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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
26,200 | 110 V 389 | 110 V 389
Sachverhalt ab Seite 389
A.- Il cittadino italiano Claudio Balassi ha deferito una decisione della Cassa svizzera di compensazione 2 luglio 1981 in tema di assicurazione federale per l'invalidità con gravame alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero.
L'insorgente era rappresentato, sulla base di una regolare procura, dal Patronato ACLI, sede di Ginevra.
Il 15 ottobre 1982 la Cassa svizzera di compensazione ha comunicato all'autorità di ricorso che l'insorgente era deceduto in data 22 ottobre 1981. Il giudice delegato si è quindi rivolto, il 21 ottobre 1982, agli eredi Balassi, per il tramite della vedova Amelia Balassi, per sapere se essi avessero inteso continuare il procedimento ricorsuale e se il Patronato ACLI di Ginevra dovesse anche nel futuro essere considerato rappresentante delle parti, assegnando per la risposta un termine scadente il 22 novembre 1982, con l'avvertenza che il silenzio sarebbe stato ritenuto desistenza.
Non avendo gli eredi dato seguito all'ordinanza, la Commissione di ricorso ha, con giudizio 3 dicembre 1982, stralciato la causa dal ruolo.
B.- Assistita dal Patronato INAC, Amelia Balassi interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte adducendo che essa, nel momento in cui le venne intimata la comunicazione del giudice commissionale, era in stato confusionale e quindi non in grado di reagire tempestivamente.
La Cassa di compensazione opponente e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali rinunciano a determinarsi.
Erwägungen
Diritto:
1. Oggetto della lite è unicamente la questione di sapere se a ragione la Commissione di ricorso abbia stralciato la causa dal ruolo, non avendo gli eredi dell'assicurato dato seguito all'intimazione del giudice delegato.
2. a) La procedura davanti alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero è disciplinata dalla PA (art. 1 cpv. 1 e cpv. 2 lett. d PA), legge questa che non regolamenta la successione in lite nel caso di morte del ricorrente. Secondo l'art. 4 PA le disposizioni del diritto federale che regolano più compiutamente un procedimento sono applicabili in quanto non siano contrarie a detta legge. Ora giusta l'art. 6 PC il processo è sospeso per legge nei casi specialmente previsti, come pure per la morte di una parte (cpv. 2) e se il giudice non ottiene, né dalla comunione ereditaria né dalla controparte, le indicazioni necessarie sulla legittimazione degli eredi la causa viene stralciata dal ruolo (cpv. 4). In concreto legittimamente quindi il giudice delegato della Commissione di ricorso si è prevalso della PC per chiedere informazioni circa la prosecuzione della causa dopo l'avvenuto decesso dell'insorgente.
b) Rimane da esaminare se, avendo l'assicurato assegnato al Patronato ACLI il mandato di rappresentarlo, pure a ragione l'autorità giudiziaria di primo grado abbia notificato l'ordinanza agli eredi.
Ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 PA in ogni stadio del procedimento la parte può farsi rappresentare. Giusta il cpv. 3 di questo articolo fintanto che la parte non revochi la procura l'autorità comunica con il rappresentante. Infine, l'art. 38 PA dispone che una notificazione difettosa non può cagionare alle parti alcun pregiudizio. Al riguardo la giurisprudenza ha precisato che il fatto di comunicare una decisione impugnabile alla parte stessa anziché al rappresentante è una notificazione difettosa e non può cagionare alla parte alcun pregiudizio (DTF 99 V 177).
È vero ora che la comunicazione del giudice delegato agli eredi non configurava tecnicamente una decisione impugnabile; trattandosi tuttavia di un provvedimento che in caso di mancato riscontro avrebbe comportato per la parte un pregiudizio non altrimenti riparabile, i suesposti principi possono comunque essere applicati.
c) Decisivo ai fini di stabilire se la comunicazione sia stata regolarmente notificata è determinare se il mandato con cui Claudio Balassi aveva incaricato il patronato ACLI di rappresentarlo era decaduto con la morte dell'interessato.
L'art. 18 cpv. 2 PC - legge che, come è stato detto, è applicabile a titolo sussidiario nell'ambito della PA - dichiara richiamabili le norme del CO circa i limiti e l'estensione della facoltà di rappresentanza. Ora per l'art. 35 cpv. 1 CO il mandato conferito per negozio giuridico cessa, se non risulta il contrario dalla convenzione o dalla natura del negozio, con la morte del mandante. Questa regola è ribadita dall'art. 405 cpv. 1 CO relativo al mandato, il quale dispone che il rapporto si estingue con la morte del mandante, salvo sempre che risulti il contrario dalla convenzione o dalla natura dell'affare.
Nulla predisponendo per il caso di morte la procura con cui Claudio Balassi aveva incaricato il patronato ACLI di rappresentarlo, deve essere esaminato il tema se la natura del rapporto giustificasse o meno la continuazione del mandato dopo il decesso dell'interessato. Orbene il Tribunale federale ha avuto modo di affermare che in una procedura giudiziaria il mandato dura oltre la morte del mandante e sino al termine del procedimento (DTF 75 II 192, 50 II 30). La dottrina, pur alludendo al fatto che alcune discipline processuali prevedono la decadenza del mandato in caso di morte del rappresentante, approda alla stessa soluzione ritenuta dal Tribunale federale quando si tratti di applicare la PC (cfr. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 138; GAUTSCHI, Berner Kommentar VI/2, nota 5a ad art. 405 CO; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2a edizione, ad § 37; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 150).
La Corte non vede motivo di scostarsi in sostanza da questa prassi in sede della presente vertenza, nel senso che essa, in caso di morte del mandante nel corso di un procedimento, considera in mancanza di convenzione al riguardo dover il rapporto di mandato in ossequio al principio dell'affidamento sussistere, ciò per lo meno sino al momento in cui, conosciuti gli eredi, si sia accertato se essi intendano continuare la procedura e, se del caso, si sia designato chi è abilitato a procedere.
3. Dato quanto procede deve essere concluso che l'ordinanza del giudice delegato, malgrado il decesso dell'insorgente, sarebbe stata da notificare al rappresentante e non già alle parti, cui da questo fatto non può derivare nessun pregiudizio. In queste condizioni il querelato giudizio non può che essere annullato, gli atti essendo da ritornare alla Commissione di ricorso perché provveda all'intimazione di detta ordinanza al rappresentante del defunto ricorrente.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che, annullato il querelato giudizio, gli atti sono ritornati alla Commissione di ricorso perché proceda conformemente ai considerandi. | it | Art. 18 al. 2 PCF, art. 35 al. 1 et 405 al. 1 CO. En cas de décès du mandant en cours de procédure et à défaut de convention réglant cette éventualité, le mandat doit au moins se prolonger, conformément au principe de la bonne foi, jusqu'au moment où l'on a pu établir si les héritiers, une fois connus, entendent continuer le procès et, le cas échéant, si une personne autorisée à agir a été désignée. | fr | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-389%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,201 | 110 V 389 | 110 V 389
Sachverhalt ab Seite 389
A.- Il cittadino italiano Claudio Balassi ha deferito una decisione della Cassa svizzera di compensazione 2 luglio 1981 in tema di assicurazione federale per l'invalidità con gravame alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero.
L'insorgente era rappresentato, sulla base di una regolare procura, dal Patronato ACLI, sede di Ginevra.
Il 15 ottobre 1982 la Cassa svizzera di compensazione ha comunicato all'autorità di ricorso che l'insorgente era deceduto in data 22 ottobre 1981. Il giudice delegato si è quindi rivolto, il 21 ottobre 1982, agli eredi Balassi, per il tramite della vedova Amelia Balassi, per sapere se essi avessero inteso continuare il procedimento ricorsuale e se il Patronato ACLI di Ginevra dovesse anche nel futuro essere considerato rappresentante delle parti, assegnando per la risposta un termine scadente il 22 novembre 1982, con l'avvertenza che il silenzio sarebbe stato ritenuto desistenza.
Non avendo gli eredi dato seguito all'ordinanza, la Commissione di ricorso ha, con giudizio 3 dicembre 1982, stralciato la causa dal ruolo.
B.- Assistita dal Patronato INAC, Amelia Balassi interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte adducendo che essa, nel momento in cui le venne intimata la comunicazione del giudice commissionale, era in stato confusionale e quindi non in grado di reagire tempestivamente.
La Cassa di compensazione opponente e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali rinunciano a determinarsi.
Erwägungen
Diritto:
1. Oggetto della lite è unicamente la questione di sapere se a ragione la Commissione di ricorso abbia stralciato la causa dal ruolo, non avendo gli eredi dell'assicurato dato seguito all'intimazione del giudice delegato.
2. a) La procedura davanti alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero è disciplinata dalla PA (art. 1 cpv. 1 e cpv. 2 lett. d PA), legge questa che non regolamenta la successione in lite nel caso di morte del ricorrente. Secondo l'art. 4 PA le disposizioni del diritto federale che regolano più compiutamente un procedimento sono applicabili in quanto non siano contrarie a detta legge. Ora giusta l'art. 6 PC il processo è sospeso per legge nei casi specialmente previsti, come pure per la morte di una parte (cpv. 2) e se il giudice non ottiene, né dalla comunione ereditaria né dalla controparte, le indicazioni necessarie sulla legittimazione degli eredi la causa viene stralciata dal ruolo (cpv. 4). In concreto legittimamente quindi il giudice delegato della Commissione di ricorso si è prevalso della PC per chiedere informazioni circa la prosecuzione della causa dopo l'avvenuto decesso dell'insorgente.
b) Rimane da esaminare se, avendo l'assicurato assegnato al Patronato ACLI il mandato di rappresentarlo, pure a ragione l'autorità giudiziaria di primo grado abbia notificato l'ordinanza agli eredi.
Ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 PA in ogni stadio del procedimento la parte può farsi rappresentare. Giusta il cpv. 3 di questo articolo fintanto che la parte non revochi la procura l'autorità comunica con il rappresentante. Infine, l'art. 38 PA dispone che una notificazione difettosa non può cagionare alle parti alcun pregiudizio. Al riguardo la giurisprudenza ha precisato che il fatto di comunicare una decisione impugnabile alla parte stessa anziché al rappresentante è una notificazione difettosa e non può cagionare alla parte alcun pregiudizio (DTF 99 V 177).
È vero ora che la comunicazione del giudice delegato agli eredi non configurava tecnicamente una decisione impugnabile; trattandosi tuttavia di un provvedimento che in caso di mancato riscontro avrebbe comportato per la parte un pregiudizio non altrimenti riparabile, i suesposti principi possono comunque essere applicati.
c) Decisivo ai fini di stabilire se la comunicazione sia stata regolarmente notificata è determinare se il mandato con cui Claudio Balassi aveva incaricato il patronato ACLI di rappresentarlo era decaduto con la morte dell'interessato.
L'art. 18 cpv. 2 PC - legge che, come è stato detto, è applicabile a titolo sussidiario nell'ambito della PA - dichiara richiamabili le norme del CO circa i limiti e l'estensione della facoltà di rappresentanza. Ora per l'art. 35 cpv. 1 CO il mandato conferito per negozio giuridico cessa, se non risulta il contrario dalla convenzione o dalla natura del negozio, con la morte del mandante. Questa regola è ribadita dall'art. 405 cpv. 1 CO relativo al mandato, il quale dispone che il rapporto si estingue con la morte del mandante, salvo sempre che risulti il contrario dalla convenzione o dalla natura dell'affare.
Nulla predisponendo per il caso di morte la procura con cui Claudio Balassi aveva incaricato il patronato ACLI di rappresentarlo, deve essere esaminato il tema se la natura del rapporto giustificasse o meno la continuazione del mandato dopo il decesso dell'interessato. Orbene il Tribunale federale ha avuto modo di affermare che in una procedura giudiziaria il mandato dura oltre la morte del mandante e sino al termine del procedimento (DTF 75 II 192, 50 II 30). La dottrina, pur alludendo al fatto che alcune discipline processuali prevedono la decadenza del mandato in caso di morte del rappresentante, approda alla stessa soluzione ritenuta dal Tribunale federale quando si tratti di applicare la PC (cfr. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 138; GAUTSCHI, Berner Kommentar VI/2, nota 5a ad art. 405 CO; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2a edizione, ad § 37; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 150).
La Corte non vede motivo di scostarsi in sostanza da questa prassi in sede della presente vertenza, nel senso che essa, in caso di morte del mandante nel corso di un procedimento, considera in mancanza di convenzione al riguardo dover il rapporto di mandato in ossequio al principio dell'affidamento sussistere, ciò per lo meno sino al momento in cui, conosciuti gli eredi, si sia accertato se essi intendano continuare la procedura e, se del caso, si sia designato chi è abilitato a procedere.
3. Dato quanto procede deve essere concluso che l'ordinanza del giudice delegato, malgrado il decesso dell'insorgente, sarebbe stata da notificare al rappresentante e non già alle parti, cui da questo fatto non può derivare nessun pregiudizio. In queste condizioni il querelato giudizio non può che essere annullato, gli atti essendo da ritornare alla Commissione di ricorso perché provveda all'intimazione di detta ordinanza al rappresentante del defunto ricorrente.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che, annullato il querelato giudizio, gli atti sono ritornati alla Commissione di ricorso perché proceda conformemente ai considerandi. | it | Art. 18 cpv. 2 PC, art. 35 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CO. In caso di morte del mandante nel corso di un procedimento, in mancanza di convenzione al riguardo deve sussistere il rapporto di mandato in ossequio al principio dell'affidamento, per lo meno sino al momento in cui, conosciuti gli eredi, si sia accertato se essi intendano continuare la procedura e, se del caso, si sia designato chi è abilitato a procedere. | it | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-389%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,202 | 110 V 393 | 110 V 393
Erwägungen ab Seite 393
Aus den Erwägungen:
2. a) Der sechste Abschnitt des Arbeitslosenversicherungsgesetzes ordnet den Vollzug und die Verwaltungsrechtspflege. Art. 54 AlVG insbesondere enthält gewisse Anforderungen, die von Bundesrechts wegen im Verfahren vor der kantonalen Rekursbehörde zu beachten sind. Eine dem Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG entsprechende Norm, wonach gegen Rekursentscheide die Revision u. a. wegen Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel gewährleistet sein muss, kennt das Arbeitslosenversicherungsgesetz nicht (was übrigens auch auf die seit 1. Januar 1984 geltende Ordnung zutrifft; vgl. Art. 103 AVIG).
Anderseits hat das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass der Sozialversicherungsträger (die Verwaltung) verpflichtet ist, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn sich diese aufgrund neuentdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweist (BGE BGE 109 V 121 Erw. 2b, BGE 108 V 168 Erw. 2b mit Hinweisen; RKUV 1984 Nr. K 578 S. 110 Erw. 2b). Was den AHV-Bereich anbelangt, hat die Rechtsprechung diesen Grundsatz wesentlich mit dem Hinweis darauf begründet, dass Revisionsgründe, die kraft positivrechtlicher Bestimmung (Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG) zur Abänderung materiell rechtskräftiger Urteile in einer bestimmten Rechtsmaterie führen können, geeignet sein müssen, dieselbe Wirkung gegenüber bloss formell rechtskräftigen Verwaltungsakten zu entfalten (EVGE 1963 S. 85 Erw. 1). Der Grundsatz des revisionsweisen Zurückkommens auf Verwaltungsverfügungen ist in diesem Sinne Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG und den entsprechenden Bestimmungen in andern Sozialversicherungszweigen (vgl. z.B. Art. 30bis Abs. 3 lit. h KUVG, Art. 56 Abs. 1 lit. h MVG), welche die Revision von Rekursentscheiden betreffen, nachgebildet (BGE 110 V 178 Erw. 2a). Diese Betrachtungsweise kann indessen bei der Frage, ob die Kantone von Bundesrechts wegen verpflichtet sind, wegen neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel die Revision gegen Rekursentscheide auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung zuzulassen, nicht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. Denn aus dem bundesrechtlichen Grundsatz des revisionsweisen Zurückkommens auf Verfügungen des Sozialversicherers folgt nicht ohne weiteres, dass auch Entscheide der kantonalen Rekursbehörden unter den genannten Voraussetzungen der Revision unterliegen, kommt doch den Urteilen (verwaltungsexterner) Justizbehörden nach unbestrittener Auffassung gegenüber Verwaltungsverfügungen eine höhere Rechtsbeständigkeit zu (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 254; vgl. auch BGE 109 Ia 105 Erw. 2 mit Hinweisen). Dessenungeachtet hat das Eidg. Versicherungsgericht die Revision kantonaler Rekursentscheide wegen neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel als ungeschriebenen Grundsatz des Bundessozialversicherungsrechts anerkannt und daher auch in Gebieten zur Anwendung gebracht, in denen keine spezielle Bundesrechtsnorm eine solche Revision vorsieht. Dies hat das Gericht für die bis Ende 1983 in Kraft gewesene unfallversicherungsrechtliche Ordnung (nicht veröffentlichtes Urteil Rüegg vom 21. Dezember 1979) und das Arbeitslosenversicherungsrecht (nicht veröffentlichtes Urteil Bettschen vom 6. April 1984) festgehalten.
Die Schiedskommission hat im vorliegend angefochtenen Entscheid dieser Rechtslage Rechnung getragen, indem sie den herangezogenen § 246 Ziff. 2 der baselstädtischen Zivilprozessordnung im Sinne der dargelegten bundesrechtlichen Revisionsgrundsätze auslegte und anwendete.
b) Dem kantonalen Recht überlassen ist dagegen die Frist, innert der das Revisionsgesuch einzureichen ist. Mit kantonalem Recht hat sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen. Das Gericht hat nur zu prüfen, ob die Auslegung oder Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG, der auch den Beschwerdegrund einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte umfasst (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 288), geführt hat.
Das für die baselstädtische Schiedskommission geltende Geschäftsreglement vom 15. März 1983 sieht bezüglich der Frist - wie auch im Hinblick auf die vorliegend massgeblichen Revisionsgründe als solche - keine Regelung vor. Die Schiedskommission hat - lückenfüllend - § 247 der Zivilprozessordnung herangezogen, wonach das Revisionsgesuch innerhalb der Frist eines Monats seit dem Tage einzureichen ist, an welchem vom neuentdeckten Beweismittel Gebrauch gemacht werden konnte. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird diese Auslegung des kantonalen Rechts beanstandet und ausgeführt, "dass eine Anlehnung an Art. 66 VwVG dem Sachgebiet wohl angemessener wäre". Indessen vermag die Beschwerdeführerin in keiner Weise darzutun, dass die Lösung der Schiedskommission willkürlich ist. Vielmehr kann ihre Auffassung mit guten Gründen vertreten werden. Daran ändert nichts, dass Art. 67 Abs. 1 VwVG (wie im übrigen auch Art. 141 Abs. 1 lit. b OG) in bundesrechtlichen Revisionsfällen wie dem vorliegenden eine 90tägige Frist vorsieht. Hierin liegt kein ungeschriebener Grundsatz des Bundesrechts, welchen die Kantone auch für ihre Verfahren zu beachten hätten.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rechtsauffassung der Schiedskommission, wonach Revisionsgesuche gegen ihre Entscheide innert Monatsfrist seit Entdeckung des neuen Beweismittels oder der neuen Tatsache einzureichen sind, weder willkürlich noch sonstwie bundesrechtswidrig (Art. 104 lit. a OG) ist. | de | Art. 54 AlVG: Revision kantonaler Beschwerdeentscheide. - Der Grundsatz, wonach gegen kantonale Beschwerdeentscheide die Revision wegen Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel gewährleistet sein muss, gilt auch in Sozialversicherungszweigen, die eine dem Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG entsprechende Vorschrift nicht kennen (Erw. 2a).
- Die Frist, innert der bei neuentdeckten Tatsachen oder Beweismitteln das Revisionsgesuch einzureichen ist, gehört dem kantonalen Recht an, welches das Eidg. Versicherungsgericht nur daraufhin prüft, ob seine Auslegung oder Anwendung zu einer Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG geführt hat (Erw. 2b). | de | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,203 | 110 V 393 | 110 V 393
Erwägungen ab Seite 393
Aus den Erwägungen:
2. a) Der sechste Abschnitt des Arbeitslosenversicherungsgesetzes ordnet den Vollzug und die Verwaltungsrechtspflege. Art. 54 AlVG insbesondere enthält gewisse Anforderungen, die von Bundesrechts wegen im Verfahren vor der kantonalen Rekursbehörde zu beachten sind. Eine dem Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG entsprechende Norm, wonach gegen Rekursentscheide die Revision u. a. wegen Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel gewährleistet sein muss, kennt das Arbeitslosenversicherungsgesetz nicht (was übrigens auch auf die seit 1. Januar 1984 geltende Ordnung zutrifft; vgl. Art. 103 AVIG).
Anderseits hat das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass der Sozialversicherungsträger (die Verwaltung) verpflichtet ist, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn sich diese aufgrund neuentdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweist (BGE BGE 109 V 121 Erw. 2b, BGE 108 V 168 Erw. 2b mit Hinweisen; RKUV 1984 Nr. K 578 S. 110 Erw. 2b). Was den AHV-Bereich anbelangt, hat die Rechtsprechung diesen Grundsatz wesentlich mit dem Hinweis darauf begründet, dass Revisionsgründe, die kraft positivrechtlicher Bestimmung (Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG) zur Abänderung materiell rechtskräftiger Urteile in einer bestimmten Rechtsmaterie führen können, geeignet sein müssen, dieselbe Wirkung gegenüber bloss formell rechtskräftigen Verwaltungsakten zu entfalten (EVGE 1963 S. 85 Erw. 1). Der Grundsatz des revisionsweisen Zurückkommens auf Verwaltungsverfügungen ist in diesem Sinne Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG und den entsprechenden Bestimmungen in andern Sozialversicherungszweigen (vgl. z.B. Art. 30bis Abs. 3 lit. h KUVG, Art. 56 Abs. 1 lit. h MVG), welche die Revision von Rekursentscheiden betreffen, nachgebildet (BGE 110 V 178 Erw. 2a). Diese Betrachtungsweise kann indessen bei der Frage, ob die Kantone von Bundesrechts wegen verpflichtet sind, wegen neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel die Revision gegen Rekursentscheide auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung zuzulassen, nicht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. Denn aus dem bundesrechtlichen Grundsatz des revisionsweisen Zurückkommens auf Verfügungen des Sozialversicherers folgt nicht ohne weiteres, dass auch Entscheide der kantonalen Rekursbehörden unter den genannten Voraussetzungen der Revision unterliegen, kommt doch den Urteilen (verwaltungsexterner) Justizbehörden nach unbestrittener Auffassung gegenüber Verwaltungsverfügungen eine höhere Rechtsbeständigkeit zu (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 254; vgl. auch BGE 109 Ia 105 Erw. 2 mit Hinweisen). Dessenungeachtet hat das Eidg. Versicherungsgericht die Revision kantonaler Rekursentscheide wegen neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel als ungeschriebenen Grundsatz des Bundessozialversicherungsrechts anerkannt und daher auch in Gebieten zur Anwendung gebracht, in denen keine spezielle Bundesrechtsnorm eine solche Revision vorsieht. Dies hat das Gericht für die bis Ende 1983 in Kraft gewesene unfallversicherungsrechtliche Ordnung (nicht veröffentlichtes Urteil Rüegg vom 21. Dezember 1979) und das Arbeitslosenversicherungsrecht (nicht veröffentlichtes Urteil Bettschen vom 6. April 1984) festgehalten.
Die Schiedskommission hat im vorliegend angefochtenen Entscheid dieser Rechtslage Rechnung getragen, indem sie den herangezogenen § 246 Ziff. 2 der baselstädtischen Zivilprozessordnung im Sinne der dargelegten bundesrechtlichen Revisionsgrundsätze auslegte und anwendete.
b) Dem kantonalen Recht überlassen ist dagegen die Frist, innert der das Revisionsgesuch einzureichen ist. Mit kantonalem Recht hat sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen. Das Gericht hat nur zu prüfen, ob die Auslegung oder Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG, der auch den Beschwerdegrund einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte umfasst (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 288), geführt hat.
Das für die baselstädtische Schiedskommission geltende Geschäftsreglement vom 15. März 1983 sieht bezüglich der Frist - wie auch im Hinblick auf die vorliegend massgeblichen Revisionsgründe als solche - keine Regelung vor. Die Schiedskommission hat - lückenfüllend - § 247 der Zivilprozessordnung herangezogen, wonach das Revisionsgesuch innerhalb der Frist eines Monats seit dem Tage einzureichen ist, an welchem vom neuentdeckten Beweismittel Gebrauch gemacht werden konnte. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird diese Auslegung des kantonalen Rechts beanstandet und ausgeführt, "dass eine Anlehnung an Art. 66 VwVG dem Sachgebiet wohl angemessener wäre". Indessen vermag die Beschwerdeführerin in keiner Weise darzutun, dass die Lösung der Schiedskommission willkürlich ist. Vielmehr kann ihre Auffassung mit guten Gründen vertreten werden. Daran ändert nichts, dass Art. 67 Abs. 1 VwVG (wie im übrigen auch Art. 141 Abs. 1 lit. b OG) in bundesrechtlichen Revisionsfällen wie dem vorliegenden eine 90tägige Frist vorsieht. Hierin liegt kein ungeschriebener Grundsatz des Bundesrechts, welchen die Kantone auch für ihre Verfahren zu beachten hätten.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rechtsauffassung der Schiedskommission, wonach Revisionsgesuche gegen ihre Entscheide innert Monatsfrist seit Entdeckung des neuen Beweismittels oder der neuen Tatsache einzureichen sind, weder willkürlich noch sonstwie bundesrechtswidrig (Art. 104 lit. a OG) ist. | de | Art. 54 LAC: Révision de décisions de l'autorité cantonale de recours. - Le principe selon lequel la révision des jugements des autorités cantonales de recours doit être garantie si des faits ou moyens de preuve nouveaux sont découverts après coup s'applique également dans les branches de l'assurance sociale qui ne connaissent pas une disposition semblable à l'art. 85 al. 2 let. h LAVS (consid. 2a).
- Le délai dans lequel la demande de révision doit être présentée en cas de découverte de faits ou moyens de preuve nouveaux relève du droit cantonal, dont le Tribunal fédéral des assurances se borne à examiner si l'interprétation ou l'application a conduit à une violation du droit fédéral au sens de l'art. 104 let. a OJ (consid. 2b). | fr | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,204 | 110 V 393 | 110 V 393
Erwägungen ab Seite 393
Aus den Erwägungen:
2. a) Der sechste Abschnitt des Arbeitslosenversicherungsgesetzes ordnet den Vollzug und die Verwaltungsrechtspflege. Art. 54 AlVG insbesondere enthält gewisse Anforderungen, die von Bundesrechts wegen im Verfahren vor der kantonalen Rekursbehörde zu beachten sind. Eine dem Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG entsprechende Norm, wonach gegen Rekursentscheide die Revision u. a. wegen Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel gewährleistet sein muss, kennt das Arbeitslosenversicherungsgesetz nicht (was übrigens auch auf die seit 1. Januar 1984 geltende Ordnung zutrifft; vgl. Art. 103 AVIG).
Anderseits hat das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass der Sozialversicherungsträger (die Verwaltung) verpflichtet ist, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn sich diese aufgrund neuentdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweist (BGE BGE 109 V 121 Erw. 2b, BGE 108 V 168 Erw. 2b mit Hinweisen; RKUV 1984 Nr. K 578 S. 110 Erw. 2b). Was den AHV-Bereich anbelangt, hat die Rechtsprechung diesen Grundsatz wesentlich mit dem Hinweis darauf begründet, dass Revisionsgründe, die kraft positivrechtlicher Bestimmung (Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG) zur Abänderung materiell rechtskräftiger Urteile in einer bestimmten Rechtsmaterie führen können, geeignet sein müssen, dieselbe Wirkung gegenüber bloss formell rechtskräftigen Verwaltungsakten zu entfalten (EVGE 1963 S. 85 Erw. 1). Der Grundsatz des revisionsweisen Zurückkommens auf Verwaltungsverfügungen ist in diesem Sinne Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG und den entsprechenden Bestimmungen in andern Sozialversicherungszweigen (vgl. z.B. Art. 30bis Abs. 3 lit. h KUVG, Art. 56 Abs. 1 lit. h MVG), welche die Revision von Rekursentscheiden betreffen, nachgebildet (BGE 110 V 178 Erw. 2a). Diese Betrachtungsweise kann indessen bei der Frage, ob die Kantone von Bundesrechts wegen verpflichtet sind, wegen neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel die Revision gegen Rekursentscheide auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung zuzulassen, nicht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. Denn aus dem bundesrechtlichen Grundsatz des revisionsweisen Zurückkommens auf Verfügungen des Sozialversicherers folgt nicht ohne weiteres, dass auch Entscheide der kantonalen Rekursbehörden unter den genannten Voraussetzungen der Revision unterliegen, kommt doch den Urteilen (verwaltungsexterner) Justizbehörden nach unbestrittener Auffassung gegenüber Verwaltungsverfügungen eine höhere Rechtsbeständigkeit zu (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 254; vgl. auch BGE 109 Ia 105 Erw. 2 mit Hinweisen). Dessenungeachtet hat das Eidg. Versicherungsgericht die Revision kantonaler Rekursentscheide wegen neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel als ungeschriebenen Grundsatz des Bundessozialversicherungsrechts anerkannt und daher auch in Gebieten zur Anwendung gebracht, in denen keine spezielle Bundesrechtsnorm eine solche Revision vorsieht. Dies hat das Gericht für die bis Ende 1983 in Kraft gewesene unfallversicherungsrechtliche Ordnung (nicht veröffentlichtes Urteil Rüegg vom 21. Dezember 1979) und das Arbeitslosenversicherungsrecht (nicht veröffentlichtes Urteil Bettschen vom 6. April 1984) festgehalten.
Die Schiedskommission hat im vorliegend angefochtenen Entscheid dieser Rechtslage Rechnung getragen, indem sie den herangezogenen § 246 Ziff. 2 der baselstädtischen Zivilprozessordnung im Sinne der dargelegten bundesrechtlichen Revisionsgrundsätze auslegte und anwendete.
b) Dem kantonalen Recht überlassen ist dagegen die Frist, innert der das Revisionsgesuch einzureichen ist. Mit kantonalem Recht hat sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen. Das Gericht hat nur zu prüfen, ob die Auslegung oder Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG, der auch den Beschwerdegrund einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte umfasst (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 288), geführt hat.
Das für die baselstädtische Schiedskommission geltende Geschäftsreglement vom 15. März 1983 sieht bezüglich der Frist - wie auch im Hinblick auf die vorliegend massgeblichen Revisionsgründe als solche - keine Regelung vor. Die Schiedskommission hat - lückenfüllend - § 247 der Zivilprozessordnung herangezogen, wonach das Revisionsgesuch innerhalb der Frist eines Monats seit dem Tage einzureichen ist, an welchem vom neuentdeckten Beweismittel Gebrauch gemacht werden konnte. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird diese Auslegung des kantonalen Rechts beanstandet und ausgeführt, "dass eine Anlehnung an Art. 66 VwVG dem Sachgebiet wohl angemessener wäre". Indessen vermag die Beschwerdeführerin in keiner Weise darzutun, dass die Lösung der Schiedskommission willkürlich ist. Vielmehr kann ihre Auffassung mit guten Gründen vertreten werden. Daran ändert nichts, dass Art. 67 Abs. 1 VwVG (wie im übrigen auch Art. 141 Abs. 1 lit. b OG) in bundesrechtlichen Revisionsfällen wie dem vorliegenden eine 90tägige Frist vorsieht. Hierin liegt kein ungeschriebener Grundsatz des Bundesrechts, welchen die Kantone auch für ihre Verfahren zu beachten hätten.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rechtsauffassung der Schiedskommission, wonach Revisionsgesuche gegen ihre Entscheide innert Monatsfrist seit Entdeckung des neuen Beweismittels oder der neuen Tatsache einzureichen sind, weder willkürlich noch sonstwie bundesrechtswidrig (Art. 104 lit. a OG) ist. | de | Art. 54 LAD: Revisione di decisioni della autorità cantonale di ricorso. - Il principio secondo il quale la revisione è garantita contro i giudizi cantonali se sono scoperti fatti nuovi o mezzi di prova, vale anche nei settori delle assicurazioni sociali che non conoscono una disposizione corrispondente all'art. 85 cpv. 2 lett. h LAVS (consid. 2a).
- Il termine per proporre la domanda di revisione se sono scoperti fatti nuovi o mezzi di prova dipende dal diritto cantonale; il Tribunale federale delle assicurazioni si limita a esaminare se l'interpretazione o l'applicazione che ne è fatta viola il diritto federale ai sensi dell'art. 104 lett. a OG (consid. 2b). | it | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,205 | 110 V 40 | 110 V 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Mit Nachbelastungsverfügung vom 19. August 1983 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die Firma F. AG zur Bezahlung von paritätischen Beiträgen (AHV/IV/EO/AlV/FAK) für die Jahre 1978 bis 1982 in der Höhe von insgesamt Fr. 28'188.05 (inklusive Verwaltungskostenbeiträge und Verzugszinsen). Die Verwaltung stützte sich dabei auf Prämienabrechnungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und ermittelte die Differenz zu den bereits abgerechneten Lohnsummen. Gleichzeitig ersuchte die Ausgleichskasse die Firma, die Arbeitnehmer und deren Jahresbezüge bekanntzugeben, damit die nachträglich erhobenen beitragspflichtigen Lohnsummen auf die individuellen Konten verbucht werden könnten. Einer allfälligen Beschwerde entzog die Ausgleichskasse gestützt auf Art. 97 Abs. 2 AHVG die aufschiebende Wirkung.
Am selben Tag richtete die Ausgleichskasse sodann eine Verfügung gleichen Inhalts über den Betrag von insgesamt Fr. 396'557.65 an A., den Verwaltungsratspräsidenten der Firma F. AG, und zwar in dessen Eigenschaft als Inhaber einer ebenfalls in der Baubranche tätigen Einzelfirma.
B.- Beschwerdeweise liessen A. und die Firma F. AG die Nachzahlungsverfügungen anfechten und das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stellen. Zur Begründung dieses letzten Begehrens wurde, soweit vorliegend wesentlich, geltend gemacht, für den Entzug des Suspensiveffekts bei auf Geldleistungen gerichteten Verfügungen seien ganz überzeugende Gründe erforderlich, welche vorliegend fehlen würden. Die Firma und A. könnten sich nämlich durch die Beschwerdeführung als solche keinerlei Vorteile sichern, zumal auch der Beginn des Verzugszinses davon nicht berührt werde. In bezug auf die Nachzahlungsverfügung gegenüber A. wurde ausserdem eingewendet, die sofortige Vollstreckung der Forderung über knapp Fr. 400'000.-- wäre für ihn mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden, weil der Entzug liquider Mittel dieser Höhe ihn in seiner Geschäftstätigkeit ganz massiv einschränken würde.
Mit gleichlautenden Entscheiden vom 26. September 1983 stellte das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die aufschiebende Wirkung wieder her. Das Gericht erwog, aus der sofortigen Vollstreckung der angefochtenen Verfügungen vom 19. August 1983 würde beiden Rekurrenten "tatsächlich ein nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich nicht wiedergutzumachender Nachteil (entstehen), weil Dispositionen getroffen würden, die nachher kaum mehr rückgängig gemacht werden könnten".
C.- Die Ausgleichskasse führt in beiden Fällen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Zur Begründung wird ausgeführt, die Firma beschäftige aufgrund ihrer Aktivitäten viel mehr Angestellte, als die offensichtlich unrichtigen AHV-Abrechnungen ausweisen würden. A. selbst beschäftige seit Jahren eine grosse Zahl von Arbeitnehmern, welche er auf Baustellen im In- und Ausland einsetze. Da für diese Arbeitnehmer mit der AHV nie abgerechnet worden sei, habe die Ausgleichskasse Ende 1982 Strafanzeige gegen A. erstattet, in welchem Verfahren der prämienpflichtige Lohn der SUVA bekanntgeworden sei, was zu den Nachbelastungsverfügungen vom 19. August 1983 geführt habe. Für den Entzug der aufschiebenden Wirkung seien die mit der Firma und mit A. gemachten Erfahrungen ausschlaggebend gewesen. Das kantonale Gericht habe sich allein auf die Argumente der Gegenpartei abgestützt, ohne die Verwaltung nach den Gründen für den Entzug des Suspensiveffekts anzuhören und ohne die Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit abzuwägen.
Die Firma und A. beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sei nicht einzutreten; eventuell seien sie abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss dem auf den 1. Januar 1979 in Kraft getretenen Art. 97 Abs. 2 AHVG kann die Ausgleichskasse in ihrer Verfügung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn die Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet ist; im übrigen gilt Art. 55 Abs. 2 bis 4 VwVG. Auf eine Geldleistung gerichtet ist eine Verfügung, die den Adressaten zu einer vermögensrechtlichen Leistung verpflichtet (BGE 109 V 232; RSKV 1981 Nr. 445 S. 82 Erw. 3 mit Hinweis; vgl. auch BGE 99 Ib 219 Erw. 4; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 241).
b) Die angefochtenen kantonalen Zwischenentscheide lauten auf Gutheissung eines vom Verfügungsadressaten gestellten Gesuches um Wiederherstellung der von der Ausgleichskasse in einem AHV-rechtlichen Verfahren gestützt auf Art. 97 Abs. 2 AHVG entzogenen aufschiebenden Wirkung. Sie stützen sich somit auf Art. 55 Abs. 3 VwVG, der laut Art. 1 Abs. 3 letzter Satz VwVG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 2 zweiter Satzteil AHVG auf das Verfahren vor dem Versicherungsgericht im AHV-Bereich Anwendung findet. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die vorinstanzlichen Zwischenentscheide ist daher einzutreten, wenn diese einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können.
4. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat bisher nicht entschieden, unter welchen Voraussetzungen im Zusammenhang mit Verfügungen, die im Sinne von Art. 97 Abs. 2 AHVG auf eine Geldleistung gerichtet sind, ein den Suspensiveffekt wiederherstellender kantonaler Zwischenentscheid für die Ausgleichskasse einen irreparablen Nachteil bewirken kann. In der in ZAK 1982 S. 328 nicht publizierten Erwägung 1 des Urteils Geisser vom 13. März 1981, in welcher Sache es um die aufschiebende Wirkung im Zusammenhang mit einer Versicherungsleistungsstreitigkeit ging, hat das Gericht die Frage aufgeworfen und offengelassen, ob die Voraussetzung des irreparablen Nachteils erfüllt sei, nachdem die Kasse und nicht der Versicherte von der vorinstanzlichen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung betroffen war. In der in BGE 108 V 232 nicht publizierten Erwägung 1 des Urteils Binder vom 30. November 1982, wo es ebenfalls auf Beschwerde der Ausgleichskasse hin um die aufschiebende Wirkung im Rahmen einer Versicherungsleistungsstreitigkeit ging, hat das Gericht die Voraussetzung des drohenden, nicht wieder gutzumachenden Nachteils bejaht; es nahm an, dass - sollte sich im Hauptverfahren das Fehlen der Leistungsvoraussetzungen ergeben und müsste die Ausgleichskasse in der Zwischenzeit die Rente ausrichten - die Wiedereinbringlichkeit der vom Versicherten zwischenzeitlich zu Unrecht bezogenen und deswegen zurückzuerstattenden Betreffnisse unter den gegebenen Verhältnissen gefährdet sei.
Führt dagegen der Versicherte gegen die Aberkennung des Suspensiveffekts im Rahmen einer Versicherungsleistungsstreitigkeit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wird der drohende irreparable Nachteil nach ständiger Rechtsprechung dann bejaht, wenn die plötzliche Einstellung der Rentenzahlungen den Versicherten aus dem finanziellen Gleichgewicht bringen und zu kostspieligen oder sonstwie unzumutbaren Massnahmen zwingen könnte (BGE 109 V 233 Erw. 2b).
b) Die eben erwähnte Rechtsprechung zum drohenden irreparablen Nachteil im Gebiete der Versicherungsleistungen kann auf die hier zu beurteilenden, wesentlich anders gelagerten Fälle nicht einfach übertragen werden. Der Hinweis des BSV auf BGE 105 V 268 Erw. 1 i.f., wo im Zusammenhang mit einer Versicherungsleistungsstreitigkeit der drohende, nicht wieder gutzumachende Nachteil eines Rentenbezügers "unter den geltend gemachten Umständen" als erfüllt betrachtet wurde, ist deshalb nicht stichhaltig. Wie der drohende irreparable Nachteil in Fällen wie den vorliegenden zu umschreiben und ob diese Eintretensvoraussetzung hier erfüllt ist, was die Beschwerdegegner bestreiten, kann indessen offenbleiben, weil die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Ausgleichskasse ohnehin unbegründet und abzuweisen sind, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
5. a) Bei der Regelung der aufschiebenden Wirkung in der Verwaltungsrechtspflege hat der Gesetzgeber zwei einander widerstrebende Interessenlagen zu würdigen: Einerseits ist dem Bürger an der aufschiebenden Wirkung, d.h. daran gelegen, dass eine ihn belastende Verfügung nicht vollstreckt wird, bevor sie rechtskräftig geworden ist. Dem steht das Interesse des Gemeinwesens entgegen, dass die als dringlich erachtete Vollstreckung einer Verfügung während eines Beschwerdeverfahrens nicht gehindert oder dadurch vereitelt wird, mit andern Worten, dass einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werden kann (BGE 102 Ib 226; GYGI, a.a.O., S. 244 f.).
Aus Art. 55 Abs. 1 und 2 VwVG geht hervor, dass der Suspensiveffekt von Beschwerden gegen Verfügungen, die zu einer vermögensrechtlichen Leistung verpflichten, auf keinen Fall entzogen werden darf. Anlässlich der 9. AHV-Revision erachtete es der Gesetzgeber als notwendig, den Ausgleichskassen in Durchbrechung dieses Grundsatzes zu ermöglichen, den Beschwerden gegen Beitragsverfügungen die aufschiebende Wirkung zu entziehen. In der Botschaft vom 7. Juli 1976 wies der Bundesrat darauf hin, dass die bisherige Ordnung dem Selbständigerwerbenden und dem Arbeitgeber erlaube, durch Erhebung der Beschwerde gegen eine Beitrags- oder Veranlagungsverfügung die Vollstreckung der Beitragsforderung hinauszuzögern; dies gelte es zu verhindern und einen ordnungsgemässen Bezug der Beiträge zu ermöglichen (BBl 1976 III 66). Die Durchführungsorgane würden selbstverständlich die neue Regelung massvoll anwenden, d.h. nur in jenen Fällen, in denen sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung tatsächlich aufdränge (BBl 1976 III 67).
In ZAK 1978 S. 384 nahm das BSV zur neuen Ordnung des Art. 97 Abs. 2 AHVG in dem Sinne Stellung, dass ein Entzug des Suspensiveffekts nur angebracht sei, "wenn die Ausgleichskasse aus Erfahrung annehmen darf, dass der Beitragsschuldner versucht, durch sein Verhalten die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn er sich als offenkundig widersetzlich erweist". Dementsprechend sieht die bundesamtliche Wegleitung über den Bezug der Beiträge in Randziffer 372.2 vor: "Die Ausgleichskassen dürfen einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn diese Massnahme als eindeutig geboten erscheint. Das ist namentlich der Fall, wenn die Ausgleichskasse aufgrund ihrer Erfahrung annehmen darf, der Beitragspflichtige gehe darauf aus, die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn sie weiss, dass es sich um einen notorisch renitenten Beitragspflichtigen handelt."
b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 55 VwVG bedeutet der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Umstände ihren Entzug zu rechtfertigen vermöchten. Vielmehr ist es Sache der nach Art. 55 VwVG zuständigen Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen; sie müssen allerdings eindeutig sein. Im übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hiefür überzeugende Gründe geltend machen kann (BGE 105 V 268 Erw. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 106 Ib 116 Erw. 2a).
Diese Grundsätze sind auch im Rahmen des Art. 97 Abs. 2 AHVG anwendbar (BGE 105 V 269 zweiter Absatz).
6. ...
7. a) Die Ausgleichskasse führt zur Rechtfertigung des Entzugs des Suspensiveffekts im wesentlichen Schwierigkeiten bei der Veranlagung und beim Bezug paritätischer Beiträge an und weist darauf hin, A. sei ein notorisch renitenter Beitragspflichtiger, bei dem "aufgrund der Situation, wie sie sich heute präsentiert", die Gefahr bestehe, dass die geforderten und zweifellos geschuldeten Beiträge nicht mehr eingebracht werden könnten.
Die Beschwerdegegner machen demgegenüber geltend, jene Hinweise vermöchten bei der Interessenabwägung keineswegs die sofortige Vollstreckung der allein gestützt auf Lohnsummenangaben der SUVA verfügten Nachzahlungen zu rechtfertigen. Auf dieser unbestimmten Grundlage eine Beitragsverfügung bereits vor dem rechtskräftigen Entscheid vollstrecken zu wollen, sei unzulässig. In der Sache des A. wird ausserdem geltend gemacht, der Entzug liquider Mittel in der Höhe von rund Fr. 400'000.-- würde ihn in seiner Geschäftstätigkeit ganz massiv einschränken; der daraus entstehende Schaden sei rechnerisch schwer zu ermitteln und könne nachträglich auch kaum wieder gutgemacht werden.
b) Der Sicherstellung des Beitragsbezugs kommt, wie das BSV in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, im Interesse der Gesamtheit der Versicherten an der ordnungsgemässen Finanzierung der Sozialversicherungswerke hohe Bedeutung zu. Diesem Zweck dient insbesondere Art. 97 Abs. 2 AHVG, der den Entzug der aufschiebenden Wirkung selbst bei einer Beitragsverfügung für zulässig erklärt.
Anderseits ist zu beachten, dass der Beitragspflichtige befugt ist, die von der Ausgleichskasse erhobene Beitragsforderung vom Richter überprüfen zu lassen, wobei davon auszugehen ist, dass er ein Interesse daran hat, die verfügten Beiträge nicht vor ihrer rechtskräftigen Festsetzung entrichten zu müssen.
Entgegen den erwähnten bundesamtlichen Weisungen ist das öffentliche Interesse am sofortigen Beitragsbezug nicht schon dann gegeben, wenn die Ausgleichskasse aufgrund ihrer Erfahrung annehmen darf, der Beitragspflichtige gehe darauf aus, die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn sie weiss, dass es sich um einen notorisch renitenten Beitragspflichtigen handelt; denn einerseits profitiert der Beitragspflichtige durch die Erhebung einer Beschwerde gegen eine Nachzahlungsverfügung finanziell nichts und die Ausgleichskasse erleidet keinen Schaden, weil für die ganze Zeit die Verzugszinspflicht besteht (Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV); anderseits enthält das Institut des Entzugs der aufschiebenden Wirkung kein pönales Element. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollstreckung der Beitragsverfügung liegt vielmehr darin, dass in Anbetracht der finanziellen Verhältnisse des Beitragspflichtigen die Annahme der Gefahr eines Beitragsverlustes begründet erscheint. Dieses Interesse ist so gewichtig, dass es in der Regel gegenüber den Interessen des Beitragspflichtigen überwiegt. Die Ausgleichskasse kann sich indessen nur darauf berufen, wenn die verfügten Beiträge auf zuverlässigen Grundlagen beruhen.
c) In den vorliegenden Fällen sind die Erfolgsaussichten der gegen die Nachbelastungsverfügungen vom 19. August 1983 erhobenen Beschwerden ungewiss. Da somit der Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache nicht als eindeutig erscheint, hängt die Frage, ob die aufschiebende Wirkung zu gewähren ist, vorab davon ab, ob die erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind.
Die Ausgleichskasse befürchtet, es müsse angenommen werden, sowohl die Firma als auch A. als Einzelkaufmann beschäftigten im In- und Ausland Arbeitnehmer, für welche AHV-rechtlich nicht abgerechnet werde. Sie unterstreicht dies mit der Einreichung einer Strafanzeige und der in jenem Verfahren bekannt gewordenen prämienpflichtigen Lohnsummen in bezug auf die obligatorische Unfallversicherung. Einzig gestützt auf diese Grundlage verfügte die Ausgleichskasse die Nachzahlung der Beiträge. Sie behauptet hingegen nicht, dass aufgrund der finanziellen Situation der beiden Beschwerdegegner die Gefahr eines Beitragsverlustes bestehe.
Aufgrund dieser Umstände sind die in Erwägung 7b festgelegten Kriterien für die Annahme eines überwiegenden öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollstreckung der Nachzahlungsverfügungen nicht erfüllt. Die kantonalen Entscheide erweisen sich somit im Ergebnis als richtig. | de | Art. 45 Abs. 1 VwVG. Eintretensvoraussetzung des drohenden, nicht wieder gutzumachenden Nachteils: wann ist sie erfüllt, wenn auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ersucht wird: - durch den Versicherten bzw. durch die Ausgleichskasse im Rahmen einer Versicherungsleistungsstreitigkeit (Überblick über die Rechtsprechung; Erw. 4a);
- durch die Ausgleichskasse im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen eine zu einer Geldleistung verpflichtenden Verfügung (Frage offen gelassen; Erw. 4b)?
Art. 55 VwVG, Art. 97 Abs. 2 AHVG. Interessenabwägung beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung:
- Sinn und Zweck des Instituts der aufschiebenden Wirkung. Bedeutung der Sondernorm des Art. 97 Abs. 2 AHVG. Grundsätzliches zur Interessenabwägung (Erw. 5).
- Öffentliches Interesse an der sofortigen Vollstreckung einer Beitragsverfügung. Wann kann sich die Ausgleichskasse darauf berufen? Voraussetzungen in casu nicht erfüllt (Erw. 7). | de | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,206 | 110 V 40 | 110 V 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Mit Nachbelastungsverfügung vom 19. August 1983 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die Firma F. AG zur Bezahlung von paritätischen Beiträgen (AHV/IV/EO/AlV/FAK) für die Jahre 1978 bis 1982 in der Höhe von insgesamt Fr. 28'188.05 (inklusive Verwaltungskostenbeiträge und Verzugszinsen). Die Verwaltung stützte sich dabei auf Prämienabrechnungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und ermittelte die Differenz zu den bereits abgerechneten Lohnsummen. Gleichzeitig ersuchte die Ausgleichskasse die Firma, die Arbeitnehmer und deren Jahresbezüge bekanntzugeben, damit die nachträglich erhobenen beitragspflichtigen Lohnsummen auf die individuellen Konten verbucht werden könnten. Einer allfälligen Beschwerde entzog die Ausgleichskasse gestützt auf Art. 97 Abs. 2 AHVG die aufschiebende Wirkung.
Am selben Tag richtete die Ausgleichskasse sodann eine Verfügung gleichen Inhalts über den Betrag von insgesamt Fr. 396'557.65 an A., den Verwaltungsratspräsidenten der Firma F. AG, und zwar in dessen Eigenschaft als Inhaber einer ebenfalls in der Baubranche tätigen Einzelfirma.
B.- Beschwerdeweise liessen A. und die Firma F. AG die Nachzahlungsverfügungen anfechten und das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stellen. Zur Begründung dieses letzten Begehrens wurde, soweit vorliegend wesentlich, geltend gemacht, für den Entzug des Suspensiveffekts bei auf Geldleistungen gerichteten Verfügungen seien ganz überzeugende Gründe erforderlich, welche vorliegend fehlen würden. Die Firma und A. könnten sich nämlich durch die Beschwerdeführung als solche keinerlei Vorteile sichern, zumal auch der Beginn des Verzugszinses davon nicht berührt werde. In bezug auf die Nachzahlungsverfügung gegenüber A. wurde ausserdem eingewendet, die sofortige Vollstreckung der Forderung über knapp Fr. 400'000.-- wäre für ihn mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden, weil der Entzug liquider Mittel dieser Höhe ihn in seiner Geschäftstätigkeit ganz massiv einschränken würde.
Mit gleichlautenden Entscheiden vom 26. September 1983 stellte das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die aufschiebende Wirkung wieder her. Das Gericht erwog, aus der sofortigen Vollstreckung der angefochtenen Verfügungen vom 19. August 1983 würde beiden Rekurrenten "tatsächlich ein nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich nicht wiedergutzumachender Nachteil (entstehen), weil Dispositionen getroffen würden, die nachher kaum mehr rückgängig gemacht werden könnten".
C.- Die Ausgleichskasse führt in beiden Fällen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Zur Begründung wird ausgeführt, die Firma beschäftige aufgrund ihrer Aktivitäten viel mehr Angestellte, als die offensichtlich unrichtigen AHV-Abrechnungen ausweisen würden. A. selbst beschäftige seit Jahren eine grosse Zahl von Arbeitnehmern, welche er auf Baustellen im In- und Ausland einsetze. Da für diese Arbeitnehmer mit der AHV nie abgerechnet worden sei, habe die Ausgleichskasse Ende 1982 Strafanzeige gegen A. erstattet, in welchem Verfahren der prämienpflichtige Lohn der SUVA bekanntgeworden sei, was zu den Nachbelastungsverfügungen vom 19. August 1983 geführt habe. Für den Entzug der aufschiebenden Wirkung seien die mit der Firma und mit A. gemachten Erfahrungen ausschlaggebend gewesen. Das kantonale Gericht habe sich allein auf die Argumente der Gegenpartei abgestützt, ohne die Verwaltung nach den Gründen für den Entzug des Suspensiveffekts anzuhören und ohne die Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit abzuwägen.
Die Firma und A. beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sei nicht einzutreten; eventuell seien sie abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss dem auf den 1. Januar 1979 in Kraft getretenen Art. 97 Abs. 2 AHVG kann die Ausgleichskasse in ihrer Verfügung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn die Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet ist; im übrigen gilt Art. 55 Abs. 2 bis 4 VwVG. Auf eine Geldleistung gerichtet ist eine Verfügung, die den Adressaten zu einer vermögensrechtlichen Leistung verpflichtet (BGE 109 V 232; RSKV 1981 Nr. 445 S. 82 Erw. 3 mit Hinweis; vgl. auch BGE 99 Ib 219 Erw. 4; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 241).
b) Die angefochtenen kantonalen Zwischenentscheide lauten auf Gutheissung eines vom Verfügungsadressaten gestellten Gesuches um Wiederherstellung der von der Ausgleichskasse in einem AHV-rechtlichen Verfahren gestützt auf Art. 97 Abs. 2 AHVG entzogenen aufschiebenden Wirkung. Sie stützen sich somit auf Art. 55 Abs. 3 VwVG, der laut Art. 1 Abs. 3 letzter Satz VwVG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 2 zweiter Satzteil AHVG auf das Verfahren vor dem Versicherungsgericht im AHV-Bereich Anwendung findet. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die vorinstanzlichen Zwischenentscheide ist daher einzutreten, wenn diese einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können.
4. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat bisher nicht entschieden, unter welchen Voraussetzungen im Zusammenhang mit Verfügungen, die im Sinne von Art. 97 Abs. 2 AHVG auf eine Geldleistung gerichtet sind, ein den Suspensiveffekt wiederherstellender kantonaler Zwischenentscheid für die Ausgleichskasse einen irreparablen Nachteil bewirken kann. In der in ZAK 1982 S. 328 nicht publizierten Erwägung 1 des Urteils Geisser vom 13. März 1981, in welcher Sache es um die aufschiebende Wirkung im Zusammenhang mit einer Versicherungsleistungsstreitigkeit ging, hat das Gericht die Frage aufgeworfen und offengelassen, ob die Voraussetzung des irreparablen Nachteils erfüllt sei, nachdem die Kasse und nicht der Versicherte von der vorinstanzlichen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung betroffen war. In der in BGE 108 V 232 nicht publizierten Erwägung 1 des Urteils Binder vom 30. November 1982, wo es ebenfalls auf Beschwerde der Ausgleichskasse hin um die aufschiebende Wirkung im Rahmen einer Versicherungsleistungsstreitigkeit ging, hat das Gericht die Voraussetzung des drohenden, nicht wieder gutzumachenden Nachteils bejaht; es nahm an, dass - sollte sich im Hauptverfahren das Fehlen der Leistungsvoraussetzungen ergeben und müsste die Ausgleichskasse in der Zwischenzeit die Rente ausrichten - die Wiedereinbringlichkeit der vom Versicherten zwischenzeitlich zu Unrecht bezogenen und deswegen zurückzuerstattenden Betreffnisse unter den gegebenen Verhältnissen gefährdet sei.
Führt dagegen der Versicherte gegen die Aberkennung des Suspensiveffekts im Rahmen einer Versicherungsleistungsstreitigkeit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wird der drohende irreparable Nachteil nach ständiger Rechtsprechung dann bejaht, wenn die plötzliche Einstellung der Rentenzahlungen den Versicherten aus dem finanziellen Gleichgewicht bringen und zu kostspieligen oder sonstwie unzumutbaren Massnahmen zwingen könnte (BGE 109 V 233 Erw. 2b).
b) Die eben erwähnte Rechtsprechung zum drohenden irreparablen Nachteil im Gebiete der Versicherungsleistungen kann auf die hier zu beurteilenden, wesentlich anders gelagerten Fälle nicht einfach übertragen werden. Der Hinweis des BSV auf BGE 105 V 268 Erw. 1 i.f., wo im Zusammenhang mit einer Versicherungsleistungsstreitigkeit der drohende, nicht wieder gutzumachende Nachteil eines Rentenbezügers "unter den geltend gemachten Umständen" als erfüllt betrachtet wurde, ist deshalb nicht stichhaltig. Wie der drohende irreparable Nachteil in Fällen wie den vorliegenden zu umschreiben und ob diese Eintretensvoraussetzung hier erfüllt ist, was die Beschwerdegegner bestreiten, kann indessen offenbleiben, weil die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Ausgleichskasse ohnehin unbegründet und abzuweisen sind, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
5. a) Bei der Regelung der aufschiebenden Wirkung in der Verwaltungsrechtspflege hat der Gesetzgeber zwei einander widerstrebende Interessenlagen zu würdigen: Einerseits ist dem Bürger an der aufschiebenden Wirkung, d.h. daran gelegen, dass eine ihn belastende Verfügung nicht vollstreckt wird, bevor sie rechtskräftig geworden ist. Dem steht das Interesse des Gemeinwesens entgegen, dass die als dringlich erachtete Vollstreckung einer Verfügung während eines Beschwerdeverfahrens nicht gehindert oder dadurch vereitelt wird, mit andern Worten, dass einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werden kann (BGE 102 Ib 226; GYGI, a.a.O., S. 244 f.).
Aus Art. 55 Abs. 1 und 2 VwVG geht hervor, dass der Suspensiveffekt von Beschwerden gegen Verfügungen, die zu einer vermögensrechtlichen Leistung verpflichten, auf keinen Fall entzogen werden darf. Anlässlich der 9. AHV-Revision erachtete es der Gesetzgeber als notwendig, den Ausgleichskassen in Durchbrechung dieses Grundsatzes zu ermöglichen, den Beschwerden gegen Beitragsverfügungen die aufschiebende Wirkung zu entziehen. In der Botschaft vom 7. Juli 1976 wies der Bundesrat darauf hin, dass die bisherige Ordnung dem Selbständigerwerbenden und dem Arbeitgeber erlaube, durch Erhebung der Beschwerde gegen eine Beitrags- oder Veranlagungsverfügung die Vollstreckung der Beitragsforderung hinauszuzögern; dies gelte es zu verhindern und einen ordnungsgemässen Bezug der Beiträge zu ermöglichen (BBl 1976 III 66). Die Durchführungsorgane würden selbstverständlich die neue Regelung massvoll anwenden, d.h. nur in jenen Fällen, in denen sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung tatsächlich aufdränge (BBl 1976 III 67).
In ZAK 1978 S. 384 nahm das BSV zur neuen Ordnung des Art. 97 Abs. 2 AHVG in dem Sinne Stellung, dass ein Entzug des Suspensiveffekts nur angebracht sei, "wenn die Ausgleichskasse aus Erfahrung annehmen darf, dass der Beitragsschuldner versucht, durch sein Verhalten die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn er sich als offenkundig widersetzlich erweist". Dementsprechend sieht die bundesamtliche Wegleitung über den Bezug der Beiträge in Randziffer 372.2 vor: "Die Ausgleichskassen dürfen einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn diese Massnahme als eindeutig geboten erscheint. Das ist namentlich der Fall, wenn die Ausgleichskasse aufgrund ihrer Erfahrung annehmen darf, der Beitragspflichtige gehe darauf aus, die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn sie weiss, dass es sich um einen notorisch renitenten Beitragspflichtigen handelt."
b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 55 VwVG bedeutet der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Umstände ihren Entzug zu rechtfertigen vermöchten. Vielmehr ist es Sache der nach Art. 55 VwVG zuständigen Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen; sie müssen allerdings eindeutig sein. Im übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hiefür überzeugende Gründe geltend machen kann (BGE 105 V 268 Erw. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 106 Ib 116 Erw. 2a).
Diese Grundsätze sind auch im Rahmen des Art. 97 Abs. 2 AHVG anwendbar (BGE 105 V 269 zweiter Absatz).
6. ...
7. a) Die Ausgleichskasse führt zur Rechtfertigung des Entzugs des Suspensiveffekts im wesentlichen Schwierigkeiten bei der Veranlagung und beim Bezug paritätischer Beiträge an und weist darauf hin, A. sei ein notorisch renitenter Beitragspflichtiger, bei dem "aufgrund der Situation, wie sie sich heute präsentiert", die Gefahr bestehe, dass die geforderten und zweifellos geschuldeten Beiträge nicht mehr eingebracht werden könnten.
Die Beschwerdegegner machen demgegenüber geltend, jene Hinweise vermöchten bei der Interessenabwägung keineswegs die sofortige Vollstreckung der allein gestützt auf Lohnsummenangaben der SUVA verfügten Nachzahlungen zu rechtfertigen. Auf dieser unbestimmten Grundlage eine Beitragsverfügung bereits vor dem rechtskräftigen Entscheid vollstrecken zu wollen, sei unzulässig. In der Sache des A. wird ausserdem geltend gemacht, der Entzug liquider Mittel in der Höhe von rund Fr. 400'000.-- würde ihn in seiner Geschäftstätigkeit ganz massiv einschränken; der daraus entstehende Schaden sei rechnerisch schwer zu ermitteln und könne nachträglich auch kaum wieder gutgemacht werden.
b) Der Sicherstellung des Beitragsbezugs kommt, wie das BSV in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, im Interesse der Gesamtheit der Versicherten an der ordnungsgemässen Finanzierung der Sozialversicherungswerke hohe Bedeutung zu. Diesem Zweck dient insbesondere Art. 97 Abs. 2 AHVG, der den Entzug der aufschiebenden Wirkung selbst bei einer Beitragsverfügung für zulässig erklärt.
Anderseits ist zu beachten, dass der Beitragspflichtige befugt ist, die von der Ausgleichskasse erhobene Beitragsforderung vom Richter überprüfen zu lassen, wobei davon auszugehen ist, dass er ein Interesse daran hat, die verfügten Beiträge nicht vor ihrer rechtskräftigen Festsetzung entrichten zu müssen.
Entgegen den erwähnten bundesamtlichen Weisungen ist das öffentliche Interesse am sofortigen Beitragsbezug nicht schon dann gegeben, wenn die Ausgleichskasse aufgrund ihrer Erfahrung annehmen darf, der Beitragspflichtige gehe darauf aus, die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn sie weiss, dass es sich um einen notorisch renitenten Beitragspflichtigen handelt; denn einerseits profitiert der Beitragspflichtige durch die Erhebung einer Beschwerde gegen eine Nachzahlungsverfügung finanziell nichts und die Ausgleichskasse erleidet keinen Schaden, weil für die ganze Zeit die Verzugszinspflicht besteht (Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV); anderseits enthält das Institut des Entzugs der aufschiebenden Wirkung kein pönales Element. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollstreckung der Beitragsverfügung liegt vielmehr darin, dass in Anbetracht der finanziellen Verhältnisse des Beitragspflichtigen die Annahme der Gefahr eines Beitragsverlustes begründet erscheint. Dieses Interesse ist so gewichtig, dass es in der Regel gegenüber den Interessen des Beitragspflichtigen überwiegt. Die Ausgleichskasse kann sich indessen nur darauf berufen, wenn die verfügten Beiträge auf zuverlässigen Grundlagen beruhen.
c) In den vorliegenden Fällen sind die Erfolgsaussichten der gegen die Nachbelastungsverfügungen vom 19. August 1983 erhobenen Beschwerden ungewiss. Da somit der Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache nicht als eindeutig erscheint, hängt die Frage, ob die aufschiebende Wirkung zu gewähren ist, vorab davon ab, ob die erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind.
Die Ausgleichskasse befürchtet, es müsse angenommen werden, sowohl die Firma als auch A. als Einzelkaufmann beschäftigten im In- und Ausland Arbeitnehmer, für welche AHV-rechtlich nicht abgerechnet werde. Sie unterstreicht dies mit der Einreichung einer Strafanzeige und der in jenem Verfahren bekannt gewordenen prämienpflichtigen Lohnsummen in bezug auf die obligatorische Unfallversicherung. Einzig gestützt auf diese Grundlage verfügte die Ausgleichskasse die Nachzahlung der Beiträge. Sie behauptet hingegen nicht, dass aufgrund der finanziellen Situation der beiden Beschwerdegegner die Gefahr eines Beitragsverlustes bestehe.
Aufgrund dieser Umstände sind die in Erwägung 7b festgelegten Kriterien für die Annahme eines überwiegenden öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollstreckung der Nachzahlungsverfügungen nicht erfüllt. Die kantonalen Entscheide erweisen sich somit im Ergebnis als richtig. | de | Art. 45 al. 1 PA. Préjudice irréparable et imminent comme condition de la recevabilité: quand cette condition est-elle réalisée lorsque la restitution de l'effet suspensif est demandée par la voie du recours de droit administratif: - par l'assuré ou la caisse de compensation dans le cadre d'un litige en matière de prestations d'assurance (aperçu de la jurisprudence; consid. 4a);
- par la caisse de compensation dans le cadre d'une procédure de recours dirigé contre une décision portant condamnation à payer une somme d'argent (question laissée ouverte; consid. 4b)?
Art. 55 PA, art. 97 al. 2 LAVS. Comparaison des intérêts en cas de décision sur l'effet suspensif:
- Signification et but de l'institution de l'effet suspensif. Portée de la norme particulière de l'art. 97 al. 2 LAVS. Principes applicables lors de la comparaison des intérêts (consid. 5).
- Intérêt public à l'exécution immédiate d'une décision de cotisations. Quand la caisse de compensation peut-elle s'en prévaloir? In casu, conditions non réalisées (consid. 7). | fr | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,207 | 110 V 40 | 110 V 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Mit Nachbelastungsverfügung vom 19. August 1983 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die Firma F. AG zur Bezahlung von paritätischen Beiträgen (AHV/IV/EO/AlV/FAK) für die Jahre 1978 bis 1982 in der Höhe von insgesamt Fr. 28'188.05 (inklusive Verwaltungskostenbeiträge und Verzugszinsen). Die Verwaltung stützte sich dabei auf Prämienabrechnungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und ermittelte die Differenz zu den bereits abgerechneten Lohnsummen. Gleichzeitig ersuchte die Ausgleichskasse die Firma, die Arbeitnehmer und deren Jahresbezüge bekanntzugeben, damit die nachträglich erhobenen beitragspflichtigen Lohnsummen auf die individuellen Konten verbucht werden könnten. Einer allfälligen Beschwerde entzog die Ausgleichskasse gestützt auf Art. 97 Abs. 2 AHVG die aufschiebende Wirkung.
Am selben Tag richtete die Ausgleichskasse sodann eine Verfügung gleichen Inhalts über den Betrag von insgesamt Fr. 396'557.65 an A., den Verwaltungsratspräsidenten der Firma F. AG, und zwar in dessen Eigenschaft als Inhaber einer ebenfalls in der Baubranche tätigen Einzelfirma.
B.- Beschwerdeweise liessen A. und die Firma F. AG die Nachzahlungsverfügungen anfechten und das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stellen. Zur Begründung dieses letzten Begehrens wurde, soweit vorliegend wesentlich, geltend gemacht, für den Entzug des Suspensiveffekts bei auf Geldleistungen gerichteten Verfügungen seien ganz überzeugende Gründe erforderlich, welche vorliegend fehlen würden. Die Firma und A. könnten sich nämlich durch die Beschwerdeführung als solche keinerlei Vorteile sichern, zumal auch der Beginn des Verzugszinses davon nicht berührt werde. In bezug auf die Nachzahlungsverfügung gegenüber A. wurde ausserdem eingewendet, die sofortige Vollstreckung der Forderung über knapp Fr. 400'000.-- wäre für ihn mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden, weil der Entzug liquider Mittel dieser Höhe ihn in seiner Geschäftstätigkeit ganz massiv einschränken würde.
Mit gleichlautenden Entscheiden vom 26. September 1983 stellte das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die aufschiebende Wirkung wieder her. Das Gericht erwog, aus der sofortigen Vollstreckung der angefochtenen Verfügungen vom 19. August 1983 würde beiden Rekurrenten "tatsächlich ein nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich nicht wiedergutzumachender Nachteil (entstehen), weil Dispositionen getroffen würden, die nachher kaum mehr rückgängig gemacht werden könnten".
C.- Die Ausgleichskasse führt in beiden Fällen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Zur Begründung wird ausgeführt, die Firma beschäftige aufgrund ihrer Aktivitäten viel mehr Angestellte, als die offensichtlich unrichtigen AHV-Abrechnungen ausweisen würden. A. selbst beschäftige seit Jahren eine grosse Zahl von Arbeitnehmern, welche er auf Baustellen im In- und Ausland einsetze. Da für diese Arbeitnehmer mit der AHV nie abgerechnet worden sei, habe die Ausgleichskasse Ende 1982 Strafanzeige gegen A. erstattet, in welchem Verfahren der prämienpflichtige Lohn der SUVA bekanntgeworden sei, was zu den Nachbelastungsverfügungen vom 19. August 1983 geführt habe. Für den Entzug der aufschiebenden Wirkung seien die mit der Firma und mit A. gemachten Erfahrungen ausschlaggebend gewesen. Das kantonale Gericht habe sich allein auf die Argumente der Gegenpartei abgestützt, ohne die Verwaltung nach den Gründen für den Entzug des Suspensiveffekts anzuhören und ohne die Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit abzuwägen.
Die Firma und A. beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sei nicht einzutreten; eventuell seien sie abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss dem auf den 1. Januar 1979 in Kraft getretenen Art. 97 Abs. 2 AHVG kann die Ausgleichskasse in ihrer Verfügung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn die Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet ist; im übrigen gilt Art. 55 Abs. 2 bis 4 VwVG. Auf eine Geldleistung gerichtet ist eine Verfügung, die den Adressaten zu einer vermögensrechtlichen Leistung verpflichtet (BGE 109 V 232; RSKV 1981 Nr. 445 S. 82 Erw. 3 mit Hinweis; vgl. auch BGE 99 Ib 219 Erw. 4; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 241).
b) Die angefochtenen kantonalen Zwischenentscheide lauten auf Gutheissung eines vom Verfügungsadressaten gestellten Gesuches um Wiederherstellung der von der Ausgleichskasse in einem AHV-rechtlichen Verfahren gestützt auf Art. 97 Abs. 2 AHVG entzogenen aufschiebenden Wirkung. Sie stützen sich somit auf Art. 55 Abs. 3 VwVG, der laut Art. 1 Abs. 3 letzter Satz VwVG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 2 zweiter Satzteil AHVG auf das Verfahren vor dem Versicherungsgericht im AHV-Bereich Anwendung findet. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die vorinstanzlichen Zwischenentscheide ist daher einzutreten, wenn diese einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können.
4. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat bisher nicht entschieden, unter welchen Voraussetzungen im Zusammenhang mit Verfügungen, die im Sinne von Art. 97 Abs. 2 AHVG auf eine Geldleistung gerichtet sind, ein den Suspensiveffekt wiederherstellender kantonaler Zwischenentscheid für die Ausgleichskasse einen irreparablen Nachteil bewirken kann. In der in ZAK 1982 S. 328 nicht publizierten Erwägung 1 des Urteils Geisser vom 13. März 1981, in welcher Sache es um die aufschiebende Wirkung im Zusammenhang mit einer Versicherungsleistungsstreitigkeit ging, hat das Gericht die Frage aufgeworfen und offengelassen, ob die Voraussetzung des irreparablen Nachteils erfüllt sei, nachdem die Kasse und nicht der Versicherte von der vorinstanzlichen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung betroffen war. In der in BGE 108 V 232 nicht publizierten Erwägung 1 des Urteils Binder vom 30. November 1982, wo es ebenfalls auf Beschwerde der Ausgleichskasse hin um die aufschiebende Wirkung im Rahmen einer Versicherungsleistungsstreitigkeit ging, hat das Gericht die Voraussetzung des drohenden, nicht wieder gutzumachenden Nachteils bejaht; es nahm an, dass - sollte sich im Hauptverfahren das Fehlen der Leistungsvoraussetzungen ergeben und müsste die Ausgleichskasse in der Zwischenzeit die Rente ausrichten - die Wiedereinbringlichkeit der vom Versicherten zwischenzeitlich zu Unrecht bezogenen und deswegen zurückzuerstattenden Betreffnisse unter den gegebenen Verhältnissen gefährdet sei.
Führt dagegen der Versicherte gegen die Aberkennung des Suspensiveffekts im Rahmen einer Versicherungsleistungsstreitigkeit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wird der drohende irreparable Nachteil nach ständiger Rechtsprechung dann bejaht, wenn die plötzliche Einstellung der Rentenzahlungen den Versicherten aus dem finanziellen Gleichgewicht bringen und zu kostspieligen oder sonstwie unzumutbaren Massnahmen zwingen könnte (BGE 109 V 233 Erw. 2b).
b) Die eben erwähnte Rechtsprechung zum drohenden irreparablen Nachteil im Gebiete der Versicherungsleistungen kann auf die hier zu beurteilenden, wesentlich anders gelagerten Fälle nicht einfach übertragen werden. Der Hinweis des BSV auf BGE 105 V 268 Erw. 1 i.f., wo im Zusammenhang mit einer Versicherungsleistungsstreitigkeit der drohende, nicht wieder gutzumachende Nachteil eines Rentenbezügers "unter den geltend gemachten Umständen" als erfüllt betrachtet wurde, ist deshalb nicht stichhaltig. Wie der drohende irreparable Nachteil in Fällen wie den vorliegenden zu umschreiben und ob diese Eintretensvoraussetzung hier erfüllt ist, was die Beschwerdegegner bestreiten, kann indessen offenbleiben, weil die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Ausgleichskasse ohnehin unbegründet und abzuweisen sind, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
5. a) Bei der Regelung der aufschiebenden Wirkung in der Verwaltungsrechtspflege hat der Gesetzgeber zwei einander widerstrebende Interessenlagen zu würdigen: Einerseits ist dem Bürger an der aufschiebenden Wirkung, d.h. daran gelegen, dass eine ihn belastende Verfügung nicht vollstreckt wird, bevor sie rechtskräftig geworden ist. Dem steht das Interesse des Gemeinwesens entgegen, dass die als dringlich erachtete Vollstreckung einer Verfügung während eines Beschwerdeverfahrens nicht gehindert oder dadurch vereitelt wird, mit andern Worten, dass einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werden kann (BGE 102 Ib 226; GYGI, a.a.O., S. 244 f.).
Aus Art. 55 Abs. 1 und 2 VwVG geht hervor, dass der Suspensiveffekt von Beschwerden gegen Verfügungen, die zu einer vermögensrechtlichen Leistung verpflichten, auf keinen Fall entzogen werden darf. Anlässlich der 9. AHV-Revision erachtete es der Gesetzgeber als notwendig, den Ausgleichskassen in Durchbrechung dieses Grundsatzes zu ermöglichen, den Beschwerden gegen Beitragsverfügungen die aufschiebende Wirkung zu entziehen. In der Botschaft vom 7. Juli 1976 wies der Bundesrat darauf hin, dass die bisherige Ordnung dem Selbständigerwerbenden und dem Arbeitgeber erlaube, durch Erhebung der Beschwerde gegen eine Beitrags- oder Veranlagungsverfügung die Vollstreckung der Beitragsforderung hinauszuzögern; dies gelte es zu verhindern und einen ordnungsgemässen Bezug der Beiträge zu ermöglichen (BBl 1976 III 66). Die Durchführungsorgane würden selbstverständlich die neue Regelung massvoll anwenden, d.h. nur in jenen Fällen, in denen sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung tatsächlich aufdränge (BBl 1976 III 67).
In ZAK 1978 S. 384 nahm das BSV zur neuen Ordnung des Art. 97 Abs. 2 AHVG in dem Sinne Stellung, dass ein Entzug des Suspensiveffekts nur angebracht sei, "wenn die Ausgleichskasse aus Erfahrung annehmen darf, dass der Beitragsschuldner versucht, durch sein Verhalten die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn er sich als offenkundig widersetzlich erweist". Dementsprechend sieht die bundesamtliche Wegleitung über den Bezug der Beiträge in Randziffer 372.2 vor: "Die Ausgleichskassen dürfen einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn diese Massnahme als eindeutig geboten erscheint. Das ist namentlich der Fall, wenn die Ausgleichskasse aufgrund ihrer Erfahrung annehmen darf, der Beitragspflichtige gehe darauf aus, die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn sie weiss, dass es sich um einen notorisch renitenten Beitragspflichtigen handelt."
b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 55 VwVG bedeutet der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Umstände ihren Entzug zu rechtfertigen vermöchten. Vielmehr ist es Sache der nach Art. 55 VwVG zuständigen Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen; sie müssen allerdings eindeutig sein. Im übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hiefür überzeugende Gründe geltend machen kann (BGE 105 V 268 Erw. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 106 Ib 116 Erw. 2a).
Diese Grundsätze sind auch im Rahmen des Art. 97 Abs. 2 AHVG anwendbar (BGE 105 V 269 zweiter Absatz).
6. ...
7. a) Die Ausgleichskasse führt zur Rechtfertigung des Entzugs des Suspensiveffekts im wesentlichen Schwierigkeiten bei der Veranlagung und beim Bezug paritätischer Beiträge an und weist darauf hin, A. sei ein notorisch renitenter Beitragspflichtiger, bei dem "aufgrund der Situation, wie sie sich heute präsentiert", die Gefahr bestehe, dass die geforderten und zweifellos geschuldeten Beiträge nicht mehr eingebracht werden könnten.
Die Beschwerdegegner machen demgegenüber geltend, jene Hinweise vermöchten bei der Interessenabwägung keineswegs die sofortige Vollstreckung der allein gestützt auf Lohnsummenangaben der SUVA verfügten Nachzahlungen zu rechtfertigen. Auf dieser unbestimmten Grundlage eine Beitragsverfügung bereits vor dem rechtskräftigen Entscheid vollstrecken zu wollen, sei unzulässig. In der Sache des A. wird ausserdem geltend gemacht, der Entzug liquider Mittel in der Höhe von rund Fr. 400'000.-- würde ihn in seiner Geschäftstätigkeit ganz massiv einschränken; der daraus entstehende Schaden sei rechnerisch schwer zu ermitteln und könne nachträglich auch kaum wieder gutgemacht werden.
b) Der Sicherstellung des Beitragsbezugs kommt, wie das BSV in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, im Interesse der Gesamtheit der Versicherten an der ordnungsgemässen Finanzierung der Sozialversicherungswerke hohe Bedeutung zu. Diesem Zweck dient insbesondere Art. 97 Abs. 2 AHVG, der den Entzug der aufschiebenden Wirkung selbst bei einer Beitragsverfügung für zulässig erklärt.
Anderseits ist zu beachten, dass der Beitragspflichtige befugt ist, die von der Ausgleichskasse erhobene Beitragsforderung vom Richter überprüfen zu lassen, wobei davon auszugehen ist, dass er ein Interesse daran hat, die verfügten Beiträge nicht vor ihrer rechtskräftigen Festsetzung entrichten zu müssen.
Entgegen den erwähnten bundesamtlichen Weisungen ist das öffentliche Interesse am sofortigen Beitragsbezug nicht schon dann gegeben, wenn die Ausgleichskasse aufgrund ihrer Erfahrung annehmen darf, der Beitragspflichtige gehe darauf aus, die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn sie weiss, dass es sich um einen notorisch renitenten Beitragspflichtigen handelt; denn einerseits profitiert der Beitragspflichtige durch die Erhebung einer Beschwerde gegen eine Nachzahlungsverfügung finanziell nichts und die Ausgleichskasse erleidet keinen Schaden, weil für die ganze Zeit die Verzugszinspflicht besteht (Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV); anderseits enthält das Institut des Entzugs der aufschiebenden Wirkung kein pönales Element. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollstreckung der Beitragsverfügung liegt vielmehr darin, dass in Anbetracht der finanziellen Verhältnisse des Beitragspflichtigen die Annahme der Gefahr eines Beitragsverlustes begründet erscheint. Dieses Interesse ist so gewichtig, dass es in der Regel gegenüber den Interessen des Beitragspflichtigen überwiegt. Die Ausgleichskasse kann sich indessen nur darauf berufen, wenn die verfügten Beiträge auf zuverlässigen Grundlagen beruhen.
c) In den vorliegenden Fällen sind die Erfolgsaussichten der gegen die Nachbelastungsverfügungen vom 19. August 1983 erhobenen Beschwerden ungewiss. Da somit der Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache nicht als eindeutig erscheint, hängt die Frage, ob die aufschiebende Wirkung zu gewähren ist, vorab davon ab, ob die erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind.
Die Ausgleichskasse befürchtet, es müsse angenommen werden, sowohl die Firma als auch A. als Einzelkaufmann beschäftigten im In- und Ausland Arbeitnehmer, für welche AHV-rechtlich nicht abgerechnet werde. Sie unterstreicht dies mit der Einreichung einer Strafanzeige und der in jenem Verfahren bekannt gewordenen prämienpflichtigen Lohnsummen in bezug auf die obligatorische Unfallversicherung. Einzig gestützt auf diese Grundlage verfügte die Ausgleichskasse die Nachzahlung der Beiträge. Sie behauptet hingegen nicht, dass aufgrund der finanziellen Situation der beiden Beschwerdegegner die Gefahr eines Beitragsverlustes bestehe.
Aufgrund dieser Umstände sind die in Erwägung 7b festgelegten Kriterien für die Annahme eines überwiegenden öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollstreckung der Nachzahlungsverfügungen nicht erfüllt. Die kantonalen Entscheide erweisen sich somit im Ergebnis als richtig. | de | Art. 45 cpv. 1 PA. Pregiudizio irreparabile e imminente quale presupposto di ammissibilità: quando tale presupposto è adempiuto se la restituzione dell'effetto sospensivo è chiesta con un ricorso di diritto amministrativo: - da parte dell'assicurato o della cassa di compensazione nell'ambito di una controversia in tema di prestazioni assicurative (prospetto della giurisprudenza; consid. 4a);
- da parte della cassa di compensazione nell'ambito di una procedura ricorsuale interposta contro una decisione intesa ad ottenere il pagamento di una somma di denaro (tema lasciato aperto; consid. 4b)?
Art. 55 PA, art. 97 cpv. 2 LAVS. Confronto di interessi nel caso di decisione sull'effetto sospensivo:
- Significato e scopo dell'istituto dell'effetto sospensivo. Portata della disposizione speciale all'art. 97 cpv. 2 LAVS. Regole del confronto degli interessi (consid. 5).
- Interesse pubblico all'immediata esecuzione di una decisione sui contributi. Quando può prevalersene la cassa di compensazione? In caso condizione non realizzata (consid. 7). | it | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,208 | 110 V 48 | 110 V 48
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Dem deutschen Staatsangehörigen Walter Peter ist mit Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 3. März 1982 eine ganze Invalidenrente ab 1. März 1979 zugesprochen worden, dies in Form einer ordentlichen Teilrente nach Skala 33. Der Versicherte erhob Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit dem Wortlaut: "Möchte das Gericht bitten, die Verfügung vom 3. März 1982 zu überprüfen. Ich habe 25 Jahre in Basel und Münchenstein/BL gearbeitet. Mit dieser kleinen Rente kann ich meine Familie nicht unterhalten." Die Rekurskommission hob mit Entscheid vom 31. Januar 1983 die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zwecks näherer Abklärung an die Verwaltung zurück, weil die invaliditätsmässigen Anspruchsvoraussetzungen nach der Aktenlage nicht schlüssig beurteilt werden könnten.
B.- Die Schweizerische Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. das angefochtene Urteil sei aufzuheben;
2. der Invalidenversicherungs-Kommission Basel-Stadt sei die
Möglichkeit zu geben, ihre Akten vorzubringen und eine Vernehmlassung
einzureichen;
3. was die Berechnung der Rente betrifft, sei aus den in unserer
Vernehmlassung vom 20. Juli 1982 zuhanden der Rekurskommission
dargestellten Gründen die Richtigkeit unserer Verfügung vom 3. März 1982 zu
bestätigen, es sei denn, Ihr Gericht würde den Eintritt der Invalidität auf
ein anderes Datum als dasjenige festsetzen, das die
Invalidenversicherungs-Kommission Basel-Stadt angenommen hat."
Zur Begründung macht die Schweizerische Ausgleichskasse im wesentlichen geltend, streitig sei lediglich die Rentenberechnung (Höhe des Rentenbetrages), nicht aber die Bemessung der Invalidität noch das Datum des Invaliditätseintritts; aus diesem Grunde habe sie sich am 20. Juli 1982 gegenüber der Vorinstanz lediglich zur Frage der Rentenberechnung ausgesprochen, ohne eine Stellungnahme der Invalidenversicherungs-Kommission zu den mit der Invalidität zusammenhängenden Punkten einzuholen und der Vernehmlassung beizulegen. Die Rekurskommission habe "nicht über die streitige Frage der Berechnung der Rente entschieden", sondern "das von der Invalidenversicherungs-Kommission Basel-Stadt angenommene Datum des Eintritts der Invalidität in Frage gestellt", ohne die vorhandenen Kommissionsakten eingeholt zu haben. Die Rekurskommission habe somit ohne Kenntnis des genauen Sachverhaltes entschieden, was allein schon die Aufhebung ihres Entscheides rechtfertige.
Walter Peter lässt sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst sich den Anträgen und Ausführungen der Schweizerischen Ausgleichskasse an; insbesondere sei die Rente richtig berechnet sowie der Rentenbeginn zutreffend festgelegt worden, und es seien auch die versicherungsmässigen Voraussetzungen zur Rentengewährung erfüllt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Mit der Verfügung vom 3. März 1982 ist dem Beschwerdegegner eine ganze Invalidenrente zugesprochen worden. Er hat somit unter dem Gesichtspunkt der für den Rentenanspruch wesentlichen Anspruchsvoraussetzung der Invalidität die höchstmögliche Leistung erhalten (vgl. Art. 28 Abs. 1 IVG). Bei dieser Sachlage erscheint der Einwand der Schweizerischen Ausgleichskasse als richtig, dass das eingangs wiedergegebene, äusserst knapp formulierte vorinstanzliche Rechtsbegehren des Versicherten nur dahin verstanden werden kann, dass er die Rentenverfügung vom 3. März 1982 weder in bezug auf den Invaliditätsgrad als solchen noch hinsichtlich des mit der Art der Invalidität aufs engste verknüpften Rentenbeginns, sondern einzig unter dem Gesichtswinkel der Rentenberechnung anfocht. Diese Interpretation wird durch die vom Versicherten zum Ausdruck gebrachte Absicht, eine für den Unterhalt der Familie ausreichende, somit eben betragsmässig höhere Invalidenrente zu erhalten, bestätigt. Die Rekurskommission hat jedoch die angefochtene Rentenverfügung in bezug auf die Rentenberechnung nicht geprüft; vielmehr hat sie die Sache zwecks näherer Abklärung an die Verwaltung zurückgewiesen, weil die invaliditätsmässigen Anspruchsvoraussetzungen nach der Aktenlage nicht schlüssig beurteilt werden könnten. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz durch diesen Entscheid in unzulässiger Weise über den Streitgegenstand hinausgegangen ist, wie die Schweizerische Ausgleichskasse sinngemäss behauptet.
b) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (vgl. BGE 105 V 276 Erw. 1 mit Hinweisen; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 44 unten; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 170).
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kann das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (vgl. BGE 106 V 25 Erw. 3a mit Hinweisen).
c) Vom Anfechtungsgegenstand zu unterscheiden ist der Begriff des Streitgegenstandes. Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (GYGI, a.a.O., S. 46; KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, S. 131 f. N. 19). Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.
In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand zählende - Fragen prüft der Richter nur, wenn die nichtbeanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen (BGE 101 V 116 Erw. 1 mit Hinweis, BGE 98 V 139; ZAK 1968 S. 628).
Nicht zum Streitgegenstand gehören blosse Differenzen bezüglich der Begründung einer Verfügung, weil nur das Verfügungsdispositiv, nicht aber die Begründung anfechtbar ist (vgl. BGE 106 V 92 Erw. 1).
d) Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war das Begehren des heutigen Beschwerdegegners, es sei ihm eine höhere als die laut Dispositiv der Kassenverfügung vom 3. März 1982 festgesetzte Rente zuzusprechen, wobei der Antragsteller sinngemäss davon ausging, dass die Rentenberechnung als solche fehlerhaft erfolgt sei. Indem die Rekurskommission statt dessen den Fall lediglich unter dem von keiner Seite in Frage gestellten Gesichtspunkt des Invaliditätsgrades beurteilte und die Sache diesbezüglich zu näherer Abklärung an die Ausgleichskasse zurückwies, ging sie nicht über den Streitgegenstand hinaus; denn der Invaliditätsgrad und die Rentenberechnung als solche bilden nur Teilfaktoren im Rahmen der Festsetzung der streitigen Rente.
