn nach der Rechtsprechung hat, wer Leistungen der Invalidenversicherung beansprucht, von sich aus alles ihm Zumutbare vorzukehren, um die Folgen seiner Invalidität bestmöglich zu mildern; deshalb besteht kein Rentenanspruch, wenn der Versicherte selbst ohne Eingliederungsmassnahmen zumutbarerweise in der Lage wäre, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen (ZAK 1976 S. 99 f., 277 Erw. 1, 1972 S. 238 Erw. 2b, 738 Erw. 1).
Im Rahmen der ergänzenden Abklärungen holte die Invalidenversicherungs-Kommission auch bei der Regionalstelle Basel einen Zusatzbericht (vom 29. Mai 1979) ein. Darin wird im wesentlichen bloss ausgeführt, dass man den Beschwerdeführer, wenn er den Wohnsitz in der Schweiz beibehalten hätte, "wegen der Summierung der invaliditätsfremden (Alter, geringe Schulbildung, mangelnde Deutschkenntnisse etc.) und invaliditätsbedingten Gründe höchstwahrscheinlich überhaupt nicht eingliedern" könnte. In welchem Umfang die rein invaliditätsbedingten Faktoren sich auf die Vermittelbarkeit aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht auswirken, wird von der Regionalstelle jedoch mit keinem Wort gesagt. Dies zu wissen, wäre aber im Hinblick auf die Bemessung des Invaliditätsgrades von Bedeutung. Denn Erwerbslosigkeit aus invaliditätsfremden Gründen vermag keinen Rentenanspruch zu begründen (ZAK 1976 S. 99 f.). Die Invalidenversicherung hat nicht dafür einzustehen, wenn ein Versicherter zufolge seines Alters, wegen mangelnder Ausbildung oder Verständigungsschwierigkeiten keine entsprechende Arbeit findet; die hieraus sich ergebende "Arbeitsunfähigkeit" ist nicht invaliditätsbedingt (ZAK 1980 S. 255, 279). Wohl hält Rz 67 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) fest, dass die zweckmässige Ausnützung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit von der beruflichen Ausbildung und den physischen und geistigen Fähigkeiten des Versicherten abhänge und dass auch das Alter zu berücksichtigen sei; indessen sind die genannten Gesichtspunkte keine zusätzlichen Faktoren, welche neben der Zumutbarkeit weiterer Erwerbstätigkeit das Ausmass der Invalidität mitbestimmen würden (nicht veröffentlichte Urteile Vitali vom 20. Oktober 1980 und Cuk vom 9. September 1980). Entgegen den Ausführungen des Bundesamtes sind aber vorliegend keine weiteren Erhebungen bezüglich der invalidenversicherungsrechtlich massgebenden Vermittelbarkeit erforderlich.
d) Aufgrund des zweiten Berichtes der MEDAS kann festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer bei körperlich leichter Tätigkeit als Hilfsarbeiter voll arbeitsfähig wäre. Für die Bemessung der Invalidität ist zwar nicht die Arbeitsunfähigkeit, sondern die Erwerbsunfähigkeit massgebend, doch kann bei zumutbarer Verwertung voller Arbeitsfähigkeit in einem körperlich leichten Beruf keine hälftige und schon gar nicht eine mindestens zwei Drittel betragende Invalidität angenommen werden. Die vom ärztlichen Dienst des Bundesamtes in der Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde als relativ geringfügig bezeichnete Behinderung durch Funktionsausfall am rechten Ellbogen lässt nach allgemeiner Erfahrung nicht auf eine mindestens hälftige Verminderung der Erwerbsfähigkeit auf dem dem Beschwerdeführer offenstehenden, doch recht weiten Feld von Erwerbsmöglichkeiten schliessen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das hypothetische Invalideneinkommen mit Sicherheit mehr als 50% des hypothetischen Valideneinkommens in einem körperlich anstrengenden Beruf wie dem bis Ende 1974 ausgeübten betragen würde, in welchem er zuletzt rund 3'400.- Franken im Monat verdient hatte. Ein Rentenanspruch muss daher verneint werden. Diese Beurteilung ergibt sich im übrigen aufgrund der allgemeinen Einkommensvergleichsmethode, wenn auch im Rahmen eines bloss schätzungsweisen und summarischen Vergleichs der beiden hypothetischen Erwerbseinkommen (Prozentvergleich; BGE 104 V 136 Erw. 2b). Dass der Beschwerdeführer "seit 1974 nicht mehr arbeitet" und dass deshalb "Angaben über das Einkommen seit Eintritt der Invalidität" fehlen, ist - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - kein Anlass für die Anwendung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens.
e) Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen vermögen nicht zu einer andern Betrachtungsweise zu führen. Aus dem Umstand, dass die Verwaltung keine Eingliederungsversuche unternahm, kann nicht gefolgert werden, der Beschwerdeführer könne aus invaliditätsbedingten Gründen beruflich nicht mehr eingegliedert werden und sei mithin vollständig invalid. Wie bereits erwähnt wurde, ist es primär Sache des Versicherten, sich selber um eine dem Leiden angepasste Stelle zu bemühen, soweit dies möglich und zumutbar ist. Vorliegend bestand jedenfalls kein invaliditätsbedingter Hinderungsgrund, selber eine entsprechende Hilfsarbeitertätigkeit zu suchen.
3. a) Aus dem Vorstehenden folgt, dass dem Beschwerdeführer keine Rente mehr zusteht. Die ursprünglich gewährte ganze Invalidenrente hätte daher mit der streitigen Kassenverfügung revisionsweise nicht nur auf einen halbe herabgesetzt, sondern gänzlich aufgehoben werden sollen.
Nach Art. 132 lit. c OG kann das Eidg. Versicherungsgericht bei Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zu Gunsten oder zu Ungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen. Der Beschwerdeführer wurde praxisgemäss auf die Möglichkeit einer reformatio in peius aufmerksam gemacht; er machte jedoch von der Rückzugsmöglichkeit keinen Gebrauch, sondern hielt ohne weitere Stellungnahme an seinem Begehren fest. Die formellen Voraussetzungen für eine reformatio in peius sind demnach erfüllt.
b) Nach Art. 41 IVG ist die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Ferner bestimmt Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV, dass die Herabsetzung oder Aufhebung frühestens vom ersten Tag des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an erfolgt.
Im Urteil vom 3. Juli 1978 hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, dass die revisionsweise Herabsetzung der Rente im Hinblick auf das Zustelldatum der damals angefochtenen Verfügung frühestens mit Wirkung ab 1. Mai 1977 angeordnet werden dürfe, in welchem Sinne die Ausgleichskasse denn auch in der nunmehr streitigen Kassenverfügung vom 1. August 1979 verfuhr. Im Falle einer reformatio in peius sind Art. 41 IVG und Art. 88bis Abs. 2 IVV sinngemäss anwendbar (nicht veröffentlichtes Urteil Eigenmann vom 29. Dezember 1977). Demzufolge darf im vorliegenden Fall, in welchem der Beschwerdeführer die Leistung weder unrechtmässig erwirkt noch die Meldepflicht verletzt hat (Art. 88bis Abs. 2 lit. b), die Herabsetzung bzw. die Aufhebung der Rente nur für die Zukunft erfolgen (Art. 88bis Abs. 2 lit. a), was bedeutet, dass sie nicht auf das Zustelldatum der angefochtenen Verfügung bezogen werden darf, welche diese Leistungsverminderung bzw. -aufhebung noch nicht vorsah. Die dem Beschwerdeführer bislang gewährte Invalidenrente ist daher vom ersten Tag des Monats an aufzuheben, der der Zustellung dieses Urteils folgt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist ihm dagegen noch die halbe einfache Invalidenrente auszurichten.
4. ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 5. Dezember 1979 und die Verfügung der Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer vom 1. August 1979 werden insofern abgeändert, als die laufende halbe Invalidenrente auf den ersten Tag des der Zustellung dieses Urteils folgenden Monats hin aufgehoben wird. | de | Art. 28 cpv. 2 LAI. - Compiti del medico e dell'orientatore professionale nell'elaborazione dei dati necessari alla determinazione dell'invalidità (consid. 2b).
- Rilievo dell'età e dell'insufficiente formazione nella determinazione dell'invalidità (consid. 2c).
Art. 41 LAI, art. 88bis cpv. 2 OAI e art. 132 lett. c OG. Momento di soppressione di una rendita intera di invalidità che è stata ridotta alla metà nel procedimento di revisione e che l'autorità giudiziaria sopprime integralmente procedendo alla reformatio in peius:
- L'art. 41 LAI e l'art. 88bis cpv. 2 OAI sono applicabili per analogia.
- La soppressione ha luogo all'inizio del mese che segue quello durante il quale è stato intimato il giudizio dell'autorità superiore (consid. 3b). | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,878 | 107 V 170 | 107 V 170
Sachverhalt ab Seite 171
A.- Rudolf Boppart und seine Ehefrau, wohnhaft in Goldach, sind Mitglieder der Freiwilligen Kranken- und Unfallkasse (St. Gallen). Am 19. Juni 1979 verschrieb Dr. med. M. Frau Heidi Boppart zehn Moorbäder und Massage im Kurhaus St. Moritz; das Attest verband er mit dem Vermerk "amb. Behandlung". Mit Zeugnis vom 27. Juni 1979 empfahl Chiropraktor Dr. B. Rudolf Boppart ebenfalls zehn Moorbäder; die am 12. Juli 1979 für den Versicherten ausgestellte Therapieverordnung des leitenden Arztes des Heilbades St. Moritz lautete auf zehn Moorbäder mit Kohlensäuremineralbädern und zehn Massagen zu 25 Minuten. Die verordneten Heilanwendungen gelangten in den Monaten Juni/Juli 1979 im Heilbadzentrum St. Moritz zur Durchführung. Rudolf Boppart und seine Ehefrau absolvierten die Therapien von ihrem Ferienhaus in Sils aus.
Die Kasse vergütete die durchgeführten Therapien als ambulante Behandlung nach dem Tarif gemäss Vertrag zwischen dem Schweizerischen Physiotherapeutenverband und dem Konkordat der schweizerischen Krankenkassen. Die Privatpatientenrechnung für die ärztliche Behandlung übernahm sie zur Hälfte. Die Versicherten verlangten in der Folge jedoch die Ausrichtung der reglementarischen Beiträge für Badekuren. Die Kasse beharrte indes auf dem Standpunkt, dass ärztlicherseits nicht eine Badekur, sondern ambulante physiotherapeutische und balneologische Therapien verordnet worden seien.
B.- Gegen den ablehnenden Bescheid der Kasse erhoben die beiden Versicherten Beschwerde mit dem Begehren, es seien ihnen zu Lasten der Kasse Badekurbeiträge zuzusprechen. Am 8. Februar 1980 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde gut.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Kasse, es sei in Aufhebung des kantonalen Entscheides bei beiden Versicherten auf ambulante Behandlung und nicht auf Badekur zu erkennen. Die Abrechnung der Kasse sei somit als richtig zu bestätigen.
Rudolf Boppart und seine Ehefrau schliessen sich sinngemäss dem Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen an. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG haben die Krankenkassen bei ärztlich verordneten Badekuren einen täglichen Kurbeitrag zu leisten. Dieser muss gemäss Art. 25 Vo III KUVG mindestens Fr. 10.-- betragen.
Der Badekurbeitrag dient zur Deckung der mit einer Badekur verbundenen Kosten für ärztliche Behandlung, Arzneimittel und andere Heilanwendungen. Darin enthalten ist auch eine Entschädigung für speziell kurbedingte Auslagen wie Fahrt- und Aufenthaltskosten. Fallen besondere Kurkosten dieser Art nicht an, weil etwa der Versicherte am Badekurort wohnt oder dort ganzjährig oder saisonweise eine Ferienunterkunft hat, so kann nicht von einer Badekur gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG gesprochen werden. Diesfalls handelt es sich bei der Durchführung balneologischer oder physiotherapeutischer Therapien in der Badekuranstalt um ambulante Behandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG, so dass kein Anspruch auf einen Badekurbeitrag besteht. Demnach liegt - wie das Gesamtgericht entschieden hat - eine Badekur nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG vor, wenn der Versicherte die ärztlich verordneten Therapien in einer ärztlich geleiteten Badekuranstalt zu absolvieren hat und hiefür ausserhalb seiner Wohnung Unterkunft nehmen muss. Nicht ausserhalb seiner Wohnung bezieht Unterkunft, wer die Heilanwendungen in der Badekuranstalt vom eigenen bzw. (ganzjährig oder saisonweise) gemieteten Ferienhaus (bzw. Ferienwohnung) am Badekurort aus absolviert.
Nach Art. 30 Abs. 1 des Kassenreglements über die Versicherungsleistungen wird der reglementarische oder gesetzliche Kurbeitrag ausgerichtet, wenn sich der Versicherte für die Kurbehandlung ausserhalb seines Wohnsitzes aufhalten muss. Trotz des Wortlautes ist indes anzunehmen, dass damit der Unterkunftsbezug ausserhalb der Wohnung und nicht ausserhalb des Wohnsitzes im Sinne von Art. 23 ff. OR gemeint ist. Das Abstellen auf den Rechtsbegriff des Wohnsitzes müsste in gewissen Fällen zu unhaltbaren Ergebnissen führen. Wohnt beispielsweise eine von ihrem Mann faktisch getrennt lebende Ehefrau oder ein Bevormundeter am Badekurort und fällt der Wohnsitz des Ehemannes oder der Vormundschaftsbehörde nicht mit diesem Ort zusammen, so hätten sie im Falle einer Bäderbehandlung in der dortigen Badekuranstalt Anspruch auf Kurbeiträge, obwohl es sich offensichtlich um eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG handeln würde. Anderseits hätte ein Versicherter mit Wohnsitz am Badekurort oder dessen näherer Umgebung keinen Anspruch auf Badekurbeiträge, auch wenn er effektiv ausserhalb dieser Region wohnt. Es ist daher davon auszugehen, dass die Kasse in Art. 30 Abs. 1 des Reglements über Versicherungsleistungen nicht den rechtstechnischen Begriff des Wohnsitzes gewählt hat und die fragliche Wendung vom Versicherten nach Treu und Glauben auch nicht so verstanden werden konnte.
2. Die Beschwerdegegner haben die fraglichen Behandlungen von ihrem Ferienhaus in Sils aus absolviert. Demzufolge kann nicht von einer Badekur im Sinne des KUVG gesprochen werden. Sie haben daher weder Anspruch auf den gesetzlichen noch den reglementarischen Badekurbeitrag, sondern lediglich auf die bei ambulanter Behandlung gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG vorgesehenen Leistungen. Offenbleiben kann damit die Frage, ob ärztlicherseits tatsächlich nur ambulante Behandlung im Sinne des KUVG verordnet worden ist.
Haben die Beschwerdegegner keine Badekur absolviert, so stehen ihnen auch keine Ansprüche auf die hiefür vorgesehenen Leistungen aus der Spitalzusatzversicherung der Kasse zu (Art. 52 Abs. 1 lit. c des Reglements über die Versicherungsleistungen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. Februar 1980 aufgehoben. | de | Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG. Eine Badekur liegt dann vor, wenn der Versicherte die verordneten Therapien in einer ärztlich geleiteten Badekuranstalt zu absolvieren hat und hierfür ausserhalb seiner Wohnung Unterkunft nehmen muss.
Nicht ausserhalb seiner Wohnung bezieht Unterkunft, wer die Bäderbehandlungen und anderweitigen Heilanwendungen vom eigenen oder ganzjährig (allenfalls saisonweise) gemieteten Ferienhaus (bzw. Ferienwohnung) am Badekurort aus absolviert. | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,879 | 107 V 170 | 107 V 170
Sachverhalt ab Seite 171
A.- Rudolf Boppart und seine Ehefrau, wohnhaft in Goldach, sind Mitglieder der Freiwilligen Kranken- und Unfallkasse (St. Gallen). Am 19. Juni 1979 verschrieb Dr. med. M. Frau Heidi Boppart zehn Moorbäder und Massage im Kurhaus St. Moritz; das Attest verband er mit dem Vermerk "amb. Behandlung". Mit Zeugnis vom 27. Juni 1979 empfahl Chiropraktor Dr. B. Rudolf Boppart ebenfalls zehn Moorbäder; die am 12. Juli 1979 für den Versicherten ausgestellte Therapieverordnung des leitenden Arztes des Heilbades St. Moritz lautete auf zehn Moorbäder mit Kohlensäuremineralbädern und zehn Massagen zu 25 Minuten. Die verordneten Heilanwendungen gelangten in den Monaten Juni/Juli 1979 im Heilbadzentrum St. Moritz zur Durchführung. Rudolf Boppart und seine Ehefrau absolvierten die Therapien von ihrem Ferienhaus in Sils aus.
Die Kasse vergütete die durchgeführten Therapien als ambulante Behandlung nach dem Tarif gemäss Vertrag zwischen dem Schweizerischen Physiotherapeutenverband und dem Konkordat der schweizerischen Krankenkassen. Die Privatpatientenrechnung für die ärztliche Behandlung übernahm sie zur Hälfte. Die Versicherten verlangten in der Folge jedoch die Ausrichtung der reglementarischen Beiträge für Badekuren. Die Kasse beharrte indes auf dem Standpunkt, dass ärztlicherseits nicht eine Badekur, sondern ambulante physiotherapeutische und balneologische Therapien verordnet worden seien.