4. a) Im Prozess vor der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ist grundsätzlich das VwVG anwendbar (Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG; Art. 12 Vo über verschiedene Rekurskommissionen (SR 831.161)). Massgeblich sind somit in erster Linie die Art. 44 ff. VwVG; im Beschwerdeverfahren sind aber auch die allgemeinen Verfahrensgrundsätze des 2. Abschnittes (Art. 7 ff. VwVG) zu beachten (SALADIN, a.a.O., S. 92 und S. 163).
Nach Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG bindet die Begründung der Begehren die Beschwerdeinstanz in keinem Falle. Es gelten somit der Untersuchungsgrundsatz und das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen (SALADIN, a.a.O., S. 113 ff.). Der Untersuchungsgrundsatz besagt, dass Verwaltung und Richter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen haben (BGE 104 V 211 Erw. b in fine, BGE 97 V 177, BGE 96 V 95 f.; EVGE 1967 S. 144 f.; ZAK 1979 S. 78 Erw. 2b in fine; RSKV 1982 Nr. 492 S. 143 und Nr. 496 S. 158; GYGI, a.a.O., S. 206). Das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen verpflichtet den Richter, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den er als den zutreffenden ansieht, und ihm auch die Auslegung zu geben, von der er überzeugt ist (GYGI, a.a.O., S. 212).
Die beiden erwähnten Grundsätze gelten nicht uneingeschränkt. Sie finden ihr Korrelat in den verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien (Art. 13 VwVG) und namentlich in der in Art. 52 Abs. 1 VwVG aufgestellten Begründungspflicht (BGE 104 V 211 Erw. b, BGE 97 V 173; GYGI, a.a.O., S. 208 ff.; SALADIN, a.a.O., S. 119 f.; PFEIFER, Der Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime im Verwaltungsverfahren, S. 123 ff.). Zu beachten ist sodann das Rügeprinzip, welches besagt, dass die Beschwerdeinstanz nicht prüft, ob sich die angefochtene Verfügung unter schlechthin allen in Frage kommenden Aspekten als korrekt erweist, sondern nur die vorgebrachten Beanstandungen untersucht (GYGI, a.a.O., S. 214 ff.; JOST, Zum Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: ZSR 101/1982 II S. 513). Diese Prinzipien grenzen den Bereich der verwaltungsgerichtlichen Prüfung von der Befugnis zur aufsichtsmässigen Herstellung des gesetzmässigen Zustandes ab, welche in der Rechtsprechungskompetenz nicht inbegriffen ist (GYGI, a.a.O., S. 44 und S. 213). Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Beschwerdeinstanz zusätzliche Abklärungen nur vornimmt oder veranlasst und von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen nur prüft, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebenden Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht.
b) Da im vorliegenden Fall allseits unbestritten ist, dass dem Beschwerdegegner unter dem Gesichtswinkel der invaliditätsmässigen Voraussetzungen eine ganze Rente zusteht, und da sich auch sonst in den Akten keinerlei Anhaltspunkte finden, die es rechtfertigen würden, auf diese Frage zurückzukommen, ist der die Rückweisung der Sache zur Abklärung der invaliditätsmässigen Voraussetzungen anordnende Entscheid der Rekurskommission aufzuheben.
5. Da sich der vorinstanzliche Entscheid zu der allein zu prüfenden Frage der Rentenberechnung nicht ausspricht, wäre grundsätzlich die Rückweisung des Falles an die Vorinstanz am Platz. Indessen hat der Versicherte selber in keinem Stadium des Verfahrens konkrete Beanstandungen hinsichtlich der Rentenberechnung vorgebracht. Auch ist aus den Rentenakten (Kontenauszüge, Berechnungsblatt) kein Fehler ersichtlich, was übrigens vom Bundesamt ausdrücklich bestätigt wird.
Da somit der Fall im Rahmen der dem Eidg. Versicherungsgericht in diesem Streit um Versicherungsleistungen zustehenden umfassenden Kognition (Art. 132 OG) als spruchreif erscheint und das rechtliche Gehör der Parteien im vorliegenden Verfahren gewahrt worden ist, rechtfertigt es sich, die Sache aus Gründen der Prozessökonomie direkt in dem Sinne zu erledigen, dass der vorinstanzliche Entscheid in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Schweizerischen Ausgleichskasse aufgehoben und damit die Kassenverfügung vom 3. März 1982 bestätigt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 31. Januar 1983 aufgehoben. | de | Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand. - Verfügung als Anfechtungsgegenstand und damit Sachurteilsvoraussetzung des nachfolgenden Beschwerdeverfahrens; Voraussetzungen der Ausdehnung des Beschwerdeverfahrens auf eine ausserhalb der Verwaltungsverfügung liegende Frage (Erw. 3b).
- Abgrenzung des Anfechtungsgegenstandes vom Streitgegenstand; Voraussetzung der Ausdehnung des Beschwerdeverfahrens auf einen innerhalb der Verwaltungsverfügung liegenden, aber nicht Teil des Streitgegenstandes bildenden Punkt (Erw. 3c).
- Streitgegenstand ist das angefochtene Verfügungsdispositiv; Invaliditätsgrad und Berechnungsgrundlagen sind Teilfaktoren der streitigen Rentenfestsetzung (Erw. 3d).
Untersuchungsgrundsatz und Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Tragweite dieser Grundsätze im Hinblick auf die Mitwirkungspflichten der Parteien und das Rügeprinzip; Abgrenzung der Rechtsprechungskompetenz von der Befugnis zum aufsichtsrechtlichen Einschreiten (Erw. 4). | de | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,209 | 110 V 48 | 110 V 48
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Dem deutschen Staatsangehörigen Walter Peter ist mit Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 3. März 1982 eine ganze Invalidenrente ab 1. März 1979 zugesprochen worden, dies in Form einer ordentlichen Teilrente nach Skala 33. Der Versicherte erhob Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit dem Wortlaut: "Möchte das Gericht bitten, die Verfügung vom 3. März 1982 zu überprüfen. Ich habe 25 Jahre in Basel und Münchenstein/BL gearbeitet. Mit dieser kleinen Rente kann ich meine Familie nicht unterhalten." Die Rekurskommission hob mit Entscheid vom 31. Januar 1983 die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zwecks näherer Abklärung an die Verwaltung zurück, weil die invaliditätsmässigen Anspruchsvoraussetzungen nach der Aktenlage nicht schlüssig beurteilt werden könnten.
B.- Die Schweizerische Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. das angefochtene Urteil sei aufzuheben;
2. der Invalidenversicherungs-Kommission Basel-Stadt sei die
Möglichkeit zu geben, ihre Akten vorzubringen und eine Vernehmlassung
einzureichen;
3. was die Berechnung der Rente betrifft, sei aus den in unserer
Vernehmlassung vom 20. Juli 1982 zuhanden der Rekurskommission
dargestellten Gründen die Richtigkeit unserer Verfügung vom 3. März 1982 zu
bestätigen, es sei denn, Ihr Gericht würde den Eintritt der Invalidität auf
ein anderes Datum als dasjenige festsetzen, das die
Invalidenversicherungs-Kommission Basel-Stadt angenommen hat."
Zur Begründung macht die Schweizerische Ausgleichskasse im wesentlichen geltend, streitig sei lediglich die Rentenberechnung (Höhe des Rentenbetrages), nicht aber die Bemessung der Invalidität noch das Datum des Invaliditätseintritts; aus diesem Grunde habe sie sich am 20. Juli 1982 gegenüber der Vorinstanz lediglich zur Frage der Rentenberechnung ausgesprochen, ohne eine Stellungnahme der Invalidenversicherungs-Kommission zu den mit der Invalidität zusammenhängenden Punkten einzuholen und der Vernehmlassung beizulegen. Die Rekurskommission habe "nicht über die streitige Frage der Berechnung der Rente entschieden", sondern "das von der Invalidenversicherungs-Kommission Basel-Stadt angenommene Datum des Eintritts der Invalidität in Frage gestellt", ohne die vorhandenen Kommissionsakten eingeholt zu haben. Die Rekurskommission habe somit ohne Kenntnis des genauen Sachverhaltes entschieden, was allein schon die Aufhebung ihres Entscheides rechtfertige.
Walter Peter lässt sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst sich den Anträgen und Ausführungen der Schweizerischen Ausgleichskasse an; insbesondere sei die Rente richtig berechnet sowie der Rentenbeginn zutreffend festgelegt worden, und es seien auch die versicherungsmässigen Voraussetzungen zur Rentengewährung erfüllt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Mit der Verfügung vom 3. März 1982 ist dem Beschwerdegegner eine ganze Invalidenrente zugesprochen worden. Er hat somit unter dem Gesichtspunkt der für den Rentenanspruch wesentlichen Anspruchsvoraussetzung der Invalidität die höchstmögliche Leistung erhalten (vgl. Art. 28 Abs. 1 IVG). Bei dieser Sachlage erscheint der Einwand der Schweizerischen Ausgleichskasse als richtig, dass das eingangs wiedergegebene, äusserst knapp formulierte vorinstanzliche Rechtsbegehren des Versicherten nur dahin verstanden werden kann, dass er die Rentenverfügung vom 3. März 1982 weder in bezug auf den Invaliditätsgrad als solchen noch hinsichtlich des mit der Art der Invalidität aufs engste verknüpften Rentenbeginns, sondern einzig unter dem Gesichtswinkel der Rentenberechnung anfocht. Diese Interpretation wird durch die vom Versicherten zum Ausdruck gebrachte Absicht, eine für den Unterhalt der Familie ausreichende, somit eben betragsmässig höhere Invalidenrente zu erhalten, bestätigt. Die Rekurskommission hat jedoch die angefochtene Rentenverfügung in bezug auf die Rentenberechnung nicht geprüft; vielmehr hat sie die Sache zwecks näherer Abklärung an die Verwaltung zurückgewiesen, weil die invaliditätsmässigen Anspruchsvoraussetzungen nach der Aktenlage nicht schlüssig beurteilt werden könnten. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz durch diesen Entscheid in unzulässiger Weise über den Streitgegenstand hinausgegangen ist, wie die Schweizerische Ausgleichskasse sinngemäss behauptet.
b) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (vgl. BGE 105 V 276 Erw. 1 mit Hinweisen; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 44 unten; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 170).
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kann das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (vgl. BGE 106 V 25 Erw. 3a mit Hinweisen).
c) Vom Anfechtungsgegenstand zu unterscheiden ist der Begriff des Streitgegenstandes. Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (GYGI, a.a.O., S. 46; KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, S. 131 f. N. 19). Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.
In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand zählende - Fragen prüft der Richter nur, wenn die nichtbeanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen (BGE 101 V 116 Erw. 1 mit Hinweis, BGE 98 V 139; ZAK 1968 S. 628).
Nicht zum Streitgegenstand gehören blosse Differenzen bezüglich der Begründung einer Verfügung, weil nur das Verfügungsdispositiv, nicht aber die Begründung anfechtbar ist (vgl. BGE 106 V 92 Erw. 1).
d) Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war das Begehren des heutigen Beschwerdegegners, es sei ihm eine höhere als die laut Dispositiv der Kassenverfügung vom 3. März 1982 festgesetzte Rente zuzusprechen, wobei der Antragsteller sinngemäss davon ausging, dass die Rentenberechnung als solche fehlerhaft erfolgt sei. Indem die Rekurskommission statt dessen den Fall lediglich unter dem von keiner Seite in Frage gestellten Gesichtspunkt des Invaliditätsgrades beurteilte und die Sache diesbezüglich zu näherer Abklärung an die Ausgleichskasse zurückwies, ging sie nicht über den Streitgegenstand hinaus; denn der Invaliditätsgrad und die Rentenberechnung als solche bilden nur Teilfaktoren im Rahmen der Festsetzung der streitigen Rente.
4. a) Im Prozess vor der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ist grundsätzlich das VwVG anwendbar (Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG; Art. 12 Vo über verschiedene Rekurskommissionen (SR 831.161)). Massgeblich sind somit in erster Linie die Art. 44 ff. VwVG; im Beschwerdeverfahren sind aber auch die allgemeinen Verfahrensgrundsätze des 2. Abschnittes (Art. 7 ff. VwVG) zu beachten (SALADIN, a.a.O., S. 92 und S. 163).
Nach Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG bindet die Begründung der Begehren die Beschwerdeinstanz in keinem Falle. Es gelten somit der Untersuchungsgrundsatz und das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen (SALADIN, a.a.O., S. 113 ff.). Der Untersuchungsgrundsatz besagt, dass Verwaltung und Richter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen haben (BGE 104 V 211 Erw. b in fine, BGE 97 V 177, BGE 96 V 95 f.; EVGE 1967 S. 144 f.; ZAK 1979 S. 78 Erw. 2b in fine; RSKV 1982 Nr. 492 S. 143 und Nr. 496 S. 158; GYGI, a.a.O., S. 206). Das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen verpflichtet den Richter, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den er als den zutreffenden ansieht, und ihm auch die Auslegung zu geben, von der er überzeugt ist (GYGI, a.a.O., S. 212).
Die beiden erwähnten Grundsätze gelten nicht uneingeschränkt. Sie finden ihr Korrelat in den verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien (Art. 13 VwVG) und namentlich in der in Art. 52 Abs. 1 VwVG aufgestellten Begründungspflicht (BGE 104 V 211 Erw. b, BGE 97 V 173; GYGI, a.a.O., S. 208 ff.; SALADIN, a.a.O., S. 119 f.; PFEIFER, Der Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime im Verwaltungsverfahren, S. 123 ff.). Zu beachten ist sodann das Rügeprinzip, welches besagt, dass die Beschwerdeinstanz nicht prüft, ob sich die angefochtene Verfügung unter schlechthin allen in Frage kommenden Aspekten als korrekt erweist, sondern nur die vorgebrachten Beanstandungen untersucht (GYGI, a.a.O., S. 214 ff.; JOST, Zum Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: ZSR 101/1982 II S. 513). Diese Prinzipien grenzen den Bereich der verwaltungsgerichtlichen Prüfung von der Befugnis zur aufsichtsmässigen Herstellung des gesetzmässigen Zustandes ab, welche in der Rechtsprechungskompetenz nicht inbegriffen ist (GYGI, a.a.O., S. 44 und S. 213). Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Beschwerdeinstanz zusätzliche Abklärungen nur vornimmt oder veranlasst und von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen nur prüft, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebenden Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht.
b) Da im vorliegenden Fall allseits unbestritten ist, dass dem Beschwerdegegner unter dem Gesichtswinkel der invaliditätsmässigen Voraussetzungen eine ganze Rente zusteht, und da sich auch sonst in den Akten keinerlei Anhaltspunkte finden, die es rechtfertigen würden, auf diese Frage zurückzukommen, ist der die Rückweisung der Sache zur Abklärung der invaliditätsmässigen Voraussetzungen anordnende Entscheid der Rekurskommission aufzuheben.
5. Da sich der vorinstanzliche Entscheid zu der allein zu prüfenden Frage der Rentenberechnung nicht ausspricht, wäre grundsätzlich die Rückweisung des Falles an die Vorinstanz am Platz. Indessen hat der Versicherte selber in keinem Stadium des Verfahrens konkrete Beanstandungen hinsichtlich der Rentenberechnung vorgebracht. Auch ist aus den Rentenakten (Kontenauszüge, Berechnungsblatt) kein Fehler ersichtlich, was übrigens vom Bundesamt ausdrücklich bestätigt wird.
Da somit der Fall im Rahmen der dem Eidg. Versicherungsgericht in diesem Streit um Versicherungsleistungen zustehenden umfassenden Kognition (Art. 132 OG) als spruchreif erscheint und das rechtliche Gehör der Parteien im vorliegenden Verfahren gewahrt worden ist, rechtfertigt es sich, die Sache aus Gründen der Prozessökonomie direkt in dem Sinne zu erledigen, dass der vorinstanzliche Entscheid in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Schweizerischen Ausgleichskasse aufgehoben und damit die Kassenverfügung vom 3. März 1982 bestätigt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 31. Januar 1983 aufgehoben. | de | Objet de la contestation et objet du litige. - L'existence d'une décision formant l'objet de la contestation est une condition pour qu'il y ait jugement au fond dans la procédure de recours subséquente; conditions auxquelles la procédure de recours peut être étendue à une question non visée par la décision administrative (consid. 3b).
- Distinction entre l'objet de la contestation et l'objet du litige; conditions auxquelles la procédure de recours peut être étendue à un point tranché par la décision administrative mais qui n'est pas compris dans l'objet du litige (consid. 3c).
- La mesure dans laquelle le dispositif de la décision est attaqué détermine l'objet du litige; le degré d'invalidité et les bases de calcul sont autant de facteurs qui déterminent la fixation - contestée - de la rente (consid. 3d).
Maxime inquisitoire et application d'office du droit. Portée de ces principes en regard du devoir de collaboration des parties et du principe selon lequel le juge n'examine que les griefs qui sont articulés; délimitation entre la compétence juridictionnelle et le pouvoir d'intervention de l'autorité de surveillance (consid. 4). | fr | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,210 | 110 V 48 | 110 V 48
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Dem deutschen Staatsangehörigen Walter Peter ist mit Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 3. März 1982 eine ganze Invalidenrente ab 1. März 1979 zugesprochen worden, dies in Form einer ordentlichen Teilrente nach Skala 33. Der Versicherte erhob Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit dem Wortlaut: "Möchte das Gericht bitten, die Verfügung vom 3. März 1982 zu überprüfen. Ich habe 25 Jahre in Basel und Münchenstein/BL gearbeitet. Mit dieser kleinen Rente kann ich meine Familie nicht unterhalten." Die Rekurskommission hob mit Entscheid vom 31. Januar 1983 die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zwecks näherer Abklärung an die Verwaltung zurück, weil die invaliditätsmässigen Anspruchsvoraussetzungen nach der Aktenlage nicht schlüssig beurteilt werden könnten.
B.- Die Schweizerische Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. das angefochtene Urteil sei aufzuheben;
2. der Invalidenversicherungs-Kommission Basel-Stadt sei die
Möglichkeit zu geben, ihre Akten vorzubringen und eine Vernehmlassung
einzureichen;
3. was die Berechnung der Rente betrifft, sei aus den in unserer
Vernehmlassung vom 20. Juli 1982 zuhanden der Rekurskommission
dargestellten Gründen die Richtigkeit unserer Verfügung vom 3. März 1982 zu
bestätigen, es sei denn, Ihr Gericht würde den Eintritt der Invalidität auf
ein anderes Datum als dasjenige festsetzen, das die
Invalidenversicherungs-Kommission Basel-Stadt angenommen hat."
Zur Begründung macht die Schweizerische Ausgleichskasse im wesentlichen geltend, streitig sei lediglich die Rentenberechnung (Höhe des Rentenbetrages), nicht aber die Bemessung der Invalidität noch das Datum des Invaliditätseintritts; aus diesem Grunde habe sie sich am 20. Juli 1982 gegenüber der Vorinstanz lediglich zur Frage der Rentenberechnung ausgesprochen, ohne eine Stellungnahme der Invalidenversicherungs-Kommission zu den mit der Invalidität zusammenhängenden Punkten einzuholen und der Vernehmlassung beizulegen. Die Rekurskommission habe "nicht über die streitige Frage der Berechnung der Rente entschieden", sondern "das von der Invalidenversicherungs-Kommission Basel-Stadt angenommene Datum des Eintritts der Invalidität in Frage gestellt", ohne die vorhandenen Kommissionsakten eingeholt zu haben. Die Rekurskommission habe somit ohne Kenntnis des genauen Sachverhaltes entschieden, was allein schon die Aufhebung ihres Entscheides rechtfertige.
Walter Peter lässt sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst sich den Anträgen und Ausführungen der Schweizerischen Ausgleichskasse an; insbesondere sei die Rente richtig berechnet sowie der Rentenbeginn zutreffend festgelegt worden, und es seien auch die versicherungsmässigen Voraussetzungen zur Rentengewährung erfüllt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Mit der Verfügung vom 3. März 1982 ist dem Beschwerdegegner eine ganze Invalidenrente zugesprochen worden. Er hat somit unter dem Gesichtspunkt der für den Rentenanspruch wesentlichen Anspruchsvoraussetzung der Invalidität die höchstmögliche Leistung erhalten (vgl. Art. 28 Abs. 1 IVG). Bei dieser Sachlage erscheint der Einwand der Schweizerischen Ausgleichskasse als richtig, dass das eingangs wiedergegebene, äusserst knapp formulierte vorinstanzliche Rechtsbegehren des Versicherten nur dahin verstanden werden kann, dass er die Rentenverfügung vom 3. März 1982 weder in bezug auf den Invaliditätsgrad als solchen noch hinsichtlich des mit der Art der Invalidität aufs engste verknüpften Rentenbeginns, sondern einzig unter dem Gesichtswinkel der Rentenberechnung anfocht. Diese Interpretation wird durch die vom Versicherten zum Ausdruck gebrachte Absicht, eine für den Unterhalt der Familie ausreichende, somit eben betragsmässig höhere Invalidenrente zu erhalten, bestätigt. Die Rekurskommission hat jedoch die angefochtene Rentenverfügung in bezug auf die Rentenberechnung nicht geprüft; vielmehr hat sie die Sache zwecks näherer Abklärung an die Verwaltung zurückgewiesen, weil die invaliditätsmässigen Anspruchsvoraussetzungen nach der Aktenlage nicht schlüssig beurteilt werden könnten. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz durch diesen Entscheid in unzulässiger Weise über den Streitgegenstand hinausgegangen ist, wie die Schweizerische Ausgleichskasse sinngemäss behauptet.
b) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (vgl. BGE 105 V 276 Erw. 1 mit Hinweisen; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 44 unten; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 170).
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kann das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (vgl. BGE 106 V 25 Erw. 3a mit Hinweisen).
c) Vom Anfechtungsgegenstand zu unterscheiden ist der Begriff des Streitgegenstandes. Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (GYGI, a.a.O., S. 46; KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, S. 131 f. N. 19). Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.
In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand zählende - Fragen prüft der Richter nur, wenn die nichtbeanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen (BGE 101 V 116 Erw. 1 mit Hinweis, BGE 98 V 139; ZAK 1968 S. 628).
Nicht zum Streitgegenstand gehören blosse Differenzen bezüglich der Begründung einer Verfügung, weil nur das Verfügungsdispositiv, nicht aber die Begründung anfechtbar ist (vgl. BGE 106 V 92 Erw. 1).
d) Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war das Begehren des heutigen Beschwerdegegners, es sei ihm eine höhere als die laut Dispositiv der Kassenverfügung vom 3. März 1982 festgesetzte Rente zuzusprechen, wobei der Antragsteller sinngemäss davon ausging, dass die Rentenberechnung als solche fehlerhaft erfolgt sei. Indem die Rekurskommission statt dessen den Fall lediglich unter dem von keiner Seite in Frage gestellten Gesichtspunkt des Invaliditätsgrades beurteilte und die Sache diesbezüglich zu näherer Abklärung an die Ausgleichskasse zurückwies, ging sie nicht über den Streitgegenstand hinaus; denn der Invaliditätsgrad und die Rentenberechnung als solche bilden nur Teilfaktoren im Rahmen der Festsetzung der streitigen Rente.
4. a) Im Prozess vor der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ist grundsätzlich das VwVG anwendbar (Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG; Art. 12 Vo über verschiedene Rekurskommissionen (SR 831.161)). Massgeblich sind somit in erster Linie die Art. 44 ff. VwVG; im Beschwerdeverfahren sind aber auch die allgemeinen Verfahrensgrundsätze des 2. Abschnittes (Art. 7 ff. VwVG) zu beachten (SALADIN, a.a.O., S. 92 und S. 163).
Nach Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG bindet die Begründung der Begehren die Beschwerdeinstanz in keinem Falle. Es gelten somit der Untersuchungsgrundsatz und das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen (SALADIN, a.a.O., S. 113 ff.). Der Untersuchungsgrundsatz besagt, dass Verwaltung und Richter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen haben (BGE 104 V 211 Erw. b in fine, BGE 97 V 177, BGE 96 V 95 f.; EVGE 1967 S. 144 f.; ZAK 1979 S. 78 Erw. 2b in fine; RSKV 1982 Nr. 492 S. 143 und Nr. 496 S. 158; GYGI, a.a.O., S. 206). Das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen verpflichtet den Richter, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den er als den zutreffenden ansieht, und ihm auch die Auslegung zu geben, von der er überzeugt ist (GYGI, a.a.O., S. 212).
Die beiden erwähnten Grundsätze gelten nicht uneingeschränkt. Sie finden ihr Korrelat in den verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien (Art. 13 VwVG) und namentlich in der in Art. 52 Abs. 1 VwVG aufgestellten Begründungspflicht (BGE 104 V 211 Erw. b, BGE 97 V 173; GYGI, a.a.O., S. 208 ff.; SALADIN, a.a.O., S. 119 f.; PFEIFER, Der Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime im Verwaltungsverfahren, S. 123 ff.). Zu beachten ist sodann das Rügeprinzip, welches besagt, dass die Beschwerdeinstanz nicht prüft, ob sich die angefochtene Verfügung unter schlechthin allen in Frage kommenden Aspekten als korrekt erweist, sondern nur die vorgebrachten Beanstandungen untersucht (GYGI, a.a.O., S. 214 ff.; JOST, Zum Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: ZSR 101/1982 II S. 513). Diese Prinzipien grenzen den Bereich der verwaltungsgerichtlichen Prüfung von der Befugnis zur aufsichtsmässigen Herstellung des gesetzmässigen Zustandes ab, welche in der Rechtsprechungskompetenz nicht inbegriffen ist (GYGI, a.a.O., S. 44 und S. 213). Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Beschwerdeinstanz zusätzliche Abklärungen nur vornimmt oder veranlasst und von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen nur prüft, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebenden Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht.
b) Da im vorliegenden Fall allseits unbestritten ist, dass dem Beschwerdegegner unter dem Gesichtswinkel der invaliditätsmässigen Voraussetzungen eine ganze Rente zusteht, und da sich auch sonst in den Akten keinerlei Anhaltspunkte finden, die es rechtfertigen würden, auf diese Frage zurückzukommen, ist der die Rückweisung der Sache zur Abklärung der invaliditätsmässigen Voraussetzungen anordnende Entscheid der Rekurskommission aufzuheben.
5. Da sich der vorinstanzliche Entscheid zu der allein zu prüfenden Frage der Rentenberechnung nicht ausspricht, wäre grundsätzlich die Rückweisung des Falles an die Vorinstanz am Platz. Indessen hat der Versicherte selber in keinem Stadium des Verfahrens konkrete Beanstandungen hinsichtlich der Rentenberechnung vorgebracht. Auch ist aus den Rentenakten (Kontenauszüge, Berechnungsblatt) kein Fehler ersichtlich, was übrigens vom Bundesamt ausdrücklich bestätigt wird.
Da somit der Fall im Rahmen der dem Eidg. Versicherungsgericht in diesem Streit um Versicherungsleistungen zustehenden umfassenden Kognition (Art. 132 OG) als spruchreif erscheint und das rechtliche Gehör der Parteien im vorliegenden Verfahren gewahrt worden ist, rechtfertigt es sich, die Sache aus Gründen der Prozessökonomie direkt in dem Sinne zu erledigen, dass der vorinstanzliche Entscheid in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Schweizerischen Ausgleichskasse aufgehoben und damit die Kassenverfügung vom 3. März 1982 bestätigt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 31. Januar 1983 aufgehoben. | de | Oggetto impugnato e oggetto litigioso. - L'esistenza di una decisione quale oggetto impugnato è presupposto per il giudizio di merito nella susseguente procedura ricorsuale; condizioni per l'estensione del procedimento di ricorso a un tema estraneo alla decisione amministrativa (consid. 3b).
- Distinzione tra oggetto impugnato e oggetto litigioso; condizioni per l'estensione del procedimento di ricorso a un punto contemplato nella decisione amministrativa, ma non facente parte dell'oggetto litigioso (consid. 3c).
- Oggetto litigioso è il dispositivo della decisione amministrativa impugnata; grado di invalidità e basi di calcolo sono elementi della determinazione della rendita litigiosa (consid. 3d).
Principio inquisitorio e applicazione d'ufficio del diritto. Importanza di detti principi riguardo al dovere di collaborazione delle parti e riguardo il principio che le censure devono essere articolate; delimitazione tra competenza giurisdizionale e potere di intervento dell'autorità di vigilanza (consid. 4). | it | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,211 | 110 V 54 | 110 V 54
Sachverhalt ab Seite 55
A.- In einer vor dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Versicherungsgericht) hängigen invalidenversicherungsrechtlichen Rentensache zog Pfeiffer seinen Rekurs im materiellen Streitpunkt zurück, nachdem die Ausgleichskasse des Grosshandels die angefochtene Verfügung vom 17. August 1981 lite pendente im Sinne seines Beschwerdeantrages geändert hatte. In der Rückzugserklärung liess er durch seinen Rechtsanwalt Dr. X. die Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 3'081.-- beantragen. Mit Entscheid des Versicherungsgerichtes vom 30. Juni 1982 (Präsidialverfügung) wurde die Sache zufolge Rückzuges der Beschwerde als erledigt abgeschrieben, dies unter Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 700.-- an Pfeiffer zu Lasten der Ausgleichskasse.
B.- Entgegen der diesem Entscheid beigehefteten Rechtsmittelbelehrung erhob Rechtsanwalt X hiegegen nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht, sondern (kantonalrechtliche) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Verwaltungsgericht) mit dem Antrag, es sei für das Verfahren vor dem Versicherungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'081.-- zu gewähren. Das Verwaltungsgericht sprach in Gutheissung dieses Begehrens mit Entscheid vom 3. März 1983 Pfeiffer die verlangte Parteientschädigung von Fr. 3'081.-- zu und auferlegte der Ausgleichskasse für den Prozess vor dem Verwaltungsgericht die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 662.-- sowie eine Parteientschädigung von Fr. 400.--.
C.- Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei aufzuheben. Pfeiffer lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97 und 98 lit. b-h OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen).
Gegenüber einer auf kantonales Recht gestützten Verfügung kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden, es sei zu Unrecht kantonales statt öffentliches Recht des Bundes angewendet worden (BGE 107 Ib 173, BGE 101 V 131 Erw. 1b, je mit Hinweis; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 90 mit zahlreichen Verweisungen auf die bundesgerichtliche Praxis).
b) Das Verwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit mit einer kantonalrechtlichen Bestimmung (Art. 59 des Gesetzes vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege) begründet. Die Ausgleichskasse behauptet, das Verwaltungsgericht habe seine Kompetenz in Verletzung prozessualer Bestimmungen des Bundesrechts (Art. 69 IVG in Verbindung mit Art. 85 AHVG) bejaht. Die Ausgleichskasse macht somit sinngemäss geltend, es hätte kraft Bundesrecht kein auf kantonales Recht gestützter Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts ergehen dürfen. Hinsichtlich der Eintretensfrage ist dieser Einwand der Rüge gleichzustellen, es sei zu Unrecht kantonales statt öffentliches Recht des Bundes angewendet worden (vgl. Erw. 1a in fine hievor). Aus diesem Grund ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Verlegung von Partei- und Gerichtskosten zum Gegenstand. Da es sich somit nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; BGE 104 V 6 Erw. 1). Zudem ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario; Art. 156 in Verbindung mit Art. 135 OG).
3. Streitig ist, ob in einem vor dem Versicherungsgericht durchgeführten invalidenversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren dieses Gericht als einzige kantonale Instanz über die Höhe einer Parteientschädigung entscheidet oder ob diesbezüglich ein Weiterzug an das kantonale Verwaltungsgericht möglich ist.
a) Nach Art. 69 IVG erfolgt die Rechtspflege in Invalidenversicherungssachen in sinngemässer Anwendung der Art. 84 bis 86 AHVG. Entsprechende Verweisungen sehen Art. 7 Abs. 2 ELG für die Ergänzungsleistungen, Art. 24 Abs. 2 EOG für die Erwerbsersatzordnung und Art. 22 Abs. 3 FLG für die Familienzulagen in der Landwirtschaft vor. In Art. 85 Abs. 2 AHVG wird die Regelung des Rekursverfahrens grundsätzlich - unter Vorbehalt gewisser vereinheitlichender Richtlinien - den Kantonen anheimgestellt (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des AHVG, BBl 1958 II 1285). Lit. f der zitierten Bestimmung enthält bezüglich der Kostenfolge die bundesrechtliche Vorschrift, dass der obsiegende Beschwerdeführer "Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung" hat. Ob und unter welchen Voraussetzungen in einem kantonalen Beschwerdeverfahren im AHV-Bereich ein Anspruch des obsiegenden Beschwerdeführers oder weiterer Beteiligter auf Parteientschädigung besteht, beurteilt sich somit nach Bundesrecht. So hat das Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen des Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG entschieden, dass u.a. in folgenden Fällen von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht: bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens, wenn die Prozessaussichten dies rechtfertigen (BGE 108 V 271 Erw. 1 mit Hinweisen); wenn die Rekursbehörde auf Rückweisung der Sache an die Verwaltung zwecks ergänzender Abklärung entscheidet (nicht veröffentlichte Urteile Zuberbühler vom 8. Juni 1982 und Bourquin vom 24. März 1977); bei nur teilweisem Obsiegen des Beschwerdeführers (ZAK 1980 S. 124 Erw. 5); wenn das Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung erst (nachträglich) im Laufe des kantonalen Rekursverfahrens erhoben wird (ZAK 1980 S. 438); wenn der Versicherte in einem zürcherischen EL-rechtlichen Verfahren in die Rolle des (obsiegenden) Beschwerdegegners versetzt wird (BGE 108 V 111); wenn der Rechtsanwalt des Versicherten zugleich dessen Vormund (nicht veröffentlichtes Urteil Asper vom 26. Februar 1982) oder der Vertreter nicht im Besitz des kantonalrechtlichen Patentes ist (ZAK 1980 S. 123 Erw. 4) oder wenn die Anwaltskosten des Versicherten von seiner Gewerkschaft getragen werden (BGE 108 V 271 Erw. 2). Schliesslich ist auch der Anspruch des Mitinteressierten auf Parteientschädigung vom Bundesrecht beherrscht (BGE 109 V 60).
Anderseits enthält das Bundesrecht im AHV-Bereich und den beigeordneten Sozialversicherungszweigen - nebst dem Grundsatz des Entschädigungsanspruches als solchem - keine Bestimmungen über die Bemessung der Parteientschädigung, insbesondere keinen Tarif. Die Regelung dieser Fragen ist dem kantonalen Recht belassen. Mit diesem hat sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 5 Abs. 1 VwVG). Die Höhe einer Parteientschädigung hat deshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die Anwendung der hierfür massgeblichen kantonalen Bestimmungen zu einer Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG) geführt hat, wobei in diesem Bereich als Beschwerdegrund praktisch nur das Willkürverbot des Art. 4 Abs. 1 BV in Betracht fällt (BGE 104 Ia 13 Erw. 2, BGE 99 V 184 Erw. 1 in fine mit Hinweisen). Keine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu rügende Bundesrechtswidrigkeit liegt darin, dass die kantonale Rekursbehörde bei der Bemessung der Parteientschädigung den kostenmässigen Eigenheiten des Sozialversicherungsprozesses (vgl. BGE 98 V 126 Erw. 4c mit Hinweisen) nicht Rechnung getragen hat (BGE 98 V 126 Erw. 4d, bestätigt in BGE 99 V 128 oben; anders noch ZAK 1969 S. 598 mit Hinweisen).
b) Nach Art. 85 Abs. 1 Satz 1 AHVG bestimmen die Kantone zur Beurteilung von Beschwerden gemäss Art. 84 AHVG "eine von der Verwaltung unabhängige kantonale Rekursbehörde" (identisch die Formulierung in Art. 7 Abs. 2 Satz 1 ELG; vgl. auch Art. 69 Satz 1 am Anfang IVG, Art. 22 Abs. 1 FLG, Art. 24 Satz 1 am Anfang EOG). Im sozialen Kranken- und im bis Ende 1983 in Kraft gewesenen obligatorischen Unfallversicherungsrecht ist den Kantonen ausdrücklich eine "einzige Instanz" (Art. 30bis Abs. 1 am Anfang KUVG) bzw. ein "einziges Gericht" (Art. 120 Abs. 1 KUVG) vorgeschrieben; ebenso klar bestimmt Art. 55 Abs. 2 MVG, dass die Klagen "in erster Instanz von den kantonalen Versicherungsgerichten, in zweiter und letzter Instanz vom Eidgenössischen Versicherungsgericht beurteilt" werden. Unter der Herrschaft des alten Unfallversicherungsrechtes hatte das Eidg. Versicherungsgericht deshalb wiederholt entschieden, dass ein zweistufiges Beschwerdeverfahren um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege bundesrechtswidrig ist (EVGE 1937 S. 3; nicht veröffentlichtes Urteil Schneider vom 9. September 1976).
Umgekehrt stellte das bis Ende 1983 in Kraft gewesene Arbeitslosenversicherungsgesetz es ausdrücklich den Kantonen anheim, zwei Rekursinstanzen vorzusehen (Art. 54 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 4 am Anfang AlVG); nach der neuen Ordnung sind sodann auf diesem Gebiet von Bundesrechts wegen mehrere Beschwerdeinstanzen vorgesehen, nämlich die kantonale Amtsstelle für Verfügungen der Gemeindearbeitsämter (Art. 101 lit. a AVIG) und ein Gericht oder eine verwaltungsunabhängige Rekurskommission als letzte kantonale Instanz für Verfügungen der kantonalen Amtsstellen und der Kassen (Art. 101 lit. b AVIG).
Im Gegensatz zu den genannten Bestimmungen aus dem Bereich der Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung lässt der Wortlaut des Art. 85 Abs. 1 AHVG nicht ohne weiteres erkennen, ob den Kantonen die Schaffung einer einzigen Rekursbehörde vorgeschrieben oder ob ihnen die Möglichkeit belassen ist, ein mehrstufiges Rekursverfahren (mit mehreren Spruchbehörden) einzuführen. Die Materialien sind indessen eindeutig. Schon in den Verhandlungen der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der AHV wurde festgehalten:
"Als Organe der Rechtspflege sind 25 kantonale Rekurskommissionen, deren Organisation die Kantone zu bestimmen haben, und eine vom Bundesrat zu wählende eidgenössische Berufungsinstanz vorgesehen. Die Dezentralisation der Rechtsprechung in erster Instanz entspricht einerseits der Dezentralisation der Verwaltung der Versicherung und anderseits auch der föderalistischen Struktur des Landes (Protokolle der Expertenkommission, Band 2, Beilage III zum Protokoll über die Session vom 16. bis 20. Oktober 1944, S. 114)."
Diese Darstellung findet sich im Bericht der Expertenkommission vom 16. März 1945 (S. 173) und in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai 1946 bestätigt (BBl 1946 II 514 ff. und 553). Hier wie auch in der parlamentarischen Beratung wurde überdies ausdrücklich festgehalten, dass "eine erste und eine zweite Rekursinstanz vorgesehen (ist). Die erste ist kantonal, die zweite eidgenössisch." (So der deutschsprachige nationalrätliche Kommissionsberichterstatter; vgl. Sten.Bull. 1946 N 686 S. 438.) Daran wurde auch bei der Erweiterung der bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen anlässlich der Einführung des Invalidenversicherungsgesetzes (Art. 82 IVG) festgehalten (BBl 1958 II 1216).
Diese aus den Materialien klar hervorgehende Einstufigkeit des kantonalen Rekursverfahrens hat im Gesetz positivrechtlichen Ausdruck gefunden. So sind die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Art. 85 Abs. 2 AHVG, auf das Ganze besehen, offensichtlich nicht für ein mehrstufiges Rechtsmittelverfahren konzipiert worden; dies zeigt sich gerade am Beispiel des Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG, der lediglich vom obsiegenden Beschwerdeführer spricht (BGE 108 V 112). Sodann liegt der Gedanke einer einzigen kantonalen Rekursbehörde auch dem Art. 86 AHVG zugrunde, welcher gegen deren Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht vorsieht. Noch deutlicher war diesbezüglich der bis Ende 1972 in Kraft gewesene Art. 86 AHVG formuliert, laut welchem gegen die Entscheide "der kantonalen Rekursbehörde" Berufung beim Eidg. Versicherungsgericht eingelegt werden konnte. Entsprechend ist die Vollzugsverordnung formuliert, welche bei der Gerichtsstandsregelung durchwegs von "der Rekursbehörde des Kantons" spricht (Art. 200 AHVV). Rechtsprechung und Doktrin sind denn auch seit je von der Einstufigkeit des kantonalen Rekursverfahrens im AHV/IV-Bereich ausgegangen (BGE 108 V 112, BGE 102 V 241 Erw. 2a, BGE 100 V 54 Erw. 2a am Anfang; EVGE 1959 S. 145; BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, 1950, S. 302 f.; OSWALD/DUCOMMUN, Aktuelle Rechtsfragen aus dem Gebiet der AHV, 1955, S. 87a; H.R. SCHWARZENBACH, Der Rechtsschutz des Versicherten in der Eidgenössischen AHV, Diss. Zürich 1952, S. 17 ff.).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass mindestens hinsichtlich des materiellen AHV/IV-Rechts und des bundesrechtlichen Grundsatzes der Parteientschädigungspflicht eine zweite kantonale Beschwerdeinstanz unzulässig ist. Nicht zu entscheiden ist hier, ob im Bereich der Ergänzungsleistungen - entgegen der erklärten Absicht des Gesetzgebers (vgl. BBl 1964 II 707) - ein zweifacher Instanzenzug, wie ihn die Kantone Zürich und Genf kennen (vgl. BGE 108 V 111), aus spezifisch EL-rechtlichen Gründen zulässig ist (z.B. im Hinblick darauf, dass die Kantone Gemeindestellen als Durchführungsorgane mit Verfügungsbefugnis beiziehen können; vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 ELG).
4. a) Das Verwaltungsgericht verkennt die eben dargestellte Rechtslage nicht. Es beruft sich jedoch auf Art. 59 Ingress und lit. b des bereits erwähnten kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes, wonach gegen Entscheide des Versicherungsgerichts Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden kann, "sofern gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid kein anderes Bundesrechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht offensteht". Da das Eidg. Versicherungsgericht die kantonalrechtliche Höhe (Bemessung) der Parteientschädigung nach Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG nur auf Willkür überprüfe (vgl. Erw. 3a in fine hievor) - wie dies in einem staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren der Fall wäre -, sei das Verwaltungsgericht zuständig, eine gegen die Bemessung einer Parteientschädigung durch das Versicherungsgericht erhobene Beschwerde zu behandeln. Eine solche Verfahrensweise werde durch keine bundesrechtliche Bestimmung untersagt.
In ähnlichem Sinne hat sich der Beschwerdegegner geäussert.
b) Unter dem Gesichtspunkt einer strikten Unterteilung der Parteientschädigung in den bundesrechtlichen Grundsatz der Anspruchsberechtigung einerseits und in die - allenfalls mit Hilfe eines Tarifes vorgenommene - kantonalrechtliche Bemessung anderseits erscheint diese Auffassung als folgerichtig. Das Verwaltungsgericht lässt jedoch die weitere bundesrechtliche Vorschrift des Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG ausser Betracht, wonach das kantonale Verfahren - im Sinne einer Minimalanforderung - einfach und rasch sein muss. Da Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG Ausdruck eines allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Grundsatzes ist (BGE 103 V 195 Erw. 4), gilt die Einfachheitsanforderung nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern ebenso für den Verfahrensablauf insgesamt wie für die der Gerichtsorganisation zuzurechnende Ausformung des Rechtsmittelsystems.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes würde zu einer mit erheblichen Komplikationen verbundenen Gabelung des Rechtsweges führen. So müsste nämlich die Partei, welche weder materiell noch hinsichtlich der Parteientschädigung mit dem Entscheid des Versicherungsgerichtes einverstanden ist, bezüglich des materiellen Punktes und des grundsätzlichen Anspruchs auf eine Parteientschädigung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht einlegen, bezüglich der Höhe der Parteientschädigung aber gleichzeitig (auch) kantonalrechtliche Beschwerde beim Verwaltungsgericht zwecks Wahrung der kantonalrechtlichen Beschwerdefrist führen. Das Eidg. Versicherungsgericht seinerseits könnte - selbst im Rahmen der praxisgemäss beschränkten Überprüfungsbefugnis betreffend die Höhe der Parteientschädigungen (vgl. Erw. 3a in fine hievor) - nicht urteilen, weil das Erkenntnis des Versicherungsgerichts diesbezüglich kein endgültiger, d.h. mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel mehr anfechtbarer Entscheid darstellen würde (Art. 129 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 102 lit. d OG; BGE 98 V 119). Das Verwaltungsgericht wiederum - als zweite und letzte kantonale Instanz - müsste den Grundsatzentscheid des Eidg. Versicherungsgerichts betreffend die Parteientschädigung abwarten und könnte erst danach in masslicher Hinsicht entscheiden.
Eine derartige Gabelung des Prozessweges (Eidg. Versicherungsgericht für die Grundsatzfrage, zweite kantonale Instanz für das Quantitativ) lässt sich mit der bundesrechtlichen Anforderung eines einfachen und raschen Verfahrens gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG nicht vereinbaren. Es ist daher als ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes zu betrachten, wenn das AHVG die Möglichkeit einer zweiten kantonalen Instanz zur Beurteilung der an sich kantonalrechtlichen Frage der Höhe der Parteientschädigung unerwähnt lässt. Auch diesbezüglich ist vielmehr nur die kantonale Rekursbehörde als eine einzige kantonale Instanz zulässig.
c) Im Urteil Casutt vom 13. Juni 1973 (BGE 99 V 125) - einem Militärversicherungsfall mit einer Art. 85 Abs. 2 lit. a und f AHVG entsprechenden Rechtsgrundlage (Art. 56 Abs. 1 lit. a und e MVG) - hat das Eidg. Versicherungsgericht allerdings eine kantonale Regelung (Basel-Stadt) als zulässig erklärt, laut welcher das kantonale Versicherungsgericht die Parteientschädigung lediglich dem Grundsatz nach, ohne sie zu beziffern, zuspricht, wobei dann erst die Anwaltsrechnung der obsiegenden Partei in einem nachträglichen Moderations- oder Tarifierungsverfahren gerichtlich überprüft werden kann. Indessen unterscheidet sich dieser Militärversicherungsfall vom vorliegenden wesentlich, weil keine gleichzeitige Gabelung des Rechtsweges vorliegt. Vielmehr erfolgt im Kanton Basel-Stadt der Entscheid über die Höhe der Parteientschädigung, sofern ein solcher überhaupt erforderlich wird, in einem nachträglichen, separaten Verfahren. Es müssen hier also im Gegensatz zum vorliegenden Fall nicht gleichzeitig und im gleichen Verfahren zwei Beschwerden erhoben werden, was, wie dargestellt, zu einer mit der Einfachheitsanforderung gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG nicht mehr vereinbaren Verfahrenskomplizierung führt.
5. a) Aus dem Gesagten folgt, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben ist.
b) Das Versicherungsgericht hat seinem Entscheid eine korrekte Rechtsmittelbelehrung beigefügt. Der Beschwerdegegner hat in bewusstem Gegensatz hiezu das Verwaltungsgericht angerufen. Mangels rechtzeitiger Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht ist die Abschreibungsverfügung des Versicherungsgerichts vom 30. Juni 1982 in Rechtskraft erwachsen und daher der Überprüfung durch das Eidg. Versicherungsgericht entzogen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 OG). Art. 107 Abs. 1 und Abs. 2 OG kommt bei der geschilderten Sachlage nicht zur Anwendung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 3. März 1983 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen (Präsidialverfügung) vom 30. Juni 1982 in Rechtskraft erwachsen ist. | de | Art. 97 Abs. 1, 104, 128 OG, Art. 5 Abs. 1 VwVG. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann gegenüber einer auf kantonales Recht gestützten Verfügung geltend gemacht werden, es hätte richtigerweise Bundesrecht angewendet werden müssen (Erw. 1). Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein grundsätzlicher Anspruch auf Parteientschädigung besteht, ist eine Frage des Bundesrechts; kantonalrechtlich ist dagegen die Bemessung der Parteientschädigung (Erw. 3a).
Art. 85 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 lit. a AHVG. Art. 85 AHVG erlaubt nur eine einzige kantonale Rekursinstanz (Erw. 3b und 4). | de | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,212 | 110 V 54 | 110 V 54
Sachverhalt ab Seite 55
A.- In einer vor dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Versicherungsgericht) hängigen invalidenversicherungsrechtlichen Rentensache zog Pfeiffer seinen Rekurs im materiellen Streitpunkt zurück, nachdem die Ausgleichskasse des Grosshandels die angefochtene Verfügung vom 17. August 1981 lite pendente im Sinne seines Beschwerdeantrages geändert hatte. In der Rückzugserklärung liess er durch seinen Rechtsanwalt Dr. X. die Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 3'081.-- beantragen. Mit Entscheid des Versicherungsgerichtes vom 30. Juni 1982 (Präsidialverfügung) wurde die Sache zufolge Rückzuges der Beschwerde als erledigt abgeschrieben, dies unter Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 700.-- an Pfeiffer zu Lasten der Ausgleichskasse.
B.- Entgegen der diesem Entscheid beigehefteten Rechtsmittelbelehrung erhob Rechtsanwalt X hiegegen nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht, sondern (kantonalrechtliche) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Verwaltungsgericht) mit dem Antrag, es sei für das Verfahren vor dem Versicherungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'081.-- zu gewähren. Das Verwaltungsgericht sprach in Gutheissung dieses Begehrens mit Entscheid vom 3. März 1983 Pfeiffer die verlangte Parteientschädigung von Fr. 3'081.-- zu und auferlegte der Ausgleichskasse für den Prozess vor dem Verwaltungsgericht die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 662.-- sowie eine Parteientschädigung von Fr. 400.--.
C.- Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei aufzuheben. Pfeiffer lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97 und 98 lit. b-h OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen).
Gegenüber einer auf kantonales Recht gestützten Verfügung kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden, es sei zu Unrecht kantonales statt öffentliches Recht des Bundes angewendet worden (BGE 107 Ib 173, BGE 101 V 131 Erw. 1b, je mit Hinweis; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 90 mit zahlreichen Verweisungen auf die bundesgerichtliche Praxis).
b) Das Verwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit mit einer kantonalrechtlichen Bestimmung (Art. 59 des Gesetzes vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege) begründet. Die Ausgleichskasse behauptet, das Verwaltungsgericht habe seine Kompetenz in Verletzung prozessualer Bestimmungen des Bundesrechts (Art. 69 IVG in Verbindung mit Art. 85 AHVG) bejaht. Die Ausgleichskasse macht somit sinngemäss geltend, es hätte kraft Bundesrecht kein auf kantonales Recht gestützter Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts ergehen dürfen. Hinsichtlich der Eintretensfrage ist dieser Einwand der Rüge gleichzustellen, es sei zu Unrecht kantonales statt öffentliches Recht des Bundes angewendet worden (vgl. Erw. 1a in fine hievor). Aus diesem Grund ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Verlegung von Partei- und Gerichtskosten zum Gegenstand. Da es sich somit nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; BGE 104 V 6 Erw. 1). Zudem ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario; Art. 156 in Verbindung mit Art. 135 OG).
3. Streitig ist, ob in einem vor dem Versicherungsgericht durchgeführten invalidenversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren dieses Gericht als einzige kantonale Instanz über die Höhe einer Parteientschädigung entscheidet oder ob diesbezüglich ein Weiterzug an das kantonale Verwaltungsgericht möglich ist.
a) Nach Art. 69 IVG erfolgt die Rechtspflege in Invalidenversicherungssachen in sinngemässer Anwendung der Art. 84 bis 86 AHVG. Entsprechende Verweisungen sehen Art. 7 Abs. 2 ELG für die Ergänzungsleistungen, Art. 24 Abs. 2 EOG für die Erwerbsersatzordnung und Art. 22 Abs. 3 FLG für die Familienzulagen in der Landwirtschaft vor. In Art. 85 Abs. 2 AHVG wird die Regelung des Rekursverfahrens grundsätzlich - unter Vorbehalt gewisser vereinheitlichender Richtlinien - den Kantonen anheimgestellt (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des AHVG, BBl 1958 II 1285). Lit. f der zitierten Bestimmung enthält bezüglich der Kostenfolge die bundesrechtliche Vorschrift, dass der obsiegende Beschwerdeführer "Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung" hat. Ob und unter welchen Voraussetzungen in einem kantonalen Beschwerdeverfahren im AHV-Bereich ein Anspruch des obsiegenden Beschwerdeführers oder weiterer Beteiligter auf Parteientschädigung besteht, beurteilt sich somit nach Bundesrecht. So hat das Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen des Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG entschieden, dass u.a. in folgenden Fällen von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht: bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens, wenn die Prozessaussichten dies rechtfertigen (BGE 108 V 271 Erw. 1 mit Hinweisen); wenn die Rekursbehörde auf Rückweisung der Sache an die Verwaltung zwecks ergänzender Abklärung entscheidet (nicht veröffentlichte Urteile Zuberbühler vom 8. Juni 1982 und Bourquin vom 24. März 1977); bei nur teilweisem Obsiegen des Beschwerdeführers (ZAK 1980 S. 124 Erw. 5); wenn das Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung erst (nachträglich) im Laufe des kantonalen Rekursverfahrens erhoben wird (ZAK 1980 S. 438); wenn der Versicherte in einem zürcherischen EL-rechtlichen Verfahren in die Rolle des (obsiegenden) Beschwerdegegners versetzt wird (BGE 108 V 111); wenn der Rechtsanwalt des Versicherten zugleich dessen Vormund (nicht veröffentlichtes Urteil Asper vom 26. Februar 1982) oder der Vertreter nicht im Besitz des kantonalrechtlichen Patentes ist (ZAK 1980 S. 123 Erw. 4) oder wenn die Anwaltskosten des Versicherten von seiner Gewerkschaft getragen werden (BGE 108 V 271 Erw. 2). Schliesslich ist auch der Anspruch des Mitinteressierten auf Parteientschädigung vom Bundesrecht beherrscht (BGE 109 V 60).
Anderseits enthält das Bundesrecht im AHV-Bereich und den beigeordneten Sozialversicherungszweigen - nebst dem Grundsatz des Entschädigungsanspruches als solchem - keine Bestimmungen über die Bemessung der Parteientschädigung, insbesondere keinen Tarif. Die Regelung dieser Fragen ist dem kantonalen Recht belassen. Mit diesem hat sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 5 Abs. 1 VwVG). Die Höhe einer Parteientschädigung hat deshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die Anwendung der hierfür massgeblichen kantonalen Bestimmungen zu einer Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG) geführt hat, wobei in diesem Bereich als Beschwerdegrund praktisch nur das Willkürverbot des Art. 4 Abs. 1 BV in Betracht fällt (BGE 104 Ia 13 Erw. 2, BGE 99 V 184 Erw. 1 in fine mit Hinweisen). Keine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu rügende Bundesrechtswidrigkeit liegt darin, dass die kantonale Rekursbehörde bei der Bemessung der Parteientschädigung den kostenmässigen Eigenheiten des Sozialversicherungsprozesses (vgl. BGE 98 V 126 Erw. 4c mit Hinweisen) nicht Rechnung getragen hat (BGE 98 V 126 Erw. 4d, bestätigt in BGE 99 V 128 oben; anders noch ZAK 1969 S. 598 mit Hinweisen).
b) Nach Art. 85 Abs. 1 Satz 1 AHVG bestimmen die Kantone zur Beurteilung von Beschwerden gemäss Art. 84 AHVG "eine von der Verwaltung unabhängige kantonale Rekursbehörde" (identisch die Formulierung in Art. 7 Abs. 2 Satz 1 ELG; vgl. auch Art. 69 Satz 1 am Anfang IVG, Art. 22 Abs. 1 FLG, Art. 24 Satz 1 am Anfang EOG). Im sozialen Kranken- und im bis Ende 1983 in Kraft gewesenen obligatorischen Unfallversicherungsrecht ist den Kantonen ausdrücklich eine "einzige Instanz" (Art. 30bis Abs. 1 am Anfang KUVG) bzw. ein "einziges Gericht" (Art. 120 Abs. 1 KUVG) vorgeschrieben; ebenso klar bestimmt Art. 55 Abs. 2 MVG, dass die Klagen "in erster Instanz von den kantonalen Versicherungsgerichten, in zweiter und letzter Instanz vom Eidgenössischen Versicherungsgericht beurteilt" werden. Unter der Herrschaft des alten Unfallversicherungsrechtes hatte das Eidg. Versicherungsgericht deshalb wiederholt entschieden, dass ein zweistufiges Beschwerdeverfahren um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege bundesrechtswidrig ist (EVGE 1937 S. 3; nicht veröffentlichtes Urteil Schneider vom 9. September 1976).
Umgekehrt stellte das bis Ende 1983 in Kraft gewesene Arbeitslosenversicherungsgesetz es ausdrücklich den Kantonen anheim, zwei Rekursinstanzen vorzusehen (Art. 54 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 4 am Anfang AlVG); nach der neuen Ordnung sind sodann auf diesem Gebiet von Bundesrechts wegen mehrere Beschwerdeinstanzen vorgesehen, nämlich die kantonale Amtsstelle für Verfügungen der Gemeindearbeitsämter (Art. 101 lit. a AVIG) und ein Gericht oder eine verwaltungsunabhängige Rekurskommission als letzte kantonale Instanz für Verfügungen der kantonalen Amtsstellen und der Kassen (Art. 101 lit. b AVIG).
Im Gegensatz zu den genannten Bestimmungen aus dem Bereich der Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung lässt der Wortlaut des Art. 85 Abs. 1 AHVG nicht ohne weiteres erkennen, ob den Kantonen die Schaffung einer einzigen Rekursbehörde vorgeschrieben oder ob ihnen die Möglichkeit belassen ist, ein mehrstufiges Rekursverfahren (mit mehreren Spruchbehörden) einzuführen. Die Materialien sind indessen eindeutig. Schon in den Verhandlungen der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der AHV wurde festgehalten:
"Als Organe der Rechtspflege sind 25 kantonale Rekurskommissionen, deren Organisation die Kantone zu bestimmen haben, und eine vom Bundesrat zu wählende eidgenössische Berufungsinstanz vorgesehen. Die Dezentralisation der Rechtsprechung in erster Instanz entspricht einerseits der Dezentralisation der Verwaltung der Versicherung und anderseits auch der föderalistischen Struktur des Landes (Protokolle der Expertenkommission, Band 2, Beilage III zum Protokoll über die Session vom 16. bis 20. Oktober 1944, S. 114)."
Diese Darstellung findet sich im Bericht der Expertenkommission vom 16. März 1945 (S. 173) und in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai 1946 bestätigt (BBl 1946 II 514 ff. und 553). Hier wie auch in der parlamentarischen Beratung wurde überdies ausdrücklich festgehalten, dass "eine erste und eine zweite Rekursinstanz vorgesehen (ist). Die erste ist kantonal, die zweite eidgenössisch." (So der deutschsprachige nationalrätliche Kommissionsberichterstatter; vgl. Sten.Bull. 1946 N 686 S. 438.) Daran wurde auch bei der Erweiterung der bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen anlässlich der Einführung des Invalidenversicherungsgesetzes (Art. 82 IVG) festgehalten (BBl 1958 II 1216).
Diese aus den Materialien klar hervorgehende Einstufigkeit des kantonalen Rekursverfahrens hat im Gesetz positivrechtlichen Ausdruck gefunden. So sind die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Art. 85 Abs. 2 AHVG, auf das Ganze besehen, offensichtlich nicht für ein mehrstufiges Rechtsmittelverfahren konzipiert worden; dies zeigt sich gerade am Beispiel des Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG, der lediglich vom obsiegenden Beschwerdeführer spricht (BGE 108 V 112). Sodann liegt der Gedanke einer einzigen kantonalen Rekursbehörde auch dem Art. 86 AHVG zugrunde, welcher gegen deren Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht vorsieht. Noch deutlicher war diesbezüglich der bis Ende 1972 in Kraft gewesene Art. 86 AHVG formuliert, laut welchem gegen die Entscheide "der kantonalen Rekursbehörde" Berufung beim Eidg. Versicherungsgericht eingelegt werden konnte. Entsprechend ist die Vollzugsverordnung formuliert, welche bei der Gerichtsstandsregelung durchwegs von "der Rekursbehörde des Kantons" spricht (Art. 200 AHVV). Rechtsprechung und Doktrin sind denn auch seit je von der Einstufigkeit des kantonalen Rekursverfahrens im AHV/IV-Bereich ausgegangen (BGE 108 V 112, BGE 102 V 241 Erw. 2a, BGE 100 V 54 Erw. 2a am Anfang; EVGE 1959 S. 145; BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, 1950, S. 302 f.; OSWALD/DUCOMMUN, Aktuelle Rechtsfragen aus dem Gebiet der AHV, 1955, S. 87a; H.R. SCHWARZENBACH, Der Rechtsschutz des Versicherten in der Eidgenössischen AHV, Diss. Zürich 1952, S. 17 ff.).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass mindestens hinsichtlich des materiellen AHV/IV-Rechts und des bundesrechtlichen Grundsatzes der Parteientschädigungspflicht eine zweite kantonale Beschwerdeinstanz unzulässig ist. Nicht zu entscheiden ist hier, ob im Bereich der Ergänzungsleistungen - entgegen der erklärten Absicht des Gesetzgebers (vgl. BBl 1964 II 707) - ein zweifacher Instanzenzug, wie ihn die Kantone Zürich und Genf kennen (vgl. BGE 108 V 111), aus spezifisch EL-rechtlichen Gründen zulässig ist (z.B. im Hinblick darauf, dass die Kantone Gemeindestellen als Durchführungsorgane mit Verfügungsbefugnis beiziehen können; vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 ELG).
4. a) Das Verwaltungsgericht verkennt die eben dargestellte Rechtslage nicht. Es beruft sich jedoch auf Art. 59 Ingress und lit. b des bereits erwähnten kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes, wonach gegen Entscheide des Versicherungsgerichts Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden kann, "sofern gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid kein anderes Bundesrechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht offensteht". Da das Eidg. Versicherungsgericht die kantonalrechtliche Höhe (Bemessung) der Parteientschädigung nach Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG nur auf Willkür überprüfe (vgl. Erw. 3a in fine hievor) - wie dies in einem staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren der Fall wäre -, sei das Verwaltungsgericht zuständig, eine gegen die Bemessung einer Parteientschädigung durch das Versicherungsgericht erhobene Beschwerde zu behandeln. Eine solche Verfahrensweise werde durch keine bundesrechtliche Bestimmung untersagt.
In ähnlichem Sinne hat sich der Beschwerdegegner geäussert.
b) Unter dem Gesichtspunkt einer strikten Unterteilung der Parteientschädigung in den bundesrechtlichen Grundsatz der Anspruchsberechtigung einerseits und in die - allenfalls mit Hilfe eines Tarifes vorgenommene - kantonalrechtliche Bemessung anderseits erscheint diese Auffassung als folgerichtig. Das Verwaltungsgericht lässt jedoch die weitere bundesrechtliche Vorschrift des Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG ausser Betracht, wonach das kantonale Verfahren - im Sinne einer Minimalanforderung - einfach und rasch sein muss. Da Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG Ausdruck eines allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Grundsatzes ist (BGE 103 V 195 Erw. 4), gilt die Einfachheitsanforderung nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern ebenso für den Verfahrensablauf insgesamt wie für die der Gerichtsorganisation zuzurechnende Ausformung des Rechtsmittelsystems.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes würde zu einer mit erheblichen Komplikationen verbundenen Gabelung des Rechtsweges führen. So müsste nämlich die Partei, welche weder materiell noch hinsichtlich der Parteientschädigung mit dem Entscheid des Versicherungsgerichtes einverstanden ist, bezüglich des materiellen Punktes und des grundsätzlichen Anspruchs auf eine Parteientschädigung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht einlegen, bezüglich der Höhe der Parteientschädigung aber gleichzeitig (auch) kantonalrechtliche Beschwerde beim Verwaltungsgericht zwecks Wahrung der kantonalrechtlichen Beschwerdefrist führen. Das Eidg. Versicherungsgericht seinerseits könnte - selbst im Rahmen der praxisgemäss beschränkten Überprüfungsbefugnis betreffend die Höhe der Parteientschädigungen (vgl. Erw. 3a in fine hievor) - nicht urteilen, weil das Erkenntnis des Versicherungsgerichts diesbezüglich kein endgültiger, d.h. mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel mehr anfechtbarer Entscheid darstellen würde (Art. 129 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 102 lit. d OG; BGE 98 V 119). Das Verwaltungsgericht wiederum - als zweite und letzte kantonale Instanz - müsste den Grundsatzentscheid des Eidg. Versicherungsgerichts betreffend die Parteientschädigung abwarten und könnte erst danach in masslicher Hinsicht entscheiden.
Eine derartige Gabelung des Prozessweges (Eidg. Versicherungsgericht für die Grundsatzfrage, zweite kantonale Instanz für das Quantitativ) lässt sich mit der bundesrechtlichen Anforderung eines einfachen und raschen Verfahrens gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG nicht vereinbaren. Es ist daher als ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes zu betrachten, wenn das AHVG die Möglichkeit einer zweiten kantonalen Instanz zur Beurteilung der an sich kantonalrechtlichen Frage der Höhe der Parteientschädigung unerwähnt lässt. Auch diesbezüglich ist vielmehr nur die kantonale Rekursbehörde als eine einzige kantonale Instanz zulässig.
c) Im Urteil Casutt vom 13. Juni 1973 (BGE 99 V 125) - einem Militärversicherungsfall mit einer Art. 85 Abs. 2 lit. a und f AHVG entsprechenden Rechtsgrundlage (Art. 56 Abs. 1 lit. a und e MVG) - hat das Eidg. Versicherungsgericht allerdings eine kantonale Regelung (Basel-Stadt) als zulässig erklärt, laut welcher das kantonale Versicherungsgericht die Parteientschädigung lediglich dem Grundsatz nach, ohne sie zu beziffern, zuspricht, wobei dann erst die Anwaltsrechnung der obsiegenden Partei in einem nachträglichen Moderations- oder Tarifierungsverfahren gerichtlich überprüft werden kann. Indessen unterscheidet sich dieser Militärversicherungsfall vom vorliegenden wesentlich, weil keine gleichzeitige Gabelung des Rechtsweges vorliegt. Vielmehr erfolgt im Kanton Basel-Stadt der Entscheid über die Höhe der Parteientschädigung, sofern ein solcher überhaupt erforderlich wird, in einem nachträglichen, separaten Verfahren. Es müssen hier also im Gegensatz zum vorliegenden Fall nicht gleichzeitig und im gleichen Verfahren zwei Beschwerden erhoben werden, was, wie dargestellt, zu einer mit der Einfachheitsanforderung gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG nicht mehr vereinbaren Verfahrenskomplizierung führt.
5. a) Aus dem Gesagten folgt, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben ist.
b) Das Versicherungsgericht hat seinem Entscheid eine korrekte Rechtsmittelbelehrung beigefügt. Der Beschwerdegegner hat in bewusstem Gegensatz hiezu das Verwaltungsgericht angerufen. Mangels rechtzeitiger Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht ist die Abschreibungsverfügung des Versicherungsgerichts vom 30. Juni 1982 in Rechtskraft erwachsen und daher der Überprüfung durch das Eidg. Versicherungsgericht entzogen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 OG). Art. 107 Abs. 1 und Abs. 2 OG kommt bei der geschilderten Sachlage nicht zur Anwendung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 3. März 1983 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen (Präsidialverfügung) vom 30. Juni 1982 in Rechtskraft erwachsen ist. | de | Art. 97 al. 1, 104, 128 OJ, art. 5 al. 1 PA. Une décision fondée sur le droit cantonal peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif pour le motif qu'elle aurait dû être prise en application du droit fédéral (consid. 1). Art. 85 al. 2 let. f LAVS. Savoir si et à quelles conditions une indemnité de dépens peut, en principe, être allouée est une question qui relève du droit fédéral; en revanche, la fixation de l'indemnité ressortit au droit cantonal (consid. 3a).
Art. 85 al. 1 première phrase et al. 2 let. a LAVS. L'art. 85 LAVS n'autorise qu'une seule instance cantonale de recours (consid. 3b et 4). | fr | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,213 | 110 V 54 | 110 V 54
Sachverhalt ab Seite 55
A.- In einer vor dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Versicherungsgericht) hängigen invalidenversicherungsrechtlichen Rentensache zog Pfeiffer seinen Rekurs im materiellen Streitpunkt zurück, nachdem die Ausgleichskasse des Grosshandels die angefochtene Verfügung vom 17. August 1981 lite pendente im Sinne seines Beschwerdeantrages geändert hatte. In der Rückzugserklärung liess er durch seinen Rechtsanwalt Dr. X. die Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 3'081.-- beantragen. Mit Entscheid des Versicherungsgerichtes vom 30. Juni 1982 (Präsidialverfügung) wurde die Sache zufolge Rückzuges der Beschwerde als erledigt abgeschrieben, dies unter Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 700.-- an Pfeiffer zu Lasten der Ausgleichskasse.
B.- Entgegen der diesem Entscheid beigehefteten Rechtsmittelbelehrung erhob Rechtsanwalt X hiegegen nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht, sondern (kantonalrechtliche) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Verwaltungsgericht) mit dem Antrag, es sei für das Verfahren vor dem Versicherungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'081.-- zu gewähren. Das Verwaltungsgericht sprach in Gutheissung dieses Begehrens mit Entscheid vom 3. März 1983 Pfeiffer die verlangte Parteientschädigung von Fr. 3'081.-- zu und auferlegte der Ausgleichskasse für den Prozess vor dem Verwaltungsgericht die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 662.-- sowie eine Parteientschädigung von Fr. 400.--.
C.- Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei aufzuheben. Pfeiffer lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97 und 98 lit. b-h OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen).
Gegenüber einer auf kantonales Recht gestützten Verfügung kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden, es sei zu Unrecht kantonales statt öffentliches Recht des Bundes angewendet worden (BGE 107 Ib 173, BGE 101 V 131 Erw. 1b, je mit Hinweis; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 90 mit zahlreichen Verweisungen auf die bundesgerichtliche Praxis).
b) Das Verwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit mit einer kantonalrechtlichen Bestimmung (Art. 59 des Gesetzes vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege) begründet. Die Ausgleichskasse behauptet, das Verwaltungsgericht habe seine Kompetenz in Verletzung prozessualer Bestimmungen des Bundesrechts (Art. 69 IVG in Verbindung mit Art. 85 AHVG) bejaht. Die Ausgleichskasse macht somit sinngemäss geltend, es hätte kraft Bundesrecht kein auf kantonales Recht gestützter Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts ergehen dürfen. Hinsichtlich der Eintretensfrage ist dieser Einwand der Rüge gleichzustellen, es sei zu Unrecht kantonales statt öffentliches Recht des Bundes angewendet worden (vgl. Erw. 1a in fine hievor). Aus diesem Grund ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Verlegung von Partei- und Gerichtskosten zum Gegenstand. Da es sich somit nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; BGE 104 V 6 Erw. 1). Zudem ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario; Art. 156 in Verbindung mit Art. 135 OG).
3. Streitig ist, ob in einem vor dem Versicherungsgericht durchgeführten invalidenversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren dieses Gericht als einzige kantonale Instanz über die Höhe einer Parteientschädigung entscheidet oder ob diesbezüglich ein Weiterzug an das kantonale Verwaltungsgericht möglich ist.
a) Nach Art. 69 IVG erfolgt die Rechtspflege in Invalidenversicherungssachen in sinngemässer Anwendung der Art. 84 bis 86 AHVG. Entsprechende Verweisungen sehen Art. 7 Abs. 2 ELG für die Ergänzungsleistungen, Art. 24 Abs. 2 EOG für die Erwerbsersatzordnung und Art. 22 Abs. 3 FLG für die Familienzulagen in der Landwirtschaft vor. In Art. 85 Abs. 2 AHVG wird die Regelung des Rekursverfahrens grundsätzlich - unter Vorbehalt gewisser vereinheitlichender Richtlinien - den Kantonen anheimgestellt (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des AHVG, BBl 1958 II 1285). Lit. f der zitierten Bestimmung enthält bezüglich der Kostenfolge die bundesrechtliche Vorschrift, dass der obsiegende Beschwerdeführer "Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung" hat. Ob und unter welchen Voraussetzungen in einem kantonalen Beschwerdeverfahren im AHV-Bereich ein Anspruch des obsiegenden Beschwerdeführers oder weiterer Beteiligter auf Parteientschädigung besteht, beurteilt sich somit nach Bundesrecht. So hat das Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen des Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG entschieden, dass u.a. in folgenden Fällen von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht: bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens, wenn die Prozessaussichten dies rechtfertigen (BGE 108 V 271 Erw. 1 mit Hinweisen); wenn die Rekursbehörde auf Rückweisung der Sache an die Verwaltung zwecks ergänzender Abklärung entscheidet (nicht veröffentlichte Urteile Zuberbühler vom 8. Juni 1982 und Bourquin vom 24. März 1977); bei nur teilweisem Obsiegen des Beschwerdeführers (ZAK 1980 S. 124 Erw. 5); wenn das Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung erst (nachträglich) im Laufe des kantonalen Rekursverfahrens erhoben wird (ZAK 1980 S. 438); wenn der Versicherte in einem zürcherischen EL-rechtlichen Verfahren in die Rolle des (obsiegenden) Beschwerdegegners versetzt wird (BGE 108 V 111); wenn der Rechtsanwalt des Versicherten zugleich dessen Vormund (nicht veröffentlichtes Urteil Asper vom 26. Februar 1982) oder der Vertreter nicht im Besitz des kantonalrechtlichen Patentes ist (ZAK 1980 S. 123 Erw. 4) oder wenn die Anwaltskosten des Versicherten von seiner Gewerkschaft getragen werden (BGE 108 V 271 Erw. 2). Schliesslich ist auch der Anspruch des Mitinteressierten auf Parteientschädigung vom Bundesrecht beherrscht (BGE 109 V 60).
Anderseits enthält das Bundesrecht im AHV-Bereich und den beigeordneten Sozialversicherungszweigen - nebst dem Grundsatz des Entschädigungsanspruches als solchem - keine Bestimmungen über die Bemessung der Parteientschädigung, insbesondere keinen Tarif. Die Regelung dieser Fragen ist dem kantonalen Recht belassen. Mit diesem hat sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 5 Abs. 1 VwVG). Die Höhe einer Parteientschädigung hat deshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die Anwendung der hierfür massgeblichen kantonalen Bestimmungen zu einer Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG) geführt hat, wobei in diesem Bereich als Beschwerdegrund praktisch nur das Willkürverbot des Art. 4 Abs. 1 BV in Betracht fällt (BGE 104 Ia 13 Erw. 2, BGE 99 V 184 Erw. 1 in fine mit Hinweisen). Keine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu rügende Bundesrechtswidrigkeit liegt darin, dass die kantonale Rekursbehörde bei der Bemessung der Parteientschädigung den kostenmässigen Eigenheiten des Sozialversicherungsprozesses (vgl. BGE 98 V 126 Erw. 4c mit Hinweisen) nicht Rechnung getragen hat (BGE 98 V 126 Erw. 4d, bestätigt in BGE 99 V 128 oben; anders noch ZAK 1969 S. 598 mit Hinweisen).
b) Nach Art. 85 Abs. 1 Satz 1 AHVG bestimmen die Kantone zur Beurteilung von Beschwerden gemäss Art. 84 AHVG "eine von der Verwaltung unabhängige kantonale Rekursbehörde" (identisch die Formulierung in Art. 7 Abs. 2 Satz 1 ELG; vgl. auch Art. 69 Satz 1 am Anfang IVG, Art. 22 Abs. 1 FLG, Art. 24 Satz 1 am Anfang EOG). Im sozialen Kranken- und im bis Ende 1983 in Kraft gewesenen obligatorischen Unfallversicherungsrecht ist den Kantonen ausdrücklich eine "einzige Instanz" (Art. 30bis Abs. 1 am Anfang KUVG) bzw. ein "einziges Gericht" (Art. 120 Abs. 1 KUVG) vorgeschrieben; ebenso klar bestimmt Art. 55 Abs. 2 MVG, dass die Klagen "in erster Instanz von den kantonalen Versicherungsgerichten, in zweiter und letzter Instanz vom Eidgenössischen Versicherungsgericht beurteilt" werden. Unter der Herrschaft des alten Unfallversicherungsrechtes hatte das Eidg. Versicherungsgericht deshalb wiederholt entschieden, dass ein zweistufiges Beschwerdeverfahren um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege bundesrechtswidrig ist (EVGE 1937 S. 3; nicht veröffentlichtes Urteil Schneider vom 9. September 1976).
Umgekehrt stellte das bis Ende 1983 in Kraft gewesene Arbeitslosenversicherungsgesetz es ausdrücklich den Kantonen anheim, zwei Rekursinstanzen vorzusehen (Art. 54 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 4 am Anfang AlVG); nach der neuen Ordnung sind sodann auf diesem Gebiet von Bundesrechts wegen mehrere Beschwerdeinstanzen vorgesehen, nämlich die kantonale Amtsstelle für Verfügungen der Gemeindearbeitsämter (Art. 101 lit. a AVIG) und ein Gericht oder eine verwaltungsunabhängige Rekurskommission als letzte kantonale Instanz für Verfügungen der kantonalen Amtsstellen und der Kassen (Art. 101 lit. b AVIG).
Im Gegensatz zu den genannten Bestimmungen aus dem Bereich der Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung lässt der Wortlaut des Art. 85 Abs. 1 AHVG nicht ohne weiteres erkennen, ob den Kantonen die Schaffung einer einzigen Rekursbehörde vorgeschrieben oder ob ihnen die Möglichkeit belassen ist, ein mehrstufiges Rekursverfahren (mit mehreren Spruchbehörden) einzuführen. Die Materialien sind indessen eindeutig. Schon in den Verhandlungen der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der AHV wurde festgehalten:
"Als Organe der Rechtspflege sind 25 kantonale Rekurskommissionen, deren Organisation die Kantone zu bestimmen haben, und eine vom Bundesrat zu wählende eidgenössische Berufungsinstanz vorgesehen. Die Dezentralisation der Rechtsprechung in erster Instanz entspricht einerseits der Dezentralisation der Verwaltung der Versicherung und anderseits auch der föderalistischen Struktur des Landes (Protokolle der Expertenkommission, Band 2, Beilage III zum Protokoll über die Session vom 16. bis 20. Oktober 1944, S. 114)."
Diese Darstellung findet sich im Bericht der Expertenkommission vom 16. März 1945 (S. 173) und in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai 1946 bestätigt (BBl 1946 II 514 ff. und 553). Hier wie auch in der parlamentarischen Beratung wurde überdies ausdrücklich festgehalten, dass "eine erste und eine zweite Rekursinstanz vorgesehen (ist). Die erste ist kantonal, die zweite eidgenössisch." (So der deutschsprachige nationalrätliche Kommissionsberichterstatter; vgl. Sten.Bull. 1946 N 686 S. 438.) Daran wurde auch bei der Erweiterung der bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen anlässlich der Einführung des Invalidenversicherungsgesetzes (Art. 82 IVG) festgehalten (BBl 1958 II 1216).
Diese aus den Materialien klar hervorgehende Einstufigkeit des kantonalen Rekursverfahrens hat im Gesetz positivrechtlichen Ausdruck gefunden. So sind die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Art. 85 Abs. 2 AHVG, auf das Ganze besehen, offensichtlich nicht für ein mehrstufiges Rechtsmittelverfahren konzipiert worden; dies zeigt sich gerade am Beispiel des Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG, der lediglich vom obsiegenden Beschwerdeführer spricht (BGE 108 V 112). Sodann liegt der Gedanke einer einzigen kantonalen Rekursbehörde auch dem Art. 86 AHVG zugrunde, welcher gegen deren Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht vorsieht. Noch deutlicher war diesbezüglich der bis Ende 1972 in Kraft gewesene Art. 86 AHVG formuliert, laut welchem gegen die Entscheide "der kantonalen Rekursbehörde" Berufung beim Eidg. Versicherungsgericht eingelegt werden konnte. Entsprechend ist die Vollzugsverordnung formuliert, welche bei der Gerichtsstandsregelung durchwegs von "der Rekursbehörde des Kantons" spricht (Art. 200 AHVV). Rechtsprechung und Doktrin sind denn auch seit je von der Einstufigkeit des kantonalen Rekursverfahrens im AHV/IV-Bereich ausgegangen (BGE 108 V 112, BGE 102 V 241 Erw. 2a, BGE 100 V 54 Erw. 2a am Anfang; EVGE 1959 S. 145; BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, 1950, S. 302 f.; OSWALD/DUCOMMUN, Aktuelle Rechtsfragen aus dem Gebiet der AHV, 1955, S. 87a; H.R. SCHWARZENBACH, Der Rechtsschutz des Versicherten in der Eidgenössischen AHV, Diss. Zürich 1952, S. 17 ff.).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass mindestens hinsichtlich des materiellen AHV/IV-Rechts und des bundesrechtlichen Grundsatzes der Parteientschädigungspflicht eine zweite kantonale Beschwerdeinstanz unzulässig ist. Nicht zu entscheiden ist hier, ob im Bereich der Ergänzungsleistungen - entgegen der erklärten Absicht des Gesetzgebers (vgl. BBl 1964 II 707) - ein zweifacher Instanzenzug, wie ihn die Kantone Zürich und Genf kennen (vgl. BGE 108 V 111), aus spezifisch EL-rechtlichen Gründen zulässig ist (z.B. im Hinblick darauf, dass die Kantone Gemeindestellen als Durchführungsorgane mit Verfügungsbefugnis beiziehen können; vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 ELG).
4. a) Das Verwaltungsgericht verkennt die eben dargestellte Rechtslage nicht. Es beruft sich jedoch auf Art. 59 Ingress und lit. b des bereits erwähnten kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes, wonach gegen Entscheide des Versicherungsgerichts Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden kann, "sofern gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid kein anderes Bundesrechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht offensteht". Da das Eidg. Versicherungsgericht die kantonalrechtliche Höhe (Bemessung) der Parteientschädigung nach Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG nur auf Willkür überprüfe (vgl. Erw. 3a in fine hievor) - wie dies in einem staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren der Fall wäre -, sei das Verwaltungsgericht zuständig, eine gegen die Bemessung einer Parteientschädigung durch das Versicherungsgericht erhobene Beschwerde zu behandeln. Eine solche Verfahrensweise werde durch keine bundesrechtliche Bestimmung untersagt.
In ähnlichem Sinne hat sich der Beschwerdegegner geäussert.
b) Unter dem Gesichtspunkt einer strikten Unterteilung der Parteientschädigung in den bundesrechtlichen Grundsatz der Anspruchsberechtigung einerseits und in die - allenfalls mit Hilfe eines Tarifes vorgenommene - kantonalrechtliche Bemessung anderseits erscheint diese Auffassung als folgerichtig. Das Verwaltungsgericht lässt jedoch die weitere bundesrechtliche Vorschrift des Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG ausser Betracht, wonach das kantonale Verfahren - im Sinne einer Minimalanforderung - einfach und rasch sein muss. Da Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG Ausdruck eines allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Grundsatzes ist (BGE 103 V 195 Erw. 4), gilt die Einfachheitsanforderung nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern ebenso für den Verfahrensablauf insgesamt wie für die der Gerichtsorganisation zuzurechnende Ausformung des Rechtsmittelsystems.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes würde zu einer mit erheblichen Komplikationen verbundenen Gabelung des Rechtsweges führen. So müsste nämlich die Partei, welche weder materiell noch hinsichtlich der Parteientschädigung mit dem Entscheid des Versicherungsgerichtes einverstanden ist, bezüglich des materiellen Punktes und des grundsätzlichen Anspruchs auf eine Parteientschädigung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht einlegen, bezüglich der Höhe der Parteientschädigung aber gleichzeitig (auch) kantonalrechtliche Beschwerde beim Verwaltungsgericht zwecks Wahrung der kantonalrechtlichen Beschwerdefrist führen. Das Eidg. Versicherungsgericht seinerseits könnte - selbst im Rahmen der praxisgemäss beschränkten Überprüfungsbefugnis betreffend die Höhe der Parteientschädigungen (vgl. Erw. 3a in fine hievor) - nicht urteilen, weil das Erkenntnis des Versicherungsgerichts diesbezüglich kein endgültiger, d.h. mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel mehr anfechtbarer Entscheid darstellen würde (Art. 129 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 102 lit. d OG; BGE 98 V 119). Das Verwaltungsgericht wiederum - als zweite und letzte kantonale Instanz - müsste den Grundsatzentscheid des Eidg. Versicherungsgerichts betreffend die Parteientschädigung abwarten und könnte erst danach in masslicher Hinsicht entscheiden.
Eine derartige Gabelung des Prozessweges (Eidg. Versicherungsgericht für die Grundsatzfrage, zweite kantonale Instanz für das Quantitativ) lässt sich mit der bundesrechtlichen Anforderung eines einfachen und raschen Verfahrens gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG nicht vereinbaren. Es ist daher als ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes zu betrachten, wenn das AHVG die Möglichkeit einer zweiten kantonalen Instanz zur Beurteilung der an sich kantonalrechtlichen Frage der Höhe der Parteientschädigung unerwähnt lässt. Auch diesbezüglich ist vielmehr nur die kantonale Rekursbehörde als eine einzige kantonale Instanz zulässig.
c) Im Urteil Casutt vom 13. Juni 1973 (BGE 99 V 125) - einem Militärversicherungsfall mit einer Art. 85 Abs. 2 lit. a und f AHVG entsprechenden Rechtsgrundlage (Art. 56 Abs. 1 lit. a und e MVG) - hat das Eidg. Versicherungsgericht allerdings eine kantonale Regelung (Basel-Stadt) als zulässig erklärt, laut welcher das kantonale Versicherungsgericht die Parteientschädigung lediglich dem Grundsatz nach, ohne sie zu beziffern, zuspricht, wobei dann erst die Anwaltsrechnung der obsiegenden Partei in einem nachträglichen Moderations- oder Tarifierungsverfahren gerichtlich überprüft werden kann. Indessen unterscheidet sich dieser Militärversicherungsfall vom vorliegenden wesentlich, weil keine gleichzeitige Gabelung des Rechtsweges vorliegt. Vielmehr erfolgt im Kanton Basel-Stadt der Entscheid über die Höhe der Parteientschädigung, sofern ein solcher überhaupt erforderlich wird, in einem nachträglichen, separaten Verfahren. Es müssen hier also im Gegensatz zum vorliegenden Fall nicht gleichzeitig und im gleichen Verfahren zwei Beschwerden erhoben werden, was, wie dargestellt, zu einer mit der Einfachheitsanforderung gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG nicht mehr vereinbaren Verfahrenskomplizierung führt.
5. a) Aus dem Gesagten folgt, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben ist.
b) Das Versicherungsgericht hat seinem Entscheid eine korrekte Rechtsmittelbelehrung beigefügt. Der Beschwerdegegner hat in bewusstem Gegensatz hiezu das Verwaltungsgericht angerufen. Mangels rechtzeitiger Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht ist die Abschreibungsverfügung des Versicherungsgerichts vom 30. Juni 1982 in Rechtskraft erwachsen und daher der Überprüfung durch das Eidg. Versicherungsgericht entzogen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 OG). Art. 107 Abs. 1 und Abs. 2 OG kommt bei der geschilderten Sachlage nicht zur Anwendung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 3. März 1983 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen (Präsidialverfügung) vom 30. Juni 1982 in Rechtskraft erwachsen ist. | de | Art. 97 cpv. 1, 104, 128 OG, art. 5 cpv. 1 PA. Una decisione fondata su diritto cantonale può essere oggetto di ricorso di diritto amministrativo per il motivo che essa era da rendere in applicazione di diritto federale (consid. 1). Art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS. Deriva dal diritto federale lo stabilire - di principio - se devono essere assegnate spese ripetibili; di contro la commisurazione dell'indennità deriva dal diritto cantonale (consid. 3a).
Art. 85 cpv. 1 prima frase e cpv. 2 lett. a LAVS. L'art. 85 LAVS autorizza una sola istanza cantonale di ricorso (consid. 3b e 4). | it | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,214 | 110 V 65 | 110 V 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- Urs Bühler hält sich seit dem 1. Februar 1981 mit seiner Familie in der Bundesrepublik Deutschland auf, wo er als Direktor der Firma X. in B. tätig ist. Am 16. Juli 1981 meldete sich seine Ehefrau zur Aufnahme in die freiwillige AHV/IV für Auslandschweizer an. Mit Verfügung vom 14. August 1981 eröffnete ihr die Schweizerische Ausgleichskasse, das Begehren werde abgewiesen, da sie weder im Ausland Wohnsitz habe noch in der Konsularmatrikel der zuständigen Auslandvertretung eingetragen sei.
B.- Frau Bühler liess gegen diese Verfügung Beschwerde erheben mit dem Antrag, sie sei rückwirkend, spätestens aber auf den Zeitpunkt der Anmeldung in die freiwillige Versicherung aufzunehmen.
Die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen nahm an, Frau Bühler habe Wohnsitz im Ausland, und stellte fest, sie sei seit Mai 1981 beim Generalkonsulat in H. als nichtimmatrikulierte Schweizer Bürgerin registriert, was einer formgerechten Immatrikulation gleichzusetzen sei. In Gutheissung der Beschwerde wies sie die Sache an die Ausgleichskasse zurück, damit sie über das Beitrittsgesuch im Sinne der Erwägungen neu verfüge (Entscheid vom 21. April 1983).