B.- Gegen den ablehnenden Bescheid der Kasse erhoben die beiden Versicherten Beschwerde mit dem Begehren, es seien ihnen zu Lasten der Kasse Badekurbeiträge zuzusprechen. Am 8. Februar 1980 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde gut.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Kasse, es sei in Aufhebung des kantonalen Entscheides bei beiden Versicherten auf ambulante Behandlung und nicht auf Badekur zu erkennen. Die Abrechnung der Kasse sei somit als richtig zu bestätigen.
Rudolf Boppart und seine Ehefrau schliessen sich sinngemäss dem Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen an. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG haben die Krankenkassen bei ärztlich verordneten Badekuren einen täglichen Kurbeitrag zu leisten. Dieser muss gemäss Art. 25 Vo III KUVG mindestens Fr. 10.-- betragen.
Der Badekurbeitrag dient zur Deckung der mit einer Badekur verbundenen Kosten für ärztliche Behandlung, Arzneimittel und andere Heilanwendungen. Darin enthalten ist auch eine Entschädigung für speziell kurbedingte Auslagen wie Fahrt- und Aufenthaltskosten. Fallen besondere Kurkosten dieser Art nicht an, weil etwa der Versicherte am Badekurort wohnt oder dort ganzjährig oder saisonweise eine Ferienunterkunft hat, so kann nicht von einer Badekur gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG gesprochen werden. Diesfalls handelt es sich bei der Durchführung balneologischer oder physiotherapeutischer Therapien in der Badekuranstalt um ambulante Behandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG, so dass kein Anspruch auf einen Badekurbeitrag besteht. Demnach liegt - wie das Gesamtgericht entschieden hat - eine Badekur nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG vor, wenn der Versicherte die ärztlich verordneten Therapien in einer ärztlich geleiteten Badekuranstalt zu absolvieren hat und hiefür ausserhalb seiner Wohnung Unterkunft nehmen muss. Nicht ausserhalb seiner Wohnung bezieht Unterkunft, wer die Heilanwendungen in der Badekuranstalt vom eigenen bzw. (ganzjährig oder saisonweise) gemieteten Ferienhaus (bzw. Ferienwohnung) am Badekurort aus absolviert.
Nach Art. 30 Abs. 1 des Kassenreglements über die Versicherungsleistungen wird der reglementarische oder gesetzliche Kurbeitrag ausgerichtet, wenn sich der Versicherte für die Kurbehandlung ausserhalb seines Wohnsitzes aufhalten muss. Trotz des Wortlautes ist indes anzunehmen, dass damit der Unterkunftsbezug ausserhalb der Wohnung und nicht ausserhalb des Wohnsitzes im Sinne von Art. 23 ff. OR gemeint ist. Das Abstellen auf den Rechtsbegriff des Wohnsitzes müsste in gewissen Fällen zu unhaltbaren Ergebnissen führen. Wohnt beispielsweise eine von ihrem Mann faktisch getrennt lebende Ehefrau oder ein Bevormundeter am Badekurort und fällt der Wohnsitz des Ehemannes oder der Vormundschaftsbehörde nicht mit diesem Ort zusammen, so hätten sie im Falle einer Bäderbehandlung in der dortigen Badekuranstalt Anspruch auf Kurbeiträge, obwohl es sich offensichtlich um eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG handeln würde. Anderseits hätte ein Versicherter mit Wohnsitz am Badekurort oder dessen näherer Umgebung keinen Anspruch auf Badekurbeiträge, auch wenn er effektiv ausserhalb dieser Region wohnt. Es ist daher davon auszugehen, dass die Kasse in Art. 30 Abs. 1 des Reglements über Versicherungsleistungen nicht den rechtstechnischen Begriff des Wohnsitzes gewählt hat und die fragliche Wendung vom Versicherten nach Treu und Glauben auch nicht so verstanden werden konnte.
2. Die Beschwerdegegner haben die fraglichen Behandlungen von ihrem Ferienhaus in Sils aus absolviert. Demzufolge kann nicht von einer Badekur im Sinne des KUVG gesprochen werden. Sie haben daher weder Anspruch auf den gesetzlichen noch den reglementarischen Badekurbeitrag, sondern lediglich auf die bei ambulanter Behandlung gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG vorgesehenen Leistungen. Offenbleiben kann damit die Frage, ob ärztlicherseits tatsächlich nur ambulante Behandlung im Sinne des KUVG verordnet worden ist.
Haben die Beschwerdegegner keine Badekur absolviert, so stehen ihnen auch keine Ansprüche auf die hiefür vorgesehenen Leistungen aus der Spitalzusatzversicherung der Kasse zu (Art. 52 Abs. 1 lit. c des Reglements über die Versicherungsleistungen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. Februar 1980 aufgehoben. | de | Art. 12 al. 2 ch. 3 LAMA. On est en présence d'une cure balnéaire lorsque l'assuré doit suivre le traitement ordonné dans un établissement balnéaire dirigé par un médecin et loger pour ce faire en dehors de sa résidence habituelle.
N'est pas réputé satisfaire à cette deuxième condition l'assuré qui peut recevoir les traitements balnéaires et autres tout en occupant une maison ou un appartement de vacances dont il est propriétaire ou locataire à l'année (éventuellement pour la saison) dans la station thermale. | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,880 | 107 V 170 | 107 V 170
Sachverhalt ab Seite 171
A.- Rudolf Boppart und seine Ehefrau, wohnhaft in Goldach, sind Mitglieder der Freiwilligen Kranken- und Unfallkasse (St. Gallen). Am 19. Juni 1979 verschrieb Dr. med. M. Frau Heidi Boppart zehn Moorbäder und Massage im Kurhaus St. Moritz; das Attest verband er mit dem Vermerk "amb. Behandlung". Mit Zeugnis vom 27. Juni 1979 empfahl Chiropraktor Dr. B. Rudolf Boppart ebenfalls zehn Moorbäder; die am 12. Juli 1979 für den Versicherten ausgestellte Therapieverordnung des leitenden Arztes des Heilbades St. Moritz lautete auf zehn Moorbäder mit Kohlensäuremineralbädern und zehn Massagen zu 25 Minuten. Die verordneten Heilanwendungen gelangten in den Monaten Juni/Juli 1979 im Heilbadzentrum St. Moritz zur Durchführung. Rudolf Boppart und seine Ehefrau absolvierten die Therapien von ihrem Ferienhaus in Sils aus.
Die Kasse vergütete die durchgeführten Therapien als ambulante Behandlung nach dem Tarif gemäss Vertrag zwischen dem Schweizerischen Physiotherapeutenverband und dem Konkordat der schweizerischen Krankenkassen. Die Privatpatientenrechnung für die ärztliche Behandlung übernahm sie zur Hälfte. Die Versicherten verlangten in der Folge jedoch die Ausrichtung der reglementarischen Beiträge für Badekuren. Die Kasse beharrte indes auf dem Standpunkt, dass ärztlicherseits nicht eine Badekur, sondern ambulante physiotherapeutische und balneologische Therapien verordnet worden seien.
B.- Gegen den ablehnenden Bescheid der Kasse erhoben die beiden Versicherten Beschwerde mit dem Begehren, es seien ihnen zu Lasten der Kasse Badekurbeiträge zuzusprechen. Am 8. Februar 1980 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde gut.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Kasse, es sei in Aufhebung des kantonalen Entscheides bei beiden Versicherten auf ambulante Behandlung und nicht auf Badekur zu erkennen. Die Abrechnung der Kasse sei somit als richtig zu bestätigen.
Rudolf Boppart und seine Ehefrau schliessen sich sinngemäss dem Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen an. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG haben die Krankenkassen bei ärztlich verordneten Badekuren einen täglichen Kurbeitrag zu leisten. Dieser muss gemäss Art. 25 Vo III KUVG mindestens Fr. 10.-- betragen.
Der Badekurbeitrag dient zur Deckung der mit einer Badekur verbundenen Kosten für ärztliche Behandlung, Arzneimittel und andere Heilanwendungen. Darin enthalten ist auch eine Entschädigung für speziell kurbedingte Auslagen wie Fahrt- und Aufenthaltskosten. Fallen besondere Kurkosten dieser Art nicht an, weil etwa der Versicherte am Badekurort wohnt oder dort ganzjährig oder saisonweise eine Ferienunterkunft hat, so kann nicht von einer Badekur gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG gesprochen werden. Diesfalls handelt es sich bei der Durchführung balneologischer oder physiotherapeutischer Therapien in der Badekuranstalt um ambulante Behandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG, so dass kein Anspruch auf einen Badekurbeitrag besteht. Demnach liegt - wie das Gesamtgericht entschieden hat - eine Badekur nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG vor, wenn der Versicherte die ärztlich verordneten Therapien in einer ärztlich geleiteten Badekuranstalt zu absolvieren hat und hiefür ausserhalb seiner Wohnung Unterkunft nehmen muss. Nicht ausserhalb seiner Wohnung bezieht Unterkunft, wer die Heilanwendungen in der Badekuranstalt vom eigenen bzw. (ganzjährig oder saisonweise) gemieteten Ferienhaus (bzw. Ferienwohnung) am Badekurort aus absolviert.
Nach Art. 30 Abs. 1 des Kassenreglements über die Versicherungsleistungen wird der reglementarische oder gesetzliche Kurbeitrag ausgerichtet, wenn sich der Versicherte für die Kurbehandlung ausserhalb seines Wohnsitzes aufhalten muss. Trotz des Wortlautes ist indes anzunehmen, dass damit der Unterkunftsbezug ausserhalb der Wohnung und nicht ausserhalb des Wohnsitzes im Sinne von Art. 23 ff. OR gemeint ist. Das Abstellen auf den Rechtsbegriff des Wohnsitzes müsste in gewissen Fällen zu unhaltbaren Ergebnissen führen. Wohnt beispielsweise eine von ihrem Mann faktisch getrennt lebende Ehefrau oder ein Bevormundeter am Badekurort und fällt der Wohnsitz des Ehemannes oder der Vormundschaftsbehörde nicht mit diesem Ort zusammen, so hätten sie im Falle einer Bäderbehandlung in der dortigen Badekuranstalt Anspruch auf Kurbeiträge, obwohl es sich offensichtlich um eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG handeln würde. Anderseits hätte ein Versicherter mit Wohnsitz am Badekurort oder dessen näherer Umgebung keinen Anspruch auf Badekurbeiträge, auch wenn er effektiv ausserhalb dieser Region wohnt. Es ist daher davon auszugehen, dass die Kasse in Art. 30 Abs. 1 des Reglements über Versicherungsleistungen nicht den rechtstechnischen Begriff des Wohnsitzes gewählt hat und die fragliche Wendung vom Versicherten nach Treu und Glauben auch nicht so verstanden werden konnte.
2. Die Beschwerdegegner haben die fraglichen Behandlungen von ihrem Ferienhaus in Sils aus absolviert. Demzufolge kann nicht von einer Badekur im Sinne des KUVG gesprochen werden. Sie haben daher weder Anspruch auf den gesetzlichen noch den reglementarischen Badekurbeitrag, sondern lediglich auf die bei ambulanter Behandlung gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG vorgesehenen Leistungen. Offenbleiben kann damit die Frage, ob ärztlicherseits tatsächlich nur ambulante Behandlung im Sinne des KUVG verordnet worden ist.
Haben die Beschwerdegegner keine Badekur absolviert, so stehen ihnen auch keine Ansprüche auf die hiefür vorgesehenen Leistungen aus der Spitalzusatzversicherung der Kasse zu (Art. 52 Abs. 1 lit. c des Reglements über die Versicherungsleistungen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. Februar 1980 aufgehoben. | de | Art. 12 cpv. 2 cifra 3 LAMI. La cura balneare è data quando l'assicurato deve sottoporsi alla terapia ordinatagli in uno stabilimento balneare diretto da un medico e per questo motivo deve prendere alloggio al di fuori della sua residenza abituale.
Quest'ultima condizione non è soddisfatta quando l'assicurato può seguire il trattamento balneare ed altri soggiornando in una casa o in un appartamento di vacanza di cui è proprietario o locatario per tutto l'anno (o durante la stagione) nella stazione termale. | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,881 | 107 V 173 | 107 V 173
Sachverhalt ab Seite 174
A.- Giuseppe O., né en 1941, a été victime d'un accident, le 1er septembre 1975, alors qu'il travaillait en qualité de maçon sur un chantier. Coincé entre le contrepoids d'une grue et un coffrage, il a subi une éventration et une fracture du bassin. Il a bénéficié des prestations légales de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (indemnité de chômage, soins médicaux et pharmaceutiques). Se fondant sur divers rapports médicaux, la Caisse nationale a estimé, par décision du 15 juillet 1976, qu'à partir du 1er août 1976 la capacité de travail était à nouveau entière.
B.- Par jugement du 23 juillet 1979, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a condamné la Caisse nationale à verser au recourant, dès le 1er août 1976, une rente d'invalidité calculée sur une incapacité de travail permanente de 66 2/3%. Se fondant sur une expertise judiciaire confiée à deux médecins de la Clinique psychiatrique universitaire de l'Hôpital de C., les juges cantonaux ont considéré que l'assuré était atteint d'une névrose post-traumatique en relation de causalité adéquate avec l'accident survenu le 1er septembre 1975.
C.- La Caisse nationale interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Elle conclut au rétablissement intégral de sa décision du 15 juillet 1976.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. En conclusion de leur rapport, qui fait suite à des investigations approfondies, les deux experts psychiatres désignés par le Tribunal cantonal ont diagnostiqué chez l'intimé une "surcharge psychogène anxieuse en voie d'évolution vers une névrose post-traumatique". Répondant ensuite à une question dont le libellé rappelle en détail la définition juridique de la névrose de revendication, les experts écrivent: "L'anamnèse et la personnalité actuelle de l'expertisé ne permettent pas de découvrir une carence de la volonté ou une anomalie du psychisme précédant l'accident. La symptomatologie présentée ne ressort pas du domaine de la volonté propre de l'expertisé, chez qui nous n'avons trouvé aucune trace de névrose de revendication."
S'agissant du diagnostic d'une affection médicale, le juge ne saurait s'écarter sans motifs concluants de l'appréciation d'un expert dont c'est précisément le rôle de mettre ses connaissances spéciales au service de la justice, pour qualifier médicalement un état de fait déterminé. Affirmé constamment en procédure pénale et civile (ATF 101 IV 130 consid. 3a), le principe vaut tout autant en droit des assurances sociales (arrêt non publié Gwerder, du 3 mai 1968).
En l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre en doute, sur ce point précis, l'appréciation des experts quant à la nature de l'affection dont est atteint l'intimé, qui est motivée de manière convaincante et permet, en particulier, d'exclure à coup sûr l'existence d'une névrose de revendication non assurée.
Au demeurant, ce n'est pas sur ce point que porte la contestation de la recourante. Cette dernière admet, en effet, que son assuré souffre de troubles névrotiques. Mais elle soutient que ces troubles ne sont pas en relation de causalité adéquate avec l'accident assuré. C'est donc cette question qu'il faut trancher.
4. a) Selon les experts, la symptomatologie psychique qu'a présentée l'assuré doit être considérée comme une séquelle de l'accident dont il a été victime le 1er septembre 1975. En outre, c'est à ce seul événement qu'il faut attribuer son incapacité de travail.
On ne saurait dès lors nier qu'il existe un rapport de causalité naturelle entre l'accident assuré et l'affection psychique dont souffre l'intimé. Les divers éléments dont fait état la recourante dans son mémoire ne sont pas de nature à infirmer cette conclusion. En effet, d'une part, comme le relève à juste titre l'intimé dans sa réponse, il s'agit de faits qui ressortent du dossier et dont les experts avaient donc connaissance et, d'autre part, l'interprétation qu'en donne la recourante n'est guère convaincante. Il n'est pas nécessaire de reprendre ici en détail la liste des faits énumérés dans le recours de droit administratif, car il est manifeste que toutes ces circonstances, dont plusieurs sont d'ailleurs mentionnées dans le rapport d'expertise, doivent être considérées comme des manifestations des troubles psychiques dont souffre l'intimé et non pas comme leur cause. Il en va notamment ainsi du fait que l'intimé a l'impression que ses supérieurs cherchent à l'humilier, qu'il parle de se suicider, qu'il dit ressentir une aggravation continuelle de ses douleurs ou du fait qu'il se montre impressionnable et craintif sans raisons objectives, toutes circonstances qui parlent en faveur d'un état névrotique mais qui n'en expliquent pas l'origine.
Or, les experts relèvent dans leur rapport que rien, dans le psychisme de l'intimé, n'indique une prédisposition au développement d'une maladie mentale. Selon eux, l'assuré avait beaucoup investi, sur le plan affectif, dans son métier de maçon qui "constituait pratiquement sa seule raison d'existence" et dans lequel, au dire de ses anciens employeurs, il excellait. Aussi, le fait qu'il ait dû abandonner son métier à la suite de l'accident, ajouté à la frayeur causée par un traumatisme dont on ne saurait contester la gravité, rend plausible le développement d'une névrose post-traumatique dans son cas.
Pas plus qu'en ce qui concerne la nature de l'affection, le tribunal de céans n'a donc de raison concluantes de s'écarter, sur ce point, de l'appréciation des experts.
b) Encore faut-il que la relation de causalité entre l'événement assuré et la maladie dont souffre l'assuré soit adéquate, question qu'il appartient au juge et à lui seul de trancher.
A cet égard, le fait que les experts qualifient la névrose dont est atteint l'intimé de "post-traumatique" n'est pas déterminant. En effet, sur le plan médical, on considère comme névrose traumatique une affection psychique qui survient à la suite de violents ébranlements du système nerveux (accident de chemin de fer, chute, tremblement de terre) et qui se manifeste surtout par des phénomènes de dépression continus et croissants, pouvant aboutir à une véritable paralysie organique (ATF 104 V 31 et les auteurs cités; cf. en outre: GARNIER-DELAMARE, Dictionnaire des termes techniques de médecine, 20e éd., Paris 1978, à la rubrique névrose traumatique; PETERS, Wörterbuch der Psychiatrie und medizinischen Psychologie, 2e éd., Munich 1977, à la rubrique Unfallneurose, ainsi que les développements de BLEULER, Lehrbuch der Psychiatrie, 14e éd., Berlin 1979, p. 549 ss).
Or, une telle définition ne recouvre que le lien de causalité naturelle entre un événement déterminé, par exemple un accident, et la maladie psychique qui s'ensuit.
Par contre, selon la théorie de la causalité adéquate qui s'applique également en droit des assurance sociales (ATFA 1960 p. 163-164), aux termes d'une jurisprudence constante, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance. Le juge appelé à se prononcer sur l'existence d'un rapport de causalité adéquate doit se demander, en face d'une enchaînement concret de circonstances, s'il était probable que le fait considéré produisît le résultat intervenu. A cet égard, ce n'est pas la prévisibilité subjective mais la prévisibilité objective du résultat qui compte (ATF 101 II 73 consid. 3a).
Les premiers juges ne se sont pas prononcés explicitement à ce sujet. Cependant, on doit admettre qu'un traumatisme aussi violent que celui qu'a subi l'assuré (éventration et fracture du bassin), survenant dans des circonstances particulièrement impressionnantes, et suivi d'un long traitement médical, est de nature, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à provoquer un ébranlement nerveux évoluant en névrose traumatique.
En outre, pour qu'une cause soit généralement propre à avoir des effets du genre de ceux qui se sont produits, il n'est pas nécessaire qu'un tel résultat doive arriver régulièrement ou fréquemment. Si un fait est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui s'est produit, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de l'accident (ATF 96 II 396).
Il faut dès lors considérer, au vu du dossier de la cause, notamment du rapport d'expertise judiciaire, qu'il existe en l'espèce un lien de causalité adéquate entre l'accident du 1er septembre 1975 et la névrose dont souffre l'intimé. | fr | Art. 76 und Art. 82 Abs. 1 KUVG. Zum adäquaten Kausalzusammenhang zwischen einem Betriebsunfall und dem geistigen Gesundheitsschaden (Unfallneurose) des Versicherten. | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,882 | 107 V 173 | 107 V 173
Sachverhalt ab Seite 174
A.- Giuseppe O., né en 1941, a été victime d'un accident, le 1er septembre 1975, alors qu'il travaillait en qualité de maçon sur un chantier. Coincé entre le contrepoids d'une grue et un coffrage, il a subi une éventration et une fracture du bassin. Il a bénéficié des prestations légales de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (indemnité de chômage, soins médicaux et pharmaceutiques). Se fondant sur divers rapports médicaux, la Caisse nationale a estimé, par décision du 15 juillet 1976, qu'à partir du 1er août 1976 la capacité de travail était à nouveau entière.
B.- Par jugement du 23 juillet 1979, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a condamné la Caisse nationale à verser au recourant, dès le 1er août 1976, une rente d'invalidité calculée sur une incapacité de travail permanente de 66 2/3%. Se fondant sur une expertise judiciaire confiée à deux médecins de la Clinique psychiatrique universitaire de l'Hôpital de C., les juges cantonaux ont considéré que l'assuré était atteint d'une névrose post-traumatique en relation de causalité adéquate avec l'accident survenu le 1er septembre 1975.
C.- La Caisse nationale interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Elle conclut au rétablissement intégral de sa décision du 15 juillet 1976.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. En conclusion de leur rapport, qui fait suite à des investigations approfondies, les deux experts psychiatres désignés par le Tribunal cantonal ont diagnostiqué chez l'intimé une "surcharge psychogène anxieuse en voie d'évolution vers une névrose post-traumatique". Répondant ensuite à une question dont le libellé rappelle en détail la définition juridique de la névrose de revendication, les experts écrivent: "L'anamnèse et la personnalité actuelle de l'expertisé ne permettent pas de découvrir une carence de la volonté ou une anomalie du psychisme précédant l'accident. La symptomatologie présentée ne ressort pas du domaine de la volonté propre de l'expertisé, chez qui nous n'avons trouvé aucune trace de névrose de revendication."
S'agissant du diagnostic d'une affection médicale, le juge ne saurait s'écarter sans motifs concluants de l'appréciation d'un expert dont c'est précisément le rôle de mettre ses connaissances spéciales au service de la justice, pour qualifier médicalement un état de fait déterminé. Affirmé constamment en procédure pénale et civile (ATF 101 IV 130 consid. 3a), le principe vaut tout autant en droit des assurances sociales (arrêt non publié Gwerder, du 3 mai 1968).
En l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre en doute, sur ce point précis, l'appréciation des experts quant à la nature de l'affection dont est atteint l'intimé, qui est motivée de manière convaincante et permet, en particulier, d'exclure à coup sûr l'existence d'une névrose de revendication non assurée.
Au demeurant, ce n'est pas sur ce point que porte la contestation de la recourante. Cette dernière admet, en effet, que son assuré souffre de troubles névrotiques. Mais elle soutient que ces troubles ne sont pas en relation de causalité adéquate avec l'accident assuré. C'est donc cette question qu'il faut trancher.
4. a) Selon les experts, la symptomatologie psychique qu'a présentée l'assuré doit être considérée comme une séquelle de l'accident dont il a été victime le 1er septembre 1975. En outre, c'est à ce seul événement qu'il faut attribuer son incapacité de travail.
On ne saurait dès lors nier qu'il existe un rapport de causalité naturelle entre l'accident assuré et l'affection psychique dont souffre l'intimé. Les divers éléments dont fait état la recourante dans son mémoire ne sont pas de nature à infirmer cette conclusion. En effet, d'une part, comme le relève à juste titre l'intimé dans sa réponse, il s'agit de faits qui ressortent du dossier et dont les experts avaient donc connaissance et, d'autre part, l'interprétation qu'en donne la recourante n'est guère convaincante. Il n'est pas nécessaire de reprendre ici en détail la liste des faits énumérés dans le recours de droit administratif, car il est manifeste que toutes ces circonstances, dont plusieurs sont d'ailleurs mentionnées dans le rapport d'expertise, doivent être considérées comme des manifestations des troubles psychiques dont souffre l'intimé et non pas comme leur cause. Il en va notamment ainsi du fait que l'intimé a l'impression que ses supérieurs cherchent à l'humilier, qu'il parle de se suicider, qu'il dit ressentir une aggravation continuelle de ses douleurs ou du fait qu'il se montre impressionnable et craintif sans raisons objectives, toutes circonstances qui parlent en faveur d'un état névrotique mais qui n'en expliquent pas l'origine.
Or, les experts relèvent dans leur rapport que rien, dans le psychisme de l'intimé, n'indique une prédisposition au développement d'une maladie mentale. Selon eux, l'assuré avait beaucoup investi, sur le plan affectif, dans son métier de maçon qui "constituait pratiquement sa seule raison d'existence" et dans lequel, au dire de ses anciens employeurs, il excellait. Aussi, le fait qu'il ait dû abandonner son métier à la suite de l'accident, ajouté à la frayeur causée par un traumatisme dont on ne saurait contester la gravité, rend plausible le développement d'une névrose post-traumatique dans son cas.
Pas plus qu'en ce qui concerne la nature de l'affection, le tribunal de céans n'a donc de raison concluantes de s'écarter, sur ce point, de l'appréciation des experts.
b) Encore faut-il que la relation de causalité entre l'événement assuré et la maladie dont souffre l'assuré soit adéquate, question qu'il appartient au juge et à lui seul de trancher.
A cet égard, le fait que les experts qualifient la névrose dont est atteint l'intimé de "post-traumatique" n'est pas déterminant. En effet, sur le plan médical, on considère comme névrose traumatique une affection psychique qui survient à la suite de violents ébranlements du système nerveux (accident de chemin de fer, chute, tremblement de terre) et qui se manifeste surtout par des phénomènes de dépression continus et croissants, pouvant aboutir à une véritable paralysie organique (ATF 104 V 31 et les auteurs cités; cf. en outre: GARNIER-DELAMARE, Dictionnaire des termes techniques de médecine, 20e éd., Paris 1978, à la rubrique névrose traumatique; PETERS, Wörterbuch der Psychiatrie und medizinischen Psychologie, 2e éd., Munich 1977, à la rubrique Unfallneurose, ainsi que les développements de BLEULER, Lehrbuch der Psychiatrie, 14e éd., Berlin 1979, p. 549 ss).
Or, une telle définition ne recouvre que le lien de causalité naturelle entre un événement déterminé, par exemple un accident, et la maladie psychique qui s'ensuit.
Par contre, selon la théorie de la causalité adéquate qui s'applique également en droit des assurance sociales (ATFA 1960 p. 163-164), aux termes d'une jurisprudence constante, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance. Le juge appelé à se prononcer sur l'existence d'un rapport de causalité adéquate doit se demander, en face d'une enchaînement concret de circonstances, s'il était probable que le fait considéré produisît le résultat intervenu. A cet égard, ce n'est pas la prévisibilité subjective mais la prévisibilité objective du résultat qui compte (ATF 101 II 73 consid. 3a).
Les premiers juges ne se sont pas prononcés explicitement à ce sujet. Cependant, on doit admettre qu'un traumatisme aussi violent que celui qu'a subi l'assuré (éventration et fracture du bassin), survenant dans des circonstances particulièrement impressionnantes, et suivi d'un long traitement médical, est de nature, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à provoquer un ébranlement nerveux évoluant en névrose traumatique.
En outre, pour qu'une cause soit généralement propre à avoir des effets du genre de ceux qui se sont produits, il n'est pas nécessaire qu'un tel résultat doive arriver régulièrement ou fréquemment. Si un fait est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui s'est produit, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de l'accident (ATF 96 II 396).
Il faut dès lors considérer, au vu du dossier de la cause, notamment du rapport d'expertise judiciaire, qu'il existe en l'espèce un lien de causalité adéquate entre l'accident du 1er septembre 1975 et la névrose dont souffre l'intimé. | fr | Art. 76 et art. 82 al. 1 LAMA. Du rapport de causalité adéquate entre un accident professionnel et l'affection psychique (névrose traumatique) dont souffre l'assuré. | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,883 | 107 V 173 | 107 V 173
Sachverhalt ab Seite 174
A.- Giuseppe O., né en 1941, a été victime d'un accident, le 1er septembre 1975, alors qu'il travaillait en qualité de maçon sur un chantier. Coincé entre le contrepoids d'une grue et un coffrage, il a subi une éventration et une fracture du bassin. Il a bénéficié des prestations légales de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (indemnité de chômage, soins médicaux et pharmaceutiques). Se fondant sur divers rapports médicaux, la Caisse nationale a estimé, par décision du 15 juillet 1976, qu'à partir du 1er août 1976 la capacité de travail était à nouveau entière.
B.- Par jugement du 23 juillet 1979, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a condamné la Caisse nationale à verser au recourant, dès le 1er août 1976, une rente d'invalidité calculée sur une incapacité de travail permanente de 66 2/3%. Se fondant sur une expertise judiciaire confiée à deux médecins de la Clinique psychiatrique universitaire de l'Hôpital de C., les juges cantonaux ont considéré que l'assuré était atteint d'une névrose post-traumatique en relation de causalité adéquate avec l'accident survenu le 1er septembre 1975.
C.- La Caisse nationale interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Elle conclut au rétablissement intégral de sa décision du 15 juillet 1976.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. En conclusion de leur rapport, qui fait suite à des investigations approfondies, les deux experts psychiatres désignés par le Tribunal cantonal ont diagnostiqué chez l'intimé une "surcharge psychogène anxieuse en voie d'évolution vers une névrose post-traumatique". Répondant ensuite à une question dont le libellé rappelle en détail la définition juridique de la névrose de revendication, les experts écrivent: "L'anamnèse et la personnalité actuelle de l'expertisé ne permettent pas de découvrir une carence de la volonté ou une anomalie du psychisme précédant l'accident. La symptomatologie présentée ne ressort pas du domaine de la volonté propre de l'expertisé, chez qui nous n'avons trouvé aucune trace de névrose de revendication."
S'agissant du diagnostic d'une affection médicale, le juge ne saurait s'écarter sans motifs concluants de l'appréciation d'un expert dont c'est précisément le rôle de mettre ses connaissances spéciales au service de la justice, pour qualifier médicalement un état de fait déterminé. Affirmé constamment en procédure pénale et civile (ATF 101 IV 130 consid. 3a), le principe vaut tout autant en droit des assurances sociales (arrêt non publié Gwerder, du 3 mai 1968).
En l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre en doute, sur ce point précis, l'appréciation des experts quant à la nature de l'affection dont est atteint l'intimé, qui est motivée de manière convaincante et permet, en particulier, d'exclure à coup sûr l'existence d'une névrose de revendication non assurée.
Au demeurant, ce n'est pas sur ce point que porte la contestation de la recourante. Cette dernière admet, en effet, que son assuré souffre de troubles névrotiques. Mais elle soutient que ces troubles ne sont pas en relation de causalité adéquate avec l'accident assuré. C'est donc cette question qu'il faut trancher.
4. a) Selon les experts, la symptomatologie psychique qu'a présentée l'assuré doit être considérée comme une séquelle de l'accident dont il a été victime le 1er septembre 1975. En outre, c'est à ce seul événement qu'il faut attribuer son incapacité de travail.
On ne saurait dès lors nier qu'il existe un rapport de causalité naturelle entre l'accident assuré et l'affection psychique dont souffre l'intimé. Les divers éléments dont fait état la recourante dans son mémoire ne sont pas de nature à infirmer cette conclusion. En effet, d'une part, comme le relève à juste titre l'intimé dans sa réponse, il s'agit de faits qui ressortent du dossier et dont les experts avaient donc connaissance et, d'autre part, l'interprétation qu'en donne la recourante n'est guère convaincante. Il n'est pas nécessaire de reprendre ici en détail la liste des faits énumérés dans le recours de droit administratif, car il est manifeste que toutes ces circonstances, dont plusieurs sont d'ailleurs mentionnées dans le rapport d'expertise, doivent être considérées comme des manifestations des troubles psychiques dont souffre l'intimé et non pas comme leur cause. Il en va notamment ainsi du fait que l'intimé a l'impression que ses supérieurs cherchent à l'humilier, qu'il parle de se suicider, qu'il dit ressentir une aggravation continuelle de ses douleurs ou du fait qu'il se montre impressionnable et craintif sans raisons objectives, toutes circonstances qui parlent en faveur d'un état névrotique mais qui n'en expliquent pas l'origine.
Or, les experts relèvent dans leur rapport que rien, dans le psychisme de l'intimé, n'indique une prédisposition au développement d'une maladie mentale. Selon eux, l'assuré avait beaucoup investi, sur le plan affectif, dans son métier de maçon qui "constituait pratiquement sa seule raison d'existence" et dans lequel, au dire de ses anciens employeurs, il excellait. Aussi, le fait qu'il ait dû abandonner son métier à la suite de l'accident, ajouté à la frayeur causée par un traumatisme dont on ne saurait contester la gravité, rend plausible le développement d'une névrose post-traumatique dans son cas.
Pas plus qu'en ce qui concerne la nature de l'affection, le tribunal de céans n'a donc de raison concluantes de s'écarter, sur ce point, de l'appréciation des experts.
b) Encore faut-il que la relation de causalité entre l'événement assuré et la maladie dont souffre l'assuré soit adéquate, question qu'il appartient au juge et à lui seul de trancher.
A cet égard, le fait que les experts qualifient la névrose dont est atteint l'intimé de "post-traumatique" n'est pas déterminant. En effet, sur le plan médical, on considère comme névrose traumatique une affection psychique qui survient à la suite de violents ébranlements du système nerveux (accident de chemin de fer, chute, tremblement de terre) et qui se manifeste surtout par des phénomènes de dépression continus et croissants, pouvant aboutir à une véritable paralysie organique (ATF 104 V 31 et les auteurs cités; cf. en outre: GARNIER-DELAMARE, Dictionnaire des termes techniques de médecine, 20e éd., Paris 1978, à la rubrique névrose traumatique; PETERS, Wörterbuch der Psychiatrie und medizinischen Psychologie, 2e éd., Munich 1977, à la rubrique Unfallneurose, ainsi que les développements de BLEULER, Lehrbuch der Psychiatrie, 14e éd., Berlin 1979, p. 549 ss).