C.- Die Schweizerische Ausgleichskasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Verfügung vom 14. August 1981 wiederherzustellen. Sie macht geltend, gemäss Art. 1 VFV müsse der Beitrittswillige im Matrikelregister der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung eingetragen sein; eine blosse Registrierung genüge nicht.
Frau Bühler lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Überprüfungsbefugnis: vgl. BGE 104 V 6 Erw. 1.)
2. Nach Art. 2 Abs. 1 AHVG können sich im Ausland niedergelassene Schweizer Bürger, die nicht obligatorisch versichert sind, unter bestimmten Voraussetzungen freiwillig versichern. Abs. 7 der Bestimmung ermächtigt den Bundesrat zum Erlass ergänzender Vorschriften insbesondere über den Beitritt, den Rücktritt und den Ausschluss sowie die Erhebung der Beiträge und die Gewährung der Leistungen. Gestützt hierauf (sowie auf Art. 154 Abs. 2 AHVG und Art. 86 Abs. 2 IVG) hat der Bundesrat die Verordnung über die freiwillige AHV und IV für Auslandschweizer (VFV) vom 26. Mai 1961 erlassen. Nach Art. 1 dieser Verordnung (in der hier anwendbaren, bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung) gelten als im Ausland niedergelassene Schweizer Bürger die nicht gemäss Art. 1 AHVG versicherten Personen, "welche das Schweizer Bürgerrecht besitzen, ihren Wohnsitz im Ausland haben und in der Konsularmatrikel der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung eingetragen sind". Mit der auf den 1. Januar 1983 in Kraft getretenen neuen Fassung von Art. 1 VFV wurde die Bezeichnung "Konsularmatrikel" durch "Matrikelregister" ersetzt, ohne dass an der Bestimmung materiell etwas geändert worden wäre.
3. a) Die Vorinstanz hat die gegen die Verfügung vom 14. August 1981 erhobene Beschwerde im wesentlichen mit der Begründung gutgeheissen, das Erfordernis der Eintragung in der Konsularmatrikel bilde eine blosse Ordnungsvorschrift und es sei im vorliegenden Fall die Registrierung bei der Auslandvertretung einer formgerechten Immatrikulation gleichzustellen. Die Schweizerische Ausgleichskasse vertritt demgegenüber die Auffassung, dass es sich im Rahmen von Art. 1 VFV bei der Eintragung in der Konsularmatrikel um eine selbständige Voraussetzung handle und dass eine blosse Registrierung nicht genüge.
Das BSV führt zur rechtlichen Bedeutung der Immatrikulation aus, das Matrikelregister werde nach den vom Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten erlassenen Weisungen geführt. Voraussetzung für die Eintragung sei, dass der Schweizer Bürger im Konsularbezirk wohne, was von der zuständigen Auslandvertretung (und im Zweifelsfall vom Departement) aufgrund des zivilrechtlichen Wohnsitzbegriffes festzustellen sei. Daraus folge, dass für Personen, welche im Matrikelregister eingetragen seien, sowohl das Schweizer Bürgerrecht als auch der Wohnsitz im Ausland bejaht würden; die Immatrikulation bedeute demnach für die Schweizerische Ausgleichskasse, dass die Voraussetzungen von Art. 1 VFV erfüllt seien. Anderseits könne ein Schweizer Bürger durchaus seinen Wohnsitz im Ausland begründen, ohne dass er sich bei der Vertretung melde; der Immatrikulation komme folglich neben den andern Voraussetzungen für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung eigenständige Bedeutung zu. Weil die Immatrikulation voraussetze, dass die betreffende Person Wohnsitz im Konsularbezirk habe, sei hierauf abzustellen. Eine eigene Prüfung der Wohnsitzfrage durch die Ausgleichskasse würde eine Doppelspurigkeit bedeuten und liesse sich auch gar nicht durchführen. Da ausser den Sozialversicherungsbehörden weitere Amtsstellen auf den Wohnsitz abstellten, dränge sich ein einheitlicher Entscheid durch die Auslandvertretung geradezu auf. Abgesehen von Fällen offensichtlicher Unrichtigkeit frage sich zudem, ob der Wohnsitz im Sozialversicherungsprozess überhaupt geprüft werden solle. Den Betroffenen sei der Rechtsschutz schon dadurch gewahrt, dass ihnen bei Verweigerung der Immatrikulation die Beschwerde an das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten offenstehe.
b) Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Sie würde bedeuten, dass der Entscheid über eine im Rahmen der freiwilligen AHV und IV für Auslandschweizer sich stellende Rechtsfrage, nämlich diejenige über den Wohnsitz einer beitrittswilligen Person, dem Bereich der Verwaltungs- und Rechtspflegeorgane der Sozialversicherung entzogen und den Organen des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten bzw. dem Bundesgericht übertragen würde. Eine solche Lösung wäre zwar denkbar und dem Sozialversicherungsrecht nicht völlig fremd. Eine gewisse Parallele findet sich im AHV-Beitragsrecht, wo die Angaben der Steuerbehörden über die für die Berechnung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebenden Einkommensgrundlagen für die Ausgleichskassen verbindlich sind (Art. 23 Abs. 4 AHVV) und der Beitragspflichtige seine Rechte in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren hat (BGE 106 V 130 Erw. 1, BGE 102 V 30 Erw. 3a). Diese Regelung hat indessen in Art. 9 Abs. 4 AHVG, welcher den Bundesrat ermächtigt, kantonale Behörden mit der Ermittlung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu beauftragen, eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Demgegenüber fehlt es mit Bezug auf die hier streitige Beurteilung der Wohnsitzfrage an einer Kompetenzdelegation. Sie ergibt sich weder aus der generellen Vollzugsermächtigung von Art. 154 Abs. 2 AHVG und Art. 86 Abs. 2 IVG noch aus Art. 2 Abs. 7 AHVG, wonach der Bundesrat zum Erlass ergänzender Vorschriften über die freiwillige Versicherung befugt ist. Als bloss ergänzende Vorschrift könnte es nicht bezeichnet werden, wenn die Ausgleichskasse und der Sozialversicherungsrichter von einer selbständigen Prüfung der Wohnsitzfrage ausgeschlossen würden. Für einen solchen Ausschluss bestünden auch keine zwingenden sachlichen Gründe. Entgegen den Ausführungen des BSV ist nicht anzunehmen, dass die Schweizerische Ausgleichskasse zu einer selbständigen Prüfung der Wohnsitzfrage nicht in der Lage ist. Die Frage des (ausländischen) Wohnsitzes muss denn auch in zahlreichen andern Bereichen der Sozialversicherung durch deren Organe entschieden werden. Dagegen ist nicht ausgeschlossen, dass die Auslandvertretungen als Hilfsstellen mit gewissen Abklärungs- und Durchführungsaufgaben betraut werden. Der Bundesrat durfte unter diesem Gesichtspunkt zweifellos anordnen, dass die Auslandvertretungen die Beitrittsgesuche entgegenzunehmen, die darin enthaltenen Angaben zu überprüfen und eine Kontrolle der freiwillig Versicherten zu führen haben (Art. 3 VFV). Die Ausgestaltung dieser Hilfsfunktionen darf aber nicht dazu führen, dass damit indirekt - nämlich durch verbindlichen Entscheid über die Frage des Wohnsitzes - auch über die Sache selbst, d.h. über den Anspruch auf Beitritt zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer entschieden wird.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass das Matrikelregister die ihm vom BSV beigemessene sozialversicherungsrechtliche Funktion nicht zu erfüllen vermag, weil einerseits nach dem primären Zweck des Registers der Eintrag bzw. dessen Verweigerung den Entscheid der Auslandvertretung über die Wohnsitzfrage voraussetzt, wozu aber anderseits die Auslandvertretung in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht nicht zuständig ist. Da der Entscheid über die Wohnsitzfrage von der Schweizerischen Ausgleichskasse zu treffen ist, kann er nicht vom Eintrag im Matrikelregister und damit vom vorgängigen Entscheid der Auslandvertretung in gleicher Sache abhängig gemacht werden. Soweit Art. 1 VFV für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung den Eintrag im Matrikelregister voraussetzt, ist die Bestimmung daher als gesetzwidrig zu betrachten.
Als gesetzwidrig erweist sich auch Art. 3 VFV, soweit damit das Beitrittsverfahren auf die im Matrikelregister eingetragenen Auslandschweizer beschränkt wird. Dass den Auslandvertretungen nebst anderen Hilfsfunktionen die "Entgegennahme der Beitrittserklärungen und Überprüfung der darin enthaltenen Angaben" (lit. a) und die "Führung einer Kontrolle der freiwillig Versicherten" (lit. b) obliegt, ist - wie bereits gesagt - nicht zu beanstanden. Beides muss aber unabhängig vom Eintrag in das Matrikelregister erfolgen. In welcher Form die Registrierung der Beitrittswilligen und der freiwillig Versicherten zu geschehen hat, ist von der Verwaltung bzw. vom Bundesrat zu entscheiden. Wesentlich ist, dass die Registrierung nicht einen Entscheid über den Wohnsitz voraussetzt, worüber allein die Schweizerische Ausgleichskasse zu befinden hat. Diese hat aufgrund der Meldungen der Auslandvertretung in eigener Kompetenz über das Vorliegen der Beitrittsvoraussetzungen zu entscheiden. Gegen ihren Entscheid steht dem Betroffenen der ordentliche sozialversicherungsrechtliche Beschwerdeweg offen.
4. a) Im vorliegenden Fall hat die Schweizerische Ausgleichskasse den Beitritt zur freiwilligen Versicherung einzig mangels Eintrages der Beschwerdegegnerin im Matrikelregister verweigert, ohne die Wohnsitzfrage selbständig zu prüfen. Die Vorinstanz hat in einer Zwischenverfügung vom 18. Januar 1983 diese Prüfung vorgenommen, jedoch nur vorfrageweise im Hinblick auf ihre Zuständigkeit und die Erhebung eines Kostenvorschusses. Im Endentscheid setzte sie den ausländischen Wohnsitz unter Hinweis auf die Zwischenverfügung voraus, während die Schweizerische Ausgleichskasse hiezu nicht Stellung bezog und auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzig mit dem fehlenden Eintrag im Matrikelregister begründet. Wenn die Schweizerische Ausgleichskasse die Zwischenverfügung nicht angefochten hat, so darf hieraus nicht geschlossen werden, sie habe auch die Auffassung der Vorinstanz bezüglich der Wohnsitzfrage anerkannt. Die Frage des Wohnsitzes ist in der vorinstanzlichen Zwischenverfügung nur vorfrageweise geprüft und nicht als solche eigenständig und dispositivmässig entschieden worden. Es liegt diesbezüglich daher kein rechtskräftiger Entscheid vor.
b) In der Zwischenverfügung vom 18. Januar 1983 war die Vorinstanz zum Schluss gelangt, Urs Bühler habe mindestens seit dem 1. Februar 1981 Wohnsitz an seinem Arbeits- und Wohnort in der Bundesrepublik Deutschland, so dass die Ehefrau im Zeitpunkt der Beitrittserklärung das Erfordernis des ausländischen Wohnsitzes erfüllt habe. Diese Annahme erscheint aufgrund der Akten als naheliegend. Allerdings hatte der Ehemann zunächst selber angegeben, Wohnsitz in der Schweiz zu haben; auch blieben die Schriften anscheinend in der Schweiz deponiert, was zwar nicht ausschlaggebend ist, jedoch ein Indiz für die Beibehaltung des schweizerischen Wohnsitzes sein kann (BGE 106 V 7). Schliesslich kann nicht unbeachtet bleiben, dass die Auslandvertretung den Wohnsitz einstweilen anders beurteilt hat, auch wenn es hierauf nach dem Gesagten nicht ankommt. Die Sache bedarf daher zusätzlicher Abklärungen, zu welchem Zweck die Akten an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückzuweisen sind. Diese wird die Wohnsitzfrage im Sinne der Erwägungen selbständig zu beurteilen und alsdann über das Beitrittsgesuch neu zu entscheiden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass Dispositivziffer 1 des Entscheides der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 21. April 1983 und die Kassenverfügung vom 14. August 1981 aufgehoben werden und die Sache an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach Abklärung im Sinne der Erwägungen, über das Beitrittsgesuch neu befinde. | de | Art. 2 Abs. 1 AHVG, Art. 1 und 3 VFV. Art. 1 und 3 VFV sind gesetzwidrig, soweit damit die Möglichkeit, der freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer beizutreten, vom Eintrag in der Konsularmatrikel (Matrikelregister) abhängig gemacht wird. | de | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,215 | 110 V 65 | 110 V 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- Urs Bühler hält sich seit dem 1. Februar 1981 mit seiner Familie in der Bundesrepublik Deutschland auf, wo er als Direktor der Firma X. in B. tätig ist. Am 16. Juli 1981 meldete sich seine Ehefrau zur Aufnahme in die freiwillige AHV/IV für Auslandschweizer an. Mit Verfügung vom 14. August 1981 eröffnete ihr die Schweizerische Ausgleichskasse, das Begehren werde abgewiesen, da sie weder im Ausland Wohnsitz habe noch in der Konsularmatrikel der zuständigen Auslandvertretung eingetragen sei.
B.- Frau Bühler liess gegen diese Verfügung Beschwerde erheben mit dem Antrag, sie sei rückwirkend, spätestens aber auf den Zeitpunkt der Anmeldung in die freiwillige Versicherung aufzunehmen.
Die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen nahm an, Frau Bühler habe Wohnsitz im Ausland, und stellte fest, sie sei seit Mai 1981 beim Generalkonsulat in H. als nichtimmatrikulierte Schweizer Bürgerin registriert, was einer formgerechten Immatrikulation gleichzusetzen sei. In Gutheissung der Beschwerde wies sie die Sache an die Ausgleichskasse zurück, damit sie über das Beitrittsgesuch im Sinne der Erwägungen neu verfüge (Entscheid vom 21. April 1983).
C.- Die Schweizerische Ausgleichskasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Verfügung vom 14. August 1981 wiederherzustellen. Sie macht geltend, gemäss Art. 1 VFV müsse der Beitrittswillige im Matrikelregister der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung eingetragen sein; eine blosse Registrierung genüge nicht.
Frau Bühler lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Überprüfungsbefugnis: vgl. BGE 104 V 6 Erw. 1.)
2. Nach Art. 2 Abs. 1 AHVG können sich im Ausland niedergelassene Schweizer Bürger, die nicht obligatorisch versichert sind, unter bestimmten Voraussetzungen freiwillig versichern. Abs. 7 der Bestimmung ermächtigt den Bundesrat zum Erlass ergänzender Vorschriften insbesondere über den Beitritt, den Rücktritt und den Ausschluss sowie die Erhebung der Beiträge und die Gewährung der Leistungen. Gestützt hierauf (sowie auf Art. 154 Abs. 2 AHVG und Art. 86 Abs. 2 IVG) hat der Bundesrat die Verordnung über die freiwillige AHV und IV für Auslandschweizer (VFV) vom 26. Mai 1961 erlassen. Nach Art. 1 dieser Verordnung (in der hier anwendbaren, bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung) gelten als im Ausland niedergelassene Schweizer Bürger die nicht gemäss Art. 1 AHVG versicherten Personen, "welche das Schweizer Bürgerrecht besitzen, ihren Wohnsitz im Ausland haben und in der Konsularmatrikel der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung eingetragen sind". Mit der auf den 1. Januar 1983 in Kraft getretenen neuen Fassung von Art. 1 VFV wurde die Bezeichnung "Konsularmatrikel" durch "Matrikelregister" ersetzt, ohne dass an der Bestimmung materiell etwas geändert worden wäre.
3. a) Die Vorinstanz hat die gegen die Verfügung vom 14. August 1981 erhobene Beschwerde im wesentlichen mit der Begründung gutgeheissen, das Erfordernis der Eintragung in der Konsularmatrikel bilde eine blosse Ordnungsvorschrift und es sei im vorliegenden Fall die Registrierung bei der Auslandvertretung einer formgerechten Immatrikulation gleichzustellen. Die Schweizerische Ausgleichskasse vertritt demgegenüber die Auffassung, dass es sich im Rahmen von Art. 1 VFV bei der Eintragung in der Konsularmatrikel um eine selbständige Voraussetzung handle und dass eine blosse Registrierung nicht genüge.
Das BSV führt zur rechtlichen Bedeutung der Immatrikulation aus, das Matrikelregister werde nach den vom Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten erlassenen Weisungen geführt. Voraussetzung für die Eintragung sei, dass der Schweizer Bürger im Konsularbezirk wohne, was von der zuständigen Auslandvertretung (und im Zweifelsfall vom Departement) aufgrund des zivilrechtlichen Wohnsitzbegriffes festzustellen sei. Daraus folge, dass für Personen, welche im Matrikelregister eingetragen seien, sowohl das Schweizer Bürgerrecht als auch der Wohnsitz im Ausland bejaht würden; die Immatrikulation bedeute demnach für die Schweizerische Ausgleichskasse, dass die Voraussetzungen von Art. 1 VFV erfüllt seien. Anderseits könne ein Schweizer Bürger durchaus seinen Wohnsitz im Ausland begründen, ohne dass er sich bei der Vertretung melde; der Immatrikulation komme folglich neben den andern Voraussetzungen für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung eigenständige Bedeutung zu. Weil die Immatrikulation voraussetze, dass die betreffende Person Wohnsitz im Konsularbezirk habe, sei hierauf abzustellen. Eine eigene Prüfung der Wohnsitzfrage durch die Ausgleichskasse würde eine Doppelspurigkeit bedeuten und liesse sich auch gar nicht durchführen. Da ausser den Sozialversicherungsbehörden weitere Amtsstellen auf den Wohnsitz abstellten, dränge sich ein einheitlicher Entscheid durch die Auslandvertretung geradezu auf. Abgesehen von Fällen offensichtlicher Unrichtigkeit frage sich zudem, ob der Wohnsitz im Sozialversicherungsprozess überhaupt geprüft werden solle. Den Betroffenen sei der Rechtsschutz schon dadurch gewahrt, dass ihnen bei Verweigerung der Immatrikulation die Beschwerde an das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten offenstehe.
b) Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Sie würde bedeuten, dass der Entscheid über eine im Rahmen der freiwilligen AHV und IV für Auslandschweizer sich stellende Rechtsfrage, nämlich diejenige über den Wohnsitz einer beitrittswilligen Person, dem Bereich der Verwaltungs- und Rechtspflegeorgane der Sozialversicherung entzogen und den Organen des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten bzw. dem Bundesgericht übertragen würde. Eine solche Lösung wäre zwar denkbar und dem Sozialversicherungsrecht nicht völlig fremd. Eine gewisse Parallele findet sich im AHV-Beitragsrecht, wo die Angaben der Steuerbehörden über die für die Berechnung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebenden Einkommensgrundlagen für die Ausgleichskassen verbindlich sind (Art. 23 Abs. 4 AHVV) und der Beitragspflichtige seine Rechte in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren hat (BGE 106 V 130 Erw. 1, BGE 102 V 30 Erw. 3a). Diese Regelung hat indessen in Art. 9 Abs. 4 AHVG, welcher den Bundesrat ermächtigt, kantonale Behörden mit der Ermittlung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu beauftragen, eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Demgegenüber fehlt es mit Bezug auf die hier streitige Beurteilung der Wohnsitzfrage an einer Kompetenzdelegation. Sie ergibt sich weder aus der generellen Vollzugsermächtigung von Art. 154 Abs. 2 AHVG und Art. 86 Abs. 2 IVG noch aus Art. 2 Abs. 7 AHVG, wonach der Bundesrat zum Erlass ergänzender Vorschriften über die freiwillige Versicherung befugt ist. Als bloss ergänzende Vorschrift könnte es nicht bezeichnet werden, wenn die Ausgleichskasse und der Sozialversicherungsrichter von einer selbständigen Prüfung der Wohnsitzfrage ausgeschlossen würden. Für einen solchen Ausschluss bestünden auch keine zwingenden sachlichen Gründe. Entgegen den Ausführungen des BSV ist nicht anzunehmen, dass die Schweizerische Ausgleichskasse zu einer selbständigen Prüfung der Wohnsitzfrage nicht in der Lage ist. Die Frage des (ausländischen) Wohnsitzes muss denn auch in zahlreichen andern Bereichen der Sozialversicherung durch deren Organe entschieden werden. Dagegen ist nicht ausgeschlossen, dass die Auslandvertretungen als Hilfsstellen mit gewissen Abklärungs- und Durchführungsaufgaben betraut werden. Der Bundesrat durfte unter diesem Gesichtspunkt zweifellos anordnen, dass die Auslandvertretungen die Beitrittsgesuche entgegenzunehmen, die darin enthaltenen Angaben zu überprüfen und eine Kontrolle der freiwillig Versicherten zu führen haben (Art. 3 VFV). Die Ausgestaltung dieser Hilfsfunktionen darf aber nicht dazu führen, dass damit indirekt - nämlich durch verbindlichen Entscheid über die Frage des Wohnsitzes - auch über die Sache selbst, d.h. über den Anspruch auf Beitritt zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer entschieden wird.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass das Matrikelregister die ihm vom BSV beigemessene sozialversicherungsrechtliche Funktion nicht zu erfüllen vermag, weil einerseits nach dem primären Zweck des Registers der Eintrag bzw. dessen Verweigerung den Entscheid der Auslandvertretung über die Wohnsitzfrage voraussetzt, wozu aber anderseits die Auslandvertretung in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht nicht zuständig ist. Da der Entscheid über die Wohnsitzfrage von der Schweizerischen Ausgleichskasse zu treffen ist, kann er nicht vom Eintrag im Matrikelregister und damit vom vorgängigen Entscheid der Auslandvertretung in gleicher Sache abhängig gemacht werden. Soweit Art. 1 VFV für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung den Eintrag im Matrikelregister voraussetzt, ist die Bestimmung daher als gesetzwidrig zu betrachten.
Als gesetzwidrig erweist sich auch Art. 3 VFV, soweit damit das Beitrittsverfahren auf die im Matrikelregister eingetragenen Auslandschweizer beschränkt wird. Dass den Auslandvertretungen nebst anderen Hilfsfunktionen die "Entgegennahme der Beitrittserklärungen und Überprüfung der darin enthaltenen Angaben" (lit. a) und die "Führung einer Kontrolle der freiwillig Versicherten" (lit. b) obliegt, ist - wie bereits gesagt - nicht zu beanstanden. Beides muss aber unabhängig vom Eintrag in das Matrikelregister erfolgen. In welcher Form die Registrierung der Beitrittswilligen und der freiwillig Versicherten zu geschehen hat, ist von der Verwaltung bzw. vom Bundesrat zu entscheiden. Wesentlich ist, dass die Registrierung nicht einen Entscheid über den Wohnsitz voraussetzt, worüber allein die Schweizerische Ausgleichskasse zu befinden hat. Diese hat aufgrund der Meldungen der Auslandvertretung in eigener Kompetenz über das Vorliegen der Beitrittsvoraussetzungen zu entscheiden. Gegen ihren Entscheid steht dem Betroffenen der ordentliche sozialversicherungsrechtliche Beschwerdeweg offen.
4. a) Im vorliegenden Fall hat die Schweizerische Ausgleichskasse den Beitritt zur freiwilligen Versicherung einzig mangels Eintrages der Beschwerdegegnerin im Matrikelregister verweigert, ohne die Wohnsitzfrage selbständig zu prüfen. Die Vorinstanz hat in einer Zwischenverfügung vom 18. Januar 1983 diese Prüfung vorgenommen, jedoch nur vorfrageweise im Hinblick auf ihre Zuständigkeit und die Erhebung eines Kostenvorschusses. Im Endentscheid setzte sie den ausländischen Wohnsitz unter Hinweis auf die Zwischenverfügung voraus, während die Schweizerische Ausgleichskasse hiezu nicht Stellung bezog und auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzig mit dem fehlenden Eintrag im Matrikelregister begründet. Wenn die Schweizerische Ausgleichskasse die Zwischenverfügung nicht angefochten hat, so darf hieraus nicht geschlossen werden, sie habe auch die Auffassung der Vorinstanz bezüglich der Wohnsitzfrage anerkannt. Die Frage des Wohnsitzes ist in der vorinstanzlichen Zwischenverfügung nur vorfrageweise geprüft und nicht als solche eigenständig und dispositivmässig entschieden worden. Es liegt diesbezüglich daher kein rechtskräftiger Entscheid vor.
b) In der Zwischenverfügung vom 18. Januar 1983 war die Vorinstanz zum Schluss gelangt, Urs Bühler habe mindestens seit dem 1. Februar 1981 Wohnsitz an seinem Arbeits- und Wohnort in der Bundesrepublik Deutschland, so dass die Ehefrau im Zeitpunkt der Beitrittserklärung das Erfordernis des ausländischen Wohnsitzes erfüllt habe. Diese Annahme erscheint aufgrund der Akten als naheliegend. Allerdings hatte der Ehemann zunächst selber angegeben, Wohnsitz in der Schweiz zu haben; auch blieben die Schriften anscheinend in der Schweiz deponiert, was zwar nicht ausschlaggebend ist, jedoch ein Indiz für die Beibehaltung des schweizerischen Wohnsitzes sein kann (BGE 106 V 7). Schliesslich kann nicht unbeachtet bleiben, dass die Auslandvertretung den Wohnsitz einstweilen anders beurteilt hat, auch wenn es hierauf nach dem Gesagten nicht ankommt. Die Sache bedarf daher zusätzlicher Abklärungen, zu welchem Zweck die Akten an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückzuweisen sind. Diese wird die Wohnsitzfrage im Sinne der Erwägungen selbständig zu beurteilen und alsdann über das Beitrittsgesuch neu zu entscheiden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass Dispositivziffer 1 des Entscheides der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 21. April 1983 und die Kassenverfügung vom 14. August 1981 aufgehoben werden und die Sache an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach Abklärung im Sinne der Erwägungen, über das Beitrittsgesuch neu befinde. | de | Art. 2 al. 1 LAVS, art. 1 et 3 OAF. Dans la mesure où ils subordonnent à l'inscription dans le registre consulaire (rôle d'immatriculation) la possibilité, pour les Suisses à l'étranger, de s'affilier à l'assurance facultative, les art. 1 et 3 OAF sont contraires à la loi. | fr | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,216 | 110 V 65 | 110 V 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- Urs Bühler hält sich seit dem 1. Februar 1981 mit seiner Familie in der Bundesrepublik Deutschland auf, wo er als Direktor der Firma X. in B. tätig ist. Am 16. Juli 1981 meldete sich seine Ehefrau zur Aufnahme in die freiwillige AHV/IV für Auslandschweizer an. Mit Verfügung vom 14. August 1981 eröffnete ihr die Schweizerische Ausgleichskasse, das Begehren werde abgewiesen, da sie weder im Ausland Wohnsitz habe noch in der Konsularmatrikel der zuständigen Auslandvertretung eingetragen sei.
B.- Frau Bühler liess gegen diese Verfügung Beschwerde erheben mit dem Antrag, sie sei rückwirkend, spätestens aber auf den Zeitpunkt der Anmeldung in die freiwillige Versicherung aufzunehmen.
Die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen nahm an, Frau Bühler habe Wohnsitz im Ausland, und stellte fest, sie sei seit Mai 1981 beim Generalkonsulat in H. als nichtimmatrikulierte Schweizer Bürgerin registriert, was einer formgerechten Immatrikulation gleichzusetzen sei. In Gutheissung der Beschwerde wies sie die Sache an die Ausgleichskasse zurück, damit sie über das Beitrittsgesuch im Sinne der Erwägungen neu verfüge (Entscheid vom 21. April 1983).
C.- Die Schweizerische Ausgleichskasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Verfügung vom 14. August 1981 wiederherzustellen. Sie macht geltend, gemäss Art. 1 VFV müsse der Beitrittswillige im Matrikelregister der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung eingetragen sein; eine blosse Registrierung genüge nicht.
Frau Bühler lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Überprüfungsbefugnis: vgl. BGE 104 V 6 Erw. 1.)
2. Nach Art. 2 Abs. 1 AHVG können sich im Ausland niedergelassene Schweizer Bürger, die nicht obligatorisch versichert sind, unter bestimmten Voraussetzungen freiwillig versichern. Abs. 7 der Bestimmung ermächtigt den Bundesrat zum Erlass ergänzender Vorschriften insbesondere über den Beitritt, den Rücktritt und den Ausschluss sowie die Erhebung der Beiträge und die Gewährung der Leistungen. Gestützt hierauf (sowie auf Art. 154 Abs. 2 AHVG und Art. 86 Abs. 2 IVG) hat der Bundesrat die Verordnung über die freiwillige AHV und IV für Auslandschweizer (VFV) vom 26. Mai 1961 erlassen. Nach Art. 1 dieser Verordnung (in der hier anwendbaren, bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung) gelten als im Ausland niedergelassene Schweizer Bürger die nicht gemäss Art. 1 AHVG versicherten Personen, "welche das Schweizer Bürgerrecht besitzen, ihren Wohnsitz im Ausland haben und in der Konsularmatrikel der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung eingetragen sind". Mit der auf den 1. Januar 1983 in Kraft getretenen neuen Fassung von Art. 1 VFV wurde die Bezeichnung "Konsularmatrikel" durch "Matrikelregister" ersetzt, ohne dass an der Bestimmung materiell etwas geändert worden wäre.
3. a) Die Vorinstanz hat die gegen die Verfügung vom 14. August 1981 erhobene Beschwerde im wesentlichen mit der Begründung gutgeheissen, das Erfordernis der Eintragung in der Konsularmatrikel bilde eine blosse Ordnungsvorschrift und es sei im vorliegenden Fall die Registrierung bei der Auslandvertretung einer formgerechten Immatrikulation gleichzustellen. Die Schweizerische Ausgleichskasse vertritt demgegenüber die Auffassung, dass es sich im Rahmen von Art. 1 VFV bei der Eintragung in der Konsularmatrikel um eine selbständige Voraussetzung handle und dass eine blosse Registrierung nicht genüge.
Das BSV führt zur rechtlichen Bedeutung der Immatrikulation aus, das Matrikelregister werde nach den vom Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten erlassenen Weisungen geführt. Voraussetzung für die Eintragung sei, dass der Schweizer Bürger im Konsularbezirk wohne, was von der zuständigen Auslandvertretung (und im Zweifelsfall vom Departement) aufgrund des zivilrechtlichen Wohnsitzbegriffes festzustellen sei. Daraus folge, dass für Personen, welche im Matrikelregister eingetragen seien, sowohl das Schweizer Bürgerrecht als auch der Wohnsitz im Ausland bejaht würden; die Immatrikulation bedeute demnach für die Schweizerische Ausgleichskasse, dass die Voraussetzungen von Art. 1 VFV erfüllt seien. Anderseits könne ein Schweizer Bürger durchaus seinen Wohnsitz im Ausland begründen, ohne dass er sich bei der Vertretung melde; der Immatrikulation komme folglich neben den andern Voraussetzungen für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung eigenständige Bedeutung zu. Weil die Immatrikulation voraussetze, dass die betreffende Person Wohnsitz im Konsularbezirk habe, sei hierauf abzustellen. Eine eigene Prüfung der Wohnsitzfrage durch die Ausgleichskasse würde eine Doppelspurigkeit bedeuten und liesse sich auch gar nicht durchführen. Da ausser den Sozialversicherungsbehörden weitere Amtsstellen auf den Wohnsitz abstellten, dränge sich ein einheitlicher Entscheid durch die Auslandvertretung geradezu auf. Abgesehen von Fällen offensichtlicher Unrichtigkeit frage sich zudem, ob der Wohnsitz im Sozialversicherungsprozess überhaupt geprüft werden solle. Den Betroffenen sei der Rechtsschutz schon dadurch gewahrt, dass ihnen bei Verweigerung der Immatrikulation die Beschwerde an das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten offenstehe.
b) Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Sie würde bedeuten, dass der Entscheid über eine im Rahmen der freiwilligen AHV und IV für Auslandschweizer sich stellende Rechtsfrage, nämlich diejenige über den Wohnsitz einer beitrittswilligen Person, dem Bereich der Verwaltungs- und Rechtspflegeorgane der Sozialversicherung entzogen und den Organen des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten bzw. dem Bundesgericht übertragen würde. Eine solche Lösung wäre zwar denkbar und dem Sozialversicherungsrecht nicht völlig fremd. Eine gewisse Parallele findet sich im AHV-Beitragsrecht, wo die Angaben der Steuerbehörden über die für die Berechnung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebenden Einkommensgrundlagen für die Ausgleichskassen verbindlich sind (Art. 23 Abs. 4 AHVV) und der Beitragspflichtige seine Rechte in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren hat (BGE 106 V 130 Erw. 1, BGE 102 V 30 Erw. 3a). Diese Regelung hat indessen in Art. 9 Abs. 4 AHVG, welcher den Bundesrat ermächtigt, kantonale Behörden mit der Ermittlung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu beauftragen, eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Demgegenüber fehlt es mit Bezug auf die hier streitige Beurteilung der Wohnsitzfrage an einer Kompetenzdelegation. Sie ergibt sich weder aus der generellen Vollzugsermächtigung von Art. 154 Abs. 2 AHVG und Art. 86 Abs. 2 IVG noch aus Art. 2 Abs. 7 AHVG, wonach der Bundesrat zum Erlass ergänzender Vorschriften über die freiwillige Versicherung befugt ist. Als bloss ergänzende Vorschrift könnte es nicht bezeichnet werden, wenn die Ausgleichskasse und der Sozialversicherungsrichter von einer selbständigen Prüfung der Wohnsitzfrage ausgeschlossen würden. Für einen solchen Ausschluss bestünden auch keine zwingenden sachlichen Gründe. Entgegen den Ausführungen des BSV ist nicht anzunehmen, dass die Schweizerische Ausgleichskasse zu einer selbständigen Prüfung der Wohnsitzfrage nicht in der Lage ist. Die Frage des (ausländischen) Wohnsitzes muss denn auch in zahlreichen andern Bereichen der Sozialversicherung durch deren Organe entschieden werden. Dagegen ist nicht ausgeschlossen, dass die Auslandvertretungen als Hilfsstellen mit gewissen Abklärungs- und Durchführungsaufgaben betraut werden. Der Bundesrat durfte unter diesem Gesichtspunkt zweifellos anordnen, dass die Auslandvertretungen die Beitrittsgesuche entgegenzunehmen, die darin enthaltenen Angaben zu überprüfen und eine Kontrolle der freiwillig Versicherten zu führen haben (Art. 3 VFV). Die Ausgestaltung dieser Hilfsfunktionen darf aber nicht dazu führen, dass damit indirekt - nämlich durch verbindlichen Entscheid über die Frage des Wohnsitzes - auch über die Sache selbst, d.h. über den Anspruch auf Beitritt zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer entschieden wird.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass das Matrikelregister die ihm vom BSV beigemessene sozialversicherungsrechtliche Funktion nicht zu erfüllen vermag, weil einerseits nach dem primären Zweck des Registers der Eintrag bzw. dessen Verweigerung den Entscheid der Auslandvertretung über die Wohnsitzfrage voraussetzt, wozu aber anderseits die Auslandvertretung in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht nicht zuständig ist. Da der Entscheid über die Wohnsitzfrage von der Schweizerischen Ausgleichskasse zu treffen ist, kann er nicht vom Eintrag im Matrikelregister und damit vom vorgängigen Entscheid der Auslandvertretung in gleicher Sache abhängig gemacht werden. Soweit Art. 1 VFV für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung den Eintrag im Matrikelregister voraussetzt, ist die Bestimmung daher als gesetzwidrig zu betrachten.
Als gesetzwidrig erweist sich auch Art. 3 VFV, soweit damit das Beitrittsverfahren auf die im Matrikelregister eingetragenen Auslandschweizer beschränkt wird. Dass den Auslandvertretungen nebst anderen Hilfsfunktionen die "Entgegennahme der Beitrittserklärungen und Überprüfung der darin enthaltenen Angaben" (lit. a) und die "Führung einer Kontrolle der freiwillig Versicherten" (lit. b) obliegt, ist - wie bereits gesagt - nicht zu beanstanden. Beides muss aber unabhängig vom Eintrag in das Matrikelregister erfolgen. In welcher Form die Registrierung der Beitrittswilligen und der freiwillig Versicherten zu geschehen hat, ist von der Verwaltung bzw. vom Bundesrat zu entscheiden. Wesentlich ist, dass die Registrierung nicht einen Entscheid über den Wohnsitz voraussetzt, worüber allein die Schweizerische Ausgleichskasse zu befinden hat. Diese hat aufgrund der Meldungen der Auslandvertretung in eigener Kompetenz über das Vorliegen der Beitrittsvoraussetzungen zu entscheiden. Gegen ihren Entscheid steht dem Betroffenen der ordentliche sozialversicherungsrechtliche Beschwerdeweg offen.
4. a) Im vorliegenden Fall hat die Schweizerische Ausgleichskasse den Beitritt zur freiwilligen Versicherung einzig mangels Eintrages der Beschwerdegegnerin im Matrikelregister verweigert, ohne die Wohnsitzfrage selbständig zu prüfen. Die Vorinstanz hat in einer Zwischenverfügung vom 18. Januar 1983 diese Prüfung vorgenommen, jedoch nur vorfrageweise im Hinblick auf ihre Zuständigkeit und die Erhebung eines Kostenvorschusses. Im Endentscheid setzte sie den ausländischen Wohnsitz unter Hinweis auf die Zwischenverfügung voraus, während die Schweizerische Ausgleichskasse hiezu nicht Stellung bezog und auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzig mit dem fehlenden Eintrag im Matrikelregister begründet. Wenn die Schweizerische Ausgleichskasse die Zwischenverfügung nicht angefochten hat, so darf hieraus nicht geschlossen werden, sie habe auch die Auffassung der Vorinstanz bezüglich der Wohnsitzfrage anerkannt. Die Frage des Wohnsitzes ist in der vorinstanzlichen Zwischenverfügung nur vorfrageweise geprüft und nicht als solche eigenständig und dispositivmässig entschieden worden. Es liegt diesbezüglich daher kein rechtskräftiger Entscheid vor.
b) In der Zwischenverfügung vom 18. Januar 1983 war die Vorinstanz zum Schluss gelangt, Urs Bühler habe mindestens seit dem 1. Februar 1981 Wohnsitz an seinem Arbeits- und Wohnort in der Bundesrepublik Deutschland, so dass die Ehefrau im Zeitpunkt der Beitrittserklärung das Erfordernis des ausländischen Wohnsitzes erfüllt habe. Diese Annahme erscheint aufgrund der Akten als naheliegend. Allerdings hatte der Ehemann zunächst selber angegeben, Wohnsitz in der Schweiz zu haben; auch blieben die Schriften anscheinend in der Schweiz deponiert, was zwar nicht ausschlaggebend ist, jedoch ein Indiz für die Beibehaltung des schweizerischen Wohnsitzes sein kann (BGE 106 V 7). Schliesslich kann nicht unbeachtet bleiben, dass die Auslandvertretung den Wohnsitz einstweilen anders beurteilt hat, auch wenn es hierauf nach dem Gesagten nicht ankommt. Die Sache bedarf daher zusätzlicher Abklärungen, zu welchem Zweck die Akten an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückzuweisen sind. Diese wird die Wohnsitzfrage im Sinne der Erwägungen selbständig zu beurteilen und alsdann über das Beitrittsgesuch neu zu entscheiden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass Dispositivziffer 1 des Entscheides der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 21. April 1983 und die Kassenverfügung vom 14. August 1981 aufgehoben werden und die Sache an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach Abklärung im Sinne der Erwägungen, über das Beitrittsgesuch neu befinde. | de | Art. 2 cpv. 1 LAVS, art. 1 e 3 OAF. Nella misura in cui fanno dipendere la possibilità di affiliarsi all'assicurazione facoltativa degli Svizzeri all'estero, dall'iscrizione nel registro consolare di immatricolazione, gli art. 1 e 3 OAF sono illegittimi. | it | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,217 | 110 V 7 | 110 V 7
Sachverhalt ab Seite 7
A.- Ruth R. führt seit dem 1. April 1969 einen Hundesalon; sie wird seither AHV-rechtlich als Selbständigerwerbende erfasst. Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen setzte ihre Beiträge für die Jahre 1976/77 auf einem beitragspflichtigen Jahreseinkommen von Fr. 13'800.-- und für die folgenden Jahre bis und mit 1981 auf einem Einkommen von je Fr. 15'000.-- fest. In der Folge ergab sich aus einer Meldung der kantonalen Steuerverwaltung, dass die Versicherte vom Mai 1977 bis Dezember 1980 auch ein Geschäft mit Magnetschildern führte. Daraufhin erliess die Ausgleichskasse für die Jahre 1978 bis und mit 1981 mehrere Nachtragsverfügungen, während sie für 1977 wegen geringfügiger Einkommensdifferenz auf eine Korrektur verzichtete. Unter anderem verfügte sie am 19. März 1981 eine Neufestsetzung der Beiträge für die Jahre 1978/79 aufgrund eines Jahreseinkommens von Fr. 27'700.-- bzw. Fr. 22'100.--. Zur Begründung der Beitragsneufestsetzung wurde ausgeführt, nach Art. 25 AHVV müsse die Verwaltung bei einer Änderung der Einkommensgrundlagen eine Neueinschätzung ab Eintritt der Änderung (1. Mai 1977) vornehmen; eine Einkommensgrundlagenänderung liege vor, wenn sich das Erwerbseinkommen z.B. infolge des Hinzutritts einer Einkommensquelle dauernd verändert habe und dadurch die Höhe des Einkommens wesentlich beeinflusst werde.
B.- Beschwerdeweise machte die Versicherte geltend, die Nachforderung für die Jahre 1978/79 gemäss Verfügung vom 19. März 1981 sei zu hoch. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Februar 1982 unter Aufhebung der angefochtenen Nachforderungsverfügung im Sinne der Erwägungen teilweise gut und wies die Sache zur Neuberechnung der Beiträge an die Verwaltung zurück.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die Versicherte sinngemäss den Antrag, vorinstanzlicher Entscheid und Nachforderungsverfügung vom 19. März 1981 seien aufzuheben. Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung ihrer Verfügung vom 19. März 1981 schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen und die Akten seien an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese die von der Versicherten für die Jahre 1978/79 geschuldeten persönlichen Beiträge im ordentlichen Verfahren neu festsetze.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) In materieller Hinsicht stellt sich die Frage, ob die Ausgleichskasse in der angefochtenen Nachforderungsverfügung vom 19. März 1981 zu Recht das ausserordentliche Bemessungsverfahren angewandt hat. Während die Vorinstanz in ihrem Entscheid, in welchem sie die Bestimmungen über das ausserordentliche Bemessungsverfahren zutreffend darlegt, das Vorliegen der vier Voraussetzungen für eine Zwischentaxation (BGE 106 V 76 Erw. 3a) bejaht, macht das BSV geltend, es fehle zur Vornahme einer Neueinschätzung auf den 1. Mai 1977 die wesentliche Veränderung der Einkommenshöhe; aber auch auf den 1. Januar 1978 sei eine Neueinschätzung nicht zulässig, weil zu diesem Zeitpunkt keine Veränderung der Einkommensgrundlagen stattgefunden habe.
b) Wenn der Eintritt einer Veränderung der Einkommensgrundlage und der Eintritt einer wesentlichen Veränderung der Einkommenshöhe zeitlich auseinanderfallen, ist für die Frage, ob das ausserordentliche Bemessungsverfahren nach Art. 25 Abs. 1 AHVV überhaupt anwendbar sei, das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen den erwähnten Veränderungen entscheidend. Im Rahmen der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhanges kann der Zeitraum zwischen einer Änderung der Einkommensgrundlage und einer wesentlichen Änderung der Einkommenshöhe eine gewisse Rolle spielen, indem die Adäquanz mit zunehmendem Zeitabstand allenfalls geringer wird. Unerheblich ist, ob die Änderung der Einkommensgrundlage und die wesentliche Änderung der Einkommenshöhe im gleichen Beitragsjahr (Kalenderjahr) stattfinden.
c) Mit der Ausgleichskasse ist davon auszugehen, dass die am 1. Mai 1977 eingetretene Änderung der Einkommensgrundlage (Übernahme des Magnetschilder-Geschäftes) in den acht Monaten des Jahres 1977 nur eine unbedeutende Einkommensänderung bewirkte, weshalb das ausserordentliche Bemessungsverfahren für jene Zeit nicht anwendbar ist. Streitig sind denn auch nur die nachgeforderten persönlichen Beiträge für die Jahre 1978 und 1979. Das Jahr 1979 gilt als Vorjahr der nächsten ordentlichen Beitragsperiode 1980/81, für welches die Beiträge aufgrund des reinen Erwerbseinkommens festgesetzt werden, das der Beitragsbemessung für diese Periode zugrunde zu legen ist (Art. 25 Abs. 3 AHVV). Daher ist einzig zu prüfen, ob im Jahr 1978 eine wesentliche Änderung der Einkommenshöhe, d.h. von mindestens 25% (BGE 105 V 118) stattgefunden hat, für welche die Änderung der Einkommensgrundlage vom 1. Mai 1977 adäquat kausal ist. Angesichts der gemäss Steuermeldungen vom 20. August 1979 bzw. 10. November 1980 ausgewiesenen Einkommen von Fr. 15'000.-- im Jahr 1976 bzw. Fr. 17'000.-- im Jahr 1977 und Fr. 27'000.-- im Jahr 1978 trifft dies zu. Verwaltung und Vorinstanz wandten somit das ausserordentliche Bemessungsverfahren für 1978 zu Recht an ... | de | Art. 25 Abs. 1 AHVV. Fallen der Eintritt einer Veränderung der Einkommensgrundlage und der Eintritt einer wesentlichen Veränderung der Einkommenshöhe zeitlich auseinander, so ist das ausserordentliche Bemessungsverfahren anzuwenden, wenn zwischen den beiden Veränderungen ein adäquater Kausalzusammenhang besteht.
Unerheblich ist, ob die beiden Veränderungen im gleichen Beitragsjahr (Kalenderjahr) eintreten. | de | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,218 | 110 V 7 | 110 V 7
Sachverhalt ab Seite 7
A.- Ruth R. führt seit dem 1. April 1969 einen Hundesalon; sie wird seither AHV-rechtlich als Selbständigerwerbende erfasst. Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen setzte ihre Beiträge für die Jahre 1976/77 auf einem beitragspflichtigen Jahreseinkommen von Fr. 13'800.-- und für die folgenden Jahre bis und mit 1981 auf einem Einkommen von je Fr. 15'000.-- fest. In der Folge ergab sich aus einer Meldung der kantonalen Steuerverwaltung, dass die Versicherte vom Mai 1977 bis Dezember 1980 auch ein Geschäft mit Magnetschildern führte. Daraufhin erliess die Ausgleichskasse für die Jahre 1978 bis und mit 1981 mehrere Nachtragsverfügungen, während sie für 1977 wegen geringfügiger Einkommensdifferenz auf eine Korrektur verzichtete. Unter anderem verfügte sie am 19. März 1981 eine Neufestsetzung der Beiträge für die Jahre 1978/79 aufgrund eines Jahreseinkommens von Fr. 27'700.-- bzw. Fr. 22'100.--. Zur Begründung der Beitragsneufestsetzung wurde ausgeführt, nach Art. 25 AHVV müsse die Verwaltung bei einer Änderung der Einkommensgrundlagen eine Neueinschätzung ab Eintritt der Änderung (1. Mai 1977) vornehmen; eine Einkommensgrundlagenänderung liege vor, wenn sich das Erwerbseinkommen z.B. infolge des Hinzutritts einer Einkommensquelle dauernd verändert habe und dadurch die Höhe des Einkommens wesentlich beeinflusst werde.
B.- Beschwerdeweise machte die Versicherte geltend, die Nachforderung für die Jahre 1978/79 gemäss Verfügung vom 19. März 1981 sei zu hoch. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Februar 1982 unter Aufhebung der angefochtenen Nachforderungsverfügung im Sinne der Erwägungen teilweise gut und wies die Sache zur Neuberechnung der Beiträge an die Verwaltung zurück.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die Versicherte sinngemäss den Antrag, vorinstanzlicher Entscheid und Nachforderungsverfügung vom 19. März 1981 seien aufzuheben. Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung ihrer Verfügung vom 19. März 1981 schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen und die Akten seien an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese die von der Versicherten für die Jahre 1978/79 geschuldeten persönlichen Beiträge im ordentlichen Verfahren neu festsetze.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) In materieller Hinsicht stellt sich die Frage, ob die Ausgleichskasse in der angefochtenen Nachforderungsverfügung vom 19. März 1981 zu Recht das ausserordentliche Bemessungsverfahren angewandt hat. Während die Vorinstanz in ihrem Entscheid, in welchem sie die Bestimmungen über das ausserordentliche Bemessungsverfahren zutreffend darlegt, das Vorliegen der vier Voraussetzungen für eine Zwischentaxation (BGE 106 V 76 Erw. 3a) bejaht, macht das BSV geltend, es fehle zur Vornahme einer Neueinschätzung auf den 1. Mai 1977 die wesentliche Veränderung der Einkommenshöhe; aber auch auf den 1. Januar 1978 sei eine Neueinschätzung nicht zulässig, weil zu diesem Zeitpunkt keine Veränderung der Einkommensgrundlagen stattgefunden habe.
b) Wenn der Eintritt einer Veränderung der Einkommensgrundlage und der Eintritt einer wesentlichen Veränderung der Einkommenshöhe zeitlich auseinanderfallen, ist für die Frage, ob das ausserordentliche Bemessungsverfahren nach Art. 25 Abs. 1 AHVV überhaupt anwendbar sei, das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen den erwähnten Veränderungen entscheidend. Im Rahmen der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhanges kann der Zeitraum zwischen einer Änderung der Einkommensgrundlage und einer wesentlichen Änderung der Einkommenshöhe eine gewisse Rolle spielen, indem die Adäquanz mit zunehmendem Zeitabstand allenfalls geringer wird. Unerheblich ist, ob die Änderung der Einkommensgrundlage und die wesentliche Änderung der Einkommenshöhe im gleichen Beitragsjahr (Kalenderjahr) stattfinden.
c) Mit der Ausgleichskasse ist davon auszugehen, dass die am 1. Mai 1977 eingetretene Änderung der Einkommensgrundlage (Übernahme des Magnetschilder-Geschäftes) in den acht Monaten des Jahres 1977 nur eine unbedeutende Einkommensänderung bewirkte, weshalb das ausserordentliche Bemessungsverfahren für jene Zeit nicht anwendbar ist. Streitig sind denn auch nur die nachgeforderten persönlichen Beiträge für die Jahre 1978 und 1979. Das Jahr 1979 gilt als Vorjahr der nächsten ordentlichen Beitragsperiode 1980/81, für welches die Beiträge aufgrund des reinen Erwerbseinkommens festgesetzt werden, das der Beitragsbemessung für diese Periode zugrunde zu legen ist (Art. 25 Abs. 3 AHVV). Daher ist einzig zu prüfen, ob im Jahr 1978 eine wesentliche Änderung der Einkommenshöhe, d.h. von mindestens 25% (BGE 105 V 118) stattgefunden hat, für welche die Änderung der Einkommensgrundlage vom 1. Mai 1977 adäquat kausal ist. Angesichts der gemäss Steuermeldungen vom 20. August 1979 bzw. 10. November 1980 ausgewiesenen Einkommen von Fr. 15'000.-- im Jahr 1976 bzw. Fr. 17'000.-- im Jahr 1977 und Fr. 27'000.-- im Jahr 1978 trifft dies zu. Verwaltung und Vorinstanz wandten somit das ausserordentliche Bemessungsverfahren für 1978 zu Recht an ... | de | Art. 25 al. 1 RAVS. Si la modification des bases du revenu et la variation sensible du gain ne se produisent pas au même moment, il y a lieu d'appliquer la procédure extraordinaire de fixation des cotisations lorsqu'il existe un lien de causalité adéquate entre les deux modifications.
Il n'importe que les deux modifications surviennent durant la même année de cotisation (année civile). | fr | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,219 | 110 V 7 | 110 V 7
Sachverhalt ab Seite 7
A.- Ruth R. führt seit dem 1. April 1969 einen Hundesalon; sie wird seither AHV-rechtlich als Selbständigerwerbende erfasst. Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen setzte ihre Beiträge für die Jahre 1976/77 auf einem beitragspflichtigen Jahreseinkommen von Fr. 13'800.-- und für die folgenden Jahre bis und mit 1981 auf einem Einkommen von je Fr. 15'000.-- fest. In der Folge ergab sich aus einer Meldung der kantonalen Steuerverwaltung, dass die Versicherte vom Mai 1977 bis Dezember 1980 auch ein Geschäft mit Magnetschildern führte. Daraufhin erliess die Ausgleichskasse für die Jahre 1978 bis und mit 1981 mehrere Nachtragsverfügungen, während sie für 1977 wegen geringfügiger Einkommensdifferenz auf eine Korrektur verzichtete. Unter anderem verfügte sie am 19. März 1981 eine Neufestsetzung der Beiträge für die Jahre 1978/79 aufgrund eines Jahreseinkommens von Fr. 27'700.-- bzw. Fr. 22'100.--. Zur Begründung der Beitragsneufestsetzung wurde ausgeführt, nach Art. 25 AHVV müsse die Verwaltung bei einer Änderung der Einkommensgrundlagen eine Neueinschätzung ab Eintritt der Änderung (1. Mai 1977) vornehmen; eine Einkommensgrundlagenänderung liege vor, wenn sich das Erwerbseinkommen z.B. infolge des Hinzutritts einer Einkommensquelle dauernd verändert habe und dadurch die Höhe des Einkommens wesentlich beeinflusst werde.
B.- Beschwerdeweise machte die Versicherte geltend, die Nachforderung für die Jahre 1978/79 gemäss Verfügung vom 19. März 1981 sei zu hoch. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Februar 1982 unter Aufhebung der angefochtenen Nachforderungsverfügung im Sinne der Erwägungen teilweise gut und wies die Sache zur Neuberechnung der Beiträge an die Verwaltung zurück.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die Versicherte sinngemäss den Antrag, vorinstanzlicher Entscheid und Nachforderungsverfügung vom 19. März 1981 seien aufzuheben. Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung ihrer Verfügung vom 19. März 1981 schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen und die Akten seien an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese die von der Versicherten für die Jahre 1978/79 geschuldeten persönlichen Beiträge im ordentlichen Verfahren neu festsetze.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) In materieller Hinsicht stellt sich die Frage, ob die Ausgleichskasse in der angefochtenen Nachforderungsverfügung vom 19. März 1981 zu Recht das ausserordentliche Bemessungsverfahren angewandt hat. Während die Vorinstanz in ihrem Entscheid, in welchem sie die Bestimmungen über das ausserordentliche Bemessungsverfahren zutreffend darlegt, das Vorliegen der vier Voraussetzungen für eine Zwischentaxation (BGE 106 V 76 Erw. 3a) bejaht, macht das BSV geltend, es fehle zur Vornahme einer Neueinschätzung auf den 1. Mai 1977 die wesentliche Veränderung der Einkommenshöhe; aber auch auf den 1. Januar 1978 sei eine Neueinschätzung nicht zulässig, weil zu diesem Zeitpunkt keine Veränderung der Einkommensgrundlagen stattgefunden habe.
b) Wenn der Eintritt einer Veränderung der Einkommensgrundlage und der Eintritt einer wesentlichen Veränderung der Einkommenshöhe zeitlich auseinanderfallen, ist für die Frage, ob das ausserordentliche Bemessungsverfahren nach Art. 25 Abs. 1 AHVV überhaupt anwendbar sei, das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen den erwähnten Veränderungen entscheidend. Im Rahmen der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhanges kann der Zeitraum zwischen einer Änderung der Einkommensgrundlage und einer wesentlichen Änderung der Einkommenshöhe eine gewisse Rolle spielen, indem die Adäquanz mit zunehmendem Zeitabstand allenfalls geringer wird. Unerheblich ist, ob die Änderung der Einkommensgrundlage und die wesentliche Änderung der Einkommenshöhe im gleichen Beitragsjahr (Kalenderjahr) stattfinden.
c) Mit der Ausgleichskasse ist davon auszugehen, dass die am 1. Mai 1977 eingetretene Änderung der Einkommensgrundlage (Übernahme des Magnetschilder-Geschäftes) in den acht Monaten des Jahres 1977 nur eine unbedeutende Einkommensänderung bewirkte, weshalb das ausserordentliche Bemessungsverfahren für jene Zeit nicht anwendbar ist. Streitig sind denn auch nur die nachgeforderten persönlichen Beiträge für die Jahre 1978 und 1979. Das Jahr 1979 gilt als Vorjahr der nächsten ordentlichen Beitragsperiode 1980/81, für welches die Beiträge aufgrund des reinen Erwerbseinkommens festgesetzt werden, das der Beitragsbemessung für diese Periode zugrunde zu legen ist (Art. 25 Abs. 3 AHVV). Daher ist einzig zu prüfen, ob im Jahr 1978 eine wesentliche Änderung der Einkommenshöhe, d.h. von mindestens 25% (BGE 105 V 118) stattgefunden hat, für welche die Änderung der Einkommensgrundlage vom 1. Mai 1977 adäquat kausal ist. Angesichts der gemäss Steuermeldungen vom 20. August 1979 bzw. 10. November 1980 ausgewiesenen Einkommen von Fr. 15'000.-- im Jahr 1976 bzw. Fr. 17'000.-- im Jahr 1977 und Fr. 27'000.-- im Jahr 1978 trifft dies zu. Verwaltung und Vorinstanz wandten somit das ausserordentliche Bemessungsverfahren für 1978 zu Recht an ... | de | Art. 25 cpv. 1 OAVS. Se la modificazione delle basi di reddito e la variazione sensibile del reddito stesso non si verificano nello stesso momento si applica la procedura straordinaria di fissazione dei contributi quando esiste un nesso di causalità adeguata tra le due modificazioni.
Irrilevante se le due modificazioni intervengono durante lo stesso anno di contribuzione (anno civile). | it | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,220 | 110 V 71 | 110 V 71
Erwägungen ab Seite 71
Extrait des considérants:
1. Comme le relèvent avec raison les juges cantonaux, le recourant, ressortissant britannique, domicilié en Suisse et n'exerçant son activité professionnelle ni en Suisse ni dans son pays d'origine, est soumis au droit suisse des assurances sociales (art. 5 al. 2 de la convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, du 21 février 1968).
2. a) Il est constant que l'employeur du recourant n'a pas d'établissement stable en Suisse. Il n'est donc pas tenu de payer des cotisations (art. 12 LAVS). En conséquence, les cotisations du recourant se calculent selon l'art. 6 LAVS, qui fixe les cotisations des assurés dont l'employeur n'est pas tenu d'en payer. Ces salariés sont traités par la loi comme des assurés de condition indépendante: le taux de leurs cotisations est identique (cf. art. 6 et 8 LAVS), de même que le sont les conditions de réduction et de remise de celles-ci (art. 11 LAVS); ils peuvent également déduire tous les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu (ATFA 1958 p. 184). On peut donc affirmer que la loi les assimile aux assurés exerçant une activité lucrative indépendante (MAURER, Sozialversicherungsrecht, vol. II pp. 139 et 142 s.).
b) Partant de cette similitude de situations, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la procédure de fixation des cotisations selon les art. 22 ss RAVS, prévue pour les personnes exerçant une activité indépendante, pouvait également s'appliquer aux salariés d'employeurs non tenus au paiement de cotisations (RCC 1970 p. 378). Dans cet arrêt, il a toutefois admis - implicitement du moins - que les caisses de compensation demeuraient libres, conformément à la pratique administrative, de choisir, pour cette catégorie d'assurés, le mode de fixation des cotisations et qu'elles pouvaient en conséquence se fonder sur une attestation de salaire de l'employeur ou sur les déclarations de l'assuré, ou encore sur une communication du fisc (cf. ch. 51 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur la perception des cotisations, valables dès le 1er janvier 1982). Les erreurs successives de la caisse intimée dans la présente cause démontrent toutefois qu'il est préférable que les caisses de compensation se fondent, en pareil cas, sur la taxation fiscale des intéressés plutôt que de procéder elles-mêmes à de nouveaux calculs. Des exigences d'ordre pratique commandent également une telle solution. En effet, comme le relève à juste titre le recourant, il est inutilement compliqué et peu logique que les bases de taxation soient arrêtées différemment par le fisc et par les organes de l'AVS. Au surplus, il ne se justifie pas de faire des distinctions, selon le pouvoir discrétionnaire de l'administration, au sein de la même catégorie d'assurés. C'est pourquoi, contrairement à ce qui est dit dans l'arrêt publié dans la RCC 1970 p. 378, il y a lieu d'appliquer de façon générale, dans le cas des salariés au service d'employeurs non astreints à payer des cotisations, la procédure de fixation des cotisations instituée par les art. 22 ss RAVS. Demeurent cependant réservées les situations particulières - dont il n'a pas à être jugé ici - où les circonstances exceptionnelles justifieraient une autre méthode, par exemple un prélèvement des cotisations à la source. | fr | Art. 6 AHVG, Art. 22 ff. AHVV. Für die Festsetzung der Beiträge der Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber muss grundsätzlich das durch die Art. 22 ff. AHVV festgelegte Verfahren angewendet werden (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,221 | 110 V 71 | 110 V 71
Erwägungen ab Seite 71
Extrait des considérants:
1. Comme le relèvent avec raison les juges cantonaux, le recourant, ressortissant britannique, domicilié en Suisse et n'exerçant son activité professionnelle ni en Suisse ni dans son pays d'origine, est soumis au droit suisse des assurances sociales (art. 5 al. 2 de la convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, du 21 février 1968).
2. a) Il est constant que l'employeur du recourant n'a pas d'établissement stable en Suisse. Il n'est donc pas tenu de payer des cotisations (art. 12 LAVS). En conséquence, les cotisations du recourant se calculent selon l'art. 6 LAVS, qui fixe les cotisations des assurés dont l'employeur n'est pas tenu d'en payer. Ces salariés sont traités par la loi comme des assurés de condition indépendante: le taux de leurs cotisations est identique (cf. art. 6 et 8 LAVS), de même que le sont les conditions de réduction et de remise de celles-ci (art. 11 LAVS); ils peuvent également déduire tous les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu (ATFA 1958 p. 184). On peut donc affirmer que la loi les assimile aux assurés exerçant une activité lucrative indépendante (MAURER, Sozialversicherungsrecht, vol. II pp. 139 et 142 s.).
b) Partant de cette similitude de situations, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la procédure de fixation des cotisations selon les art. 22 ss RAVS, prévue pour les personnes exerçant une activité indépendante, pouvait également s'appliquer aux salariés d'employeurs non tenus au paiement de cotisations (RCC 1970 p. 378). Dans cet arrêt, il a toutefois admis - implicitement du moins - que les caisses de compensation demeuraient libres, conformément à la pratique administrative, de choisir, pour cette catégorie d'assurés, le mode de fixation des cotisations et qu'elles pouvaient en conséquence se fonder sur une attestation de salaire de l'employeur ou sur les déclarations de l'assuré, ou encore sur une communication du fisc (cf. ch. 51 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur la perception des cotisations, valables dès le 1er janvier 1982). Les erreurs successives de la caisse intimée dans la présente cause démontrent toutefois qu'il est préférable que les caisses de compensation se fondent, en pareil cas, sur la taxation fiscale des intéressés plutôt que de procéder elles-mêmes à de nouveaux calculs. Des exigences d'ordre pratique commandent également une telle solution. En effet, comme le relève à juste titre le recourant, il est inutilement compliqué et peu logique que les bases de taxation soient arrêtées différemment par le fisc et par les organes de l'AVS. Au surplus, il ne se justifie pas de faire des distinctions, selon le pouvoir discrétionnaire de l'administration, au sein de la même catégorie d'assurés. C'est pourquoi, contrairement à ce qui est dit dans l'arrêt publié dans la RCC 1970 p. 378, il y a lieu d'appliquer de façon générale, dans le cas des salariés au service d'employeurs non astreints à payer des cotisations, la procédure de fixation des cotisations instituée par les art. 22 ss RAVS. Demeurent cependant réservées les situations particulières - dont il n'a pas à être jugé ici - où les circonstances exceptionnelles justifieraient une autre méthode, par exemple un prélèvement des cotisations à la source. | fr | Art. 6 LAVS, art. 22 ss RAVS. Pour fixer les cotisations des salariés au service d'employeurs non astreints à payer des cotisations, il y a lieu, en principe, d'appliquer la procédure instituée par les art. 22 ss RAVS (précision de la jurisprudence). | fr | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,222 | 110 V 71 | 110 V 71
Erwägungen ab Seite 71
Extrait des considérants:
1. Comme le relèvent avec raison les juges cantonaux, le recourant, ressortissant britannique, domicilié en Suisse et n'exerçant son activité professionnelle ni en Suisse ni dans son pays d'origine, est soumis au droit suisse des assurances sociales (art. 5 al. 2 de la convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, du 21 février 1968).
2. a) Il est constant que l'employeur du recourant n'a pas d'établissement stable en Suisse. Il n'est donc pas tenu de payer des cotisations (art. 12 LAVS). En conséquence, les cotisations du recourant se calculent selon l'art. 6 LAVS, qui fixe les cotisations des assurés dont l'employeur n'est pas tenu d'en payer. Ces salariés sont traités par la loi comme des assurés de condition indépendante: le taux de leurs cotisations est identique (cf. art. 6 et 8 LAVS), de même que le sont les conditions de réduction et de remise de celles-ci (art. 11 LAVS); ils peuvent également déduire tous les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu (ATFA 1958 p. 184). On peut donc affirmer que la loi les assimile aux assurés exerçant une activité lucrative indépendante (MAURER, Sozialversicherungsrecht, vol. II pp. 139 et 142 s.).
b) Partant de cette similitude de situations, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la procédure de fixation des cotisations selon les art. 22 ss RAVS, prévue pour les personnes exerçant une activité indépendante, pouvait également s'appliquer aux salariés d'employeurs non tenus au paiement de cotisations (RCC 1970 p. 378). Dans cet arrêt, il a toutefois admis - implicitement du moins - que les caisses de compensation demeuraient libres, conformément à la pratique administrative, de choisir, pour cette catégorie d'assurés, le mode de fixation des cotisations et qu'elles pouvaient en conséquence se fonder sur une attestation de salaire de l'employeur ou sur les déclarations de l'assuré, ou encore sur une communication du fisc (cf. ch. 51 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur la perception des cotisations, valables dès le 1er janvier 1982). Les erreurs successives de la caisse intimée dans la présente cause démontrent toutefois qu'il est préférable que les caisses de compensation se fondent, en pareil cas, sur la taxation fiscale des intéressés plutôt que de procéder elles-mêmes à de nouveaux calculs. Des exigences d'ordre pratique commandent également une telle solution. En effet, comme le relève à juste titre le recourant, il est inutilement compliqué et peu logique que les bases de taxation soient arrêtées différemment par le fisc et par les organes de l'AVS. Au surplus, il ne se justifie pas de faire des distinctions, selon le pouvoir discrétionnaire de l'administration, au sein de la même catégorie d'assurés. C'est pourquoi, contrairement à ce qui est dit dans l'arrêt publié dans la RCC 1970 p. 378, il y a lieu d'appliquer de façon générale, dans le cas des salariés au service d'employeurs non astreints à payer des cotisations, la procédure de fixation des cotisations instituée par les art. 22 ss RAVS. Demeurent cependant réservées les situations particulières - dont il n'a pas à être jugé ici - où les circonstances exceptionnelles justifieraient une autre méthode, par exemple un prélèvement des cotisations à la source. | fr | Art. 6 LAVS, art. 22 seg. OAVS. Per determinare i contributi di salariati al servizio di datori di lavoro non obbligati a contribuzione, si deve - di principio - applicare la procedura stabilita dagli art. 22e seg. OAVS (precisazione della giurisprudenza). | it | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,223 | 110 V 72 | 110 V 72
Sachverhalt ab Seite 74
A.- Albert Lehmann war seit Jahren als Chemiker in verschiedenen Schweizer Firmen der Farbstoff-, Lack- und Harzbranche tätig gewesen. Aufgrund eines vom 26. November 1976 datierten "Contrat pour une mission de conseiller" arbeitete er von anfangs März 1977 bis Ende April 1980 für die Firma Belgian Engineers & Constructors S.A. (BECSA), Bruxelles. Seine Aufgabe bestand laut Vertrag in der Beratung bei der Errichtung zweier Farbfabriken in Algerien und bei der Ausbildung des für den Betrieb dieser Produktionsstätten vorgesehenen Personals. Diese Erwerbstätigkeit führte Albert Lehmann in Belgien aus, wo er sich in Brüssel ein Büro eingerichtet hatte, daneben aber auch in Algerien, Frankreich, Grossbritannien und der Schweiz, wo er während der Tätigkeit für die Firma BECSA wohnhaft blieb.
Mit am 23./24. Juli 1981 erlassenen, am 27. August 1981 und 19. sowie 26. März 1982 in masslicher Hinsicht abgeänderten Verfügungen verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich Albert Lehmann zur Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für die Zeit von März 1977 bis April 1980 als Arbeitnehmer eines nicht beitragspflichtigen Arbeitgebers.
B.- Beschwerdeweise beantragte der Versicherte vor der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die Aufhebung der Beitragsverfügungen, dies mit der Begründung, er unterliege für die fragliche Zeitspanne als selbständigerwerbender Inhaber einer Betriebsstätte im Ausland der Beitragspflicht nicht; eventualiter sei von einem niedrigeren beitragspflichtigen Erwerbseinkommen auszugehen.
Die Rekurskommission nahm an, mangels einschlägiger staatsvertraglicher Regelungen sei die Frage der AHV-rechtlichen Beitragspflicht einzig gemäss innerstaatlichem Recht zu entscheiden. Danach sei Albert Lehmann weder als Selbständigerwerbender noch als Inhaber eines Betriebes oder einer Betriebsstätte im Ausland zu betrachten, weswegen er von der Verwaltung zu Recht als Arbeitnehmer eines nicht beitragspflichtigen Arbeitgebers zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen an die AHV verhalten worden sei; auch sei die massliche Festsetzung der Beiträge angesichts der berichtigten Verfügungen vom 27. August 1981 und 26. März 1982 nicht zu beanstanden. Diese Erwägungen führten die Rekurskommission zur Abweisung der Beschwerde (Entscheid vom 28. Oktober 1982).
C.- Albert Lehmann führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, er sei hinsichtlich der Zeit vom 1. März 1977 bis 30. April 1980 "nur für die in der Schweiz tätig gewesene Zeit AHV-pflichtig (zu erklären) für das im Ausland erworbene Honorar"; dabei entspreche "die Zeit von ca. 2 Monaten pro Jahr einem Sechstel der geforderten AHV-Beiträge".
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Überprüfungsbefugnis; keine Bindung an die Parteibegehren, Art. 114 Abs. 1 OG.)
2. a) Obligatorisch versichert sind u.a. die natürlichen Personen, die in der Schweiz ihren zivilrechtlichen Wohnsitz haben (Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG).
Die im Sinne von Art. 1 Abs. 1 AHVG Versicherten sind gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Da dies beim Beschwerdeführer während der Periode von März 1977 bis April 1980 der Fall war, ist seine Beitragspflicht grundsätzlich zu bejahen. Sie entfällt nur, wenn und insoweit der Ausnahmetatbestand des im Ausland erzielten Einkommens gemäss Art. 6ter lit. a AHVV in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 lit. a AHVG gegeben ist (vgl. Erw. 5b hienach) oder eine abweichende staatsvertragliche Regelung bezüglich der Beitragspflicht zur Anwendung gelangt.
b) Das Abkommen über Soziale Sicherheit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Belgien vom 24. September 1975 (in Kraft seit 1. Mai 1977) enthält im Titel III (Art. 6-9) Vorschriften über die anwendbare Gesetzgebung. Unter Vorbehalt der hier nicht zutreffenden Ausnahmetatbestände der Art. 7-9 des Abkommens (vorübergehende Beschäftigung, Transport- und Luftverkehrsunternehmen, öffentliche Verwaltungsdienste, diplomatische Vertreter, besondere Vereinbarungen) unterstehen Arbeitnehmer, die im Gebiet eines Vertragsstaates erwerbstätig sind, der Gesetzgebung dieses Vertragsstaates, auch wenn sie im Gebiet des anderen Vertragsstaates wohnen oder wenn sich ihr Arbeitgeber oder der Sitz des Unternehmens, das sie beschäftigt, im Gebiet des anderen Vertragsstaates befindet (Art. 6 Abs. 1 des Abkommens). Dieses Erwerbsortsprinzip (BBl 1976 II 842) gilt (unter denselben, hier jedoch nicht gegebenen Vorbehalten) auch für Selbständigerwerbende (Art. 6 Abs. 2 des Abkommens). Entsprechende Vorschriften über das Erwerbsortsprinzip sowohl in bezug auf selbständige wie auf unselbständige Erwerbstätigkeit enthalten die Sozialversicherungsabkommen der Schweiz mit Frankreich vom 3. Juli 1975 und mit Grossbritannien vom 21. Februar 1968 (Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 des schweizerisch-französischen und Art. 5 Abs. 1 des schweizerisch-britischen Abkommens). Demgegenüber sah das bis Ende April 1977 in Kraft gewesene alte schweizerisch-belgische Abkommen vom 17. Juni 1952 das Erwerbsortsprinzip nur für Arbeitnehmer vor (Art. 3 Abs. 1; AS 1953 S. 929).
Nach schweizerischer Lehre und Praxis geht Staatsvertragsrecht internem Landesrecht grundsätzlich vor (BGE 106 Ib 402 Erw. 5a mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 80 ff.). Dies gilt, wie das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, insbesondere auch hinsichtlich zwischenstaatlicher Sozialversicherungsabkommen (BGE 109 V 224, BGE 96 V 140; ZAK 1973 S. 498 Erw. 4). Staatsvertragliche Bestimmungen der oben erwähnten Art über das Erwerbsortsprinzip sind sodann als unmittelbar anwendbare Normen zu betrachten, weil sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar sind (BGE 106 Ib 187, BGE 105 II 57 Erw. 3; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl., S. 116 f.). Daraus folgt, dass derjenige, der mit einer auf landesrechtlichen Normen beruhenden Unterstellung unter die schweizerische Versicherung und der damit verbundenen grundsätzlichen Beitragspflicht nicht einverstanden ist, sich gegebenenfalls direkt auf das staatsvertragliche Erwerbsortsprinzip berufen kann (EVGE 1959 S. 19 Erw. 2; ZAK 1981 S. 518 Erw. 1).
3. Der Beschwerdeführer war in der Zeit vom 1. März 1977 bis zum 30. April 1980 für die belgische Firma BECSA beschäftigt, wobei sich diese Erwerbstätigkeit nach seinen Angaben schwergewichtig in Belgien, darüber hinaus aber auch in England, Frankreich, der Schweiz und Algerien verwirklichte.
a) In dem Umfange, als der Beschwerdeführer im vorliegend massgeblichen Zeitraum in der Schweiz erwerbstätig war, beurteilt sich seine grundsätzliche Beitragspflicht gegenüber der schweizerischen AHV nach den erwähnten Bestimmungen des AHVG (vgl. Erw. 2a hievor). Insoweit ist seine Beitragspflicht gegeben.
Das gleiche gilt - mangels einer derogierenden staatsvertraglichen Vorschrift - für den Anteil der in Algerien ausgeführten Erwerbstätigkeit. Auch kommt diesbezüglich keine Befreiung von der Beitragspflicht gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. a AHVG in Verbindung mit Art. 6ter lit. a AHVV in Frage, weil der Beschwerdeführer in Algerien keine Betriebsstätte hatte.
b) Insoweit der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit in England und Frankreich und - vom 1. Mai 1977, dem Inkrafttreten des neuen schweizerisch-belgischen Sozialversicherungsabkommens - in Belgien für die Firma BECSA beschäftigt war, ist er kraft des in den erwähnten Staatsverträgen niedergelegten, gleichermassen für Selbständig- wie Unselbständigerwerbende geltenden Erwerbsortsprinzipes der schweizerischen AHV-Gesetzgebung nicht unterstellt und damit nicht beitragspflichtig. Dies hat das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung aus dem Erwerbsortsgrundsatz abgeleitet, ohne - wie es das BSV verlangt - darauf abzustellen, ob der Betroffene hinsichtlich des fraglichen Beitragsobjektes durch die ausländische Sozialversicherung in Pflicht genommen wurde (BGE 106 V 71 f.; unveröffentlichte Urteile Neinhaus vom 9. Juni 1976, Zimmermann vom 25. November 1974 und Tschumi vom 19. Oktober 1966). Die vom Bundesamt vertretene Einschränkung des Erwerbsortsprinzipes ist abzulehnen, weil eine solche Auffassung im Abkommenstext, von welchem bei der Auslegung eines Staatsvertrages in erster Linie auszugehen ist (BGE 109 V 188 Erw. 3a und 226 Erw. 3b, BGE 105 V 16 unten mit Hinweisen), keine hinreichende Grundlage findet. Die Urteile, welche das BSV zur Stützung seiner Auffassung zitiert, sind nicht geeignet, zu einer anderen Beurteilung zu führen: Das in ZAK 1959 S. 482 publizierte Urteil betrifft das nicht mehr in Kraft stehende alte schweizerisch-deutsche Sozialversicherungsabkommen vom 24. Oktober 1950, welches das Erwerbsortsprinzip nur einschränkend vorsah. Der Entscheid in ZAK 1960 S. 308 enthält überhaupt keine Aussage über die Tragweite des Beschäftigungs- oder Erwerbsortsprinzipes, war doch in jenem Fall mangels einer einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmung ausschliesslich innerstaatliches Recht anzuwenden. Das in ZAK 1976 S. 35 veröffentlichte Urteil schliesslich hat mit der hier zu beurteilenden Frage nach der Bedeutung des Erwerbsortsprinzipes nichts zu tun.
c) Insoweit der Beschwerdeführer vom 1. März bis 30. April 1977 - dem Zeitpunkt des Ausserkrafttretens des alten schweizerisch-belgischen Abkommens vom 17. Juni 1952 - in Belgien beschäftigt war, stellt sich die Frage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Denn Art. 3 Abs. 1 dieses Staatsvertrages sah, wie erwähnt, das Erwerbsortsprinzip nur hinsichtlich der "Arbeitnehmer" vor.
4. a) Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 104 V 126 Erw. a; ZAK 1982 S. 185 Erw. 1 und 215 Erw. 3).
b) Der vom Beschwerdeführer mit der Firma BECSA am 26. November 1976 abgeschlossene "Contrat pour une mission de conseiller" enthält einige Abmachungen, die auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit schliessen lassen könnten. Dies gilt etwa für die Bestimmungen der Art. 5 (frais de déplacement), Art. 8 (exclusivité) und Art. 10 (discrétion, loyauté, concurrence). Die Ausgleichskasse hat daraus und "in Übereinstimmung mit der Beurteilung der Einschätzungsabteilung II des kantonalen Steueramtes Zürich" den Schluss gezogen, dass im fraglichen Beratungsvertrag die Kriterien der unselbständigen Erwerbstätigkeit überwögen. Die Vorinstanz fügte dem bei, dass der Beschwerdeführer gemäss Vertrag kein Unternehmerrisiko getragen habe, woran nichts ändere, dass er in Belgien eine möblierte Wohnung gemietet und darin ein Büro eingerichtet habe.
Der Rechtsauffassung von Verwaltung und Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden. Es ist eine bekannte Erscheinung der neueren Zeit, dass sich sowohl Einzelpersonen als auch Organisationen, die auf ein bestimmtes technisches oder kaufmännisches Fachgebiet spezialisiert sind, einer Firma (exklusiv oder neben andern) auf bestimmte oder unbestimmte Zeit in einem selbständigen Auftragsverhältnis in Beraterfunktion zur Verfügung stellen. Im Falle des Beschwerdeführers liegt ein typisches solches selbständiges Beratungsverhältnis vor. Davon abgesehen, dass es sich beim "Contrat pour une mission de conseiller" zivilrechtlich nicht um einen Arbeitsvertrag, sondern um einen Auftrag handelt - was im vorliegenden Zusammenhang zwar nicht entscheidend, aber gleichwohl bezeichnend ist -, und dass der Beschwerdeführer ausdrücklich "expert indépendant" genannt wird, deutet der materielle Inhalt des Vertragswerkes überwiegend auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hin. Die erwähnten Bestimmungen, welche als Indizien für eine Arbeitnehmerbeschäftigung gelten könnten, halten sich durchaus im Rahmen des auch für eine selbständige Beratertätigkeit Üblichen. Die rigorosen gegenseitigen Möglichkeiten der Vertragsauflösung (Art. 11) weisen sodann ganz eindeutig auf den selbständigen Charakter des Beratungsauftrages hin. Auch konnte der Beschwerdeführer nach seiner unwidersprochen gebliebenen Schilderung der effektiven Vertragsabwicklung seine Beraterfunktion tatsächlich in unabhängiger Stellung ausüben, ohne in die Administration der Firma BECSA eingegliedert und einem speziellen Weisungsrecht der Firmenleitung unterstellt gewesen zu sein (Art. 3, 6 f. des Vertrages). Eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit, welche gemäss der erwähnten Rechtsprechung ein Hauptmerkmal unselbständiger Erwerbstätigkeit ist, lässt sich nicht feststellen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit erschöpft sich darin, dass der Beschwerdeführer während der Dauer des Vertragsverhältnisses ausschliesslich für die Firma BECSA tätig sein musste. Dies ergibt sich aber aus dem grossen Umfang des vorliegenden Geschäftes (technische Beratung beim Bau zweier Farbfabriken und der Personalinstruktion) und ist für sich allein nicht entscheidend. Zu denken ist beispielsweise an die grosse Zahl von Zulieferfirmen in Industrie und Landwirtschaft, deren Produktion ebenfalls auf einen einzigen Grossabnehmer ausgerichtet ist und bei denen gleichwohl nicht zweifelhaft ist, dass es sich um eine selbständige Erwerbstätigkeit handelt. Bei Beratungsverträgen wie dem vorliegenden liegt das typische Unternehmerrisiko vielmehr gerade in dieser Einseitigkeit, welche durch die erwähnten Möglichkeiten der Vertragsauflösung noch verschärft wird. Anderseits liegt es in der Natur eines Beratungsauftrages, dass der Berater unter Umständen keine oder nur wenige spezifische Investitionen vorzunehmen hat. Im vorliegenden Fall dürften sich diese praktisch in der vorübergehenden Einrichtung und Führung eines Büros in Brüssel erschöpft haben. Bei Beratungsaufträgen wie dem vorliegenden geht es nicht an, das Merkmal des Unternehmerrisikos und damit die selbständige Erwerbstätigkeit mit dem blossen Hinweis auf fehlende erhebliche Investitionen zu verneinen, weil hier das Unternehmerrisiko auf einer andern Ebene liegt. Falls die Beraterfunktion unter Beizug eigener Angestellter und/oder durch Einsatz von Hilfsmitteln (Apparate, Maschinen u.a.m.) ausgeübt würde, wären die dadurch bedingten Investitionen lediglich als zusätzlicher Bestandteil des Unternehmerrisikos zu betrachten.
5. a) Der Beschwerdeführer ist nach dem Gesagten als Selbständigerwerbender zu behandeln. Folglich kann er sich für die Zeit vom 1. März bis 30. April 1977 nicht auf das damals in Kraft stehende schweizerisch-belgische Abkommen vom 17. Juni 1952 berufen, weil dieser Staatsvertrag, wie erwähnt, das Erwerbsortsprinzip nur für Arbeitnehmer vorsieht. Es gelangt daher diesbezüglich allein das innerstaatliche schweizerische AHV-Recht zur Anwendung.
b) Gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. a AHVG kann der Bundesrat von der Beitragsbemessung das Erwerbseinkommen aus einer im Ausland ausgeübten Tätigkeit ausnehmen. Darauf gestützt sieht Art. 6ter lit. a AHVV vor: Von der Beitragserhebung ist das Erwerbseinkommen ausgenommen, das Personen mit Wohnsitz in der Schweiz zufliesst als Inhaber oder Teilhaber von Betrieben oder von Betriebsstätten im Ausland. Entscheidend ist somit die Frage, ob der Beschwerdeführer in Belgien eine Betriebsstätte innehatte.
Gemäss Rz. 71 d der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen ist der Begriff der ausländischen Betriebsstätte gemäss Art. 6ter lit. a AHVV "im steuerrechtlichen Sinn" zu verstehen. Als Betriebsstätte gilt danach eine ständige Geschäftseinrichtung, in welcher ein qualitativ oder quantitativ wesentlicher Teil der Tätigkeit des Unternehmens ausgeübt wird. Betriebsstätten sind insbesondere der Ort der Leitung, Zweigniederlassungen, Werkstätten, Einkaufs- und Verkaufsstellen sowie die ständigen Vertretungen (Art. 6 BdBSt). Anderseits sieht die Verwaltungspraxis im Bereich des Art. 12 AHVG (beitragspflichtige Arbeitgeber) vor:
Als Betriebsstätte im Sinne des AHV-Rechtes gelten ständige Anlagen und Einrichtungen, wie Fabrikations-, Geschäfts- oder Büroräumlichkeiten, in denen Arbeitnehmer des Inhabers der Betriebsstätte tätig sind.
Der Begriff der Betriebsstätte im Sinne des AHV-Rechtes ist insofern weiter als jener des Steuerrechts, als nicht erforderlich ist, dass sich in den Anlagen und Einrichtungen ein qualitativ oder quantitativ wesentlicher Teil des Geschäftsbetriebs vollzieht. (Rz. 30 der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge.)
Ob diese unterschiedliche Umschreibung des Begriffes der Betriebsstätte durch die Verwaltungspraxis im Bereich des Art. 6ter lit. a AHVV einerseits und des Art. 12 Abs. 2 AHVG anderseits gesetzeskonform ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn selbst bei Anwendung der - engeren - steuerrechtlichen Begriffsumschreibung ist das vom Beschwerdeführer in Brüssel während der gut dreijährigen Zeitspanne seiner Tätigkeit für die Firma BECSA eingerichtete Ingenieurbüro im Sinne eines Dienstleistungsbüros als Betriebsstätte zu betrachten (vgl. ASA 36 S. 12 f.; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Ausgabe 1972, N. 6 zu Art. 6 WStB, S. 47).
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer für die von der Firma BECSA bezogenen Einkünfte lediglich in dem Umfange AHV-rechtlich beitragspflichtig ist, als er in der Zeit vom 1. März 1977 bis 30. April 1980 in Algerien und in der Schweiz erwerbstätig war. Die Verwaltung, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat den Anteil dieser Erwerbstätigkeit in Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer festzulegen und danach über die Beitragspflicht erneut zu verfügen.
7. Der Beschwerdeführer verlangt für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht eine Parteientschädigung. Dieses Begehren beurteilt sich nach Art. 159 f. OG in Verbindung mit den Tarifen über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht bzw. dem Bundesgericht (Tarife vom 26. Januar 1979 bzw. vom 9. November 1978).
Der Beschwerdeführer ist nicht vertreten, weshalb eine Entschädigung im Sinne des Art. 2 des Tarifs des Eidg. Versicherungsgerichts (Anwaltshonorar) entfällt. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgerichtstarifs umfasst die Parteientschädigung sodann den Ersatz der Auslagen. Er wird einer Partei ohne Vertreter in der Regel praxisgemäss nur zugesprochen, wenn die Aufwendungen erheblich und nachgewiesen sind, was vorliegend nicht zutrifft. Sodann ist nach der Rechtsprechung für persönlichen Arbeitsaufwand und Umtriebe (vgl. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgerichtstarifs) einer unvertretenen Partei grundsätzlich keine Parteientschädigung zu gewähren, ausser wenn besondere Verhältnisse vorliegen. Dies ist nach BGE 110 V 133 Erw. 4a der Fall, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ gegeben sind:
- dass es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt;
- dass die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rahmen dessen überschreitet, was der einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat; erforderlich ist somit ein Arbeitsaufwand, welcher die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt;
- dass zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht.
Im vorliegenden Fall ist die zweite dieser Voraussetzungen nicht gegeben; denn es kann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer durch die Verfassung seiner Rechtsschrift vom 3. Dezember 1982 und die in diesem Zusammenhang betriebene Interessenwahrung in seiner normalen Berufstätigkeit während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt worden wäre. Somit entfällt eine Parteientschädigung auch unter dem Titel des persönlichen Arbeitsaufwandes und der Umtriebe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise
gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons
Zürich vom 28. Oktober 1982 sowie die Beitragsverfügungen vom 23./24.
Juli
und 27. August 1981 sowie vom 19. und 26. März 1982 aufgehoben werden
und
die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird,
damit diese, nach Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über die
Beitragspflicht des Beschwerdeführers neu verfüge.
II. Die Gerichtskosten ... werden der Ausgleichskasse des Kantons
Zürich auferlegt. III. Das Begehren des Beschwerdeführers auf eine Parteientschädigung
wird abgewiesen. | de | Art. 6 Abs. 1 und 2 des schweizerisch-belgischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 24. September 1975, Art. 7 Abs. 1 und 2 des schweizerisch-französischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 3. Juli 1975, Art. 5 Abs. 1 des schweizerisch-britischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 21. Februar 1968. Diese staatsvertraglichen Vorschriften über das Erwerbsortsprinzip sind unmittelbar anwendbare Normen, welche den Bestimmungen des AHVG über die Versicherungs- und Beitragspflicht vorgehen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2, 3). Art. 5 und 9 AHVG. Beitragsrechtliche Qualifikation eines technischen Firmenberaters als Selbständigerwerbender (Erw. 4).