Or, une telle définition ne recouvre que le lien de causalité naturelle entre un événement déterminé, par exemple un accident, et la maladie psychique qui s'ensuit.
Par contre, selon la théorie de la causalité adéquate qui s'applique également en droit des assurance sociales (ATFA 1960 p. 163-164), aux termes d'une jurisprudence constante, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance. Le juge appelé à se prononcer sur l'existence d'un rapport de causalité adéquate doit se demander, en face d'une enchaînement concret de circonstances, s'il était probable que le fait considéré produisît le résultat intervenu. A cet égard, ce n'est pas la prévisibilité subjective mais la prévisibilité objective du résultat qui compte (ATF 101 II 73 consid. 3a).
Les premiers juges ne se sont pas prononcés explicitement à ce sujet. Cependant, on doit admettre qu'un traumatisme aussi violent que celui qu'a subi l'assuré (éventration et fracture du bassin), survenant dans des circonstances particulièrement impressionnantes, et suivi d'un long traitement médical, est de nature, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à provoquer un ébranlement nerveux évoluant en névrose traumatique.
En outre, pour qu'une cause soit généralement propre à avoir des effets du genre de ceux qui se sont produits, il n'est pas nécessaire qu'un tel résultat doive arriver régulièrement ou fréquemment. Si un fait est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui s'est produit, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de l'accident (ATF 96 II 396).
Il faut dès lors considérer, au vu du dossier de la cause, notamment du rapport d'expertise judiciaire, qu'il existe en l'espèce un lien de causalité adéquate entre l'accident du 1er septembre 1975 et la névrose dont souffre l'intimé. | fr | Art. 76 e art. 82 cpv. 1 LAMI. Del nesso di causalità adeguata tra un infortunio professionale e un danno alla salute psichica (nevrosi traumatica) lamentato dall'assicurato. | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,884 | 107 V 177 | 107 V 177
Erwägungen ab Seite 178
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Nach Art. 28 Abs. 1 AlVG ist der Verdienstausfall nicht anrechenbar während Arbeitstagen, für welche dem Versicherten Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zustehen...
Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus andern Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemäss Art. 324 Abs. 1 OR zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der Arbeitgeber kann sich dabei nicht auf sein Betriebsrisiko berufen; auch wenn die Aufträge ausbleiben, schuldet er den Lohn bis zum Kündigungstermin (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Aufl. S. 101 f.; HOLZER, Kommentar zum AlVG, S. 135). Diese Bestimmung ist insofern zwingend, als von ihr durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf (Art. 362 Abs. 1 OR).
b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 28 Abs. 1 AlVG in Verbindung mit alt Art. 332 OR führt der Verzicht auf die Lohnzahlung seitens des Arbeitnehmers nicht regelmässig zum Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Dies namentlich dann nicht, wenn es bei konjunkturbedingten Arbeitsunterbrüchen oder vorübergehenden Kürzungen der Arbeitszeit darum geht, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, vermag eine solche Regelung das Interesse des Arbeitnehmers wie auch dasjenige der Arbeitslosenversicherung besser zu wahren als ein Beharren auf alt Art. 332 OR, was die permanente Gefahr der Kündigung in sich schliessen würde (ARV 1977 S. 84; EVGE 1964 S. 53, 1962 S. 83, 1960 S. 326). Dies gilt in gleicher Weise unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1972 geltenden Art. 324 OR (BGE 105 V 234 und unveröffentlichtes Urteil Kuhn vom 19. Oktober 1977).
Zu beachten ist indessen, dass der Arbeitnehmer nicht beliebig auf den Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber verzichten und statt dessen die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen darf. Wenn es nicht darum geht, eine bevorstehende gänzliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und damit eine drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten, muss dem Versicherten zugemutet werden, seinen Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen. Ein Arbeitnehmer, der sich bereits in gekündigter Stellung befindet, braucht sich eine Arbeitszeitverkürzung mit Lohneinbusse nicht gefallen zu lassen (ARV 1977 S. 84, HOLZER, a.a.O., S. 135). Auch haben Arbeitnehmer, denen im gleichen Zeitpunkt gekündigt wird, in dem eine Arbeitszeitverkürzung eingeführt wird, Anspruch auf den vollen Lohn, was den Bezug einer Arbeitslosenentschädigung in der Regel ausschliesst (BGE 105 V 234; vgl. auch Ziff. 3 des Kreisschreibens des BIGA vom 24. Juli 1975).
c) Aufgrund der soeben dargelegten Praxis ist das Eidg. Versicherungsgericht in dem im vorinstanzlichen Entscheid zitierten Urteil Müller vom 31. Januar 1980 zum Schluss gekommen, dass der Versicherte während der Kündigungsfrist keinen Anspruch auf Taggelder für Kurzarbeit gehabt habe. Damit wurde jedoch - entgegen der Auffassung der Rekurskommission - nicht etwa der allgemeine Grundsatz aufgestellt, dass während der Kündigungsfrist der Bezug von Arbeitslosenentschädigungen wegen Kurzarbeit immer ausgeschlossen sei, weil der Versicherte nicht mehr befürchten müsse, durch Beharren auf dem Lohnanspruch eine Kündigung auszulösen, und daher auch nicht auf seinen Lohnanspruch verzichten dürfe. Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil Müller vielmehr geprüft, ob "besondere Umstände" vorlägen, "die einen Verzicht auf die arbeitsrechtlichen Ansprüche zu rechtfertigen vermöchten", und dies gestützt auf die konkreten Gegebenheiten des Falles verneint. Damit knüpfte das Gericht an EVGE 1959 S. 209 an, wo festgehalten worden war:
"Dans un arrêt du 23 décembre 1954 en la cause Gafner, le Tribunal fédéral des assurances a relevé que l'on ne saurait affirmer d'une façon générale que l'employeur a l'obligation de garantir le plein emploi pendant le délai de congé et en inférer que l'assurance-chômage n'a pas à indemniser la perte de gain subie par l'assuré durant cette période. Une interprétation aussi rigoureuse de l'art. 28 al. 1er LAC ne serait guère conciliable avec la tendance actuelle du droit du travail et irait souvent à l'encontre des intérêts véritables des assurés et des caisses. Seul un examen des circonstances particulières de chaque cas permet de déterminer si l'ouvrier avait le droit de mettre l'employeur en demeure et si, en n'exerçant pas ce droit, il tombe sous le coup de l'art. 28 al. 1er LAC. En ne procédant pas, ou que de manière incomplète, à cet examen, les premiers juges ne se sont donc pas conformés aux exigences du droit fédéral."
Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen. | de | Art. 28 Abs. 1 AlVG. Verzicht auf Durchsetzung der Lohnansprüche bei Kurzarbeit während der Kündigungsfrist. | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,885 | 107 V 177 | 107 V 177
Erwägungen ab Seite 178
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Nach Art. 28 Abs. 1 AlVG ist der Verdienstausfall nicht anrechenbar während Arbeitstagen, für welche dem Versicherten Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zustehen...
Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus andern Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemäss Art. 324 Abs. 1 OR zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der Arbeitgeber kann sich dabei nicht auf sein Betriebsrisiko berufen; auch wenn die Aufträge ausbleiben, schuldet er den Lohn bis zum Kündigungstermin (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Aufl. S. 101 f.; HOLZER, Kommentar zum AlVG, S. 135). Diese Bestimmung ist insofern zwingend, als von ihr durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf (Art. 362 Abs. 1 OR).
b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 28 Abs. 1 AlVG in Verbindung mit alt Art. 332 OR führt der Verzicht auf die Lohnzahlung seitens des Arbeitnehmers nicht regelmässig zum Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Dies namentlich dann nicht, wenn es bei konjunkturbedingten Arbeitsunterbrüchen oder vorübergehenden Kürzungen der Arbeitszeit darum geht, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, vermag eine solche Regelung das Interesse des Arbeitnehmers wie auch dasjenige der Arbeitslosenversicherung besser zu wahren als ein Beharren auf alt Art. 332 OR, was die permanente Gefahr der Kündigung in sich schliessen würde (ARV 1977 S. 84; EVGE 1964 S. 53, 1962 S. 83, 1960 S. 326). Dies gilt in gleicher Weise unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1972 geltenden Art. 324 OR (BGE 105 V 234 und unveröffentlichtes Urteil Kuhn vom 19. Oktober 1977).
Zu beachten ist indessen, dass der Arbeitnehmer nicht beliebig auf den Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber verzichten und statt dessen die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen darf. Wenn es nicht darum geht, eine bevorstehende gänzliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und damit eine drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten, muss dem Versicherten zugemutet werden, seinen Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen. Ein Arbeitnehmer, der sich bereits in gekündigter Stellung befindet, braucht sich eine Arbeitszeitverkürzung mit Lohneinbusse nicht gefallen zu lassen (ARV 1977 S. 84, HOLZER, a.a.O., S. 135). Auch haben Arbeitnehmer, denen im gleichen Zeitpunkt gekündigt wird, in dem eine Arbeitszeitverkürzung eingeführt wird, Anspruch auf den vollen Lohn, was den Bezug einer Arbeitslosenentschädigung in der Regel ausschliesst (BGE 105 V 234; vgl. auch Ziff. 3 des Kreisschreibens des BIGA vom 24. Juli 1975).
c) Aufgrund der soeben dargelegten Praxis ist das Eidg. Versicherungsgericht in dem im vorinstanzlichen Entscheid zitierten Urteil Müller vom 31. Januar 1980 zum Schluss gekommen, dass der Versicherte während der Kündigungsfrist keinen Anspruch auf Taggelder für Kurzarbeit gehabt habe. Damit wurde jedoch - entgegen der Auffassung der Rekurskommission - nicht etwa der allgemeine Grundsatz aufgestellt, dass während der Kündigungsfrist der Bezug von Arbeitslosenentschädigungen wegen Kurzarbeit immer ausgeschlossen sei, weil der Versicherte nicht mehr befürchten müsse, durch Beharren auf dem Lohnanspruch eine Kündigung auszulösen, und daher auch nicht auf seinen Lohnanspruch verzichten dürfe. Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil Müller vielmehr geprüft, ob "besondere Umstände" vorlägen, "die einen Verzicht auf die arbeitsrechtlichen Ansprüche zu rechtfertigen vermöchten", und dies gestützt auf die konkreten Gegebenheiten des Falles verneint. Damit knüpfte das Gericht an EVGE 1959 S. 209 an, wo festgehalten worden war:
"Dans un arrêt du 23 décembre 1954 en la cause Gafner, le Tribunal fédéral des assurances a relevé que l'on ne saurait affirmer d'une façon générale que l'employeur a l'obligation de garantir le plein emploi pendant le délai de congé et en inférer que l'assurance-chômage n'a pas à indemniser la perte de gain subie par l'assuré durant cette période. Une interprétation aussi rigoureuse de l'art. 28 al. 1er LAC ne serait guère conciliable avec la tendance actuelle du droit du travail et irait souvent à l'encontre des intérêts véritables des assurés et des caisses. Seul un examen des circonstances particulières de chaque cas permet de déterminer si l'ouvrier avait le droit de mettre l'employeur en demeure et si, en n'exerçant pas ce droit, il tombe sous le coup de l'art. 28 al. 1er LAC. En ne procédant pas, ou que de manière incomplète, à cet examen, les premiers juges ne se sont donc pas conformés aux exigences du droit fédéral."
Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen. | de | Art. 28 al. 1 LAC. Renonciation à faire valoir le droit au salaire, en cas de chômage partiel, pendant le délai de congé. | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,886 | 107 V 177 | 107 V 177
Erwägungen ab Seite 178
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Nach Art. 28 Abs. 1 AlVG ist der Verdienstausfall nicht anrechenbar während Arbeitstagen, für welche dem Versicherten Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zustehen...
Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus andern Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemäss Art. 324 Abs. 1 OR zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der Arbeitgeber kann sich dabei nicht auf sein Betriebsrisiko berufen; auch wenn die Aufträge ausbleiben, schuldet er den Lohn bis zum Kündigungstermin (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Aufl. S. 101 f.; HOLZER, Kommentar zum AlVG, S. 135). Diese Bestimmung ist insofern zwingend, als von ihr durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf (Art. 362 Abs. 1 OR).
b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 28 Abs. 1 AlVG in Verbindung mit alt Art. 332 OR führt der Verzicht auf die Lohnzahlung seitens des Arbeitnehmers nicht regelmässig zum Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Dies namentlich dann nicht, wenn es bei konjunkturbedingten Arbeitsunterbrüchen oder vorübergehenden Kürzungen der Arbeitszeit darum geht, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, vermag eine solche Regelung das Interesse des Arbeitnehmers wie auch dasjenige der Arbeitslosenversicherung besser zu wahren als ein Beharren auf alt Art. 332 OR, was die permanente Gefahr der Kündigung in sich schliessen würde (ARV 1977 S. 84; EVGE 1964 S. 53, 1962 S. 83, 1960 S. 326). Dies gilt in gleicher Weise unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1972 geltenden Art. 324 OR (BGE 105 V 234 und unveröffentlichtes Urteil Kuhn vom 19. Oktober 1977).
Zu beachten ist indessen, dass der Arbeitnehmer nicht beliebig auf den Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber verzichten und statt dessen die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen darf. Wenn es nicht darum geht, eine bevorstehende gänzliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und damit eine drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten, muss dem Versicherten zugemutet werden, seinen Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen. Ein Arbeitnehmer, der sich bereits in gekündigter Stellung befindet, braucht sich eine Arbeitszeitverkürzung mit Lohneinbusse nicht gefallen zu lassen (ARV 1977 S. 84, HOLZER, a.a.O., S. 135). Auch haben Arbeitnehmer, denen im gleichen Zeitpunkt gekündigt wird, in dem eine Arbeitszeitverkürzung eingeführt wird, Anspruch auf den vollen Lohn, was den Bezug einer Arbeitslosenentschädigung in der Regel ausschliesst (BGE 105 V 234; vgl. auch Ziff. 3 des Kreisschreibens des BIGA vom 24. Juli 1975).
c) Aufgrund der soeben dargelegten Praxis ist das Eidg. Versicherungsgericht in dem im vorinstanzlichen Entscheid zitierten Urteil Müller vom 31. Januar 1980 zum Schluss gekommen, dass der Versicherte während der Kündigungsfrist keinen Anspruch auf Taggelder für Kurzarbeit gehabt habe. Damit wurde jedoch - entgegen der Auffassung der Rekurskommission - nicht etwa der allgemeine Grundsatz aufgestellt, dass während der Kündigungsfrist der Bezug von Arbeitslosenentschädigungen wegen Kurzarbeit immer ausgeschlossen sei, weil der Versicherte nicht mehr befürchten müsse, durch Beharren auf dem Lohnanspruch eine Kündigung auszulösen, und daher auch nicht auf seinen Lohnanspruch verzichten dürfe. Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil Müller vielmehr geprüft, ob "besondere Umstände" vorlägen, "die einen Verzicht auf die arbeitsrechtlichen Ansprüche zu rechtfertigen vermöchten", und dies gestützt auf die konkreten Gegebenheiten des Falles verneint. Damit knüpfte das Gericht an EVGE 1959 S. 209 an, wo festgehalten worden war:
"Dans un arrêt du 23 décembre 1954 en la cause Gafner, le Tribunal fédéral des assurances a relevé que l'on ne saurait affirmer d'une façon générale que l'employeur a l'obligation de garantir le plein emploi pendant le délai de congé et en inférer que l'assurance-chômage n'a pas à indemniser la perte de gain subie par l'assuré durant cette période. Une interprétation aussi rigoureuse de l'art. 28 al. 1er LAC ne serait guère conciliable avec la tendance actuelle du droit du travail et irait souvent à l'encontre des intérêts véritables des assurés et des caisses. Seul un examen des circonstances particulières de chaque cas permet de déterminer si l'ouvrier avait le droit de mettre l'employeur en demeure et si, en n'exerçant pas ce droit, il tombe sous le coup de l'art. 28 al. 1er LAC. En ne procédant pas, ou que de manière incomplète, à cet examen, les premiers juges ne se sont donc pas conformés aux exigences du droit fédéral."
Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen. | de | Art. 28 cpv. 1 LAD. Rinuncia a far valere il diritto al salario durante il periodo di disdetta in caso di disoccupazione parziale. | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,887 | 107 V 180 | 107 V 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Carlo Levy musste seine Tätigkeit als Skilehrer in der Zeit vom 25. bis 30. Januar 1978 mangels Nachfrage aussetzen. Auf ein Taggeldgesuch vom 9. März 1978 richtete ihm die Arbeitslosenkasse Entschädigungen im Gesamtbetrag von Fr. 265.20 aus.