Art. 4 Abs. 2 lit. a und 12 Abs. 2 AHVG, Art. 6ter lit. a AHVV. Begriff der Betriebsstätte. Anwendbarkeit des steuerrechtlichen Begriffs gemäss Art. 6 BdBSt? Frage offengelassen. In casu Ingenieurbüro als Betriebsstätte nach Art. 6ter lit. a AHVV behandelt (Erw. 5b).
Art. 159 OG. Voraussetzungen, unter denen einer in eigener Sache prozessierenden Partei ausnahmsweise eine Entschädigung für persönlichen Arbeitsaufwand und Umtriebe zusteht (Erw. 7). | de | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,224 | 110 V 72 | 110 V 72
Sachverhalt ab Seite 74
A.- Albert Lehmann war seit Jahren als Chemiker in verschiedenen Schweizer Firmen der Farbstoff-, Lack- und Harzbranche tätig gewesen. Aufgrund eines vom 26. November 1976 datierten "Contrat pour une mission de conseiller" arbeitete er von anfangs März 1977 bis Ende April 1980 für die Firma Belgian Engineers & Constructors S.A. (BECSA), Bruxelles. Seine Aufgabe bestand laut Vertrag in der Beratung bei der Errichtung zweier Farbfabriken in Algerien und bei der Ausbildung des für den Betrieb dieser Produktionsstätten vorgesehenen Personals. Diese Erwerbstätigkeit führte Albert Lehmann in Belgien aus, wo er sich in Brüssel ein Büro eingerichtet hatte, daneben aber auch in Algerien, Frankreich, Grossbritannien und der Schweiz, wo er während der Tätigkeit für die Firma BECSA wohnhaft blieb.
Mit am 23./24. Juli 1981 erlassenen, am 27. August 1981 und 19. sowie 26. März 1982 in masslicher Hinsicht abgeänderten Verfügungen verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich Albert Lehmann zur Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für die Zeit von März 1977 bis April 1980 als Arbeitnehmer eines nicht beitragspflichtigen Arbeitgebers.
B.- Beschwerdeweise beantragte der Versicherte vor der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die Aufhebung der Beitragsverfügungen, dies mit der Begründung, er unterliege für die fragliche Zeitspanne als selbständigerwerbender Inhaber einer Betriebsstätte im Ausland der Beitragspflicht nicht; eventualiter sei von einem niedrigeren beitragspflichtigen Erwerbseinkommen auszugehen.
Die Rekurskommission nahm an, mangels einschlägiger staatsvertraglicher Regelungen sei die Frage der AHV-rechtlichen Beitragspflicht einzig gemäss innerstaatlichem Recht zu entscheiden. Danach sei Albert Lehmann weder als Selbständigerwerbender noch als Inhaber eines Betriebes oder einer Betriebsstätte im Ausland zu betrachten, weswegen er von der Verwaltung zu Recht als Arbeitnehmer eines nicht beitragspflichtigen Arbeitgebers zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen an die AHV verhalten worden sei; auch sei die massliche Festsetzung der Beiträge angesichts der berichtigten Verfügungen vom 27. August 1981 und 26. März 1982 nicht zu beanstanden. Diese Erwägungen führten die Rekurskommission zur Abweisung der Beschwerde (Entscheid vom 28. Oktober 1982).
C.- Albert Lehmann führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, er sei hinsichtlich der Zeit vom 1. März 1977 bis 30. April 1980 "nur für die in der Schweiz tätig gewesene Zeit AHV-pflichtig (zu erklären) für das im Ausland erworbene Honorar"; dabei entspreche "die Zeit von ca. 2 Monaten pro Jahr einem Sechstel der geforderten AHV-Beiträge".
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Überprüfungsbefugnis; keine Bindung an die Parteibegehren, Art. 114 Abs. 1 OG.)
2. a) Obligatorisch versichert sind u.a. die natürlichen Personen, die in der Schweiz ihren zivilrechtlichen Wohnsitz haben (Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG).
Die im Sinne von Art. 1 Abs. 1 AHVG Versicherten sind gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Da dies beim Beschwerdeführer während der Periode von März 1977 bis April 1980 der Fall war, ist seine Beitragspflicht grundsätzlich zu bejahen. Sie entfällt nur, wenn und insoweit der Ausnahmetatbestand des im Ausland erzielten Einkommens gemäss Art. 6ter lit. a AHVV in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 lit. a AHVG gegeben ist (vgl. Erw. 5b hienach) oder eine abweichende staatsvertragliche Regelung bezüglich der Beitragspflicht zur Anwendung gelangt.
b) Das Abkommen über Soziale Sicherheit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Belgien vom 24. September 1975 (in Kraft seit 1. Mai 1977) enthält im Titel III (Art. 6-9) Vorschriften über die anwendbare Gesetzgebung. Unter Vorbehalt der hier nicht zutreffenden Ausnahmetatbestände der Art. 7-9 des Abkommens (vorübergehende Beschäftigung, Transport- und Luftverkehrsunternehmen, öffentliche Verwaltungsdienste, diplomatische Vertreter, besondere Vereinbarungen) unterstehen Arbeitnehmer, die im Gebiet eines Vertragsstaates erwerbstätig sind, der Gesetzgebung dieses Vertragsstaates, auch wenn sie im Gebiet des anderen Vertragsstaates wohnen oder wenn sich ihr Arbeitgeber oder der Sitz des Unternehmens, das sie beschäftigt, im Gebiet des anderen Vertragsstaates befindet (Art. 6 Abs. 1 des Abkommens). Dieses Erwerbsortsprinzip (BBl 1976 II 842) gilt (unter denselben, hier jedoch nicht gegebenen Vorbehalten) auch für Selbständigerwerbende (Art. 6 Abs. 2 des Abkommens). Entsprechende Vorschriften über das Erwerbsortsprinzip sowohl in bezug auf selbständige wie auf unselbständige Erwerbstätigkeit enthalten die Sozialversicherungsabkommen der Schweiz mit Frankreich vom 3. Juli 1975 und mit Grossbritannien vom 21. Februar 1968 (Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 des schweizerisch-französischen und Art. 5 Abs. 1 des schweizerisch-britischen Abkommens). Demgegenüber sah das bis Ende April 1977 in Kraft gewesene alte schweizerisch-belgische Abkommen vom 17. Juni 1952 das Erwerbsortsprinzip nur für Arbeitnehmer vor (Art. 3 Abs. 1; AS 1953 S. 929).
Nach schweizerischer Lehre und Praxis geht Staatsvertragsrecht internem Landesrecht grundsätzlich vor (BGE 106 Ib 402 Erw. 5a mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 80 ff.). Dies gilt, wie das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, insbesondere auch hinsichtlich zwischenstaatlicher Sozialversicherungsabkommen (BGE 109 V 224, BGE 96 V 140; ZAK 1973 S. 498 Erw. 4). Staatsvertragliche Bestimmungen der oben erwähnten Art über das Erwerbsortsprinzip sind sodann als unmittelbar anwendbare Normen zu betrachten, weil sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar sind (BGE 106 Ib 187, BGE 105 II 57 Erw. 3; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl., S. 116 f.). Daraus folgt, dass derjenige, der mit einer auf landesrechtlichen Normen beruhenden Unterstellung unter die schweizerische Versicherung und der damit verbundenen grundsätzlichen Beitragspflicht nicht einverstanden ist, sich gegebenenfalls direkt auf das staatsvertragliche Erwerbsortsprinzip berufen kann (EVGE 1959 S. 19 Erw. 2; ZAK 1981 S. 518 Erw. 1).
3. Der Beschwerdeführer war in der Zeit vom 1. März 1977 bis zum 30. April 1980 für die belgische Firma BECSA beschäftigt, wobei sich diese Erwerbstätigkeit nach seinen Angaben schwergewichtig in Belgien, darüber hinaus aber auch in England, Frankreich, der Schweiz und Algerien verwirklichte.
a) In dem Umfange, als der Beschwerdeführer im vorliegend massgeblichen Zeitraum in der Schweiz erwerbstätig war, beurteilt sich seine grundsätzliche Beitragspflicht gegenüber der schweizerischen AHV nach den erwähnten Bestimmungen des AHVG (vgl. Erw. 2a hievor). Insoweit ist seine Beitragspflicht gegeben.
Das gleiche gilt - mangels einer derogierenden staatsvertraglichen Vorschrift - für den Anteil der in Algerien ausgeführten Erwerbstätigkeit. Auch kommt diesbezüglich keine Befreiung von der Beitragspflicht gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. a AHVG in Verbindung mit Art. 6ter lit. a AHVV in Frage, weil der Beschwerdeführer in Algerien keine Betriebsstätte hatte.
b) Insoweit der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit in England und Frankreich und - vom 1. Mai 1977, dem Inkrafttreten des neuen schweizerisch-belgischen Sozialversicherungsabkommens - in Belgien für die Firma BECSA beschäftigt war, ist er kraft des in den erwähnten Staatsverträgen niedergelegten, gleichermassen für Selbständig- wie Unselbständigerwerbende geltenden Erwerbsortsprinzipes der schweizerischen AHV-Gesetzgebung nicht unterstellt und damit nicht beitragspflichtig. Dies hat das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung aus dem Erwerbsortsgrundsatz abgeleitet, ohne - wie es das BSV verlangt - darauf abzustellen, ob der Betroffene hinsichtlich des fraglichen Beitragsobjektes durch die ausländische Sozialversicherung in Pflicht genommen wurde (BGE 106 V 71 f.; unveröffentlichte Urteile Neinhaus vom 9. Juni 1976, Zimmermann vom 25. November 1974 und Tschumi vom 19. Oktober 1966). Die vom Bundesamt vertretene Einschränkung des Erwerbsortsprinzipes ist abzulehnen, weil eine solche Auffassung im Abkommenstext, von welchem bei der Auslegung eines Staatsvertrages in erster Linie auszugehen ist (BGE 109 V 188 Erw. 3a und 226 Erw. 3b, BGE 105 V 16 unten mit Hinweisen), keine hinreichende Grundlage findet. Die Urteile, welche das BSV zur Stützung seiner Auffassung zitiert, sind nicht geeignet, zu einer anderen Beurteilung zu führen: Das in ZAK 1959 S. 482 publizierte Urteil betrifft das nicht mehr in Kraft stehende alte schweizerisch-deutsche Sozialversicherungsabkommen vom 24. Oktober 1950, welches das Erwerbsortsprinzip nur einschränkend vorsah. Der Entscheid in ZAK 1960 S. 308 enthält überhaupt keine Aussage über die Tragweite des Beschäftigungs- oder Erwerbsortsprinzipes, war doch in jenem Fall mangels einer einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmung ausschliesslich innerstaatliches Recht anzuwenden. Das in ZAK 1976 S. 35 veröffentlichte Urteil schliesslich hat mit der hier zu beurteilenden Frage nach der Bedeutung des Erwerbsortsprinzipes nichts zu tun.
c) Insoweit der Beschwerdeführer vom 1. März bis 30. April 1977 - dem Zeitpunkt des Ausserkrafttretens des alten schweizerisch-belgischen Abkommens vom 17. Juni 1952 - in Belgien beschäftigt war, stellt sich die Frage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Denn Art. 3 Abs. 1 dieses Staatsvertrages sah, wie erwähnt, das Erwerbsortsprinzip nur hinsichtlich der "Arbeitnehmer" vor.
4. a) Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 104 V 126 Erw. a; ZAK 1982 S. 185 Erw. 1 und 215 Erw. 3).
b) Der vom Beschwerdeführer mit der Firma BECSA am 26. November 1976 abgeschlossene "Contrat pour une mission de conseiller" enthält einige Abmachungen, die auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit schliessen lassen könnten. Dies gilt etwa für die Bestimmungen der Art. 5 (frais de déplacement), Art. 8 (exclusivité) und Art. 10 (discrétion, loyauté, concurrence). Die Ausgleichskasse hat daraus und "in Übereinstimmung mit der Beurteilung der Einschätzungsabteilung II des kantonalen Steueramtes Zürich" den Schluss gezogen, dass im fraglichen Beratungsvertrag die Kriterien der unselbständigen Erwerbstätigkeit überwögen. Die Vorinstanz fügte dem bei, dass der Beschwerdeführer gemäss Vertrag kein Unternehmerrisiko getragen habe, woran nichts ändere, dass er in Belgien eine möblierte Wohnung gemietet und darin ein Büro eingerichtet habe.
Der Rechtsauffassung von Verwaltung und Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden. Es ist eine bekannte Erscheinung der neueren Zeit, dass sich sowohl Einzelpersonen als auch Organisationen, die auf ein bestimmtes technisches oder kaufmännisches Fachgebiet spezialisiert sind, einer Firma (exklusiv oder neben andern) auf bestimmte oder unbestimmte Zeit in einem selbständigen Auftragsverhältnis in Beraterfunktion zur Verfügung stellen. Im Falle des Beschwerdeführers liegt ein typisches solches selbständiges Beratungsverhältnis vor. Davon abgesehen, dass es sich beim "Contrat pour une mission de conseiller" zivilrechtlich nicht um einen Arbeitsvertrag, sondern um einen Auftrag handelt - was im vorliegenden Zusammenhang zwar nicht entscheidend, aber gleichwohl bezeichnend ist -, und dass der Beschwerdeführer ausdrücklich "expert indépendant" genannt wird, deutet der materielle Inhalt des Vertragswerkes überwiegend auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hin. Die erwähnten Bestimmungen, welche als Indizien für eine Arbeitnehmerbeschäftigung gelten könnten, halten sich durchaus im Rahmen des auch für eine selbständige Beratertätigkeit Üblichen. Die rigorosen gegenseitigen Möglichkeiten der Vertragsauflösung (Art. 11) weisen sodann ganz eindeutig auf den selbständigen Charakter des Beratungsauftrages hin. Auch konnte der Beschwerdeführer nach seiner unwidersprochen gebliebenen Schilderung der effektiven Vertragsabwicklung seine Beraterfunktion tatsächlich in unabhängiger Stellung ausüben, ohne in die Administration der Firma BECSA eingegliedert und einem speziellen Weisungsrecht der Firmenleitung unterstellt gewesen zu sein (Art. 3, 6 f. des Vertrages). Eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit, welche gemäss der erwähnten Rechtsprechung ein Hauptmerkmal unselbständiger Erwerbstätigkeit ist, lässt sich nicht feststellen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit erschöpft sich darin, dass der Beschwerdeführer während der Dauer des Vertragsverhältnisses ausschliesslich für die Firma BECSA tätig sein musste. Dies ergibt sich aber aus dem grossen Umfang des vorliegenden Geschäftes (technische Beratung beim Bau zweier Farbfabriken und der Personalinstruktion) und ist für sich allein nicht entscheidend. Zu denken ist beispielsweise an die grosse Zahl von Zulieferfirmen in Industrie und Landwirtschaft, deren Produktion ebenfalls auf einen einzigen Grossabnehmer ausgerichtet ist und bei denen gleichwohl nicht zweifelhaft ist, dass es sich um eine selbständige Erwerbstätigkeit handelt. Bei Beratungsverträgen wie dem vorliegenden liegt das typische Unternehmerrisiko vielmehr gerade in dieser Einseitigkeit, welche durch die erwähnten Möglichkeiten der Vertragsauflösung noch verschärft wird. Anderseits liegt es in der Natur eines Beratungsauftrages, dass der Berater unter Umständen keine oder nur wenige spezifische Investitionen vorzunehmen hat. Im vorliegenden Fall dürften sich diese praktisch in der vorübergehenden Einrichtung und Führung eines Büros in Brüssel erschöpft haben. Bei Beratungsaufträgen wie dem vorliegenden geht es nicht an, das Merkmal des Unternehmerrisikos und damit die selbständige Erwerbstätigkeit mit dem blossen Hinweis auf fehlende erhebliche Investitionen zu verneinen, weil hier das Unternehmerrisiko auf einer andern Ebene liegt. Falls die Beraterfunktion unter Beizug eigener Angestellter und/oder durch Einsatz von Hilfsmitteln (Apparate, Maschinen u.a.m.) ausgeübt würde, wären die dadurch bedingten Investitionen lediglich als zusätzlicher Bestandteil des Unternehmerrisikos zu betrachten.
5. a) Der Beschwerdeführer ist nach dem Gesagten als Selbständigerwerbender zu behandeln. Folglich kann er sich für die Zeit vom 1. März bis 30. April 1977 nicht auf das damals in Kraft stehende schweizerisch-belgische Abkommen vom 17. Juni 1952 berufen, weil dieser Staatsvertrag, wie erwähnt, das Erwerbsortsprinzip nur für Arbeitnehmer vorsieht. Es gelangt daher diesbezüglich allein das innerstaatliche schweizerische AHV-Recht zur Anwendung.
b) Gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. a AHVG kann der Bundesrat von der Beitragsbemessung das Erwerbseinkommen aus einer im Ausland ausgeübten Tätigkeit ausnehmen. Darauf gestützt sieht Art. 6ter lit. a AHVV vor: Von der Beitragserhebung ist das Erwerbseinkommen ausgenommen, das Personen mit Wohnsitz in der Schweiz zufliesst als Inhaber oder Teilhaber von Betrieben oder von Betriebsstätten im Ausland. Entscheidend ist somit die Frage, ob der Beschwerdeführer in Belgien eine Betriebsstätte innehatte.
Gemäss Rz. 71 d der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen ist der Begriff der ausländischen Betriebsstätte gemäss Art. 6ter lit. a AHVV "im steuerrechtlichen Sinn" zu verstehen. Als Betriebsstätte gilt danach eine ständige Geschäftseinrichtung, in welcher ein qualitativ oder quantitativ wesentlicher Teil der Tätigkeit des Unternehmens ausgeübt wird. Betriebsstätten sind insbesondere der Ort der Leitung, Zweigniederlassungen, Werkstätten, Einkaufs- und Verkaufsstellen sowie die ständigen Vertretungen (Art. 6 BdBSt). Anderseits sieht die Verwaltungspraxis im Bereich des Art. 12 AHVG (beitragspflichtige Arbeitgeber) vor:
Als Betriebsstätte im Sinne des AHV-Rechtes gelten ständige Anlagen und Einrichtungen, wie Fabrikations-, Geschäfts- oder Büroräumlichkeiten, in denen Arbeitnehmer des Inhabers der Betriebsstätte tätig sind.
Der Begriff der Betriebsstätte im Sinne des AHV-Rechtes ist insofern weiter als jener des Steuerrechts, als nicht erforderlich ist, dass sich in den Anlagen und Einrichtungen ein qualitativ oder quantitativ wesentlicher Teil des Geschäftsbetriebs vollzieht. (Rz. 30 der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge.)
Ob diese unterschiedliche Umschreibung des Begriffes der Betriebsstätte durch die Verwaltungspraxis im Bereich des Art. 6ter lit. a AHVV einerseits und des Art. 12 Abs. 2 AHVG anderseits gesetzeskonform ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn selbst bei Anwendung der - engeren - steuerrechtlichen Begriffsumschreibung ist das vom Beschwerdeführer in Brüssel während der gut dreijährigen Zeitspanne seiner Tätigkeit für die Firma BECSA eingerichtete Ingenieurbüro im Sinne eines Dienstleistungsbüros als Betriebsstätte zu betrachten (vgl. ASA 36 S. 12 f.; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Ausgabe 1972, N. 6 zu Art. 6 WStB, S. 47).
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer für die von der Firma BECSA bezogenen Einkünfte lediglich in dem Umfange AHV-rechtlich beitragspflichtig ist, als er in der Zeit vom 1. März 1977 bis 30. April 1980 in Algerien und in der Schweiz erwerbstätig war. Die Verwaltung, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat den Anteil dieser Erwerbstätigkeit in Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer festzulegen und danach über die Beitragspflicht erneut zu verfügen.
7. Der Beschwerdeführer verlangt für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht eine Parteientschädigung. Dieses Begehren beurteilt sich nach Art. 159 f. OG in Verbindung mit den Tarifen über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht bzw. dem Bundesgericht (Tarife vom 26. Januar 1979 bzw. vom 9. November 1978).
Der Beschwerdeführer ist nicht vertreten, weshalb eine Entschädigung im Sinne des Art. 2 des Tarifs des Eidg. Versicherungsgerichts (Anwaltshonorar) entfällt. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgerichtstarifs umfasst die Parteientschädigung sodann den Ersatz der Auslagen. Er wird einer Partei ohne Vertreter in der Regel praxisgemäss nur zugesprochen, wenn die Aufwendungen erheblich und nachgewiesen sind, was vorliegend nicht zutrifft. Sodann ist nach der Rechtsprechung für persönlichen Arbeitsaufwand und Umtriebe (vgl. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgerichtstarifs) einer unvertretenen Partei grundsätzlich keine Parteientschädigung zu gewähren, ausser wenn besondere Verhältnisse vorliegen. Dies ist nach BGE 110 V 133 Erw. 4a der Fall, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ gegeben sind:
- dass es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt;
- dass die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rahmen dessen überschreitet, was der einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat; erforderlich ist somit ein Arbeitsaufwand, welcher die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt;
- dass zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht.
Im vorliegenden Fall ist die zweite dieser Voraussetzungen nicht gegeben; denn es kann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer durch die Verfassung seiner Rechtsschrift vom 3. Dezember 1982 und die in diesem Zusammenhang betriebene Interessenwahrung in seiner normalen Berufstätigkeit während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt worden wäre. Somit entfällt eine Parteientschädigung auch unter dem Titel des persönlichen Arbeitsaufwandes und der Umtriebe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise
gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons
Zürich vom 28. Oktober 1982 sowie die Beitragsverfügungen vom 23./24.
Juli
und 27. August 1981 sowie vom 19. und 26. März 1982 aufgehoben werden
und
die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird,
damit diese, nach Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über die
Beitragspflicht des Beschwerdeführers neu verfüge.
II. Die Gerichtskosten ... werden der Ausgleichskasse des Kantons
Zürich auferlegt. III. Das Begehren des Beschwerdeführers auf eine Parteientschädigung
wird abgewiesen. | de | Art. 6 al. 1 et 2 de la Convention entre la Suisse et la Belgique relative à la sécurité sociale du 24 septembre 1975, art. 7 al. 1 et 2 de la Convention entre la Suisse et la France relative à la sécurité sociale du 3 juillet 1975, art. 5 al. 1 de la Convention entre la Suisse et la Grande-Bretagne relative à la sécurité sociale du 21 février 1968. Ces règles conventionnelles sur le principe de la soumission à la législation du lieu de travail sont des normes directement applicables, qui ont le pas sur les dispositions de la LAVS concernant l'assujettissement à l'assurance et l'obligation de cotiser (confirmation de la jurisprudence; consid. 2, 3). Art. 5 et 9 LAVS. Conseiller technique d'entreprises considéré, quant à son statut de cotisant, comme personne exerçant une activité lucrative indépendante (consid. 4).
Art. 4 al. 2 let. a et 12 al. 2 LAVS, art. 6ter let. a RAVS. Notion d'établissement. Application de la notion du droit fiscal selon l'art. 6 AIFD? Question laissée ouverte. In casu, bureau d'ingénieur qualifié d'établissement selon l'art. 6ter let. a RAVS (consid. 5b).
Art. 159 OJ. Conditions auxquelles une partie qui agit dans sa propre cause peut exceptionnellement prétendre des dépens pour l'activité personnelle qu'elle a déployée, ainsi que pour sa perte de temps ou de gain (consid. 7). | fr | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,225 | 110 V 72 | 110 V 72
Sachverhalt ab Seite 74
A.- Albert Lehmann war seit Jahren als Chemiker in verschiedenen Schweizer Firmen der Farbstoff-, Lack- und Harzbranche tätig gewesen. Aufgrund eines vom 26. November 1976 datierten "Contrat pour une mission de conseiller" arbeitete er von anfangs März 1977 bis Ende April 1980 für die Firma Belgian Engineers & Constructors S.A. (BECSA), Bruxelles. Seine Aufgabe bestand laut Vertrag in der Beratung bei der Errichtung zweier Farbfabriken in Algerien und bei der Ausbildung des für den Betrieb dieser Produktionsstätten vorgesehenen Personals. Diese Erwerbstätigkeit führte Albert Lehmann in Belgien aus, wo er sich in Brüssel ein Büro eingerichtet hatte, daneben aber auch in Algerien, Frankreich, Grossbritannien und der Schweiz, wo er während der Tätigkeit für die Firma BECSA wohnhaft blieb.
Mit am 23./24. Juli 1981 erlassenen, am 27. August 1981 und 19. sowie 26. März 1982 in masslicher Hinsicht abgeänderten Verfügungen verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich Albert Lehmann zur Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für die Zeit von März 1977 bis April 1980 als Arbeitnehmer eines nicht beitragspflichtigen Arbeitgebers.
B.- Beschwerdeweise beantragte der Versicherte vor der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die Aufhebung der Beitragsverfügungen, dies mit der Begründung, er unterliege für die fragliche Zeitspanne als selbständigerwerbender Inhaber einer Betriebsstätte im Ausland der Beitragspflicht nicht; eventualiter sei von einem niedrigeren beitragspflichtigen Erwerbseinkommen auszugehen.
Die Rekurskommission nahm an, mangels einschlägiger staatsvertraglicher Regelungen sei die Frage der AHV-rechtlichen Beitragspflicht einzig gemäss innerstaatlichem Recht zu entscheiden. Danach sei Albert Lehmann weder als Selbständigerwerbender noch als Inhaber eines Betriebes oder einer Betriebsstätte im Ausland zu betrachten, weswegen er von der Verwaltung zu Recht als Arbeitnehmer eines nicht beitragspflichtigen Arbeitgebers zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen an die AHV verhalten worden sei; auch sei die massliche Festsetzung der Beiträge angesichts der berichtigten Verfügungen vom 27. August 1981 und 26. März 1982 nicht zu beanstanden. Diese Erwägungen führten die Rekurskommission zur Abweisung der Beschwerde (Entscheid vom 28. Oktober 1982).
C.- Albert Lehmann führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, er sei hinsichtlich der Zeit vom 1. März 1977 bis 30. April 1980 "nur für die in der Schweiz tätig gewesene Zeit AHV-pflichtig (zu erklären) für das im Ausland erworbene Honorar"; dabei entspreche "die Zeit von ca. 2 Monaten pro Jahr einem Sechstel der geforderten AHV-Beiträge".
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Überprüfungsbefugnis; keine Bindung an die Parteibegehren, Art. 114 Abs. 1 OG.)
2. a) Obligatorisch versichert sind u.a. die natürlichen Personen, die in der Schweiz ihren zivilrechtlichen Wohnsitz haben (Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG).
Die im Sinne von Art. 1 Abs. 1 AHVG Versicherten sind gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Da dies beim Beschwerdeführer während der Periode von März 1977 bis April 1980 der Fall war, ist seine Beitragspflicht grundsätzlich zu bejahen. Sie entfällt nur, wenn und insoweit der Ausnahmetatbestand des im Ausland erzielten Einkommens gemäss Art. 6ter lit. a AHVV in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 lit. a AHVG gegeben ist (vgl. Erw. 5b hienach) oder eine abweichende staatsvertragliche Regelung bezüglich der Beitragspflicht zur Anwendung gelangt.
b) Das Abkommen über Soziale Sicherheit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Belgien vom 24. September 1975 (in Kraft seit 1. Mai 1977) enthält im Titel III (Art. 6-9) Vorschriften über die anwendbare Gesetzgebung. Unter Vorbehalt der hier nicht zutreffenden Ausnahmetatbestände der Art. 7-9 des Abkommens (vorübergehende Beschäftigung, Transport- und Luftverkehrsunternehmen, öffentliche Verwaltungsdienste, diplomatische Vertreter, besondere Vereinbarungen) unterstehen Arbeitnehmer, die im Gebiet eines Vertragsstaates erwerbstätig sind, der Gesetzgebung dieses Vertragsstaates, auch wenn sie im Gebiet des anderen Vertragsstaates wohnen oder wenn sich ihr Arbeitgeber oder der Sitz des Unternehmens, das sie beschäftigt, im Gebiet des anderen Vertragsstaates befindet (Art. 6 Abs. 1 des Abkommens). Dieses Erwerbsortsprinzip (BBl 1976 II 842) gilt (unter denselben, hier jedoch nicht gegebenen Vorbehalten) auch für Selbständigerwerbende (Art. 6 Abs. 2 des Abkommens). Entsprechende Vorschriften über das Erwerbsortsprinzip sowohl in bezug auf selbständige wie auf unselbständige Erwerbstätigkeit enthalten die Sozialversicherungsabkommen der Schweiz mit Frankreich vom 3. Juli 1975 und mit Grossbritannien vom 21. Februar 1968 (Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 des schweizerisch-französischen und Art. 5 Abs. 1 des schweizerisch-britischen Abkommens). Demgegenüber sah das bis Ende April 1977 in Kraft gewesene alte schweizerisch-belgische Abkommen vom 17. Juni 1952 das Erwerbsortsprinzip nur für Arbeitnehmer vor (Art. 3 Abs. 1; AS 1953 S. 929).
Nach schweizerischer Lehre und Praxis geht Staatsvertragsrecht internem Landesrecht grundsätzlich vor (BGE 106 Ib 402 Erw. 5a mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 80 ff.). Dies gilt, wie das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, insbesondere auch hinsichtlich zwischenstaatlicher Sozialversicherungsabkommen (BGE 109 V 224, BGE 96 V 140; ZAK 1973 S. 498 Erw. 4). Staatsvertragliche Bestimmungen der oben erwähnten Art über das Erwerbsortsprinzip sind sodann als unmittelbar anwendbare Normen zu betrachten, weil sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar sind (BGE 106 Ib 187, BGE 105 II 57 Erw. 3; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl., S. 116 f.). Daraus folgt, dass derjenige, der mit einer auf landesrechtlichen Normen beruhenden Unterstellung unter die schweizerische Versicherung und der damit verbundenen grundsätzlichen Beitragspflicht nicht einverstanden ist, sich gegebenenfalls direkt auf das staatsvertragliche Erwerbsortsprinzip berufen kann (EVGE 1959 S. 19 Erw. 2; ZAK 1981 S. 518 Erw. 1).
3. Der Beschwerdeführer war in der Zeit vom 1. März 1977 bis zum 30. April 1980 für die belgische Firma BECSA beschäftigt, wobei sich diese Erwerbstätigkeit nach seinen Angaben schwergewichtig in Belgien, darüber hinaus aber auch in England, Frankreich, der Schweiz und Algerien verwirklichte.
a) In dem Umfange, als der Beschwerdeführer im vorliegend massgeblichen Zeitraum in der Schweiz erwerbstätig war, beurteilt sich seine grundsätzliche Beitragspflicht gegenüber der schweizerischen AHV nach den erwähnten Bestimmungen des AHVG (vgl. Erw. 2a hievor). Insoweit ist seine Beitragspflicht gegeben.
Das gleiche gilt - mangels einer derogierenden staatsvertraglichen Vorschrift - für den Anteil der in Algerien ausgeführten Erwerbstätigkeit. Auch kommt diesbezüglich keine Befreiung von der Beitragspflicht gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. a AHVG in Verbindung mit Art. 6ter lit. a AHVV in Frage, weil der Beschwerdeführer in Algerien keine Betriebsstätte hatte.
b) Insoweit der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit in England und Frankreich und - vom 1. Mai 1977, dem Inkrafttreten des neuen schweizerisch-belgischen Sozialversicherungsabkommens - in Belgien für die Firma BECSA beschäftigt war, ist er kraft des in den erwähnten Staatsverträgen niedergelegten, gleichermassen für Selbständig- wie Unselbständigerwerbende geltenden Erwerbsortsprinzipes der schweizerischen AHV-Gesetzgebung nicht unterstellt und damit nicht beitragspflichtig. Dies hat das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung aus dem Erwerbsortsgrundsatz abgeleitet, ohne - wie es das BSV verlangt - darauf abzustellen, ob der Betroffene hinsichtlich des fraglichen Beitragsobjektes durch die ausländische Sozialversicherung in Pflicht genommen wurde (BGE 106 V 71 f.; unveröffentlichte Urteile Neinhaus vom 9. Juni 1976, Zimmermann vom 25. November 1974 und Tschumi vom 19. Oktober 1966). Die vom Bundesamt vertretene Einschränkung des Erwerbsortsprinzipes ist abzulehnen, weil eine solche Auffassung im Abkommenstext, von welchem bei der Auslegung eines Staatsvertrages in erster Linie auszugehen ist (BGE 109 V 188 Erw. 3a und 226 Erw. 3b, BGE 105 V 16 unten mit Hinweisen), keine hinreichende Grundlage findet. Die Urteile, welche das BSV zur Stützung seiner Auffassung zitiert, sind nicht geeignet, zu einer anderen Beurteilung zu führen: Das in ZAK 1959 S. 482 publizierte Urteil betrifft das nicht mehr in Kraft stehende alte schweizerisch-deutsche Sozialversicherungsabkommen vom 24. Oktober 1950, welches das Erwerbsortsprinzip nur einschränkend vorsah. Der Entscheid in ZAK 1960 S. 308 enthält überhaupt keine Aussage über die Tragweite des Beschäftigungs- oder Erwerbsortsprinzipes, war doch in jenem Fall mangels einer einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmung ausschliesslich innerstaatliches Recht anzuwenden. Das in ZAK 1976 S. 35 veröffentlichte Urteil schliesslich hat mit der hier zu beurteilenden Frage nach der Bedeutung des Erwerbsortsprinzipes nichts zu tun.
c) Insoweit der Beschwerdeführer vom 1. März bis 30. April 1977 - dem Zeitpunkt des Ausserkrafttretens des alten schweizerisch-belgischen Abkommens vom 17. Juni 1952 - in Belgien beschäftigt war, stellt sich die Frage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Denn Art. 3 Abs. 1 dieses Staatsvertrages sah, wie erwähnt, das Erwerbsortsprinzip nur hinsichtlich der "Arbeitnehmer" vor.
4. a) Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 104 V 126 Erw. a; ZAK 1982 S. 185 Erw. 1 und 215 Erw. 3).
b) Der vom Beschwerdeführer mit der Firma BECSA am 26. November 1976 abgeschlossene "Contrat pour une mission de conseiller" enthält einige Abmachungen, die auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit schliessen lassen könnten. Dies gilt etwa für die Bestimmungen der Art. 5 (frais de déplacement), Art. 8 (exclusivité) und Art. 10 (discrétion, loyauté, concurrence). Die Ausgleichskasse hat daraus und "in Übereinstimmung mit der Beurteilung der Einschätzungsabteilung II des kantonalen Steueramtes Zürich" den Schluss gezogen, dass im fraglichen Beratungsvertrag die Kriterien der unselbständigen Erwerbstätigkeit überwögen. Die Vorinstanz fügte dem bei, dass der Beschwerdeführer gemäss Vertrag kein Unternehmerrisiko getragen habe, woran nichts ändere, dass er in Belgien eine möblierte Wohnung gemietet und darin ein Büro eingerichtet habe.
Der Rechtsauffassung von Verwaltung und Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden. Es ist eine bekannte Erscheinung der neueren Zeit, dass sich sowohl Einzelpersonen als auch Organisationen, die auf ein bestimmtes technisches oder kaufmännisches Fachgebiet spezialisiert sind, einer Firma (exklusiv oder neben andern) auf bestimmte oder unbestimmte Zeit in einem selbständigen Auftragsverhältnis in Beraterfunktion zur Verfügung stellen. Im Falle des Beschwerdeführers liegt ein typisches solches selbständiges Beratungsverhältnis vor. Davon abgesehen, dass es sich beim "Contrat pour une mission de conseiller" zivilrechtlich nicht um einen Arbeitsvertrag, sondern um einen Auftrag handelt - was im vorliegenden Zusammenhang zwar nicht entscheidend, aber gleichwohl bezeichnend ist -, und dass der Beschwerdeführer ausdrücklich "expert indépendant" genannt wird, deutet der materielle Inhalt des Vertragswerkes überwiegend auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hin. Die erwähnten Bestimmungen, welche als Indizien für eine Arbeitnehmerbeschäftigung gelten könnten, halten sich durchaus im Rahmen des auch für eine selbständige Beratertätigkeit Üblichen. Die rigorosen gegenseitigen Möglichkeiten der Vertragsauflösung (Art. 11) weisen sodann ganz eindeutig auf den selbständigen Charakter des Beratungsauftrages hin. Auch konnte der Beschwerdeführer nach seiner unwidersprochen gebliebenen Schilderung der effektiven Vertragsabwicklung seine Beraterfunktion tatsächlich in unabhängiger Stellung ausüben, ohne in die Administration der Firma BECSA eingegliedert und einem speziellen Weisungsrecht der Firmenleitung unterstellt gewesen zu sein (Art. 3, 6 f. des Vertrages). Eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit, welche gemäss der erwähnten Rechtsprechung ein Hauptmerkmal unselbständiger Erwerbstätigkeit ist, lässt sich nicht feststellen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit erschöpft sich darin, dass der Beschwerdeführer während der Dauer des Vertragsverhältnisses ausschliesslich für die Firma BECSA tätig sein musste. Dies ergibt sich aber aus dem grossen Umfang des vorliegenden Geschäftes (technische Beratung beim Bau zweier Farbfabriken und der Personalinstruktion) und ist für sich allein nicht entscheidend. Zu denken ist beispielsweise an die grosse Zahl von Zulieferfirmen in Industrie und Landwirtschaft, deren Produktion ebenfalls auf einen einzigen Grossabnehmer ausgerichtet ist und bei denen gleichwohl nicht zweifelhaft ist, dass es sich um eine selbständige Erwerbstätigkeit handelt. Bei Beratungsverträgen wie dem vorliegenden liegt das typische Unternehmerrisiko vielmehr gerade in dieser Einseitigkeit, welche durch die erwähnten Möglichkeiten der Vertragsauflösung noch verschärft wird. Anderseits liegt es in der Natur eines Beratungsauftrages, dass der Berater unter Umständen keine oder nur wenige spezifische Investitionen vorzunehmen hat. Im vorliegenden Fall dürften sich diese praktisch in der vorübergehenden Einrichtung und Führung eines Büros in Brüssel erschöpft haben. Bei Beratungsaufträgen wie dem vorliegenden geht es nicht an, das Merkmal des Unternehmerrisikos und damit die selbständige Erwerbstätigkeit mit dem blossen Hinweis auf fehlende erhebliche Investitionen zu verneinen, weil hier das Unternehmerrisiko auf einer andern Ebene liegt. Falls die Beraterfunktion unter Beizug eigener Angestellter und/oder durch Einsatz von Hilfsmitteln (Apparate, Maschinen u.a.m.) ausgeübt würde, wären die dadurch bedingten Investitionen lediglich als zusätzlicher Bestandteil des Unternehmerrisikos zu betrachten.
5. a) Der Beschwerdeführer ist nach dem Gesagten als Selbständigerwerbender zu behandeln. Folglich kann er sich für die Zeit vom 1. März bis 30. April 1977 nicht auf das damals in Kraft stehende schweizerisch-belgische Abkommen vom 17. Juni 1952 berufen, weil dieser Staatsvertrag, wie erwähnt, das Erwerbsortsprinzip nur für Arbeitnehmer vorsieht. Es gelangt daher diesbezüglich allein das innerstaatliche schweizerische AHV-Recht zur Anwendung.
b) Gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. a AHVG kann der Bundesrat von der Beitragsbemessung das Erwerbseinkommen aus einer im Ausland ausgeübten Tätigkeit ausnehmen. Darauf gestützt sieht Art. 6ter lit. a AHVV vor: Von der Beitragserhebung ist das Erwerbseinkommen ausgenommen, das Personen mit Wohnsitz in der Schweiz zufliesst als Inhaber oder Teilhaber von Betrieben oder von Betriebsstätten im Ausland. Entscheidend ist somit die Frage, ob der Beschwerdeführer in Belgien eine Betriebsstätte innehatte.
Gemäss Rz. 71 d der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen ist der Begriff der ausländischen Betriebsstätte gemäss Art. 6ter lit. a AHVV "im steuerrechtlichen Sinn" zu verstehen. Als Betriebsstätte gilt danach eine ständige Geschäftseinrichtung, in welcher ein qualitativ oder quantitativ wesentlicher Teil der Tätigkeit des Unternehmens ausgeübt wird. Betriebsstätten sind insbesondere der Ort der Leitung, Zweigniederlassungen, Werkstätten, Einkaufs- und Verkaufsstellen sowie die ständigen Vertretungen (Art. 6 BdBSt). Anderseits sieht die Verwaltungspraxis im Bereich des Art. 12 AHVG (beitragspflichtige Arbeitgeber) vor:
Als Betriebsstätte im Sinne des AHV-Rechtes gelten ständige Anlagen und Einrichtungen, wie Fabrikations-, Geschäfts- oder Büroräumlichkeiten, in denen Arbeitnehmer des Inhabers der Betriebsstätte tätig sind.
Der Begriff der Betriebsstätte im Sinne des AHV-Rechtes ist insofern weiter als jener des Steuerrechts, als nicht erforderlich ist, dass sich in den Anlagen und Einrichtungen ein qualitativ oder quantitativ wesentlicher Teil des Geschäftsbetriebs vollzieht. (Rz. 30 der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge.)
Ob diese unterschiedliche Umschreibung des Begriffes der Betriebsstätte durch die Verwaltungspraxis im Bereich des Art. 6ter lit. a AHVV einerseits und des Art. 12 Abs. 2 AHVG anderseits gesetzeskonform ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn selbst bei Anwendung der - engeren - steuerrechtlichen Begriffsumschreibung ist das vom Beschwerdeführer in Brüssel während der gut dreijährigen Zeitspanne seiner Tätigkeit für die Firma BECSA eingerichtete Ingenieurbüro im Sinne eines Dienstleistungsbüros als Betriebsstätte zu betrachten (vgl. ASA 36 S. 12 f.; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Ausgabe 1972, N. 6 zu Art. 6 WStB, S. 47).
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer für die von der Firma BECSA bezogenen Einkünfte lediglich in dem Umfange AHV-rechtlich beitragspflichtig ist, als er in der Zeit vom 1. März 1977 bis 30. April 1980 in Algerien und in der Schweiz erwerbstätig war. Die Verwaltung, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat den Anteil dieser Erwerbstätigkeit in Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer festzulegen und danach über die Beitragspflicht erneut zu verfügen.
7. Der Beschwerdeführer verlangt für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht eine Parteientschädigung. Dieses Begehren beurteilt sich nach Art. 159 f. OG in Verbindung mit den Tarifen über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht bzw. dem Bundesgericht (Tarife vom 26. Januar 1979 bzw. vom 9. November 1978).
Der Beschwerdeführer ist nicht vertreten, weshalb eine Entschädigung im Sinne des Art. 2 des Tarifs des Eidg. Versicherungsgerichts (Anwaltshonorar) entfällt. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgerichtstarifs umfasst die Parteientschädigung sodann den Ersatz der Auslagen. Er wird einer Partei ohne Vertreter in der Regel praxisgemäss nur zugesprochen, wenn die Aufwendungen erheblich und nachgewiesen sind, was vorliegend nicht zutrifft. Sodann ist nach der Rechtsprechung für persönlichen Arbeitsaufwand und Umtriebe (vgl. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgerichtstarifs) einer unvertretenen Partei grundsätzlich keine Parteientschädigung zu gewähren, ausser wenn besondere Verhältnisse vorliegen. Dies ist nach BGE 110 V 133 Erw. 4a der Fall, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ gegeben sind:
- dass es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt;
- dass die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rahmen dessen überschreitet, was der einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat; erforderlich ist somit ein Arbeitsaufwand, welcher die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt;
- dass zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht.
Im vorliegenden Fall ist die zweite dieser Voraussetzungen nicht gegeben; denn es kann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer durch die Verfassung seiner Rechtsschrift vom 3. Dezember 1982 und die in diesem Zusammenhang betriebene Interessenwahrung in seiner normalen Berufstätigkeit während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt worden wäre. Somit entfällt eine Parteientschädigung auch unter dem Titel des persönlichen Arbeitsaufwandes und der Umtriebe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise
gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons
Zürich vom 28. Oktober 1982 sowie die Beitragsverfügungen vom 23./24.
Juli
und 27. August 1981 sowie vom 19. und 26. März 1982 aufgehoben werden
und
die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird,
damit diese, nach Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über die
Beitragspflicht des Beschwerdeführers neu verfüge.
II. Die Gerichtskosten ... werden der Ausgleichskasse des Kantons
Zürich auferlegt. III. Das Begehren des Beschwerdeführers auf eine Parteientschädigung
wird abgewiesen. | de | Art. 6 cpv. 1 e 2 della Convenzione tra la Svizzera e il Belgio relativa alle assicurazioni sociali del 24 settembre 1975, art. 7 cpv. 1 e 2 della Convenzione di sicurezza sociale tra la Svizzera e la Francia del 3 luglio 1975, art. 5 cpv. 1 della Convenzione sulla sicurezza sociale tra la Svizzera e Gran Bretagna del 21 febbraio 1968. Dette disposizioni convenzionali sul principio dell'assoggettamento alla legislazione del luogo di lavoro sono norme applicabili direttamente e prioritarie rispetto alle disposizioni della LAVS relative all'assicurazione e all'obbligo di contribuire (conferma della giurisprudenza; consid. 2, 3). Art. 5 e 9 LAVS. Qualificazione ai fini del pagamento dei contributi di un consigliere tecnico d'impresa quale persona esercitante un'attività lucrativa indipendente (consid. 4).
Art. 4 cpv. 2 lett. a e 12 cpv. 2 LAVS, art. 6ter lett. a OAVS. Nozione di stabilimento. Applicazione del concetto del diritto fiscale giusta l'art. 6 DIFD? Questione rimasta indecisa. In caso studio di ingegneria ritenuto stabilimento ai sensi dell'art. 6ter lett. a OAVS (consid. 5b).
Art. 159 OG. Presupposti perché una persona agente nella sua propria causa possa eccezionalmente pretendere spese ripetibili per l'attività personale esercitata come pure per ulteriori spese o danni (consid. 7). | it | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,226 | 110 V 83 | 110 V 83
Sachverhalt ab Seite 83
A.- Mediante decisione del 10 dicembre 1982 la Cassa di compensazione ha affiliato Valerio Pellanda in qualità di indipendente dal 1o gennaio 1977 e fissato il contributo AVS/AI/IPG dal 1o gennaio al 31 dicembre 1977 su un reddito medio di Fr. 3900.--, come indicato dall'Ufficio di tassazione.
B.- Valerio Pellanda è insorto contro il provvedimento amministrativo con ricorso al Tribunale cantonale delle assicurazioni, chiedendo l'annullamento della decisione. In sostanza l'insorgente ha addotto di aver locato - a partire dal settembre 1977 - un appartamento di vacanza di cui egli aveva indicato, nella dichiarazione d'imposta, l'utile quale reddito della sostanza. L'autorità fiscale aveva invece classificato l'entrata quale reddito aziendale. Chieste informazioni all'amministrazione tributaria, quest'ultima gli aveva precisato che comunque l'importo da solvere non sarebbe mutato. Secondo l'insorgente doveva essere operata una distinzione tra la locazione di un appartamento e l'attività di affittacamere. Benché la tassazione fosse cresciuta in giudicato doveva pur essere stabilito se erano dati i presupposti per un'imposizione contributiva.
La Cassa di compensazione, nella risposta al gravame, ricordata che l'attività dell'insorgente era iniziata nel settembre del 1977, ha proposto di sostituire la decisione con altra che tenesse conto di un periodo ridotto.
Con giudizio dell'11 marzo 1983 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha parzialmente tutelato il gravame fissando l'obbligo di contribuzione dell'insorgente per il periodo decorso dal 1o settembre al 31 dicembre 1977. Per i primi giudici i proventi derivanti da locazione di camere o appartamenti di vacanza costituivano un reddito aziendale. L'insorgente, proprietario di un appartamento che veniva messo a disposizione di turisti, rinnovando la locazione con persone diverse più volte durante la medesima stagione, esercitava come tale una certa attività di rigoverno, di ricerca di clienti e di amministrazione. Ininfluente era sapere se egli non fosse titolare di un permesso di affittacamere, termine che nel senso tecnico era da intendere inclusivo pure della locazione di appartamenti di vacanza. Per i primi giudici il reddito aziendale esposto in sede fiscale, corrispondente di regola al reddito netto considerato dall'art. 9 LAVS, era stato rettamente posto dalla cassa alla base del computo del contributo personale dovuto dall'insorgente.
C.- Con il ricorso di diritto amministrativo Valerio Pellanda chiede l'annullamento della decisione che fissa il periodo di contribuzione dal 1o settembre al 31 dicembre 1977 e implicitamente l'annullamento del querelato giudizio. Adduce di aver nel 1976/77, costruendo la propria casa, aggiunto un appartamento di 4 letti, successivamente locato a turisti per periodi da 2 a 3 settimane. Per far conoscere l'appartamento egli ha fatto inserzioni e si è iscritto al servizio alloggi dell'ente turistico locale, pagando per questo servizio una tassa fissa oltre alle tasse di soggiorno. Ne deduce che minima sarebbe l'attività svolta per locare l'appartamento, non riconducibile a attività indipendente nel senso indicato dalla Cassa di compensazione. Infatti, l'effettivo lavoro sarebbe assolutamente irrilevante, quantificabile in pochi minuti all'arrivo e alla partenza degli ospiti: a suo parere quindi non sarebbe dato il presupposto di un'attività lucrativa. Precisa che il fisco l'aveva inizialmente tassato per un reddito aziendale di Fr. 3350.--, senza tener conto delle deduzioni. A seguito di un reclamo e poi di un ricorso, la tassazione era stata modificata nel senso di un aumento del reddito aziendale da un canto, ma di aumento delle deduzioni dall'altro, in misura tale da comportare una diminuzione globale dell'imponibile. Per il ricorrente le deduzioni avevano avuto luogo sul reddito complessivo della sostanza, quindi anche dell'appartamento. Rifiuta di subire le conseguenze del fatto che la tassazione, pur distinguendo reddito della sostanza da reddito aziendale, operi una deduzione globale. A suo parere, se del caso, il contributo sarebbe da versare sul reddito reale e non su introiti gravati da oneri. Una volta ammortizzata la proprietà, un eventuale reddito effettivo potrà essere soggetto all'AVS. Conclude dichiarando incomprensibile come la Cassa di compensazione consideri un reddito aziendale ciò che in effetti altro non sarebbe che un reddito della sostanza e ravvisa, nel fatto che altre persone nella sua stessa condizione non siano tenute a contribuire all'AVS, una violazione dell'art. 4 della Costituzione. A sostegno del gravame produce documentazione fiscale.
Cassa di compensazione e Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Estratto dai considerandi:
3. Giusta l'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente comprende qualsiasi reddito che non sia mercede per lavoro a dipendenza d'altri. Per l'art. 17 OAVS è considerato reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente nel senso dell'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito conseguito in proprio nell'agricoltura, nella selvicoltura, nel commercio, nelle arti e mestieri, nell'industria e nelle professioni liberali.
Secondo l'art. 8 cpv. 2 LAVS (nel testo in vigore sino al 30 aprile 1978 ed applicabile in concreto) se il reddito di un'attività lucrativa indipendente era inferiore a Fr. 2000.-- l'anno doveva essere versato un contributo fisso di Fr. 78.-- l'anno e siffatto contributo era prelevato solo a richiesta dell'assicurato se il reddito inferiore a Fr. 2000.-- l'anno proveniva da un'attività lucrativa indipendente accessoria.
4. Nell'evenienza concreta la Cassa di compensazione si è basata, nel determinare il contributo personale del ricorrente, sulla comunicazione del competente ufficio di tassazione. Essa si è prevalsa nei suoi allegati dell'art. 23 cpv. 4 OAVS, giusta il quale le indicazioni fornite dall'autorità fiscale sono vincolanti per le casse di compensazione. Mette conto di essere osservato che il vincolo assoluto per le casse di compensazione e relativo per il giudice delle assicurazioni alle indicazioni dell'autorità di tassazione è limitato al reddito determinante e al capitale proprio investito nell'azienda dell'assicurato. Detto vincolo non concerne invece la qualifica contributiva del reddito e nemmeno lo statuto del contribuente e in particolare non discrimina sempre il reddito di attività indipendente da quello di attività dipendente e non permette di asserire se un assicurato sia o meno tenuto a contribuire. Quindi spetta alle casse di compensazione, in questo caso svincolate dalle indicazioni delle autorità fiscali, e sulla sola scorta del diritto sull'AVS di stabilire la natura del reddito. È comunque evidente che le casse di compensazione debbano agire in questo modo e quindi procedere a ulteriori accertamenti solo nella misura in cui possano insorgere dubbi seri sulla qualifica dell'assicurato. Necessari sono comunque ulteriori chiarimenti ogni volta che si debba stabilire se l'assicurato svolge o meno un'attività soggetta a contributi. Altrimenti è lecito scostarsi dalle tassazioni cresciute in giudicato solo nella misura in cui esse contengano errori manifesti e debitamente comprovati che possano essere immediatamente corretti (DTF 106 V 130 consid. 1, 102 V 30 consid. 3a; RCC 1983 pag. 21 consid. 5).
5. La presente controversia verte, da un lato, sulla questione di sapere come debba essere qualificato il reddito proveniente dall'attività accessoria del ricorrente, dall'altro sulla determinazione, subordinata alla soluzione del primo quesito, di tale reddito ai fini contributivi nell'ambito dell'AVS/AI/IPG.
a) È pacifico che il ricorrente dia in locazione - a titolo accessorio - un appartamento ammobiliato a turisti. Irrilevante dal profilo delle assicurazioni sociali è che - come asserito dal ricorrente stesso - ciò possa aver luogo secondo il diritto cantonale senza il conseguimento di un particolare permesso di affittacamere. Da detto profilo deve unicamente essere stabilito se il reddito costituisca reddito della sostanza oppure reddito aziendale, qualificabile come provento di un'attività lucrativa indipendente esercitata a titolo accessorio.
Il reddito netto derivante dall'amministrazione dei propri beni non è soggetto a contribuzione AVS/AI/IPG nella misura in cui tale attività non ecceda la mera amministrazione degli stessi e non sia qualificabile come attività lucrativa (STFA 1966 pag. 205, 1965 pag. 65; RCC 1979 pag. 270; v. anche DTF 104 Ib 166 consid. 1a). Ne scende che il reddito di un immobile si sottrae all'obbligo contributivo soltanto quando costituisca provento della sola amministrazione dello stabile e non della destinazione dello stesso ad attività che ne oltrepassi l'ambito acquistando così carattere di reddito derivante dall'esercizio di un'attività lucrativa.
Secondo la giurisprudenza la locazione di immobili con camere e appartamenti ammobiliati oltrepassa di regola l'ambito della mera amministrazione della sostanza ed è occupazione equiparabile all'esercizio di un'attività a carattere lucrativo preponderante. Già i necessari controlli del mobilio e il rinnovo periodico dei supellettili vanno oltre il lavoro di ordinaria amministrazione di un immobile, motivo per cui in questi casi ricorrono gli estremi di un'attività lucrativa indipendente, il cui reddito è sottoposto all'obbligo contributivo (STFA 1965 pag. 65; RCC 1965 pag. 36, 1952 pag. 89).
In concreto, ai principi giurisprudenziali sopra richiamati, nulla immuta il fatto che il ricorrente sia locatore, a lato di un'attività professionale quale dipendente a tempo pieno, di un solo appartamento ammobiliato della casa di sua proprietà. Anche se per la locazione egli ricorre ai servizi dell'ente turistico locale, l'attività da lui esercitata e richiesta dalla locazione dell'appartamento, rinnovata a turisti più volte all'anno, oltrepassa la mera amministrazione dei propri beni e deve essere qualificata come attività lucrativa indipendente, il cui reddito è soggetto a contribuzione ai sensi della LAVS.
b) Rimane da esaminare se il reddito realizzato dal ricorrente dal 1o settembre al 31 dicembre 1977 costituisca i 4/12 dell'importo di Fr. 2000.-- (art. 8 cpv. 2 LAVS nel tenore allora vigente), il che consentirebbe di assoggettarne a contribuzione la quota parte come fatto dall'istanza cantonale in accoglimento della proposta della Cassa di compensazione.
Nella comunicazione del 2 giugno 1982 l'amministrazione tributaria ha indicato un reddito proveniente da attività indipendente di Fr. 3900.-- per il 1977. Manifestamente si trattava degli esiti di una procedura di ricorso conclusa il 18 gennaio 1982 e riassunta nella decisione di tassazione definitiva resa alla stessa data. Da essa risulta che il reddito aziendale è stato stabilito a Fr. 3900.--, quello della sostanza a Fr. 5327.--, con una deduzione complessiva sul reddito della sostanza di Fr. 12'562.--.
Emerge comunque dal verbale del 18 gennaio 1982 che parte delle deduzioni, almeno quelle per acqua calda, erano state operate sul reddito dell'appartamento di vacanza. Orbene, giusta l'art. 9 cpv. 2 LAVS il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente è stabilito deducendo, tra l'altro, da tale reddito, le spese generali necessarie per conseguirlo (lett. a) e un interesse del capitale proprio investito nell'azienda (lett. e) fissato dal Consiglio federale su proposta della Commissione federale dell'assicurazione per l'AVS, che nel tenore dell'art. 18 cpv. 2 OAVS vigente dal 1o gennaio 1976 ed applicabile in concreto era di un tasso del 6 1/2%.
È evidente che l'esercizio dell'attività di locatore di un appartamento ammobiliato di vacanza imponga un certo investimento di capitale, determinate spese e che dal reddito lordo, per la mobilia, debba essere operata una deduzione per l'ammortamento della stessa. In concreto, la tassazione non indicava da un canto il capitale investito nell'azienda, segnatamente quello essenzialmente destinato a permettere la locazione dell'appartamento, né operando le deduzioni il fisco ha fatto una distinzione tra quelle in generale necessarie a conseguire il reddito della sostanza e quelle destinate a realizzare il reddito dell'attività lucrativa accessoria esercitata dal ricorrente. Se questi elementi sono irrilevanti ai fini della tassazione per l'imposta diretta, essi risultano tuttavia di rilievo per la determinazione dei contributi AVS/AI/IPG.
In queste condizioni questa Corte non può che confermare l'assoggettamento a contribuzione del ricorrente ... e costatare la carenza negli allegati di causa degli elementi necessari di giudizio per definire l'ammontare del contributo personale dovuto dal ricorrente come indipendente per il 1977. Si giustifica pertanto l'accoglimento del gravame, l'annullamento del querelato giudizio, della decisione amministrativa del 10 dicembre 1982 e il rinvio degli atti alla Cassa di compensazione affinché, dopo complemento d'istruttoria, determini con nuova decisione il contributo personale dovuto dal ricorrente sul reddito realizzato nel 1977 con l'attività lucrativa accessoria come indipendente.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto e il querelato giudizio dell'11 marzo 1983 e la decisione amministrativa del 10 dicembre 1982 annullati nel senso che gli atti vengono ritrasmessi alla Cassa di compensazione per complemento d'istruttoria e nuova decisione secondo i considerandi. | it | Art. 9 Abs. 1 AHVG, Art. 17 AHVV. Einkommen aus selbständiger nebenberuflicher Erwerbstätigkeit, die in der Vermietung einer im Hause des Vermieters befindlichen möblierten Wohnung an Touristen besteht und mehrmals während des Jahres erfolgt.
Dieses Einkommen wird nicht als Vermögensertrag betrachtet. | de | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,227 | 110 V 83 | 110 V 83
Sachverhalt ab Seite 83
A.- Mediante decisione del 10 dicembre 1982 la Cassa di compensazione ha affiliato Valerio Pellanda in qualità di indipendente dal 1o gennaio 1977 e fissato il contributo AVS/AI/IPG dal 1o gennaio al 31 dicembre 1977 su un reddito medio di Fr. 3900.--, come indicato dall'Ufficio di tassazione.
B.- Valerio Pellanda è insorto contro il provvedimento amministrativo con ricorso al Tribunale cantonale delle assicurazioni, chiedendo l'annullamento della decisione. In sostanza l'insorgente ha addotto di aver locato - a partire dal settembre 1977 - un appartamento di vacanza di cui egli aveva indicato, nella dichiarazione d'imposta, l'utile quale reddito della sostanza. L'autorità fiscale aveva invece classificato l'entrata quale reddito aziendale. Chieste informazioni all'amministrazione tributaria, quest'ultima gli aveva precisato che comunque l'importo da solvere non sarebbe mutato. Secondo l'insorgente doveva essere operata una distinzione tra la locazione di un appartamento e l'attività di affittacamere. Benché la tassazione fosse cresciuta in giudicato doveva pur essere stabilito se erano dati i presupposti per un'imposizione contributiva.
La Cassa di compensazione, nella risposta al gravame, ricordata che l'attività dell'insorgente era iniziata nel settembre del 1977, ha proposto di sostituire la decisione con altra che tenesse conto di un periodo ridotto.
Con giudizio dell'11 marzo 1983 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha parzialmente tutelato il gravame fissando l'obbligo di contribuzione dell'insorgente per il periodo decorso dal 1o settembre al 31 dicembre 1977. Per i primi giudici i proventi derivanti da locazione di camere o appartamenti di vacanza costituivano un reddito aziendale. L'insorgente, proprietario di un appartamento che veniva messo a disposizione di turisti, rinnovando la locazione con persone diverse più volte durante la medesima stagione, esercitava come tale una certa attività di rigoverno, di ricerca di clienti e di amministrazione. Ininfluente era sapere se egli non fosse titolare di un permesso di affittacamere, termine che nel senso tecnico era da intendere inclusivo pure della locazione di appartamenti di vacanza. Per i primi giudici il reddito aziendale esposto in sede fiscale, corrispondente di regola al reddito netto considerato dall'art. 9 LAVS, era stato rettamente posto dalla cassa alla base del computo del contributo personale dovuto dall'insorgente.
C.- Con il ricorso di diritto amministrativo Valerio Pellanda chiede l'annullamento della decisione che fissa il periodo di contribuzione dal 1o settembre al 31 dicembre 1977 e implicitamente l'annullamento del querelato giudizio. Adduce di aver nel 1976/77, costruendo la propria casa, aggiunto un appartamento di 4 letti, successivamente locato a turisti per periodi da 2 a 3 settimane. Per far conoscere l'appartamento egli ha fatto inserzioni e si è iscritto al servizio alloggi dell'ente turistico locale, pagando per questo servizio una tassa fissa oltre alle tasse di soggiorno. Ne deduce che minima sarebbe l'attività svolta per locare l'appartamento, non riconducibile a attività indipendente nel senso indicato dalla Cassa di compensazione. Infatti, l'effettivo lavoro sarebbe assolutamente irrilevante, quantificabile in pochi minuti all'arrivo e alla partenza degli ospiti: a suo parere quindi non sarebbe dato il presupposto di un'attività lucrativa. Precisa che il fisco l'aveva inizialmente tassato per un reddito aziendale di Fr. 3350.--, senza tener conto delle deduzioni. A seguito di un reclamo e poi di un ricorso, la tassazione era stata modificata nel senso di un aumento del reddito aziendale da un canto, ma di aumento delle deduzioni dall'altro, in misura tale da comportare una diminuzione globale dell'imponibile. Per il ricorrente le deduzioni avevano avuto luogo sul reddito complessivo della sostanza, quindi anche dell'appartamento. Rifiuta di subire le conseguenze del fatto che la tassazione, pur distinguendo reddito della sostanza da reddito aziendale, operi una deduzione globale. A suo parere, se del caso, il contributo sarebbe da versare sul reddito reale e non su introiti gravati da oneri. Una volta ammortizzata la proprietà, un eventuale reddito effettivo potrà essere soggetto all'AVS. Conclude dichiarando incomprensibile come la Cassa di compensazione consideri un reddito aziendale ciò che in effetti altro non sarebbe che un reddito della sostanza e ravvisa, nel fatto che altre persone nella sua stessa condizione non siano tenute a contribuire all'AVS, una violazione dell'art. 4 della Costituzione. A sostegno del gravame produce documentazione fiscale.
Cassa di compensazione e Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Estratto dai considerandi:
3. Giusta l'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente comprende qualsiasi reddito che non sia mercede per lavoro a dipendenza d'altri. Per l'art. 17 OAVS è considerato reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente nel senso dell'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito conseguito in proprio nell'agricoltura, nella selvicoltura, nel commercio, nelle arti e mestieri, nell'industria e nelle professioni liberali.
Secondo l'art. 8 cpv. 2 LAVS (nel testo in vigore sino al 30 aprile 1978 ed applicabile in concreto) se il reddito di un'attività lucrativa indipendente era inferiore a Fr. 2000.-- l'anno doveva essere versato un contributo fisso di Fr. 78.-- l'anno e siffatto contributo era prelevato solo a richiesta dell'assicurato se il reddito inferiore a Fr. 2000.-- l'anno proveniva da un'attività lucrativa indipendente accessoria.
4. Nell'evenienza concreta la Cassa di compensazione si è basata, nel determinare il contributo personale del ricorrente, sulla comunicazione del competente ufficio di tassazione. Essa si è prevalsa nei suoi allegati dell'art. 23 cpv. 4 OAVS, giusta il quale le indicazioni fornite dall'autorità fiscale sono vincolanti per le casse di compensazione. Mette conto di essere osservato che il vincolo assoluto per le casse di compensazione e relativo per il giudice delle assicurazioni alle indicazioni dell'autorità di tassazione è limitato al reddito determinante e al capitale proprio investito nell'azienda dell'assicurato. Detto vincolo non concerne invece la qualifica contributiva del reddito e nemmeno lo statuto del contribuente e in particolare non discrimina sempre il reddito di attività indipendente da quello di attività dipendente e non permette di asserire se un assicurato sia o meno tenuto a contribuire. Quindi spetta alle casse di compensazione, in questo caso svincolate dalle indicazioni delle autorità fiscali, e sulla sola scorta del diritto sull'AVS di stabilire la natura del reddito. È comunque evidente che le casse di compensazione debbano agire in questo modo e quindi procedere a ulteriori accertamenti solo nella misura in cui possano insorgere dubbi seri sulla qualifica dell'assicurato. Necessari sono comunque ulteriori chiarimenti ogni volta che si debba stabilire se l'assicurato svolge o meno un'attività soggetta a contributi. Altrimenti è lecito scostarsi dalle tassazioni cresciute in giudicato solo nella misura in cui esse contengano errori manifesti e debitamente comprovati che possano essere immediatamente corretti (DTF 106 V 130 consid. 1, 102 V 30 consid. 3a; RCC 1983 pag. 21 consid. 5).
5. La presente controversia verte, da un lato, sulla questione di sapere come debba essere qualificato il reddito proveniente dall'attività accessoria del ricorrente, dall'altro sulla determinazione, subordinata alla soluzione del primo quesito, di tale reddito ai fini contributivi nell'ambito dell'AVS/AI/IPG.
a) È pacifico che il ricorrente dia in locazione - a titolo accessorio - un appartamento ammobiliato a turisti. Irrilevante dal profilo delle assicurazioni sociali è che - come asserito dal ricorrente stesso - ciò possa aver luogo secondo il diritto cantonale senza il conseguimento di un particolare permesso di affittacamere. Da detto profilo deve unicamente essere stabilito se il reddito costituisca reddito della sostanza oppure reddito aziendale, qualificabile come provento di un'attività lucrativa indipendente esercitata a titolo accessorio.
Il reddito netto derivante dall'amministrazione dei propri beni non è soggetto a contribuzione AVS/AI/IPG nella misura in cui tale attività non ecceda la mera amministrazione degli stessi e non sia qualificabile come attività lucrativa (STFA 1966 pag. 205, 1965 pag. 65; RCC 1979 pag. 270; v. anche DTF 104 Ib 166 consid. 1a). Ne scende che il reddito di un immobile si sottrae all'obbligo contributivo soltanto quando costituisca provento della sola amministrazione dello stabile e non della destinazione dello stesso ad attività che ne oltrepassi l'ambito acquistando così carattere di reddito derivante dall'esercizio di un'attività lucrativa.
Secondo la giurisprudenza la locazione di immobili con camere e appartamenti ammobiliati oltrepassa di regola l'ambito della mera amministrazione della sostanza ed è occupazione equiparabile all'esercizio di un'attività a carattere lucrativo preponderante. Già i necessari controlli del mobilio e il rinnovo periodico dei supellettili vanno oltre il lavoro di ordinaria amministrazione di un immobile, motivo per cui in questi casi ricorrono gli estremi di un'attività lucrativa indipendente, il cui reddito è sottoposto all'obbligo contributivo (STFA 1965 pag. 65; RCC 1965 pag. 36, 1952 pag. 89).
In concreto, ai principi giurisprudenziali sopra richiamati, nulla immuta il fatto che il ricorrente sia locatore, a lato di un'attività professionale quale dipendente a tempo pieno, di un solo appartamento ammobiliato della casa di sua proprietà. Anche se per la locazione egli ricorre ai servizi dell'ente turistico locale, l'attività da lui esercitata e richiesta dalla locazione dell'appartamento, rinnovata a turisti più volte all'anno, oltrepassa la mera amministrazione dei propri beni e deve essere qualificata come attività lucrativa indipendente, il cui reddito è soggetto a contribuzione ai sensi della LAVS.
b) Rimane da esaminare se il reddito realizzato dal ricorrente dal 1o settembre al 31 dicembre 1977 costituisca i 4/12 dell'importo di Fr. 2000.-- (art. 8 cpv. 2 LAVS nel tenore allora vigente), il che consentirebbe di assoggettarne a contribuzione la quota parte come fatto dall'istanza cantonale in accoglimento della proposta della Cassa di compensazione.
Nella comunicazione del 2 giugno 1982 l'amministrazione tributaria ha indicato un reddito proveniente da attività indipendente di Fr. 3900.-- per il 1977. Manifestamente si trattava degli esiti di una procedura di ricorso conclusa il 18 gennaio 1982 e riassunta nella decisione di tassazione definitiva resa alla stessa data. Da essa risulta che il reddito aziendale è stato stabilito a Fr. 3900.--, quello della sostanza a Fr. 5327.--, con una deduzione complessiva sul reddito della sostanza di Fr. 12'562.--.
Emerge comunque dal verbale del 18 gennaio 1982 che parte delle deduzioni, almeno quelle per acqua calda, erano state operate sul reddito dell'appartamento di vacanza. Orbene, giusta l'art. 9 cpv. 2 LAVS il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente è stabilito deducendo, tra l'altro, da tale reddito, le spese generali necessarie per conseguirlo (lett. a) e un interesse del capitale proprio investito nell'azienda (lett. e) fissato dal Consiglio federale su proposta della Commissione federale dell'assicurazione per l'AVS, che nel tenore dell'art. 18 cpv. 2 OAVS vigente dal 1o gennaio 1976 ed applicabile in concreto era di un tasso del 6 1/2%.
È evidente che l'esercizio dell'attività di locatore di un appartamento ammobiliato di vacanza imponga un certo investimento di capitale, determinate spese e che dal reddito lordo, per la mobilia, debba essere operata una deduzione per l'ammortamento della stessa. In concreto, la tassazione non indicava da un canto il capitale investito nell'azienda, segnatamente quello essenzialmente destinato a permettere la locazione dell'appartamento, né operando le deduzioni il fisco ha fatto una distinzione tra quelle in generale necessarie a conseguire il reddito della sostanza e quelle destinate a realizzare il reddito dell'attività lucrativa accessoria esercitata dal ricorrente. Se questi elementi sono irrilevanti ai fini della tassazione per l'imposta diretta, essi risultano tuttavia di rilievo per la determinazione dei contributi AVS/AI/IPG.
In queste condizioni questa Corte non può che confermare l'assoggettamento a contribuzione del ricorrente ... e costatare la carenza negli allegati di causa degli elementi necessari di giudizio per definire l'ammontare del contributo personale dovuto dal ricorrente come indipendente per il 1977. Si giustifica pertanto l'accoglimento del gravame, l'annullamento del querelato giudizio, della decisione amministrativa del 10 dicembre 1982 e il rinvio degli atti alla Cassa di compensazione affinché, dopo complemento d'istruttoria, determini con nuova decisione il contributo personale dovuto dal ricorrente sul reddito realizzato nel 1977 con l'attività lucrativa accessoria come indipendente.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto e il querelato giudizio dell'11 marzo 1983 e la decisione amministrativa del 10 dicembre 1982 annullati nel senso che gli atti vengono ritrasmessi alla Cassa di compensazione per complemento d'istruttoria e nuova decisione secondo i considerandi. | it | Art. 9 al. 1 LAVS, art. 17 RAVS. Revenu provenant d'une activité lucrative indépendante, exercée à titre accessoire, et qui consiste à louer à des touristes, plusieurs fois dans l'année, un appartement meublé se trouvant dans la maison du bailleur.
Un tel revenu ne doit pas être qualifié de rendement de la fortune. | fr | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,228 | 110 V 83 | 110 V 83
Sachverhalt ab Seite 83
A.- Mediante decisione del 10 dicembre 1982 la Cassa di compensazione ha affiliato Valerio Pellanda in qualità di indipendente dal 1o gennaio 1977 e fissato il contributo AVS/AI/IPG dal 1o gennaio al 31 dicembre 1977 su un reddito medio di Fr. 3900.--, come indicato dall'Ufficio di tassazione.
B.- Valerio Pellanda è insorto contro il provvedimento amministrativo con ricorso al Tribunale cantonale delle assicurazioni, chiedendo l'annullamento della decisione. In sostanza l'insorgente ha addotto di aver locato - a partire dal settembre 1977 - un appartamento di vacanza di cui egli aveva indicato, nella dichiarazione d'imposta, l'utile quale reddito della sostanza. L'autorità fiscale aveva invece classificato l'entrata quale reddito aziendale. Chieste informazioni all'amministrazione tributaria, quest'ultima gli aveva precisato che comunque l'importo da solvere non sarebbe mutato. Secondo l'insorgente doveva essere operata una distinzione tra la locazione di un appartamento e l'attività di affittacamere. Benché la tassazione fosse cresciuta in giudicato doveva pur essere stabilito se erano dati i presupposti per un'imposizione contributiva.
La Cassa di compensazione, nella risposta al gravame, ricordata che l'attività dell'insorgente era iniziata nel settembre del 1977, ha proposto di sostituire la decisione con altra che tenesse conto di un periodo ridotto.
Con giudizio dell'11 marzo 1983 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha parzialmente tutelato il gravame fissando l'obbligo di contribuzione dell'insorgente per il periodo decorso dal 1o settembre al 31 dicembre 1977. Per i primi giudici i proventi derivanti da locazione di camere o appartamenti di vacanza costituivano un reddito aziendale. L'insorgente, proprietario di un appartamento che veniva messo a disposizione di turisti, rinnovando la locazione con persone diverse più volte durante la medesima stagione, esercitava come tale una certa attività di rigoverno, di ricerca di clienti e di amministrazione. Ininfluente era sapere se egli non fosse titolare di un permesso di affittacamere, termine che nel senso tecnico era da intendere inclusivo pure della locazione di appartamenti di vacanza. Per i primi giudici il reddito aziendale esposto in sede fiscale, corrispondente di regola al reddito netto considerato dall'art. 9 LAVS, era stato rettamente posto dalla cassa alla base del computo del contributo personale dovuto dall'insorgente.
C.- Con il ricorso di diritto amministrativo Valerio Pellanda chiede l'annullamento della decisione che fissa il periodo di contribuzione dal 1o settembre al 31 dicembre 1977 e implicitamente l'annullamento del querelato giudizio. Adduce di aver nel 1976/77, costruendo la propria casa, aggiunto un appartamento di 4 letti, successivamente locato a turisti per periodi da 2 a 3 settimane. Per far conoscere l'appartamento egli ha fatto inserzioni e si è iscritto al servizio alloggi dell'ente turistico locale, pagando per questo servizio una tassa fissa oltre alle tasse di soggiorno. Ne deduce che minima sarebbe l'attività svolta per locare l'appartamento, non riconducibile a attività indipendente nel senso indicato dalla Cassa di compensazione. Infatti, l'effettivo lavoro sarebbe assolutamente irrilevante, quantificabile in pochi minuti all'arrivo e alla partenza degli ospiti: a suo parere quindi non sarebbe dato il presupposto di un'attività lucrativa. Precisa che il fisco l'aveva inizialmente tassato per un reddito aziendale di Fr. 3350.--, senza tener conto delle deduzioni. A seguito di un reclamo e poi di un ricorso, la tassazione era stata modificata nel senso di un aumento del reddito aziendale da un canto, ma di aumento delle deduzioni dall'altro, in misura tale da comportare una diminuzione globale dell'imponibile. Per il ricorrente le deduzioni avevano avuto luogo sul reddito complessivo della sostanza, quindi anche dell'appartamento. Rifiuta di subire le conseguenze del fatto che la tassazione, pur distinguendo reddito della sostanza da reddito aziendale, operi una deduzione globale. A suo parere, se del caso, il contributo sarebbe da versare sul reddito reale e non su introiti gravati da oneri. Una volta ammortizzata la proprietà, un eventuale reddito effettivo potrà essere soggetto all'AVS. Conclude dichiarando incomprensibile come la Cassa di compensazione consideri un reddito aziendale ciò che in effetti altro non sarebbe che un reddito della sostanza e ravvisa, nel fatto che altre persone nella sua stessa condizione non siano tenute a contribuire all'AVS, una violazione dell'art. 4 della Costituzione. A sostegno del gravame produce documentazione fiscale.
Cassa di compensazione e Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Estratto dai considerandi:
3. Giusta l'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente comprende qualsiasi reddito che non sia mercede per lavoro a dipendenza d'altri. Per l'art. 17 OAVS è considerato reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente nel senso dell'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito conseguito in proprio nell'agricoltura, nella selvicoltura, nel commercio, nelle arti e mestieri, nell'industria e nelle professioni liberali.
Secondo l'art. 8 cpv. 2 LAVS (nel testo in vigore sino al 30 aprile 1978 ed applicabile in concreto) se il reddito di un'attività lucrativa indipendente era inferiore a Fr. 2000.-- l'anno doveva essere versato un contributo fisso di Fr. 78.-- l'anno e siffatto contributo era prelevato solo a richiesta dell'assicurato se il reddito inferiore a Fr. 2000.-- l'anno proveniva da un'attività lucrativa indipendente accessoria.
4. Nell'evenienza concreta la Cassa di compensazione si è basata, nel determinare il contributo personale del ricorrente, sulla comunicazione del competente ufficio di tassazione. Essa si è prevalsa nei suoi allegati dell'art. 23 cpv. 4 OAVS, giusta il quale le indicazioni fornite dall'autorità fiscale sono vincolanti per le casse di compensazione. Mette conto di essere osservato che il vincolo assoluto per le casse di compensazione e relativo per il giudice delle assicurazioni alle indicazioni dell'autorità di tassazione è limitato al reddito determinante e al capitale proprio investito nell'azienda dell'assicurato. Detto vincolo non concerne invece la qualifica contributiva del reddito e nemmeno lo statuto del contribuente e in particolare non discrimina sempre il reddito di attività indipendente da quello di attività dipendente e non permette di asserire se un assicurato sia o meno tenuto a contribuire. Quindi spetta alle casse di compensazione, in questo caso svincolate dalle indicazioni delle autorità fiscali, e sulla sola scorta del diritto sull'AVS di stabilire la natura del reddito. È comunque evidente che le casse di compensazione debbano agire in questo modo e quindi procedere a ulteriori accertamenti solo nella misura in cui possano insorgere dubbi seri sulla qualifica dell'assicurato. Necessari sono comunque ulteriori chiarimenti ogni volta che si debba stabilire se l'assicurato svolge o meno un'attività soggetta a contributi. Altrimenti è lecito scostarsi dalle tassazioni cresciute in giudicato solo nella misura in cui esse contengano errori manifesti e debitamente comprovati che possano essere immediatamente corretti (DTF 106 V 130 consid. 1, 102 V 30 consid. 3a; RCC 1983 pag. 21 consid. 5).
5. La presente controversia verte, da un lato, sulla questione di sapere come debba essere qualificato il reddito proveniente dall'attività accessoria del ricorrente, dall'altro sulla determinazione, subordinata alla soluzione del primo quesito, di tale reddito ai fini contributivi nell'ambito dell'AVS/AI/IPG.
a) È pacifico che il ricorrente dia in locazione - a titolo accessorio - un appartamento ammobiliato a turisti. Irrilevante dal profilo delle assicurazioni sociali è che - come asserito dal ricorrente stesso - ciò possa aver luogo secondo il diritto cantonale senza il conseguimento di un particolare permesso di affittacamere. Da detto profilo deve unicamente essere stabilito se il reddito costituisca reddito della sostanza oppure reddito aziendale, qualificabile come provento di un'attività lucrativa indipendente esercitata a titolo accessorio.
Il reddito netto derivante dall'amministrazione dei propri beni non è soggetto a contribuzione AVS/AI/IPG nella misura in cui tale attività non ecceda la mera amministrazione degli stessi e non sia qualificabile come attività lucrativa (STFA 1966 pag. 205, 1965 pag. 65; RCC 1979 pag. 270; v. anche DTF 104 Ib 166 consid. 1a). Ne scende che il reddito di un immobile si sottrae all'obbligo contributivo soltanto quando costituisca provento della sola amministrazione dello stabile e non della destinazione dello stesso ad attività che ne oltrepassi l'ambito acquistando così carattere di reddito derivante dall'esercizio di un'attività lucrativa.
Secondo la giurisprudenza la locazione di immobili con camere e appartamenti ammobiliati oltrepassa di regola l'ambito della mera amministrazione della sostanza ed è occupazione equiparabile all'esercizio di un'attività a carattere lucrativo preponderante. Già i necessari controlli del mobilio e il rinnovo periodico dei supellettili vanno oltre il lavoro di ordinaria amministrazione di un immobile, motivo per cui in questi casi ricorrono gli estremi di un'attività lucrativa indipendente, il cui reddito è sottoposto all'obbligo contributivo (STFA 1965 pag. 65; RCC 1965 pag. 36, 1952 pag. 89).
In concreto, ai principi giurisprudenziali sopra richiamati, nulla immuta il fatto che il ricorrente sia locatore, a lato di un'attività professionale quale dipendente a tempo pieno, di un solo appartamento ammobiliato della casa di sua proprietà. Anche se per la locazione egli ricorre ai servizi dell'ente turistico locale, l'attività da lui esercitata e richiesta dalla locazione dell'appartamento, rinnovata a turisti più volte all'anno, oltrepassa la mera amministrazione dei propri beni e deve essere qualificata come attività lucrativa indipendente, il cui reddito è soggetto a contribuzione ai sensi della LAVS.
b) Rimane da esaminare se il reddito realizzato dal ricorrente dal 1o settembre al 31 dicembre 1977 costituisca i 4/12 dell'importo di Fr. 2000.-- (art. 8 cpv. 2 LAVS nel tenore allora vigente), il che consentirebbe di assoggettarne a contribuzione la quota parte come fatto dall'istanza cantonale in accoglimento della proposta della Cassa di compensazione.
Nella comunicazione del 2 giugno 1982 l'amministrazione tributaria ha indicato un reddito proveniente da attività indipendente di Fr. 3900.-- per il 1977. Manifestamente si trattava degli esiti di una procedura di ricorso conclusa il 18 gennaio 1982 e riassunta nella decisione di tassazione definitiva resa alla stessa data. Da essa risulta che il reddito aziendale è stato stabilito a Fr. 3900.--, quello della sostanza a Fr. 5327.--, con una deduzione complessiva sul reddito della sostanza di Fr. 12'562.--.
Emerge comunque dal verbale del 18 gennaio 1982 che parte delle deduzioni, almeno quelle per acqua calda, erano state operate sul reddito dell'appartamento di vacanza. Orbene, giusta l'art. 9 cpv. 2 LAVS il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente è stabilito deducendo, tra l'altro, da tale reddito, le spese generali necessarie per conseguirlo (lett. a) e un interesse del capitale proprio investito nell'azienda (lett. e) fissato dal Consiglio federale su proposta della Commissione federale dell'assicurazione per l'AVS, che nel tenore dell'art. 18 cpv. 2 OAVS vigente dal 1o gennaio 1976 ed applicabile in concreto era di un tasso del 6 1/2%.
È evidente che l'esercizio dell'attività di locatore di un appartamento ammobiliato di vacanza imponga un certo investimento di capitale, determinate spese e che dal reddito lordo, per la mobilia, debba essere operata una deduzione per l'ammortamento della stessa. In concreto, la tassazione non indicava da un canto il capitale investito nell'azienda, segnatamente quello essenzialmente destinato a permettere la locazione dell'appartamento, né operando le deduzioni il fisco ha fatto una distinzione tra quelle in generale necessarie a conseguire il reddito della sostanza e quelle destinate a realizzare il reddito dell'attività lucrativa accessoria esercitata dal ricorrente. Se questi elementi sono irrilevanti ai fini della tassazione per l'imposta diretta, essi risultano tuttavia di rilievo per la determinazione dei contributi AVS/AI/IPG.
In queste condizioni questa Corte non può che confermare l'assoggettamento a contribuzione del ricorrente ... e costatare la carenza negli allegati di causa degli elementi necessari di giudizio per definire l'ammontare del contributo personale dovuto dal ricorrente come indipendente per il 1977. Si giustifica pertanto l'accoglimento del gravame, l'annullamento del querelato giudizio, della decisione amministrativa del 10 dicembre 1982 e il rinvio degli atti alla Cassa di compensazione affinché, dopo complemento d'istruttoria, determini con nuova decisione il contributo personale dovuto dal ricorrente sul reddito realizzato nel 1977 con l'attività lucrativa accessoria come indipendente.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto e il querelato giudizio dell'11 marzo 1983 e la decisione amministrativa del 10 dicembre 1982 annullati nel senso che gli atti vengono ritrasmessi alla Cassa di compensazione per complemento d'istruttoria e nuova decisione secondo i considerandi. | it | Art. 9 cpv. 1 LAVS, art. 17 OAVS. Reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente accessoria consistente nella locazione a turisti, rinnovata più volte all'anno, di un appartamento ammobiliato della casa di proprietà del locatore.
Negata a tale reddito la qualificazione di reddito della sostanza. | it | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,229 | 110 V 89 | 110 V 89
Sachverhalt ab Seite 90
A.- Hassen Ben Achour, né en 1936, d'origine tunisienne, marié depuis 1960, ayant acquis la nationalité suisse en 1968, a fréquenté, de 1957 à 1962, l'Ecole polytechnique de l'Université de Lausanne (EPUL). Il a ensuite travaillé en Suisse, où il est décédé le 3 janvier 1981. Par décision du 18 mai 1981, la Caisse de compensation du commerce de gros a accordé une rente de veuve de 820 francs par mois à son épouse, Anne-Marie Ben Achour, et deux rentes d'orphelins de 410 francs par mois à ses enfants. Ces prestations étaient fondées sur un revenu annuel moyen de ... francs et une durée de cotisations de 22 années, entraînant l'application de l'échelle de rente 41. Les rentes n'étaient que partielles du fait que, selon les informations recueillies par la caisse de compensation, l'assuré n'avait pas versé de cotisations entre 1957 et 1959.
B.- Anne-Marie Ben Achour a recouru contre cet acte administratif auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant à l'application de l'échelle de rente 44. Elle faisait valoir que son défunt mari avait cotisé à l'AVS, alors qu'il était étudiant à l'EPUL, au moyen de l'achat de timbres-cotisations. Elle alléguait toutefois ne pas avoir retrouvé le carnet dans lequel lesdits timbres avaient été collés, mais affirmait se souvenir "qu'aucune finance de cours n'était acquittée (auprès de l'EPUL) sans la présentation de ce document".
Dans sa réponse au recours, la Caisse de compensation du commerce de gros se déclara prête à revenir sur sa décision et à prendre en considération l'échelle de rente 43, pour autant que la Caisse cantonale vaudoise de compensation, auprès de laquelle les cotisations manquantes auraient dû être versées, lui communique un compte individuel complémentaire de l'assuré décédé. Le tribunal décida alors "d'appeler en cause" la Caisse cantonale vaudoise de compensation, qui déclara ne pas disposer "d'éléments probatoires suffisants" pour admettre que feu Hassen Ben Achour avait payé des cotisations entre 1957 et 1959.
Dans son jugement du 21 avril 1982, la juridiction cantonale considéra que les versements allégués n'avaient pas été établis mais qu'il convenait d'admettre, par ailleurs, que le système de perception des cotisations au moyen de timbres, institué pour les étudiants notamment, n'était pas conforme à la loi. Elle en a conclu que, lorsqu'un étudiant prétendait avoir perdu le carnet de timbres prévu pour la perception de ses cotisations, il incombait à l'administration de prouver que l'intéressé n'avait pas acquis de timbres et qu'il lui appartenait, à défaut, de porter en compte les cotisations afférentes à la période durant laquelle l'étudiant avait été immatriculé dans un établissement d'instruction. Comme une telle preuve n'avait en l'occurrence pas été rapportée, elle estima que les rentes de survivants accordées à Anne-Marie Ben Achour et à ses enfants devaient être calculées sur la base de l'échelle de rente 43 (et non 44, feu Hassen Ben Achour n'ayant résidé en Suisse qu'à partir du 1er octobre 1957). Aussi le dispositif du jugement cantonal fut-il formulé de la manière suivante:
"I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision de la Caisse de compensation du commerce de gros du 18 mai 1981 est réformée en ce sens que la rente de veuve allouée à la recourante est fixée à 860 francs par mois dès le 1er février 1981, à l'échelle 43; les rentes d'orphelins sont fixées à 430 francs chacune.
III. Le dossier est renvoyé à l'administration pour qu'il soit procédé aux inscriptions au compte individuel de feu Hassen Ben Achour dans le sens des considérants et pour fixation du nouveau revenu annuel moyen des rentes de veuve et orphelins qui ne devrait pas être inférieur à 39'600 francs."
C.- La Caisse cantonale vaudoise de compensation interjette recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et demande au tribunal de dire qu'il n'appartient pas à ladite caisse "d'enregistrer des cotisations pour les années 1957 à 1959 au nom de M. Hassen Ben Achour, sauf si le paiement de ces cotisations est pleinement prouvé".
Anne-Marie Ben Achour conclut au rejet du recours, tandis que la Caisse de compensation du commerce de gros déclare renoncer à prendre position. Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales conclut à l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le chiffre III du dispositif du jugement attaqué prescrit à "l'administration" de procéder à des inscriptions sur le compte individuel de cotisations de feu Hassen Ben Achour. Des motifs du jugement entrepris, il ressort que cette obligation incombe plus précisément non pas à la Caisse de compensation du commerce de gros, qui a rendu la décision du 18 mai 1981, mais à la Caisse cantonale vaudoise de compensation. Cette dernière a donc qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral des assurances, conformément aux art. 103 let. c OJ et 202 RAVS (ATF 106 V 141 consid. 1a).
2. a) Selon l'art. 145 al. 1 RAVS, les cotisations d'employeurs et de salariés pour les assurés qui sont occupés, passagèrement ou d'une façon répétée, pour une période de courte durée chez un ou plusieurs employeurs, et pour lesquels le versement direct des cotisations à la caisse de compensation entraînerait par trop de complications, sont payées au moyen de timbres spéciaux collés dans un carnet prévu à cet effet; l'assuré doit se procurer ce carnet auprès de la Caisse cantonale de compensation de son domicile ou de l'agence de la caisse, le cas échéant auprès d'un autre bureau officiel désigné par la caisse. L'al. 3 de cette disposition prévoit que l'Office fédéral des assurances sociales déterminera les professions dont l'exercice implique la possession d'un carnet de timbres; il déterminera également quels sont les cas particuliers dans lesquels les cotisations peuvent être payées au moyen de timbres par d'autres salariés et leurs employeurs ou par des personnes n'exerçant aucune activité lucrative. Ces règles n'ont, à ce jour, pas été modifiées depuis le 1er janvier 1948, date de l'entrée en vigueur du règlement sur l'AVS. Quant à l'al. 2 de l'art. 145 RAVS, qui traitait de la remise des carnets de timbres à la caisse (ARS 8, 563), il a été abrogé dès le 1er janvier 1960 (RO 1960, 247). Par ailleurs, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1959, l'art. 146 RAVS disposait, notamment, que les employeurs occupant des employés ou ouvriers devant ou pouvant payer leurs cotisations au moyen de timbres devaient se procurer ceux-ci auprès de la poste ou de la caisse de compensation (ARS 8, 563); dans sa nouvelle version, cette disposition stipule que les timbres doivent être acquis auprès de la poste.
b) Dès les débuts de l'AVS, l'Office fédéral des assurances sociales a introduit, pour les étudiants sans activité lucrative, le versement des cotisations au moyen de timbres. Il s'agissait, avant tout, d'éviter des frais d'administration disproportionnés par rapport au montant modique de la cotisation minimale qui est généralement payée par les étudiants, en vertu de l'art. 10 al. 2 LAVS (sur les origines de ce système, voir RCC 1948 p. 161 ss). Au moment de la période de cotisations litigieuse dans le présent procès, soit entre 1957 et 1959, la perception était réglée par la circulaire 37b de l'Office fédéral des assurances sociales concernant les cotisations des non-actifs et des étudiants, du 7 décembre 1954, partiellement modifiée par un supplément à ladite circulaire du 29 mai 1957. Selon ces instructions administratives, chaque étudiant recevait un carnet de timbres de la caisse de compensation ou de l'établissement d'instruction, qui était accompagné d'un mémento. Les timbres, d'une valeur de 6 francs, correspondant au montant de la cotisation due pour un semestre, pouvaient être acquis en un lieu déterminé par la caisse de compensation, en accord avec l'établissement d'instruction concerné, ainsi que dans les bureaux de poste situés dans les environs de l'établissement. D'autre part, les caisses de compensation devaient s'assurer chaque année que les étudiants soumis à l'obligation de cotiser avaient bien acheté des timbres pour l'année civile en cours, ou, à défaut, qu'ils avaient exercé une activité lucrative suffisante. A la fin des études, le carnet de timbres devait être remis à la caisse de compensation à laquelle l'assuré était affilié comme actif ou comme non-actif et les cotisations versées au moyen de timbres étaient inscrites sur le compte individuel de cotisations à ouvrir.
Actuellement, le paiement des cotisations au moyen de timbres est réglé, en ce qui concerne les étudiants, par les chiffres 291 à 306 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs, valables dès le 1er janvier 1980, partiellement modifiées par le supplément 2 auxdites directives, valable dès le 1er janvier 1983. Pour l'essentiel, la pratique décrite ci-dessus a été maintenue.
3. a) Les premiers juges sont d'avis que le système de perception des cotisations institué par les art. 145 et 146 RAVS est dépourvu de base légale. Ils considèrent qu'en édictant des dispositions sur le paiement des cotisations au moyen de timbres, le Conseil fédéral a outrepassé ses compétences du fait que "le législateur n'a rien prévu en ce qui concerne les modes de paiement spéciaux pour faciliter les tâches de l'administration". Selon la juridiction cantonale, les étudiants devraient être affiliés à une caisse de compensation - celle de leur domicile ou de leur lieu d'instruction - comme le sont les autres assurés sans activité lucrative; le système de perception en cause pourrait éventuellement s'appliquer aux salariés occupés passagèrement mais ne saurait être étendu aux personnes durablement sans activité lucrative, tels que les étudiants.
b) Les art. 145 et 146 RAVS ont été édictés par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 67 LAVS qui lui donne la compétence d'adopter "les prescriptions nécessaires relatives au règlement des comptes et des paiements des caisses de compensation avec les employeurs, les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, les personnes n'exerçant aucune activité lucrative et les bénéficiaires de rentes qui leur sont affiliés, d'une part, et avec la Centrale de compensation, d'autre part, ainsi qu'à la comptabilité des caisses de compensation" (voir BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 1950, p. 260). Contrairement à l'affirmation des juges cantonaux, il existe donc bien une base légale qui autorise le Conseil fédéral à adopter des règles concernant, notamment, le mode de perception des cotisations des assurés n'exerçant aucune activité lucrative. Etant donné la très large délégation de compétence attribuée par l'art. 67 LAVS à l'autorité exécutive, on ne saurait dire que celle-ci a outrepassé ses pouvoirs en édictant les dispositions incriminées, circonstance qui autoriserait le juge à s'en écarter (voir p.ex. ATF 109 V 141 -142 consid. 2b et les arrêts cités).
c) Mais une difficulté supplémentaire réside en l'espèce dans le fait que la réglementation particulière instaurée pour les étudiants a été édictée non pas par le Conseil fédéral, mais par l'Office fédéral des assurances sociales, qui s'est fondé sur l'art. 145 al. 3 RAVS. Il y a lieu de relever à ce propos que, en dépit de la délégation de compétence que lui confère cette norme, l'autorité fédérale de surveillance n'a pas le pouvoir d'adopter, par voie d'instructions administratives, des règles de droit car, selon l'ordre légal, un tel pouvoir ne peut être délégué à des groupements ou offices que si une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale l'autorise expressément (art. 7 al. 5 de la loi fédérale sur l'organisation de l'administration du 19 septembre 1978, RS 172.010, disposition qui a remplacé l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale relative à la force obligatoire du Recueil systématique des lois et ordonnances de 1848 à 1947 et à la nouvelle série du Recueil des lois du 12 mars 1948; sur cette dernière règle, qui parlait de "dispositions ayant force obligatoire générale", voir ATF 101 V 89 consid. 3, ATF 98 Ib 261 consid. 4a). Or, comme le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de le constater, la législation en matière d'AVS/AI ne comporte aucune autorisation de cette sorte (ATF 109 V 255).
d) On ne saurait toutefois considérer les directives en cause comme de véritables règles de droit, qui imposent de nouvelles obligations aux étudiants soumis à cotisations par rapport aux autres assurés et dont l'objet serait soustrait au pouvoir de décision de l'administration (sur la définition légale de la règle de droit, voir l'art. 5 al. 2 de la loi sur les rapports entre les conseils du 23 mars 1962, LRC, RS 171.11). La LAVS ne comporte aucune prescription sur la manière dont les cotisations des personnes sans activité lucrative - catégorie d'assurés dont font en principe partie les étudiants - doivent être versées, l'art. 14 al. 2 LAVS se bornant à prescrire que les cotisations doivent être déterminées et versées périodiquement. Le Conseil fédéral lui-même n'a pas réglé le mode de perception des cotisations des étudiants sans activité lucrative au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS - la perception instituée par les art. 28 ss RAVS n'étant concevable que pour les assurés sans activité lucrative astreints à cotiser selon le système des art. 10. al. 1 LAVS et 28 RAVS - et, sur ce point, il se réfère d'ailleurs expressément à la perception au moyen de timbres-cotisations (art. 30 al. 3 RAVS). Certes, les premiers juges invoquent-ils en faveur de leur thèse, dans leurs observations sur le recours, l'art. 30ter LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1969, qui a remplacé l'art. 17 LAVS et qui prévoit qu'il est établi pour chaque assuré tenu de payer des cotisations des comptes individuels où sont portées les indications nécessaires au calcul des rentes ordinaires. Mais le paiement des cotisations à l'aide de timbres n'est pas inconciliable avec cette disposition, du moment que lesdites cotisations doivent de toute manière être inscrites, à plus ou moins brève échéance, sur les comptes individuels des intéressés. Il faut donc admettre que les directives édictées en ce domaine par l'autorité fédérale de surveillance relèvent avant tout de la technique administrative et n'ont pas d'autre objet que de réglementer dans le détail l'application de la loi (cf. MANFRINI, Nature et effets juridiques des ordonnances administratives, Genève 1978, p. 180; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. I, p. 55). Dans cette mesure, elles ne nécessitent aucune base légale autre que la délégation de compétence figurant à l'art. 145 al. 3 RAVS (ATF 109 V 212).
Il est vrai que l'encaissement des cotisations d'assurances sociales au moyen de timbres, s'il a été conçu pour répondre à une gestion rationnelle de l'AVS, n'offre pas aux assurés, s'agissant de la preuve du versement des cotisations, les mêmes garanties que le mode "ordinaire" de perception, lorsque le carnet de timbres a été perdu ou détruit et qu'il n'a pas été, de ce fait, remis à la caisse de compensation. Les critiques formulées à ce sujet par les juges cantonaux ne sont assurément pas dénuées de pertinence et l'Office fédéral des assurances sociales paraît d'ailleurs être conscient des inconvénients du système (voir ses remarques dans RCC 1976 p. 75 et 1970 p. 211; d'une manière plus générale, cf. également RCC 1959 p. 225). Celui-ci a d'ailleurs été abandonné, en ce qui concerne les étudiants de l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich, au profit d'un autre mode de paiement institué en collaboration avec cet établissement (voir RCC 1976 p. 74 ss). Pour autant, on ne saurait suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle affirme que "des considérations pratiques ne justifient pas une atteinte possible aux droits des étudiants en cas de sinistre". Il dépend, en définitive, des seuls intéressés, dont on peut attendre, à cet égard, qu'ils fassent preuve d'un minimum de diligence, que les cotisations qu'ils ont versées soient mises en compte en temps utile. Le mémento qui leur est remis au commencement de leurs études attire d'ailleurs expressément leur attention sur les conséquences éventuelles de la perte du carnet de timbres, ce qui était déjà le cas au moment où feu Hassen Ben Achour fréquentait l'EPUL. Au demeurant, le système critiqué présente également certains avantages pour les assurés concernés, ne serait-ce que par le fait que ces derniers n'ont pas à contribuer aux frais d'administration des caisses de compensation (RCC 1948 p. 164).
e) Cela étant, la Cour de céans n'a pas de motifs de mettre en doute la légalité des directives incriminées, dès lors que celles-ci n'établissent pas de normes non conformes aux dispositions légales applicables (ATF 107 V 155 et les références citées). Même si la réglementation qu'elles instaurent n'est pas pleinement satisfaisante, cela n'est pas suffisant pour permettre au Tribunal fédéral des assurances de remettre en cause le pouvoir d'appréciation qu'il convient de réserver à l'autorité fédérale de surveillance, lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de régler des détails d'ordre administratif et il n'a pas à se demander si un autre mode de perception des cotisations dues par les étudiants sans activité lucrative eût été plus approprié (cf. ATF 98 V 61). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le bien-fondé de la conclusion que la juridiction cantonale a tirée de son raisonnement, à savoir qu'il appartiendrait à la caisse de compensation de prouver, en cas de perte du carnet de timbres, que l'assuré n'a pas versé de cotisations et, à défaut, d'inscrire sur le compte individuel de ce dernier les cotisations correspondantes.
4. a) Lorsqu'un assuré prétend s'être acquitté de cotisations au moyen de timbres et qu'il allègue avoir perdu ou détruit le carnet qui lui avait été délivré à cet effet, il convient, pour des motifs de sécurité juridique, de se montrer strict en matière d'appréciation des preuves, surtout lorsqu'une telle affirmation est faite après plusieurs années, à l'occasion d'un litige portant sur la fixation de rentes (cf. ATFA 1958 p. 193). C'est pourquoi il y a lieu, dans un tel cas également, d'appliquer la règle de l'art. 141 al. 3 RAVS, qui prévoit que lorsqu'il n'est pas demandé d'extrait de compte, que l'exactitude d'un extrait de compte n'est pas contestée ou qu'une réclamation a été écartée, la rectification des inscriptions ne peut être exigée, lors de la réalisation du risque assuré, que si l'inexactitude des inscriptions est manifeste ou si elle a été pleinement prouvée.
b) En l'espèce, le compte individuel de feu Hassen Ben Achour ne comporte aucune inscription pour les années 1957 à 1959. L'intimée a allégué à cet égard qu'elle n'avait pas retrouvé le carnet de timbres au moyen duquel son mari aurait versé des cotisations pour les années en cause. Cependant, les recherches effectuées par l'administration, ainsi que les nombreuses mesures d'instruction ordonnées par les juges cantonaux, n'ont pas permis d'établir que l'assuré décédé avait effectivement versé des cotisations à l'AVS durant la période en question. En particulier, l'Agence communale AVS de Lausanne, dont il apparaît qu'elle tient, depuis 1957, un "fichier" des étudiants soumis à l'obligation de cotiser, n'a retrouvé dans ses archives aucune indication concernant feu Hassen Ben Achour. D'autre part, on ne peut, au vu des témoignages recueillis par les juges cantonaux, considérer comme preuve suffisante de l'acquittement des cotisations au moyen de timbres le fait que le défunt était à l'époque régulièrement immatriculé auprès de l'EPUL. Il est en effet possible que l'intéressé ait pu s'inscrire à l'EPUL sans apporter la preuve qu'il avait acquitté ses cotisations à l'AVS, étant donné qu'il était étranger et éventuellement exonéré, faute de domicile en Suisse, de l'assurance obligatoire. Il subsiste à cet égard un doute qui ne permet pas de considérer comme rapportée la preuve exigée par l'art. 141 al. 3 RAVS. Il s'ensuit qu'aucune rectification du compte individuel de l'assuré ne pouvait intervenir et c'est à juste titre que la Caisse de compensation du commerce de gros a considéré comme manquantes les années 1957 à 1959. C'est donc à tort que les juges cantonaux ont prescrit à la recourante d'ouvrir un compte individuel au nom de feu Hassen Ben Achour, de sorte que le recours de droit administratif est bien fondé de ce chef. En outre, bien que la recourante ne s'en prenne pas au chiffre II du dispositif du jugement entrepris, qui fixe à nouveau le montant des rentes accordées à Anne-Marie Ben Achour et à ses enfants, il s'impose d'annuler également sur ce point le prononcé cantonal, dès lors que le calcul de ces rentes dépend de la durée de cotisations de l'assuré (art. 29 al. 2, 29bis et 38 al. 2 LAVS; art. 50 ss RAVS). | fr | Art. 67 AHVG, Art. 145 und 146 AHVV: Bezug der Beiträge mit Beitragsmarken. - Der Art. 67 AHVG stellt eine genügende gesetzliche Grundlage dar für das System des Beitragsbezugs mit Beitragsmarken, so wie es vom Bundesrat in den Art. 145 und 146 AHVV verordnet worden ist (Erw. 2a, 3a und b).
- Anwendung einer solchen Bezugsmethode bei den nichterwerbstätigen Studenten; rechtliche Natur und Gesetzmässigkeit der vom Bundesamt für Sozialversicherung in diesem Bereich erlassenen Weisungen; in casu stellen die genannten Weisungen keine Normen dar, die den anwendbaren gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechen würden (Erw. 2b, 3c, d und e).
Art. 141 AHVV: Berichtigung von Kontoeintragungen. In casu Beweis für die Beitragszahlung mit Beitragsmarken nicht erbracht; Voraussetzungen für eine Berichtigung der Eintragungen im individuellen Konto nicht erfüllt (Erw. 4). | de | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,230 | 110 V 89 | 110 V 89
Sachverhalt ab Seite 90
A.- Hassen Ben Achour, né en 1936, d'origine tunisienne, marié depuis 1960, ayant acquis la nationalité suisse en 1968, a fréquenté, de 1957 à 1962, l'Ecole polytechnique de l'Université de Lausanne (EPUL). Il a ensuite travaillé en Suisse, où il est décédé le 3 janvier 1981. Par décision du 18 mai 1981, la Caisse de compensation du commerce de gros a accordé une rente de veuve de 820 francs par mois à son épouse, Anne-Marie Ben Achour, et deux rentes d'orphelins de 410 francs par mois à ses enfants. Ces prestations étaient fondées sur un revenu annuel moyen de ... francs et une durée de cotisations de 22 années, entraînant l'application de l'échelle de rente 41. Les rentes n'étaient que partielles du fait que, selon les informations recueillies par la caisse de compensation, l'assuré n'avait pas versé de cotisations entre 1957 et 1959.
B.- Anne-Marie Ben Achour a recouru contre cet acte administratif auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant à l'application de l'échelle de rente 44. Elle faisait valoir que son défunt mari avait cotisé à l'AVS, alors qu'il était étudiant à l'EPUL, au moyen de l'achat de timbres-cotisations. Elle alléguait toutefois ne pas avoir retrouvé le carnet dans lequel lesdits timbres avaient été collés, mais affirmait se souvenir "qu'aucune finance de cours n'était acquittée (auprès de l'EPUL) sans la présentation de ce document".
Dans sa réponse au recours, la Caisse de compensation du commerce de gros se déclara prête à revenir sur sa décision et à prendre en considération l'échelle de rente 43, pour autant que la Caisse cantonale vaudoise de compensation, auprès de laquelle les cotisations manquantes auraient dû être versées, lui communique un compte individuel complémentaire de l'assuré décédé. Le tribunal décida alors "d'appeler en cause" la Caisse cantonale vaudoise de compensation, qui déclara ne pas disposer "d'éléments probatoires suffisants" pour admettre que feu Hassen Ben Achour avait payé des cotisations entre 1957 et 1959.
Dans son jugement du 21 avril 1982, la juridiction cantonale considéra que les versements allégués n'avaient pas été établis mais qu'il convenait d'admettre, par ailleurs, que le système de perception des cotisations au moyen de timbres, institué pour les étudiants notamment, n'était pas conforme à la loi. Elle en a conclu que, lorsqu'un étudiant prétendait avoir perdu le carnet de timbres prévu pour la perception de ses cotisations, il incombait à l'administration de prouver que l'intéressé n'avait pas acquis de timbres et qu'il lui appartenait, à défaut, de porter en compte les cotisations afférentes à la période durant laquelle l'étudiant avait été immatriculé dans un établissement d'instruction. Comme une telle preuve n'avait en l'occurrence pas été rapportée, elle estima que les rentes de survivants accordées à Anne-Marie Ben Achour et à ses enfants devaient être calculées sur la base de l'échelle de rente 43 (et non 44, feu Hassen Ben Achour n'ayant résidé en Suisse qu'à partir du 1er octobre 1957). Aussi le dispositif du jugement cantonal fut-il formulé de la manière suivante:
"I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision de la Caisse de compensation du commerce de gros du 18 mai 1981 est réformée en ce sens que la rente de veuve allouée à la recourante est fixée à 860 francs par mois dès le 1er février 1981, à l'échelle 43; les rentes d'orphelins sont fixées à 430 francs chacune.
III. Le dossier est renvoyé à l'administration pour qu'il soit procédé aux inscriptions au compte individuel de feu Hassen Ben Achour dans le sens des considérants et pour fixation du nouveau revenu annuel moyen des rentes de veuve et orphelins qui ne devrait pas être inférieur à 39'600 francs."
C.- La Caisse cantonale vaudoise de compensation interjette recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et demande au tribunal de dire qu'il n'appartient pas à ladite caisse "d'enregistrer des cotisations pour les années 1957 à 1959 au nom de M. Hassen Ben Achour, sauf si le paiement de ces cotisations est pleinement prouvé".
Anne-Marie Ben Achour conclut au rejet du recours, tandis que la Caisse de compensation du commerce de gros déclare renoncer à prendre position. Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales conclut à l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le chiffre III du dispositif du jugement attaqué prescrit à "l'administration" de procéder à des inscriptions sur le compte individuel de cotisations de feu Hassen Ben Achour. Des motifs du jugement entrepris, il ressort que cette obligation incombe plus précisément non pas à la Caisse de compensation du commerce de gros, qui a rendu la décision du 18 mai 1981, mais à la Caisse cantonale vaudoise de compensation. Cette dernière a donc qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral des assurances, conformément aux art. 103 let. c OJ et 202 RAVS (ATF 106 V 141 consid. 1a).
2. a) Selon l'art. 145 al. 1 RAVS, les cotisations d'employeurs et de salariés pour les assurés qui sont occupés, passagèrement ou d'une façon répétée, pour une période de courte durée chez un ou plusieurs employeurs, et pour lesquels le versement direct des cotisations à la caisse de compensation entraînerait par trop de complications, sont payées au moyen de timbres spéciaux collés dans un carnet prévu à cet effet; l'assuré doit se procurer ce carnet auprès de la Caisse cantonale de compensation de son domicile ou de l'agence de la caisse, le cas échéant auprès d'un autre bureau officiel désigné par la caisse. L'al. 3 de cette disposition prévoit que l'Office fédéral des assurances sociales déterminera les professions dont l'exercice implique la possession d'un carnet de timbres; il déterminera également quels sont les cas particuliers dans lesquels les cotisations peuvent être payées au moyen de timbres par d'autres salariés et leurs employeurs ou par des personnes n'exerçant aucune activité lucrative. Ces règles n'ont, à ce jour, pas été modifiées depuis le 1er janvier 1948, date de l'entrée en vigueur du règlement sur l'AVS. Quant à l'al. 2 de l'art. 145 RAVS, qui traitait de la remise des carnets de timbres à la caisse (ARS 8, 563), il a été abrogé dès le 1er janvier 1960 (RO 1960, 247). Par ailleurs, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1959, l'art. 146 RAVS disposait, notamment, que les employeurs occupant des employés ou ouvriers devant ou pouvant payer leurs cotisations au moyen de timbres devaient se procurer ceux-ci auprès de la poste ou de la caisse de compensation (ARS 8, 563); dans sa nouvelle version, cette disposition stipule que les timbres doivent être acquis auprès de la poste.
b) Dès les débuts de l'AVS, l'Office fédéral des assurances sociales a introduit, pour les étudiants sans activité lucrative, le versement des cotisations au moyen de timbres. Il s'agissait, avant tout, d'éviter des frais d'administration disproportionnés par rapport au montant modique de la cotisation minimale qui est généralement payée par les étudiants, en vertu de l'art. 10 al. 2 LAVS (sur les origines de ce système, voir RCC 1948 p. 161 ss). Au moment de la période de cotisations litigieuse dans le présent procès, soit entre 1957 et 1959, la perception était réglée par la circulaire 37b de l'Office fédéral des assurances sociales concernant les cotisations des non-actifs et des étudiants, du 7 décembre 1954, partiellement modifiée par un supplément à ladite circulaire du 29 mai 1957. Selon ces instructions administratives, chaque étudiant recevait un carnet de timbres de la caisse de compensation ou de l'établissement d'instruction, qui était accompagné d'un mémento. Les timbres, d'une valeur de 6 francs, correspondant au montant de la cotisation due pour un semestre, pouvaient être acquis en un lieu déterminé par la caisse de compensation, en accord avec l'établissement d'instruction concerné, ainsi que dans les bureaux de poste situés dans les environs de l'établissement. D'autre part, les caisses de compensation devaient s'assurer chaque année que les étudiants soumis à l'obligation de cotiser avaient bien acheté des timbres pour l'année civile en cours, ou, à défaut, qu'ils avaient exercé une activité lucrative suffisante. A la fin des études, le carnet de timbres devait être remis à la caisse de compensation à laquelle l'assuré était affilié comme actif ou comme non-actif et les cotisations versées au moyen de timbres étaient inscrites sur le compte individuel de cotisations à ouvrir.
Actuellement, le paiement des cotisations au moyen de timbres est réglé, en ce qui concerne les étudiants, par les chiffres 291 à 306 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs, valables dès le 1er janvier 1980, partiellement modifiées par le supplément 2 auxdites directives, valable dès le 1er janvier 1983. Pour l'essentiel, la pratique décrite ci-dessus a été maintenue.
3. a) Les premiers juges sont d'avis que le système de perception des cotisations institué par les art. 145 et 146 RAVS est dépourvu de base légale. Ils considèrent qu'en édictant des dispositions sur le paiement des cotisations au moyen de timbres, le Conseil fédéral a outrepassé ses compétences du fait que "le législateur n'a rien prévu en ce qui concerne les modes de paiement spéciaux pour faciliter les tâches de l'administration". Selon la juridiction cantonale, les étudiants devraient être affiliés à une caisse de compensation - celle de leur domicile ou de leur lieu d'instruction - comme le sont les autres assurés sans activité lucrative; le système de perception en cause pourrait éventuellement s'appliquer aux salariés occupés passagèrement mais ne saurait être étendu aux personnes durablement sans activité lucrative, tels que les étudiants.
b) Les art. 145 et 146 RAVS ont été édictés par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 67 LAVS qui lui donne la compétence d'adopter "les prescriptions nécessaires relatives au règlement des comptes et des paiements des caisses de compensation avec les employeurs, les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, les personnes n'exerçant aucune activité lucrative et les bénéficiaires de rentes qui leur sont affiliés, d'une part, et avec la Centrale de compensation, d'autre part, ainsi qu'à la comptabilité des caisses de compensation" (voir BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 1950, p. 260). Contrairement à l'affirmation des juges cantonaux, il existe donc bien une base légale qui autorise le Conseil fédéral à adopter des règles concernant, notamment, le mode de perception des cotisations des assurés n'exerçant aucune activité lucrative. Etant donné la très large délégation de compétence attribuée par l'art. 67 LAVS à l'autorité exécutive, on ne saurait dire que celle-ci a outrepassé ses pouvoirs en édictant les dispositions incriminées, circonstance qui autoriserait le juge à s'en écarter (voir p.ex. ATF 109 V 141 -142 consid. 2b et les arrêts cités).
c) Mais une difficulté supplémentaire réside en l'espèce dans le fait que la réglementation particulière instaurée pour les étudiants a été édictée non pas par le Conseil fédéral, mais par l'Office fédéral des assurances sociales, qui s'est fondé sur l'art. 145 al. 3 RAVS. Il y a lieu de relever à ce propos que, en dépit de la délégation de compétence que lui confère cette norme, l'autorité fédérale de surveillance n'a pas le pouvoir d'adopter, par voie d'instructions administratives, des règles de droit car, selon l'ordre légal, un tel pouvoir ne peut être délégué à des groupements ou offices que si une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale l'autorise expressément (art. 7 al. 5 de la loi fédérale sur l'organisation de l'administration du 19 septembre 1978, RS 172.010, disposition qui a remplacé l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale relative à la force obligatoire du Recueil systématique des lois et ordonnances de 1848 à 1947 et à la nouvelle série du Recueil des lois du 12 mars 1948; sur cette dernière règle, qui parlait de "dispositions ayant force obligatoire générale", voir ATF 101 V 89 consid. 3, ATF 98 Ib 261 consid. 4a). Or, comme le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de le constater, la législation en matière d'AVS/AI ne comporte aucune autorisation de cette sorte (ATF 109 V 255).
d) On ne saurait toutefois considérer les directives en cause comme de véritables règles de droit, qui imposent de nouvelles obligations aux étudiants soumis à cotisations par rapport aux autres assurés et dont l'objet serait soustrait au pouvoir de décision de l'administration (sur la définition légale de la règle de droit, voir l'art. 5 al. 2 de la loi sur les rapports entre les conseils du 23 mars 1962, LRC, RS 171.11). La LAVS ne comporte aucune prescription sur la manière dont les cotisations des personnes sans activité lucrative - catégorie d'assurés dont font en principe partie les étudiants - doivent être versées, l'art. 14 al. 2 LAVS se bornant à prescrire que les cotisations doivent être déterminées et versées périodiquement. Le Conseil fédéral lui-même n'a pas réglé le mode de perception des cotisations des étudiants sans activité lucrative au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS - la perception instituée par les art. 28 ss RAVS n'étant concevable que pour les assurés sans activité lucrative astreints à cotiser selon le système des art. 10. al. 1 LAVS et 28 RAVS - et, sur ce point, il se réfère d'ailleurs expressément à la perception au moyen de timbres-cotisations (art. 30 al. 3 RAVS). Certes, les premiers juges invoquent-ils en faveur de leur thèse, dans leurs observations sur le recours, l'art. 30ter LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1969, qui a remplacé l'art. 17 LAVS et qui prévoit qu'il est établi pour chaque assuré tenu de payer des cotisations des comptes individuels où sont portées les indications nécessaires au calcul des rentes ordinaires. Mais le paiement des cotisations à l'aide de timbres n'est pas inconciliable avec cette disposition, du moment que lesdites cotisations doivent de toute manière être inscrites, à plus ou moins brève échéance, sur les comptes individuels des intéressés. Il faut donc admettre que les directives édictées en ce domaine par l'autorité fédérale de surveillance relèvent avant tout de la technique administrative et n'ont pas d'autre objet que de réglementer dans le détail l'application de la loi (cf. MANFRINI, Nature et effets juridiques des ordonnances administratives, Genève 1978, p. 180; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. I, p. 55). Dans cette mesure, elles ne nécessitent aucune base légale autre que la délégation de compétence figurant à l'art. 145 al. 3 RAVS (ATF 109 V 212).
Il est vrai que l'encaissement des cotisations d'assurances sociales au moyen de timbres, s'il a été conçu pour répondre à une gestion rationnelle de l'AVS, n'offre pas aux assurés, s'agissant de la preuve du versement des cotisations, les mêmes garanties que le mode "ordinaire" de perception, lorsque le carnet de timbres a été perdu ou détruit et qu'il n'a pas été, de ce fait, remis à la caisse de compensation. Les critiques formulées à ce sujet par les juges cantonaux ne sont assurément pas dénuées de pertinence et l'Office fédéral des assurances sociales paraît d'ailleurs être conscient des inconvénients du système (voir ses remarques dans RCC 1976 p. 75 et 1970 p. 211; d'une manière plus générale, cf. également RCC 1959 p. 225). Celui-ci a d'ailleurs été abandonné, en ce qui concerne les étudiants de l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich, au profit d'un autre mode de paiement institué en collaboration avec cet établissement (voir RCC 1976 p. 74 ss). Pour autant, on ne saurait suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle affirme que "des considérations pratiques ne justifient pas une atteinte possible aux droits des étudiants en cas de sinistre". Il dépend, en définitive, des seuls intéressés, dont on peut attendre, à cet égard, qu'ils fassent preuve d'un minimum de diligence, que les cotisations qu'ils ont versées soient mises en compte en temps utile. Le mémento qui leur est remis au commencement de leurs études attire d'ailleurs expressément leur attention sur les conséquences éventuelles de la perte du carnet de timbres, ce qui était déjà le cas au moment où feu Hassen Ben Achour fréquentait l'EPUL. Au demeurant, le système critiqué présente également certains avantages pour les assurés concernés, ne serait-ce que par le fait que ces derniers n'ont pas à contribuer aux frais d'administration des caisses de compensation (RCC 1948 p. 164).
e) Cela étant, la Cour de céans n'a pas de motifs de mettre en doute la légalité des directives incriminées, dès lors que celles-ci n'établissent pas de normes non conformes aux dispositions légales applicables (ATF 107 V 155 et les références citées). Même si la réglementation qu'elles instaurent n'est pas pleinement satisfaisante, cela n'est pas suffisant pour permettre au Tribunal fédéral des assurances de remettre en cause le pouvoir d'appréciation qu'il convient de réserver à l'autorité fédérale de surveillance, lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de régler des détails d'ordre administratif et il n'a pas à se demander si un autre mode de perception des cotisations dues par les étudiants sans activité lucrative eût été plus approprié (cf. ATF 98 V 61). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le bien-fondé de la conclusion que la juridiction cantonale a tirée de son raisonnement, à savoir qu'il appartiendrait à la caisse de compensation de prouver, en cas de perte du carnet de timbres, que l'assuré n'a pas versé de cotisations et, à défaut, d'inscrire sur le compte individuel de ce dernier les cotisations correspondantes.
4. a) Lorsqu'un assuré prétend s'être acquitté de cotisations au moyen de timbres et qu'il allègue avoir perdu ou détruit le carnet qui lui avait été délivré à cet effet, il convient, pour des motifs de sécurité juridique, de se montrer strict en matière d'appréciation des preuves, surtout lorsqu'une telle affirmation est faite après plusieurs années, à l'occasion d'un litige portant sur la fixation de rentes (cf. ATFA 1958 p. 193). C'est pourquoi il y a lieu, dans un tel cas également, d'appliquer la règle de l'art. 141 al. 3 RAVS, qui prévoit que lorsqu'il n'est pas demandé d'extrait de compte, que l'exactitude d'un extrait de compte n'est pas contestée ou qu'une réclamation a été écartée, la rectification des inscriptions ne peut être exigée, lors de la réalisation du risque assuré, que si l'inexactitude des inscriptions est manifeste ou si elle a été pleinement prouvée.
b) En l'espèce, le compte individuel de feu Hassen Ben Achour ne comporte aucune inscription pour les années 1957 à 1959. L'intimée a allégué à cet égard qu'elle n'avait pas retrouvé le carnet de timbres au moyen duquel son mari aurait versé des cotisations pour les années en cause. Cependant, les recherches effectuées par l'administration, ainsi que les nombreuses mesures d'instruction ordonnées par les juges cantonaux, n'ont pas permis d'établir que l'assuré décédé avait effectivement versé des cotisations à l'AVS durant la période en question. En particulier, l'Agence communale AVS de Lausanne, dont il apparaît qu'elle tient, depuis 1957, un "fichier" des étudiants soumis à l'obligation de cotiser, n'a retrouvé dans ses archives aucune indication concernant feu Hassen Ben Achour. D'autre part, on ne peut, au vu des témoignages recueillis par les juges cantonaux, considérer comme preuve suffisante de l'acquittement des cotisations au moyen de timbres le fait que le défunt était à l'époque régulièrement immatriculé auprès de l'EPUL. Il est en effet possible que l'intéressé ait pu s'inscrire à l'EPUL sans apporter la preuve qu'il avait acquitté ses cotisations à l'AVS, étant donné qu'il était étranger et éventuellement exonéré, faute de domicile en Suisse, de l'assurance obligatoire. Il subsiste à cet égard un doute qui ne permet pas de considérer comme rapportée la preuve exigée par l'art. 141 al. 3 RAVS. Il s'ensuit qu'aucune rectification du compte individuel de l'assuré ne pouvait intervenir et c'est à juste titre que la Caisse de compensation du commerce de gros a considéré comme manquantes les années 1957 à 1959. C'est donc à tort que les juges cantonaux ont prescrit à la recourante d'ouvrir un compte individuel au nom de feu Hassen Ben Achour, de sorte que le recours de droit administratif est bien fondé de ce chef. En outre, bien que la recourante ne s'en prenne pas au chiffre II du dispositif du jugement entrepris, qui fixe à nouveau le montant des rentes accordées à Anne-Marie Ben Achour et à ses enfants, il s'impose d'annuler également sur ce point le prononcé cantonal, dès lors que le calcul de ces rentes dépend de la durée de cotisations de l'assuré (art. 29 al. 2, 29bis et 38 al. 2 LAVS; art. 50 ss RAVS). | fr | Art. 67 LAVS, art. 145 et 146 RAVS: Perception des cotisations au moyen de timbres-cotisations. - L'art. 67 LAVS constitue une base légale suffisante au système de perception des cotisations au moyen de timbres-cotisations, tel qu'il a été institué par le Conseil fédéral aux art. 145 et 146 RAVS (consid. 2a, 3a et b).
- Application d'un tel mode de perception aux étudiants sans activité lucrative; nature juridique et légalité des directives édictées en ce domaine par l'Office fédéral des assurances sociales; in casu, lesdites directives n'établissent pas de normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (consid. 2b, 3c, d et e).
Art. 141 RAVS: Rectification d'inscriptions au compte individuel. Preuve du paiement des cotisations au moyen de timbres-cotisations non rapportée en l'espèce; conditions d'une rectification du compte individuel non réalisées (consid. 4). | fr | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,231 | 110 V 89 | 110 V 89
Sachverhalt ab Seite 90
A.- Hassen Ben Achour, né en 1936, d'origine tunisienne, marié depuis 1960, ayant acquis la nationalité suisse en 1968, a fréquenté, de 1957 à 1962, l'Ecole polytechnique de l'Université de Lausanne (EPUL). Il a ensuite travaillé en Suisse, où il est décédé le 3 janvier 1981. Par décision du 18 mai 1981, la Caisse de compensation du commerce de gros a accordé une rente de veuve de 820 francs par mois à son épouse, Anne-Marie Ben Achour, et deux rentes d'orphelins de 410 francs par mois à ses enfants. Ces prestations étaient fondées sur un revenu annuel moyen de ... francs et une durée de cotisations de 22 années, entraînant l'application de l'échelle de rente 41. Les rentes n'étaient que partielles du fait que, selon les informations recueillies par la caisse de compensation, l'assuré n'avait pas versé de cotisations entre 1957 et 1959.
B.- Anne-Marie Ben Achour a recouru contre cet acte administratif auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant à l'application de l'échelle de rente 44. Elle faisait valoir que son défunt mari avait cotisé à l'AVS, alors qu'il était étudiant à l'EPUL, au moyen de l'achat de timbres-cotisations. Elle alléguait toutefois ne pas avoir retrouvé le carnet dans lequel lesdits timbres avaient été collés, mais affirmait se souvenir "qu'aucune finance de cours n'était acquittée (auprès de l'EPUL) sans la présentation de ce document".
Dans sa réponse au recours, la Caisse de compensation du commerce de gros se déclara prête à revenir sur sa décision et à prendre en considération l'échelle de rente 43, pour autant que la Caisse cantonale vaudoise de compensation, auprès de laquelle les cotisations manquantes auraient dû être versées, lui communique un compte individuel complémentaire de l'assuré décédé. Le tribunal décida alors "d'appeler en cause" la Caisse cantonale vaudoise de compensation, qui déclara ne pas disposer "d'éléments probatoires suffisants" pour admettre que feu Hassen Ben Achour avait payé des cotisations entre 1957 et 1959.
Dans son jugement du 21 avril 1982, la juridiction cantonale considéra que les versements allégués n'avaient pas été établis mais qu'il convenait d'admettre, par ailleurs, que le système de perception des cotisations au moyen de timbres, institué pour les étudiants notamment, n'était pas conforme à la loi. Elle en a conclu que, lorsqu'un étudiant prétendait avoir perdu le carnet de timbres prévu pour la perception de ses cotisations, il incombait à l'administration de prouver que l'intéressé n'avait pas acquis de timbres et qu'il lui appartenait, à défaut, de porter en compte les cotisations afférentes à la période durant laquelle l'étudiant avait été immatriculé dans un établissement d'instruction. Comme une telle preuve n'avait en l'occurrence pas été rapportée, elle estima que les rentes de survivants accordées à Anne-Marie Ben Achour et à ses enfants devaient être calculées sur la base de l'échelle de rente 43 (et non 44, feu Hassen Ben Achour n'ayant résidé en Suisse qu'à partir du 1er octobre 1957). Aussi le dispositif du jugement cantonal fut-il formulé de la manière suivante:
"I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision de la Caisse de compensation du commerce de gros du 18 mai 1981 est réformée en ce sens que la rente de veuve allouée à la recourante est fixée à 860 francs par mois dès le 1er février 1981, à l'échelle 43; les rentes d'orphelins sont fixées à 430 francs chacune.
III. Le dossier est renvoyé à l'administration pour qu'il soit procédé aux inscriptions au compte individuel de feu Hassen Ben Achour dans le sens des considérants et pour fixation du nouveau revenu annuel moyen des rentes de veuve et orphelins qui ne devrait pas être inférieur à 39'600 francs."
C.- La Caisse cantonale vaudoise de compensation interjette recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et demande au tribunal de dire qu'il n'appartient pas à ladite caisse "d'enregistrer des cotisations pour les années 1957 à 1959 au nom de M. Hassen Ben Achour, sauf si le paiement de ces cotisations est pleinement prouvé".
Anne-Marie Ben Achour conclut au rejet du recours, tandis que la Caisse de compensation du commerce de gros déclare renoncer à prendre position. Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales conclut à l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le chiffre III du dispositif du jugement attaqué prescrit à "l'administration" de procéder à des inscriptions sur le compte individuel de cotisations de feu Hassen Ben Achour. Des motifs du jugement entrepris, il ressort que cette obligation incombe plus précisément non pas à la Caisse de compensation du commerce de gros, qui a rendu la décision du 18 mai 1981, mais à la Caisse cantonale vaudoise de compensation. Cette dernière a donc qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral des assurances, conformément aux art. 103 let. c OJ et 202 RAVS (ATF 106 V 141 consid. 1a).
2. a) Selon l'art. 145 al. 1 RAVS, les cotisations d'employeurs et de salariés pour les assurés qui sont occupés, passagèrement ou d'une façon répétée, pour une période de courte durée chez un ou plusieurs employeurs, et pour lesquels le versement direct des cotisations à la caisse de compensation entraînerait par trop de complications, sont payées au moyen de timbres spéciaux collés dans un carnet prévu à cet effet; l'assuré doit se procurer ce carnet auprès de la Caisse cantonale de compensation de son domicile ou de l'agence de la caisse, le cas échéant auprès d'un autre bureau officiel désigné par la caisse. L'al. 3 de cette disposition prévoit que l'Office fédéral des assurances sociales déterminera les professions dont l'exercice implique la possession d'un carnet de timbres; il déterminera également quels sont les cas particuliers dans lesquels les cotisations peuvent être payées au moyen de timbres par d'autres salariés et leurs employeurs ou par des personnes n'exerçant aucune activité lucrative. Ces règles n'ont, à ce jour, pas été modifiées depuis le 1er janvier 1948, date de l'entrée en vigueur du règlement sur l'AVS. Quant à l'al. 2 de l'art. 145 RAVS, qui traitait de la remise des carnets de timbres à la caisse (ARS 8, 563), il a été abrogé dès le 1er janvier 1960 (RO 1960, 247). Par ailleurs, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1959, l'art. 146 RAVS disposait, notamment, que les employeurs occupant des employés ou ouvriers devant ou pouvant payer leurs cotisations au moyen de timbres devaient se procurer ceux-ci auprès de la poste ou de la caisse de compensation (ARS 8, 563); dans sa nouvelle version, cette disposition stipule que les timbres doivent être acquis auprès de la poste.
b) Dès les débuts de l'AVS, l'Office fédéral des assurances sociales a introduit, pour les étudiants sans activité lucrative, le versement des cotisations au moyen de timbres. Il s'agissait, avant tout, d'éviter des frais d'administration disproportionnés par rapport au montant modique de la cotisation minimale qui est généralement payée par les étudiants, en vertu de l'art. 10 al. 2 LAVS (sur les origines de ce système, voir RCC 1948 p. 161 ss). Au moment de la période de cotisations litigieuse dans le présent procès, soit entre 1957 et 1959, la perception était réglée par la circulaire 37b de l'Office fédéral des assurances sociales concernant les cotisations des non-actifs et des étudiants, du 7 décembre 1954, partiellement modifiée par un supplément à ladite circulaire du 29 mai 1957. Selon ces instructions administratives, chaque étudiant recevait un carnet de timbres de la caisse de compensation ou de l'établissement d'instruction, qui était accompagné d'un mémento. Les timbres, d'une valeur de 6 francs, correspondant au montant de la cotisation due pour un semestre, pouvaient être acquis en un lieu déterminé par la caisse de compensation, en accord avec l'établissement d'instruction concerné, ainsi que dans les bureaux de poste situés dans les environs de l'établissement. D'autre part, les caisses de compensation devaient s'assurer chaque année que les étudiants soumis à l'obligation de cotiser avaient bien acheté des timbres pour l'année civile en cours, ou, à défaut, qu'ils avaient exercé une activité lucrative suffisante. A la fin des études, le carnet de timbres devait être remis à la caisse de compensation à laquelle l'assuré était affilié comme actif ou comme non-actif et les cotisations versées au moyen de timbres étaient inscrites sur le compte individuel de cotisations à ouvrir.
Actuellement, le paiement des cotisations au moyen de timbres est réglé, en ce qui concerne les étudiants, par les chiffres 291 à 306 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs, valables dès le 1er janvier 1980, partiellement modifiées par le supplément 2 auxdites directives, valable dès le 1er janvier 1983. Pour l'essentiel, la pratique décrite ci-dessus a été maintenue.
3. a) Les premiers juges sont d'avis que le système de perception des cotisations institué par les art. 145 et 146 RAVS est dépourvu de base légale. Ils considèrent qu'en édictant des dispositions sur le paiement des cotisations au moyen de timbres, le Conseil fédéral a outrepassé ses compétences du fait que "le législateur n'a rien prévu en ce qui concerne les modes de paiement spéciaux pour faciliter les tâches de l'administration". Selon la juridiction cantonale, les étudiants devraient être affiliés à une caisse de compensation - celle de leur domicile ou de leur lieu d'instruction - comme le sont les autres assurés sans activité lucrative; le système de perception en cause pourrait éventuellement s'appliquer aux salariés occupés passagèrement mais ne saurait être étendu aux personnes durablement sans activité lucrative, tels que les étudiants.
b) Les art. 145 et 146 RAVS ont été édictés par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 67 LAVS qui lui donne la compétence d'adopter "les prescriptions nécessaires relatives au règlement des comptes et des paiements des caisses de compensation avec les employeurs, les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, les personnes n'exerçant aucune activité lucrative et les bénéficiaires de rentes qui leur sont affiliés, d'une part, et avec la Centrale de compensation, d'autre part, ainsi qu'à la comptabilité des caisses de compensation" (voir BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 1950, p. 260). Contrairement à l'affirmation des juges cantonaux, il existe donc bien une base légale qui autorise le Conseil fédéral à adopter des règles concernant, notamment, le mode de perception des cotisations des assurés n'exerçant aucune activité lucrative. Etant donné la très large délégation de compétence attribuée par l'art. 67 LAVS à l'autorité exécutive, on ne saurait dire que celle-ci a outrepassé ses pouvoirs en édictant les dispositions incriminées, circonstance qui autoriserait le juge à s'en écarter (voir p.ex. ATF 109 V 141 -142 consid. 2b et les arrêts cités).
c) Mais une difficulté supplémentaire réside en l'espèce dans le fait que la réglementation particulière instaurée pour les étudiants a été édictée non pas par le Conseil fédéral, mais par l'Office fédéral des assurances sociales, qui s'est fondé sur l'art. 145 al. 3 RAVS. Il y a lieu de relever à ce propos que, en dépit de la délégation de compétence que lui confère cette norme, l'autorité fédérale de surveillance n'a pas le pouvoir d'adopter, par voie d'instructions administratives, des règles de droit car, selon l'ordre légal, un tel pouvoir ne peut être délégué à des groupements ou offices que si une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale l'autorise expressément (art. 7 al. 5 de la loi fédérale sur l'organisation de l'administration du 19 septembre 1978, RS 172.010, disposition qui a remplacé l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale relative à la force obligatoire du Recueil systématique des lois et ordonnances de 1848 à 1947 et à la nouvelle série du Recueil des lois du 12 mars 1948; sur cette dernière règle, qui parlait de "dispositions ayant force obligatoire générale", voir ATF 101 V 89 consid. 3, ATF 98 Ib 261 consid. 4a). Or, comme le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de le constater, la législation en matière d'AVS/AI ne comporte aucune autorisation de cette sorte (ATF 109 V 255).
d) On ne saurait toutefois considérer les directives en cause comme de véritables règles de droit, qui imposent de nouvelles obligations aux étudiants soumis à cotisations par rapport aux autres assurés et dont l'objet serait soustrait au pouvoir de décision de l'administration (sur la définition légale de la règle de droit, voir l'art. 5 al. 2 de la loi sur les rapports entre les conseils du 23 mars 1962, LRC, RS 171.11). La LAVS ne comporte aucune prescription sur la manière dont les cotisations des personnes sans activité lucrative - catégorie d'assurés dont font en principe partie les étudiants - doivent être versées, l'art. 14 al. 2 LAVS se bornant à prescrire que les cotisations doivent être déterminées et versées périodiquement. Le Conseil fédéral lui-même n'a pas réglé le mode de perception des cotisations des étudiants sans activité lucrative au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS - la perception instituée par les art. 28 ss RAVS n'étant concevable que pour les assurés sans activité lucrative astreints à cotiser selon le système des art. 10. al. 1 LAVS et 28 RAVS - et, sur ce point, il se réfère d'ailleurs expressément à la perception au moyen de timbres-cotisations (art. 30 al. 3 RAVS). Certes, les premiers juges invoquent-ils en faveur de leur thèse, dans leurs observations sur le recours, l'art. 30ter LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1969, qui a remplacé l'art. 17 LAVS et qui prévoit qu'il est établi pour chaque assuré tenu de payer des cotisations des comptes individuels où sont portées les indications nécessaires au calcul des rentes ordinaires. Mais le paiement des cotisations à l'aide de timbres n'est pas inconciliable avec cette disposition, du moment que lesdites cotisations doivent de toute manière être inscrites, à plus ou moins brève échéance, sur les comptes individuels des intéressés. Il faut donc admettre que les directives édictées en ce domaine par l'autorité fédérale de surveillance relèvent avant tout de la technique administrative et n'ont pas d'autre objet que de réglementer dans le détail l'application de la loi (cf. MANFRINI, Nature et effets juridiques des ordonnances administratives, Genève 1978, p. 180; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. I, p. 55). Dans cette mesure, elles ne nécessitent aucune base légale autre que la délégation de compétence figurant à l'art. 145 al. 3 RAVS (ATF 109 V 212).
Il est vrai que l'encaissement des cotisations d'assurances sociales au moyen de timbres, s'il a été conçu pour répondre à une gestion rationnelle de l'AVS, n'offre pas aux assurés, s'agissant de la preuve du versement des cotisations, les mêmes garanties que le mode "ordinaire" de perception, lorsque le carnet de timbres a été perdu ou détruit et qu'il n'a pas été, de ce fait, remis à la caisse de compensation. Les critiques formulées à ce sujet par les juges cantonaux ne sont assurément pas dénuées de pertinence et l'Office fédéral des assurances sociales paraît d'ailleurs être conscient des inconvénients du système (voir ses remarques dans RCC 1976 p. 75 et 1970 p. 211; d'une manière plus générale, cf. également RCC 1959 p. 225). Celui-ci a d'ailleurs été abandonné, en ce qui concerne les étudiants de l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich, au profit d'un autre mode de paiement institué en collaboration avec cet établissement (voir RCC 1976 p. 74 ss). Pour autant, on ne saurait suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle affirme que "des considérations pratiques ne justifient pas une atteinte possible aux droits des étudiants en cas de sinistre". Il dépend, en définitive, des seuls intéressés, dont on peut attendre, à cet égard, qu'ils fassent preuve d'un minimum de diligence, que les cotisations qu'ils ont versées soient mises en compte en temps utile. Le mémento qui leur est remis au commencement de leurs études attire d'ailleurs expressément leur attention sur les conséquences éventuelles de la perte du carnet de timbres, ce qui était déjà le cas au moment où feu Hassen Ben Achour fréquentait l'EPUL. Au demeurant, le système critiqué présente également certains avantages pour les assurés concernés, ne serait-ce que par le fait que ces derniers n'ont pas à contribuer aux frais d'administration des caisses de compensation (RCC 1948 p. 164).
e) Cela étant, la Cour de céans n'a pas de motifs de mettre en doute la légalité des directives incriminées, dès lors que celles-ci n'établissent pas de normes non conformes aux dispositions légales applicables (ATF 107 V 155 et les références citées). Même si la réglementation qu'elles instaurent n'est pas pleinement satisfaisante, cela n'est pas suffisant pour permettre au Tribunal fédéral des assurances de remettre en cause le pouvoir d'appréciation qu'il convient de réserver à l'autorité fédérale de surveillance, lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de régler des détails d'ordre administratif et il n'a pas à se demander si un autre mode de perception des cotisations dues par les étudiants sans activité lucrative eût été plus approprié (cf. ATF 98 V 61). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le bien-fondé de la conclusion que la juridiction cantonale a tirée de son raisonnement, à savoir qu'il appartiendrait à la caisse de compensation de prouver, en cas de perte du carnet de timbres, que l'assuré n'a pas versé de cotisations et, à défaut, d'inscrire sur le compte individuel de ce dernier les cotisations correspondantes.
4. a) Lorsqu'un assuré prétend s'être acquitté de cotisations au moyen de timbres et qu'il allègue avoir perdu ou détruit le carnet qui lui avait été délivré à cet effet, il convient, pour des motifs de sécurité juridique, de se montrer strict en matière d'appréciation des preuves, surtout lorsqu'une telle affirmation est faite après plusieurs années, à l'occasion d'un litige portant sur la fixation de rentes (cf. ATFA 1958 p. 193). C'est pourquoi il y a lieu, dans un tel cas également, d'appliquer la règle de l'art. 141 al. 3 RAVS, qui prévoit que lorsqu'il n'est pas demandé d'extrait de compte, que l'exactitude d'un extrait de compte n'est pas contestée ou qu'une réclamation a été écartée, la rectification des inscriptions ne peut être exigée, lors de la réalisation du risque assuré, que si l'inexactitude des inscriptions est manifeste ou si elle a été pleinement prouvée.
b) En l'espèce, le compte individuel de feu Hassen Ben Achour ne comporte aucune inscription pour les années 1957 à 1959. L'intimée a allégué à cet égard qu'elle n'avait pas retrouvé le carnet de timbres au moyen duquel son mari aurait versé des cotisations pour les années en cause. Cependant, les recherches effectuées par l'administration, ainsi que les nombreuses mesures d'instruction ordonnées par les juges cantonaux, n'ont pas permis d'établir que l'assuré décédé avait effectivement versé des cotisations à l'AVS durant la période en question. En particulier, l'Agence communale AVS de Lausanne, dont il apparaît qu'elle tient, depuis 1957, un "fichier" des étudiants soumis à l'obligation de cotiser, n'a retrouvé dans ses archives aucune indication concernant feu Hassen Ben Achour. D'autre part, on ne peut, au vu des témoignages recueillis par les juges cantonaux, considérer comme preuve suffisante de l'acquittement des cotisations au moyen de timbres le fait que le défunt était à l'époque régulièrement immatriculé auprès de l'EPUL. Il est en effet possible que l'intéressé ait pu s'inscrire à l'EPUL sans apporter la preuve qu'il avait acquitté ses cotisations à l'AVS, étant donné qu'il était étranger et éventuellement exonéré, faute de domicile en Suisse, de l'assurance obligatoire. Il subsiste à cet égard un doute qui ne permet pas de considérer comme rapportée la preuve exigée par l'art. 141 al. 3 RAVS. Il s'ensuit qu'aucune rectification du compte individuel de l'assuré ne pouvait intervenir et c'est à juste titre que la Caisse de compensation du commerce de gros a considéré comme manquantes les années 1957 à 1959. C'est donc à tort que les juges cantonaux ont prescrit à la recourante d'ouvrir un compte individuel au nom de feu Hassen Ben Achour, de sorte que le recours de droit administratif est bien fondé de ce chef. En outre, bien que la recourante ne s'en prenne pas au chiffre II du dispositif du jugement entrepris, qui fixe à nouveau le montant des rentes accordées à Anne-Marie Ben Achour et à ses enfants, il s'impose d'annuler également sur ce point le prononcé cantonal, dès lors que le calcul de ces rentes dépend de la durée de cotisations de l'assuré (art. 29 al. 2, 29bis et 38 al. 2 LAVS; art. 50 ss RAVS). | fr | Art. 67 LAVS, art. 145 e 146 OAVS: Percezione di contributi per mezzo di marche. - L'art. 67 LAVS fornisce una base legale sufficiente al prelievo di contributi per mezzo di marche, come istituito dal Consiglio federale negli art. 145 e 146 OAVS (consid. 2a, 3a e b).
- Applicazione di tale sistema agli studenti senza attività lucrativa; natura giuridica e legalità delle direttive emanate in materia dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali; in casu le direttive non stabiliscono norme difformi dalle disposizioni legali applicabili (consid. 2b, 3c, d ed e).
Art. 141 OAVS: Rettificazione d'iscrizione nel conto individuale. Prova nell'evenienza concreta non apportata della contribuzione mediante marche; presupposto non realizzato per la rettificazione del conto individuale (consid. 4). | it | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,232 | 110 V 99 | 110 V 99
Sachverhalt ab Seite 99
A.- Im Jahre 1979 gewährte die Invalidenversicherung dem 1973 geborenen Ivar Schwery Kostengutsprache für die Behandlung von Geburtsgebrechen. Vom 14. bis 23. Mai 1979 und vom 11. bis 13. Juli 1979 weilte er in der Neuropädiatrischen Abteilung des Kinderspitals Basel und vom 11. bis 31. Oktober 1980 im Neurologischen Spital von Lavigny. Da kein Erfolg eingetreten war, wurde auf Empfehlung des Kinderarztes Dr. med. K. vom 7. bis 20. August 1981 im Südwestdeutschen Epilepsiezentrum Kork (Chefarzt Prof. Matthes) eine Abklärung durchgeführt.
Mit Verfügung vom 22. Februar 1982 lehnte es die kantonale Ausgleichskasse des Wallis ab, Leistungen an den Aufenthalt im Epilepsiezentrum Kork zu erbringen.
B.- Die Mutter des Versicherten erhob Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Wallis und beantragte, die Invalidenversicherung habe die Kosten für den Aufenthalt im Epilepsiezentrum Kork bis zum Betrage zu übernehmen, der in einer schweizerischen Universitätsklinik hätte aufgewendet werden müssen. Der kantonale Richter hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 29. Oktober 1982 gut.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es beantragt die Wiederherstellung der Kassenverfügung, weil keines der in Art. 23bis IVV statuierten Erfordernisse für die Übernahme von im Ausland durchgeführten Eingliederungsmassnahmen erfüllt sei.
Die Mutter des Versicherten stellt für diesen den Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 9 Abs. 1 IVG werden die Eingliederungsmassnahmen in der Schweiz und nur ausnahmsweise auch im Ausland gewährt. Abklärungsmassnahmen sind praxisgemäss den Eingliederungsmassnahmen gleichgestellt. Bis Ende 1976 war Art. 9 Abs. 1 IVG die einzige Norm, welche die Frage der Gewährung von Eingliederungsmassnahmen im Ausland regelte. Auf den 1. Januar 1977 ist der neue Art. 23bis IVV in Kraft getreten, dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
"Erweist sich die Durchführung einer Eingliederungsmassnahme in der
Schweiz nicht als möglich, insbesondere weil die erforderlichen
Institutionen oder Fachpersonen fehlen, oder muss eine medizinische
Massnahme notfallmässig im Ausland durchgeführt werden, so übernimmt die
Versicherung die Kosten einer einfachen und zweckmässigen Durchführung im
Ausland."
Diese Ordnung entspricht in etwa der bis dahin aufgrund von Art. 9 Abs. 1 IVG gehandhabten Praxis (vgl. dazu BGE 99 V 150 und BGE 97 V 158). Der Abs. 2 von Art. 23bis IVV bringt eine neue Leistungskategorie, indem er bestimmt:
"Wird eine Massnahme aus anderen beachtlichen Gründen im Ausland
durchgeführt, so vergütet die Versicherung die Kosten bis zu dem Umfang, in
welchem solche Leistungen in der Schweiz zu erbringen gewesen wären."
Hier wird der Begriff der "beachtlichen Gründe" eingeführt, bei deren Vorliegen die Invalidenversicherung ebenfalls für Massnahmen im Ausland leistungspflichtig wird. Es fragt sich, wie dieser unbestimmte Rechtsbegriff zu handhaben ist, auf den sich sowohl das kantonale Versicherungsgericht als auch der Beschwerdeführer berufen.
Die Voraussetzungen des Abs. 2 von Art. 23bis IVV gehen offensichtlich weniger weit als diejenigen des Abs. 1. Dies ergibt sich schon allein aus dem Wortlaut der beiden Bestimmungen und steht zudem im Einklang damit, dass die Leistungen nach Abs. 2 weniger umfassend sind als diejenigen nach Abs. 1. Während die Invalidenversicherung nach Abs. 1 die im Ausland entstehenden Durchführungskosten schlechthin übernimmt, hat sie gemäss Abs. 2 bloss bis zu dem Umfang Leistungen zu erbringen, in welchem die Leistungen in der Schweiz erbracht werden müssten; was die Transportkosten anbetrifft, werden sie nur so weit entschädigt, als sie für den Transport vom Wohnort des Versicherten bis zu einer entsprechenden Institution in der Schweiz vergütet würden. Die Invalidenversicherung gewährt also faktisch nur einen Beitrag an die effektiv entstandenen Kosten.
Es fragt sich, ob der im Abs. 2 enthaltene Begriff der beachtlichen Gründe eher einschränkend oder eher grosszügig zu interpretieren ist. Die übergeordnete Norm des Art. 9 IVG bestimmt, dass die Massnahmen bloss "ausnahmsweise" im Ausland übernommen werden. Daraus liesse sich eine enge Auslegung des Begriffs der beachtlichen Gründe ableiten. Anderseits aber dürfen die Anforderungen nicht überspannt werden, weil sonst die Abgrenzung zu den Voraussetzungen von Abs. 1 schwierig würde. Ferner ist zu bedenken, dass der Bundesrat mit dem Abs. 2 bewusst eine neue Leistungsmöglichkeit einführen wollte. Wenn er hier also eine Leistungslücke schliessen wollte, dann darf dieser Abs. 2 nicht toter Buchstabe bleiben. Im weitern wäre eine enge Auslegung auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Invalidenversicherung mit dieser neuen Leistungsmöglichkeit ja nicht stärker belastet wird, als wenn die Massnahme in der Schweiz durchgeführt würde. Schliesslich kann es sich auch nicht darum handeln, die Invalidenversicherung zu entlasten aus dem einzigen Grunde, dass sich der Versicherte aus beachtlichen Gründen im Ausland hat behandeln lassen. Daher kann dem BSV nicht gefolgt werden, wenn es meint, dass nur "besonders qualifizierte Gründe" Leistungen aus Abs. 2 rechtfertigen würden.
2. Im vorliegenden Fall kann zum vornherein keinen beachtlichen Grund der Umstand bilden, dass die im Epilepsiezentrum Kork durchgeführte Abklärungsmassnahme erfolgreich war.
Denn die Frage einer Leistungsgewährung ist in der Invalidenversicherung prognostisch und nicht nach ihrem eingetretenen Erfolg zu beurteilen (BGE 98 V 35).
Das BSV weist in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, dass es in der Schweiz qualifizierte Epilepsiekliniken gibt, wo die Abklärung des Beschwerdegegners hätte durchgeführt werden können. Ob Prof. Matthes, wie der Beschwerdegegner behauptet, besondere persönliche Erfahrungen auf dem in Frage stehenden Gebiet besitzt, kann nicht entscheidend sein; denn die Invalidenversicherung hat nicht für die bestmögliche Massnahme aufzukommen, sondern nur für das, was im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 98 V 100). Es fragt sich demnach, ob andere Umstände gegeben sind, welche als beachtlich bezeichnet werden müssen und als solche die Durchführung der Abklärungsmassnahme im Ausland gerechtfertigt haben.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass die in der Schweiz während Jahren durchgeführten Massnahmen und Abklärungen keinen Erfolg gebracht haben. Es sei dringend gewesen, die immer häufiger auftretenden epileptischen Krampfanfälle so rasch wie möglich zum Stillstand zu bringen, um weitere Dauerschäden des bereits verhaltensgestörten Knaben zu verhindern, denn jeder neue Anfall führe zu grösseren körperlichen und geistigen Schäden. Den Eltern des Versicherten habe nicht zugemutet werden können, vorerst sämtliche oder auch nur einzelne Spezialanstalten in der Schweiz aufzusuchen. Es war dann der Kinderarzt Dr. K., der die Abklärung durch Prof. Matthes in Kork vorschlug und befürwortete. Dadurch habe Dr. K. das Vertrauen der Eltern des Versicherten in jenen ausländischen Spezialarzt begründet; dieses Vertrauen sei schützenswert.
Dieser vorinstanzlichen Auffassung ist beizupflichten, weshalb die Gründe, welche die Eltern des Versicherten veranlasst haben, die Abklärung im Ausland durchführen zu lassen, als beachtlich im Sinne von Art. 23bis Abs. 2 IVV bezeichnet werden müssen. Im materiellen Punkt erweist sich somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet. | de | Art. 9 Abs. 1 IVG, Art. 23bis Abs. 2 IVV. Wann liegen beachtliche Gründe für die Durchführung von Massnahmen im Ausland vor (Erw. 1)? In casu Kostengutsprache gewährt, nachdem die Epilepsiebehandlung in der Schweiz keinen Erfolg gebracht und der behandelnde Arzt Abklärung in einem deutschen Epilepsiezentrum befürwortet hatte (Erw. 2). | de | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,233 | 110 V 99 | 110 V 99
Sachverhalt ab Seite 99
A.- Im Jahre 1979 gewährte die Invalidenversicherung dem 1973 geborenen Ivar Schwery Kostengutsprache für die Behandlung von Geburtsgebrechen. Vom 14. bis 23. Mai 1979 und vom 11. bis 13. Juli 1979 weilte er in der Neuropädiatrischen Abteilung des Kinderspitals Basel und vom 11. bis 31. Oktober 1980 im Neurologischen Spital von Lavigny. Da kein Erfolg eingetreten war, wurde auf Empfehlung des Kinderarztes Dr. med. K. vom 7. bis 20. August 1981 im Südwestdeutschen Epilepsiezentrum Kork (Chefarzt Prof. Matthes) eine Abklärung durchgeführt.
Mit Verfügung vom 22. Februar 1982 lehnte es die kantonale Ausgleichskasse des Wallis ab, Leistungen an den Aufenthalt im Epilepsiezentrum Kork zu erbringen.
B.- Die Mutter des Versicherten erhob Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Wallis und beantragte, die Invalidenversicherung habe die Kosten für den Aufenthalt im Epilepsiezentrum Kork bis zum Betrage zu übernehmen, der in einer schweizerischen Universitätsklinik hätte aufgewendet werden müssen. Der kantonale Richter hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 29. Oktober 1982 gut.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es beantragt die Wiederherstellung der Kassenverfügung, weil keines der in Art. 23bis IVV statuierten Erfordernisse für die Übernahme von im Ausland durchgeführten Eingliederungsmassnahmen erfüllt sei.
Die Mutter des Versicherten stellt für diesen den Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 9 Abs. 1 IVG werden die Eingliederungsmassnahmen in der Schweiz und nur ausnahmsweise auch im Ausland gewährt. Abklärungsmassnahmen sind praxisgemäss den Eingliederungsmassnahmen gleichgestellt. Bis Ende 1976 war Art. 9 Abs. 1 IVG die einzige Norm, welche die Frage der Gewährung von Eingliederungsmassnahmen im Ausland regelte. Auf den 1. Januar 1977 ist der neue Art. 23bis IVV in Kraft getreten, dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
"Erweist sich die Durchführung einer Eingliederungsmassnahme in der
Schweiz nicht als möglich, insbesondere weil die erforderlichen
Institutionen oder Fachpersonen fehlen, oder muss eine medizinische
Massnahme notfallmässig im Ausland durchgeführt werden, so übernimmt die
Versicherung die Kosten einer einfachen und zweckmässigen Durchführung im
Ausland."
Diese Ordnung entspricht in etwa der bis dahin aufgrund von Art. 9 Abs. 1 IVG gehandhabten Praxis (vgl. dazu BGE 99 V 150 und BGE 97 V 158). Der Abs. 2 von Art. 23bis IVV bringt eine neue Leistungskategorie, indem er bestimmt:
"Wird eine Massnahme aus anderen beachtlichen Gründen im Ausland
durchgeführt, so vergütet die Versicherung die Kosten bis zu dem Umfang, in
welchem solche Leistungen in der Schweiz zu erbringen gewesen wären."
Hier wird der Begriff der "beachtlichen Gründe" eingeführt, bei deren Vorliegen die Invalidenversicherung ebenfalls für Massnahmen im Ausland leistungspflichtig wird. Es fragt sich, wie dieser unbestimmte Rechtsbegriff zu handhaben ist, auf den sich sowohl das kantonale Versicherungsgericht als auch der Beschwerdeführer berufen.
Die Voraussetzungen des Abs. 2 von Art. 23bis IVV gehen offensichtlich weniger weit als diejenigen des Abs. 1. Dies ergibt sich schon allein aus dem Wortlaut der beiden Bestimmungen und steht zudem im Einklang damit, dass die Leistungen nach Abs. 2 weniger umfassend sind als diejenigen nach Abs. 1. Während die Invalidenversicherung nach Abs. 1 die im Ausland entstehenden Durchführungskosten schlechthin übernimmt, hat sie gemäss Abs. 2 bloss bis zu dem Umfang Leistungen zu erbringen, in welchem die Leistungen in der Schweiz erbracht werden müssten; was die Transportkosten anbetrifft, werden sie nur so weit entschädigt, als sie für den Transport vom Wohnort des Versicherten bis zu einer entsprechenden Institution in der Schweiz vergütet würden. Die Invalidenversicherung gewährt also faktisch nur einen Beitrag an die effektiv entstandenen Kosten.
Es fragt sich, ob der im Abs. 2 enthaltene Begriff der beachtlichen Gründe eher einschränkend oder eher grosszügig zu interpretieren ist. Die übergeordnete Norm des Art. 9 IVG bestimmt, dass die Massnahmen bloss "ausnahmsweise" im Ausland übernommen werden. Daraus liesse sich eine enge Auslegung des Begriffs der beachtlichen Gründe ableiten. Anderseits aber dürfen die Anforderungen nicht überspannt werden, weil sonst die Abgrenzung zu den Voraussetzungen von Abs. 1 schwierig würde. Ferner ist zu bedenken, dass der Bundesrat mit dem Abs. 2 bewusst eine neue Leistungsmöglichkeit einführen wollte. Wenn er hier also eine Leistungslücke schliessen wollte, dann darf dieser Abs. 2 nicht toter Buchstabe bleiben. Im weitern wäre eine enge Auslegung auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Invalidenversicherung mit dieser neuen Leistungsmöglichkeit ja nicht stärker belastet wird, als wenn die Massnahme in der Schweiz durchgeführt würde. Schliesslich kann es sich auch nicht darum handeln, die Invalidenversicherung zu entlasten aus dem einzigen Grunde, dass sich der Versicherte aus beachtlichen Gründen im Ausland hat behandeln lassen. Daher kann dem BSV nicht gefolgt werden, wenn es meint, dass nur "besonders qualifizierte Gründe" Leistungen aus Abs. 2 rechtfertigen würden.
2. Im vorliegenden Fall kann zum vornherein keinen beachtlichen Grund der Umstand bilden, dass die im Epilepsiezentrum Kork durchgeführte Abklärungsmassnahme erfolgreich war.
Denn die Frage einer Leistungsgewährung ist in der Invalidenversicherung prognostisch und nicht nach ihrem eingetretenen Erfolg zu beurteilen (BGE 98 V 35).
Das BSV weist in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, dass es in der Schweiz qualifizierte Epilepsiekliniken gibt, wo die Abklärung des Beschwerdegegners hätte durchgeführt werden können. Ob Prof. Matthes, wie der Beschwerdegegner behauptet, besondere persönliche Erfahrungen auf dem in Frage stehenden Gebiet besitzt, kann nicht entscheidend sein; denn die Invalidenversicherung hat nicht für die bestmögliche Massnahme aufzukommen, sondern nur für das, was im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 98 V 100). Es fragt sich demnach, ob andere Umstände gegeben sind, welche als beachtlich bezeichnet werden müssen und als solche die Durchführung der Abklärungsmassnahme im Ausland gerechtfertigt haben.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass die in der Schweiz während Jahren durchgeführten Massnahmen und Abklärungen keinen Erfolg gebracht haben. Es sei dringend gewesen, die immer häufiger auftretenden epileptischen Krampfanfälle so rasch wie möglich zum Stillstand zu bringen, um weitere Dauerschäden des bereits verhaltensgestörten Knaben zu verhindern, denn jeder neue Anfall führe zu grösseren körperlichen und geistigen Schäden. Den Eltern des Versicherten habe nicht zugemutet werden können, vorerst sämtliche oder auch nur einzelne Spezialanstalten in der Schweiz aufzusuchen. Es war dann der Kinderarzt Dr. K., der die Abklärung durch Prof. Matthes in Kork vorschlug und befürwortete. Dadurch habe Dr. K. das Vertrauen der Eltern des Versicherten in jenen ausländischen Spezialarzt begründet; dieses Vertrauen sei schützenswert.
Dieser vorinstanzlichen Auffassung ist beizupflichten, weshalb die Gründe, welche die Eltern des Versicherten veranlasst haben, die Abklärung im Ausland durchführen zu lassen, als beachtlich im Sinne von Art. 23bis Abs. 2 IVV bezeichnet werden müssen. Im materiellen Punkt erweist sich somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet. | de | Art. 9 al. 1 LAI, art. 23bis al. 2 RAI. Quand existe-t-il des raisons méritant d'être prises en considération pour l'exécution de mesures à l'étranger (consid. 1)? In casu, prise en charge des frais, du moment que le traitement de l'épilepsie en Suisse n'a apporté aucun résultat et que le médecin traitant a préconisé une mesure d'instruction dans un centre pour épileptiques en Allemagne (consid. 2). | fr | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,234 | 110 V 99 | 110 V 99
Sachverhalt ab Seite 99
A.- Im Jahre 1979 gewährte die Invalidenversicherung dem 1973 geborenen Ivar Schwery Kostengutsprache für die Behandlung von Geburtsgebrechen. Vom 14. bis 23. Mai 1979 und vom 11. bis 13. Juli 1979 weilte er in der Neuropädiatrischen Abteilung des Kinderspitals Basel und vom 11. bis 31. Oktober 1980 im Neurologischen Spital von Lavigny. Da kein Erfolg eingetreten war, wurde auf Empfehlung des Kinderarztes Dr. med. K. vom 7. bis 20. August 1981 im Südwestdeutschen Epilepsiezentrum Kork (Chefarzt Prof. Matthes) eine Abklärung durchgeführt.
Mit Verfügung vom 22. Februar 1982 lehnte es die kantonale Ausgleichskasse des Wallis ab, Leistungen an den Aufenthalt im Epilepsiezentrum Kork zu erbringen.
B.- Die Mutter des Versicherten erhob Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Wallis und beantragte, die Invalidenversicherung habe die Kosten für den Aufenthalt im Epilepsiezentrum Kork bis zum Betrage zu übernehmen, der in einer schweizerischen Universitätsklinik hätte aufgewendet werden müssen. Der kantonale Richter hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 29. Oktober 1982 gut.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es beantragt die Wiederherstellung der Kassenverfügung, weil keines der in Art. 23bis IVV statuierten Erfordernisse für die Übernahme von im Ausland durchgeführten Eingliederungsmassnahmen erfüllt sei.
Die Mutter des Versicherten stellt für diesen den Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 9 Abs. 1 IVG werden die Eingliederungsmassnahmen in der Schweiz und nur ausnahmsweise auch im Ausland gewährt. Abklärungsmassnahmen sind praxisgemäss den Eingliederungsmassnahmen gleichgestellt. Bis Ende 1976 war Art. 9 Abs. 1 IVG die einzige Norm, welche die Frage der Gewährung von Eingliederungsmassnahmen im Ausland regelte. Auf den 1. Januar 1977 ist der neue Art. 23bis IVV in Kraft getreten, dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
"Erweist sich die Durchführung einer Eingliederungsmassnahme in der
Schweiz nicht als möglich, insbesondere weil die erforderlichen
Institutionen oder Fachpersonen fehlen, oder muss eine medizinische
Massnahme notfallmässig im Ausland durchgeführt werden, so übernimmt die
Versicherung die Kosten einer einfachen und zweckmässigen Durchführung im
Ausland."
Diese Ordnung entspricht in etwa der bis dahin aufgrund von Art. 9 Abs. 1 IVG gehandhabten Praxis (vgl. dazu BGE 99 V 150 und BGE 97 V 158). Der Abs. 2 von Art. 23bis IVV bringt eine neue Leistungskategorie, indem er bestimmt:
"Wird eine Massnahme aus anderen beachtlichen Gründen im Ausland
durchgeführt, so vergütet die Versicherung die Kosten bis zu dem Umfang, in
welchem solche Leistungen in der Schweiz zu erbringen gewesen wären."
Hier wird der Begriff der "beachtlichen Gründe" eingeführt, bei deren Vorliegen die Invalidenversicherung ebenfalls für Massnahmen im Ausland leistungspflichtig wird. Es fragt sich, wie dieser unbestimmte Rechtsbegriff zu handhaben ist, auf den sich sowohl das kantonale Versicherungsgericht als auch der Beschwerdeführer berufen.
Die Voraussetzungen des Abs. 2 von Art. 23bis IVV gehen offensichtlich weniger weit als diejenigen des Abs. 1. Dies ergibt sich schon allein aus dem Wortlaut der beiden Bestimmungen und steht zudem im Einklang damit, dass die Leistungen nach Abs. 2 weniger umfassend sind als diejenigen nach Abs. 1. Während die Invalidenversicherung nach Abs. 1 die im Ausland entstehenden Durchführungskosten schlechthin übernimmt, hat sie gemäss Abs. 2 bloss bis zu dem Umfang Leistungen zu erbringen, in welchem die Leistungen in der Schweiz erbracht werden müssten; was die Transportkosten anbetrifft, werden sie nur so weit entschädigt, als sie für den Transport vom Wohnort des Versicherten bis zu einer entsprechenden Institution in der Schweiz vergütet würden. Die Invalidenversicherung gewährt also faktisch nur einen Beitrag an die effektiv entstandenen Kosten.
Es fragt sich, ob der im Abs. 2 enthaltene Begriff der beachtlichen Gründe eher einschränkend oder eher grosszügig zu interpretieren ist. Die übergeordnete Norm des Art. 9 IVG bestimmt, dass die Massnahmen bloss "ausnahmsweise" im Ausland übernommen werden. Daraus liesse sich eine enge Auslegung des Begriffs der beachtlichen Gründe ableiten. Anderseits aber dürfen die Anforderungen nicht überspannt werden, weil sonst die Abgrenzung zu den Voraussetzungen von Abs. 1 schwierig würde. Ferner ist zu bedenken, dass der Bundesrat mit dem Abs. 2 bewusst eine neue Leistungsmöglichkeit einführen wollte. Wenn er hier also eine Leistungslücke schliessen wollte, dann darf dieser Abs. 2 nicht toter Buchstabe bleiben. Im weitern wäre eine enge Auslegung auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Invalidenversicherung mit dieser neuen Leistungsmöglichkeit ja nicht stärker belastet wird, als wenn die Massnahme in der Schweiz durchgeführt würde. Schliesslich kann es sich auch nicht darum handeln, die Invalidenversicherung zu entlasten aus dem einzigen Grunde, dass sich der Versicherte aus beachtlichen Gründen im Ausland hat behandeln lassen. Daher kann dem BSV nicht gefolgt werden, wenn es meint, dass nur "besonders qualifizierte Gründe" Leistungen aus Abs. 2 rechtfertigen würden.
2. Im vorliegenden Fall kann zum vornherein keinen beachtlichen Grund der Umstand bilden, dass die im Epilepsiezentrum Kork durchgeführte Abklärungsmassnahme erfolgreich war.
Denn die Frage einer Leistungsgewährung ist in der Invalidenversicherung prognostisch und nicht nach ihrem eingetretenen Erfolg zu beurteilen (BGE 98 V 35).
Das BSV weist in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, dass es in der Schweiz qualifizierte Epilepsiekliniken gibt, wo die Abklärung des Beschwerdegegners hätte durchgeführt werden können. Ob Prof. Matthes, wie der Beschwerdegegner behauptet, besondere persönliche Erfahrungen auf dem in Frage stehenden Gebiet besitzt, kann nicht entscheidend sein; denn die Invalidenversicherung hat nicht für die bestmögliche Massnahme aufzukommen, sondern nur für das, was im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 98 V 100). Es fragt sich demnach, ob andere Umstände gegeben sind, welche als beachtlich bezeichnet werden müssen und als solche die Durchführung der Abklärungsmassnahme im Ausland gerechtfertigt haben.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass die in der Schweiz während Jahren durchgeführten Massnahmen und Abklärungen keinen Erfolg gebracht haben. Es sei dringend gewesen, die immer häufiger auftretenden epileptischen Krampfanfälle so rasch wie möglich zum Stillstand zu bringen, um weitere Dauerschäden des bereits verhaltensgestörten Knaben zu verhindern, denn jeder neue Anfall führe zu grösseren körperlichen und geistigen Schäden. Den Eltern des Versicherten habe nicht zugemutet werden können, vorerst sämtliche oder auch nur einzelne Spezialanstalten in der Schweiz aufzusuchen. Es war dann der Kinderarzt Dr. K., der die Abklärung durch Prof. Matthes in Kork vorschlug und befürwortete. Dadurch habe Dr. K. das Vertrauen der Eltern des Versicherten in jenen ausländischen Spezialarzt begründet; dieses Vertrauen sei schützenswert.
Dieser vorinstanzlichen Auffassung ist beizupflichten, weshalb die Gründe, welche die Eltern des Versicherten veranlasst haben, die Abklärung im Ausland durchführen zu lassen, als beachtlich im Sinne von Art. 23bis Abs. 2 IVV bezeichnet werden müssen. Im materiellen Punkt erweist sich somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet. | de | Art. 9 cpv. 1 LAI, art. 23bis cpv. 2 OAI. Quando esistono motivi validi per l'applicazione di provvedimenti all'estero (consid. 1)? In casu assunzione delle spese ammessa dal momento che il trattamento dell'epilessia in Svizzera non ha dato esito e il medico curante propone un accertamento in un centro per epilettici in Germania (consid. 2). | it | social security law | 1,984 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,235 | 111 II 1 | 111 II 1
Erwägungen ab Seite 1
Extrait des considérants:
Selon la jurisprudence (ATF 107 II 293 /294 consid. 1, ATF 106 II 117 ss), le recours en réforme visant uniquement à faire substituer une cause de divorce à une autre est irrecevable; ce principe s'applique également au cas où le recours tend à ce que le divorce soit prononcé pour cause d'adultère. Dans le premier des arrêts précités, le Tribunal fédéral s'est demandé si cette jurisprudence ne devrait pas également s'appliquer au cas où il ne s'agit pas seulement de la cause de divorce, mais plutôt du point de savoir si le conjoint défendeur a, lui aussi, le droit de demander le divorce; le divorce étant de toute façon prononcé, dit le Tribunal fédéral, on ne voit pas quel intérêt juridique le demandeur peut avoir au rejet de la demande reconventionnelle (cf. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 216 n. 17; d'autre part BÜHLER/SPÜHLER, n. 46 ad art. 146 CC); le fait que le divorce est aussi prononcé par admission de la demande reconventionnelle ne joue pas de rôle sur la réglementation des effets accessoires du divorce (cf. ATF 106 II 119 consid. 2a). La décision relative à la demande reconventionnelle peut avoir, il est vrai, continue le Tribunal fédéral, une influence sur le prononcé cantonal relatif aux dépens, mais ce point ne peut pas, à lui seul, être l'objet d'un recours en réforme. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de la recevabilité du recours en réforme, car la demande reconventionnelle avait été admise avec raison par la cour cantonale.
Le réexamen de la question amène à y répondre par l'affirmative: on doit admettre la recevabilité du recours en réforme interjeté, comme en l'espèce, par l'époux innocent ou le moins coupable qui demande lui-même le divorce et s'oppose à l'action de son conjoint parce que celui-ci porte la responsabilité prépondérante de la désunion. En effet, le conjoint innocent a un intérêt juridique digne de protection, à savoir un intérêt relevant des droits de la personnalité, à ce qu'il soit constaté judiciairement que la désunion ne lui est pas imputable ou qu'elle l'est principalement à l'autre époux. On ne peut pas assimiler à un simple motif, auquel l'autorité de la chose jugée ne s'attache pas, le dispositif dans lequel le juge se prononce sur l'une et l'autre action. | fr | Scheidungsverfahren. Die Berufung des Ehegatten, dessen Scheidungsklage gutgeheissen worden ist und der sich gestützt auf Art. 142 Abs. 2 ZGB der Widerklage des anderen Ehegatten widersetzt, weil der letztere vorwiegend die Schuld an der Zerrüttung trägt, ist zulässig. (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,236 | 111 II 1 | 111 II 1
Erwägungen ab Seite 1
Extrait des considérants:
Selon la jurisprudence (ATF 107 II 293 /294 consid. 1, ATF 106 II 117 ss), le recours en réforme visant uniquement à faire substituer une cause de divorce à une autre est irrecevable; ce principe s'applique également au cas où le recours tend à ce que le divorce soit prononcé pour cause d'adultère. Dans le premier des arrêts précités, le Tribunal fédéral s'est demandé si cette jurisprudence ne devrait pas également s'appliquer au cas où il ne s'agit pas seulement de la cause de divorce, mais plutôt du point de savoir si le conjoint défendeur a, lui aussi, le droit de demander le divorce; le divorce étant de toute façon prononcé, dit le Tribunal fédéral, on ne voit pas quel intérêt juridique le demandeur peut avoir au rejet de la demande reconventionnelle (cf. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 216 n. 17; d'autre part BÜHLER/SPÜHLER, n. 46 ad art. 146 CC); le fait que le divorce est aussi prononcé par admission de la demande reconventionnelle ne joue pas de rôle sur la réglementation des effets accessoires du divorce (cf. ATF 106 II 119 consid. 2a). La décision relative à la demande reconventionnelle peut avoir, il est vrai, continue le Tribunal fédéral, une influence sur le prononcé cantonal relatif aux dépens, mais ce point ne peut pas, à lui seul, être l'objet d'un recours en réforme. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de la recevabilité du recours en réforme, car la demande reconventionnelle avait été admise avec raison par la cour cantonale.
Le réexamen de la question amène à y répondre par l'affirmative: on doit admettre la recevabilité du recours en réforme interjeté, comme en l'espèce, par l'époux innocent ou le moins coupable qui demande lui-même le divorce et s'oppose à l'action de son conjoint parce que celui-ci porte la responsabilité prépondérante de la désunion. En effet, le conjoint innocent a un intérêt juridique digne de protection, à savoir un intérêt relevant des droits de la personnalité, à ce qu'il soit constaté judiciairement que la désunion ne lui est pas imputable ou qu'elle l'est principalement à l'autre époux. On ne peut pas assimiler à un simple motif, auquel l'autorité de la chose jugée ne s'attache pas, le dispositif dans lequel le juge se prononce sur l'une et l'autre action. | fr | Procédure de divorce. Est recevable le recours en réforme interjeté par l'époux innocent ou le moins coupable qui demande lui-même le divorce et, fondé sur l'art. 142 al. 2 CC, s'oppose à l'action reconventionnelle en divorce de son conjoint parce que celui-ci porte la responsabilité prépondérante de la désunion (précision de jurisprudence). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,237 | 111 II 1 | 111 II 1
Erwägungen ab Seite 1
Extrait des considérants:
Selon la jurisprudence (ATF 107 II 293 /294 consid. 1, ATF 106 II 117 ss), le recours en réforme visant uniquement à faire substituer une cause de divorce à une autre est irrecevable; ce principe s'applique également au cas où le recours tend à ce que le divorce soit prononcé pour cause d'adultère. Dans le premier des arrêts précités, le Tribunal fédéral s'est demandé si cette jurisprudence ne devrait pas également s'appliquer au cas où il ne s'agit pas seulement de la cause de divorce, mais plutôt du point de savoir si le conjoint défendeur a, lui aussi, le droit de demander le divorce; le divorce étant de toute façon prononcé, dit le Tribunal fédéral, on ne voit pas quel intérêt juridique le demandeur peut avoir au rejet de la demande reconventionnelle (cf. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 216 n. 17; d'autre part BÜHLER/SPÜHLER, n. 46 ad art. 146 CC); le fait que le divorce est aussi prononcé par admission de la demande reconventionnelle ne joue pas de rôle sur la réglementation des effets accessoires du divorce (cf. ATF 106 II 119 consid. 2a). La décision relative à la demande reconventionnelle peut avoir, il est vrai, continue le Tribunal fédéral, une influence sur le prononcé cantonal relatif aux dépens, mais ce point ne peut pas, à lui seul, être l'objet d'un recours en réforme. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de la recevabilité du recours en réforme, car la demande reconventionnelle avait été admise avec raison par la cour cantonale.