Anlässlich einer Kassenrevision stellte das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) fest, dass die Taggelder zu Unrecht ausgerichtet worden seien, weil nach Art. 28 Abs. 2 AlVV für gewisse Berufsgruppen mit berufsüblichen Wartezeiten, wozu auch die Skilehrer gehörten, ein Verdienstausfall nur als anrechenbar gelte, wenn er einen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens zwei Wochen umfasse. Demgemäss verfügte die Arbeitslosenkasse am 9. September 1980 die Rückerstattung der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigungen.
B.- Die hiegegen vom Versicherten erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 14. November 1980 abgewiesen.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Carlo Levy den Antrag auf Aufhebung der Rückerstattungsverfügung vom 9. September 1980...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 36 AlVG kann der Bundesrat die Anspruchsberechtigung und die Bemessung der Arbeitslosenentschädigung für Versicherte, die sich in besonderen Verhältnissen befinden, abweichend von den gesetzlichen Bestimmungen regeln. Dies gilt u.a. für Arbeitnehmer, die eine Erwerbstätigkeit mit berufsüblichem Arbeitsausfall ausüben (Abs. 1). Gestützt hierauf hat der Bundesrat in Art. 28 Abs. 2 AlVV bestimmt, dass für Angestellte im Hotel- und Gastgewerbe, Theaterpersonal, Musiker, Reisende, Coiffeure, Privatpflegepersonal, Hausangestellte und Angehörige von anderen Berufen mit berufsüblichen Wartezeiten ein während der Dauer des Arbeitsverhältnisses erlittener Verdienstausfall nur als anrechenbar gilt, wenn er einen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens zwei Wochen umfasst.
Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, hat diese Bestimmung auch auf den Beruf des Skilehrers Anwendung zu finden, da bei dieser Tätigkeit mit berufsüblichen Wartezeiten gerechnet werden muss. In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht schon im Rahmen des bis Ende März 1977 gültig gewesenen Art. 40 Abs. 1 AlVV entschieden (vgl. ARV 1960 Nr. 51 S. 98). Weil der Verdienstausfall im vorliegenden Fall keinen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens zwei Wochen umfasste, hat die Arbeitslosenkasse die fraglichen Taggelder zu Unrecht ausgerichtet.
2. a) Nach Art. 35 Abs. 1 AlVG hat die Kasse ausgerichtete Arbeitslosenentschädigungen, auf die der Versicherte keinen Anspruch hatte, zurückzufordern; bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte kann die Rückforderung auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen werden.
Diese Regelung entspricht weitgehend Art. 47 Abs. 1 AHVG (anwendbar auch auf die Invalidenversicherung gemäss Art. 49 IVG). Mit Bezug auf die Geldleistungen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass eine Rückforderung nur unter den für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen erfolgen darf. Danach kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand einer (materiellen) gerichtlichen Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 103 V 128).
Diese Grundsätze gelten sinngemäss in der Arbeitslosenversicherung; sie finden auch dann Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (nicht veröffentlichtes Urteil Beeler vom 30. November 1979).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die streitigen Arbeitslosenentschädigungen im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 AlVV zu Unrecht ausgerichtet worden sind. Dabei kann die für die Wiedererwägung vorausgesetzte zweifellose Unrichtigkeit der Verfügung als gegeben erachtet werden. Fraglich erscheint dagegen, ob die Berichtigung der Verfügung von erheblicher Bedeutung ist.
Das BIGA vertritt die Auffassung, dass die Bedeutung der Rückforderung grundsätzlich nicht von der Höhe des unrechtmässig ausbezahlten Betrages abhängig sei, weil die Kasse nach Art. 35 AlVG gesetzlich verpflichtet sei, unrechtmässig ausgerichtete Leistungen zurückzufordern. Dem ist entgegenzuhalten, dass die für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen auch im Rahmen von Art. 35 AlVG Geltung haben, wodurch das Legalitätsprinzip zugunsten der Rechtssicherheit eingeschränkt wird. Die Höhe des unrechtmässig ausbezahlten Betrages ist dabei insofern von Bedeutung, als das Interesse der Verwaltung an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts in der Regel umso weniger ins Gewicht fällt, je geringer die zu Unrecht ausgerichteten Leistungen sind. Die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung dient im übrigen der Verwaltungs- und der Prozessökonomie.
Eine allgemein gültige betragliche Grenze für die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung lässt sich nicht festlegen. Massgebend sind die gesamten Umstände des Einzelfalles, wozu auch die Zeitspanne gehört, welche seit Erlass der zu Unrecht ergangenen Verfügung verstrichen ist. Vorliegend geht es um die Rückerstattung von vier im Jahre 1978 zu Unrecht ausgerichteten Taggeldern im Gesamtbetrage von Fr. 265.20. Dieser Betrag erscheint in Würdigung der gesamten Umstände nicht als derart erheblich, dass das Interesse der Verwaltung an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegen würde. Die Voraussetzungen zu einer Rückforderung der streitigen Arbeitslosenentschädigungen sind daher nicht gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 14. November 1980 und die Verfügung der Arbeitslosenkasse des Christlichen Holz- und Bauarbeiterverbandes der Schweiz vom 9. September 1980 aufgehoben. | de | Art. 36 AlVG und 28 Abs. 2 AlVV. Art. 28 Abs. 2 AlVV findet auch auf den Beruf des Skilehrers Anwendung (Bestätigung der Praxis; Erw. 1). Art. 35 Abs. 1 AlVG, Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen. Rückerstattung zu Unrecht bezogener Arbeitslosenentschädigungen: Bedeutung der für das Zurückkommen auf die zweifellos unrichtige Verfügung vorausgesetzten Erheblichkeit der Berichtigung (Erw. 2). | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,888 | 107 V 180 | 107 V 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Carlo Levy musste seine Tätigkeit als Skilehrer in der Zeit vom 25. bis 30. Januar 1978 mangels Nachfrage aussetzen. Auf ein Taggeldgesuch vom 9. März 1978 richtete ihm die Arbeitslosenkasse Entschädigungen im Gesamtbetrag von Fr. 265.20 aus.
Anlässlich einer Kassenrevision stellte das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) fest, dass die Taggelder zu Unrecht ausgerichtet worden seien, weil nach Art. 28 Abs. 2 AlVV für gewisse Berufsgruppen mit berufsüblichen Wartezeiten, wozu auch die Skilehrer gehörten, ein Verdienstausfall nur als anrechenbar gelte, wenn er einen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens zwei Wochen umfasse. Demgemäss verfügte die Arbeitslosenkasse am 9. September 1980 die Rückerstattung der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigungen.
B.- Die hiegegen vom Versicherten erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 14. November 1980 abgewiesen.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Carlo Levy den Antrag auf Aufhebung der Rückerstattungsverfügung vom 9. September 1980...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 36 AlVG kann der Bundesrat die Anspruchsberechtigung und die Bemessung der Arbeitslosenentschädigung für Versicherte, die sich in besonderen Verhältnissen befinden, abweichend von den gesetzlichen Bestimmungen regeln. Dies gilt u.a. für Arbeitnehmer, die eine Erwerbstätigkeit mit berufsüblichem Arbeitsausfall ausüben (Abs. 1). Gestützt hierauf hat der Bundesrat in Art. 28 Abs. 2 AlVV bestimmt, dass für Angestellte im Hotel- und Gastgewerbe, Theaterpersonal, Musiker, Reisende, Coiffeure, Privatpflegepersonal, Hausangestellte und Angehörige von anderen Berufen mit berufsüblichen Wartezeiten ein während der Dauer des Arbeitsverhältnisses erlittener Verdienstausfall nur als anrechenbar gilt, wenn er einen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens zwei Wochen umfasst.
Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, hat diese Bestimmung auch auf den Beruf des Skilehrers Anwendung zu finden, da bei dieser Tätigkeit mit berufsüblichen Wartezeiten gerechnet werden muss. In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht schon im Rahmen des bis Ende März 1977 gültig gewesenen Art. 40 Abs. 1 AlVV entschieden (vgl. ARV 1960 Nr. 51 S. 98). Weil der Verdienstausfall im vorliegenden Fall keinen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens zwei Wochen umfasste, hat die Arbeitslosenkasse die fraglichen Taggelder zu Unrecht ausgerichtet.
2. a) Nach Art. 35 Abs. 1 AlVG hat die Kasse ausgerichtete Arbeitslosenentschädigungen, auf die der Versicherte keinen Anspruch hatte, zurückzufordern; bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte kann die Rückforderung auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen werden.
Diese Regelung entspricht weitgehend Art. 47 Abs. 1 AHVG (anwendbar auch auf die Invalidenversicherung gemäss Art. 49 IVG). Mit Bezug auf die Geldleistungen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass eine Rückforderung nur unter den für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen erfolgen darf. Danach kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand einer (materiellen) gerichtlichen Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 103 V 128).
Diese Grundsätze gelten sinngemäss in der Arbeitslosenversicherung; sie finden auch dann Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (nicht veröffentlichtes Urteil Beeler vom 30. November 1979).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die streitigen Arbeitslosenentschädigungen im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 AlVV zu Unrecht ausgerichtet worden sind. Dabei kann die für die Wiedererwägung vorausgesetzte zweifellose Unrichtigkeit der Verfügung als gegeben erachtet werden. Fraglich erscheint dagegen, ob die Berichtigung der Verfügung von erheblicher Bedeutung ist.
Das BIGA vertritt die Auffassung, dass die Bedeutung der Rückforderung grundsätzlich nicht von der Höhe des unrechtmässig ausbezahlten Betrages abhängig sei, weil die Kasse nach Art. 35 AlVG gesetzlich verpflichtet sei, unrechtmässig ausgerichtete Leistungen zurückzufordern. Dem ist entgegenzuhalten, dass die für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen auch im Rahmen von Art. 35 AlVG Geltung haben, wodurch das Legalitätsprinzip zugunsten der Rechtssicherheit eingeschränkt wird. Die Höhe des unrechtmässig ausbezahlten Betrages ist dabei insofern von Bedeutung, als das Interesse der Verwaltung an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts in der Regel umso weniger ins Gewicht fällt, je geringer die zu Unrecht ausgerichteten Leistungen sind. Die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung dient im übrigen der Verwaltungs- und der Prozessökonomie.
Eine allgemein gültige betragliche Grenze für die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung lässt sich nicht festlegen. Massgebend sind die gesamten Umstände des Einzelfalles, wozu auch die Zeitspanne gehört, welche seit Erlass der zu Unrecht ergangenen Verfügung verstrichen ist. Vorliegend geht es um die Rückerstattung von vier im Jahre 1978 zu Unrecht ausgerichteten Taggeldern im Gesamtbetrage von Fr. 265.20. Dieser Betrag erscheint in Würdigung der gesamten Umstände nicht als derart erheblich, dass das Interesse der Verwaltung an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegen würde. Die Voraussetzungen zu einer Rückforderung der streitigen Arbeitslosenentschädigungen sind daher nicht gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 14. November 1980 und die Verfügung der Arbeitslosenkasse des Christlichen Holz- und Bauarbeiterverbandes der Schweiz vom 9. September 1980 aufgehoben. | de | Art. 36 LAC et 28 al. 2 OAC. L'art. 28 al. 2 OAC est aussi applicable aux professeurs de ski (confirmation de la jurisprudence; consid. 1). Art. 35 al. 1 LAC, reconsidération de décisions formellement entrées en force. Restitution d'indemnités journalières touchées sans droit: importance que doit revêtir la correction de la décision sans nul doute erronée, pour que sa reconsidération soit admissible (consid. 2). | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,889 | 107 V 180 | 107 V 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Carlo Levy musste seine Tätigkeit als Skilehrer in der Zeit vom 25. bis 30. Januar 1978 mangels Nachfrage aussetzen. Auf ein Taggeldgesuch vom 9. März 1978 richtete ihm die Arbeitslosenkasse Entschädigungen im Gesamtbetrag von Fr. 265.20 aus.
Anlässlich einer Kassenrevision stellte das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) fest, dass die Taggelder zu Unrecht ausgerichtet worden seien, weil nach Art. 28 Abs. 2 AlVV für gewisse Berufsgruppen mit berufsüblichen Wartezeiten, wozu auch die Skilehrer gehörten, ein Verdienstausfall nur als anrechenbar gelte, wenn er einen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens zwei Wochen umfasse. Demgemäss verfügte die Arbeitslosenkasse am 9. September 1980 die Rückerstattung der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigungen.
B.- Die hiegegen vom Versicherten erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 14. November 1980 abgewiesen.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Carlo Levy den Antrag auf Aufhebung der Rückerstattungsverfügung vom 9. September 1980...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 36 AlVG kann der Bundesrat die Anspruchsberechtigung und die Bemessung der Arbeitslosenentschädigung für Versicherte, die sich in besonderen Verhältnissen befinden, abweichend von den gesetzlichen Bestimmungen regeln. Dies gilt u.a. für Arbeitnehmer, die eine Erwerbstätigkeit mit berufsüblichem Arbeitsausfall ausüben (Abs. 1). Gestützt hierauf hat der Bundesrat in Art. 28 Abs. 2 AlVV bestimmt, dass für Angestellte im Hotel- und Gastgewerbe, Theaterpersonal, Musiker, Reisende, Coiffeure, Privatpflegepersonal, Hausangestellte und Angehörige von anderen Berufen mit berufsüblichen Wartezeiten ein während der Dauer des Arbeitsverhältnisses erlittener Verdienstausfall nur als anrechenbar gilt, wenn er einen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens zwei Wochen umfasst.
Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, hat diese Bestimmung auch auf den Beruf des Skilehrers Anwendung zu finden, da bei dieser Tätigkeit mit berufsüblichen Wartezeiten gerechnet werden muss. In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht schon im Rahmen des bis Ende März 1977 gültig gewesenen Art. 40 Abs. 1 AlVV entschieden (vgl. ARV 1960 Nr. 51 S. 98). Weil der Verdienstausfall im vorliegenden Fall keinen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens zwei Wochen umfasste, hat die Arbeitslosenkasse die fraglichen Taggelder zu Unrecht ausgerichtet.
2. a) Nach Art. 35 Abs. 1 AlVG hat die Kasse ausgerichtete Arbeitslosenentschädigungen, auf die der Versicherte keinen Anspruch hatte, zurückzufordern; bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte kann die Rückforderung auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen werden.
Diese Regelung entspricht weitgehend Art. 47 Abs. 1 AHVG (anwendbar auch auf die Invalidenversicherung gemäss Art. 49 IVG). Mit Bezug auf die Geldleistungen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass eine Rückforderung nur unter den für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen erfolgen darf. Danach kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand einer (materiellen) gerichtlichen Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 103 V 128).
Diese Grundsätze gelten sinngemäss in der Arbeitslosenversicherung; sie finden auch dann Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (nicht veröffentlichtes Urteil Beeler vom 30. November 1979).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die streitigen Arbeitslosenentschädigungen im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 AlVV zu Unrecht ausgerichtet worden sind. Dabei kann die für die Wiedererwägung vorausgesetzte zweifellose Unrichtigkeit der Verfügung als gegeben erachtet werden. Fraglich erscheint dagegen, ob die Berichtigung der Verfügung von erheblicher Bedeutung ist.
Das BIGA vertritt die Auffassung, dass die Bedeutung der Rückforderung grundsätzlich nicht von der Höhe des unrechtmässig ausbezahlten Betrages abhängig sei, weil die Kasse nach Art. 35 AlVG gesetzlich verpflichtet sei, unrechtmässig ausgerichtete Leistungen zurückzufordern. Dem ist entgegenzuhalten, dass die für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen auch im Rahmen von Art. 35 AlVG Geltung haben, wodurch das Legalitätsprinzip zugunsten der Rechtssicherheit eingeschränkt wird. Die Höhe des unrechtmässig ausbezahlten Betrages ist dabei insofern von Bedeutung, als das Interesse der Verwaltung an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts in der Regel umso weniger ins Gewicht fällt, je geringer die zu Unrecht ausgerichteten Leistungen sind. Die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung dient im übrigen der Verwaltungs- und der Prozessökonomie.
Eine allgemein gültige betragliche Grenze für die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung lässt sich nicht festlegen. Massgebend sind die gesamten Umstände des Einzelfalles, wozu auch die Zeitspanne gehört, welche seit Erlass der zu Unrecht ergangenen Verfügung verstrichen ist. Vorliegend geht es um die Rückerstattung von vier im Jahre 1978 zu Unrecht ausgerichteten Taggeldern im Gesamtbetrage von Fr. 265.20. Dieser Betrag erscheint in Würdigung der gesamten Umstände nicht als derart erheblich, dass das Interesse der Verwaltung an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegen würde. Die Voraussetzungen zu einer Rückforderung der streitigen Arbeitslosenentschädigungen sind daher nicht gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 14. November 1980 und die Verfügung der Arbeitslosenkasse des Christlichen Holz- und Bauarbeiterverbandes der Schweiz vom 9. September 1980 aufgehoben. | de | Art. 36 LAD e 28 cpv. 2 OAD. L'art. 28 cpv. 2 OAD è pure applicabile per il maestro di sci (conferma della giurisprudenza; consid. 1). Art. 35 cpv. 1 LAD, riesame di decisione cresciuta formalmente in giudicato. Restituzione di indennità di disoccupazione ricevute indebitamente: importanza della correzione di una decisione senza dubbio errata ai fini dell'ammissibilità del riesame (consid. 2). | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,890 | 107 V 183 | 107 V 183
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Mario Eppi, employé de bureau, a travaillé en qualité de commis administratif à l'Hôpital X du 2 juillet au 31 décembre 1979. Il effectuait des remplacements dans divers services de cet établissement, son contrat de travail étant prolongé selon les besoins, chaque fois pour une durée déterminée. Il travaillait 42 heures par semaine (horaire normal) et était payé 12 fr. 40 à l'heure. Le 8 janvier 1980, il présenta une demande d'indemnité journalière depuis le 1er janvier 1980 à la Caisse de chômage de l'Association des Commis de Genève. Du 9 janvier au 31 janvier 1980, il fut de nouveau engagé temporairement à l'Hôpital X pour un salaire horaire de 12 fr. 70.