Le réexamen de la question amène à y répondre par l'affirmative: on doit admettre la recevabilité du recours en réforme interjeté, comme en l'espèce, par l'époux innocent ou le moins coupable qui demande lui-même le divorce et s'oppose à l'action de son conjoint parce que celui-ci porte la responsabilité prépondérante de la désunion. En effet, le conjoint innocent a un intérêt juridique digne de protection, à savoir un intérêt relevant des droits de la personnalité, à ce qu'il soit constaté judiciairement que la désunion ne lui est pas imputable ou qu'elle l'est principalement à l'autre époux. On ne peut pas assimiler à un simple motif, auquel l'autorité de la chose jugée ne s'attache pas, le dispositif dans lequel le juge se prononce sur l'une et l'autre action. | fr | Procedura di divorzio. È ammissibile il ricorso per riforma proposto dal coniuge innocente o meno colpevole che chiede il divorzio e che, fondandosi sull'art. 142 cpv. 2 CC, si oppone all'azione riconvenzionale di divorzio dell'altro coniuge per essere quest'ultimo responsabile in misura preponderante della turbazione delle relazioni coniugali (precisazione della giurisprudenza). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,238 | 111 II 10 | 111 II 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Le 4 février 1983, le Département de l'agriculture du canton de Neuchâtel a révoqué X, fonctionnaire nommé en 1951. Le Conseil d'Etat a confirmé cette décision. Par arrêt du 4 novembre 1983, le Tribunal administratif a rejeté un recours de X, des pourparlers transactionnels ayant échoué en raison de l'entêtement du recourant.
B.- Le 23 décembre 1983, la Caisse de pensions de l'Etat de Neuchâtel a écrit à X qu'il avait le choix, en tant qu'assuré, entre deux possibilités: demeurer assuré, en qualité de membre indépendant, pour la période du 1er juin 1983 (jour suivant celui où il a perdu le droit au versement de son salaire) au 30 septembre 1983 (date à partir de laquelle il pourrait prétendre à une pension de retraite complète sur la base de son dernier traitement assuré) et toucher, comme pension, du 1er octobre au 31 décembre 1983, 3'081 francs 75 par mois, puis, dès le 1er janvier 1984, 3'269 francs 15; obtenir une indemnité de sortie complète, en capital, de 164'323 francs 65, intérêts moratoires non compris (cotisations du fonctionnaire et cotisations de l'Etat en sa faveur). X a refusé de choisir entre ces deux solutions. Il a continué à contester sa révocation et à prétendre à un salaire, bien qu'il n'eût pas attaqué l'arrêt du Tribunal administratif du 4 novembre 1983, qui était ainsi entré en force entre-temps. Il s'en est tenu à cette attitude également après le dépôt d'un rapport que la Caisse de pensions avait spécialement demandé à des experts en assurances pour lui permettre de prendre une décision en pleine connaissance de cause. Il a même annoncé qu'il déposerait une plainte pénale, pour abus d'autorité, contre la direction de la Caisse cantonale d'assurance populaire.
Eu égard à une telle obstination, le Ministère public a demandé à l'Autorité tutélaire d'examiner s'il ne serait pas opportun de prendre des mesures tutélaires. Par décision du 14 août 1984, cette autorité, appliquant l'art. 392 ch. 1 CC, a désigné l'avocat Y en qualité de curateur ad hoc de X et l'a invité à lui faire rapport avant de prendre position au nom du susnommé au sujet de la lettre de la Caisse de pensions du 23 décembre 1983.
Le 24 septembre 1984, l'Autorité tutélaire de surveillance a rejeté un recours de X, dans la mesure où il était recevable.
C.- X a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il concluait à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il fût dit "qu'il n'y a pas lieu d'instituer une curatelle sur la personne de X, pour effectuer le choix que la Caisse de pensions de la République et canton de Neuchâtel lui demande de faire".
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 392 ch. 1 CC, l'autorité tutélaire institue une curatelle lorsqu'un majeur ne peut, pour cause de maladie, d'absence ou d'autres causes semblables, agir dans une affaire urgente, ni désigner lui-même un représentant. Cette mesure tutélaire est, de par sa nature, provisoire, le curateur devant se limiter à exécuter conformément aux instructions de l'autorité tutélaire le mandat spécial dont il a été investi (cf. art. 418 CC; SCHNYDER/MURER, n. 14 ad art. 392-397, n. 7, 17 et 18 ad art. 392 CC); comme le relève expressément l'autorité cantonale au terme de la décision attaquée, elle tombe dès qu'a été liquidée l'affaire pour laquelle le curateur a été désigné. Par ailleurs, la curatelle n'exerce pas d'influence sur l'exercice des droits civils (art. 417 al. 1 CC).
a) L'autorité cantonale de surveillance constate que le recourant peut prétendre à une rente non négligeable dès le 1er octobre 1983 et refuse de répondre à la Caisse de pensions de l'Etat, ce qui est manifestement contraire à ses intérêts. En raison, dit-elle, de la situation financière périlleuse du recourant, alléguée par lui-même, l'affaire doit être considérée comme urgente; de plus, le refus prolongé et, à l'évidence, déraisonnable d'agir de X constitue, selon l'art. 392 ch. 1 CC, une autre cause semblable à une maladie ou à une absence qui empêcherait l'intéressé d'exercer ses droits contre la Caisse de pensions. Dans ces circonstances, conclut l'autorité cantonale, la mesure instituée est conforme à la loi.
b) Le recourant nie qu'aucune des conditions d'application de l'art. 392 ch. 1 CC soit réalisée en l'espèce. Il fait valoir les arguments suivants:
aa) Le choix que les autorités tutélaires entendent imposer à X n'a aucun caractère d'urgence: la péremption ou la prescription des droits éventuels du recourant à l'égard de la Caisse de pensions n'en dépendent pas, non plus qu'une baisse de leur valeur. Quant à la situation financière difficile dans laquelle se trouve le recourant, elle ne saurait être adoptée comme critère de l'urgence. La curatelle de représentation de l'art. 392 ch. 1 CC est instituée à l'égard d'une affaire déterminée, qui est urgente ou ne l'est pas. D'autre part, les personnes majeures qui se trouvent dans des conditions financières difficiles et ont des expectatives d'assurances sont nombreuses: ce n'est pas le but de l'art. 392 ch. 1 CC que de leur substituer un représentant officiel chaque fois que l'autorité étatique le veut.
bb) X s'est montré acharné à défendre ce qu'il pense être son droit et ses intérêts. Il n'y a aucune raison de faire de cet acharnement une cause d'empêchement semblable à une maladie. D'ailleurs, le recourant a été libéré de la plupart des accusations portées contre lui devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel et il n'est pas interdit de penser que la Cour de cassation le libérera de la seule infraction retenue, de sorte que les conditions d'une revision de l'arrêt rendu le 4 novembre 1983 par le Tribunal administratif pourraient être réunies d'ici peu. Enfin, la jurisprudence et la doctrine estiment que les causes d'empêchement semblables à une maladie doivent être admises de manière très restrictive; sinon, il y aurait risque que les autorités tutélaires ne "s'érigent en maître du bon sens à propos de n'importe quelle affaire ou personne et au gré des dénonciations qui leur parviennent".
cc) Quant à la possibilité de X de désigner un représentant, elle n'est limitée que par ses moyens financiers, ce qui n'est pas une cause d'empêchement au sens de l'art. 392 ch. 1 CC.
3. a) Un majeur ne peut pas agir, au sens de l'art. 392 ch. 1 CC, non seulement lorsqu'il est matériellement empêché par une maladie, l'absence ou d'autres causes semblables, mais également quand il n'est pas capable de régler l'affaire d'une manière conforme à ses intérêts bien entendus (SCHNYDER/MURER, n. 46 ad art. 392 CC) ou quand, faute de jugement, il ne peut ni agir ni désigner lui-même un représentant (EGGER, n. 19 ad art. 392 CC). On peut relever les cas suivants de désignation d'un curateur ad hoc dans la doctrine et la jurisprudence:
- la perception des revenus d'une rente pour un alcoolique (EGGER, n. 7 ad art. 392 CC);
- la sauvegarde, en cas de maladie, d'un délai péremptoire pour ouvrir action, déposer une réponse, etc. (KAUFMANN, n. 8 ad art. 392 CC);
- l'incapacité totale de défendre ses intérêts dans un procès en divorce (ATF 77 II 13 consid. 3);
- le refus d'un héritier de faire valoir sa réserve, alors qu'il est dans l'indigence (EGGER, n. 16 ad art. 392 CC);
- des troubles psychiques, quand ils empêchent l'intéressé d'agir dans une affaire urgente, c'est-à-dire quand ils le privent de sa capacité de discernement ou, tout au moins, quand ils la diminuent au point qu'il ne peut pas agir convenablement ni désigner un représentant et contrôler son activité (SCHNYDER/MURER, n. 53 ad art. 392 CC); l'absence de capacités nécessaires ou le manque de jugement, lorsque ces motifs d'empêchement, qui doivent être interprétés restrictivement, ont leur origine dans de véritables défaillances de l'intéressé, liées, par exemple, à son caractère (SCHNYDER/MURER, n. 55 ad art. 392 CC).
Selon SCHNYDER/MURER (Systematischer Teil, n. 254; n. 39 ad art. 392 CC), dans le doute, il convient de désigner un curateur plutôt que d'y renoncer.
b) En l'espèce, X s'est persuadé qu'il n'a pas été valablement démis de ses fonctions et qu'il a donc droit, comme auparavant, à son salaire jusqu'à la date normale de sa retraite, au cours de l'année 1986. C'est une idée fixe, à laquelle rien, dans la réalité, ne donne de la vraisemblance. On ne voit notamment pas comment l'issue favorable du procès pénal pourrait permettre la revision de l'arrêt du Tribunal administratif: cette autorité a confirmé la révocation du recourant en tenant compte de l'ensemble de son comportement, dans son sens le plus large. Ainsi, en ce qui concerne sa capacité d'apprécier les questions relatives à sa retraite anticipée et à ses prétentions contre l'Etat, soit, plus précisément, contre la Caisse de pensions, X est bloqué psychiquement, se cantonnant dans une attitude caractérielle qui l'empêche de prendre une décision conforme à ses intérêts, partant, de se conduire raisonnablement. Il n'y a pas là simple obstination d'un individu têtu; un tel état est à la limite de l'incapacité de discernement et présente des traits morbides qui le rendent semblable à une maladie physique ou psychique. Le fait qu'une personne manifeste une mauvaise volonté absolue quand il s'agit de régler ses affaires justifie d'ailleurs que soit prise à son endroit une mesure tutélaire (RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, p. 28 n. 2).
Il découle de ce qui précède que le recourant ne peut pas non plus désigner lui-même un représentant. On ne conçoit pas que, se refusant à prendre une décision qu'il estime contraire à ses intérêts, il choisisse une personne pour la prendre à sa place.
c) L'affaire urgente dans laquelle le majeur ne peut pas agir, ni désigner lui-même un représentant, peut être d'ordre personnel ou patrimonial; souvent, comme en l'espèce, les deux caractères sont liés (SCHNYDER/MURER, n. 22 et 61 ad art. 392 CC). L'urgence implique que l'affaire ne souffre aucun retard parce qu'est en jeu, pour la personne en cause, un intérêt essentiel (SCHNYDER/MURER, n. 56 et 63, EGGER, n. 21 ad art. 392 CC).
Le fait que la péremption ou la prescription des droits du recourant envers la Caisse de pensions ne dépendent pas du choix à opérer n'est pas déterminant: en invoquant un tel argument, le recourant se place dans une optique trop étroite. A première vue, on pourrait se demander s'il ne convient pas de prendre en considération un élément nouveau, savoir l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1985, de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP): désormais, en effet, les prestations de vieillesse, pour survivants et d'invalidité sont, en règle générale, allouées sous forme de rente (art. 37 al. 1 LPP), si bien que, lorsqu'il aura atteint 65 ans révolus, le recourant ne disposera plus de la faculté de choisir qui lui a été offerte. Mais ce fait ne permet pas, à lui seul, de dire qu'un intérêt essentiel est en jeu, car le versement d'une rente paraît être nettement plus avantageux au recourant. Décisives, en revanche, sont, comme l'a relevé l'autorité cantonale de surveillance, les conditions dans lesquelles vit actuellement X. Depuis juin 1983, le recourant est aidé financièrement, pour l'essentiel, par les services sociaux de la commune de C., qui lui versent un subside de 1'500 francs par mois en moyenne. On ne peut que se rallier à l'autorité cantonale quand elle qualifie cette situation de "périlleuse". C'est d'ailleurs le terme même employé devant elle par le recourant, qui a fait valoir qu'il était dans le dénuement et ne pouvait pas continuer à vivre ainsi au jour le jour. Il y a urgence, car il faut mettre fin sans retard à un tel état de choses. Depuis environ deux ans, X et son épouse vivent avec un revenu qui atteint à peine le minimum vital. Cette situation n'est pas seulement pénible matériellement, mais aussi psychologiquement: le fait d'être longtemps à la charge de l'assistance publique ne peut, dans notre société, qu'être ressenti comme une humiliation et conduit à l'isolement. Il n'est d'ailleurs nullement certain que les services sociaux continueront à aider le recourant jusqu'en octobre 1986; leurs prestations ne sont, au surplus, que des avances.
4. Vu ce qui précède, il n'y a pas eu violation de l'art. 392 ch. 1 CC en l'espèce. Les conditions d'application de cette disposition légale apparaissent réalisées. X s'obstine dans une attitude que rien de concret ne permet de justifier et l'affaire dans laquelle ce comportement l'empêche d'agir ou de désigner lui-même un représentant est urgente, car il s'impose que soit prise le plus vite possible une décision qui permette au recourant de vivre dans des conditions matérielles et sociales décentes. | fr | Art. 392 Ziff. 1 ZGB. Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft für eine bedürftige mündige Person, die sich ohne annehmbaren Grund beharrlich weigert, einen ihren persönlichen und wirtschaftlichen Interessen entsprechenden Entscheid zu treffen. | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 4 février 1983, le Département de l'agriculture du canton de Neuchâtel a révoqué X, fonctionnaire nommé en 1951. Le Conseil d'Etat a confirmé cette décision. Par arrêt du 4 novembre 1983, le Tribunal administratif a rejeté un recours de X, des pourparlers transactionnels ayant échoué en raison de l'entêtement du recourant.
B.- Le 23 décembre 1983, la Caisse de pensions de l'Etat de Neuchâtel a écrit à X qu'il avait le choix, en tant qu'assuré, entre deux possibilités: demeurer assuré, en qualité de membre indépendant, pour la période du 1er juin 1983 (jour suivant celui où il a perdu le droit au versement de son salaire) au 30 septembre 1983 (date à partir de laquelle il pourrait prétendre à une pension de retraite complète sur la base de son dernier traitement assuré) et toucher, comme pension, du 1er octobre au 31 décembre 1983, 3'081 francs 75 par mois, puis, dès le 1er janvier 1984, 3'269 francs 15; obtenir une indemnité de sortie complète, en capital, de 164'323 francs 65, intérêts moratoires non compris (cotisations du fonctionnaire et cotisations de l'Etat en sa faveur). X a refusé de choisir entre ces deux solutions. Il a continué à contester sa révocation et à prétendre à un salaire, bien qu'il n'eût pas attaqué l'arrêt du Tribunal administratif du 4 novembre 1983, qui était ainsi entré en force entre-temps. Il s'en est tenu à cette attitude également après le dépôt d'un rapport que la Caisse de pensions avait spécialement demandé à des experts en assurances pour lui permettre de prendre une décision en pleine connaissance de cause. Il a même annoncé qu'il déposerait une plainte pénale, pour abus d'autorité, contre la direction de la Caisse cantonale d'assurance populaire.
Eu égard à une telle obstination, le Ministère public a demandé à l'Autorité tutélaire d'examiner s'il ne serait pas opportun de prendre des mesures tutélaires. Par décision du 14 août 1984, cette autorité, appliquant l'art. 392 ch. 1 CC, a désigné l'avocat Y en qualité de curateur ad hoc de X et l'a invité à lui faire rapport avant de prendre position au nom du susnommé au sujet de la lettre de la Caisse de pensions du 23 décembre 1983.
Le 24 septembre 1984, l'Autorité tutélaire de surveillance a rejeté un recours de X, dans la mesure où il était recevable.
C.- X a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il concluait à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il fût dit "qu'il n'y a pas lieu d'instituer une curatelle sur la personne de X, pour effectuer le choix que la Caisse de pensions de la République et canton de Neuchâtel lui demande de faire".
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 392 ch. 1 CC, l'autorité tutélaire institue une curatelle lorsqu'un majeur ne peut, pour cause de maladie, d'absence ou d'autres causes semblables, agir dans une affaire urgente, ni désigner lui-même un représentant. Cette mesure tutélaire est, de par sa nature, provisoire, le curateur devant se limiter à exécuter conformément aux instructions de l'autorité tutélaire le mandat spécial dont il a été investi (cf. art. 418 CC; SCHNYDER/MURER, n. 14 ad art. 392-397, n. 7, 17 et 18 ad art. 392 CC); comme le relève expressément l'autorité cantonale au terme de la décision attaquée, elle tombe dès qu'a été liquidée l'affaire pour laquelle le curateur a été désigné. Par ailleurs, la curatelle n'exerce pas d'influence sur l'exercice des droits civils (art. 417 al. 1 CC).
a) L'autorité cantonale de surveillance constate que le recourant peut prétendre à une rente non négligeable dès le 1er octobre 1983 et refuse de répondre à la Caisse de pensions de l'Etat, ce qui est manifestement contraire à ses intérêts. En raison, dit-elle, de la situation financière périlleuse du recourant, alléguée par lui-même, l'affaire doit être considérée comme urgente; de plus, le refus prolongé et, à l'évidence, déraisonnable d'agir de X constitue, selon l'art. 392 ch. 1 CC, une autre cause semblable à une maladie ou à une absence qui empêcherait l'intéressé d'exercer ses droits contre la Caisse de pensions. Dans ces circonstances, conclut l'autorité cantonale, la mesure instituée est conforme à la loi.
b) Le recourant nie qu'aucune des conditions d'application de l'art. 392 ch. 1 CC soit réalisée en l'espèce. Il fait valoir les arguments suivants:
aa) Le choix que les autorités tutélaires entendent imposer à X n'a aucun caractère d'urgence: la péremption ou la prescription des droits éventuels du recourant à l'égard de la Caisse de pensions n'en dépendent pas, non plus qu'une baisse de leur valeur. Quant à la situation financière difficile dans laquelle se trouve le recourant, elle ne saurait être adoptée comme critère de l'urgence. La curatelle de représentation de l'art. 392 ch. 1 CC est instituée à l'égard d'une affaire déterminée, qui est urgente ou ne l'est pas. D'autre part, les personnes majeures qui se trouvent dans des conditions financières difficiles et ont des expectatives d'assurances sont nombreuses: ce n'est pas le but de l'art. 392 ch. 1 CC que de leur substituer un représentant officiel chaque fois que l'autorité étatique le veut.
bb) X s'est montré acharné à défendre ce qu'il pense être son droit et ses intérêts. Il n'y a aucune raison de faire de cet acharnement une cause d'empêchement semblable à une maladie. D'ailleurs, le recourant a été libéré de la plupart des accusations portées contre lui devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel et il n'est pas interdit de penser que la Cour de cassation le libérera de la seule infraction retenue, de sorte que les conditions d'une revision de l'arrêt rendu le 4 novembre 1983 par le Tribunal administratif pourraient être réunies d'ici peu. Enfin, la jurisprudence et la doctrine estiment que les causes d'empêchement semblables à une maladie doivent être admises de manière très restrictive; sinon, il y aurait risque que les autorités tutélaires ne "s'érigent en maître du bon sens à propos de n'importe quelle affaire ou personne et au gré des dénonciations qui leur parviennent".
cc) Quant à la possibilité de X de désigner un représentant, elle n'est limitée que par ses moyens financiers, ce qui n'est pas une cause d'empêchement au sens de l'art. 392 ch. 1 CC.
3. a) Un majeur ne peut pas agir, au sens de l'art. 392 ch. 1 CC, non seulement lorsqu'il est matériellement empêché par une maladie, l'absence ou d'autres causes semblables, mais également quand il n'est pas capable de régler l'affaire d'une manière conforme à ses intérêts bien entendus (SCHNYDER/MURER, n. 46 ad art. 392 CC) ou quand, faute de jugement, il ne peut ni agir ni désigner lui-même un représentant (EGGER, n. 19 ad art. 392 CC). On peut relever les cas suivants de désignation d'un curateur ad hoc dans la doctrine et la jurisprudence:
- la perception des revenus d'une rente pour un alcoolique (EGGER, n. 7 ad art. 392 CC);
- la sauvegarde, en cas de maladie, d'un délai péremptoire pour ouvrir action, déposer une réponse, etc. (KAUFMANN, n. 8 ad art. 392 CC);
- l'incapacité totale de défendre ses intérêts dans un procès en divorce (ATF 77 II 13 consid. 3);
- le refus d'un héritier de faire valoir sa réserve, alors qu'il est dans l'indigence (EGGER, n. 16 ad art. 392 CC);
- des troubles psychiques, quand ils empêchent l'intéressé d'agir dans une affaire urgente, c'est-à-dire quand ils le privent de sa capacité de discernement ou, tout au moins, quand ils la diminuent au point qu'il ne peut pas agir convenablement ni désigner un représentant et contrôler son activité (SCHNYDER/MURER, n. 53 ad art. 392 CC); l'absence de capacités nécessaires ou le manque de jugement, lorsque ces motifs d'empêchement, qui doivent être interprétés restrictivement, ont leur origine dans de véritables défaillances de l'intéressé, liées, par exemple, à son caractère (SCHNYDER/MURER, n. 55 ad art. 392 CC).
Selon SCHNYDER/MURER (Systematischer Teil, n. 254; n. 39 ad art. 392 CC), dans le doute, il convient de désigner un curateur plutôt que d'y renoncer.
b) En l'espèce, X s'est persuadé qu'il n'a pas été valablement démis de ses fonctions et qu'il a donc droit, comme auparavant, à son salaire jusqu'à la date normale de sa retraite, au cours de l'année 1986. C'est une idée fixe, à laquelle rien, dans la réalité, ne donne de la vraisemblance. On ne voit notamment pas comment l'issue favorable du procès pénal pourrait permettre la revision de l'arrêt du Tribunal administratif: cette autorité a confirmé la révocation du recourant en tenant compte de l'ensemble de son comportement, dans son sens le plus large. Ainsi, en ce qui concerne sa capacité d'apprécier les questions relatives à sa retraite anticipée et à ses prétentions contre l'Etat, soit, plus précisément, contre la Caisse de pensions, X est bloqué psychiquement, se cantonnant dans une attitude caractérielle qui l'empêche de prendre une décision conforme à ses intérêts, partant, de se conduire raisonnablement. Il n'y a pas là simple obstination d'un individu têtu; un tel état est à la limite de l'incapacité de discernement et présente des traits morbides qui le rendent semblable à une maladie physique ou psychique. Le fait qu'une personne manifeste une mauvaise volonté absolue quand il s'agit de régler ses affaires justifie d'ailleurs que soit prise à son endroit une mesure tutélaire (RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, p. 28 n. 2).
Il découle de ce qui précède que le recourant ne peut pas non plus désigner lui-même un représentant. On ne conçoit pas que, se refusant à prendre une décision qu'il estime contraire à ses intérêts, il choisisse une personne pour la prendre à sa place.
c) L'affaire urgente dans laquelle le majeur ne peut pas agir, ni désigner lui-même un représentant, peut être d'ordre personnel ou patrimonial; souvent, comme en l'espèce, les deux caractères sont liés (SCHNYDER/MURER, n. 22 et 61 ad art. 392 CC). L'urgence implique que l'affaire ne souffre aucun retard parce qu'est en jeu, pour la personne en cause, un intérêt essentiel (SCHNYDER/MURER, n. 56 et 63, EGGER, n. 21 ad art. 392 CC).
Le fait que la péremption ou la prescription des droits du recourant envers la Caisse de pensions ne dépendent pas du choix à opérer n'est pas déterminant: en invoquant un tel argument, le recourant se place dans une optique trop étroite. A première vue, on pourrait se demander s'il ne convient pas de prendre en considération un élément nouveau, savoir l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1985, de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP): désormais, en effet, les prestations de vieillesse, pour survivants et d'invalidité sont, en règle générale, allouées sous forme de rente (art. 37 al. 1 LPP), si bien que, lorsqu'il aura atteint 65 ans révolus, le recourant ne disposera plus de la faculté de choisir qui lui a été offerte. Mais ce fait ne permet pas, à lui seul, de dire qu'un intérêt essentiel est en jeu, car le versement d'une rente paraît être nettement plus avantageux au recourant. Décisives, en revanche, sont, comme l'a relevé l'autorité cantonale de surveillance, les conditions dans lesquelles vit actuellement X. Depuis juin 1983, le recourant est aidé financièrement, pour l'essentiel, par les services sociaux de la commune de C., qui lui versent un subside de 1'500 francs par mois en moyenne. On ne peut que se rallier à l'autorité cantonale quand elle qualifie cette situation de "périlleuse". C'est d'ailleurs le terme même employé devant elle par le recourant, qui a fait valoir qu'il était dans le dénuement et ne pouvait pas continuer à vivre ainsi au jour le jour. Il y a urgence, car il faut mettre fin sans retard à un tel état de choses. Depuis environ deux ans, X et son épouse vivent avec un revenu qui atteint à peine le minimum vital. Cette situation n'est pas seulement pénible matériellement, mais aussi psychologiquement: le fait d'être longtemps à la charge de l'assistance publique ne peut, dans notre société, qu'être ressenti comme une humiliation et conduit à l'isolement. Il n'est d'ailleurs nullement certain que les services sociaux continueront à aider le recourant jusqu'en octobre 1986; leurs prestations ne sont, au surplus, que des avances.
4. Vu ce qui précède, il n'y a pas eu violation de l'art. 392 ch. 1 CC en l'espèce. Les conditions d'application de cette disposition légale apparaissent réalisées. X s'obstine dans une attitude que rien de concret ne permet de justifier et l'affaire dans laquelle ce comportement l'empêche d'agir ou de désigner lui-même un représentant est urgente, car il s'impose que soit prise le plus vite possible une décision qui permette au recourant de vivre dans des conditions matérielles et sociales décentes. | fr | Art. 392 ch. 1 CC. Institution d'une curatelle de représentation pour un majeur dans le dénuement qui s'obstine, sans raison valable, à refuser de prendre une décision conforme à ses intérêts personnels et patrimoniaux. | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
A.- Le 4 février 1983, le Département de l'agriculture du canton de Neuchâtel a révoqué X, fonctionnaire nommé en 1951. Le Conseil d'Etat a confirmé cette décision. Par arrêt du 4 novembre 1983, le Tribunal administratif a rejeté un recours de X, des pourparlers transactionnels ayant échoué en raison de l'entêtement du recourant.
B.- Le 23 décembre 1983, la Caisse de pensions de l'Etat de Neuchâtel a écrit à X qu'il avait le choix, en tant qu'assuré, entre deux possibilités: demeurer assuré, en qualité de membre indépendant, pour la période du 1er juin 1983 (jour suivant celui où il a perdu le droit au versement de son salaire) au 30 septembre 1983 (date à partir de laquelle il pourrait prétendre à une pension de retraite complète sur la base de son dernier traitement assuré) et toucher, comme pension, du 1er octobre au 31 décembre 1983, 3'081 francs 75 par mois, puis, dès le 1er janvier 1984, 3'269 francs 15; obtenir une indemnité de sortie complète, en capital, de 164'323 francs 65, intérêts moratoires non compris (cotisations du fonctionnaire et cotisations de l'Etat en sa faveur). X a refusé de choisir entre ces deux solutions. Il a continué à contester sa révocation et à prétendre à un salaire, bien qu'il n'eût pas attaqué l'arrêt du Tribunal administratif du 4 novembre 1983, qui était ainsi entré en force entre-temps. Il s'en est tenu à cette attitude également après le dépôt d'un rapport que la Caisse de pensions avait spécialement demandé à des experts en assurances pour lui permettre de prendre une décision en pleine connaissance de cause. Il a même annoncé qu'il déposerait une plainte pénale, pour abus d'autorité, contre la direction de la Caisse cantonale d'assurance populaire.
Eu égard à une telle obstination, le Ministère public a demandé à l'Autorité tutélaire d'examiner s'il ne serait pas opportun de prendre des mesures tutélaires. Par décision du 14 août 1984, cette autorité, appliquant l'art. 392 ch. 1 CC, a désigné l'avocat Y en qualité de curateur ad hoc de X et l'a invité à lui faire rapport avant de prendre position au nom du susnommé au sujet de la lettre de la Caisse de pensions du 23 décembre 1983.
Le 24 septembre 1984, l'Autorité tutélaire de surveillance a rejeté un recours de X, dans la mesure où il était recevable.
C.- X a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il concluait à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il fût dit "qu'il n'y a pas lieu d'instituer une curatelle sur la personne de X, pour effectuer le choix que la Caisse de pensions de la République et canton de Neuchâtel lui demande de faire".
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 392 ch. 1 CC, l'autorité tutélaire institue une curatelle lorsqu'un majeur ne peut, pour cause de maladie, d'absence ou d'autres causes semblables, agir dans une affaire urgente, ni désigner lui-même un représentant. Cette mesure tutélaire est, de par sa nature, provisoire, le curateur devant se limiter à exécuter conformément aux instructions de l'autorité tutélaire le mandat spécial dont il a été investi (cf. art. 418 CC; SCHNYDER/MURER, n. 14 ad art. 392-397, n. 7, 17 et 18 ad art. 392 CC); comme le relève expressément l'autorité cantonale au terme de la décision attaquée, elle tombe dès qu'a été liquidée l'affaire pour laquelle le curateur a été désigné. Par ailleurs, la curatelle n'exerce pas d'influence sur l'exercice des droits civils (art. 417 al. 1 CC).
a) L'autorité cantonale de surveillance constate que le recourant peut prétendre à une rente non négligeable dès le 1er octobre 1983 et refuse de répondre à la Caisse de pensions de l'Etat, ce qui est manifestement contraire à ses intérêts. En raison, dit-elle, de la situation financière périlleuse du recourant, alléguée par lui-même, l'affaire doit être considérée comme urgente; de plus, le refus prolongé et, à l'évidence, déraisonnable d'agir de X constitue, selon l'art. 392 ch. 1 CC, une autre cause semblable à une maladie ou à une absence qui empêcherait l'intéressé d'exercer ses droits contre la Caisse de pensions. Dans ces circonstances, conclut l'autorité cantonale, la mesure instituée est conforme à la loi.
b) Le recourant nie qu'aucune des conditions d'application de l'art. 392 ch. 1 CC soit réalisée en l'espèce. Il fait valoir les arguments suivants:
aa) Le choix que les autorités tutélaires entendent imposer à X n'a aucun caractère d'urgence: la péremption ou la prescription des droits éventuels du recourant à l'égard de la Caisse de pensions n'en dépendent pas, non plus qu'une baisse de leur valeur. Quant à la situation financière difficile dans laquelle se trouve le recourant, elle ne saurait être adoptée comme critère de l'urgence. La curatelle de représentation de l'art. 392 ch. 1 CC est instituée à l'égard d'une affaire déterminée, qui est urgente ou ne l'est pas. D'autre part, les personnes majeures qui se trouvent dans des conditions financières difficiles et ont des expectatives d'assurances sont nombreuses: ce n'est pas le but de l'art. 392 ch. 1 CC que de leur substituer un représentant officiel chaque fois que l'autorité étatique le veut.
bb) X s'est montré acharné à défendre ce qu'il pense être son droit et ses intérêts. Il n'y a aucune raison de faire de cet acharnement une cause d'empêchement semblable à une maladie. D'ailleurs, le recourant a été libéré de la plupart des accusations portées contre lui devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel et il n'est pas interdit de penser que la Cour de cassation le libérera de la seule infraction retenue, de sorte que les conditions d'une revision de l'arrêt rendu le 4 novembre 1983 par le Tribunal administratif pourraient être réunies d'ici peu. Enfin, la jurisprudence et la doctrine estiment que les causes d'empêchement semblables à une maladie doivent être admises de manière très restrictive; sinon, il y aurait risque que les autorités tutélaires ne "s'érigent en maître du bon sens à propos de n'importe quelle affaire ou personne et au gré des dénonciations qui leur parviennent".
cc) Quant à la possibilité de X de désigner un représentant, elle n'est limitée que par ses moyens financiers, ce qui n'est pas une cause d'empêchement au sens de l'art. 392 ch. 1 CC.
3. a) Un majeur ne peut pas agir, au sens de l'art. 392 ch. 1 CC, non seulement lorsqu'il est matériellement empêché par une maladie, l'absence ou d'autres causes semblables, mais également quand il n'est pas capable de régler l'affaire d'une manière conforme à ses intérêts bien entendus (SCHNYDER/MURER, n. 46 ad art. 392 CC) ou quand, faute de jugement, il ne peut ni agir ni désigner lui-même un représentant (EGGER, n. 19 ad art. 392 CC). On peut relever les cas suivants de désignation d'un curateur ad hoc dans la doctrine et la jurisprudence:
- la perception des revenus d'une rente pour un alcoolique (EGGER, n. 7 ad art. 392 CC);
- la sauvegarde, en cas de maladie, d'un délai péremptoire pour ouvrir action, déposer une réponse, etc. (KAUFMANN, n. 8 ad art. 392 CC);
- l'incapacité totale de défendre ses intérêts dans un procès en divorce (ATF 77 II 13 consid. 3);
- le refus d'un héritier de faire valoir sa réserve, alors qu'il est dans l'indigence (EGGER, n. 16 ad art. 392 CC);
- des troubles psychiques, quand ils empêchent l'intéressé d'agir dans une affaire urgente, c'est-à-dire quand ils le privent de sa capacité de discernement ou, tout au moins, quand ils la diminuent au point qu'il ne peut pas agir convenablement ni désigner un représentant et contrôler son activité (SCHNYDER/MURER, n. 53 ad art. 392 CC); l'absence de capacités nécessaires ou le manque de jugement, lorsque ces motifs d'empêchement, qui doivent être interprétés restrictivement, ont leur origine dans de véritables défaillances de l'intéressé, liées, par exemple, à son caractère (SCHNYDER/MURER, n. 55 ad art. 392 CC).
Selon SCHNYDER/MURER (Systematischer Teil, n. 254; n. 39 ad art. 392 CC), dans le doute, il convient de désigner un curateur plutôt que d'y renoncer.
b) En l'espèce, X s'est persuadé qu'il n'a pas été valablement démis de ses fonctions et qu'il a donc droit, comme auparavant, à son salaire jusqu'à la date normale de sa retraite, au cours de l'année 1986. C'est une idée fixe, à laquelle rien, dans la réalité, ne donne de la vraisemblance. On ne voit notamment pas comment l'issue favorable du procès pénal pourrait permettre la revision de l'arrêt du Tribunal administratif: cette autorité a confirmé la révocation du recourant en tenant compte de l'ensemble de son comportement, dans son sens le plus large. Ainsi, en ce qui concerne sa capacité d'apprécier les questions relatives à sa retraite anticipée et à ses prétentions contre l'Etat, soit, plus précisément, contre la Caisse de pensions, X est bloqué psychiquement, se cantonnant dans une attitude caractérielle qui l'empêche de prendre une décision conforme à ses intérêts, partant, de se conduire raisonnablement. Il n'y a pas là simple obstination d'un individu têtu; un tel état est à la limite de l'incapacité de discernement et présente des traits morbides qui le rendent semblable à une maladie physique ou psychique. Le fait qu'une personne manifeste une mauvaise volonté absolue quand il s'agit de régler ses affaires justifie d'ailleurs que soit prise à son endroit une mesure tutélaire (RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, p. 28 n. 2).
Il découle de ce qui précède que le recourant ne peut pas non plus désigner lui-même un représentant. On ne conçoit pas que, se refusant à prendre une décision qu'il estime contraire à ses intérêts, il choisisse une personne pour la prendre à sa place.
c) L'affaire urgente dans laquelle le majeur ne peut pas agir, ni désigner lui-même un représentant, peut être d'ordre personnel ou patrimonial; souvent, comme en l'espèce, les deux caractères sont liés (SCHNYDER/MURER, n. 22 et 61 ad art. 392 CC). L'urgence implique que l'affaire ne souffre aucun retard parce qu'est en jeu, pour la personne en cause, un intérêt essentiel (SCHNYDER/MURER, n. 56 et 63, EGGER, n. 21 ad art. 392 CC).
Le fait que la péremption ou la prescription des droits du recourant envers la Caisse de pensions ne dépendent pas du choix à opérer n'est pas déterminant: en invoquant un tel argument, le recourant se place dans une optique trop étroite. A première vue, on pourrait se demander s'il ne convient pas de prendre en considération un élément nouveau, savoir l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1985, de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP): désormais, en effet, les prestations de vieillesse, pour survivants et d'invalidité sont, en règle générale, allouées sous forme de rente (art. 37 al. 1 LPP), si bien que, lorsqu'il aura atteint 65 ans révolus, le recourant ne disposera plus de la faculté de choisir qui lui a été offerte. Mais ce fait ne permet pas, à lui seul, de dire qu'un intérêt essentiel est en jeu, car le versement d'une rente paraît être nettement plus avantageux au recourant. Décisives, en revanche, sont, comme l'a relevé l'autorité cantonale de surveillance, les conditions dans lesquelles vit actuellement X. Depuis juin 1983, le recourant est aidé financièrement, pour l'essentiel, par les services sociaux de la commune de C., qui lui versent un subside de 1'500 francs par mois en moyenne. On ne peut que se rallier à l'autorité cantonale quand elle qualifie cette situation de "périlleuse". C'est d'ailleurs le terme même employé devant elle par le recourant, qui a fait valoir qu'il était dans le dénuement et ne pouvait pas continuer à vivre ainsi au jour le jour. Il y a urgence, car il faut mettre fin sans retard à un tel état de choses. Depuis environ deux ans, X et son épouse vivent avec un revenu qui atteint à peine le minimum vital. Cette situation n'est pas seulement pénible matériellement, mais aussi psychologiquement: le fait d'être longtemps à la charge de l'assistance publique ne peut, dans notre société, qu'être ressenti comme une humiliation et conduit à l'isolement. Il n'est d'ailleurs nullement certain que les services sociaux continueront à aider le recourant jusqu'en octobre 1986; leurs prestations ne sont, au surplus, que des avances.
4. Vu ce qui précède, il n'y a pas eu violation de l'art. 392 ch. 1 CC en l'espèce. Les conditions d'application de cette disposition légale apparaissent réalisées. X s'obstine dans une attitude que rien de concret ne permet de justifier et l'affaire dans laquelle ce comportement l'empêche d'agir ou de désigner lui-même un représentant est urgente, car il s'impose que soit prise le plus vite possible une décision qui permette au recourant de vivre dans des conditions matérielles et sociales décentes. | fr | Art. 392 n. 1 CC. Istituzione di una curatela di rappresentanza per un maggiorenne indigente che, senza valido motivo, si rifiuta ostinatamente di prendere una decisione conforme ai suoi interessi personali e patrimoniali. | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,241 | 111 II 103 | 111 II 103
Sachverhalt ab Seite 104
W. S. und E. S. gingen am 21. Oktober 1955 miteinander die Ehe ein, der eine Tochter, geboren am 28. Juni 1961, und ein Sohn, geboren am 10. Januar 1963, entsprossen.
Am 6. Juni 1979 hob der Gerichtspräsident den gemeinsamen Haushalt der Eheleute auf. Seit dem 17. April 1980 ist zwischen ihnen ein Scheidungsprozess anhängig.
Auf Gesuch beider Parteien um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen entschied das Zivilamtsgericht, dass W. S. für seine Ehefrau monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'085.-- für den Zeitraum vom 7. November 1983 bis 31. August 1984 und von Fr. 1'780.-- ab 1. September 1984 zu leisten habe. Es stellte zudem fest, dass W. S. für die Tochter und den Sohn nicht mehr unterhaltspflichtig sei. Dieses Urteil focht der Ehemann mit einer Appellation an. Der Appellationshof des Kantons Bern verpflichtete W. S. mit Urteil vom 27. August 1984, seiner Ehefrau monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 580.-- für den Zeitraum ab 7. November 1983 bis 31. August 1984 und von Fr. 1'280.-- ab 1. September 1984 zu bezahlen, und bestimmte, dass allfällige vom Ehemann bis zum Erhalt des Urteils geleistete Zahlungen an die Ehefrau verrechnet werden können. Ferner hielt das Gericht fest, dass W. S. im Rahmen von Art. 145 ZGB für seine Tochter seit 1. Mai 1982 und für seinen Sohn seit 1. Mai 1983 keine Unterhaltsbeiträge mehr zu entrichten habe und dass ihm für zuviel bezahlte Beiträge ein Verrechnungsrecht zustehe.
Die Ehefrau erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Appellationshof hat den Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin in der Weise berechnet, dass er dem Zwangsbedarf der Ehefrau 1/3 der Differenz zwischen dem Gesamteinkommen der Ehegatten und ihrem Gesamtzwangsbedarf zugeschlagen und von diesem Betrag das volle Einkommen der Beschwerdeführerin abgezogen hat. Der Appellationshof gelangte somit zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag des Beschwerdegegners für seine Ehefrau von Fr. 580.-- ab 7. November 1983 bis 31. August 1984 und von Fr. 1'280.-- ab 1. September 1984.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Berechnungsweise als willkürlich. Es ist ihrer Meinung nach unhaltbar, dass ihr einerseits ihr fiktives Einkommen zu 100% angerechnet werde, man ihr aber anderseits nur gestatte, am ausgewiesenen Überschuss zu einem Drittel zu partizipieren. Sie verweist auf Doktrin und Praxis, wonach der Lebensstandard der Ehefrau nach Massgabe der Umstände und soweit als möglich nach der Trennung gleich sein soll wie vorher. Weshalb dies gerade für sie nicht gelten sollte, sei unklar. Der Appellationshof habe seinen Entscheid auch nicht begründet. Als Ausfluss von Art. 159, 192 Abs. 2 und 246 Abs. 1 ZGB habe sich die Ehefrau nur einen Teil ihres Einkommens anrechnen zu lassen. Es verstosse gegen Bundesrecht, bedeute eine Rechtsverweigerung und Willkür in der Ermessensausübung, wenn ihr hypothetisches Einkommen zu 100% berücksichtigt werde.
b) Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass Art. 160 Abs. 2 ZGB auch während einer Trennung der Ehegatten und während des Scheidungsprozesses zur Anwendung gelangt, so dass der Ehemann auch dann in gebührender Weise, d.h. nach Massgabe der sozialen und finanziellen Verhältnisse, für den Unterhalt der Ehefrau zu sorgen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N. 166 zu Art. 145 ZGB). Dieser Unterhaltsanspruch besteht grundsätzlich unabhängig von ihrer eigenen finanziellen Leistungsfähigkeit (BÜHLER/SPÜHLER, N. 163 zu Art. 145 ZGB). Die infolge der Trennung von ihren ehelichen Pflichten befreite Frau hat jedoch im Rahmen von Art. 159 Abs. 3, 161 Abs. 2 und 192 Abs. 2 ZGB mit ihrem eigenen Einkommen aus Erwerbstätigkeit oder Vermögen an ihren Lebensunterhalt beizutragen. In welchem Umfang dies zu geschehen hat, darüber hat grundsätzlich der Massnahmerichter nach freiem Ermessen zu entscheiden. Immer aber gilt, dass die eigenen Mittel der Ehefrau nur subsidiär zu berücksichtigen sind; ihre Leistungspflicht besteht lediglich in einem Beitrag, welcher im Blick auf die Leistungspflicht des Ehemannes zu bemessen ist. Vor allem bei guten finanziellen Verhältnissen braucht die Ehefrau nicht ihr gesamtes Einkommen für ihren Unterhalt zu verwenden und den Ehemann damit von seiner primären Unterhaltspflicht zu entlasten (BÜHLER/SPÜHLER, N. 179 zu Art. 145 ZGB; vgl. BGE 109 II 2 /3 und 110 II 116 ff.).
c) Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Richter hat der Appellationshof diese Grundsätze offensichtlich missachtet und damit gegen klares Recht verstossen, was einer Verletzung von Art. 4 BV gleichkommt (BGE 108 Ia 120 E. c und 195 E. b, BGE 108 III 42 E. 3). Angesichts des überdurchschnittlich guten Einkommens des Beschwerdegegners von monatlich Fr. 6'070.-- bzw. Fr. 6'960.-- ab 1. September 1984 rechtfertigt es sich in keiner Weise, dass der Appellationshof das ganze Einkommen der Ehefrau von Fr. 1'000.-- bei der Berechnung ihres Unterhaltsanspruchs berücksichtigte. Damit ist er in Willkür verfallen. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten darf von der Beschwerdeführerin nicht mehr als ein Drittel bis höchstens die Hälfte ihres Einkommens als Beitrag an die ehelichen Lasten im Sinne von Art. 246 Abs. 1 ZGB verlangt werden. Dementsprechend hat das Zivilamtsgericht in seinem Entscheid vom 4. Juni 1984 einen Beitrag der Ehefrau von 42% ihres Einkommens in Rechnung gestellt, was vor dem Willkürverbot standzuhalten vermöchte.
Der vom Appellationshof errechnete Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt aber auch noch aus einem andern Grunde Art. 4 BV. Der Appellationshof hat vom Gesamteinkommen der Ehegatten den Zwangsbedarf des Beschwerdegegners von Fr. 4'290.-- sowie der Beschwerdeführerin von Fr. 983.-- bzw. Fr. 1'583.-- ab 1. September 1984 in Abzug gebracht und die Restsumme im Verhältnis von 1/3 zu 2/3 unter die Ehefrau und den Ehemann aufgeteilt. Weshalb die Beschwerdeführerin an diesem Überschuss nur zu einem Drittel und nicht zur Hälfte beteiligt sein soll, wird vom Appellationshof mit keinem Wort begründet. Diese Aufteilung verstösst gegen den Grundsatz, dass der Lebensstandard der Ehefrau nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts soweit als möglich der gleiche bleiben soll wie vor der Trennung der Gatten (BÜHLER/SPÜHLER, N. 166 zu Art. 145 ZGB; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 198; vgl. auch BGE 110 II 119). Entsprechend diesem Grundsatz wäre vielmehr eine hälftige Aufteilung des Überschusses an beide Parteien angezeigt. Ein nicht begründeter Entscheid kommt einer Rechtsverweigerung gleich, was ebenfalls eine Verletzung von Art. 4 BV darstellt (BGE 107 Ia 2). Der angefochtene Entscheid ist daher in Dispositiv Ziffer II.1, welche den der Beschwerdeführerin zukommenden Unterhaltsbeitrag festsetzt, aufzuheben.
4. Wie von keiner Seite bestritten wird, hörte die Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners gegenüber seiner Tochter am 1. Mai 1982 und gegenüber seinem Sohn am 1. Mai 1983 auf. Indessen war er aufgrund des früheren Massnahmenentscheids des Appellationshofs vom 9. August 1979 verpflichtet, der Beschwerdeführerin für sich und die Kinder einen Gesamtbetrag von Fr. 1'050.-- pro Monat zu bezahlen, ohne dass die einzelnen Alimente ausgeschieden worden wären. Auch hat der Beschwerdegegner nach Eintritt der Mündigkeit bzw. der wirtschaftlichen Selbständigkeit der beiden Kinder nicht um eine Abänderung oder Berichtigung des Unterhaltsbeitrags ersucht, sondern er hat vielmehr ein Abänderungsgesuch im Jahre 1983 ohne Grundangabe wieder zurückgezogen. Der Beschwerdegegner wurde auch in späteren Vollstreckungsverfahren immer wieder darauf aufmerksam gemacht, dass eine Verrechnung der zuviel bezahlten Alimente ohne genaue Ausscheidung der Beträge durch den zuständigen Richter nicht möglich sei (vgl. auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 31. Januar 1984 i.S. S. gegen S. und Appellationshof des Kantons Bern). Wenn der Beschwerdegegner trotzdem erst am 7. November 1983 ein Gesuch um Anpassung des geschuldeten Unterhaltsbeitrags an die veränderten Verhältnisse stellte, so hat er diesen Umstand selber zu vertreten. Einen weiter zurückreichenden Anspruch auf Verrechnung zuviel bezahlter Unterhaltsbeiträge kann er daraus nicht ableiten.
Die Beschwerdeführerin wendet nämlich mit Recht ein, dass nach Lehre und Rechtsprechung in aller Regel eine Massnahme frühestens von dem Zeitpunkt an, in dem das neue Begehren gestellt wurde, aufgehoben oder abgeändert werden kann. Eine solche Rückwirkung anzuordnen, liegt allenfalls im Ermessen des Massnahmerichters (BÜHLER/SPÜHLER, N. 445 und 126 zu Art. 145 ZGB). Für eine noch weitergehende Rückwirkung müssten nach BÜHLER/SPÜHLER, N. 126 zu Art. 145 ZGB, ganz besondere Gründe gegeben sein, z.B. unbekannter Aufenthalt oder Landesabwesenheit des Unterhaltspflichtigen, treuwidriges Verhalten einer Partei, schwere Krankheit des Berechtigten usw. Solche Gründe liegen aber im vorliegenden Fall offensichtlich nicht vor und wurden vom Appellationshof im angefochtenen Entscheid auch mit keinem Wort erwähnt. Dieser hat einzig festgehalten, dass der Beschwerdegegner - mangels eines anderweitigen Entscheids - nicht verpflichtet sei, länger als nach Gesetz (Art. 277 ZGB) für seine beiden Kinder Unterhaltsbeiträge zu leisten. Für eine Feststellungs- und Rückforderungsklage, wie sie von W. S. erhoben worden sei, bestehe im Rahmen des Verfahrens nach Art. 145 ZGB kein Raum. Dem Beschwerdegegner könne somit höchstens ein Verrechnungsrecht mit seit dem 1. Mai 1982 bzw. dem 1. Mai 1983 zuviel bezahlten Unterhaltsbeiträgen zustehen. Die Beiträge für die Kinder hätten sich im übrigen nicht etwa monatlich auf je Fr. 500.--, wie vom Beschwerdegegner behauptet, sondern auf je Fr. 460.-- belaufen.
Diese Begründung genügt auch unter dem bloss beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV keineswegs, um dem Beschwerdegegner rückwirkend bis zum 1. Mai 1982, also lange vor Einreichung seines Abänderungsgesuchs vom 7. November 1983, ein Verrechnungsrecht gegenüber seiner Ehefrau einzuräumen. Weder nennt der Appellationshof besondere Gründe, die ausnahmsweise ein Abweichen vom Verbot der Rückwirkung über das Datum des Gesuchs hinaus nach der Lehre zuliessen, noch setzt er sich mit diesem Grundsatz überhaupt auseinander. Auch hat er es unterlassen, eine klare Ausscheidung der den Kindern zugestandenen Alimente in rechtsgenüglicher, d.h. der Vollstreckung zugänglicher Weise vorzunehmen, obwohl dieser Mangel bisher dem Verrechnungsrecht des Beschwerdegegners ja gerade entgegenstand. Die lapidare Feststellung im angefochtenen Entscheid, der Beschwerdegegner habe monatlich je Fr. 460.-- pro Kind und nicht Fr. 500.-- bezahlt, kann angesichts des Totalbetrags der Alimente von Fr. 1'050.-- kaum richtig sein; denn auf diese Weise würde auf die Ehefrau nur gerade der Betrag von Fr. 130.-- (nebst der Wohnung) entfallen. Ein solcher Unterhaltsbeitrag für die Beschwerdeführerin wäre aber völlig unangemessen. Die Beschwerdeführerin brauchte sich angesichts der bescheidenen Gesamtalimente auch nicht gross Gedanken darüber zu machen, dass der Beschwerdegegner nach Eintritt der Volljährigkeit der Kinder grundsätzlich nicht mehr zu Leistungen an diese verpflichtet war und sie allenfalls selber ein Abänderungsgesuch zu stellen hätte. Auf jeden Fall steht es dem Beschwerdegegner schlecht an, der Beschwerdeführerin nunmehr ein Verhalten gegen Treu und Glauben vorzuwerfen. Es ist auch fraglich, ob überhaupt eine Bereicherung vorlag, und wenn ja, wer durch die Leistungen des Beschwerdegegners bereichert worden wäre, die Beschwerdeführerin oder die Kinder. | de | Art. 145 und 160 Abs. 2 ZGB. 1. Der Anspruch der Ehefrau auf Unterhalt durch den Ehemann gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB besteht auch während des Scheidungsprozesses. Er ist grundsätzlich unabhängig von der finanziellen Leistungsfähigkeit der Ehefrau. Doch hat diese mit ihrem eigenen Einkommen aus Erwerbstätigkeit oder Vermögen an ihren Lebensunterhalt beizutragen. Dieser Beitrag ist im Hinblick auf die finanziellen Verhältnisse des Ehemannes zu bemessen. Sind diese gut, braucht die Ehefrau nicht ihr gesamtes Einkommen für ihren Unterhalt zu verwenden (E. 3).
2. Bleibt nach Abzug des Zwangsbedarfs der beiden Ehegatten von ihrem Gesamteinkommen noch ein Überschuss, so soll an diesem jeder Gatte zur Hälfte beteiligt sein (E. 3c).
3. Zuviel bezahlte Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 145 ZGB kann der pflichtige Ehegatte nur bei Vorliegen ganz besonderer Gründe rückwirkend über das Datum seines Abänderungsbegehrens hinaus zurückverlangen (E. 4). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 104
W. S. und E. S. gingen am 21. Oktober 1955 miteinander die Ehe ein, der eine Tochter, geboren am 28. Juni 1961, und ein Sohn, geboren am 10. Januar 1963, entsprossen.
Am 6. Juni 1979 hob der Gerichtspräsident den gemeinsamen Haushalt der Eheleute auf. Seit dem 17. April 1980 ist zwischen ihnen ein Scheidungsprozess anhängig.
Auf Gesuch beider Parteien um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen entschied das Zivilamtsgericht, dass W. S. für seine Ehefrau monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'085.-- für den Zeitraum vom 7. November 1983 bis 31. August 1984 und von Fr. 1'780.-- ab 1. September 1984 zu leisten habe. Es stellte zudem fest, dass W. S. für die Tochter und den Sohn nicht mehr unterhaltspflichtig sei. Dieses Urteil focht der Ehemann mit einer Appellation an. Der Appellationshof des Kantons Bern verpflichtete W. S. mit Urteil vom 27. August 1984, seiner Ehefrau monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 580.-- für den Zeitraum ab 7. November 1983 bis 31. August 1984 und von Fr. 1'280.-- ab 1. September 1984 zu bezahlen, und bestimmte, dass allfällige vom Ehemann bis zum Erhalt des Urteils geleistete Zahlungen an die Ehefrau verrechnet werden können. Ferner hielt das Gericht fest, dass W. S. im Rahmen von Art. 145 ZGB für seine Tochter seit 1. Mai 1982 und für seinen Sohn seit 1. Mai 1983 keine Unterhaltsbeiträge mehr zu entrichten habe und dass ihm für zuviel bezahlte Beiträge ein Verrechnungsrecht zustehe.
Die Ehefrau erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Appellationshof hat den Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin in der Weise berechnet, dass er dem Zwangsbedarf der Ehefrau 1/3 der Differenz zwischen dem Gesamteinkommen der Ehegatten und ihrem Gesamtzwangsbedarf zugeschlagen und von diesem Betrag das volle Einkommen der Beschwerdeführerin abgezogen hat. Der Appellationshof gelangte somit zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag des Beschwerdegegners für seine Ehefrau von Fr. 580.-- ab 7. November 1983 bis 31. August 1984 und von Fr. 1'280.-- ab 1. September 1984.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Berechnungsweise als willkürlich. Es ist ihrer Meinung nach unhaltbar, dass ihr einerseits ihr fiktives Einkommen zu 100% angerechnet werde, man ihr aber anderseits nur gestatte, am ausgewiesenen Überschuss zu einem Drittel zu partizipieren. Sie verweist auf Doktrin und Praxis, wonach der Lebensstandard der Ehefrau nach Massgabe der Umstände und soweit als möglich nach der Trennung gleich sein soll wie vorher. Weshalb dies gerade für sie nicht gelten sollte, sei unklar. Der Appellationshof habe seinen Entscheid auch nicht begründet. Als Ausfluss von Art. 159, 192 Abs. 2 und 246 Abs. 1 ZGB habe sich die Ehefrau nur einen Teil ihres Einkommens anrechnen zu lassen. Es verstosse gegen Bundesrecht, bedeute eine Rechtsverweigerung und Willkür in der Ermessensausübung, wenn ihr hypothetisches Einkommen zu 100% berücksichtigt werde.
b) Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass Art. 160 Abs. 2 ZGB auch während einer Trennung der Ehegatten und während des Scheidungsprozesses zur Anwendung gelangt, so dass der Ehemann auch dann in gebührender Weise, d.h. nach Massgabe der sozialen und finanziellen Verhältnisse, für den Unterhalt der Ehefrau zu sorgen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N. 166 zu Art. 145 ZGB). Dieser Unterhaltsanspruch besteht grundsätzlich unabhängig von ihrer eigenen finanziellen Leistungsfähigkeit (BÜHLER/SPÜHLER, N. 163 zu Art. 145 ZGB). Die infolge der Trennung von ihren ehelichen Pflichten befreite Frau hat jedoch im Rahmen von Art. 159 Abs. 3, 161 Abs. 2 und 192 Abs. 2 ZGB mit ihrem eigenen Einkommen aus Erwerbstätigkeit oder Vermögen an ihren Lebensunterhalt beizutragen. In welchem Umfang dies zu geschehen hat, darüber hat grundsätzlich der Massnahmerichter nach freiem Ermessen zu entscheiden. Immer aber gilt, dass die eigenen Mittel der Ehefrau nur subsidiär zu berücksichtigen sind; ihre Leistungspflicht besteht lediglich in einem Beitrag, welcher im Blick auf die Leistungspflicht des Ehemannes zu bemessen ist. Vor allem bei guten finanziellen Verhältnissen braucht die Ehefrau nicht ihr gesamtes Einkommen für ihren Unterhalt zu verwenden und den Ehemann damit von seiner primären Unterhaltspflicht zu entlasten (BÜHLER/SPÜHLER, N. 179 zu Art. 145 ZGB; vgl. BGE 109 II 2 /3 und 110 II 116 ff.).
c) Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Richter hat der Appellationshof diese Grundsätze offensichtlich missachtet und damit gegen klares Recht verstossen, was einer Verletzung von Art. 4 BV gleichkommt (BGE 108 Ia 120 E. c und 195 E. b, BGE 108 III 42 E. 3). Angesichts des überdurchschnittlich guten Einkommens des Beschwerdegegners von monatlich Fr. 6'070.-- bzw. Fr. 6'960.-- ab 1. September 1984 rechtfertigt es sich in keiner Weise, dass der Appellationshof das ganze Einkommen der Ehefrau von Fr. 1'000.-- bei der Berechnung ihres Unterhaltsanspruchs berücksichtigte. Damit ist er in Willkür verfallen. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten darf von der Beschwerdeführerin nicht mehr als ein Drittel bis höchstens die Hälfte ihres Einkommens als Beitrag an die ehelichen Lasten im Sinne von Art. 246 Abs. 1 ZGB verlangt werden. Dementsprechend hat das Zivilamtsgericht in seinem Entscheid vom 4. Juni 1984 einen Beitrag der Ehefrau von 42% ihres Einkommens in Rechnung gestellt, was vor dem Willkürverbot standzuhalten vermöchte.
Der vom Appellationshof errechnete Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt aber auch noch aus einem andern Grunde Art. 4 BV. Der Appellationshof hat vom Gesamteinkommen der Ehegatten den Zwangsbedarf des Beschwerdegegners von Fr. 4'290.-- sowie der Beschwerdeführerin von Fr. 983.-- bzw. Fr. 1'583.-- ab 1. September 1984 in Abzug gebracht und die Restsumme im Verhältnis von 1/3 zu 2/3 unter die Ehefrau und den Ehemann aufgeteilt. Weshalb die Beschwerdeführerin an diesem Überschuss nur zu einem Drittel und nicht zur Hälfte beteiligt sein soll, wird vom Appellationshof mit keinem Wort begründet. Diese Aufteilung verstösst gegen den Grundsatz, dass der Lebensstandard der Ehefrau nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts soweit als möglich der gleiche bleiben soll wie vor der Trennung der Gatten (BÜHLER/SPÜHLER, N. 166 zu Art. 145 ZGB; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 198; vgl. auch BGE 110 II 119). Entsprechend diesem Grundsatz wäre vielmehr eine hälftige Aufteilung des Überschusses an beide Parteien angezeigt. Ein nicht begründeter Entscheid kommt einer Rechtsverweigerung gleich, was ebenfalls eine Verletzung von Art. 4 BV darstellt (BGE 107 Ia 2). Der angefochtene Entscheid ist daher in Dispositiv Ziffer II.1, welche den der Beschwerdeführerin zukommenden Unterhaltsbeitrag festsetzt, aufzuheben.
4. Wie von keiner Seite bestritten wird, hörte die Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners gegenüber seiner Tochter am 1. Mai 1982 und gegenüber seinem Sohn am 1. Mai 1983 auf. Indessen war er aufgrund des früheren Massnahmenentscheids des Appellationshofs vom 9. August 1979 verpflichtet, der Beschwerdeführerin für sich und die Kinder einen Gesamtbetrag von Fr. 1'050.-- pro Monat zu bezahlen, ohne dass die einzelnen Alimente ausgeschieden worden wären. Auch hat der Beschwerdegegner nach Eintritt der Mündigkeit bzw. der wirtschaftlichen Selbständigkeit der beiden Kinder nicht um eine Abänderung oder Berichtigung des Unterhaltsbeitrags ersucht, sondern er hat vielmehr ein Abänderungsgesuch im Jahre 1983 ohne Grundangabe wieder zurückgezogen. Der Beschwerdegegner wurde auch in späteren Vollstreckungsverfahren immer wieder darauf aufmerksam gemacht, dass eine Verrechnung der zuviel bezahlten Alimente ohne genaue Ausscheidung der Beträge durch den zuständigen Richter nicht möglich sei (vgl. auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 31. Januar 1984 i.S. S. gegen S. und Appellationshof des Kantons Bern). Wenn der Beschwerdegegner trotzdem erst am 7. November 1983 ein Gesuch um Anpassung des geschuldeten Unterhaltsbeitrags an die veränderten Verhältnisse stellte, so hat er diesen Umstand selber zu vertreten. Einen weiter zurückreichenden Anspruch auf Verrechnung zuviel bezahlter Unterhaltsbeiträge kann er daraus nicht ableiten.
Die Beschwerdeführerin wendet nämlich mit Recht ein, dass nach Lehre und Rechtsprechung in aller Regel eine Massnahme frühestens von dem Zeitpunkt an, in dem das neue Begehren gestellt wurde, aufgehoben oder abgeändert werden kann. Eine solche Rückwirkung anzuordnen, liegt allenfalls im Ermessen des Massnahmerichters (BÜHLER/SPÜHLER, N. 445 und 126 zu Art. 145 ZGB). Für eine noch weitergehende Rückwirkung müssten nach BÜHLER/SPÜHLER, N. 126 zu Art. 145 ZGB, ganz besondere Gründe gegeben sein, z.B. unbekannter Aufenthalt oder Landesabwesenheit des Unterhaltspflichtigen, treuwidriges Verhalten einer Partei, schwere Krankheit des Berechtigten usw. Solche Gründe liegen aber im vorliegenden Fall offensichtlich nicht vor und wurden vom Appellationshof im angefochtenen Entscheid auch mit keinem Wort erwähnt. Dieser hat einzig festgehalten, dass der Beschwerdegegner - mangels eines anderweitigen Entscheids - nicht verpflichtet sei, länger als nach Gesetz (Art. 277 ZGB) für seine beiden Kinder Unterhaltsbeiträge zu leisten. Für eine Feststellungs- und Rückforderungsklage, wie sie von W. S. erhoben worden sei, bestehe im Rahmen des Verfahrens nach Art. 145 ZGB kein Raum. Dem Beschwerdegegner könne somit höchstens ein Verrechnungsrecht mit seit dem 1. Mai 1982 bzw. dem 1. Mai 1983 zuviel bezahlten Unterhaltsbeiträgen zustehen. Die Beiträge für die Kinder hätten sich im übrigen nicht etwa monatlich auf je Fr. 500.--, wie vom Beschwerdegegner behauptet, sondern auf je Fr. 460.-- belaufen.
Diese Begründung genügt auch unter dem bloss beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV keineswegs, um dem Beschwerdegegner rückwirkend bis zum 1. Mai 1982, also lange vor Einreichung seines Abänderungsgesuchs vom 7. November 1983, ein Verrechnungsrecht gegenüber seiner Ehefrau einzuräumen. Weder nennt der Appellationshof besondere Gründe, die ausnahmsweise ein Abweichen vom Verbot der Rückwirkung über das Datum des Gesuchs hinaus nach der Lehre zuliessen, noch setzt er sich mit diesem Grundsatz überhaupt auseinander. Auch hat er es unterlassen, eine klare Ausscheidung der den Kindern zugestandenen Alimente in rechtsgenüglicher, d.h. der Vollstreckung zugänglicher Weise vorzunehmen, obwohl dieser Mangel bisher dem Verrechnungsrecht des Beschwerdegegners ja gerade entgegenstand. Die lapidare Feststellung im angefochtenen Entscheid, der Beschwerdegegner habe monatlich je Fr. 460.-- pro Kind und nicht Fr. 500.-- bezahlt, kann angesichts des Totalbetrags der Alimente von Fr. 1'050.-- kaum richtig sein; denn auf diese Weise würde auf die Ehefrau nur gerade der Betrag von Fr. 130.-- (nebst der Wohnung) entfallen. Ein solcher Unterhaltsbeitrag für die Beschwerdeführerin wäre aber völlig unangemessen. Die Beschwerdeführerin brauchte sich angesichts der bescheidenen Gesamtalimente auch nicht gross Gedanken darüber zu machen, dass der Beschwerdegegner nach Eintritt der Volljährigkeit der Kinder grundsätzlich nicht mehr zu Leistungen an diese verpflichtet war und sie allenfalls selber ein Abänderungsgesuch zu stellen hätte. Auf jeden Fall steht es dem Beschwerdegegner schlecht an, der Beschwerdeführerin nunmehr ein Verhalten gegen Treu und Glauben vorzuwerfen. Es ist auch fraglich, ob überhaupt eine Bereicherung vorlag, und wenn ja, wer durch die Leistungen des Beschwerdegegners bereichert worden wäre, die Beschwerdeführerin oder die Kinder. | de | Art. 145 et 160 al. 2 CC. 1. Le droit de l'épouse fondé sur l'art. 160 al. 2 CC à ce que son mari l'entretienne dure aussi pendant la procédure de divorce. Il est fondamentalement indépendant de la capacité financière de la femme. Celle-ci doit toutefois contribuer à son propre entretien grâce aux revenus de son activité lucrative ou de sa fortune. Le montant de cette contribution doit être fixé en tenant compte des moyens financiers du mari. S'ils sont élevés, la femme n'a pas besoin d'utiliser la totalité de son revenu pour son entretien (consid. 3).
2. Après imputation des besoins respectifs de chacun des époux, le solde du total de leurs revenus doit être partagé par moitié entre eux (consid. 3c).
3. Seuls des motifs particuliers peuvent autoriser le débiteur d'une contribution d'entretien au sens de l'art. 145 CC à exiger que les montants qu'il a payés en trop avant l'introduction de son action en modification lui soient rendus (consid. 4). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,243 | 111 II 103 | 111 II 103
Sachverhalt ab Seite 104
W. S. und E. S. gingen am 21. Oktober 1955 miteinander die Ehe ein, der eine Tochter, geboren am 28. Juni 1961, und ein Sohn, geboren am 10. Januar 1963, entsprossen.
Am 6. Juni 1979 hob der Gerichtspräsident den gemeinsamen Haushalt der Eheleute auf. Seit dem 17. April 1980 ist zwischen ihnen ein Scheidungsprozess anhängig.
Auf Gesuch beider Parteien um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen entschied das Zivilamtsgericht, dass W. S. für seine Ehefrau monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'085.-- für den Zeitraum vom 7. November 1983 bis 31. August 1984 und von Fr. 1'780.-- ab 1. September 1984 zu leisten habe. Es stellte zudem fest, dass W. S. für die Tochter und den Sohn nicht mehr unterhaltspflichtig sei. Dieses Urteil focht der Ehemann mit einer Appellation an. Der Appellationshof des Kantons Bern verpflichtete W. S. mit Urteil vom 27. August 1984, seiner Ehefrau monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 580.-- für den Zeitraum ab 7. November 1983 bis 31. August 1984 und von Fr. 1'280.-- ab 1. September 1984 zu bezahlen, und bestimmte, dass allfällige vom Ehemann bis zum Erhalt des Urteils geleistete Zahlungen an die Ehefrau verrechnet werden können. Ferner hielt das Gericht fest, dass W. S. im Rahmen von Art. 145 ZGB für seine Tochter seit 1. Mai 1982 und für seinen Sohn seit 1. Mai 1983 keine Unterhaltsbeiträge mehr zu entrichten habe und dass ihm für zuviel bezahlte Beiträge ein Verrechnungsrecht zustehe.
Die Ehefrau erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Appellationshof hat den Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin in der Weise berechnet, dass er dem Zwangsbedarf der Ehefrau 1/3 der Differenz zwischen dem Gesamteinkommen der Ehegatten und ihrem Gesamtzwangsbedarf zugeschlagen und von diesem Betrag das volle Einkommen der Beschwerdeführerin abgezogen hat. Der Appellationshof gelangte somit zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag des Beschwerdegegners für seine Ehefrau von Fr. 580.-- ab 7. November 1983 bis 31. August 1984 und von Fr. 1'280.-- ab 1. September 1984.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Berechnungsweise als willkürlich. Es ist ihrer Meinung nach unhaltbar, dass ihr einerseits ihr fiktives Einkommen zu 100% angerechnet werde, man ihr aber anderseits nur gestatte, am ausgewiesenen Überschuss zu einem Drittel zu partizipieren. Sie verweist auf Doktrin und Praxis, wonach der Lebensstandard der Ehefrau nach Massgabe der Umstände und soweit als möglich nach der Trennung gleich sein soll wie vorher. Weshalb dies gerade für sie nicht gelten sollte, sei unklar. Der Appellationshof habe seinen Entscheid auch nicht begründet. Als Ausfluss von Art. 159, 192 Abs. 2 und 246 Abs. 1 ZGB habe sich die Ehefrau nur einen Teil ihres Einkommens anrechnen zu lassen. Es verstosse gegen Bundesrecht, bedeute eine Rechtsverweigerung und Willkür in der Ermessensausübung, wenn ihr hypothetisches Einkommen zu 100% berücksichtigt werde.
b) Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass Art. 160 Abs. 2 ZGB auch während einer Trennung der Ehegatten und während des Scheidungsprozesses zur Anwendung gelangt, so dass der Ehemann auch dann in gebührender Weise, d.h. nach Massgabe der sozialen und finanziellen Verhältnisse, für den Unterhalt der Ehefrau zu sorgen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N. 166 zu Art. 145 ZGB). Dieser Unterhaltsanspruch besteht grundsätzlich unabhängig von ihrer eigenen finanziellen Leistungsfähigkeit (BÜHLER/SPÜHLER, N. 163 zu Art. 145 ZGB). Die infolge der Trennung von ihren ehelichen Pflichten befreite Frau hat jedoch im Rahmen von Art. 159 Abs. 3, 161 Abs. 2 und 192 Abs. 2 ZGB mit ihrem eigenen Einkommen aus Erwerbstätigkeit oder Vermögen an ihren Lebensunterhalt beizutragen. In welchem Umfang dies zu geschehen hat, darüber hat grundsätzlich der Massnahmerichter nach freiem Ermessen zu entscheiden. Immer aber gilt, dass die eigenen Mittel der Ehefrau nur subsidiär zu berücksichtigen sind; ihre Leistungspflicht besteht lediglich in einem Beitrag, welcher im Blick auf die Leistungspflicht des Ehemannes zu bemessen ist. Vor allem bei guten finanziellen Verhältnissen braucht die Ehefrau nicht ihr gesamtes Einkommen für ihren Unterhalt zu verwenden und den Ehemann damit von seiner primären Unterhaltspflicht zu entlasten (BÜHLER/SPÜHLER, N. 179 zu Art. 145 ZGB; vgl. BGE 109 II 2 /3 und 110 II 116 ff.).
c) Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Richter hat der Appellationshof diese Grundsätze offensichtlich missachtet und damit gegen klares Recht verstossen, was einer Verletzung von Art. 4 BV gleichkommt (BGE 108 Ia 120 E. c und 195 E. b, BGE 108 III 42 E. 3). Angesichts des überdurchschnittlich guten Einkommens des Beschwerdegegners von monatlich Fr. 6'070.-- bzw. Fr. 6'960.-- ab 1. September 1984 rechtfertigt es sich in keiner Weise, dass der Appellationshof das ganze Einkommen der Ehefrau von Fr. 1'000.-- bei der Berechnung ihres Unterhaltsanspruchs berücksichtigte. Damit ist er in Willkür verfallen. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten darf von der Beschwerdeführerin nicht mehr als ein Drittel bis höchstens die Hälfte ihres Einkommens als Beitrag an die ehelichen Lasten im Sinne von Art. 246 Abs. 1 ZGB verlangt werden. Dementsprechend hat das Zivilamtsgericht in seinem Entscheid vom 4. Juni 1984 einen Beitrag der Ehefrau von 42% ihres Einkommens in Rechnung gestellt, was vor dem Willkürverbot standzuhalten vermöchte.
Der vom Appellationshof errechnete Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt aber auch noch aus einem andern Grunde Art. 4 BV. Der Appellationshof hat vom Gesamteinkommen der Ehegatten den Zwangsbedarf des Beschwerdegegners von Fr. 4'290.-- sowie der Beschwerdeführerin von Fr. 983.-- bzw. Fr. 1'583.-- ab 1. September 1984 in Abzug gebracht und die Restsumme im Verhältnis von 1/3 zu 2/3 unter die Ehefrau und den Ehemann aufgeteilt. Weshalb die Beschwerdeführerin an diesem Überschuss nur zu einem Drittel und nicht zur Hälfte beteiligt sein soll, wird vom Appellationshof mit keinem Wort begründet. Diese Aufteilung verstösst gegen den Grundsatz, dass der Lebensstandard der Ehefrau nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts soweit als möglich der gleiche bleiben soll wie vor der Trennung der Gatten (BÜHLER/SPÜHLER, N. 166 zu Art. 145 ZGB; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 198; vgl. auch BGE 110 II 119). Entsprechend diesem Grundsatz wäre vielmehr eine hälftige Aufteilung des Überschusses an beide Parteien angezeigt. Ein nicht begründeter Entscheid kommt einer Rechtsverweigerung gleich, was ebenfalls eine Verletzung von Art. 4 BV darstellt (BGE 107 Ia 2). Der angefochtene Entscheid ist daher in Dispositiv Ziffer II.1, welche den der Beschwerdeführerin zukommenden Unterhaltsbeitrag festsetzt, aufzuheben.
4. Wie von keiner Seite bestritten wird, hörte die Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners gegenüber seiner Tochter am 1. Mai 1982 und gegenüber seinem Sohn am 1. Mai 1983 auf. Indessen war er aufgrund des früheren Massnahmenentscheids des Appellationshofs vom 9. August 1979 verpflichtet, der Beschwerdeführerin für sich und die Kinder einen Gesamtbetrag von Fr. 1'050.-- pro Monat zu bezahlen, ohne dass die einzelnen Alimente ausgeschieden worden wären. Auch hat der Beschwerdegegner nach Eintritt der Mündigkeit bzw. der wirtschaftlichen Selbständigkeit der beiden Kinder nicht um eine Abänderung oder Berichtigung des Unterhaltsbeitrags ersucht, sondern er hat vielmehr ein Abänderungsgesuch im Jahre 1983 ohne Grundangabe wieder zurückgezogen. Der Beschwerdegegner wurde auch in späteren Vollstreckungsverfahren immer wieder darauf aufmerksam gemacht, dass eine Verrechnung der zuviel bezahlten Alimente ohne genaue Ausscheidung der Beträge durch den zuständigen Richter nicht möglich sei (vgl. auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 31. Januar 1984 i.S. S. gegen S. und Appellationshof des Kantons Bern). Wenn der Beschwerdegegner trotzdem erst am 7. November 1983 ein Gesuch um Anpassung des geschuldeten Unterhaltsbeitrags an die veränderten Verhältnisse stellte, so hat er diesen Umstand selber zu vertreten. Einen weiter zurückreichenden Anspruch auf Verrechnung zuviel bezahlter Unterhaltsbeiträge kann er daraus nicht ableiten.
Die Beschwerdeführerin wendet nämlich mit Recht ein, dass nach Lehre und Rechtsprechung in aller Regel eine Massnahme frühestens von dem Zeitpunkt an, in dem das neue Begehren gestellt wurde, aufgehoben oder abgeändert werden kann. Eine solche Rückwirkung anzuordnen, liegt allenfalls im Ermessen des Massnahmerichters (BÜHLER/SPÜHLER, N. 445 und 126 zu Art. 145 ZGB). Für eine noch weitergehende Rückwirkung müssten nach BÜHLER/SPÜHLER, N. 126 zu Art. 145 ZGB, ganz besondere Gründe gegeben sein, z.B. unbekannter Aufenthalt oder Landesabwesenheit des Unterhaltspflichtigen, treuwidriges Verhalten einer Partei, schwere Krankheit des Berechtigten usw. Solche Gründe liegen aber im vorliegenden Fall offensichtlich nicht vor und wurden vom Appellationshof im angefochtenen Entscheid auch mit keinem Wort erwähnt. Dieser hat einzig festgehalten, dass der Beschwerdegegner - mangels eines anderweitigen Entscheids - nicht verpflichtet sei, länger als nach Gesetz (Art. 277 ZGB) für seine beiden Kinder Unterhaltsbeiträge zu leisten. Für eine Feststellungs- und Rückforderungsklage, wie sie von W. S. erhoben worden sei, bestehe im Rahmen des Verfahrens nach Art. 145 ZGB kein Raum. Dem Beschwerdegegner könne somit höchstens ein Verrechnungsrecht mit seit dem 1. Mai 1982 bzw. dem 1. Mai 1983 zuviel bezahlten Unterhaltsbeiträgen zustehen. Die Beiträge für die Kinder hätten sich im übrigen nicht etwa monatlich auf je Fr. 500.--, wie vom Beschwerdegegner behauptet, sondern auf je Fr. 460.-- belaufen.
Diese Begründung genügt auch unter dem bloss beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV keineswegs, um dem Beschwerdegegner rückwirkend bis zum 1. Mai 1982, also lange vor Einreichung seines Abänderungsgesuchs vom 7. November 1983, ein Verrechnungsrecht gegenüber seiner Ehefrau einzuräumen. Weder nennt der Appellationshof besondere Gründe, die ausnahmsweise ein Abweichen vom Verbot der Rückwirkung über das Datum des Gesuchs hinaus nach der Lehre zuliessen, noch setzt er sich mit diesem Grundsatz überhaupt auseinander. Auch hat er es unterlassen, eine klare Ausscheidung der den Kindern zugestandenen Alimente in rechtsgenüglicher, d.h. der Vollstreckung zugänglicher Weise vorzunehmen, obwohl dieser Mangel bisher dem Verrechnungsrecht des Beschwerdegegners ja gerade entgegenstand. Die lapidare Feststellung im angefochtenen Entscheid, der Beschwerdegegner habe monatlich je Fr. 460.-- pro Kind und nicht Fr. 500.-- bezahlt, kann angesichts des Totalbetrags der Alimente von Fr. 1'050.-- kaum richtig sein; denn auf diese Weise würde auf die Ehefrau nur gerade der Betrag von Fr. 130.-- (nebst der Wohnung) entfallen. Ein solcher Unterhaltsbeitrag für die Beschwerdeführerin wäre aber völlig unangemessen. Die Beschwerdeführerin brauchte sich angesichts der bescheidenen Gesamtalimente auch nicht gross Gedanken darüber zu machen, dass der Beschwerdegegner nach Eintritt der Volljährigkeit der Kinder grundsätzlich nicht mehr zu Leistungen an diese verpflichtet war und sie allenfalls selber ein Abänderungsgesuch zu stellen hätte. Auf jeden Fall steht es dem Beschwerdegegner schlecht an, der Beschwerdeführerin nunmehr ein Verhalten gegen Treu und Glauben vorzuwerfen. Es ist auch fraglich, ob überhaupt eine Bereicherung vorlag, und wenn ja, wer durch die Leistungen des Beschwerdegegners bereichert worden wäre, die Beschwerdeführerin oder die Kinder. | de | Art. 145 e 160 cpv. 2 CC. 1. Il diritto della moglie, fondato sull'art. 160 cpv. 2 CC, a che il marito la mantenga permane anche durante la procedura di divorzio. Esso è di per sé indipendente dalla capacità finanziaria della moglie. Questa deve nondimeno contribuire al proprio mantenimento con il reddito della propria attività lucrativa o della propria sostanza. L'ammontare di tale contributo va determinato tenendo conto dei mezzi finanziari del marito. Se essi sono considerevoli, la moglie non può essere obbligata a utilizzare il suo intero reddito per il mantenimento (consid. 3).
2. Ove, dopo il computo dei bisogni rispettivi di ognuno dei coniugi, rimanga un saldo dalla somma dei loro redditi, esso va diviso per metà (consid. 3c).
3. Solo motivi particolari possono autorizzare il debitore di un contributo per il mantenimento ai sensi dell'art. 145 CC ad esigere che gli siano restituiti gli importi da lui pagati in troppo prima della sua istanza di modificazione (consid. 4). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,244 | 111 II 109 | 111 II 109
Erwägungen ab Seite 109
Extrait des considérants:
1. a) Lorsque l'instance en divorce a été précédée d'un jugement de séparation de corps et que le temps de la séparation fixé est écoulé, ou que trois ans ont passé en cas de séparation prononcée pour une durée indéterminée, sans qu'une réconciliation soit intervenue (art. 147 al. 2 et 3 CC), le divorce doit être prononcé en vertu de l'art. 148 al. 1 CC, sauf si les faits justificatifs de l'action sont exclusivement à la charge du demandeur.
Selon la jurisprudence (ATF 74 II 3/4; cf. aussi ATF 84 II 412 consid. 2, ATF 85 II 67 /68 consid. 2), est exclusivement coupable le conjoint dont la seule faute a causé la désunion; ce n'est pas le cas lorsque, à côté de la faute du demandeur, des causes objectives, c'est-à-dire des faits qui ne sont imputables à faute à aucune des parties, ou une faute concurrente de l'époux défendeur, ont contribué à la rupture du lien conjugal, à condition que ces causes objectives ou cette faute revêtent un caractère de gravité suffisant, sans qu'il soit nécessaire qu'en eux-mêmes ils constituent un motif de divorce. N'importe quelle faute vénielle de l'époux défendeur, n'importe quel facteur objectif de désunion, ne suffisent pas à faire admettre que la faute du demandeur qui a entraîné la rupture du lien conjugal n'en est pas la cause exclusive, selon l'art. 148 al. 1 CC, et ne fait partant pas obstacle à l'action fondée sur cette disposition; le conjoint coupable ne peut obtenir le divorce lorsque de tels éléments, bien qu'ils existent, sont d'une importance si minime en comparaison de sa propre faute, qu'ils ne pèsent pratiquement pas dans la balance, et qu'il serait contraire au droit et à l'équité (art. 4 CC) de les retenir comme cause concurrente de la désunion (ATF 74 II 4 et les références).
En revanche, pour qu'il n'y ait plus responsabilité exclusive du demandeur, suivant l'art. 148 al. 1 CC, parce qu'il y a faute concurrente du conjoint ou causes objectives de désunion, il n'est pas nécessaire que ces éléments forment en soi une cause suffisante de divorce. En effet, si l'époux dont la faute a donné lieu au divorce était considéré comme exclusivement coupable chaque fois qu'en dehors de cette faute aucune autre circonstance établie ne suffirait, à elle seule, à justifier le divorce, le cas de la faute exclusive perdrait le caractère de rare exception qu'on lui a reconnu lors des délibérations des Chambres fédérales sur la disposition légale précitée (ATF 74 II 4et les références). Une telle extension de la notion de faute exclusive ne serait pas conciliable avec le texte de la loi.
Dans le cas de l'art. 148 CC, à la différence de celui de l'art. 142 al. 2 CC, le prononcé du divorce peut être ainsi obtenu par l'époux le plus coupable, soit par celui qui est principalement responsable de la désunion, contre son conjoint qui l'est moins (ATF 81 II 484). L'action en divorce consécutive à une séparation de corps est subordonnée à des conditions spéciales et allégées (art. 148 CC), puisqu'un juge a déjà admis l'existence d'une cause de dissolution du lien conjugal pour prononcer la séparation (art. 143, 146 CC; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 148). Comme le relèvent BÜHLER (n. 29 ad art. 147/148 CC) et HINDERLING (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 106 et 110), l'époux qui demande la séparation de corps doit savoir qu'il donne ainsi à l'autre conjoint la possibilité de demander ultérieurement le divorce, sauf si celui-ci est exclusivement coupable de la désunion.
La preuve que les faits justificatifs de l'action en divorce sont exclusivement à la charge du demandeur incombe au défendeur, tandis qu'il appartient au premier d'établir la faute concurrente du second (BÜHLER, n. 50 ad art. 147/148 CC).
b) Le divorce sollicité après un jugement de séparation de corps sera prononcé même si le demandeur porte la responsabilité exclusive de la rupture lorsque le défendeur refuse de reprendre la vie commune (art. 148 al. 2 CC). Pour qu'il y ait refus aux sens de cette disposition, il faut que le demandeur ait fait une offre sérieuse de reprise de la vie commune (ATF 92 II 75 /76 consid. 2a et les références); ce serait un non-sens de considérer que la partie défenderesse refuse de reprendre la vie commune (art. 148 al. 2 CC) lorsqu'il est d'emblée constant que le demandeur y serait prêt, mais n'entend toutefois pas mettre fin à son comportement contraire au mariage, en raison duquel il se révèle être exclusivement responsable de la désunion. Une pareille interprétation de la loi aboutirait à contraindre l'époux non coupable, soit à se soumettre à l'action en divorce, soit à reprendre la vie commune, alors que la cause de divorce sur laquelle est fondée la séparation de corps perdurerait (ATF 92 II 76).
c) Le juge saisi de l'action en divorce est lié par les constatations de fait du juge qui a prononcé la séparation de corps, mais il ne l'est pas par l'appréciation juridique que celui-ci en a donnée (ATF 106 II 120 consid. 2b et les références). L'art. 148 al. 3 CC n'exclut pas que le juge du divorce vérifie et prenne en considération des faits déjà allégués dans la procédure de séparation de corps, s'ils sont établis devant lui, ou admette des moyens de preuve déjà proposés dans l'instance en séparation de corps, en particulier lorsque le tribunal qui a prononcé la séparation ne les a pas retenus dans son jugement parce que dénués de pertinence (ATF 100 II 243 consid. 2b). Dans l'action en divorce consécutive à la séparation de corps, une partie peut invoquer des faits ou des motifs qu'elle n'avait pas présentés dans l'instance en séparation de corps, lors même qu'elle les aurait tus dans la première procédure pour des raisons de tactique (ATF 100 II 244 consid. 3; BÜHLER, n. 52 ad art. 147/148 CC).
d) Il est de jurisprudence (ATF 108 II 505 ss, ATF 105 II 224 /225 consid. 3, 104 II 151/152) que le droit de l'époux innocent, ou notablement moins coupable, de s'opposer au divorce demandé par l'autre conjoint, exclusivement ou principalement responsable de la désunion, est limité par l'interdiction générale de l'abus manifeste de droit (art. 2 al. 2 CC). Dans le cas d'une action en divorce consécutive à un jugement de séparation de corps, on appliquera à cet égard les principes dégagés par la jurisprudence s'agissant de l'opposition au divorce fondée sur l'art. 142 al. 2 CC.
Le Tribunal fédéral ne fait usage qu'avec réserve de la possibilité de déclarer inadmissible, parce que constituant un abus manifeste de droit, le moyen tiré de l'art. 142 al. 2 CC. Cette réserve se justifie par le motif, d'une part, que l'art. 2 al. 2 CC ne refuse la protection de la loi qu'en cas d'abus manifeste d'un droit et que, d'autre part, il convient de ne pas vider de sa substance, par une relativisation trop importante, le droit de s'opposer à l'action de l'époux dont la faute est prépondérante (ATF 108 II 27 /28 et les références). L'interdiction de l'abus de droit ne doit pas conduire à faire triompher n'importe quelle conception de l'équité ou n'importe quelle finalité de politique juridique (ATF 108 II 166). Il n'appartient pas au juge de s'écarter de la volonté du législateur exprimée dans le texte légal (ATF 104 II 151 /152). Toutefois, lorsque l'époux défendeur ne tient plus au lien du mariage que pour la forme, le refus du divorce ne servirait qu'à maintenir une union absolument vidée de son contenu; dans un tel cas, si le conjoint innocent entend néanmoins faire triompher son opposition au divorce, il doit établir qu'il a un intérêt digne de protection à la continuation du mariage (ATF 108 II 28, ATF 104 II 153). Un intérêt exclusivement financier ne justifie généralement pas une opposition au divorce, dès lors que le conjoint innocent peut prétendre, à l'encontre de l'époux coupable, aux prestations prévues à l'art. 151 CC (ATF 108 II 30). Mais, selon les circonstances, un intérêt digne de protection à la continuation du mariage, au sens de l'art. 142 al. 2 CC, peut aussi être de nature économique, même quand les conjoints sont séparés depuis 15 ans: ainsi en a jugé le Tribunal fédéral s'agissant d'une épouse qui aurait été plongée dans une profonde gêne financière par le divorce, du fait qu'étant Autrichienne, domiciliée en Autriche, elle aurait perdu tout droit à sa part de la rente servie par l'AVS suisse, et que son état de dénuement n'aurait pu être ni supprimé ni allégé par une pension fondée sur l'art. 151 ou l'art. 152 CC, ni non plus par des prestations d'assurances sociales (ATF 109 II 364 ss consid. 2 et 3). | fr | Art. 148 ZGB. Wiederholung der bei einer Scheidungsklage anwendbaren Grundsätze, wenn zuvor die Trennung ausgesprochen wurde. | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 109
Extrait des considérants:
1. a) Lorsque l'instance en divorce a été précédée d'un jugement de séparation de corps et que le temps de la séparation fixé est écoulé, ou que trois ans ont passé en cas de séparation prononcée pour une durée indéterminée, sans qu'une réconciliation soit intervenue (art. 147 al. 2 et 3 CC), le divorce doit être prononcé en vertu de l'art. 148 al. 1 CC, sauf si les faits justificatifs de l'action sont exclusivement à la charge du demandeur.
Selon la jurisprudence (ATF 74 II 3/4; cf. aussi ATF 84 II 412 consid. 2, ATF 85 II 67 /68 consid. 2), est exclusivement coupable le conjoint dont la seule faute a causé la désunion; ce n'est pas le cas lorsque, à côté de la faute du demandeur, des causes objectives, c'est-à-dire des faits qui ne sont imputables à faute à aucune des parties, ou une faute concurrente de l'époux défendeur, ont contribué à la rupture du lien conjugal, à condition que ces causes objectives ou cette faute revêtent un caractère de gravité suffisant, sans qu'il soit nécessaire qu'en eux-mêmes ils constituent un motif de divorce. N'importe quelle faute vénielle de l'époux défendeur, n'importe quel facteur objectif de désunion, ne suffisent pas à faire admettre que la faute du demandeur qui a entraîné la rupture du lien conjugal n'en est pas la cause exclusive, selon l'art. 148 al. 1 CC, et ne fait partant pas obstacle à l'action fondée sur cette disposition; le conjoint coupable ne peut obtenir le divorce lorsque de tels éléments, bien qu'ils existent, sont d'une importance si minime en comparaison de sa propre faute, qu'ils ne pèsent pratiquement pas dans la balance, et qu'il serait contraire au droit et à l'équité (art. 4 CC) de les retenir comme cause concurrente de la désunion (ATF 74 II 4 et les références).
En revanche, pour qu'il n'y ait plus responsabilité exclusive du demandeur, suivant l'art. 148 al. 1 CC, parce qu'il y a faute concurrente du conjoint ou causes objectives de désunion, il n'est pas nécessaire que ces éléments forment en soi une cause suffisante de divorce. En effet, si l'époux dont la faute a donné lieu au divorce était considéré comme exclusivement coupable chaque fois qu'en dehors de cette faute aucune autre circonstance établie ne suffirait, à elle seule, à justifier le divorce, le cas de la faute exclusive perdrait le caractère de rare exception qu'on lui a reconnu lors des délibérations des Chambres fédérales sur la disposition légale précitée (ATF 74 II 4et les références). Une telle extension de la notion de faute exclusive ne serait pas conciliable avec le texte de la loi.
Dans le cas de l'art. 148 CC, à la différence de celui de l'art. 142 al. 2 CC, le prononcé du divorce peut être ainsi obtenu par l'époux le plus coupable, soit par celui qui est principalement responsable de la désunion, contre son conjoint qui l'est moins (ATF 81 II 484). L'action en divorce consécutive à une séparation de corps est subordonnée à des conditions spéciales et allégées (art. 148 CC), puisqu'un juge a déjà admis l'existence d'une cause de dissolution du lien conjugal pour prononcer la séparation (art. 143, 146 CC; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 148). Comme le relèvent BÜHLER (n. 29 ad art. 147/148 CC) et HINDERLING (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 106 et 110), l'époux qui demande la séparation de corps doit savoir qu'il donne ainsi à l'autre conjoint la possibilité de demander ultérieurement le divorce, sauf si celui-ci est exclusivement coupable de la désunion.
La preuve que les faits justificatifs de l'action en divorce sont exclusivement à la charge du demandeur incombe au défendeur, tandis qu'il appartient au premier d'établir la faute concurrente du second (BÜHLER, n. 50 ad art. 147/148 CC).
b) Le divorce sollicité après un jugement de séparation de corps sera prononcé même si le demandeur porte la responsabilité exclusive de la rupture lorsque le défendeur refuse de reprendre la vie commune (art. 148 al. 2 CC). Pour qu'il y ait refus aux sens de cette disposition, il faut que le demandeur ait fait une offre sérieuse de reprise de la vie commune (ATF 92 II 75 /76 consid. 2a et les références); ce serait un non-sens de considérer que la partie défenderesse refuse de reprendre la vie commune (art. 148 al. 2 CC) lorsqu'il est d'emblée constant que le demandeur y serait prêt, mais n'entend toutefois pas mettre fin à son comportement contraire au mariage, en raison duquel il se révèle être exclusivement responsable de la désunion. Une pareille interprétation de la loi aboutirait à contraindre l'époux non coupable, soit à se soumettre à l'action en divorce, soit à reprendre la vie commune, alors que la cause de divorce sur laquelle est fondée la séparation de corps perdurerait (ATF 92 II 76).
c) Le juge saisi de l'action en divorce est lié par les constatations de fait du juge qui a prononcé la séparation de corps, mais il ne l'est pas par l'appréciation juridique que celui-ci en a donnée (ATF 106 II 120 consid. 2b et les références). L'art. 148 al. 3 CC n'exclut pas que le juge du divorce vérifie et prenne en considération des faits déjà allégués dans la procédure de séparation de corps, s'ils sont établis devant lui, ou admette des moyens de preuve déjà proposés dans l'instance en séparation de corps, en particulier lorsque le tribunal qui a prononcé la séparation ne les a pas retenus dans son jugement parce que dénués de pertinence (ATF 100 II 243 consid. 2b). Dans l'action en divorce consécutive à la séparation de corps, une partie peut invoquer des faits ou des motifs qu'elle n'avait pas présentés dans l'instance en séparation de corps, lors même qu'elle les aurait tus dans la première procédure pour des raisons de tactique (ATF 100 II 244 consid. 3; BÜHLER, n. 52 ad art. 147/148 CC).
d) Il est de jurisprudence (ATF 108 II 505 ss, ATF 105 II 224 /225 consid. 3, 104 II 151/152) que le droit de l'époux innocent, ou notablement moins coupable, de s'opposer au divorce demandé par l'autre conjoint, exclusivement ou principalement responsable de la désunion, est limité par l'interdiction générale de l'abus manifeste de droit (art. 2 al. 2 CC). Dans le cas d'une action en divorce consécutive à un jugement de séparation de corps, on appliquera à cet égard les principes dégagés par la jurisprudence s'agissant de l'opposition au divorce fondée sur l'art. 142 al. 2 CC.
Le Tribunal fédéral ne fait usage qu'avec réserve de la possibilité de déclarer inadmissible, parce que constituant un abus manifeste de droit, le moyen tiré de l'art. 142 al. 2 CC. Cette réserve se justifie par le motif, d'une part, que l'art. 2 al. 2 CC ne refuse la protection de la loi qu'en cas d'abus manifeste d'un droit et que, d'autre part, il convient de ne pas vider de sa substance, par une relativisation trop importante, le droit de s'opposer à l'action de l'époux dont la faute est prépondérante (ATF 108 II 27 /28 et les références). L'interdiction de l'abus de droit ne doit pas conduire à faire triompher n'importe quelle conception de l'équité ou n'importe quelle finalité de politique juridique (ATF 108 II 166). Il n'appartient pas au juge de s'écarter de la volonté du législateur exprimée dans le texte légal (ATF 104 II 151 /152). Toutefois, lorsque l'époux défendeur ne tient plus au lien du mariage que pour la forme, le refus du divorce ne servirait qu'à maintenir une union absolument vidée de son contenu; dans un tel cas, si le conjoint innocent entend néanmoins faire triompher son opposition au divorce, il doit établir qu'il a un intérêt digne de protection à la continuation du mariage (ATF 108 II 28, ATF 104 II 153). Un intérêt exclusivement financier ne justifie généralement pas une opposition au divorce, dès lors que le conjoint innocent peut prétendre, à l'encontre de l'époux coupable, aux prestations prévues à l'art. 151 CC (ATF 108 II 30). Mais, selon les circonstances, un intérêt digne de protection à la continuation du mariage, au sens de l'art. 142 al. 2 CC, peut aussi être de nature économique, même quand les conjoints sont séparés depuis 15 ans: ainsi en a jugé le Tribunal fédéral s'agissant d'une épouse qui aurait été plongée dans une profonde gêne financière par le divorce, du fait qu'étant Autrichienne, domiciliée en Autriche, elle aurait perdu tout droit à sa part de la rente servie par l'AVS suisse, et que son état de dénuement n'aurait pu être ni supprimé ni allégé par une pension fondée sur l'art. 151 ou l'art. 152 CC, ni non plus par des prestations d'assurances sociales (ATF 109 II 364 ss consid. 2 et 3). | fr | Art. 148 CC. Rappel des principes applicables en cas d'action en divorce après un jugement de séparation de corps. | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 109
Extrait des considérants:
1. a) Lorsque l'instance en divorce a été précédée d'un jugement de séparation de corps et que le temps de la séparation fixé est écoulé, ou que trois ans ont passé en cas de séparation prononcée pour une durée indéterminée, sans qu'une réconciliation soit intervenue (art. 147 al. 2 et 3 CC), le divorce doit être prononcé en vertu de l'art. 148 al. 1 CC, sauf si les faits justificatifs de l'action sont exclusivement à la charge du demandeur.
Selon la jurisprudence (ATF 74 II 3/4; cf. aussi ATF 84 II 412 consid. 2, ATF 85 II 67 /68 consid. 2), est exclusivement coupable le conjoint dont la seule faute a causé la désunion; ce n'est pas le cas lorsque, à côté de la faute du demandeur, des causes objectives, c'est-à-dire des faits qui ne sont imputables à faute à aucune des parties, ou une faute concurrente de l'époux défendeur, ont contribué à la rupture du lien conjugal, à condition que ces causes objectives ou cette faute revêtent un caractère de gravité suffisant, sans qu'il soit nécessaire qu'en eux-mêmes ils constituent un motif de divorce. N'importe quelle faute vénielle de l'époux défendeur, n'importe quel facteur objectif de désunion, ne suffisent pas à faire admettre que la faute du demandeur qui a entraîné la rupture du lien conjugal n'en est pas la cause exclusive, selon l'art. 148 al. 1 CC, et ne fait partant pas obstacle à l'action fondée sur cette disposition; le conjoint coupable ne peut obtenir le divorce lorsque de tels éléments, bien qu'ils existent, sont d'une importance si minime en comparaison de sa propre faute, qu'ils ne pèsent pratiquement pas dans la balance, et qu'il serait contraire au droit et à l'équité (art. 4 CC) de les retenir comme cause concurrente de la désunion (ATF 74 II 4 et les références).
En revanche, pour qu'il n'y ait plus responsabilité exclusive du demandeur, suivant l'art. 148 al. 1 CC, parce qu'il y a faute concurrente du conjoint ou causes objectives de désunion, il n'est pas nécessaire que ces éléments forment en soi une cause suffisante de divorce. En effet, si l'époux dont la faute a donné lieu au divorce était considéré comme exclusivement coupable chaque fois qu'en dehors de cette faute aucune autre circonstance établie ne suffirait, à elle seule, à justifier le divorce, le cas de la faute exclusive perdrait le caractère de rare exception qu'on lui a reconnu lors des délibérations des Chambres fédérales sur la disposition légale précitée (ATF 74 II 4et les références). Une telle extension de la notion de faute exclusive ne serait pas conciliable avec le texte de la loi.
Dans le cas de l'art. 148 CC, à la différence de celui de l'art. 142 al. 2 CC, le prononcé du divorce peut être ainsi obtenu par l'époux le plus coupable, soit par celui qui est principalement responsable de la désunion, contre son conjoint qui l'est moins (ATF 81 II 484). L'action en divorce consécutive à une séparation de corps est subordonnée à des conditions spéciales et allégées (art. 148 CC), puisqu'un juge a déjà admis l'existence d'une cause de dissolution du lien conjugal pour prononcer la séparation (art. 143, 146 CC; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 148). Comme le relèvent BÜHLER (n. 29 ad art. 147/148 CC) et HINDERLING (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 106 et 110), l'époux qui demande la séparation de corps doit savoir qu'il donne ainsi à l'autre conjoint la possibilité de demander ultérieurement le divorce, sauf si celui-ci est exclusivement coupable de la désunion.
La preuve que les faits justificatifs de l'action en divorce sont exclusivement à la charge du demandeur incombe au défendeur, tandis qu'il appartient au premier d'établir la faute concurrente du second (BÜHLER, n. 50 ad art. 147/148 CC).
b) Le divorce sollicité après un jugement de séparation de corps sera prononcé même si le demandeur porte la responsabilité exclusive de la rupture lorsque le défendeur refuse de reprendre la vie commune (art. 148 al. 2 CC). Pour qu'il y ait refus aux sens de cette disposition, il faut que le demandeur ait fait une offre sérieuse de reprise de la vie commune (ATF 92 II 75 /76 consid. 2a et les références); ce serait un non-sens de considérer que la partie défenderesse refuse de reprendre la vie commune (art. 148 al. 2 CC) lorsqu'il est d'emblée constant que le demandeur y serait prêt, mais n'entend toutefois pas mettre fin à son comportement contraire au mariage, en raison duquel il se révèle être exclusivement responsable de la désunion. Une pareille interprétation de la loi aboutirait à contraindre l'époux non coupable, soit à se soumettre à l'action en divorce, soit à reprendre la vie commune, alors que la cause de divorce sur laquelle est fondée la séparation de corps perdurerait (ATF 92 II 76).
c) Le juge saisi de l'action en divorce est lié par les constatations de fait du juge qui a prononcé la séparation de corps, mais il ne l'est pas par l'appréciation juridique que celui-ci en a donnée (ATF 106 II 120 consid. 2b et les références). L'art. 148 al. 3 CC n'exclut pas que le juge du divorce vérifie et prenne en considération des faits déjà allégués dans la procédure de séparation de corps, s'ils sont établis devant lui, ou admette des moyens de preuve déjà proposés dans l'instance en séparation de corps, en particulier lorsque le tribunal qui a prononcé la séparation ne les a pas retenus dans son jugement parce que dénués de pertinence (ATF 100 II 243 consid. 2b). Dans l'action en divorce consécutive à la séparation de corps, une partie peut invoquer des faits ou des motifs qu'elle n'avait pas présentés dans l'instance en séparation de corps, lors même qu'elle les aurait tus dans la première procédure pour des raisons de tactique (ATF 100 II 244 consid. 3; BÜHLER, n. 52 ad art. 147/148 CC).
d) Il est de jurisprudence (ATF 108 II 505 ss, ATF 105 II 224 /225 consid. 3, 104 II 151/152) que le droit de l'époux innocent, ou notablement moins coupable, de s'opposer au divorce demandé par l'autre conjoint, exclusivement ou principalement responsable de la désunion, est limité par l'interdiction générale de l'abus manifeste de droit (art. 2 al. 2 CC). Dans le cas d'une action en divorce consécutive à un jugement de séparation de corps, on appliquera à cet égard les principes dégagés par la jurisprudence s'agissant de l'opposition au divorce fondée sur l'art. 142 al. 2 CC.
Le Tribunal fédéral ne fait usage qu'avec réserve de la possibilité de déclarer inadmissible, parce que constituant un abus manifeste de droit, le moyen tiré de l'art. 142 al. 2 CC. Cette réserve se justifie par le motif, d'une part, que l'art. 2 al. 2 CC ne refuse la protection de la loi qu'en cas d'abus manifeste d'un droit et que, d'autre part, il convient de ne pas vider de sa substance, par une relativisation trop importante, le droit de s'opposer à l'action de l'époux dont la faute est prépondérante (ATF 108 II 27 /28 et les références). L'interdiction de l'abus de droit ne doit pas conduire à faire triompher n'importe quelle conception de l'équité ou n'importe quelle finalité de politique juridique (ATF 108 II 166). Il n'appartient pas au juge de s'écarter de la volonté du législateur exprimée dans le texte légal (ATF 104 II 151 /152). Toutefois, lorsque l'époux défendeur ne tient plus au lien du mariage que pour la forme, le refus du divorce ne servirait qu'à maintenir une union absolument vidée de son contenu; dans un tel cas, si le conjoint innocent entend néanmoins faire triompher son opposition au divorce, il doit établir qu'il a un intérêt digne de protection à la continuation du mariage (ATF 108 II 28, ATF 104 II 153). Un intérêt exclusivement financier ne justifie généralement pas une opposition au divorce, dès lors que le conjoint innocent peut prétendre, à l'encontre de l'époux coupable, aux prestations prévues à l'art. 151 CC (ATF 108 II 30). Mais, selon les circonstances, un intérêt digne de protection à la continuation du mariage, au sens de l'art. 142 al. 2 CC, peut aussi être de nature économique, même quand les conjoints sont séparés depuis 15 ans: ainsi en a jugé le Tribunal fédéral s'agissant d'une épouse qui aurait été plongée dans une profonde gêne financière par le divorce, du fait qu'étant Autrichienne, domiciliée en Autriche, elle aurait perdu tout droit à sa part de la rente servie par l'AVS suisse, et que son état de dénuement n'aurait pu être ni supprimé ni allégé par une pension fondée sur l'art. 151 ou l'art. 152 CC, ni non plus par des prestations d'assurances sociales (ATF 109 II 364 ss consid. 2 et 3). | fr | Art. 148 CC. Ricapitolazione dei principi applicabili in caso d'azione di divorzio dopo un giudizio di separazione. | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 113
I coniugi Franco e Rosa X., cittadini italiani domiciliati a Y., stipulavano il 3 luglio 1971 un contratto matrimoniale di costituzione della comunione universale dei beni ai sensi dell'art. 215 segg. CC. Nel contratto era stabilito espressamente che al decesso di uno dei coniugi la totalità della sostanza comune sarebbe spettata al coniuge superstite e che, non essendovi discendenti, non era necessario fare la riserva di cui all'art. 226 cpv. 2 CC. Il contratto veniva approvato dall'autorità tutoria e iscritto nel registro dei beni matrimoniali. Franco X. decedeva a Y. il 23 novembre 1982. Fondandosi sul contratto matrimoniale, Rosa X. chiedeva all'Ufficio dei registri di Lugano di essere iscritta nel registro fondiario quale proprietaria esclusiva dei mappali n. 317 e 508 di Y., figuranti, rispettivamente, di proprietà comune e di comproprietà dei coniugi. L'istanza era accompagnata da tre attestazioni del comune di Z. (Italia) da cui risultava che Franco X. non aveva avuto figli nel matrimonio né al di fuori di esso. L'Ufficio dei registri respingeva l'istanza, rilevando che l'iscrizione al nome esclusivo del coniuge superstite poteva avvenire soltanto su presentazione di un certificato ereditario con cui fosse dimostrato ufficialmente che il defunto non aveva lasciato discendenti.
Adito dalla richiedente, il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino ne respingeva il gravame quale Autorità di vigilanza sul registro fondiario.
Rosa X. è insorta con ricorso di diritto amministrativo avanti il Tribunale federale contro la decisione del Dipartimento di giustizia, proponendo che essa sia annullata e che sia ordinata l'iscrizione dei trapassi di proprietà a seguito di scioglimento del regime matrimoniale dei beni. Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La questione se e in quali casi beni costituiti in proprietà comune in virtù di un contratto matrimoniale ai sensi degli art. 225 segg. CC possano passare direttamente nella proprietà esclusiva del coniuge superstite, senza entrare previamente nella successione del coniuge defunto e senza essergli attribuiti nel quadro della liquidazione di tale successione, è controversa in dottrina.
Lo scioglimento del matrimonio in seguito a decesso di uno dei coniugi comporta, per legge, la cessazione della comunione dei beni. Secondo LEMP (n. 12 ad art. 225 CC, con richiami), il rapporto di proprietà comune non viene tuttavia meno, bensì entra nello stadio della liquidazione. Ove esistano oltre al coniuge superstite altri eredi, tutti costoro partecipano alla proprietà comune; tale partecipazione è data sia in virtù degli effetti postumi della comunione dei beni, sia in virtù della comunione ereditaria (LEMP, n. 19 ad art. 225 CC). Tale autore ritiene che una comunione di liquidazione sussiste tra il coniuge superstite e gli eredi di quello defunto anche nel caso in cui il contratto matrimoniale abbia stabilito, in deroga all'art. 225 cpv. 1 e 2 CC e in applicazione dell'art. 226 cpv. 1 CC, che tutta la sostanza comune debba spettare al coniuge superstite (LEMP, n. 24 ad art. 225 CC). Detta comunione di liquidazione sarebbe riscontrabile persino ove tra gli eredi non figurasse alcun discendente, ossia ove non fosse ipotizzabile una lesione della quota riservata dall'art. 226 cpv. 2 CC ai discendenti del coniuge defunto. Soltanto nel caso in cui il coniuge superstite fosse unico erede e i coniugi fossero vissuti, sia per quanto concerne i loro rapporti interni, sia riguardo ai rapporti coi terzi, sotto il regime della comunione dei beni, la proprietà comune di cui godeva il coniuge poi superstite si convertirebbe automaticamente, per legge, in seguito al decesso dell'altro coniuge, in proprietà esclusiva del coniuge superstite. La proprietà comune diverrebbe allora proprietà esclusiva per accrescimento e una liquidazione risulterebbe superflua. Il coniuge superstite potrebbe farsi iscrivere nel registro fondiario quale proprietario esclusivo in base ad un'attestazione da cui emerga che egli è l'unico erede (LEMP, n. 27 ad art. 225 CC). Questa opinione sembra essere stata condivisa dal Tribunale federale nella sentenza DTF 73 I 275, in una fattispecie nella quale peraltro la comunione dei beni vigeva soltanto nei rapporti interni tra i coniugi.
Per l'esistenza di una comunione di liquidazione e per la necessità di una liquidazione propendono EGGEN, Aus der Praxis familien- und erbrechtlicher Beziehungen zu Grund und Boden, in Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (ZBGR), vol. 31 (1950) pag. 255; FRIEDRICH, Grundbuch und eheliches Güterrecht, in ZBGR vol. 35 (1954) pag. 269; MERZ, Die Übertragung des Grundeigentums gestützt auf gesetzliche Erbfolge, Testament, Erbvertrag oder Auflösung des Güterstandes infolge Todes eines Ehegatten, in ZBGR vol. 36 (1955) pagg. 137-138; GROSSEN, Propriété commune et registre foncier, in ZBGR vol. 40 (1959) pag. 11. MERZ (op.cit. pag. 138) ammette che il coniuge superstite possa farsi iscrivere quale proprietario esclusivo in base al contratto matrimoniale e ad un'attestazione calcata sul modello del certificato ereditario e da cui risulti che nel termine di un mese non è intervenuta contestazione da parte degli eredi, ove il contratto matrimoniale sia stato pubblicato e comunicato agli interessati nel modo stabilito per le disposizioni di ultima volontà.
Dal canto suo, HAUSHEER (Grenzfragen des Erbrechts und ihre Reflexwirkung auf das Grundbuch, in ZBGR vol. 52 (1971) pagg. 266-269) è d'avviso che la liquidazione della proprietà comune comporti una comunione di liquidazione nel caso in cui, sia pure in deroga alla ripartizione stabilita dispositivamente dalla legge, al coniuge superstite non sia stata attribuita la totalità della sostanza in proprietà comune o nel caso in cui debbano essere considerati, ai sensi dell'art. 226 cpv. 2 CC, i diritti dei discendenti. Ove, per converso, l'intera sostanza in proprietà comune spetti al coniuge superstite, Hausheer segue l'opinione di PICENONI (Das Ineinandergreifen güterrechtlicher und erbrechtlicher Vorschriften, in ZBGR vol. 46 (1965) pagg. 198-202, e Die Behandlung der Grundbuchgeschäfte im Erbgang, in ZBGR vol. 53 (1972) pag. 136), secondo cui il coniuge superstite acquista la proprietà esclusiva della parte di proprietà comune del defunto in modo autonomo e può pretendere direttamente la sua iscrizione nel registro fondiario quale proprietario esclusivo. In altre parole, la proprietà comune si convertirebbe senz'altro in proprietà esclusiva, senza che occorra un intervento degli eredi, dato che la parte di proprietà comune del defunto non cade nella massa della successione.
2. a) L'autorità cantonale di vigilanza sostiene che, nel caso dell'art. 226 CC, il coniuge superstite può pretendere la propria iscrizione quale proprietario esclusivo dei fondi in proprietà comune quando non vi siano discendenti. L'assenza di discendenti va, a suo avviso, provata esclusivamente mediante un certificato ereditario. La produzione di atti di stato civile non sarebbe sufficiente.
b) L'Ufficio federale del registro fondiario rileva, in una lettera del 21 dicembre 1984 inviata all'autorità cantonale di vigilanza, che in caso di scioglimento della comunione dei beni per morte di uno dei coniugi sorge tra il coniuge superstite e gli eredi del defunto una situazione di comproprietà indivisa. Se il coniuge superstite pretende d'essere iscritto nel registro fondiario quale proprietario esclusivo di un fondo, egli deve produrre una dichiarazione di consenso degli altri eredi o una convenzione di divisione o una sentenza passata in giudicato. Ove il coniuge superstite sostenga d'essere erede unico e d'essere divenuto proprietario esclusivo in seguito ad acquisto non registrato, egli è tenuto a provare l'inesistenza di altri eredi (legittimi o istituiti). Tale prova può essere fornita soltanto mediante la produzione di un certificato ereditario, salvo che il diritto cantonale preveda la pubblicazione dei contratti matrimoniali, analogamente a quanto avviene per le disposizioni di ultima volontà.
3. Nella fattispecie va deciso in primo luogo se in un caso in cui sotto l'imperio del regime (interno ed esterno) della comunione dei beni sia stato attribuito al coniuge superstite, in virtù di una convenzione matrimoniale e in applicazione dell'art. 226 cpv. 1 CC, la totalità di beni già in proprietà comune, il coniuge superstite acquisti, con il decesso dell'altro, privo di discendenti, la proprietà esclusiva di tali beni in modo autonomo, ossia per accrescimento, ciò che è una forma d'acquisto non registrato e dà diritto d'ottenere l'iscrizione nel registro fondiario. In quanto si risponda affermativamente a tale questione, rimane da esaminare in qual modo il coniuge superstite debba provare, ai fini di cui sopra, che il defunto era privo di discendenti. Fuoresce invece dall'ambito del presente giudizio esaminare quale sia la soluzione corretta in un caso in cui esistano discendenti del defunto o in cui invece dell'attribuzione integrale al coniuge superstite dei beni già in proprietà comune sia stata stabilita un'attribuzione diversa da quella per metà, prevista dispositivamente dall'art. 225 cpv. 1 CC.
a) Mediante l'art. 226 CC il legislatore ha voluto manifestamente favorire il coniuge superstite. Mentre con il cpv. 1 ha consentito che, mediante convenzione matrimoniale, l'intera sostanza comune passi, alla morte di uno dei coniugi, in proprietà esclusiva dell'altro, con il cpv. 2 ha salvaguardato i diritti dei discendenti, disponendo che essi non possono essere privati del quarto della sostanza comune. L'attribuzione così disciplinata dell'intera sostanza comune al coniuge superstite ha luogo in virtù del diritto matrimoniale, e non di quello successorio. Ciò significa, tra l'altro, che il coniuge superstite può anche in concreto non essere erede. In una situazione che risulti già a prima vista chiara non si giustifica di obbligare il coniuge superstite a partecipare con gli eredi alla liquidazione della successione. Sotto il profilo dogmatico, perché la sostanza comune spettantegli nella sua integralità non cade nella successione, ma passa a lui autonomamente, in virtù del diritto matrimoniale, per accrescimento. Contraddice la natura di tale modo d'acquisto non registrato della proprietà l'esigere una liquidazione previa di tutta la successione (che comprende eventualmente anche beni non comuni), quando l'accrescimento come tale non può ragionevolmente essere revocato in dubbio. Sotto il profilo pratico, sembra eccessivo pretendere nella descritta situazione che il coniuge superstite debba necessariamente divenire parte di una comunione ereditaria ed entrare in contratto con gli eredi (ed eventualmente negoziare per lungo tempo con gli stessi, partecipare a processi con o contro di essi, ecc.) precisamente in un contesto in cui il regime matrimoniale scelto (comunione dei beni) e il trattamento privilegiato che il coniuge defunto ha voluto assicurare a quello superstite hanno per scopo e permettono una soluzione rapida ed efficace per quest'ultimo, senza cagionare un pregiudizio giuridico agli eredi. In quanto costoro vantino pretese nei confronti del coniuge superstite in relazione con i beni di cui egli ha acquistato per accrescimento la proprietà esclusiva, incomberà a detti eredi di farsi attori nel quadro della liquidazione della successione o in altra sede. Tale loro eventuale aggravio d'ordine pratico appare comunque d'importanza assai minore del vantaggio che l'art. 226 cpv. 1 CC ha voluto garantire al coniuge superstite, vantaggio che perderebbe buona parte della sua attrattività se potesse essere concretamente conseguito soltanto solo dopo una liquidazione eventualmente lunga e complessa.
b) Per quanto concerne la prova dell'assenza di discendenti del coniuge defunto, prova a carico del coniuge superstite che intenda farsi iscrivere nel registro fondiario quale proprietario esclusivo dei beni in precedenza comuni, va disattesa la tesi dell'autorità cantonale, secondo cui tale prova può essere fornita soltanto mediante un certificato ereditario. La funzione del certificato ereditario non è infatti quella di dimostrare che esistono o non esistono discendenti. Esso serve agli eredi legittimi o agli eredi istituiti quale legittimazione (provvisoria) per poter disporre dei beni della successione. Non v'è alcun motivo di non ammettere la prova dell'assenza di discendenti mediante atti di stato civile.
4. Poiché nella fattispecie la ricorrente ha provato mediante certificati di stato civile - sulla cui esattezza sostanziale l'autorità cantonale nulla ha eccepito - che il defunto marito non ha mai avuto discendenti, la decisione impugnata va annullata e dev'essere ordinato all'Ufficio dei registri di Lugano di procedere all'iscrizione della ricorrente quale proprietaria del mappale n. 317 di Y. a far tempo dal decesso del marito, intervenuto il 23 novembre 1982. Circa il mappale n. 508 di Y. che figura nel registro fondiario come di comproprietà dei coniugi X., incomberà all'autorità cantonale di accertare se la forma di proprietà indicata ("comproprietà") corrisponda alla realtà, oppure se sia menzionata erroneamente (in luogo di "proprietà comune"). Nel secondo caso, l'autorità cantonale provvederà alla necessaria rettifica e, successivamente, all'iscrizione della ricorrente quale proprietaria esclusiva anche di tale fondo, con effetto allo stesso 23 novembre 1982. Se invece si trattasse effettivamente di un fondo in comproprietà, esso entrerà nella liquidazione della successione. | it | Art. 226 ZGB: Zuweisung des Gesamtgutes durch Ehevertrag an den überlebenden Ehegatten. Der überlebende Ehegatte, dem bei Auflösung der ehelichen Gemeinschaft kraft Ehevertrags das gesamte eheliche Vermögen zufällt, erwirbt dieses ohne weiteres - durch Zuwachs aufgrund des Güterrechts - beim Tod des anderen Ehegatten. Er braucht sich deshalb nicht mit den (übrigen) Erben erbrechtlich auseinanderzusetzen. Handelt es sich dabei um Grundstücke, so kann der überlebende Ehegatte ohne weiteres den Eintrag seines Eigentums im Grundbuch verlangen (E. 3a). Der überlebende Ehegatte kann mit den Zivilstandsakten nachweisen, dass keine Nachkommen des Verstorbenen vorhanden sind, und braucht keinen Erbschein beizubringen (E. 3b). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 113
I coniugi Franco e Rosa X., cittadini italiani domiciliati a Y., stipulavano il 3 luglio 1971 un contratto matrimoniale di costituzione della comunione universale dei beni ai sensi dell'art. 215 segg. CC. Nel contratto era stabilito espressamente che al decesso di uno dei coniugi la totalità della sostanza comune sarebbe spettata al coniuge superstite e che, non essendovi discendenti, non era necessario fare la riserva di cui all'art. 226 cpv. 2 CC. Il contratto veniva approvato dall'autorità tutoria e iscritto nel registro dei beni matrimoniali. Franco X. decedeva a Y. il 23 novembre 1982. Fondandosi sul contratto matrimoniale, Rosa X. chiedeva all'Ufficio dei registri di Lugano di essere iscritta nel registro fondiario quale proprietaria esclusiva dei mappali n. 317 e 508 di Y., figuranti, rispettivamente, di proprietà comune e di comproprietà dei coniugi. L'istanza era accompagnata da tre attestazioni del comune di Z. (Italia) da cui risultava che Franco X. non aveva avuto figli nel matrimonio né al di fuori di esso. L'Ufficio dei registri respingeva l'istanza, rilevando che l'iscrizione al nome esclusivo del coniuge superstite poteva avvenire soltanto su presentazione di un certificato ereditario con cui fosse dimostrato ufficialmente che il defunto non aveva lasciato discendenti.
Adito dalla richiedente, il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino ne respingeva il gravame quale Autorità di vigilanza sul registro fondiario.
Rosa X. è insorta con ricorso di diritto amministrativo avanti il Tribunale federale contro la decisione del Dipartimento di giustizia, proponendo che essa sia annullata e che sia ordinata l'iscrizione dei trapassi di proprietà a seguito di scioglimento del regime matrimoniale dei beni. Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La questione se e in quali casi beni costituiti in proprietà comune in virtù di un contratto matrimoniale ai sensi degli art. 225 segg. CC possano passare direttamente nella proprietà esclusiva del coniuge superstite, senza entrare previamente nella successione del coniuge defunto e senza essergli attribuiti nel quadro della liquidazione di tale successione, è controversa in dottrina.
Lo scioglimento del matrimonio in seguito a decesso di uno dei coniugi comporta, per legge, la cessazione della comunione dei beni. Secondo LEMP (n. 12 ad art. 225 CC, con richiami), il rapporto di proprietà comune non viene tuttavia meno, bensì entra nello stadio della liquidazione. Ove esistano oltre al coniuge superstite altri eredi, tutti costoro partecipano alla proprietà comune; tale partecipazione è data sia in virtù degli effetti postumi della comunione dei beni, sia in virtù della comunione ereditaria (LEMP, n. 19 ad art. 225 CC). Tale autore ritiene che una comunione di liquidazione sussiste tra il coniuge superstite e gli eredi di quello defunto anche nel caso in cui il contratto matrimoniale abbia stabilito, in deroga all'art. 225 cpv. 1 e 2 CC e in applicazione dell'art. 226 cpv. 1 CC, che tutta la sostanza comune debba spettare al coniuge superstite (LEMP, n. 24 ad art. 225 CC). Detta comunione di liquidazione sarebbe riscontrabile persino ove tra gli eredi non figurasse alcun discendente, ossia ove non fosse ipotizzabile una lesione della quota riservata dall'art. 226 cpv. 2 CC ai discendenti del coniuge defunto. Soltanto nel caso in cui il coniuge superstite fosse unico erede e i coniugi fossero vissuti, sia per quanto concerne i loro rapporti interni, sia riguardo ai rapporti coi terzi, sotto il regime della comunione dei beni, la proprietà comune di cui godeva il coniuge poi superstite si convertirebbe automaticamente, per legge, in seguito al decesso dell'altro coniuge, in proprietà esclusiva del coniuge superstite. La proprietà comune diverrebbe allora proprietà esclusiva per accrescimento e una liquidazione risulterebbe superflua. Il coniuge superstite potrebbe farsi iscrivere nel registro fondiario quale proprietario esclusivo in base ad un'attestazione da cui emerga che egli è l'unico erede (LEMP, n. 27 ad art. 225 CC). Questa opinione sembra essere stata condivisa dal Tribunale federale nella sentenza DTF 73 I 275, in una fattispecie nella quale peraltro la comunione dei beni vigeva soltanto nei rapporti interni tra i coniugi.
Per l'esistenza di una comunione di liquidazione e per la necessità di una liquidazione propendono EGGEN, Aus der Praxis familien- und erbrechtlicher Beziehungen zu Grund und Boden, in Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (ZBGR), vol. 31 (1950) pag. 255; FRIEDRICH, Grundbuch und eheliches Güterrecht, in ZBGR vol. 35 (1954) pag. 269; MERZ, Die Übertragung des Grundeigentums gestützt auf gesetzliche Erbfolge, Testament, Erbvertrag oder Auflösung des Güterstandes infolge Todes eines Ehegatten, in ZBGR vol. 36 (1955) pagg. 137-138; GROSSEN, Propriété commune et registre foncier, in ZBGR vol. 40 (1959) pag. 11. MERZ (op.cit. pag. 138) ammette che il coniuge superstite possa farsi iscrivere quale proprietario esclusivo in base al contratto matrimoniale e ad un'attestazione calcata sul modello del certificato ereditario e da cui risulti che nel termine di un mese non è intervenuta contestazione da parte degli eredi, ove il contratto matrimoniale sia stato pubblicato e comunicato agli interessati nel modo stabilito per le disposizioni di ultima volontà.
Dal canto suo, HAUSHEER (Grenzfragen des Erbrechts und ihre Reflexwirkung auf das Grundbuch, in ZBGR vol. 52 (1971) pagg. 266-269) è d'avviso che la liquidazione della proprietà comune comporti una comunione di liquidazione nel caso in cui, sia pure in deroga alla ripartizione stabilita dispositivamente dalla legge, al coniuge superstite non sia stata attribuita la totalità della sostanza in proprietà comune o nel caso in cui debbano essere considerati, ai sensi dell'art. 226 cpv. 2 CC, i diritti dei discendenti. Ove, per converso, l'intera sostanza in proprietà comune spetti al coniuge superstite, Hausheer segue l'opinione di PICENONI (Das Ineinandergreifen güterrechtlicher und erbrechtlicher Vorschriften, in ZBGR vol. 46 (1965) pagg. 198-202, e Die Behandlung der Grundbuchgeschäfte im Erbgang, in ZBGR vol. 53 (1972) pag. 136), secondo cui il coniuge superstite acquista la proprietà esclusiva della parte di proprietà comune del defunto in modo autonomo e può pretendere direttamente la sua iscrizione nel registro fondiario quale proprietario esclusivo. In altre parole, la proprietà comune si convertirebbe senz'altro in proprietà esclusiva, senza che occorra un intervento degli eredi, dato che la parte di proprietà comune del defunto non cade nella massa della successione.
2. a) L'autorità cantonale di vigilanza sostiene che, nel caso dell'art. 226 CC, il coniuge superstite può pretendere la propria iscrizione quale proprietario esclusivo dei fondi in proprietà comune quando non vi siano discendenti. L'assenza di discendenti va, a suo avviso, provata esclusivamente mediante un certificato ereditario. La produzione di atti di stato civile non sarebbe sufficiente.
b) L'Ufficio federale del registro fondiario rileva, in una lettera del 21 dicembre 1984 inviata all'autorità cantonale di vigilanza, che in caso di scioglimento della comunione dei beni per morte di uno dei coniugi sorge tra il coniuge superstite e gli eredi del defunto una situazione di comproprietà indivisa. Se il coniuge superstite pretende d'essere iscritto nel registro fondiario quale proprietario esclusivo di un fondo, egli deve produrre una dichiarazione di consenso degli altri eredi o una convenzione di divisione o una sentenza passata in giudicato. Ove il coniuge superstite sostenga d'essere erede unico e d'essere divenuto proprietario esclusivo in seguito ad acquisto non registrato, egli è tenuto a provare l'inesistenza di altri eredi (legittimi o istituiti). Tale prova può essere fornita soltanto mediante la produzione di un certificato ereditario, salvo che il diritto cantonale preveda la pubblicazione dei contratti matrimoniali, analogamente a quanto avviene per le disposizioni di ultima volontà.
3. Nella fattispecie va deciso in primo luogo se in un caso in cui sotto l'imperio del regime (interno ed esterno) della comunione dei beni sia stato attribuito al coniuge superstite, in virtù di una convenzione matrimoniale e in applicazione dell'art. 226 cpv. 1 CC, la totalità di beni già in proprietà comune, il coniuge superstite acquisti, con il decesso dell'altro, privo di discendenti, la proprietà esclusiva di tali beni in modo autonomo, ossia per accrescimento, ciò che è una forma d'acquisto non registrato e dà diritto d'ottenere l'iscrizione nel registro fondiario. In quanto si risponda affermativamente a tale questione, rimane da esaminare in qual modo il coniuge superstite debba provare, ai fini di cui sopra, che il defunto era privo di discendenti. Fuoresce invece dall'ambito del presente giudizio esaminare quale sia la soluzione corretta in un caso in cui esistano discendenti del defunto o in cui invece dell'attribuzione integrale al coniuge superstite dei beni già in proprietà comune sia stata stabilita un'attribuzione diversa da quella per metà, prevista dispositivamente dall'art. 225 cpv. 1 CC.
a) Mediante l'art. 226 CC il legislatore ha voluto manifestamente favorire il coniuge superstite. Mentre con il cpv. 1 ha consentito che, mediante convenzione matrimoniale, l'intera sostanza comune passi, alla morte di uno dei coniugi, in proprietà esclusiva dell'altro, con il cpv. 2 ha salvaguardato i diritti dei discendenti, disponendo che essi non possono essere privati del quarto della sostanza comune. L'attribuzione così disciplinata dell'intera sostanza comune al coniuge superstite ha luogo in virtù del diritto matrimoniale, e non di quello successorio. Ciò significa, tra l'altro, che il coniuge superstite può anche in concreto non essere erede. In una situazione che risulti già a prima vista chiara non si giustifica di obbligare il coniuge superstite a partecipare con gli eredi alla liquidazione della successione. Sotto il profilo dogmatico, perché la sostanza comune spettantegli nella sua integralità non cade nella successione, ma passa a lui autonomamente, in virtù del diritto matrimoniale, per accrescimento. Contraddice la natura di tale modo d'acquisto non registrato della proprietà l'esigere una liquidazione previa di tutta la successione (che comprende eventualmente anche beni non comuni), quando l'accrescimento come tale non può ragionevolmente essere revocato in dubbio. Sotto il profilo pratico, sembra eccessivo pretendere nella descritta situazione che il coniuge superstite debba necessariamente divenire parte di una comunione ereditaria ed entrare in contratto con gli eredi (ed eventualmente negoziare per lungo tempo con gli stessi, partecipare a processi con o contro di essi, ecc.) precisamente in un contesto in cui il regime matrimoniale scelto (comunione dei beni) e il trattamento privilegiato che il coniuge defunto ha voluto assicurare a quello superstite hanno per scopo e permettono una soluzione rapida ed efficace per quest'ultimo, senza cagionare un pregiudizio giuridico agli eredi. In quanto costoro vantino pretese nei confronti del coniuge superstite in relazione con i beni di cui egli ha acquistato per accrescimento la proprietà esclusiva, incomberà a detti eredi di farsi attori nel quadro della liquidazione della successione o in altra sede. Tale loro eventuale aggravio d'ordine pratico appare comunque d'importanza assai minore del vantaggio che l'art. 226 cpv. 1 CC ha voluto garantire al coniuge superstite, vantaggio che perderebbe buona parte della sua attrattività se potesse essere concretamente conseguito soltanto solo dopo una liquidazione eventualmente lunga e complessa.
b) Per quanto concerne la prova dell'assenza di discendenti del coniuge defunto, prova a carico del coniuge superstite che intenda farsi iscrivere nel registro fondiario quale proprietario esclusivo dei beni in precedenza comuni, va disattesa la tesi dell'autorità cantonale, secondo cui tale prova può essere fornita soltanto mediante un certificato ereditario. La funzione del certificato ereditario non è infatti quella di dimostrare che esistono o non esistono discendenti. Esso serve agli eredi legittimi o agli eredi istituiti quale legittimazione (provvisoria) per poter disporre dei beni della successione. Non v'è alcun motivo di non ammettere la prova dell'assenza di discendenti mediante atti di stato civile.
4. Poiché nella fattispecie la ricorrente ha provato mediante certificati di stato civile - sulla cui esattezza sostanziale l'autorità cantonale nulla ha eccepito - che il defunto marito non ha mai avuto discendenti, la decisione impugnata va annullata e dev'essere ordinato all'Ufficio dei registri di Lugano di procedere all'iscrizione della ricorrente quale proprietaria del mappale n. 317 di Y. a far tempo dal decesso del marito, intervenuto il 23 novembre 1982. Circa il mappale n. 508 di Y. che figura nel registro fondiario come di comproprietà dei coniugi X., incomberà all'autorità cantonale di accertare se la forma di proprietà indicata ("comproprietà") corrisponda alla realtà, oppure se sia menzionata erroneamente (in luogo di "proprietà comune"). Nel secondo caso, l'autorità cantonale provvederà alla necessaria rettifica e, successivamente, all'iscrizione della ricorrente quale proprietaria esclusiva anche di tale fondo, con effetto allo stesso 23 novembre 1982. Se invece si trattasse effettivamente di un fondo in comproprietà, esso entrerà nella liquidazione della successione. | it | Art. 226 CC: attribution par contrat de la totalité des biens communs au conjoint survivant. Le conjoint auquel le contrat attribue la totalité des biens communs à la dissolution de la communauté acquiert automatiquement, au moment de la mort de l'autre conjoint, en vertu du droit du mariage, par augmentation, la part qui appartenait au défunt; il ne doit donc pas participer avec les (autres) héritiers à la liquidation de la succession. S'agissant d'immeubles, le conjoint survivant peut prétendre sans autre du conservateur du registre foncier qu'il l'inscrive en tant que propriétaire exclusif (consid. 3a). Il peut prouver l'absence de descendants du conjoint défunt par des actes d'état civil, et il n'est pas tenu de produire un certificat d'héritier (consid. 3b). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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I coniugi Franco e Rosa X., cittadini italiani domiciliati a Y., stipulavano il 3 luglio 1971 un contratto matrimoniale di costituzione della comunione universale dei beni ai sensi dell'art. 215 segg. CC. Nel contratto era stabilito espressamente che al decesso di uno dei coniugi la totalità della sostanza comune sarebbe spettata al coniuge superstite e che, non essendovi discendenti, non era necessario fare la riserva di cui all'art. 226 cpv. 2 CC. Il contratto veniva approvato dall'autorità tutoria e iscritto nel registro dei beni matrimoniali. Franco X. decedeva a Y. il 23 novembre 1982. Fondandosi sul contratto matrimoniale, Rosa X. chiedeva all'Ufficio dei registri di Lugano di essere iscritta nel registro fondiario quale proprietaria esclusiva dei mappali n. 317 e 508 di Y., figuranti, rispettivamente, di proprietà comune e di comproprietà dei coniugi. L'istanza era accompagnata da tre attestazioni del comune di Z. (Italia) da cui risultava che Franco X. non aveva avuto figli nel matrimonio né al di fuori di esso. L'Ufficio dei registri respingeva l'istanza, rilevando che l'iscrizione al nome esclusivo del coniuge superstite poteva avvenire soltanto su presentazione di un certificato ereditario con cui fosse dimostrato ufficialmente che il defunto non aveva lasciato discendenti.
Adito dalla richiedente, il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino ne respingeva il gravame quale Autorità di vigilanza sul registro fondiario.
Rosa X. è insorta con ricorso di diritto amministrativo avanti il Tribunale federale contro la decisione del Dipartimento di giustizia, proponendo che essa sia annullata e che sia ordinata l'iscrizione dei trapassi di proprietà a seguito di scioglimento del regime matrimoniale dei beni. Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La questione se e in quali casi beni costituiti in proprietà comune in virtù di un contratto matrimoniale ai sensi degli art. 225 segg. CC possano passare direttamente nella proprietà esclusiva del coniuge superstite, senza entrare previamente nella successione del coniuge defunto e senza essergli attribuiti nel quadro della liquidazione di tale successione, è controversa in dottrina.
Lo scioglimento del matrimonio in seguito a decesso di uno dei coniugi comporta, per legge, la cessazione della comunione dei beni. Secondo LEMP (n. 12 ad art. 225 CC, con richiami), il rapporto di proprietà comune non viene tuttavia meno, bensì entra nello stadio della liquidazione. Ove esistano oltre al coniuge superstite altri eredi, tutti costoro partecipano alla proprietà comune; tale partecipazione è data sia in virtù degli effetti postumi della comunione dei beni, sia in virtù della comunione ereditaria (LEMP, n. 19 ad art. 225 CC). Tale autore ritiene che una comunione di liquidazione sussiste tra il coniuge superstite e gli eredi di quello defunto anche nel caso in cui il contratto matrimoniale abbia stabilito, in deroga all'art. 225 cpv. 1 e 2 CC e in applicazione dell'art. 226 cpv. 1 CC, che tutta la sostanza comune debba spettare al coniuge superstite (LEMP, n. 24 ad art. 225 CC). Detta comunione di liquidazione sarebbe riscontrabile persino ove tra gli eredi non figurasse alcun discendente, ossia ove non fosse ipotizzabile una lesione della quota riservata dall'art. 226 cpv. 2 CC ai discendenti del coniuge defunto. Soltanto nel caso in cui il coniuge superstite fosse unico erede e i coniugi fossero vissuti, sia per quanto concerne i loro rapporti interni, sia riguardo ai rapporti coi terzi, sotto il regime della comunione dei beni, la proprietà comune di cui godeva il coniuge poi superstite si convertirebbe automaticamente, per legge, in seguito al decesso dell'altro coniuge, in proprietà esclusiva del coniuge superstite. La proprietà comune diverrebbe allora proprietà esclusiva per accrescimento e una liquidazione risulterebbe superflua. Il coniuge superstite potrebbe farsi iscrivere nel registro fondiario quale proprietario esclusivo in base ad un'attestazione da cui emerga che egli è l'unico erede (LEMP, n. 27 ad art. 225 CC). Questa opinione sembra essere stata condivisa dal Tribunale federale nella sentenza DTF 73 I 275, in una fattispecie nella quale peraltro la comunione dei beni vigeva soltanto nei rapporti interni tra i coniugi.
Per l'esistenza di una comunione di liquidazione e per la necessità di una liquidazione propendono EGGEN, Aus der Praxis familien- und erbrechtlicher Beziehungen zu Grund und Boden, in Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (ZBGR), vol. 31 (1950) pag. 255; FRIEDRICH, Grundbuch und eheliches Güterrecht, in ZBGR vol. 35 (1954) pag. 269; MERZ, Die Übertragung des Grundeigentums gestützt auf gesetzliche Erbfolge, Testament, Erbvertrag oder Auflösung des Güterstandes infolge Todes eines Ehegatten, in ZBGR vol. 36 (1955) pagg. 137-138; GROSSEN, Propriété commune et registre foncier, in ZBGR vol. 40 (1959) pag. 11. MERZ (op.cit. pag. 138) ammette che il coniuge superstite possa farsi iscrivere quale proprietario esclusivo in base al contratto matrimoniale e ad un'attestazione calcata sul modello del certificato ereditario e da cui risulti che nel termine di un mese non è intervenuta contestazione da parte degli eredi, ove il contratto matrimoniale sia stato pubblicato e comunicato agli interessati nel modo stabilito per le disposizioni di ultima volontà.
Dal canto suo, HAUSHEER (Grenzfragen des Erbrechts und ihre Reflexwirkung auf das Grundbuch, in ZBGR vol. 52 (1971) pagg. 266-269) è d'avviso che la liquidazione della proprietà comune comporti una comunione di liquidazione nel caso in cui, sia pure in deroga alla ripartizione stabilita dispositivamente dalla legge, al coniuge superstite non sia stata attribuita la totalità della sostanza in proprietà comune o nel caso in cui debbano essere considerati, ai sensi dell'art. 226 cpv. 2 CC, i diritti dei discendenti. Ove, per converso, l'intera sostanza in proprietà comune spetti al coniuge superstite, Hausheer segue l'opinione di PICENONI (Das Ineinandergreifen güterrechtlicher und erbrechtlicher Vorschriften, in ZBGR vol. 46 (1965) pagg. 198-202, e Die Behandlung der Grundbuchgeschäfte im Erbgang, in ZBGR vol. 53 (1972) pag. 136), secondo cui il coniuge superstite acquista la proprietà esclusiva della parte di proprietà comune del defunto in modo autonomo e può pretendere direttamente la sua iscrizione nel registro fondiario quale proprietario esclusivo. In altre parole, la proprietà comune si convertirebbe senz'altro in proprietà esclusiva, senza che occorra un intervento degli eredi, dato che la parte di proprietà comune del defunto non cade nella massa della successione.
2. a) L'autorità cantonale di vigilanza sostiene che, nel caso dell'art. 226 CC, il coniuge superstite può pretendere la propria iscrizione quale proprietario esclusivo dei fondi in proprietà comune quando non vi siano discendenti. L'assenza di discendenti va, a suo avviso, provata esclusivamente mediante un certificato ereditario. La produzione di atti di stato civile non sarebbe sufficiente.
b) L'Ufficio federale del registro fondiario rileva, in una lettera del 21 dicembre 1984 inviata all'autorità cantonale di vigilanza, che in caso di scioglimento della comunione dei beni per morte di uno dei coniugi sorge tra il coniuge superstite e gli eredi del defunto una situazione di comproprietà indivisa. Se il coniuge superstite pretende d'essere iscritto nel registro fondiario quale proprietario esclusivo di un fondo, egli deve produrre una dichiarazione di consenso degli altri eredi o una convenzione di divisione o una sentenza passata in giudicato. Ove il coniuge superstite sostenga d'essere erede unico e d'essere divenuto proprietario esclusivo in seguito ad acquisto non registrato, egli è tenuto a provare l'inesistenza di altri eredi (legittimi o istituiti). Tale prova può essere fornita soltanto mediante la produzione di un certificato ereditario, salvo che il diritto cantonale preveda la pubblicazione dei contratti matrimoniali, analogamente a quanto avviene per le disposizioni di ultima volontà.
3. Nella fattispecie va deciso in primo luogo se in un caso in cui sotto l'imperio del regime (interno ed esterno) della comunione dei beni sia stato attribuito al coniuge superstite, in virtù di una convenzione matrimoniale e in applicazione dell'art. 226 cpv. 1 CC, la totalità di beni già in proprietà comune, il coniuge superstite acquisti, con il decesso dell'altro, privo di discendenti, la proprietà esclusiva di tali beni in modo autonomo, ossia per accrescimento, ciò che è una forma d'acquisto non registrato e dà diritto d'ottenere l'iscrizione nel registro fondiario. In quanto si risponda affermativamente a tale questione, rimane da esaminare in qual modo il coniuge superstite debba provare, ai fini di cui sopra, che il defunto era privo di discendenti. Fuoresce invece dall'ambito del presente giudizio esaminare quale sia la soluzione corretta in un caso in cui esistano discendenti del defunto o in cui invece dell'attribuzione integrale al coniuge superstite dei beni già in proprietà comune sia stata stabilita un'attribuzione diversa da quella per metà, prevista dispositivamente dall'art. 225 cpv. 1 CC.
a) Mediante l'art. 226 CC il legislatore ha voluto manifestamente favorire il coniuge superstite. Mentre con il cpv. 1 ha consentito che, mediante convenzione matrimoniale, l'intera sostanza comune passi, alla morte di uno dei coniugi, in proprietà esclusiva dell'altro, con il cpv. 2 ha salvaguardato i diritti dei discendenti, disponendo che essi non possono essere privati del quarto della sostanza comune. L'attribuzione così disciplinata dell'intera sostanza comune al coniuge superstite ha luogo in virtù del diritto matrimoniale, e non di quello successorio. Ciò significa, tra l'altro, che il coniuge superstite può anche in concreto non essere erede. In una situazione che risulti già a prima vista chiara non si giustifica di obbligare il coniuge superstite a partecipare con gli eredi alla liquidazione della successione. Sotto il profilo dogmatico, perché la sostanza comune spettantegli nella sua integralità non cade nella successione, ma passa a lui autonomamente, in virtù del diritto matrimoniale, per accrescimento. Contraddice la natura di tale modo d'acquisto non registrato della proprietà l'esigere una liquidazione previa di tutta la successione (che comprende eventualmente anche beni non comuni), quando l'accrescimento come tale non può ragionevolmente essere revocato in dubbio. Sotto il profilo pratico, sembra eccessivo pretendere nella descritta situazione che il coniuge superstite debba necessariamente divenire parte di una comunione ereditaria ed entrare in contratto con gli eredi (ed eventualmente negoziare per lungo tempo con gli stessi, partecipare a processi con o contro di essi, ecc.) precisamente in un contesto in cui il regime matrimoniale scelto (comunione dei beni) e il trattamento privilegiato che il coniuge defunto ha voluto assicurare a quello superstite hanno per scopo e permettono una soluzione rapida ed efficace per quest'ultimo, senza cagionare un pregiudizio giuridico agli eredi. In quanto costoro vantino pretese nei confronti del coniuge superstite in relazione con i beni di cui egli ha acquistato per accrescimento la proprietà esclusiva, incomberà a detti eredi di farsi attori nel quadro della liquidazione della successione o in altra sede. Tale loro eventuale aggravio d'ordine pratico appare comunque d'importanza assai minore del vantaggio che l'art. 226 cpv. 1 CC ha voluto garantire al coniuge superstite, vantaggio che perderebbe buona parte della sua attrattività se potesse essere concretamente conseguito soltanto solo dopo una liquidazione eventualmente lunga e complessa.
b) Per quanto concerne la prova dell'assenza di discendenti del coniuge defunto, prova a carico del coniuge superstite che intenda farsi iscrivere nel registro fondiario quale proprietario esclusivo dei beni in precedenza comuni, va disattesa la tesi dell'autorità cantonale, secondo cui tale prova può essere fornita soltanto mediante un certificato ereditario. La funzione del certificato ereditario non è infatti quella di dimostrare che esistono o non esistono discendenti. Esso serve agli eredi legittimi o agli eredi istituiti quale legittimazione (provvisoria) per poter disporre dei beni della successione. Non v'è alcun motivo di non ammettere la prova dell'assenza di discendenti mediante atti di stato civile.
4. Poiché nella fattispecie la ricorrente ha provato mediante certificati di stato civile - sulla cui esattezza sostanziale l'autorità cantonale nulla ha eccepito - che il defunto marito non ha mai avuto discendenti, la decisione impugnata va annullata e dev'essere ordinato all'Ufficio dei registri di Lugano di procedere all'iscrizione della ricorrente quale proprietaria del mappale n. 317 di Y. a far tempo dal decesso del marito, intervenuto il 23 novembre 1982. Circa il mappale n. 508 di Y. che figura nel registro fondiario come di comproprietà dei coniugi X., incomberà all'autorità cantonale di accertare se la forma di proprietà indicata ("comproprietà") corrisponda alla realtà, oppure se sia menzionata erroneamente (in luogo di "proprietà comune"). Nel secondo caso, l'autorità cantonale provvederà alla necessaria rettifica e, successivamente, all'iscrizione della ricorrente quale proprietaria esclusiva anche di tale fondo, con effetto allo stesso 23 novembre 1982. Se invece si trattasse effettivamente di un fondo in comproprietà, esso entrerà nella liquidazione della successione. | it | Art. 226 CC: attribuzione per contratto dell'intera sostanza comune al coniuge superstite. Il coniuge a cui allo scioglimento della comunione spetti per contratto matrimoniale l'intera sostanza, acquista senz'altro al momento della morte dell'altro coniuge, in virtù del diritto matrimoniale, per accrescimento, la parte già appartenente al defunto, e non deve quindi partecipare con gli (altri) eredi alla liquidazione della successione. Trattandosi di fondi, il coniuge superstite può pretendere senz'altro dall'ufficiale del registro fondiario d'essere iscritto quale proprietario esclusivo (consid. 3a). Egli può provare l'assenza di discendenti del coniuge defunto con atti di stato civile, e non è tenuto a produrre un certificato d'erede (consid. 3b). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 120
A.- Der 1981 geborene Knabe M. E. lebt seit dem Spitalaustritt nach seiner Geburt bei seinen Grosseltern väterlicherseits, der Familie H. Er steht unter der elterlichen Gewalt seiner Mutter K. E.
Die Mutter wohnte mit dem Kind und dem Vater H. H. vorerst bei den Eltern des letzteren in B. Im Juli 1983 zog sie zu ihren Eltern nach X. und versuchte, das Kind zu sich zu holen. Dieser Versuch, der vom Gemeinderat X. unterstützt wurde, scheiterte am Widerstand der Familie H. und des Beistandes des Kindes. Eine Beschwerde der Mutter gegen den die Umplazierung ablehnenden Beistand wurde vom Gemeinderat B. abgewiesen, während der Regierungsstatthalter eine weitere Beschwerde von ihr guthiess. Beide Instanzen stützten sich bei ihrem Entscheid auf kinderpsychiatrische Gutachten.
Der Vater H. H. focht den Entscheid des Regierungsstatthalters beim Regierungsrat des Kantons Luzern an. Er verlangte die Aufhebung dieses Entscheides und die Abweisung des Begehrens um Umplazierung des Knaben M. E. Zudem beantragte er die Befragung des Beistandes über die neueste Entwicklung in den Erziehungsverhältnissen des Kindes und über die Frage einer allfälligen Umplazierung. Die Mutter ihrerseits wollte diese Anträge abgewiesen wissen und verlangte, dass vom Gemeinderat X. sowie von einem von ihr bezeichneten Behördenmitglied ein Amtsbericht eingeholt werde. Eventuell sei bei der Mutter und ihren Eltern sowie bei ihrer Schwester ein Augenschein vorzunehmen. Auch der Regierungsstatthalter beantragte die Abweisung der Beschwerde des H. H., während der Beistand auf die optimale Unterbringung des Knaben in der Pflegefamilie H. hinwies. Der Gemeinderat B. hielt grundsätzlich an seinem Entscheid fest.
B.- Der Regierungsrat des Kantons Luzern hiess die Beschwerde von H. H. gut und lehnte damit die Umplazierung des Kindes M. E. zu seiner Mutter ab. Die hierauf von dieser erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Regierungsrat des Kantons Luzern ist in seinem Entscheid davon ausgegangen, dass es sich bei der Plazierung des Knaben M. E. um eine Kindesschutzmassnahme im Sinne der Art. 308 und 310 ZGB handle. Sie diene dem Kindeswohl und solle eine Gefährdung des Kindes abwenden. Im vorliegenden Fall sei insbesondere zu beachten, dass die Kontinuität eines guten Aufenthaltsortes für die Entwicklung eines Kindes von entscheidender Bedeutung sei.
Gestützt auf ein Gutachten und insbesondere ein Ergänzungsgutachten des leitenden Arztes des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes des Kantons Luzern, gelangt der Regierungsrat sodann zur Feststellung, die Pflegemutter H. sei sozialpsychisch als Mutter des Knaben zu betrachten. Dieser lebe seit seiner Geburt in der Familie der Pflegemutter und erhalte von ihr jene mütterliche Zuwendung, die für ein Kind im Säuglings- und frühen Kindesalter nötig sei. Zur Pflegemutter stehe der Knabe in einer intensiven emotionalen Resonanz, und er werde in der Pflegefamilie als eines der "eigenen Kinder" gepflegt und gefördert. Eine Umplazierung aus dieser Familie in völlig andere Lebensverhältnisse würde nach den Ausführungen des Spezialarztes für den Knaben eine schwerwiegende Belastung bedeuten. Er bedürfe für seine weitere Entwicklung dringend der Geborgenheit bei der Pflegemutter und seinem leiblichen Vater. Wegen seiner allgemeinen Empfindlichkeit sei der Knabe auf die Kontinuität in der Beziehung zu Erwachsenen angewiesen. Werde diese Kontinuität unterbrochen, so müsse mit einer ernsthaften Gefährdung des Knaben gerechnet werden. Es komme zu Verunsicherungen, die nicht nur die Stabilität in der Entwicklung der körperlichen Gesundheit des Kindes, sondern auch seine seelische Widerstandskraft erheblich belasteten. Die ernstliche Gefährdung bestehe im Hinblick auf die Persönlichkeitsentwicklung mit vorzeitiger Verselbständigung, Labilität im gemüthaften Bereich, Erschwerung sozialer Anpassung, unter anderem auch in der Gruppe anderer Kinder, sowie in einer zunehmenden Retardierung, die sich zum Beispiel dahingehend auswirke, dass der Knabe bis zur Erreichung des Schuleintrittsalters die Schulreife nicht erlange. An sich könne bei jedem Kind, das im Alter von M. E. die Bezugsperson wechsle, von einer Gefährdung gesprochen werden; doch bei diesem scheine eine besondere Gefährdung vorzuliegen. Die Vorgeschichte des Knaben weise bereits auf Empfindlichkeiten in psychosomatischer Hinsicht. Durch die erschwerten Umstände bei der Geburt seien zusätzliche Belastungen entstanden, die erst später (mit der Einschulung) in der Form verminderter Leistungsfähigkeit und herabgesetzter sozialer Anpassungsfähigkeit in Erscheinung treten würden. Um diese ernsthafte Gefährdung auszuschliessen, die nicht nur die gegenwärtige Situation des Knaben, sondern auch seine weitere Persönlichkeitsentwicklung bis ins Erwachsenenalter hinein beeinträchtigen könnte, sollte eine Umplazierung zu der in erwiesenermassen weniger stabilen Verhältnissen lebenden Mutter vermieden werden.
Der Erziehungsfähigkeit der leiblichen Mutter kommt nach der Auffassung des Regierungsrats keine entscheidende Bedeutung zu. Ausschlaggebend sei vielmehr, dass nicht die leibliche Mutter, sondern die Pflegemutter sozialpsychisch für den Knaben als Mutter gelte. Der Knabe habe aber nicht nur zu seiner Pflegemutter, sondern auch zu seinem leiblichen Vater, der sich zur Zeit ebenfalls noch im gemeinsamen Haushalt aufhalte, und zum Pflegevater starke Beziehungen. Zu bedenken sei auch, dass der Knabe, wenn er zu seiner leiblichen Mutter umplaziert würde, während deren Arbeitszeit von den Grosseltern mütterlicherseits betreut werden müsste. Damit verlöre das Kind nicht nur den Kontakt zu seinen bisherigen Bezugspersonen, sondern es würden überdies neue Personen in sein Leben treten, was nicht im Interesse der für den Knaben so wichtigen Kontinuität läge.
5. Es fällt auf, dass der Regierungsrat in einer Weise argumentiert, als ob es sich im vorliegenden Fall um eines der üblichen Pflegeverhältnisse handeln würde, welches zum Wohl des Kindes nach Massgabe von Art. 310 Abs. 3 ZGB aufrechterhalten werden muss. Der Regierungsrat stützt denn auch seinen Entscheid auf die Art. 308 und 310 ZGB, insbesondere - wie vor allem der Vernehmlassung zu entnehmen ist - auf Art. 310 Abs. 3 ZGB.
Nun steht aber fest, dass die Beschwerdeführerin seit der Geburt ihres Kindes mit diesem zusammen bei den Grosseltern väterlicherseits, den heutigen Pflegeeltern, Aufnahme gefunden hat und während dreier Jahre mit dem Kind zusammen dort gelebt und das Kind auch selbst betreut hat. Nicht unter der Obhut seiner Mutter hat das Kind lediglich während der Dauer des Umplazierungs- bzw. Beschwerdeverfahrens gelebt; in dieser Zeit blieb der Knabe bei der Familie H., während seine Mutter zu ihren Eltern nach X. zog. Der hier zu beurteilende Fall unterscheidet sich demnach wesentlich von Pflegeverhältnissen, wie sie von Art. 310 Abs. 1 und 3 ZGB ins Auge gefasst werden (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Auflage Bern 1983, S. 155; SCHNYDER, Kindesrecht, Supplement zu Tuor/Schnyder, ZGB, Zürich 1977, S. 57 f.).
Angesichts dieser von normalen Pflegeverhältnissen völlig verschiedenen Ausgangslage erscheint der Vorwurf der Beschwerdeführerin berechtigt, der Regierungsrat habe ihrer Erziehungsfähigkeit keine entscheidende Bedeutung zugemessen und damit Art. 310 ZGB offensichtlich falsch und demnach willkürlich angewendet. Art. 310 Abs. 3 ZGB will verhindern, dass ein Kind, welches gestützt auf Art. 310 Abs. 1 ZGB oder vom Inhaber der elterlichen Gewalt freiwillig bei Dritten in Pflege gegeben worden ist, dort längere Zeit gelebt hat und am Pflegeort stark verwurzelt ist, vom Pflegeplatz unversehens weggenommen wird, so dass seine weitere seelisch-geistige und körperliche Entwicklung ernsthaft gefährdet wird. Eltern, die sich trotz der Fremdplazierung um den Aufbau und die Pflege einer persönlichen Beziehung zu ihrem Kind bemüht haben, brauchen indessen nicht zu befürchten, dass Art. 310 Abs. 3 ZGB mit Erfolg gegen ihre ernsthafte Absicht, das Kind eines Tages wieder selbst zu betreuen und zu erziehen, angerufen werden könnte (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II, S. 83; HEGNAUER, a.a.O., S. 155). Die Beschwerdeführerin bringt deshalb grundsätzlich zutreffend vor, dass die elterliche Gewalt und die daraus fliessenden Rechte und Pflichten sowie die elterliche Gemeinschaft mit dem Kind den Kindesschutzmassnahmen vorgehen. Letztere sind - im wohlverstandenen Kindesinteresse - nur anzuordnen, wenn die Eltern in Pflege und Erziehung versagen oder wenn die alleinstehende Mutter aus Gründen, die in ihrer Persönlichkeit oder in den äusseren Verhältnissen liegen, ihren Elternpflichten nicht nachzukommen vermag. Liegen keine solchen den Entzug der elterlichen Obhut rechtfertigenden Umstände vor, so könnte der Mutter die Mitnahme ihres Kindes an ihren neuen Wohnort nur verwehrt werden, wenn konkret dargetan wäre, dass wegen der Verwurzelung des Kindes am bisherigen Wohnort und wegen der körperlichen oder seelischen Konstitution des Kindes eine schwerwiegende Gefährdung seiner Entwicklung zu befürchten wäre. Wenngleich die Interessen der Eltern hinter das Wohl des Kindes zurückzutreten haben, sollen vorhandene lebendige Bande zwischen Mutter und Kind nicht ohne Not zerrissen oder auch nur gefährdet werden (vgl. HEGNAUER, Kommentar zu Art. 284 aZGB, N. 8, 8a).
Bei der Umplazierung eines Kleinkindes, um die es im vorliegenden Fall geht, ist deshalb einerseits das Kindeswohl wichtig, ja vorrangig, und steht deshalb die Frage im Vordergrund, ob seine Entwicklung eine Rücknahme durch die leibliche Mutter, in deren Obhut es bis zu deren Wegzug vom Heim der Pflegefamilie stand, ohne ernsthafte Gefährdung erträgt. Neben dem Kindeswohl ist aber auch dem natürlichen Recht der leiblichen Mutter, ihr Kind weiterhin selbst zu betreuen, zu pflegen und zu erziehen, Rechnung zu tragen. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates ist es deshalb entscheidend, ob die Beziehungen der Beschwerdeführerin zu ihrem Kind auch seit der Trennung ungetrübt und genügend intensiv geblieben sind. Sodann ist es wesentlich, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Persönlichkeit, ihres Verantwortungsbewusstseins und ihrer erzieherischen Fähigkeiten wie auch aufgrund der äusseren Umstände, in denen sie lebt, die Pflichten als Mutter zu erfüllen vermag.
Ohne die Interessen des Kindes einerseits und jene der Mutter anderseits gegeneinander abzuwägen, hat der Regierungsrat des Kantons Luzern den angefochtenen Entscheid ausschliesslich unter dem Blickwinkel des Kindeswohls gefällt. Dabei hat er Ausführungen des kinderpsychiatrischen Experten, die recht allgemein, zum Teil höchst vage gehalten sind und für irgendwelche Kinder im Alter von M. E. Geltung beanspruchen könnten, zu seiner eigenen Argumentation gemacht, indessen aber die besondere Ausgangslage - Zusammensein von Mutter und Kind während dreier Jahre im Haushalt der Grosseltern väterlicherseits, Wegfall der mütterlichen Obhut erst seit dem Wegzug der Beschwerdeführerin von B. - ausser acht gelassen. Dadurch sowie durch das Ignorieren der wichtigen Frage der Erziehungsfähigkeit der leiblichen Mutter und der Verhältnisse, in denen sie lebt, hat der Regierungsrat einen Entscheid getroffen, der vor Art. 4 BV nicht standhält. Zu Recht hatte die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren die Einholung eines Amtsberichtes des Gemeinderats von X. und des von ihr bezeichneten Behördenmitgliedes, einen Augenschein oder andere Abklärungen verlangt, wodurch die Fähigkeiten und Möglichkeiten der Mutter zur Pflege und Erziehung ihres Kindes hätten festgestellt werden können. Wenn der Regierungsrat die Beweisangebote der Beschwerdeführerin allein mit der Begründung abgelehnt hat, nicht die leibliche Mutter, sondern die Pflegemutter gelte für den Knaben sozialpsychisch als Mutter und es komme deshalb nicht entscheidend auf die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin an, so wird er damit der Besonderheit des Falles und der in der Tat nicht einfachen Abgrenzung zwischen dem Kindeswohl einerseits und den berechtigten Ansprüchen der leiblichen Mutter, welche die elterliche Gewalt ausübt, nicht gerecht. Der Beschwerdeführerin muss deshalb auch unter dem bloss beschränkten Gesichtswinkel der Willkürbeschwerde zugestanden werden, dass über ihre Erziehungsfähigkeit, die Beziehungen zwischen ihr und dem Kind sowie über die Stabilität ihrer Lebensverhältnisse tatsächliche Feststellungen getroffen werden.
6. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat vor allem der Kontinuität des Aufenthaltsortes und der Beziehungen des Kindes zu Erwachsenen entscheidende Bedeutung beigemessen. Dieser Standpunkt deckt sich grundsätzlich mit der Absicht des Gesetzgebers, die er in Art. 310 Abs. 3 ZGB konkretisiert hat (vgl. Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 83). Er findet jetzt auch seinen Niederschlag in der Rechtsprechung zum Scheidungsrecht und in der Lehre (vgl. HAUSHEER, Die Zuteilung der elterlichen Gewalt im Scheidungsverfahren nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZVW 38/1983, S. 121 ff.). So ist dem Regierungsrat denn auch beizupflichten, dass bei Kindern im allgemeinen, bei kleinen Kindern im besonderen stabile äussere Verhältnisse und gefestigte innere Beziehungen zu bestimmten Bezugspersonen von wesentlicher Bedeutung für eine gesunde Entwicklung der gesamten Persönlichkeit sind. Sofern daher der Regierungsrat nach Vornahme der notwendigen Abklärungen auf seiten der Beschwerdeführerin und ihrer Eltern dazu käme, in Abwägung des Kindeswohls und des Interesses der Beschwerdeführerin an einer Gemeinschaft mit ihrem Sohn die äussere und innere Stabilität auf seiten der heutigen Pflegefamilie und deren Erziehungsfähigkeit als wesentlich grösser zu bezeichnen, liesse sich unter dem Blickwinkel von Art. 4 BV ein entsprechender Entscheid kaum beanstanden. Er könnte vor allem dann nicht umgestossen werden, wenn feststünde, dass die Umplazierung eine ernsthafte Gefährdung des Kindes in seiner seelischen und körperlichen Entwicklung befürchten liesse.
Bloss allgemeine Überlegungen zur Gefahr, dass sich eine Umplazierung für den Knaben nachteilig auswirken könnte, wie sie der Regierungsrat durch Übernahme der Ausführungen des Experten angestellt hat, vermöchten allerdings nicht zu genügen. Der Regierungsrat sagt nicht klar, worin diese Nachteile im konkreten Fall bestehen. Lediglich materielle Vorzüge auf seiten des heutigen Pflegeplatzes, die durch eine Umplazierung eingebüsst würden, dürften nicht entscheidend ins Gewicht fallen (vgl. HEGNAUER, Kommentar zu Art. 284 aZGB, N. 7). Ebensowenig kann ausschlaggebend sein, dass der Knabe, wenn er wieder in die Obhut seiner leiblichen Mutter käme, während deren Arbeitszeit von den Grosseltern betreut werden müsste, was - so der Regierungsrat - bei Verlust der bisherigen Bezugspersonen Bindungen an neue Personen zur Folge hätte, die in das Leben des Kindes treten. Dieses Argument, mit dem der Regierungsrat wiederum die Besonderheit der vorliegenden Umstände aus den Augen verliert, lässt sich nicht halten. Der Knabe würde nämlich mit der Umplazierung zu seiner Mutter die bisherigen Bezugspersonen - seine Grosseltern väterlicherseits und auch den Vater - nicht notwendigerweise verlieren; durch die Einräumung eines Besuchsrechtes (welches offenbar bereits zur Diskussion stand) kann der Entfremdung gegenüber diesen Personen begegnet werden. Anderseits treten mit den Grosseltern mütterlicherseits auch nicht dem Kind völlig fremde Personen in sein Leben. Davon abgesehen, kann ein seelisch gesundes Kind von nunmehr vier Jahren bei guter Beziehung zu seiner Mutter auch die Begegnung und das Zusammenleben mit ihm bisher nicht oder wenig bekannten Menschen verkraften. Die Psychologie anerkennt heute, dass vielfältige Begegnungen im Kleinkindalter - unter der selbstverständlichen Voraussetzung, dass sie positiv sind - sich sogar fördernd auswirken. Ausschlaggebend könnte deshalb auch für einen neu zu fällenden Entscheid wiederum nur sein, ob die seelische Verbindung zwischen Kind und Mutter intakt ist und ob deren Erziehungsfähigkeit und Verantwortungsbewusstsein - im Zusammenwirken mit den äusseren Verhältnissen, in welchen die Mutter lebt - eine Übertragung der Obhut an die Beschwerdeführerin im heutigen Zeitpunkt und unter Beachtung des Kindeswohls zu rechtfertigen vermögen.
7. Wenn demnach der angefochtene Entscheid keine dem konkreten Fall gerechte Beurteilung zulässt, weil die derzeitigen Verhältnisse auf seiten der leiblichen Mutter nicht geklärt wurden, kann er nicht geschützt werden. Der Entscheid verletzt offensichtlich den aus Art. 301 und Art. 310 Abs. 3 ZGB fliessenden Rechtsanspruch der Beschwerdeführerin darauf, ihre eigene Erziehungsfähigkeit und ihre Fähigkeit, dem unter ihrer elterlichen Gewalt stehenden Kind stabile äussere und innere Verhältnisse zu schaffen, nachzuweisen. In diesem Sinne muss die Rüge, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern verletze Art. 4 BV, als begründet betrachtet werden, was zu seiner Aufhebung führt. | de | Art. 4 BV; Art. 310 Abs. 3 ZGB; Rücknahme eines bei Pflegeeltern untergebrachten Kindes. Eltern, die sich trotz der Fremdplazierung um den Aufbau und die Pflege einer persönlichen Beziehung zu ihrem Kind bemüht haben, brauchen nicht zu befürchten, dass Art. 310 Abs. 3 ZGB mit Erfolg gegen ihre ernsthafte Absicht, das Kind eines Tages wieder selbst zu betreuen und zu erziehen, angerufen werden könnte (E. 5).
Ausschlaggebend für die Frage der Zurücknahme des Kindes durch die Mutter kann nur das Wohl des Kindes sein. Entscheidend ist dabei, ob die seelische Verbindung zwischen Kind und Mutter intakt ist und ob deren Erziehungsfähigkeit und Verantwortungsbewusstsein eine Übertragung der Obhut an die Mutter unter Beachtung des Kindeswohls zu rechtfertigen vermögen. Ein Entscheid, der die Verhältnisse auf seiten der Mutter nicht prüft, verletzt Art. 4 BV (E. 6). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 120
A.- Der 1981 geborene Knabe M. E. lebt seit dem Spitalaustritt nach seiner Geburt bei seinen Grosseltern väterlicherseits, der Familie H. Er steht unter der elterlichen Gewalt seiner Mutter K. E.
Die Mutter wohnte mit dem Kind und dem Vater H. H. vorerst bei den Eltern des letzteren in B. Im Juli 1983 zog sie zu ihren Eltern nach X. und versuchte, das Kind zu sich zu holen. Dieser Versuch, der vom Gemeinderat X. unterstützt wurde, scheiterte am Widerstand der Familie H. und des Beistandes des Kindes. Eine Beschwerde der Mutter gegen den die Umplazierung ablehnenden Beistand wurde vom Gemeinderat B. abgewiesen, während der Regierungsstatthalter eine weitere Beschwerde von ihr guthiess. Beide Instanzen stützten sich bei ihrem Entscheid auf kinderpsychiatrische Gutachten.
Der Vater H. H. focht den Entscheid des Regierungsstatthalters beim Regierungsrat des Kantons Luzern an. Er verlangte die Aufhebung dieses Entscheides und die Abweisung des Begehrens um Umplazierung des Knaben M. E. Zudem beantragte er die Befragung des Beistandes über die neueste Entwicklung in den Erziehungsverhältnissen des Kindes und über die Frage einer allfälligen Umplazierung. Die Mutter ihrerseits wollte diese Anträge abgewiesen wissen und verlangte, dass vom Gemeinderat X. sowie von einem von ihr bezeichneten Behördenmitglied ein Amtsbericht eingeholt werde. Eventuell sei bei der Mutter und ihren Eltern sowie bei ihrer Schwester ein Augenschein vorzunehmen. Auch der Regierungsstatthalter beantragte die Abweisung der Beschwerde des H. H., während der Beistand auf die optimale Unterbringung des Knaben in der Pflegefamilie H. hinwies. Der Gemeinderat B. hielt grundsätzlich an seinem Entscheid fest.
B.- Der Regierungsrat des Kantons Luzern hiess die Beschwerde von H. H. gut und lehnte damit die Umplazierung des Kindes M. E. zu seiner Mutter ab. Die hierauf von dieser erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Regierungsrat des Kantons Luzern ist in seinem Entscheid davon ausgegangen, dass es sich bei der Plazierung des Knaben M. E. um eine Kindesschutzmassnahme im Sinne der Art. 308 und 310 ZGB handle. Sie diene dem Kindeswohl und solle eine Gefährdung des Kindes abwenden. Im vorliegenden Fall sei insbesondere zu beachten, dass die Kontinuität eines guten Aufenthaltsortes für die Entwicklung eines Kindes von entscheidender Bedeutung sei.
Gestützt auf ein Gutachten und insbesondere ein Ergänzungsgutachten des leitenden Arztes des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes des Kantons Luzern, gelangt der Regierungsrat sodann zur Feststellung, die Pflegemutter H. sei sozialpsychisch als Mutter des Knaben zu betrachten. Dieser lebe seit seiner Geburt in der Familie der Pflegemutter und erhalte von ihr jene mütterliche Zuwendung, die für ein Kind im Säuglings- und frühen Kindesalter nötig sei. Zur Pflegemutter stehe der Knabe in einer intensiven emotionalen Resonanz, und er werde in der Pflegefamilie als eines der "eigenen Kinder" gepflegt und gefördert. Eine Umplazierung aus dieser Familie in völlig andere Lebensverhältnisse würde nach den Ausführungen des Spezialarztes für den Knaben eine schwerwiegende Belastung bedeuten. Er bedürfe für seine weitere Entwicklung dringend der Geborgenheit bei der Pflegemutter und seinem leiblichen Vater. Wegen seiner allgemeinen Empfindlichkeit sei der Knabe auf die Kontinuität in der Beziehung zu Erwachsenen angewiesen. Werde diese Kontinuität unterbrochen, so müsse mit einer ernsthaften Gefährdung des Knaben gerechnet werden. Es komme zu Verunsicherungen, die nicht nur die Stabilität in der Entwicklung der körperlichen Gesundheit des Kindes, sondern auch seine seelische Widerstandskraft erheblich belasteten. Die ernstliche Gefährdung bestehe im Hinblick auf die Persönlichkeitsentwicklung mit vorzeitiger Verselbständigung, Labilität im gemüthaften Bereich, Erschwerung sozialer Anpassung, unter anderem auch in der Gruppe anderer Kinder, sowie in einer zunehmenden Retardierung, die sich zum Beispiel dahingehend auswirke, dass der Knabe bis zur Erreichung des Schuleintrittsalters die Schulreife nicht erlange. An sich könne bei jedem Kind, das im Alter von M. E. die Bezugsperson wechsle, von einer Gefährdung gesprochen werden; doch bei diesem scheine eine besondere Gefährdung vorzuliegen. Die Vorgeschichte des Knaben weise bereits auf Empfindlichkeiten in psychosomatischer Hinsicht. Durch die erschwerten Umstände bei der Geburt seien zusätzliche Belastungen entstanden, die erst später (mit der Einschulung) in der Form verminderter Leistungsfähigkeit und herabgesetzter sozialer Anpassungsfähigkeit in Erscheinung treten würden. Um diese ernsthafte Gefährdung auszuschliessen, die nicht nur die gegenwärtige Situation des Knaben, sondern auch seine weitere Persönlichkeitsentwicklung bis ins Erwachsenenalter hinein beeinträchtigen könnte, sollte eine Umplazierung zu der in erwiesenermassen weniger stabilen Verhältnissen lebenden Mutter vermieden werden.
Der Erziehungsfähigkeit der leiblichen Mutter kommt nach der Auffassung des Regierungsrats keine entscheidende Bedeutung zu. Ausschlaggebend sei vielmehr, dass nicht die leibliche Mutter, sondern die Pflegemutter sozialpsychisch für den Knaben als Mutter gelte. Der Knabe habe aber nicht nur zu seiner Pflegemutter, sondern auch zu seinem leiblichen Vater, der sich zur Zeit ebenfalls noch im gemeinsamen Haushalt aufhalte, und zum Pflegevater starke Beziehungen. Zu bedenken sei auch, dass der Knabe, wenn er zu seiner leiblichen Mutter umplaziert würde, während deren Arbeitszeit von den Grosseltern mütterlicherseits betreut werden müsste. Damit verlöre das Kind nicht nur den Kontakt zu seinen bisherigen Bezugspersonen, sondern es würden überdies neue Personen in sein Leben treten, was nicht im Interesse der für den Knaben so wichtigen Kontinuität läge.
5. Es fällt auf, dass der Regierungsrat in einer Weise argumentiert, als ob es sich im vorliegenden Fall um eines der üblichen Pflegeverhältnisse handeln würde, welches zum Wohl des Kindes nach Massgabe von Art. 310 Abs. 3 ZGB aufrechterhalten werden muss. Der Regierungsrat stützt denn auch seinen Entscheid auf die Art. 308 und 310 ZGB, insbesondere - wie vor allem der Vernehmlassung zu entnehmen ist - auf Art. 310 Abs. 3 ZGB.
Nun steht aber fest, dass die Beschwerdeführerin seit der Geburt ihres Kindes mit diesem zusammen bei den Grosseltern väterlicherseits, den heutigen Pflegeeltern, Aufnahme gefunden hat und während dreier Jahre mit dem Kind zusammen dort gelebt und das Kind auch selbst betreut hat. Nicht unter der Obhut seiner Mutter hat das Kind lediglich während der Dauer des Umplazierungs- bzw. Beschwerdeverfahrens gelebt; in dieser Zeit blieb der Knabe bei der Familie H., während seine Mutter zu ihren Eltern nach X. zog. Der hier zu beurteilende Fall unterscheidet sich demnach wesentlich von Pflegeverhältnissen, wie sie von Art. 310 Abs. 1 und 3 ZGB ins Auge gefasst werden (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Auflage Bern 1983, S. 155; SCHNYDER, Kindesrecht, Supplement zu Tuor/Schnyder, ZGB, Zürich 1977, S. 57 f.).