Par décision du 18 février 1980, la caisse lui notifia que pour calculer le gain journalier déterminant sur la base duquel serait fixé le montant de l'indemnité journalière, elle entendait appliquer l'art. 32 al. 2 OAC, car son salaire avait été sujet à des fluctuations notables au sens de cette disposition. En l'occurrence, en fonction d'un salaire hebdomadaire de 520 fr. 80 touché en novembre et décembre 1979 et de 533 fr. 40 réalisé en janvier 1980, le gain hebdomadaire moyen devait être fixé à 525 fr.
B.- L'assuré recourut contre cette décision et conclut à ce que le gain journalier déterminant soit calculé conformément à la règle générale énoncée aux art. 12 al. 1 AAC et 32 al. 1 OAC, c'est-à-dire d'après le gain assuré qu'il avait obtenu immédiatement avant le début du chômage.
Successivement, le Service de l'assurance-chômage du canton de Genève et la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève, rejetèrent le recours et confirmèrent la décision litigieuse.
C.- Mario Eppi interjette recours de droit administratif contre le jugement de la commission de recours du 17 juillet 1980. Il reprend ses conclusions antérieures et conteste, en particulier, que son salaire ait été sujet à des fluctuations notables au sens de l'art. 32 al. 2 OAC...
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 30 al. 1 LAC, l'indemnisation des assurés consiste dans le versement d'indemnités journalières, calculées d'après la perte de gain prise en compte, du gain assuré et des obligations d'entretien ou d'assistance. Selon l'art. 12 al. 1 AAC, est réputé gain assuré, au sens de la disposition légale précitée, le salaire normal touché en dernier lieu, dans la mesure où il est soumis à cotisation. Cette disposition est à son tour précisée par l'art. 32 OAC dont le premier alinéa énonce notamment qu'est déterminant pour le calcul de l'indemnité journalière, le gain assuré que l'assuré obtenait normalement pour une journée de travail entière, au sens de l'art. 23 al. 2 de l'ordonnance - c'est-à-dire un sixième de l'horaire de travail hebdomadaire normal - immédiatement avant le début du chômage, y compris les parties du salaire non encore payées auxquelles il a droit.
Toutefois, en vertu du deuxième alinéa de l'art. 32, lorsque le salaire a été sujet à des fluctuations notables, notamment en cas de travail à la tâche, aux pièces ou à la provision ou encore à la suite de fréquents changements d'emploi, le gain moyen obtenu dans les trois derniers mois ou, le cas échéant, au cours d'une période plus longue est déterminant. Cette réglementation est reprise presque textuellement de l'art. 24 al. 1 et 2 RAC, dans sa teneur du 23 juin 1969, applicable du 1er août 1969 au 1er avril 1977, c'est-à-dire jusqu'à l'entrée en vigueur de l'OAC qui a remplacé le RAC du 17 décembre 1951.
2. Le recourant conteste qu'une différence de salaire de 2,4% (soit l'augmentation du salaire horaire de 12 fr. 40 à 12 fr. 70) puisse être qualifiée de fluctuation notable au sens de l'art. 32 al. 2 OAC.
Ce grief est fondé. Dans son sens le plus général, le mot "notable" signifie qui est digne d'être noté. Dans le texte examiné ici, il est synonyme d'appréciable, important ou sensible (le texte allemand dit erheblich). Or, une différence de salaire qui correspond à peu près à l'augmentation de l'indice des prix à la consommation ne saurait être qualifiée de fluctuation notable au sens de l'art. 32 al. 2 OAC.
Ce qui est toutefois décisif, c'est que le texte de la disposition démontre que ce ne sont pas des fluctuations de salaire, en plus ou en moins, qui sont dues à l'indexation des salaires ou aux conditions générales du marché de l'emploi, qu'on a voulu prendre en considération, mais uniquement des fluctuations qui ont pour cause la nature du travail et son mode de rémunération. En effet, il est notoire que le gain des travailleurs qui sont payés à la tâche, aux pièces ou à la provision peut varier fortement dans une période relativement courte. Il en va parfois de même du salaire des travailleurs qui changent fréquemment d'emploi (mais pas nécessairement d'employeur) et dont la rémunération varie en fonction de la qualification, de la difficulté ou de la durée de l'occupation temporaire.
Dans ces cas et dans ceux-là seulement, on appliquera la règle spéciale de l'art. 32 al. 2 OAC qui permet de calculer le gain journalier moyen sur une plus longue durée (trois mois ou plus) qu'une période de paie ordinaire.
Dans les autres cas, il faut procéder selon la règle générale de l'art. 32 al. 1 OAC et s'en tenir au montant du gain soumis à cotisation que l'assuré obtenait normalement pour une journée de travail entière, immédiatement avant le début du chômage.
En l'espèce, vu également l'absence de "fluctuation" au sens de l'OAC, c'est donc à tort que la caisse intimée et les deux autorités cantonales de recours ont jugé qu'il fallait calculer le gain journalier déterminant obtenu par le recourant d'après la règle de l'art. 32 al. 2 OAC.
3. Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien art. 25 al. 1 RAC (remplacé dès le 1er août 1969 par l'art. 24 al. 1 de ce règlement), disposition qui, bien que rédigée en termes différents, avait le même objet que l'actuel art. 32 al. 1 OAC, quand le chômage est interrompu par un engagement provisoire, c'est en principe le gain obtenu dans cet emploi qui sert de base au calcul de l'indemnité journalière et non pas le gain obtenu avant le premier chômage (ATFA 1954 p. 40, DTA 1954 No 84 p. 101 et 1953 No 74 p. 65).
Cette jurisprudence est dépassée dans la mesure où elle concerne une diminution du gain obtenu durant l'engagement provisoire, par rapport au gain effectif antérieur. En effet, l'art. 32 al. 3 OAC (repris de l'art. 26 al. 1 RAC dans sa teneur en vigueur depuis le 1er août 1969) contient à ce sujet une règle spéciale qui tend à éviter que l'assuré qui accepte un emploi provisoire moins bien payé ne soit pénalisé. Elle reste valable, par contre, dans le cas où le gain obtenu par l'assuré pendant l'engagement provisoire est supérieur à celui qu'il obtenait avant le premier chômage. Sans doute, l'application inconditionnelle de ce principe pourrait-elle provoquer des abus, dans la mesure où l'augmentation du gain assuré serait anormalement élevée, en raison des particularités de l'emploi occupé provisoirement par l'assuré. Dans ce cas, le recours à la règle de l'art. 32 al. 2 OAC pourrait se révéler nécessaire. Mais la question ne se pose pas en l'espèce, car l'augmentation du salaire du recourant, de trente centimes à l'heure, est minime.
4. Vu ce qui précède, le jugement attaqué et la décision litigieuse doivent être annulés et le dossier renvoyé à la caisse intimée. Celle-ci rendra une nouvelle décision qui fixera le gain journalier déterminant de l'assuré, au sens de l'art. 32 al. 1 OAC, en fonction d'un salaire horaire de 12 fr. 40 pour les indemnités dues pendant la période du 1er au 8 janvier 1980 et en fonction d'un salaire horaire de 12 fr. 70 pour les indemnités dues à partir du 1er février 1980...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis, le jugement attaqué du 17 juillet 1980 et la décision litigieuse du 18 février 1980 étant annulés et le dossier renvoyé à la caisse intimée, pour nouvelle décision au sens des considérants. | fr | Art. 30 Abs. 1 AlVG, 12 Abs. 1 AlVB, 32 Abs. 1 und 2 AlVV. - Eine Lohndifferenz von 2,4% stellt keine erhebliche Schwankung im Sinne des Art. 32 Abs. 2 AlVV dar. Anwendungsbereich dieser Bestimmung.
- Bestimmung des versicherten Verdienstes im Sinne der Art. 30 Abs. 1 AlVG, 12 Abs. 1 AlVB und 32 Abs. 1 AlVV, wenn der während eines provisorischen Anstellungsverhältnisses vom Versicherten erzielte Lohn höher ist als jener, den er unmittelbar vor Beginn der Arbeitslosigkeit erzielt hat. | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,891 | 107 V 183 | 107 V 183
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Mario Eppi, employé de bureau, a travaillé en qualité de commis administratif à l'Hôpital X du 2 juillet au 31 décembre 1979. Il effectuait des remplacements dans divers services de cet établissement, son contrat de travail étant prolongé selon les besoins, chaque fois pour une durée déterminée. Il travaillait 42 heures par semaine (horaire normal) et était payé 12 fr. 40 à l'heure. Le 8 janvier 1980, il présenta une demande d'indemnité journalière depuis le 1er janvier 1980 à la Caisse de chômage de l'Association des Commis de Genève. Du 9 janvier au 31 janvier 1980, il fut de nouveau engagé temporairement à l'Hôpital X pour un salaire horaire de 12 fr. 70.
Par décision du 18 février 1980, la caisse lui notifia que pour calculer le gain journalier déterminant sur la base duquel serait fixé le montant de l'indemnité journalière, elle entendait appliquer l'art. 32 al. 2 OAC, car son salaire avait été sujet à des fluctuations notables au sens de cette disposition. En l'occurrence, en fonction d'un salaire hebdomadaire de 520 fr. 80 touché en novembre et décembre 1979 et de 533 fr. 40 réalisé en janvier 1980, le gain hebdomadaire moyen devait être fixé à 525 fr.
B.- L'assuré recourut contre cette décision et conclut à ce que le gain journalier déterminant soit calculé conformément à la règle générale énoncée aux art. 12 al. 1 AAC et 32 al. 1 OAC, c'est-à-dire d'après le gain assuré qu'il avait obtenu immédiatement avant le début du chômage.
Successivement, le Service de l'assurance-chômage du canton de Genève et la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève, rejetèrent le recours et confirmèrent la décision litigieuse.
C.- Mario Eppi interjette recours de droit administratif contre le jugement de la commission de recours du 17 juillet 1980. Il reprend ses conclusions antérieures et conteste, en particulier, que son salaire ait été sujet à des fluctuations notables au sens de l'art. 32 al. 2 OAC...
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 30 al. 1 LAC, l'indemnisation des assurés consiste dans le versement d'indemnités journalières, calculées d'après la perte de gain prise en compte, du gain assuré et des obligations d'entretien ou d'assistance. Selon l'art. 12 al. 1 AAC, est réputé gain assuré, au sens de la disposition légale précitée, le salaire normal touché en dernier lieu, dans la mesure où il est soumis à cotisation. Cette disposition est à son tour précisée par l'art. 32 OAC dont le premier alinéa énonce notamment qu'est déterminant pour le calcul de l'indemnité journalière, le gain assuré que l'assuré obtenait normalement pour une journée de travail entière, au sens de l'art. 23 al. 2 de l'ordonnance - c'est-à-dire un sixième de l'horaire de travail hebdomadaire normal - immédiatement avant le début du chômage, y compris les parties du salaire non encore payées auxquelles il a droit.
Toutefois, en vertu du deuxième alinéa de l'art. 32, lorsque le salaire a été sujet à des fluctuations notables, notamment en cas de travail à la tâche, aux pièces ou à la provision ou encore à la suite de fréquents changements d'emploi, le gain moyen obtenu dans les trois derniers mois ou, le cas échéant, au cours d'une période plus longue est déterminant. Cette réglementation est reprise presque textuellement de l'art. 24 al. 1 et 2 RAC, dans sa teneur du 23 juin 1969, applicable du 1er août 1969 au 1er avril 1977, c'est-à-dire jusqu'à l'entrée en vigueur de l'OAC qui a remplacé le RAC du 17 décembre 1951.
2. Le recourant conteste qu'une différence de salaire de 2,4% (soit l'augmentation du salaire horaire de 12 fr. 40 à 12 fr. 70) puisse être qualifiée de fluctuation notable au sens de l'art. 32 al. 2 OAC.
Ce grief est fondé. Dans son sens le plus général, le mot "notable" signifie qui est digne d'être noté. Dans le texte examiné ici, il est synonyme d'appréciable, important ou sensible (le texte allemand dit erheblich). Or, une différence de salaire qui correspond à peu près à l'augmentation de l'indice des prix à la consommation ne saurait être qualifiée de fluctuation notable au sens de l'art. 32 al. 2 OAC.
Ce qui est toutefois décisif, c'est que le texte de la disposition démontre que ce ne sont pas des fluctuations de salaire, en plus ou en moins, qui sont dues à l'indexation des salaires ou aux conditions générales du marché de l'emploi, qu'on a voulu prendre en considération, mais uniquement des fluctuations qui ont pour cause la nature du travail et son mode de rémunération. En effet, il est notoire que le gain des travailleurs qui sont payés à la tâche, aux pièces ou à la provision peut varier fortement dans une période relativement courte. Il en va parfois de même du salaire des travailleurs qui changent fréquemment d'emploi (mais pas nécessairement d'employeur) et dont la rémunération varie en fonction de la qualification, de la difficulté ou de la durée de l'occupation temporaire.
Dans ces cas et dans ceux-là seulement, on appliquera la règle spéciale de l'art. 32 al. 2 OAC qui permet de calculer le gain journalier moyen sur une plus longue durée (trois mois ou plus) qu'une période de paie ordinaire.
Dans les autres cas, il faut procéder selon la règle générale de l'art. 32 al. 1 OAC et s'en tenir au montant du gain soumis à cotisation que l'assuré obtenait normalement pour une journée de travail entière, immédiatement avant le début du chômage.
En l'espèce, vu également l'absence de "fluctuation" au sens de l'OAC, c'est donc à tort que la caisse intimée et les deux autorités cantonales de recours ont jugé qu'il fallait calculer le gain journalier déterminant obtenu par le recourant d'après la règle de l'art. 32 al. 2 OAC.
3. Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien art. 25 al. 1 RAC (remplacé dès le 1er août 1969 par l'art. 24 al. 1 de ce règlement), disposition qui, bien que rédigée en termes différents, avait le même objet que l'actuel art. 32 al. 1 OAC, quand le chômage est interrompu par un engagement provisoire, c'est en principe le gain obtenu dans cet emploi qui sert de base au calcul de l'indemnité journalière et non pas le gain obtenu avant le premier chômage (ATFA 1954 p. 40, DTA 1954 No 84 p. 101 et 1953 No 74 p. 65).
Cette jurisprudence est dépassée dans la mesure où elle concerne une diminution du gain obtenu durant l'engagement provisoire, par rapport au gain effectif antérieur. En effet, l'art. 32 al. 3 OAC (repris de l'art. 26 al. 1 RAC dans sa teneur en vigueur depuis le 1er août 1969) contient à ce sujet une règle spéciale qui tend à éviter que l'assuré qui accepte un emploi provisoire moins bien payé ne soit pénalisé. Elle reste valable, par contre, dans le cas où le gain obtenu par l'assuré pendant l'engagement provisoire est supérieur à celui qu'il obtenait avant le premier chômage. Sans doute, l'application inconditionnelle de ce principe pourrait-elle provoquer des abus, dans la mesure où l'augmentation du gain assuré serait anormalement élevée, en raison des particularités de l'emploi occupé provisoirement par l'assuré. Dans ce cas, le recours à la règle de l'art. 32 al. 2 OAC pourrait se révéler nécessaire. Mais la question ne se pose pas en l'espèce, car l'augmentation du salaire du recourant, de trente centimes à l'heure, est minime.
4. Vu ce qui précède, le jugement attaqué et la décision litigieuse doivent être annulés et le dossier renvoyé à la caisse intimée. Celle-ci rendra une nouvelle décision qui fixera le gain journalier déterminant de l'assuré, au sens de l'art. 32 al. 1 OAC, en fonction d'un salaire horaire de 12 fr. 40 pour les indemnités dues pendant la période du 1er au 8 janvier 1980 et en fonction d'un salaire horaire de 12 fr. 70 pour les indemnités dues à partir du 1er février 1980...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis, le jugement attaqué du 17 juillet 1980 et la décision litigieuse du 18 février 1980 étant annulés et le dossier renvoyé à la caisse intimée, pour nouvelle décision au sens des considérants. | fr | Art. 30 al. 1 LAC, 12 al. 1 AAC, 32 al. 1 et 2 OAC. - Une différence de salaire de 2,4% ne constitue pas une fluctuation notable au sens de l'art. 32 al. 2 OAC. Domaine d'application de cette disposition.
- Détermination du gain assuré au sens des art. 30 al. 1 LAC, 12 al. 1 AAC et 32 al. 1 OAC, quand le salaire obtenu par l'assuré pendant un engagement provisoire est supérieur à celui qu'il touchait immédiatement avant le chômage initial. | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,892 | 107 V 183 | 107 V 183
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Mario Eppi, employé de bureau, a travaillé en qualité de commis administratif à l'Hôpital X du 2 juillet au 31 décembre 1979. Il effectuait des remplacements dans divers services de cet établissement, son contrat de travail étant prolongé selon les besoins, chaque fois pour une durée déterminée. Il travaillait 42 heures par semaine (horaire normal) et était payé 12 fr. 40 à l'heure. Le 8 janvier 1980, il présenta une demande d'indemnité journalière depuis le 1er janvier 1980 à la Caisse de chômage de l'Association des Commis de Genève. Du 9 janvier au 31 janvier 1980, il fut de nouveau engagé temporairement à l'Hôpital X pour un salaire horaire de 12 fr. 70.
Par décision du 18 février 1980, la caisse lui notifia que pour calculer le gain journalier déterminant sur la base duquel serait fixé le montant de l'indemnité journalière, elle entendait appliquer l'art. 32 al. 2 OAC, car son salaire avait été sujet à des fluctuations notables au sens de cette disposition. En l'occurrence, en fonction d'un salaire hebdomadaire de 520 fr. 80 touché en novembre et décembre 1979 et de 533 fr. 40 réalisé en janvier 1980, le gain hebdomadaire moyen devait être fixé à 525 fr.
B.- L'assuré recourut contre cette décision et conclut à ce que le gain journalier déterminant soit calculé conformément à la règle générale énoncée aux art. 12 al. 1 AAC et 32 al. 1 OAC, c'est-à-dire d'après le gain assuré qu'il avait obtenu immédiatement avant le début du chômage.
Successivement, le Service de l'assurance-chômage du canton de Genève et la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève, rejetèrent le recours et confirmèrent la décision litigieuse.
C.- Mario Eppi interjette recours de droit administratif contre le jugement de la commission de recours du 17 juillet 1980. Il reprend ses conclusions antérieures et conteste, en particulier, que son salaire ait été sujet à des fluctuations notables au sens de l'art. 32 al. 2 OAC...
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 30 al. 1 LAC, l'indemnisation des assurés consiste dans le versement d'indemnités journalières, calculées d'après la perte de gain prise en compte, du gain assuré et des obligations d'entretien ou d'assistance. Selon l'art. 12 al. 1 AAC, est réputé gain assuré, au sens de la disposition légale précitée, le salaire normal touché en dernier lieu, dans la mesure où il est soumis à cotisation. Cette disposition est à son tour précisée par l'art. 32 OAC dont le premier alinéa énonce notamment qu'est déterminant pour le calcul de l'indemnité journalière, le gain assuré que l'assuré obtenait normalement pour une journée de travail entière, au sens de l'art. 23 al. 2 de l'ordonnance - c'est-à-dire un sixième de l'horaire de travail hebdomadaire normal - immédiatement avant le début du chômage, y compris les parties du salaire non encore payées auxquelles il a droit.
Toutefois, en vertu du deuxième alinéa de l'art. 32, lorsque le salaire a été sujet à des fluctuations notables, notamment en cas de travail à la tâche, aux pièces ou à la provision ou encore à la suite de fréquents changements d'emploi, le gain moyen obtenu dans les trois derniers mois ou, le cas échéant, au cours d'une période plus longue est déterminant. Cette réglementation est reprise presque textuellement de l'art. 24 al. 1 et 2 RAC, dans sa teneur du 23 juin 1969, applicable du 1er août 1969 au 1er avril 1977, c'est-à-dire jusqu'à l'entrée en vigueur de l'OAC qui a remplacé le RAC du 17 décembre 1951.
2. Le recourant conteste qu'une différence de salaire de 2,4% (soit l'augmentation du salaire horaire de 12 fr. 40 à 12 fr. 70) puisse être qualifiée de fluctuation notable au sens de l'art. 32 al. 2 OAC.
Ce grief est fondé. Dans son sens le plus général, le mot "notable" signifie qui est digne d'être noté. Dans le texte examiné ici, il est synonyme d'appréciable, important ou sensible (le texte allemand dit erheblich). Or, une différence de salaire qui correspond à peu près à l'augmentation de l'indice des prix à la consommation ne saurait être qualifiée de fluctuation notable au sens de l'art. 32 al. 2 OAC.
Ce qui est toutefois décisif, c'est que le texte de la disposition démontre que ce ne sont pas des fluctuations de salaire, en plus ou en moins, qui sont dues à l'indexation des salaires ou aux conditions générales du marché de l'emploi, qu'on a voulu prendre en considération, mais uniquement des fluctuations qui ont pour cause la nature du travail et son mode de rémunération. En effet, il est notoire que le gain des travailleurs qui sont payés à la tâche, aux pièces ou à la provision peut varier fortement dans une période relativement courte. Il en va parfois de même du salaire des travailleurs qui changent fréquemment d'emploi (mais pas nécessairement d'employeur) et dont la rémunération varie en fonction de la qualification, de la difficulté ou de la durée de l'occupation temporaire.
Dans ces cas et dans ceux-là seulement, on appliquera la règle spéciale de l'art. 32 al. 2 OAC qui permet de calculer le gain journalier moyen sur une plus longue durée (trois mois ou plus) qu'une période de paie ordinaire.
Dans les autres cas, il faut procéder selon la règle générale de l'art. 32 al. 1 OAC et s'en tenir au montant du gain soumis à cotisation que l'assuré obtenait normalement pour une journée de travail entière, immédiatement avant le début du chômage.
En l'espèce, vu également l'absence de "fluctuation" au sens de l'OAC, c'est donc à tort que la caisse intimée et les deux autorités cantonales de recours ont jugé qu'il fallait calculer le gain journalier déterminant obtenu par le recourant d'après la règle de l'art. 32 al. 2 OAC.
3. Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien art. 25 al. 1 RAC (remplacé dès le 1er août 1969 par l'art. 24 al. 1 de ce règlement), disposition qui, bien que rédigée en termes différents, avait le même objet que l'actuel art. 32 al. 1 OAC, quand le chômage est interrompu par un engagement provisoire, c'est en principe le gain obtenu dans cet emploi qui sert de base au calcul de l'indemnité journalière et non pas le gain obtenu avant le premier chômage (ATFA 1954 p. 40, DTA 1954 No 84 p. 101 et 1953 No 74 p. 65).
Cette jurisprudence est dépassée dans la mesure où elle concerne une diminution du gain obtenu durant l'engagement provisoire, par rapport au gain effectif antérieur. En effet, l'art. 32 al. 3 OAC (repris de l'art. 26 al. 1 RAC dans sa teneur en vigueur depuis le 1er août 1969) contient à ce sujet une règle spéciale qui tend à éviter que l'assuré qui accepte un emploi provisoire moins bien payé ne soit pénalisé. Elle reste valable, par contre, dans le cas où le gain obtenu par l'assuré pendant l'engagement provisoire est supérieur à celui qu'il obtenait avant le premier chômage. Sans doute, l'application inconditionnelle de ce principe pourrait-elle provoquer des abus, dans la mesure où l'augmentation du gain assuré serait anormalement élevée, en raison des particularités de l'emploi occupé provisoirement par l'assuré. Dans ce cas, le recours à la règle de l'art. 32 al. 2 OAC pourrait se révéler nécessaire. Mais la question ne se pose pas en l'espèce, car l'augmentation du salaire du recourant, de trente centimes à l'heure, est minime.
4. Vu ce qui précède, le jugement attaqué et la décision litigieuse doivent être annulés et le dossier renvoyé à la caisse intimée. Celle-ci rendra une nouvelle décision qui fixera le gain journalier déterminant de l'assuré, au sens de l'art. 32 al. 1 OAC, en fonction d'un salaire horaire de 12 fr. 40 pour les indemnités dues pendant la période du 1er au 8 janvier 1980 et en fonction d'un salaire horaire de 12 fr. 70 pour les indemnités dues à partir du 1er février 1980...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis, le jugement attaqué du 17 juillet 1980 et la décision litigieuse du 18 février 1980 étant annulés et le dossier renvoyé à la caisse intimée, pour nouvelle décision au sens des considérants. | fr | Art. 30 cpv. 1 LAD, 12 cpv. 1 DAD, 32 cpv. 1 e 2 OAD. - Una differenza di salario del 2,4% non costituisce notevole fluttuazione ai sensi dell'art. 32 cpv. 2 OAD. Campo d'applicazione della norma.
- Determinazione del guadagno assicurato ai sensi degli art. 30 cpv. 1 LAD, 12 cpv. 1 DAD e 32 cpv. 1 OAD quando il salario ricevuto dall'assicurato durante un impiego provvisorio è superiore a quello percepito prima della disoccupazione iniziale. | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,893 | 107 V 187 | 107 V 187
Sachverhalt ab Seite 188
Mit Verfügung vom 16. Juli 1979 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren des Quintino Riso um Übernahme der Kosten für medizinische und berufliche Eingliederungsmassnahmen ab. Gleichzeitig schrieb sie das Gesuch um Gewährung einer Invalidenrente als durch Verzicht erledigt ab.
Am 14. September 1979 erhob der Anwalt des Versicherten gegen diese Verfügung Beschwerde. Gemäss Präsidialverfügung vom 26. September 1979 trat jedoch die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht ein.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Quintino Riso beantragen, es sei die Präsidialverfügung vom 26. September 1979 aufzuheben und die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zu verpflichten, auf die Beschwerde vom 14. September 1979 einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 69 IVG in Verbindung mit Art. 84 Abs. 1 AHVG kann gegen Verfügungen der Ausgleichskassen innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde erhoben werden. Diese gesetzliche Frist darf der Richter nicht erstrecken (Art. 22 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 96 AHVG und Art. 81 IVG). Läuft die Frist unbenützt ab, so erwächst die Verfügung in formelle Rechtskraft mit der Wirkung, dass der Richter auf die verspätet eingereichte Beschwerde nicht eintreten kann.
Hingegen kann gemäss Art. 24 VwVG in Verbindung mit Art. 96 AHVG und Art. 81 IVG eine Frist wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und wenn er binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses ein begründetes Begehren um Wiederherstellung einreicht und die versäumte Rechtshandlung nachholt.
2. Nach der Rechtsprechung hat derjenige, der sich während eines hängigen Verfahrens für längere Zeit von dem den Behörden bekanntgegebenen Adressort entfernt, ohne für die Nachsendung der an die bisherige Adresse gelangenden Korrespondenz zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist, bzw. ohne einen Vertreter zu beauftragen, nötigenfalls während seiner Abwesenheit für ihn zu handeln, eine am bisherigen Ort versuchte Zustellung als erfolgt gelten zu lassen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Zustellung eines behördlichen Aktes während der Abwesenheit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (BGE 102 V 242 und BGE 101 Ia 7 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer ist durch einen Rechtsanwalt vertreten, und die Kassenverfügung vom 16. Juli 1979 ist diesem zugestellt worden. Die Beschwerdefrist begann somit ab Zustellung an den Rechtsvertreter zu laufen. Nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz war diesem die Kassenverfügung spätestens am 18. Juli 1979 zugegangen. Die erst am 14. September 1979 eingereichte Beschwerde erweist sich daher als verspätet.
Dagegen wendet der Anwalt des Beschwerdeführers ein, sein Büro sei vom 16. Juli bis 16. August 1979 ferienhalber geschlossen gewesen. Er habe daher der Post für die Zeit vom 16. Juli bis 17. August 1979 einen Postrückbehaltungsauftrag erteilt. Demzufolge habe er die Kassenverfügung erst am 17. August 1979 entgegengenommen. Dieser Tag habe als Zustelldatum zu gelten. Indes hatte der bereits im Verwaltungsverfahren mitbeteiligte Anwalt des Beschwerdeführers noch im April 1979 mit der Invalidenversicherungs-Kommission einen Briefwechsel geführt, aus welchem auf einen baldigen Entscheid geschlossen werden konnte. Als er am 16. Juli 1979 die Ferien antrat, musste er daher mit einiger Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass während seiner Abwesenheit die fragliche Verfügung eintreffen könnte. Er hätte demzufolge für deren Empfang das Zweckdienliche veranlassen müssen. Indessen hatte er der Ausgleichskasse weder seine Ferienabwesenheit angezeigt noch einen handlungsbevollmächtigten Vertreter bestellt noch anderweitig dafür gesorgt, dass ihm ein allfälliger Verwaltungsakt in der vorliegenden Rentensache rechtzeitig zur Kenntnis gelangt wäre. Der Postrückbehaltungsauftrag bildet hiefür keine taugliche Vorkehr. Somit muss es bei der Feststellung bleiben, dass als Zustelldatum der 18. Juli 1979 zu geltend hat und die Beschwerde vom 14. September 1979 demnach verspätet eingereicht worden ist.
Eine Wiederherstellung der Frist kommt nicht in Frage, weil die 10tägige Frist für die Stellung des Gesuchs und das Nachholen der versäumten Rechtshandlung nicht eingehalten ist. | de | Art. 69 IVG, 84 Abs. 1 AHVG und 22 Abs. 1 VwVG. - Wer sich während eines hängigen Verfahrens von seinem Adressort entfernt, hat geeignete Vorkehren für die Zustellbarkeit behördlicher Mitteilungen zu treffen (Bestätigung der Rechtsprechung). Zu Vorkehren ist indes nur verhalten, wer auf die Zustellung eines behördlichen Akts während seiner Abwesenheit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit gefasst sein muss (Präzisierung der EVG-Praxis im Sinne von BGE 101 Ia 7).
- Der Postrückbehaltungsauftrag ist keine taugliche Vorkehr im obigen Sinn. Diesfalls ist die rechtlich relevante Zustellung nicht erst bei der effektiven Empfangnahme der Sendung als erfolgt zu betrachten. | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,894 | 107 V 187 | 107 V 187
Sachverhalt ab Seite 188
Mit Verfügung vom 16. Juli 1979 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren des Quintino Riso um Übernahme der Kosten für medizinische und berufliche Eingliederungsmassnahmen ab. Gleichzeitig schrieb sie das Gesuch um Gewährung einer Invalidenrente als durch Verzicht erledigt ab.
Am 14. September 1979 erhob der Anwalt des Versicherten gegen diese Verfügung Beschwerde. Gemäss Präsidialverfügung vom 26. September 1979 trat jedoch die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht ein.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Quintino Riso beantragen, es sei die Präsidialverfügung vom 26. September 1979 aufzuheben und die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zu verpflichten, auf die Beschwerde vom 14. September 1979 einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 69 IVG in Verbindung mit Art. 84 Abs. 1 AHVG kann gegen Verfügungen der Ausgleichskassen innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde erhoben werden. Diese gesetzliche Frist darf der Richter nicht erstrecken (Art. 22 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 96 AHVG und Art. 81 IVG). Läuft die Frist unbenützt ab, so erwächst die Verfügung in formelle Rechtskraft mit der Wirkung, dass der Richter auf die verspätet eingereichte Beschwerde nicht eintreten kann.
Hingegen kann gemäss Art. 24 VwVG in Verbindung mit Art. 96 AHVG und Art. 81 IVG eine Frist wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und wenn er binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses ein begründetes Begehren um Wiederherstellung einreicht und die versäumte Rechtshandlung nachholt.
2. Nach der Rechtsprechung hat derjenige, der sich während eines hängigen Verfahrens für längere Zeit von dem den Behörden bekanntgegebenen Adressort entfernt, ohne für die Nachsendung der an die bisherige Adresse gelangenden Korrespondenz zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist, bzw. ohne einen Vertreter zu beauftragen, nötigenfalls während seiner Abwesenheit für ihn zu handeln, eine am bisherigen Ort versuchte Zustellung als erfolgt gelten zu lassen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Zustellung eines behördlichen Aktes während der Abwesenheit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (BGE 102 V 242 und BGE 101 Ia 7 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer ist durch einen Rechtsanwalt vertreten, und die Kassenverfügung vom 16. Juli 1979 ist diesem zugestellt worden. Die Beschwerdefrist begann somit ab Zustellung an den Rechtsvertreter zu laufen. Nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz war diesem die Kassenverfügung spätestens am 18. Juli 1979 zugegangen. Die erst am 14. September 1979 eingereichte Beschwerde erweist sich daher als verspätet.
Dagegen wendet der Anwalt des Beschwerdeführers ein, sein Büro sei vom 16. Juli bis 16. August 1979 ferienhalber geschlossen gewesen. Er habe daher der Post für die Zeit vom 16. Juli bis 17. August 1979 einen Postrückbehaltungsauftrag erteilt. Demzufolge habe er die Kassenverfügung erst am 17. August 1979 entgegengenommen. Dieser Tag habe als Zustelldatum zu gelten. Indes hatte der bereits im Verwaltungsverfahren mitbeteiligte Anwalt des Beschwerdeführers noch im April 1979 mit der Invalidenversicherungs-Kommission einen Briefwechsel geführt, aus welchem auf einen baldigen Entscheid geschlossen werden konnte. Als er am 16. Juli 1979 die Ferien antrat, musste er daher mit einiger Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass während seiner Abwesenheit die fragliche Verfügung eintreffen könnte. Er hätte demzufolge für deren Empfang das Zweckdienliche veranlassen müssen. Indessen hatte er der Ausgleichskasse weder seine Ferienabwesenheit angezeigt noch einen handlungsbevollmächtigten Vertreter bestellt noch anderweitig dafür gesorgt, dass ihm ein allfälliger Verwaltungsakt in der vorliegenden Rentensache rechtzeitig zur Kenntnis gelangt wäre. Der Postrückbehaltungsauftrag bildet hiefür keine taugliche Vorkehr. Somit muss es bei der Feststellung bleiben, dass als Zustelldatum der 18. Juli 1979 zu geltend hat und die Beschwerde vom 14. September 1979 demnach verspätet eingereicht worden ist.
Eine Wiederherstellung der Frist kommt nicht in Frage, weil die 10tägige Frist für die Stellung des Gesuchs und das Nachholen der versäumten Rechtshandlung nicht eingehalten ist. | de | Art. 69 LAI, 84 al. 1 LAVS et 22 al. 1 PA. - Celui qui s'absente de son domicile alors qu'une procédure est pendante doit prendre les mesures appropriées afin que les communications de l'autorité puissent lui être notifiées (confirmation de la jurisprudence). N'est tenu cependant de prendre de telles dispositions que celui qui doit s'attendre avec une certaine vraisemblance à une notification pendant son absence (précision apportée à la jurisprudence du TFA dans le sens de ATF 101 Ia 7).
- L'ordre donné au bureau de poste de conserver les envois ne constitue pas une mesure appropriée au sens ci-dessus. Dans un tel cas, la notification ne saurait, en droit, être réputée avoir lieu au moment du retrait effectif de l'envoi seulement. | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,895 | 107 V 187 | 107 V 187
Sachverhalt ab Seite 188
Mit Verfügung vom 16. Juli 1979 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren des Quintino Riso um Übernahme der Kosten für medizinische und berufliche Eingliederungsmassnahmen ab. Gleichzeitig schrieb sie das Gesuch um Gewährung einer Invalidenrente als durch Verzicht erledigt ab.
Am 14. September 1979 erhob der Anwalt des Versicherten gegen diese Verfügung Beschwerde. Gemäss Präsidialverfügung vom 26. September 1979 trat jedoch die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht ein.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Quintino Riso beantragen, es sei die Präsidialverfügung vom 26. September 1979 aufzuheben und die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zu verpflichten, auf die Beschwerde vom 14. September 1979 einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 69 IVG in Verbindung mit Art. 84 Abs. 1 AHVG kann gegen Verfügungen der Ausgleichskassen innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde erhoben werden. Diese gesetzliche Frist darf der Richter nicht erstrecken (Art. 22 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 96 AHVG und Art. 81 IVG). Läuft die Frist unbenützt ab, so erwächst die Verfügung in formelle Rechtskraft mit der Wirkung, dass der Richter auf die verspätet eingereichte Beschwerde nicht eintreten kann.
Hingegen kann gemäss Art. 24 VwVG in Verbindung mit Art. 96 AHVG und Art. 81 IVG eine Frist wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und wenn er binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses ein begründetes Begehren um Wiederherstellung einreicht und die versäumte Rechtshandlung nachholt.
2. Nach der Rechtsprechung hat derjenige, der sich während eines hängigen Verfahrens für längere Zeit von dem den Behörden bekanntgegebenen Adressort entfernt, ohne für die Nachsendung der an die bisherige Adresse gelangenden Korrespondenz zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist, bzw. ohne einen Vertreter zu beauftragen, nötigenfalls während seiner Abwesenheit für ihn zu handeln, eine am bisherigen Ort versuchte Zustellung als erfolgt gelten zu lassen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Zustellung eines behördlichen Aktes während der Abwesenheit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (BGE 102 V 242 und BGE 101 Ia 7 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer ist durch einen Rechtsanwalt vertreten, und die Kassenverfügung vom 16. Juli 1979 ist diesem zugestellt worden. Die Beschwerdefrist begann somit ab Zustellung an den Rechtsvertreter zu laufen. Nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz war diesem die Kassenverfügung spätestens am 18. Juli 1979 zugegangen. Die erst am 14. September 1979 eingereichte Beschwerde erweist sich daher als verspätet.
Dagegen wendet der Anwalt des Beschwerdeführers ein, sein Büro sei vom 16. Juli bis 16. August 1979 ferienhalber geschlossen gewesen. Er habe daher der Post für die Zeit vom 16. Juli bis 17. August 1979 einen Postrückbehaltungsauftrag erteilt. Demzufolge habe er die Kassenverfügung erst am 17. August 1979 entgegengenommen. Dieser Tag habe als Zustelldatum zu gelten. Indes hatte der bereits im Verwaltungsverfahren mitbeteiligte Anwalt des Beschwerdeführers noch im April 1979 mit der Invalidenversicherungs-Kommission einen Briefwechsel geführt, aus welchem auf einen baldigen Entscheid geschlossen werden konnte. Als er am 16. Juli 1979 die Ferien antrat, musste er daher mit einiger Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass während seiner Abwesenheit die fragliche Verfügung eintreffen könnte. Er hätte demzufolge für deren Empfang das Zweckdienliche veranlassen müssen. Indessen hatte er der Ausgleichskasse weder seine Ferienabwesenheit angezeigt noch einen handlungsbevollmächtigten Vertreter bestellt noch anderweitig dafür gesorgt, dass ihm ein allfälliger Verwaltungsakt in der vorliegenden Rentensache rechtzeitig zur Kenntnis gelangt wäre. Der Postrückbehaltungsauftrag bildet hiefür keine taugliche Vorkehr. Somit muss es bei der Feststellung bleiben, dass als Zustelldatum der 18. Juli 1979 zu geltend hat und die Beschwerde vom 14. September 1979 demnach verspätet eingereicht worden ist.
Eine Wiederherstellung der Frist kommt nicht in Frage, weil die 10tägige Frist für die Stellung des Gesuchs und das Nachholen der versäumten Rechtshandlung nicht eingehalten ist. | de | Art. 69 LAI, 84 cpv. 1 LAVS e 22 cpv. 1 PA. - Chi si allontana dal suo recapito mentre è pendente una procedura deve prendere le misure appropriate affinché le comunicazioni dell'autorità gli possano essere notificate (conferma della giurisprudenza). Non è tenuto a prendere dette disposizioni che chi si deve aspettare con certa verosimiglianza un'intimazione durante il periodo di assenza (precisazione della giurisprudenza del TFA nel senso della DTF 101 Ia 7).
- L'ordine attribuito all'ufficio postale di trattenere la corrispondenza non costituisce misura adeguata nel senso citato. In questo caso l'intimazione non si reputa avvenuta, in senso giuridico, al momento del ritiro effettivo dell'invio. | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,896 | 107 V 190 | 107 V 190
Erwägungen ab Seite 190
Aus den Erwägungen:
2. Die Rekurskommission hat zutreffend und unwidersprochen festgestellt, dass die am 20. November 1980 der Post übergebene Beschwerdeeingabe gegen die Beitragsverfügungen vom 12. September 1980 verspätet eingereicht worden ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat diesen Ausführungen nichts beizufügen.
Indes kann der Empfänger einer behördlichen Eröffnung, der die Beschwerdefrist zufolge Abwesenheit vom Zustellort versäumt hat, seine Abwesenheit als Fristwiederherstellungsgrund geltend machen, wenn er, weil mit der Zustellung nicht zu rechnen war, hinsichtlich der Inempfangnahme keine besonderen Vorkehren zu treffen hatte. Daher ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer während seines Auslandaufenthaltes vom 12. September bis zum 3. November 1980 mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit die Zustellung der Beitragsverfügungen erwarten musste. Das ist nicht der Fall. Denn die Festsetzung der Beiträge für die Jahre 1978 bis 1980 hatte schon längere Zeit auf sich warten lassen und nichts deutete darauf hin, dass die fraglichen Verfügungen gerade in den Tagen der Landesabwesenheit eintreffen würden. Demnach ist ein Wiederherstellungsgrund an sich gegeben.
Gleichwohl kann die Frist im vorliegenden Fall nicht wiederhergestellt werden, weil die 10tägige Frist für die Einreichung des Gesuchs und das Nachholen der versäumten Rechtshandlung nicht eingehalten ist (Art. 24 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 96 AHVG). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nämlich ausgeführt, dass sich der Versicherte vom 12. September bis zum 3. November 1980 im Ausland aufgehalten hat. Somit begann die Frist zur Stellung des Wiederherstellungsgesuchs am 4., evtl. am 5. November 1980 zu laufen und endete Mitte November 1980. Aus dem Poststempel auf dem Briefumschlag der Beschwerde ist ersichtlich, dass diese vom Vertreter des Beschwerdeführers erst am 20. November 1980 der Post übergeben worden ist. Somit erweist sich das Wiederherstellungsbegehren als verspätet. | de | Art. 84 Abs. 1 AHVG, Art. 22 Abs. 1 und Art. 24 VwVG. - Der Empfänger einer behördlichen Eröffnung, der die Beschwerdefrist zufolge Abwesenheit vom Zustellort versäumt hat, kann seine Abwesenheit als Fristwiederherstellungsgrund geltend machen, wenn er mit der Zustellung nicht rechnen musste und deshalb keine Vorkehren zu treffen hatte.
- Wiederherstellungsgrund der Abwesenheit vorliegendenfalls an sich gegeben, zufolge Fristversäumnis indessen verwirkt. | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,897 | 107 V 190 | 107 V 190
Erwägungen ab Seite 190
Aus den Erwägungen:
2. Die Rekurskommission hat zutreffend und unwidersprochen festgestellt, dass die am 20. November 1980 der Post übergebene Beschwerdeeingabe gegen die Beitragsverfügungen vom 12. September 1980 verspätet eingereicht worden ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat diesen Ausführungen nichts beizufügen.
Indes kann der Empfänger einer behördlichen Eröffnung, der die Beschwerdefrist zufolge Abwesenheit vom Zustellort versäumt hat, seine Abwesenheit als Fristwiederherstellungsgrund geltend machen, wenn er, weil mit der Zustellung nicht zu rechnen war, hinsichtlich der Inempfangnahme keine besonderen Vorkehren zu treffen hatte. Daher ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer während seines Auslandaufenthaltes vom 12. September bis zum 3. November 1980 mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit die Zustellung der Beitragsverfügungen erwarten musste. Das ist nicht der Fall. Denn die Festsetzung der Beiträge für die Jahre 1978 bis 1980 hatte schon längere Zeit auf sich warten lassen und nichts deutete darauf hin, dass die fraglichen Verfügungen gerade in den Tagen der Landesabwesenheit eintreffen würden. Demnach ist ein Wiederherstellungsgrund an sich gegeben.
Gleichwohl kann die Frist im vorliegenden Fall nicht wiederhergestellt werden, weil die 10tägige Frist für die Einreichung des Gesuchs und das Nachholen der versäumten Rechtshandlung nicht eingehalten ist (Art. 24 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 96 AHVG). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nämlich ausgeführt, dass sich der Versicherte vom 12. September bis zum 3. November 1980 im Ausland aufgehalten hat. Somit begann die Frist zur Stellung des Wiederherstellungsgesuchs am 4., evtl. am 5. November 1980 zu laufen und endete Mitte November 1980. Aus dem Poststempel auf dem Briefumschlag der Beschwerde ist ersichtlich, dass diese vom Vertreter des Beschwerdeführers erst am 20. November 1980 der Post übergeben worden ist. Somit erweist sich das Wiederherstellungsbegehren als verspätet. | de | Art. 84 al. 1 LAVS, art. 22 al. 1 et art. 24 PA. - Le destinataire de la communication émanant d'une autorité qui, du fait qu'il ne se trouvait pas au lieu où la notification devait intervenir, n'a pas recouru en temps utile peut invoquer son absence comme motif de restitution du délai s'il ne devait pas s'attendre à la notification et n'avait de ce fait pris aucune mesure à ce sujet.
- Motif de restitution tiré de l'absence en soi donné dans le cas d'espèce, mais périmé, faute d'avoir été invoqué en temps utile. | fr | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,898 | 107 V 190 | 107 V 190
Erwägungen ab Seite 190
Aus den Erwägungen:
2. Die Rekurskommission hat zutreffend und unwidersprochen festgestellt, dass die am 20. November 1980 der Post übergebene Beschwerdeeingabe gegen die Beitragsverfügungen vom 12. September 1980 verspätet eingereicht worden ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat diesen Ausführungen nichts beizufügen.
Indes kann der Empfänger einer behördlichen Eröffnung, der die Beschwerdefrist zufolge Abwesenheit vom Zustellort versäumt hat, seine Abwesenheit als Fristwiederherstellungsgrund geltend machen, wenn er, weil mit der Zustellung nicht zu rechnen war, hinsichtlich der Inempfangnahme keine besonderen Vorkehren zu treffen hatte. Daher ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer während seines Auslandaufenthaltes vom 12. September bis zum 3. November 1980 mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit die Zustellung der Beitragsverfügungen erwarten musste. Das ist nicht der Fall. Denn die Festsetzung der Beiträge für die Jahre 1978 bis 1980 hatte schon längere Zeit auf sich warten lassen und nichts deutete darauf hin, dass die fraglichen Verfügungen gerade in den Tagen der Landesabwesenheit eintreffen würden. Demnach ist ein Wiederherstellungsgrund an sich gegeben.
Gleichwohl kann die Frist im vorliegenden Fall nicht wiederhergestellt werden, weil die 10tägige Frist für die Einreichung des Gesuchs und das Nachholen der versäumten Rechtshandlung nicht eingehalten ist (Art. 24 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 96 AHVG). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nämlich ausgeführt, dass sich der Versicherte vom 12. September bis zum 3. November 1980 im Ausland aufgehalten hat. Somit begann die Frist zur Stellung des Wiederherstellungsgesuchs am 4., evtl. am 5. November 1980 zu laufen und endete Mitte November 1980. Aus dem Poststempel auf dem Briefumschlag der Beschwerde ist ersichtlich, dass diese vom Vertreter des Beschwerdeführers erst am 20. November 1980 der Post übergeben worden ist. Somit erweist sich das Wiederherstellungsbegehren als verspätet. | de | Art. 84 cpv. 1 LAVS, art. 22 cpv. 1 e art. 24 PA. - Il destinatario di una comunicazione proveniente da un'autorità, il quale - per il fatto che non si trovava nel luogo in cui l'intimazione doveva aver luogo - non ha ricorso tempestivamente, può far valere la sua assenza quale titolo di restituzione del termine, se, non avendo motivo di attendere una notificazione, non era tenuto a prendere misure particolari al riguardo.
- Titolo di restituzione ammissibile nell'evenienza concreta, ma perento in quanto fatto valere a termine scaduto. | it | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,899 | 107 V 191 | 107 V 191
Erwägungen ab Seite 191
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand einer materiellen gerichtlichen Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 103 V 128, BGE 102 V 17).
Im vorliegenden Fall ist die Verwaltung auf eine Verfügung zurückgekommen, die mangels Ablaufs der Rechtsmittelfrist (Art. 84 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 69 IVG) noch nicht in formelle Rechtskraft erwachsen war. Es stellt sich daher die Frage, ob für die Wiedererwägung einer solchen Verfügung die gleichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen, wie sie für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen Geltung haben. Gemäss einem Beschluss des Gesamtgerichtes ist diese Frage dahingehend zu beantworten, dass die Verwaltung während der Rechtsmittelfrist auf eine (unangefochtene) Verfügung zurückkommen kann, auch wenn diese nicht zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung nicht von erheblicher Bedeutung ist. Massgebend hiefür ist, dass der Rechtssicherheit und dem Vertrauensgrundsatz bis zum Eintritt der Rechtskraft der Verfügung nicht die gleiche Bedeutung zukommt wie nach diesem Zeitpunkt. Ferner ist auf die Regelung des Art. 58 VwVG hinzuweisen, wonach die Verwaltung die Verfügung pendente lite abändern kann, ohne an die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen geltenden besonderen Voraussetzungen gebunden zu sein. Es soll damit dem objektiven Recht auf möglichst einfache Weise zur Durchsetzung verholfen werden (vgl. hiezu auch BGE 103 V 107). Dieser Gedanke rechtfertigt eine voraussetzungslose Wiedererwägung umso mehr, wenn auf eine noch nicht rechtskräftige, unangefochtene Verfügung zurückgekommen wird. | de | Art. 97 AHVG und 58 VwVG. Während der Rechtsmittelfrist kann die Verwaltung auf eine (unangefochtene) Verfügung zurückkommen, ohne an die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen geltenden Voraussetzungen gebunden zu sein. | de | social security law | 1,981 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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