Angesichts dieser von normalen Pflegeverhältnissen völlig verschiedenen Ausgangslage erscheint der Vorwurf der Beschwerdeführerin berechtigt, der Regierungsrat habe ihrer Erziehungsfähigkeit keine entscheidende Bedeutung zugemessen und damit Art. 310 ZGB offensichtlich falsch und demnach willkürlich angewendet. Art. 310 Abs. 3 ZGB will verhindern, dass ein Kind, welches gestützt auf Art. 310 Abs. 1 ZGB oder vom Inhaber der elterlichen Gewalt freiwillig bei Dritten in Pflege gegeben worden ist, dort längere Zeit gelebt hat und am Pflegeort stark verwurzelt ist, vom Pflegeplatz unversehens weggenommen wird, so dass seine weitere seelisch-geistige und körperliche Entwicklung ernsthaft gefährdet wird. Eltern, die sich trotz der Fremdplazierung um den Aufbau und die Pflege einer persönlichen Beziehung zu ihrem Kind bemüht haben, brauchen indessen nicht zu befürchten, dass Art. 310 Abs. 3 ZGB mit Erfolg gegen ihre ernsthafte Absicht, das Kind eines Tages wieder selbst zu betreuen und zu erziehen, angerufen werden könnte (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II, S. 83; HEGNAUER, a.a.O., S. 155). Die Beschwerdeführerin bringt deshalb grundsätzlich zutreffend vor, dass die elterliche Gewalt und die daraus fliessenden Rechte und Pflichten sowie die elterliche Gemeinschaft mit dem Kind den Kindesschutzmassnahmen vorgehen. Letztere sind - im wohlverstandenen Kindesinteresse - nur anzuordnen, wenn die Eltern in Pflege und Erziehung versagen oder wenn die alleinstehende Mutter aus Gründen, die in ihrer Persönlichkeit oder in den äusseren Verhältnissen liegen, ihren Elternpflichten nicht nachzukommen vermag. Liegen keine solchen den Entzug der elterlichen Obhut rechtfertigenden Umstände vor, so könnte der Mutter die Mitnahme ihres Kindes an ihren neuen Wohnort nur verwehrt werden, wenn konkret dargetan wäre, dass wegen der Verwurzelung des Kindes am bisherigen Wohnort und wegen der körperlichen oder seelischen Konstitution des Kindes eine schwerwiegende Gefährdung seiner Entwicklung zu befürchten wäre. Wenngleich die Interessen der Eltern hinter das Wohl des Kindes zurückzutreten haben, sollen vorhandene lebendige Bande zwischen Mutter und Kind nicht ohne Not zerrissen oder auch nur gefährdet werden (vgl. HEGNAUER, Kommentar zu Art. 284 aZGB, N. 8, 8a).
Bei der Umplazierung eines Kleinkindes, um die es im vorliegenden Fall geht, ist deshalb einerseits das Kindeswohl wichtig, ja vorrangig, und steht deshalb die Frage im Vordergrund, ob seine Entwicklung eine Rücknahme durch die leibliche Mutter, in deren Obhut es bis zu deren Wegzug vom Heim der Pflegefamilie stand, ohne ernsthafte Gefährdung erträgt. Neben dem Kindeswohl ist aber auch dem natürlichen Recht der leiblichen Mutter, ihr Kind weiterhin selbst zu betreuen, zu pflegen und zu erziehen, Rechnung zu tragen. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates ist es deshalb entscheidend, ob die Beziehungen der Beschwerdeführerin zu ihrem Kind auch seit der Trennung ungetrübt und genügend intensiv geblieben sind. Sodann ist es wesentlich, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Persönlichkeit, ihres Verantwortungsbewusstseins und ihrer erzieherischen Fähigkeiten wie auch aufgrund der äusseren Umstände, in denen sie lebt, die Pflichten als Mutter zu erfüllen vermag.
Ohne die Interessen des Kindes einerseits und jene der Mutter anderseits gegeneinander abzuwägen, hat der Regierungsrat des Kantons Luzern den angefochtenen Entscheid ausschliesslich unter dem Blickwinkel des Kindeswohls gefällt. Dabei hat er Ausführungen des kinderpsychiatrischen Experten, die recht allgemein, zum Teil höchst vage gehalten sind und für irgendwelche Kinder im Alter von M. E. Geltung beanspruchen könnten, zu seiner eigenen Argumentation gemacht, indessen aber die besondere Ausgangslage - Zusammensein von Mutter und Kind während dreier Jahre im Haushalt der Grosseltern väterlicherseits, Wegfall der mütterlichen Obhut erst seit dem Wegzug der Beschwerdeführerin von B. - ausser acht gelassen. Dadurch sowie durch das Ignorieren der wichtigen Frage der Erziehungsfähigkeit der leiblichen Mutter und der Verhältnisse, in denen sie lebt, hat der Regierungsrat einen Entscheid getroffen, der vor Art. 4 BV nicht standhält. Zu Recht hatte die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren die Einholung eines Amtsberichtes des Gemeinderats von X. und des von ihr bezeichneten Behördenmitgliedes, einen Augenschein oder andere Abklärungen verlangt, wodurch die Fähigkeiten und Möglichkeiten der Mutter zur Pflege und Erziehung ihres Kindes hätten festgestellt werden können. Wenn der Regierungsrat die Beweisangebote der Beschwerdeführerin allein mit der Begründung abgelehnt hat, nicht die leibliche Mutter, sondern die Pflegemutter gelte für den Knaben sozialpsychisch als Mutter und es komme deshalb nicht entscheidend auf die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin an, so wird er damit der Besonderheit des Falles und der in der Tat nicht einfachen Abgrenzung zwischen dem Kindeswohl einerseits und den berechtigten Ansprüchen der leiblichen Mutter, welche die elterliche Gewalt ausübt, nicht gerecht. Der Beschwerdeführerin muss deshalb auch unter dem bloss beschränkten Gesichtswinkel der Willkürbeschwerde zugestanden werden, dass über ihre Erziehungsfähigkeit, die Beziehungen zwischen ihr und dem Kind sowie über die Stabilität ihrer Lebensverhältnisse tatsächliche Feststellungen getroffen werden.
6. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat vor allem der Kontinuität des Aufenthaltsortes und der Beziehungen des Kindes zu Erwachsenen entscheidende Bedeutung beigemessen. Dieser Standpunkt deckt sich grundsätzlich mit der Absicht des Gesetzgebers, die er in Art. 310 Abs. 3 ZGB konkretisiert hat (vgl. Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 83). Er findet jetzt auch seinen Niederschlag in der Rechtsprechung zum Scheidungsrecht und in der Lehre (vgl. HAUSHEER, Die Zuteilung der elterlichen Gewalt im Scheidungsverfahren nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZVW 38/1983, S. 121 ff.). So ist dem Regierungsrat denn auch beizupflichten, dass bei Kindern im allgemeinen, bei kleinen Kindern im besonderen stabile äussere Verhältnisse und gefestigte innere Beziehungen zu bestimmten Bezugspersonen von wesentlicher Bedeutung für eine gesunde Entwicklung der gesamten Persönlichkeit sind. Sofern daher der Regierungsrat nach Vornahme der notwendigen Abklärungen auf seiten der Beschwerdeführerin und ihrer Eltern dazu käme, in Abwägung des Kindeswohls und des Interesses der Beschwerdeführerin an einer Gemeinschaft mit ihrem Sohn die äussere und innere Stabilität auf seiten der heutigen Pflegefamilie und deren Erziehungsfähigkeit als wesentlich grösser zu bezeichnen, liesse sich unter dem Blickwinkel von Art. 4 BV ein entsprechender Entscheid kaum beanstanden. Er könnte vor allem dann nicht umgestossen werden, wenn feststünde, dass die Umplazierung eine ernsthafte Gefährdung des Kindes in seiner seelischen und körperlichen Entwicklung befürchten liesse.
Bloss allgemeine Überlegungen zur Gefahr, dass sich eine Umplazierung für den Knaben nachteilig auswirken könnte, wie sie der Regierungsrat durch Übernahme der Ausführungen des Experten angestellt hat, vermöchten allerdings nicht zu genügen. Der Regierungsrat sagt nicht klar, worin diese Nachteile im konkreten Fall bestehen. Lediglich materielle Vorzüge auf seiten des heutigen Pflegeplatzes, die durch eine Umplazierung eingebüsst würden, dürften nicht entscheidend ins Gewicht fallen (vgl. HEGNAUER, Kommentar zu Art. 284 aZGB, N. 7). Ebensowenig kann ausschlaggebend sein, dass der Knabe, wenn er wieder in die Obhut seiner leiblichen Mutter käme, während deren Arbeitszeit von den Grosseltern betreut werden müsste, was - so der Regierungsrat - bei Verlust der bisherigen Bezugspersonen Bindungen an neue Personen zur Folge hätte, die in das Leben des Kindes treten. Dieses Argument, mit dem der Regierungsrat wiederum die Besonderheit der vorliegenden Umstände aus den Augen verliert, lässt sich nicht halten. Der Knabe würde nämlich mit der Umplazierung zu seiner Mutter die bisherigen Bezugspersonen - seine Grosseltern väterlicherseits und auch den Vater - nicht notwendigerweise verlieren; durch die Einräumung eines Besuchsrechtes (welches offenbar bereits zur Diskussion stand) kann der Entfremdung gegenüber diesen Personen begegnet werden. Anderseits treten mit den Grosseltern mütterlicherseits auch nicht dem Kind völlig fremde Personen in sein Leben. Davon abgesehen, kann ein seelisch gesundes Kind von nunmehr vier Jahren bei guter Beziehung zu seiner Mutter auch die Begegnung und das Zusammenleben mit ihm bisher nicht oder wenig bekannten Menschen verkraften. Die Psychologie anerkennt heute, dass vielfältige Begegnungen im Kleinkindalter - unter der selbstverständlichen Voraussetzung, dass sie positiv sind - sich sogar fördernd auswirken. Ausschlaggebend könnte deshalb auch für einen neu zu fällenden Entscheid wiederum nur sein, ob die seelische Verbindung zwischen Kind und Mutter intakt ist und ob deren Erziehungsfähigkeit und Verantwortungsbewusstsein - im Zusammenwirken mit den äusseren Verhältnissen, in welchen die Mutter lebt - eine Übertragung der Obhut an die Beschwerdeführerin im heutigen Zeitpunkt und unter Beachtung des Kindeswohls zu rechtfertigen vermögen.
7. Wenn demnach der angefochtene Entscheid keine dem konkreten Fall gerechte Beurteilung zulässt, weil die derzeitigen Verhältnisse auf seiten der leiblichen Mutter nicht geklärt wurden, kann er nicht geschützt werden. Der Entscheid verletzt offensichtlich den aus Art. 301 und Art. 310 Abs. 3 ZGB fliessenden Rechtsanspruch der Beschwerdeführerin darauf, ihre eigene Erziehungsfähigkeit und ihre Fähigkeit, dem unter ihrer elterlichen Gewalt stehenden Kind stabile äussere und innere Verhältnisse zu schaffen, nachzuweisen. In diesem Sinne muss die Rüge, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern verletze Art. 4 BV, als begründet betrachtet werden, was zu seiner Aufhebung führt. | de | Art. 4 Cst.; art. 310 al. 3 CC; reprise d'un enfant placé chez des parents nourriciers. Les parents qui, malgré le placement de leur enfant chez des tiers, se sont efforcés d'aménager et d'entretenir une relation personnelle avec lui n'ont pas à craindre que l'art. 310 al. 3 CC soit opposé avec succès à leur intention sérieuse de s'occuper un jour de l'enfant et de l'élever (c. 5).
Seul l'intérêt de l'enfant est déterminant pour décider du retour de l'enfant auprès de sa mère. Il faut examiner si la relation psychique entre la mère et l'enfant est intacte et si les capacités éducatives et le sens des responsabilités de la mère permettent de justifier, eu égard à l'intérêt de l'enfant, le transfert de la garde. Une décision qui n'examine pas les relations du point de vue de la mère viole l'art. 4 Cst. (c. 6). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,252 | 111 II 119 | 111 II 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Der 1981 geborene Knabe M. E. lebt seit dem Spitalaustritt nach seiner Geburt bei seinen Grosseltern väterlicherseits, der Familie H. Er steht unter der elterlichen Gewalt seiner Mutter K. E.
Die Mutter wohnte mit dem Kind und dem Vater H. H. vorerst bei den Eltern des letzteren in B. Im Juli 1983 zog sie zu ihren Eltern nach X. und versuchte, das Kind zu sich zu holen. Dieser Versuch, der vom Gemeinderat X. unterstützt wurde, scheiterte am Widerstand der Familie H. und des Beistandes des Kindes. Eine Beschwerde der Mutter gegen den die Umplazierung ablehnenden Beistand wurde vom Gemeinderat B. abgewiesen, während der Regierungsstatthalter eine weitere Beschwerde von ihr guthiess. Beide Instanzen stützten sich bei ihrem Entscheid auf kinderpsychiatrische Gutachten.
Der Vater H. H. focht den Entscheid des Regierungsstatthalters beim Regierungsrat des Kantons Luzern an. Er verlangte die Aufhebung dieses Entscheides und die Abweisung des Begehrens um Umplazierung des Knaben M. E. Zudem beantragte er die Befragung des Beistandes über die neueste Entwicklung in den Erziehungsverhältnissen des Kindes und über die Frage einer allfälligen Umplazierung. Die Mutter ihrerseits wollte diese Anträge abgewiesen wissen und verlangte, dass vom Gemeinderat X. sowie von einem von ihr bezeichneten Behördenmitglied ein Amtsbericht eingeholt werde. Eventuell sei bei der Mutter und ihren Eltern sowie bei ihrer Schwester ein Augenschein vorzunehmen. Auch der Regierungsstatthalter beantragte die Abweisung der Beschwerde des H. H., während der Beistand auf die optimale Unterbringung des Knaben in der Pflegefamilie H. hinwies. Der Gemeinderat B. hielt grundsätzlich an seinem Entscheid fest.
B.- Der Regierungsrat des Kantons Luzern hiess die Beschwerde von H. H. gut und lehnte damit die Umplazierung des Kindes M. E. zu seiner Mutter ab. Die hierauf von dieser erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Regierungsrat des Kantons Luzern ist in seinem Entscheid davon ausgegangen, dass es sich bei der Plazierung des Knaben M. E. um eine Kindesschutzmassnahme im Sinne der Art. 308 und 310 ZGB handle. Sie diene dem Kindeswohl und solle eine Gefährdung des Kindes abwenden. Im vorliegenden Fall sei insbesondere zu beachten, dass die Kontinuität eines guten Aufenthaltsortes für die Entwicklung eines Kindes von entscheidender Bedeutung sei.
Gestützt auf ein Gutachten und insbesondere ein Ergänzungsgutachten des leitenden Arztes des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes des Kantons Luzern, gelangt der Regierungsrat sodann zur Feststellung, die Pflegemutter H. sei sozialpsychisch als Mutter des Knaben zu betrachten. Dieser lebe seit seiner Geburt in der Familie der Pflegemutter und erhalte von ihr jene mütterliche Zuwendung, die für ein Kind im Säuglings- und frühen Kindesalter nötig sei. Zur Pflegemutter stehe der Knabe in einer intensiven emotionalen Resonanz, und er werde in der Pflegefamilie als eines der "eigenen Kinder" gepflegt und gefördert. Eine Umplazierung aus dieser Familie in völlig andere Lebensverhältnisse würde nach den Ausführungen des Spezialarztes für den Knaben eine schwerwiegende Belastung bedeuten. Er bedürfe für seine weitere Entwicklung dringend der Geborgenheit bei der Pflegemutter und seinem leiblichen Vater. Wegen seiner allgemeinen Empfindlichkeit sei der Knabe auf die Kontinuität in der Beziehung zu Erwachsenen angewiesen. Werde diese Kontinuität unterbrochen, so müsse mit einer ernsthaften Gefährdung des Knaben gerechnet werden. Es komme zu Verunsicherungen, die nicht nur die Stabilität in der Entwicklung der körperlichen Gesundheit des Kindes, sondern auch seine seelische Widerstandskraft erheblich belasteten. Die ernstliche Gefährdung bestehe im Hinblick auf die Persönlichkeitsentwicklung mit vorzeitiger Verselbständigung, Labilität im gemüthaften Bereich, Erschwerung sozialer Anpassung, unter anderem auch in der Gruppe anderer Kinder, sowie in einer zunehmenden Retardierung, die sich zum Beispiel dahingehend auswirke, dass der Knabe bis zur Erreichung des Schuleintrittsalters die Schulreife nicht erlange. An sich könne bei jedem Kind, das im Alter von M. E. die Bezugsperson wechsle, von einer Gefährdung gesprochen werden; doch bei diesem scheine eine besondere Gefährdung vorzuliegen. Die Vorgeschichte des Knaben weise bereits auf Empfindlichkeiten in psychosomatischer Hinsicht. Durch die erschwerten Umstände bei der Geburt seien zusätzliche Belastungen entstanden, die erst später (mit der Einschulung) in der Form verminderter Leistungsfähigkeit und herabgesetzter sozialer Anpassungsfähigkeit in Erscheinung treten würden. Um diese ernsthafte Gefährdung auszuschliessen, die nicht nur die gegenwärtige Situation des Knaben, sondern auch seine weitere Persönlichkeitsentwicklung bis ins Erwachsenenalter hinein beeinträchtigen könnte, sollte eine Umplazierung zu der in erwiesenermassen weniger stabilen Verhältnissen lebenden Mutter vermieden werden.
Der Erziehungsfähigkeit der leiblichen Mutter kommt nach der Auffassung des Regierungsrats keine entscheidende Bedeutung zu. Ausschlaggebend sei vielmehr, dass nicht die leibliche Mutter, sondern die Pflegemutter sozialpsychisch für den Knaben als Mutter gelte. Der Knabe habe aber nicht nur zu seiner Pflegemutter, sondern auch zu seinem leiblichen Vater, der sich zur Zeit ebenfalls noch im gemeinsamen Haushalt aufhalte, und zum Pflegevater starke Beziehungen. Zu bedenken sei auch, dass der Knabe, wenn er zu seiner leiblichen Mutter umplaziert würde, während deren Arbeitszeit von den Grosseltern mütterlicherseits betreut werden müsste. Damit verlöre das Kind nicht nur den Kontakt zu seinen bisherigen Bezugspersonen, sondern es würden überdies neue Personen in sein Leben treten, was nicht im Interesse der für den Knaben so wichtigen Kontinuität läge.
5. Es fällt auf, dass der Regierungsrat in einer Weise argumentiert, als ob es sich im vorliegenden Fall um eines der üblichen Pflegeverhältnisse handeln würde, welches zum Wohl des Kindes nach Massgabe von Art. 310 Abs. 3 ZGB aufrechterhalten werden muss. Der Regierungsrat stützt denn auch seinen Entscheid auf die Art. 308 und 310 ZGB, insbesondere - wie vor allem der Vernehmlassung zu entnehmen ist - auf Art. 310 Abs. 3 ZGB.
Nun steht aber fest, dass die Beschwerdeführerin seit der Geburt ihres Kindes mit diesem zusammen bei den Grosseltern väterlicherseits, den heutigen Pflegeeltern, Aufnahme gefunden hat und während dreier Jahre mit dem Kind zusammen dort gelebt und das Kind auch selbst betreut hat. Nicht unter der Obhut seiner Mutter hat das Kind lediglich während der Dauer des Umplazierungs- bzw. Beschwerdeverfahrens gelebt; in dieser Zeit blieb der Knabe bei der Familie H., während seine Mutter zu ihren Eltern nach X. zog. Der hier zu beurteilende Fall unterscheidet sich demnach wesentlich von Pflegeverhältnissen, wie sie von Art. 310 Abs. 1 und 3 ZGB ins Auge gefasst werden (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Auflage Bern 1983, S. 155; SCHNYDER, Kindesrecht, Supplement zu Tuor/Schnyder, ZGB, Zürich 1977, S. 57 f.).
Angesichts dieser von normalen Pflegeverhältnissen völlig verschiedenen Ausgangslage erscheint der Vorwurf der Beschwerdeführerin berechtigt, der Regierungsrat habe ihrer Erziehungsfähigkeit keine entscheidende Bedeutung zugemessen und damit Art. 310 ZGB offensichtlich falsch und demnach willkürlich angewendet. Art. 310 Abs. 3 ZGB will verhindern, dass ein Kind, welches gestützt auf Art. 310 Abs. 1 ZGB oder vom Inhaber der elterlichen Gewalt freiwillig bei Dritten in Pflege gegeben worden ist, dort längere Zeit gelebt hat und am Pflegeort stark verwurzelt ist, vom Pflegeplatz unversehens weggenommen wird, so dass seine weitere seelisch-geistige und körperliche Entwicklung ernsthaft gefährdet wird. Eltern, die sich trotz der Fremdplazierung um den Aufbau und die Pflege einer persönlichen Beziehung zu ihrem Kind bemüht haben, brauchen indessen nicht zu befürchten, dass Art. 310 Abs. 3 ZGB mit Erfolg gegen ihre ernsthafte Absicht, das Kind eines Tages wieder selbst zu betreuen und zu erziehen, angerufen werden könnte (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II, S. 83; HEGNAUER, a.a.O., S. 155). Die Beschwerdeführerin bringt deshalb grundsätzlich zutreffend vor, dass die elterliche Gewalt und die daraus fliessenden Rechte und Pflichten sowie die elterliche Gemeinschaft mit dem Kind den Kindesschutzmassnahmen vorgehen. Letztere sind - im wohlverstandenen Kindesinteresse - nur anzuordnen, wenn die Eltern in Pflege und Erziehung versagen oder wenn die alleinstehende Mutter aus Gründen, die in ihrer Persönlichkeit oder in den äusseren Verhältnissen liegen, ihren Elternpflichten nicht nachzukommen vermag. Liegen keine solchen den Entzug der elterlichen Obhut rechtfertigenden Umstände vor, so könnte der Mutter die Mitnahme ihres Kindes an ihren neuen Wohnort nur verwehrt werden, wenn konkret dargetan wäre, dass wegen der Verwurzelung des Kindes am bisherigen Wohnort und wegen der körperlichen oder seelischen Konstitution des Kindes eine schwerwiegende Gefährdung seiner Entwicklung zu befürchten wäre. Wenngleich die Interessen der Eltern hinter das Wohl des Kindes zurückzutreten haben, sollen vorhandene lebendige Bande zwischen Mutter und Kind nicht ohne Not zerrissen oder auch nur gefährdet werden (vgl. HEGNAUER, Kommentar zu Art. 284 aZGB, N. 8, 8a).
Bei der Umplazierung eines Kleinkindes, um die es im vorliegenden Fall geht, ist deshalb einerseits das Kindeswohl wichtig, ja vorrangig, und steht deshalb die Frage im Vordergrund, ob seine Entwicklung eine Rücknahme durch die leibliche Mutter, in deren Obhut es bis zu deren Wegzug vom Heim der Pflegefamilie stand, ohne ernsthafte Gefährdung erträgt. Neben dem Kindeswohl ist aber auch dem natürlichen Recht der leiblichen Mutter, ihr Kind weiterhin selbst zu betreuen, zu pflegen und zu erziehen, Rechnung zu tragen. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates ist es deshalb entscheidend, ob die Beziehungen der Beschwerdeführerin zu ihrem Kind auch seit der Trennung ungetrübt und genügend intensiv geblieben sind. Sodann ist es wesentlich, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Persönlichkeit, ihres Verantwortungsbewusstseins und ihrer erzieherischen Fähigkeiten wie auch aufgrund der äusseren Umstände, in denen sie lebt, die Pflichten als Mutter zu erfüllen vermag.
Ohne die Interessen des Kindes einerseits und jene der Mutter anderseits gegeneinander abzuwägen, hat der Regierungsrat des Kantons Luzern den angefochtenen Entscheid ausschliesslich unter dem Blickwinkel des Kindeswohls gefällt. Dabei hat er Ausführungen des kinderpsychiatrischen Experten, die recht allgemein, zum Teil höchst vage gehalten sind und für irgendwelche Kinder im Alter von M. E. Geltung beanspruchen könnten, zu seiner eigenen Argumentation gemacht, indessen aber die besondere Ausgangslage - Zusammensein von Mutter und Kind während dreier Jahre im Haushalt der Grosseltern väterlicherseits, Wegfall der mütterlichen Obhut erst seit dem Wegzug der Beschwerdeführerin von B. - ausser acht gelassen. Dadurch sowie durch das Ignorieren der wichtigen Frage der Erziehungsfähigkeit der leiblichen Mutter und der Verhältnisse, in denen sie lebt, hat der Regierungsrat einen Entscheid getroffen, der vor Art. 4 BV nicht standhält. Zu Recht hatte die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren die Einholung eines Amtsberichtes des Gemeinderats von X. und des von ihr bezeichneten Behördenmitgliedes, einen Augenschein oder andere Abklärungen verlangt, wodurch die Fähigkeiten und Möglichkeiten der Mutter zur Pflege und Erziehung ihres Kindes hätten festgestellt werden können. Wenn der Regierungsrat die Beweisangebote der Beschwerdeführerin allein mit der Begründung abgelehnt hat, nicht die leibliche Mutter, sondern die Pflegemutter gelte für den Knaben sozialpsychisch als Mutter und es komme deshalb nicht entscheidend auf die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin an, so wird er damit der Besonderheit des Falles und der in der Tat nicht einfachen Abgrenzung zwischen dem Kindeswohl einerseits und den berechtigten Ansprüchen der leiblichen Mutter, welche die elterliche Gewalt ausübt, nicht gerecht. Der Beschwerdeführerin muss deshalb auch unter dem bloss beschränkten Gesichtswinkel der Willkürbeschwerde zugestanden werden, dass über ihre Erziehungsfähigkeit, die Beziehungen zwischen ihr und dem Kind sowie über die Stabilität ihrer Lebensverhältnisse tatsächliche Feststellungen getroffen werden.
6. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat vor allem der Kontinuität des Aufenthaltsortes und der Beziehungen des Kindes zu Erwachsenen entscheidende Bedeutung beigemessen. Dieser Standpunkt deckt sich grundsätzlich mit der Absicht des Gesetzgebers, die er in Art. 310 Abs. 3 ZGB konkretisiert hat (vgl. Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 83). Er findet jetzt auch seinen Niederschlag in der Rechtsprechung zum Scheidungsrecht und in der Lehre (vgl. HAUSHEER, Die Zuteilung der elterlichen Gewalt im Scheidungsverfahren nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZVW 38/1983, S. 121 ff.). So ist dem Regierungsrat denn auch beizupflichten, dass bei Kindern im allgemeinen, bei kleinen Kindern im besonderen stabile äussere Verhältnisse und gefestigte innere Beziehungen zu bestimmten Bezugspersonen von wesentlicher Bedeutung für eine gesunde Entwicklung der gesamten Persönlichkeit sind. Sofern daher der Regierungsrat nach Vornahme der notwendigen Abklärungen auf seiten der Beschwerdeführerin und ihrer Eltern dazu käme, in Abwägung des Kindeswohls und des Interesses der Beschwerdeführerin an einer Gemeinschaft mit ihrem Sohn die äussere und innere Stabilität auf seiten der heutigen Pflegefamilie und deren Erziehungsfähigkeit als wesentlich grösser zu bezeichnen, liesse sich unter dem Blickwinkel von Art. 4 BV ein entsprechender Entscheid kaum beanstanden. Er könnte vor allem dann nicht umgestossen werden, wenn feststünde, dass die Umplazierung eine ernsthafte Gefährdung des Kindes in seiner seelischen und körperlichen Entwicklung befürchten liesse.
Bloss allgemeine Überlegungen zur Gefahr, dass sich eine Umplazierung für den Knaben nachteilig auswirken könnte, wie sie der Regierungsrat durch Übernahme der Ausführungen des Experten angestellt hat, vermöchten allerdings nicht zu genügen. Der Regierungsrat sagt nicht klar, worin diese Nachteile im konkreten Fall bestehen. Lediglich materielle Vorzüge auf seiten des heutigen Pflegeplatzes, die durch eine Umplazierung eingebüsst würden, dürften nicht entscheidend ins Gewicht fallen (vgl. HEGNAUER, Kommentar zu Art. 284 aZGB, N. 7). Ebensowenig kann ausschlaggebend sein, dass der Knabe, wenn er wieder in die Obhut seiner leiblichen Mutter käme, während deren Arbeitszeit von den Grosseltern betreut werden müsste, was - so der Regierungsrat - bei Verlust der bisherigen Bezugspersonen Bindungen an neue Personen zur Folge hätte, die in das Leben des Kindes treten. Dieses Argument, mit dem der Regierungsrat wiederum die Besonderheit der vorliegenden Umstände aus den Augen verliert, lässt sich nicht halten. Der Knabe würde nämlich mit der Umplazierung zu seiner Mutter die bisherigen Bezugspersonen - seine Grosseltern väterlicherseits und auch den Vater - nicht notwendigerweise verlieren; durch die Einräumung eines Besuchsrechtes (welches offenbar bereits zur Diskussion stand) kann der Entfremdung gegenüber diesen Personen begegnet werden. Anderseits treten mit den Grosseltern mütterlicherseits auch nicht dem Kind völlig fremde Personen in sein Leben. Davon abgesehen, kann ein seelisch gesundes Kind von nunmehr vier Jahren bei guter Beziehung zu seiner Mutter auch die Begegnung und das Zusammenleben mit ihm bisher nicht oder wenig bekannten Menschen verkraften. Die Psychologie anerkennt heute, dass vielfältige Begegnungen im Kleinkindalter - unter der selbstverständlichen Voraussetzung, dass sie positiv sind - sich sogar fördernd auswirken. Ausschlaggebend könnte deshalb auch für einen neu zu fällenden Entscheid wiederum nur sein, ob die seelische Verbindung zwischen Kind und Mutter intakt ist und ob deren Erziehungsfähigkeit und Verantwortungsbewusstsein - im Zusammenwirken mit den äusseren Verhältnissen, in welchen die Mutter lebt - eine Übertragung der Obhut an die Beschwerdeführerin im heutigen Zeitpunkt und unter Beachtung des Kindeswohls zu rechtfertigen vermögen.
7. Wenn demnach der angefochtene Entscheid keine dem konkreten Fall gerechte Beurteilung zulässt, weil die derzeitigen Verhältnisse auf seiten der leiblichen Mutter nicht geklärt wurden, kann er nicht geschützt werden. Der Entscheid verletzt offensichtlich den aus Art. 301 und Art. 310 Abs. 3 ZGB fliessenden Rechtsanspruch der Beschwerdeführerin darauf, ihre eigene Erziehungsfähigkeit und ihre Fähigkeit, dem unter ihrer elterlichen Gewalt stehenden Kind stabile äussere und innere Verhältnisse zu schaffen, nachzuweisen. In diesem Sinne muss die Rüge, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern verletze Art. 4 BV, als begründet betrachtet werden, was zu seiner Aufhebung führt. | de | Art. 4 Cost.; art. 310 cpv. 3 CC; ripresa di un figlio accolto presso genitori affilianti. I genitori che, malgrado l'accoglimento del loro figlio presso terzi, si sono sforzati di stabilire e di mantenere con lui una relazione personale, non devono temere che l'art. 310 cpv. 3 CC possa essere opposto con successo alla loro seria intenzione di curarsi di nuovo direttamente del figlio e di provvedere alla sua educazione (consid. 5).
Solo l'interesse del figlio è determinante per decidere se il figlio possa essere ripreso dalla madre. Al riguardo va accertato se la relazione psichica tra la madre e il figlio sia intatta e se la capacità educativa e il senso di responsabilità della madre permettano di giustificare, tenuto conto dell'interesse del figlio, il trasferimento della custodia parentale. Una decisione che non esamini se tali condizioni siano adempiute dalla madre viola l'art. 4 Cost. (consid. 6). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,253 | 111 II 127 | 111 II 127
Sachverhalt ab Seite 127
Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde La Chaux-de-Fonds vom 15. März 1966 wurde den Eheleuten F. die elterliche Gewalt über ihre Kinder L., geboren 1954, und R., geboren 1955, entzogen und für die Kinder eine Vormundschaft errichtet. Die Vormundschaftsbehörde Rüti/ZH übernahm mit Beschluss vom 10. Januar 1983 die nunmehr nach Art. 369 ZGB weiterbestehende Vormundschaft über R. F. zur Weiterführung. Mit Schreiben vom 20. August 1984 stellte der Vater H. F. bei der Vormundschaftsbehörde Rüti das Gesuch, die Vormundschaft über seinen Sohn R. sei aufzuheben und dieser im Sinne von Art. 385 Abs. 3 ZGB unter seine elterliche Gewalt zu stellen. Die Vormundschaftsbehörde wies dieses Gesuch mit Beschluss vom 6. September 1984 ab. Dieser Beschluss wurde auf Beschwerde des Gesuchstellers hin zunächst vom Bezirksrat Uster und sodann mit Verfügung vom 31. Juli 1985 von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich bestätigt. Gegen diese Verfügung hat H. F. die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Die Justizdirektion beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss der Rechtsmittelbelehrung der Justizdirektion ist gegen die angefochtene Verfügung im Sinne von Art. 44 lit. d OG die Berufung an das Bundesgericht zulässig. Es geht hier jedoch nicht um die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über ein unmündiges Kind im Sinne von Art. 313 Abs. 2 ZGB, auf welche Bestimmung in Art. 44 lit. d OG verwiesen wird. Der Berufungskläger verlangt vielmehr die Übertragung der elterlichen Gewalt über seinen unter Vormundschaft stehenden mündigen Sohn gestützt auf Art. 385 Abs. 3 ZGB. Es ist daher ungeachtet der in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Rechtsmittelbelehrung zu prüfen, ob auch in einem solchen Fall gestützt auf Art. 44 lit. d OG die Berufung an das Bundesgericht zulässig sei.
Art. 44 lit. d OG nennt bei der Umschreibung der Berufungsgründe der Entziehung und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt nur die Art. 311 und 313 ZGB. Dies entspricht der vor der Revision des Kindesrechts geltenden Fassung, in welcher die durch diese beiden Bestimmungen ersetzten Art. 285 und 287 ZGB angegeben worden waren. Schon der Gesetzeswortlaut spricht somit dafür, dass eine Berufung im Falle des Art. 385 Abs. 3 ZGB nicht zulässig sein soll. Diese sich aus dem Gesetzestext ergebende Lösung wird durch den unterschiedlichen Charakter der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über unmündige Kinder im Sinne von Art. 313 ZGB und jener über mündige Kinder im Sinne von Art. 385 Abs. 3 ZGB bestätigt. Bei der ersten handelt es sich um die Aufhebung einer Kindesschutzmassnahme, die ihrerseits nur unter den strengen Voraussetzungen des Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB angeordnet werden darf; es ist im Rahmen von Art. 313 Abs. 2 ZGB somit zu prüfen, ob die Gründe für den Gewaltentzug inzwischen weggefallen sind. Im Falle von Art. 385 Abs. 3 ZGB ist hingegen von der zuständigen Vormundschaftsbehörde nach pflichtgemässem Ermessen abzuwägen, ob die Erstreckung der elterlichen Gewalt oder die Ernennung eines Vormundes den Interessen des Entmündigten besser diene (SCHNYDER/MURER, N. 33 ff. zu Art. 385 ZGB, mit Hinweisen). Es springt in die Augen, dass das Rechtsschutzbedürfnis im ersten Fall viel stärker ist als im zweiten Fall und dass auch unter dem Gesichtspunkt der Justiziabilität ein grosser Unterschied zwischen den beiden Fällen besteht.
In der Lehre wurde schon unter der Herrschaft des alten Kindesrechts mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass im Falle der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über mündige Kinder die Berufung an das Bundesgericht ausgeschlossen sei (EGGER, N. 8, und KAUFMANN, N. 21 zu Art. 385 ZGB; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 44/45; BIRCHMEIER äussert sich nicht zu dieser Frage). Insbesondere GIESKER-ZELLER vertrat indessen den gegenteiligen Standpunkt (Die zivilrechtliche Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, S. 57 f.). Seine Ausführungen vermögen die Zulassung einer Berufung zur Geltendmachung einer Verletzung von Art. 385 Abs. 3 ZGB heute aber umso weniger zu rechtfertigen, als bei der Revision des Kindesrechts der frühere Art. 273 Abs. 2 ZGB ("Mündige Kinder, die entmündigt werden, stehen unter der elterlichen Gewalt, wenn die zuständige Behörde es nicht für angezeigt erachtet, ihnen einen Vormund zu bestellen") gestrichen worden ist, womit jede Unklarheit darüber beseitigt ist, dass die elterliche Gewalt im Falle der Entmündigung volljähriger Kinder nicht etwa von Gesetzes wegen wieder auflebt (SCHNYDER/MURER, N. 33 zu Art. 385 ZGB). Die neuste Lehrmeinung schliesst sich denn auch der herrschenden Doktrin an, wonach eine Berufung an das Bundesgericht im Falle von Art. 385 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen sei (SCHNYDER/MURER, N. 45 zu Art. 385 ZGB). Es besteht keinerlei Anlass, heute die in Art. 44 lit. d OG vorgesehene Berufungsmöglichkeit auf einen Fall auszudehnen, der im Gesetzestext nicht genannt ist und sich von dem dort ausdrücklich erwähnten Fall sowohl unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses als auch der Justiziabilität erheblich unterscheidet (vgl. auch BGE 95 II 302).
Auf die Berufung kann aus diesen Gründen nicht eingetreten werden. Als staatsrechtliche Beschwerde kann die Eingabe des Berufungsklägers nicht entgegengenommen werden, da es an einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Begründung fehlt. | de | Art. 44 lit. d OG; Art. 385 Abs. 3 ZGB. Gegen den Entscheid betreffend die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über mündige Kinder im Sinne von Art. 385 Abs. 3 ZGB ist die Berufung nicht zulässig. | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,254 | 111 II 127 | 111 II 127
Sachverhalt ab Seite 127
Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde La Chaux-de-Fonds vom 15. März 1966 wurde den Eheleuten F. die elterliche Gewalt über ihre Kinder L., geboren 1954, und R., geboren 1955, entzogen und für die Kinder eine Vormundschaft errichtet. Die Vormundschaftsbehörde Rüti/ZH übernahm mit Beschluss vom 10. Januar 1983 die nunmehr nach Art. 369 ZGB weiterbestehende Vormundschaft über R. F. zur Weiterführung. Mit Schreiben vom 20. August 1984 stellte der Vater H. F. bei der Vormundschaftsbehörde Rüti das Gesuch, die Vormundschaft über seinen Sohn R. sei aufzuheben und dieser im Sinne von Art. 385 Abs. 3 ZGB unter seine elterliche Gewalt zu stellen. Die Vormundschaftsbehörde wies dieses Gesuch mit Beschluss vom 6. September 1984 ab. Dieser Beschluss wurde auf Beschwerde des Gesuchstellers hin zunächst vom Bezirksrat Uster und sodann mit Verfügung vom 31. Juli 1985 von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich bestätigt. Gegen diese Verfügung hat H. F. die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Die Justizdirektion beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss der Rechtsmittelbelehrung der Justizdirektion ist gegen die angefochtene Verfügung im Sinne von Art. 44 lit. d OG die Berufung an das Bundesgericht zulässig. Es geht hier jedoch nicht um die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über ein unmündiges Kind im Sinne von Art. 313 Abs. 2 ZGB, auf welche Bestimmung in Art. 44 lit. d OG verwiesen wird. Der Berufungskläger verlangt vielmehr die Übertragung der elterlichen Gewalt über seinen unter Vormundschaft stehenden mündigen Sohn gestützt auf Art. 385 Abs. 3 ZGB. Es ist daher ungeachtet der in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Rechtsmittelbelehrung zu prüfen, ob auch in einem solchen Fall gestützt auf Art. 44 lit. d OG die Berufung an das Bundesgericht zulässig sei.
Art. 44 lit. d OG nennt bei der Umschreibung der Berufungsgründe der Entziehung und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt nur die Art. 311 und 313 ZGB. Dies entspricht der vor der Revision des Kindesrechts geltenden Fassung, in welcher die durch diese beiden Bestimmungen ersetzten Art. 285 und 287 ZGB angegeben worden waren. Schon der Gesetzeswortlaut spricht somit dafür, dass eine Berufung im Falle des Art. 385 Abs. 3 ZGB nicht zulässig sein soll. Diese sich aus dem Gesetzestext ergebende Lösung wird durch den unterschiedlichen Charakter der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über unmündige Kinder im Sinne von Art. 313 ZGB und jener über mündige Kinder im Sinne von Art. 385 Abs. 3 ZGB bestätigt. Bei der ersten handelt es sich um die Aufhebung einer Kindesschutzmassnahme, die ihrerseits nur unter den strengen Voraussetzungen des Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB angeordnet werden darf; es ist im Rahmen von Art. 313 Abs. 2 ZGB somit zu prüfen, ob die Gründe für den Gewaltentzug inzwischen weggefallen sind. Im Falle von Art. 385 Abs. 3 ZGB ist hingegen von der zuständigen Vormundschaftsbehörde nach pflichtgemässem Ermessen abzuwägen, ob die Erstreckung der elterlichen Gewalt oder die Ernennung eines Vormundes den Interessen des Entmündigten besser diene (SCHNYDER/MURER, N. 33 ff. zu Art. 385 ZGB, mit Hinweisen). Es springt in die Augen, dass das Rechtsschutzbedürfnis im ersten Fall viel stärker ist als im zweiten Fall und dass auch unter dem Gesichtspunkt der Justiziabilität ein grosser Unterschied zwischen den beiden Fällen besteht.
In der Lehre wurde schon unter der Herrschaft des alten Kindesrechts mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass im Falle der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über mündige Kinder die Berufung an das Bundesgericht ausgeschlossen sei (EGGER, N. 8, und KAUFMANN, N. 21 zu Art. 385 ZGB; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 44/45; BIRCHMEIER äussert sich nicht zu dieser Frage). Insbesondere GIESKER-ZELLER vertrat indessen den gegenteiligen Standpunkt (Die zivilrechtliche Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, S. 57 f.). Seine Ausführungen vermögen die Zulassung einer Berufung zur Geltendmachung einer Verletzung von Art. 385 Abs. 3 ZGB heute aber umso weniger zu rechtfertigen, als bei der Revision des Kindesrechts der frühere Art. 273 Abs. 2 ZGB ("Mündige Kinder, die entmündigt werden, stehen unter der elterlichen Gewalt, wenn die zuständige Behörde es nicht für angezeigt erachtet, ihnen einen Vormund zu bestellen") gestrichen worden ist, womit jede Unklarheit darüber beseitigt ist, dass die elterliche Gewalt im Falle der Entmündigung volljähriger Kinder nicht etwa von Gesetzes wegen wieder auflebt (SCHNYDER/MURER, N. 33 zu Art. 385 ZGB). Die neuste Lehrmeinung schliesst sich denn auch der herrschenden Doktrin an, wonach eine Berufung an das Bundesgericht im Falle von Art. 385 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen sei (SCHNYDER/MURER, N. 45 zu Art. 385 ZGB). Es besteht keinerlei Anlass, heute die in Art. 44 lit. d OG vorgesehene Berufungsmöglichkeit auf einen Fall auszudehnen, der im Gesetzestext nicht genannt ist und sich von dem dort ausdrücklich erwähnten Fall sowohl unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses als auch der Justiziabilität erheblich unterscheidet (vgl. auch BGE 95 II 302).
Auf die Berufung kann aus diesen Gründen nicht eingetreten werden. Als staatsrechtliche Beschwerde kann die Eingabe des Berufungsklägers nicht entgegengenommen werden, da es an einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Begründung fehlt. | de | Art. 44 litt. d OJ; Art. 385 al. 3 CC. Le recours en réforme n'est pas recevable contre la décision relative au rétablissement de l'autorité parentale sur un enfant majeur selon l'art. 385 al. 3 CC. | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,255 | 111 II 127 | 111 II 127
Sachverhalt ab Seite 127
Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde La Chaux-de-Fonds vom 15. März 1966 wurde den Eheleuten F. die elterliche Gewalt über ihre Kinder L., geboren 1954, und R., geboren 1955, entzogen und für die Kinder eine Vormundschaft errichtet. Die Vormundschaftsbehörde Rüti/ZH übernahm mit Beschluss vom 10. Januar 1983 die nunmehr nach Art. 369 ZGB weiterbestehende Vormundschaft über R. F. zur Weiterführung. Mit Schreiben vom 20. August 1984 stellte der Vater H. F. bei der Vormundschaftsbehörde Rüti das Gesuch, die Vormundschaft über seinen Sohn R. sei aufzuheben und dieser im Sinne von Art. 385 Abs. 3 ZGB unter seine elterliche Gewalt zu stellen. Die Vormundschaftsbehörde wies dieses Gesuch mit Beschluss vom 6. September 1984 ab. Dieser Beschluss wurde auf Beschwerde des Gesuchstellers hin zunächst vom Bezirksrat Uster und sodann mit Verfügung vom 31. Juli 1985 von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich bestätigt. Gegen diese Verfügung hat H. F. die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Die Justizdirektion beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss der Rechtsmittelbelehrung der Justizdirektion ist gegen die angefochtene Verfügung im Sinne von Art. 44 lit. d OG die Berufung an das Bundesgericht zulässig. Es geht hier jedoch nicht um die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über ein unmündiges Kind im Sinne von Art. 313 Abs. 2 ZGB, auf welche Bestimmung in Art. 44 lit. d OG verwiesen wird. Der Berufungskläger verlangt vielmehr die Übertragung der elterlichen Gewalt über seinen unter Vormundschaft stehenden mündigen Sohn gestützt auf Art. 385 Abs. 3 ZGB. Es ist daher ungeachtet der in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Rechtsmittelbelehrung zu prüfen, ob auch in einem solchen Fall gestützt auf Art. 44 lit. d OG die Berufung an das Bundesgericht zulässig sei.
Art. 44 lit. d OG nennt bei der Umschreibung der Berufungsgründe der Entziehung und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt nur die Art. 311 und 313 ZGB. Dies entspricht der vor der Revision des Kindesrechts geltenden Fassung, in welcher die durch diese beiden Bestimmungen ersetzten Art. 285 und 287 ZGB angegeben worden waren. Schon der Gesetzeswortlaut spricht somit dafür, dass eine Berufung im Falle des Art. 385 Abs. 3 ZGB nicht zulässig sein soll. Diese sich aus dem Gesetzestext ergebende Lösung wird durch den unterschiedlichen Charakter der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über unmündige Kinder im Sinne von Art. 313 ZGB und jener über mündige Kinder im Sinne von Art. 385 Abs. 3 ZGB bestätigt. Bei der ersten handelt es sich um die Aufhebung einer Kindesschutzmassnahme, die ihrerseits nur unter den strengen Voraussetzungen des Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB angeordnet werden darf; es ist im Rahmen von Art. 313 Abs. 2 ZGB somit zu prüfen, ob die Gründe für den Gewaltentzug inzwischen weggefallen sind. Im Falle von Art. 385 Abs. 3 ZGB ist hingegen von der zuständigen Vormundschaftsbehörde nach pflichtgemässem Ermessen abzuwägen, ob die Erstreckung der elterlichen Gewalt oder die Ernennung eines Vormundes den Interessen des Entmündigten besser diene (SCHNYDER/MURER, N. 33 ff. zu Art. 385 ZGB, mit Hinweisen). Es springt in die Augen, dass das Rechtsschutzbedürfnis im ersten Fall viel stärker ist als im zweiten Fall und dass auch unter dem Gesichtspunkt der Justiziabilität ein grosser Unterschied zwischen den beiden Fällen besteht.
In der Lehre wurde schon unter der Herrschaft des alten Kindesrechts mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass im Falle der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über mündige Kinder die Berufung an das Bundesgericht ausgeschlossen sei (EGGER, N. 8, und KAUFMANN, N. 21 zu Art. 385 ZGB; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 44/45; BIRCHMEIER äussert sich nicht zu dieser Frage). Insbesondere GIESKER-ZELLER vertrat indessen den gegenteiligen Standpunkt (Die zivilrechtliche Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, S. 57 f.). Seine Ausführungen vermögen die Zulassung einer Berufung zur Geltendmachung einer Verletzung von Art. 385 Abs. 3 ZGB heute aber umso weniger zu rechtfertigen, als bei der Revision des Kindesrechts der frühere Art. 273 Abs. 2 ZGB ("Mündige Kinder, die entmündigt werden, stehen unter der elterlichen Gewalt, wenn die zuständige Behörde es nicht für angezeigt erachtet, ihnen einen Vormund zu bestellen") gestrichen worden ist, womit jede Unklarheit darüber beseitigt ist, dass die elterliche Gewalt im Falle der Entmündigung volljähriger Kinder nicht etwa von Gesetzes wegen wieder auflebt (SCHNYDER/MURER, N. 33 zu Art. 385 ZGB). Die neuste Lehrmeinung schliesst sich denn auch der herrschenden Doktrin an, wonach eine Berufung an das Bundesgericht im Falle von Art. 385 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen sei (SCHNYDER/MURER, N. 45 zu Art. 385 ZGB). Es besteht keinerlei Anlass, heute die in Art. 44 lit. d OG vorgesehene Berufungsmöglichkeit auf einen Fall auszudehnen, der im Gesetzestext nicht genannt ist und sich von dem dort ausdrücklich erwähnten Fall sowohl unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses als auch der Justiziabilität erheblich unterscheidet (vgl. auch BGE 95 II 302).
Auf die Berufung kann aus diesen Gründen nicht eingetreten werden. Als staatsrechtliche Beschwerde kann die Eingabe des Berufungsklägers nicht entgegengenommen werden, da es an einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Begründung fehlt. | de | Art. 44 lett. d OG; art. 385 cpv. 3 CC. È inammissibile il ricorso per riforma contro la decisione relativa al ripristino dell'autorità parentale su di un figlio maggiorenne, ai sensi dell'art. 385 cpv. 3 CC. | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,256 | 111 II 130 | 111 II 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.- a) Le 7 mai 1981, le Président du Tribunal du district de Neuchâtel a prononcé la faillite volontaire de X. La faillite, qui comprenait notamment la liquidation d'immeubles sis dans trois cantons, est toujours en cours. Le 7 janvier 1985, l'Autorité cantonale de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite en a prolongé la liquidation de six mois, en raison de la réalisation d'une part de copropriété sur un immeuble, ainsi que du présent litige.
b) La mère du failli est décédée à Neuchâtel le 11 mai 1984. Elle laissait un testament olographe du 24 décembre 1982, par lequel, se référant à l'art. 480 CC, elle exhérédait son fils pour la moitié de sa réserve, qu'elle attribuait aux enfants de celui-ci.
La masse en faillite de X. a ouvert action en réduction contre les héritiers institués, qui prétendaient que la moitié de la réserve de X. leur revenait, dès lors qu'il y avait eu exhérédation et que l'insolvabilité du fils exhérédé était clairement établie.
B.- Par jugement du 1er juillet 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a admis l'action de la demanderesse. Elle a considéré que l'exhérédation de X. ne pouvait pas avoir d'effet puisqu'il n'existe pas d'actes de défaut de biens contre les héritiers.
C.- Les héritiers institués ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandaient que le jugement attaqué fût annulé et qu'il fût dit que la clause d'exhérédation figurant dans le testament était valable. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 480 CC, dont le titre marginal est "Exhérédation d'un insolvable", a la teneur suivante:
"Le descendant contre lequel il existe des actes de défaut de biens
peut être exhérédé pour la moitié de sa réserve, à condition que cette
moitié soit attribuée à ses enfants nés ou à naître.
L'exhérédation devient caduque à la demande de l'exhérédé si, lors
de l'ouverture de la succession, il n'existe plus d'actes de défaut de
biens ou si le montant total des sommes pour lesquelles il en existe
encore n'excède pas le quart de son droit héréditaire."
Cette disposition légale, inspirée du code civil zurichois, a été intercalée dans le projet du Conseil fédéral par le Conseil des Etats, puis adoptée par le Conseil national lors de l'élimination des divergences. Elle consacre l'exhérédation préventive, qui doit permettre de soustraire aux créanciers de l'héritier insolvable une partie de sa réserve au profit de ses enfants, de façon à maintenir les biens en cause dans la famille (cf. Bulletin sténographique officiel de l'Assemblée fédérale suisse, 16 (1906) p. 145). Encore faut-il cependant que l'insolvabilité soit constatée par actes de défaut de biens. Le texte légal est clair (cf. le texte allemand, particulièrement explicite: "Bestehen gegen einen Nachkommen des Erblassers Verlustscheine, so kann ihm der Erblasser die Hälfte seines Pflichtteils entziehen, ..."). Il n'existe pas d'arrêt du Tribunal fédéral publié relatif à l'art. 480 CC, mais c'est dans ce sens que l'entendent, sans hésitation aucune, les auteurs unanimes (MENTHA, De la réserve des héritiers et de la quotité disponible dans le code civil suisse, JdT 56 (1908) p. 306, ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse II, 2e éd., p. 60, BÉGUELIN, L'exhérédation d'un insolvable en droit suisse, thèse Neuchâtel 1932, pp. 21 ss, TUOR, 2e éd., n. 7 ad art. 480 CC, ESCHER, 3e éd., n. 3 ad art. 480 CC, PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, t. IV, p. 403, TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd., p. 408).
Les actes de défaut de biens doivent exister lors de l'ouverture de la succession (cf. l'al. 2; TUOR, ESCHER et PIOTET, loc.cit.).
b) Les recourants ne font rien valoir qui permette de s'écarter de cette interprétation. Le texte de l'art. 480 CC ne prête à aucune équivoque. Il s'agit d'une disposition exceptionnelle, qui introduit une dérogation importante au principe, consacré par l'art. 197 LP, en vertu duquel tous les biens qui échoient au failli jusqu'à la clôture de la faillite rentrent dans la masse pour être affectés au paiement des créanciers (cf. la remarque du rapporteur allemand de la Commission du Conseil national, Huber, qui observe que cette exhérédation risque d'être préjudiciable aux relations commerciales, Bulletin sténographique officiel de l'Assemblée fédérale suisse, Conseil national 17 (1907) p. 298). Le législateur a manifestement entendu éviter toute incertitude: l'exigence d'actes de défaut de biens a été posée pour que l'insolvabilité soit formellement établie. Il est donc inexact d'affirmer que l'existence d'actes de défaut de biens n'est qu'un moyen de preuve, parmi d'autres.
Certes, les auteurs, unanimes sur ce point également, relèvent qu'une telle exigence a un grave inconvénient: on peut craindre que les créanciers de l'héritier insolvable ne se gardent d'obtenir des actes de défaut de biens avant la mort du de cujus et ne réussissent ainsi à mettre la main sur toute la réserve, malgré l'insolvabilité réelle de leur débiteur (MENTHA, ROSSEL/MENTHA, TUOR, ESCHER, PIOTET, loc.cit., BÉGUELIN, op.cit., p. 22 par. 21 et p. 59). Mais le texte de l'art. 480 CC est clair, dans son esprit comme dans sa lettre, et ne présente pas de lacune: le juge est donc tenu de l'appliquer, en vertu de l'art. 1er al. 1 CC. C'est mal à propos que les recourants invoquent l'art. 4 CC. En effet, loin de réserver le pouvoir d'appréciation du juge au sujet de l'insolvabilité, l'art. 480 CC précise, au contraire, comment elle doit être constatée; le juge n'a pas à apprécier, dans chaque cas particulier, si l'exhérédé est réellement insolvable: il doit uniquement contrôler s'il existe ou non des actes de défaut de biens (BÉGUELIN, op.cit., pp. 21/22 par. 20). Toute l'argumentation des recourants à cet égard relève du droit désirable: c'est au législateur qu'il appartient, s'il entend remédier aux inconvénients signalés par la doctrine, de reviser le texte de l'art. 480 CC, afin de permettre au juge d'avoir égard à l'insolvabilité réelle de l'exhérédé (cf. BÉGUELIN, op.cit., p. 67 par. 80).
Comme le dit avec raison la cour cantonale, la seule question qui pourrait éventuellement se poser en l'état actuel de la loi serait celle de l'abus manifeste d'un droit, au sens de l'art. 2 al. 2 CC, s'il devait apparaître que, par le biais de procédés dilatoires contraires aux règles de la bonne foi, des créanciers ont fait en sorte qu'il n'y ait pas délivrance d'actes de défaut de biens et qu'ainsi l'exhérédation ne soit pas valable lors de l'ouverture de la succession. Mais cette question n'a pas à être tranchée en l'espèce, par les motifs pertinemment exposés dans le jugement attaqué. Il s'agit ici d'une masse en faillite: le Préposé de l'Office des faillites, qui l'administre, est tenu de liquider la faillite dans le délai légal de six mois dès l'ouverture et, s'il n'y parvient pas, d'obtenir de l'autorité de surveillance les prolongations nécessaires (art. 270 LP). C'est ce qui s'est passé en l'occurrence: l'autorité cantonale de surveillance a, le 7 janvier 1985, accordé une prolongation de six mois. Le retard, d'ailleurs peu considérable, dans la liquidation de la faillite est dû à des raisons valables. Il n'est ni simple ni facile de liquider des immeubles dans trois cantons différents. Par ailleurs, la détermination des droits du failli dans la succession de son père n'a pas été aisée: elle ne s'est réglée que le 23 mars 1984, par convention, ensuite d'une action en partage intentée par la masse le 5 octobre 1983. | fr | Enterbung eines Zahlungsunfähigen (Art. 480 ZGB) Die Zahlungsunfähigkeit eines Enterbten muss grundsätzlich auf die gesetzlich vorgesehene Weise feststehen, d. h. durch Vorliegen von Verlustscheinen anlässlich der Eröffnung des Erbganges. | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,257 | 111 II 130 | 111 II 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.- a) Le 7 mai 1981, le Président du Tribunal du district de Neuchâtel a prononcé la faillite volontaire de X. La faillite, qui comprenait notamment la liquidation d'immeubles sis dans trois cantons, est toujours en cours. Le 7 janvier 1985, l'Autorité cantonale de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite en a prolongé la liquidation de six mois, en raison de la réalisation d'une part de copropriété sur un immeuble, ainsi que du présent litige.
b) La mère du failli est décédée à Neuchâtel le 11 mai 1984. Elle laissait un testament olographe du 24 décembre 1982, par lequel, se référant à l'art. 480 CC, elle exhérédait son fils pour la moitié de sa réserve, qu'elle attribuait aux enfants de celui-ci.
La masse en faillite de X. a ouvert action en réduction contre les héritiers institués, qui prétendaient que la moitié de la réserve de X. leur revenait, dès lors qu'il y avait eu exhérédation et que l'insolvabilité du fils exhérédé était clairement établie.
B.- Par jugement du 1er juillet 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a admis l'action de la demanderesse. Elle a considéré que l'exhérédation de X. ne pouvait pas avoir d'effet puisqu'il n'existe pas d'actes de défaut de biens contre les héritiers.
C.- Les héritiers institués ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandaient que le jugement attaqué fût annulé et qu'il fût dit que la clause d'exhérédation figurant dans le testament était valable. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 480 CC, dont le titre marginal est "Exhérédation d'un insolvable", a la teneur suivante:
"Le descendant contre lequel il existe des actes de défaut de biens
peut être exhérédé pour la moitié de sa réserve, à condition que cette
moitié soit attribuée à ses enfants nés ou à naître.
L'exhérédation devient caduque à la demande de l'exhérédé si, lors
de l'ouverture de la succession, il n'existe plus d'actes de défaut de
biens ou si le montant total des sommes pour lesquelles il en existe
encore n'excède pas le quart de son droit héréditaire."
Cette disposition légale, inspirée du code civil zurichois, a été intercalée dans le projet du Conseil fédéral par le Conseil des Etats, puis adoptée par le Conseil national lors de l'élimination des divergences. Elle consacre l'exhérédation préventive, qui doit permettre de soustraire aux créanciers de l'héritier insolvable une partie de sa réserve au profit de ses enfants, de façon à maintenir les biens en cause dans la famille (cf. Bulletin sténographique officiel de l'Assemblée fédérale suisse, 16 (1906) p. 145). Encore faut-il cependant que l'insolvabilité soit constatée par actes de défaut de biens. Le texte légal est clair (cf. le texte allemand, particulièrement explicite: "Bestehen gegen einen Nachkommen des Erblassers Verlustscheine, so kann ihm der Erblasser die Hälfte seines Pflichtteils entziehen, ..."). Il n'existe pas d'arrêt du Tribunal fédéral publié relatif à l'art. 480 CC, mais c'est dans ce sens que l'entendent, sans hésitation aucune, les auteurs unanimes (MENTHA, De la réserve des héritiers et de la quotité disponible dans le code civil suisse, JdT 56 (1908) p. 306, ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse II, 2e éd., p. 60, BÉGUELIN, L'exhérédation d'un insolvable en droit suisse, thèse Neuchâtel 1932, pp. 21 ss, TUOR, 2e éd., n. 7 ad art. 480 CC, ESCHER, 3e éd., n. 3 ad art. 480 CC, PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, t. IV, p. 403, TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd., p. 408).
Les actes de défaut de biens doivent exister lors de l'ouverture de la succession (cf. l'al. 2; TUOR, ESCHER et PIOTET, loc.cit.).
b) Les recourants ne font rien valoir qui permette de s'écarter de cette interprétation. Le texte de l'art. 480 CC ne prête à aucune équivoque. Il s'agit d'une disposition exceptionnelle, qui introduit une dérogation importante au principe, consacré par l'art. 197 LP, en vertu duquel tous les biens qui échoient au failli jusqu'à la clôture de la faillite rentrent dans la masse pour être affectés au paiement des créanciers (cf. la remarque du rapporteur allemand de la Commission du Conseil national, Huber, qui observe que cette exhérédation risque d'être préjudiciable aux relations commerciales, Bulletin sténographique officiel de l'Assemblée fédérale suisse, Conseil national 17 (1907) p. 298). Le législateur a manifestement entendu éviter toute incertitude: l'exigence d'actes de défaut de biens a été posée pour que l'insolvabilité soit formellement établie. Il est donc inexact d'affirmer que l'existence d'actes de défaut de biens n'est qu'un moyen de preuve, parmi d'autres.
Certes, les auteurs, unanimes sur ce point également, relèvent qu'une telle exigence a un grave inconvénient: on peut craindre que les créanciers de l'héritier insolvable ne se gardent d'obtenir des actes de défaut de biens avant la mort du de cujus et ne réussissent ainsi à mettre la main sur toute la réserve, malgré l'insolvabilité réelle de leur débiteur (MENTHA, ROSSEL/MENTHA, TUOR, ESCHER, PIOTET, loc.cit., BÉGUELIN, op.cit., p. 22 par. 21 et p. 59). Mais le texte de l'art. 480 CC est clair, dans son esprit comme dans sa lettre, et ne présente pas de lacune: le juge est donc tenu de l'appliquer, en vertu de l'art. 1er al. 1 CC. C'est mal à propos que les recourants invoquent l'art. 4 CC. En effet, loin de réserver le pouvoir d'appréciation du juge au sujet de l'insolvabilité, l'art. 480 CC précise, au contraire, comment elle doit être constatée; le juge n'a pas à apprécier, dans chaque cas particulier, si l'exhérédé est réellement insolvable: il doit uniquement contrôler s'il existe ou non des actes de défaut de biens (BÉGUELIN, op.cit., pp. 21/22 par. 20). Toute l'argumentation des recourants à cet égard relève du droit désirable: c'est au législateur qu'il appartient, s'il entend remédier aux inconvénients signalés par la doctrine, de reviser le texte de l'art. 480 CC, afin de permettre au juge d'avoir égard à l'insolvabilité réelle de l'exhérédé (cf. BÉGUELIN, op.cit., p. 67 par. 80).
Comme le dit avec raison la cour cantonale, la seule question qui pourrait éventuellement se poser en l'état actuel de la loi serait celle de l'abus manifeste d'un droit, au sens de l'art. 2 al. 2 CC, s'il devait apparaître que, par le biais de procédés dilatoires contraires aux règles de la bonne foi, des créanciers ont fait en sorte qu'il n'y ait pas délivrance d'actes de défaut de biens et qu'ainsi l'exhérédation ne soit pas valable lors de l'ouverture de la succession. Mais cette question n'a pas à être tranchée en l'espèce, par les motifs pertinemment exposés dans le jugement attaqué. Il s'agit ici d'une masse en faillite: le Préposé de l'Office des faillites, qui l'administre, est tenu de liquider la faillite dans le délai légal de six mois dès l'ouverture et, s'il n'y parvient pas, d'obtenir de l'autorité de surveillance les prolongations nécessaires (art. 270 LP). C'est ce qui s'est passé en l'occurrence: l'autorité cantonale de surveillance a, le 7 janvier 1985, accordé une prolongation de six mois. Le retard, d'ailleurs peu considérable, dans la liquidation de la faillite est dû à des raisons valables. Il n'est ni simple ni facile de liquider des immeubles dans trois cantons différents. Par ailleurs, la détermination des droits du failli dans la succession de son père n'a pas été aisée: elle ne s'est réglée que le 23 mars 1984, par convention, ensuite d'une action en partage intentée par la masse le 5 octobre 1983. | fr | Exhérédation d'un insolvable (art. 480 CC) L'insolvabilité de l'exhérédé ne peut pas, en principe, être établie autrement que de la manière prévue par la loi, à savoir par l'existence d'actes de défaut de biens lors de l'ouverture de la succession. | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 130
A.- a) Le 7 mai 1981, le Président du Tribunal du district de Neuchâtel a prononcé la faillite volontaire de X. La faillite, qui comprenait notamment la liquidation d'immeubles sis dans trois cantons, est toujours en cours. Le 7 janvier 1985, l'Autorité cantonale de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite en a prolongé la liquidation de six mois, en raison de la réalisation d'une part de copropriété sur un immeuble, ainsi que du présent litige.
b) La mère du failli est décédée à Neuchâtel le 11 mai 1984. Elle laissait un testament olographe du 24 décembre 1982, par lequel, se référant à l'art. 480 CC, elle exhérédait son fils pour la moitié de sa réserve, qu'elle attribuait aux enfants de celui-ci.
La masse en faillite de X. a ouvert action en réduction contre les héritiers institués, qui prétendaient que la moitié de la réserve de X. leur revenait, dès lors qu'il y avait eu exhérédation et que l'insolvabilité du fils exhérédé était clairement établie.
B.- Par jugement du 1er juillet 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a admis l'action de la demanderesse. Elle a considéré que l'exhérédation de X. ne pouvait pas avoir d'effet puisqu'il n'existe pas d'actes de défaut de biens contre les héritiers.
C.- Les héritiers institués ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandaient que le jugement attaqué fût annulé et qu'il fût dit que la clause d'exhérédation figurant dans le testament était valable. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 480 CC, dont le titre marginal est "Exhérédation d'un insolvable", a la teneur suivante:
"Le descendant contre lequel il existe des actes de défaut de biens
peut être exhérédé pour la moitié de sa réserve, à condition que cette
moitié soit attribuée à ses enfants nés ou à naître.
L'exhérédation devient caduque à la demande de l'exhérédé si, lors
de l'ouverture de la succession, il n'existe plus d'actes de défaut de
biens ou si le montant total des sommes pour lesquelles il en existe
encore n'excède pas le quart de son droit héréditaire."
Cette disposition légale, inspirée du code civil zurichois, a été intercalée dans le projet du Conseil fédéral par le Conseil des Etats, puis adoptée par le Conseil national lors de l'élimination des divergences. Elle consacre l'exhérédation préventive, qui doit permettre de soustraire aux créanciers de l'héritier insolvable une partie de sa réserve au profit de ses enfants, de façon à maintenir les biens en cause dans la famille (cf. Bulletin sténographique officiel de l'Assemblée fédérale suisse, 16 (1906) p. 145). Encore faut-il cependant que l'insolvabilité soit constatée par actes de défaut de biens. Le texte légal est clair (cf. le texte allemand, particulièrement explicite: "Bestehen gegen einen Nachkommen des Erblassers Verlustscheine, so kann ihm der Erblasser die Hälfte seines Pflichtteils entziehen, ..."). Il n'existe pas d'arrêt du Tribunal fédéral publié relatif à l'art. 480 CC, mais c'est dans ce sens que l'entendent, sans hésitation aucune, les auteurs unanimes (MENTHA, De la réserve des héritiers et de la quotité disponible dans le code civil suisse, JdT 56 (1908) p. 306, ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse II, 2e éd., p. 60, BÉGUELIN, L'exhérédation d'un insolvable en droit suisse, thèse Neuchâtel 1932, pp. 21 ss, TUOR, 2e éd., n. 7 ad art. 480 CC, ESCHER, 3e éd., n. 3 ad art. 480 CC, PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, t. IV, p. 403, TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd., p. 408).
Les actes de défaut de biens doivent exister lors de l'ouverture de la succession (cf. l'al. 2; TUOR, ESCHER et PIOTET, loc.cit.).
b) Les recourants ne font rien valoir qui permette de s'écarter de cette interprétation. Le texte de l'art. 480 CC ne prête à aucune équivoque. Il s'agit d'une disposition exceptionnelle, qui introduit une dérogation importante au principe, consacré par l'art. 197 LP, en vertu duquel tous les biens qui échoient au failli jusqu'à la clôture de la faillite rentrent dans la masse pour être affectés au paiement des créanciers (cf. la remarque du rapporteur allemand de la Commission du Conseil national, Huber, qui observe que cette exhérédation risque d'être préjudiciable aux relations commerciales, Bulletin sténographique officiel de l'Assemblée fédérale suisse, Conseil national 17 (1907) p. 298). Le législateur a manifestement entendu éviter toute incertitude: l'exigence d'actes de défaut de biens a été posée pour que l'insolvabilité soit formellement établie. Il est donc inexact d'affirmer que l'existence d'actes de défaut de biens n'est qu'un moyen de preuve, parmi d'autres.
Certes, les auteurs, unanimes sur ce point également, relèvent qu'une telle exigence a un grave inconvénient: on peut craindre que les créanciers de l'héritier insolvable ne se gardent d'obtenir des actes de défaut de biens avant la mort du de cujus et ne réussissent ainsi à mettre la main sur toute la réserve, malgré l'insolvabilité réelle de leur débiteur (MENTHA, ROSSEL/MENTHA, TUOR, ESCHER, PIOTET, loc.cit., BÉGUELIN, op.cit., p. 22 par. 21 et p. 59). Mais le texte de l'art. 480 CC est clair, dans son esprit comme dans sa lettre, et ne présente pas de lacune: le juge est donc tenu de l'appliquer, en vertu de l'art. 1er al. 1 CC. C'est mal à propos que les recourants invoquent l'art. 4 CC. En effet, loin de réserver le pouvoir d'appréciation du juge au sujet de l'insolvabilité, l'art. 480 CC précise, au contraire, comment elle doit être constatée; le juge n'a pas à apprécier, dans chaque cas particulier, si l'exhérédé est réellement insolvable: il doit uniquement contrôler s'il existe ou non des actes de défaut de biens (BÉGUELIN, op.cit., pp. 21/22 par. 20). Toute l'argumentation des recourants à cet égard relève du droit désirable: c'est au législateur qu'il appartient, s'il entend remédier aux inconvénients signalés par la doctrine, de reviser le texte de l'art. 480 CC, afin de permettre au juge d'avoir égard à l'insolvabilité réelle de l'exhérédé (cf. BÉGUELIN, op.cit., p. 67 par. 80).
Comme le dit avec raison la cour cantonale, la seule question qui pourrait éventuellement se poser en l'état actuel de la loi serait celle de l'abus manifeste d'un droit, au sens de l'art. 2 al. 2 CC, s'il devait apparaître que, par le biais de procédés dilatoires contraires aux règles de la bonne foi, des créanciers ont fait en sorte qu'il n'y ait pas délivrance d'actes de défaut de biens et qu'ainsi l'exhérédation ne soit pas valable lors de l'ouverture de la succession. Mais cette question n'a pas à être tranchée en l'espèce, par les motifs pertinemment exposés dans le jugement attaqué. Il s'agit ici d'une masse en faillite: le Préposé de l'Office des faillites, qui l'administre, est tenu de liquider la faillite dans le délai légal de six mois dès l'ouverture et, s'il n'y parvient pas, d'obtenir de l'autorité de surveillance les prolongations nécessaires (art. 270 LP). C'est ce qui s'est passé en l'occurrence: l'autorité cantonale de surveillance a, le 7 janvier 1985, accordé une prolongation de six mois. Le retard, d'ailleurs peu considérable, dans la liquidation de la faillite est dû à des raisons valables. Il n'est ni simple ni facile de liquider des immeubles dans trois cantons différents. Par ailleurs, la détermination des droits du failli dans la succession de son père n'a pas été aisée: elle ne s'est réglée que le 23 mars 1984, par convention, ensuite d'une action en partage intentée par la masse le 5 octobre 1983. | fr | Diseredazione di un insolvente (art. 480 CC) L'insolvenza di un diseredato deve, in linea di principio, risultare nel modo previsto dalla legge, ossia dall'esistenza di certificati di carenza di beni al momento dell'apertura della successione. | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 135
X. und Y. sind Eigentümer zweier benachbarter Grundstücke in A. Die beiden Parzellen hatten ursprünglich eine Einheit gebildet. Y. war das Gesamtgrundstück zu gross, und X. erklärte sich bereit, einen Teil davon zu kaufen. Das Grundstück wurde in zwei selbständige Teilflächen aufgeteilt, wobei X. und Y. je eine Parzelle übernahmen.
Die Parzellierung brachte es mit sich, dass das Grundstück von Y. nicht durch eine Zufahrt erschlossen werden konnte. Die beiden Erwerber einigten sich indessen darauf, dass auf der Parzelle von X. eine Doppelgarage erstellt und an deren einen Hälfte Y. das Baurecht eingeräumt werden soll. Gemäss Art. 5 des Kaufvertrages übernahm X. folgende Verpflichtung:
"Der Käufer erklärt sich hiermit schon heute damit einverstanden, dass auf seiner Parzelle für den Eigentümer der Nachbarparzelle ..., Y., eine Garage erstellt wird. Der Käufer räumt hiermit in obligatorischer Weise Y. bzw. der Nachbarparzelle ... für die hievor erwähnte Garage ein unselbständiges Baurecht und, im Hinblick auf die Benützung dieser Garage, über die Kaufsache ein Fuss- und Fahrwegrecht ein. Der Käufer verpflichtet sich, für diese Rechte (Bau-, Fuss- und Fahrwegrecht) zu gegebener Zeit Dienstbarkeiten zu begründen."
In Art. 4 des Kaufvertrages war überdies ganz allgemein die Verpflichtung des X. festgehalten worden, zugunsten sämtlicher Eigentümer der Unterparzellen des ehemaligen Gesamtgrundstückes die nötigen Dienstbarkeiten einzuräumen bzw. zur entsprechenden Regelung Hand zu bieten.
Wie vereinbart, wurde auf dem Grundstück von X. eine Doppelgarage errichtet. Y. hatte sich damit einverstanden erklärt, dass diese auf dem unteren Teil der erwähnten Parzelle in den Hang hineingebaut wurde.
Zwischen Y., der für die Einräumung des Baurechts an der einen Hälfte der Garage Fr. 5'000.-- bezahlt hatte, und X. entstanden in der Folge Meinungsverschiedenheiten wegen der Höhe des von Y. zu bezahlenden Anteils an den Baukosten. Im Juli 1980 reichte Y. beim Appellationshof des Kantons Bern ein Begehren ein, wonach X. zur Einräumung des Baurechts an der einen Garagehälfte samt zugehörigen Wegrechten zu verpflichten sei. Anlässlich der Vorbereitungsverhandlung vom 11. Dezember 1980 schlossen die beiden folgenden Vergleich:
"1. Die Parteien beauftragen Herrn Notar Z. zu Lasten der Parzelle des Beklagten X. ... und zu Gunsten der Parzelle des Klägers Y. einen Vertrag abzuschliessen und beim Grundbuchamt ... anzumelden für
a) ein unselbständiges, zeitlich unbegrenztes Baurecht als Grunddienstbarkeit an der westlichen Hälfte der bereits erstellten Doppelgaragen;
b) die dazu gehörigen Wegrechte;
c) die Durchleitungsrechte für die Fernsehleitung und die Zuleitung für die Gartenbeleuchtung.
2.) ...
3. Y. verpflichtet sich, X. bei der Unterzeichnung des Vertrages gemäss Ziff. 1 als Entschädigung für die Baukosten einen Betrag von Fr. 36'000.-- zu bezahlen.
Es wird festgestellt, dass für die Einräumung des unselbständigen Baurechtes bereits ein Betrag von Fr. 5'000.-- bezahlt worden ist, und dass die Parteien die Kosten für den noch nicht eingebauten Feinbelag ... je zur Hälfte tragen werden.
..."
Gleichentags schrieb der Instruktionsrichter den Prozess antragsgemäss als durch Vergleich erledigt ab.
X. und Y. vermochten sich über den konkreten Inhalt des abzuschliessenden Dienstbarkeitsvertrages nicht zu einigen. Ein von Y. gestützt auf Art. 407 der bernischen Zivilprozessordnung (ZPO) eingereichtes Vollstreckungsbegehren wies der Gerichtspräsident ... am 3. Januar 1983 ab mit der Begründung, der Vergleichsinhalt sei zuwenig bestimmt, um direkt vollstreckt werden zu können. Andererseits wies der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern am 28. Januar 1983 in zweiter Instanz ein Begehren des X. um Ausweisung von Y. aus der von ihm benützten Garagehälfte ab.
Durch Eingabe vom 23. Juni 1983 reichte Y. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen X. Klage ein mit den Anträgen:
"1. Der Beklagte sei zu
verurteilen, zu Lasten seiner Parzelle ... gegen Leistung einer Entschädigung von Fr. 36'000.-- (Franken sechsunddreissigtausend) mit dem Kläger nachfolgenden Grunddienstbarkeitsvertrag abzuschliessen:
...
II. Dienstbarkeitserrichtungen
1. Unselbständiges Baurecht
a) Eintrag
Die Parteien ersuchen das Grundbuchamt ... um Vornahme folgender Einträge:
Stichwort "Baurecht"
als Recht auf ... (Grundstück des Klägers)
als Last auf ... (Grundstück des Beklagten)
b) Wortlaut
Der Eigentümer des Grundstückes ... (des Beklagten) räumt hiermit für sich und seine Rechtsnachfolger dem jeweiligen Eigentümer des Grundstückes ... (des Klägers) ein unselbständiges Baurecht als Grunddienstbarkeit des Inhaltes ein, die im integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bildenden Situationsplan mit gelber Farbe gekennzeichnete Garagebaute (Hälfte einer von X. erstellten Doppelgarage) dauernd zu belassen, zu unterhalten und zu erneuern. Sämtliche Gebäudeteile gehen damit ohne weiteres ins Sondereigentum des Baurechtnehmers über (Art. 675 ZGB).
c) Weitere Bestimmungen
...
2. Wegrechte
2.1. Fuss- und Fahrwegrecht
...
2.2. Fusswegrecht
...
Eventuell:
Zu Lasten der im Eigentum des Beklagten stehenden Parzelle ... und zu Gunsten der im Eigentum des Klägers stehenden Parzelle ... seien gegen Leistung einer Entschädigung von Fr. 36'000.-- (Franken sechsunddreissigtausend) die folgenden Grunddienstbarkeiten zu begründen:
a) Baurecht für eine Garage,
b) ...,
c) Fusswegrecht von der Garagezufahrt zum Gebäude ... auf Parzelle ... (des Klägers),
d) Durchleitungsrecht für die Erschliessungsleitungen, abzweigend von der Garagezufahrt zur Parzelle ... (des Klägers), alles gemäss gerichtlich dem Grundbuchamt ... einzureichendem Situationsplan 1:500.
2. Der Grundbuchverwalter ... sei im Urteil gemäss Art. 18 GVO und Art. 408 ZPO anzuweisen und zu ermächtigen, die erforderlichen Eintragungen ... vorzunehmen."
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 30. April 1984 hiess der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern die Klage im Sinne des Hauptbegehrens gut.
Der Beklagte hat hiergegen Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen.
Der Kläger beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten; allenfalls sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Seinen Antrag, auf die Berufung sei gar nicht einzutreten, begründet der Kläger mit der Einrede der abgeurteilten Sache. Er macht geltend, die einen gerichtlichen Vergleich darstellende Vereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 1980 und die gestützt darauf durch den Richter erlassene Abschreibungsverfügung habe materielle Rechtskraft entfaltet. Dem Beklagten fehle unter diesen Umständen das schutzwürdige Interesse, die Frage nach der Zulässigkeit des vereinbarten Baurechts erneut aufzuwerfen.
Zur Begründung seiner Berufung bringt der Beklagte vor, die Einräumung eines Baurechts an der vom Kläger beanspruchten Garagehälfte sei aus rechtlichen Gründen unmöglich. Sollte sich diese Auffassung als zutreffend erweisen, wäre die Vereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 1980 jedenfalls in diesem Punkt nichtig (Art. 20 OR). In diesem Fall würde sie aber nicht nur keine materiell-rechtlichen Wirkungen entfalten, sondern wäre sie auch prozessual unbeachtlich; die Nichtigkeit wäre dabei von Amtes wegen festzustellen (vgl. BGE 108 II 409 E. 3 mit Hinweisen). Dass die Parteien im Rahmen eines früheren Verfahrens die Errichtung eines Baurechts zugunsten des klägerischen Grundstücks vereinbart haben und der Instruktionsrichter davon Vormerk genommen hat, steht dem Eintreten auf die Berufung des Beklagten nach dem Gesagten nicht entgegen.
2. Gemäss Art. 675 Abs. 1 ZGB können Bauwerke und andere Vorrichtungen, die auf fremdem Boden eingegraben, aufgemauert oder sonstwie dauernd auf oder unter der Bodenfläche mit dem Grundstück verbunden sind, einen besonderen Eigentümer haben, wenn ihr Bestand als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen ist. Die Bestellung eines Baurechts an einzelnen Stockwerken eines Gebäudes ist ausgeschlossen (Art. 675 Abs. 2 ZGB). Mit dem Institut des Baurechts soll die rechtliche Verknüpfung von Boden und Baute gelockert, d.h. die Durchbrechung des Akzessionsprinzips ermöglicht werden. Das Baurecht schafft ein vom Grundeigentum unabhängiges Verkehrsgut, das eines eigenen Schicksals fähig ist.
3. Bei der Beurteilung des vorliegenden Falles stellt sich die Frage, ob und inwiefern ein Baurecht auch hinsichtlich eines Gebäudebestandteiles begründet werden kann. Auszugehen ist davon, dass dem Bauberechtigten bezüglich des Bauwerks die Stellung eines Grundeigentümers zukommt; er verfügt über die Rechtsbehelfe des Eigentümers, mit Einschluss derjenigen aus Besitz (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 15 zu Art. 675 ZGB). Dem Bauberechtigten steht namentlich die Befugnis zu, das Bauwerk zu erneuern, d.h. gänzlich abzutragen und neu aufzubauen. Daraus erhellt, dass die Begründung eines Baurechts ein bestimmtes Mass an baulicher und funktioneller Eigenständigkeit des Bauwerks voraussetzt; Bestand und Gebrauch dürfen nicht von einer andern Baute und deren Eigentümer in dem Sinne abhängig sein, dass der Abbruch des Bauwerks notwendigerweise den Einsturz des Nachbarobjektes zur Folge hätte bzw. ohne Einwilligung des Nachbarn nicht durchgeführt werden könnte. Das schliesst die Begründung eines Baurechts an Teilen von Gebäuden grundsätzlich aus.
Zwar könnte aus dem Umstand, dass Art. 675 Abs. 2 ZGB die Bestellung eines Baurechts an Stockwerken als unzulässig erklärt, geschlossen werden, die Einschränkung betreffe nur diese Art von Sondereigentum. Wie sich aus der Entstehungsgeschichte der erwähnten Gesetzesbestimmung ergibt, wäre eine solche Auslegung indessen unzutreffend. Eine Art. 675 Abs. 2 ZGB entsprechende Vorschrift war im Entwurf nicht vorgesehen und wurde erst auf Antrag der ständerätlichen Kommission eingefügt. Dabei war man sich darüber im klaren, dass eine Selbstverständlichkeit ausgesprochen wurde (vgl. Sten.Bull. 1906, S. 1269). Die Auffassung, dass in Art. 675 Abs. 2 ZGB das Stockwerkeigentum lediglich als Beispiel erwähnt werde, d.h. dass bereits in Absatz 1 der Grundsatz der Unzulässigkeit von Sondereigentum an Gebäudeteilen und damit ein Verbot des Baurechts an solchen Objekten enthalten sei, ist in der Lehre vorherrschend (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 18 ff. zu Art. 675 ZGB; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 5 zu Art. 675 ZGB; ISLER, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgestaltung, Diss. Zürich 1973, S. 34 mit weiteren Hinweisen).
Sie deckt sich im übrigen mit den einschlägigen Vorschriften des österreichischen und des deutschen Rechts (vgl. § 1 des österreichischen Baurechtsgesetzes vom 26. April 1912 und § 1 Abs. 3 der deutschen Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. Januar 1919). Wo das Baurecht an Teilen von Bauwerken als zulässig erachtet worden ist (vgl. LIVER, Von den selbständigen und dauernden Baurechten, in: Der bernische Notar 20/1959, S. 41 ff., insbesondere S. 46 ff.; EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, in: ZBGR 53/1972, S. 207 ff., insbesondere S. 211; FREIMÜLLER, Die Stellung der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, Diss. Bern 1967, S. 28 f.), ging es stets um Ausnahmetatbestände (Fernheizungsanlage; voneinander geschiedene Gebäudeteile ohne gemeinsame Einrichtungen und Zugänge).
Am Gesagten hat sich auch mit dem Inkrafttreten der Bestimmungen betreffend das Stockwerkeigentum am 1. Januar 1965 nichts geändert. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass Art. 675 Abs. 2 ZGB beibehalten wurde, nicht auf einen Wandel in der Zulassung des Baurechts geschlossen werden. Mit der Beibehaltung dieser Gesetzesbestimmung sollte lediglich bekräftigt werden, dass für die Begründung von Stockwerkeigentum ausschliesslich die neuen Vorschriften massgebend seien (vgl. BGE 99 Ib 142 f. E. 1). In diesem Entscheid hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die herrschende Lehre denn auch klar daran festgehalten, dass das Baurecht nicht an einzelnen Teilen eines Bauwerks errichtet werden könne. Unter Hinweis auf EGGEN (a.a.O.) wurde freilich offengelassen, ob eine Ausnahme zugelassen werden könnte, wenn das fragliche Stockwerk einen selbständigen, von den gemeinschaftlichen Teilen des Gebäudes getrennten Zugang hat.
4. a) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die hier in Frage stehende Doppelgarage - mit Ausnahme der Vorderseite - von Erdreich umschlossen. Auf dem Dach lastet eine rund 2,5 m hohe Erddecke. Die ganze Anlage bildet eine statische Einheit, indem Boden, Rückwand und Dach, die aus armiertem Beton bestehen, durchgehend gespannt sind. Das Dach ist auf den beiden seitlichen Aussenwänden sowie auf der Rückwand abgestützt und wird zusätzlich durch eine Mittelwand aus Kalkstein getragen. Jedes der Bauelemente bedingt statisch das Vorhandensein der übrigen Elemente, womit die beiden Garagehälften baulich untrennbar miteinander verbunden sind. Sodann hält der Appellationshof fest, dass die Mittelwand nicht bis zur Rückwand durchgezogen sei, sondern ungefähr 1 m vor dieser ende. Der Grund hiefür liege darin, dass die Parteien gemeinsam eine Druckwasserpumpe betrieben, die in die gemeinsame Hauptwasserzuleitung eingebaut sei. Die erwähnte Pumpe sei mit der Rückwand der Garage fest verbunden und rage seitlich um je rund 50 cm in die beiden Garagehälften hinein. Während Motor und Bedienungsanlagen vollständig in der vom Kläger benützten Hälfte lägen, führe die Hauptleitung durch die vom Beklagten benützte Hälfte zum Pumpenkessel; in diesem Teil befänden sich zudem auch der Verteiler der zu den beiden Wohnhäusern führenden Wasserleitungen samt den entsprechenden Zählern.
b) Die dargelegte Art der Konstruktion der Garage lässt nicht zu, dass der Kläger über die von ihm benützte Hälfte wie ein Bauberechtigter verfügen könnte. An ein separates Schicksal der beiden Garagehälften mit gesondertem Eigentum ist in Anbetracht der konstruktiven Einheit des Gebäudes nicht zu denken. Die Eigenständigkeit geht den beiden Teilen der Garage zudem auch in funktioneller Hinsicht ab. Es ist vor allem auf die gemeinsamen Wasserinstallationen hinzuweisen. Das Fehlen einer eigentlichen räumlichen Trennung bewirkt überdies, dass beispielsweise kein Garageteil für sich allein beheizt werden könnte. Bei einem Bruch der Wasserleitung oder ähnlichen Ereignissen würden zwangsläufig beide Garagehälften in Mitleidenschaft gezogen. Überhaupt sind die beiden Räume wechselseitig allen möglichen Immissionen ausgesetzt, wie sie bei Einstellgaragen üblicherweise vorkommen. Eine Verwendung der einen Hälfte zu andern Zwecken ist damit weitgehend ausgeschlossen.
Stellt die auf dem Grundstück des Beklagten erstellte Doppelgarage nach dem Gesagten sowohl baulich wie funktionell ein einheitliches Bauwerk dar, das eine Aufteilung des Eigentums im Sinne von Art. 675 ZGB nicht zulässt, erweist sich der Inhalt der Vereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 1980 insofern als unmöglich, als sich der Beklagte verpflichtet hatte, dem Kläger an der einen Garagehälfte ein Baurecht einzuräumen. Soweit die Vorinstanz den Beklagten anhielt, in Vollstreckung der erwähnten Vereinbarung zum Abschluss eines Baurechtsvertrages Hand zu bieten, verpflichtete sie ihn zu einem nichtigen Rechtsgeschäft. In dieser Hinsicht verstösst das angefochtene Urteil demnach gegen Bundesrecht.
5. Der Kläger hält die Geltendmachung der Nichtigkeit durch den Beklagten für rechtsmissbräuchlich. Der Eintrag eines nicht eintragungsfähigen Rechts im Grundbuch kann indessen weder durch Ersitzung geheilt noch aufgrund des Verbots des Rechtsmissbrauchs unanfechtbar werden. Es ist dies eine notwendige Folge des Grundsatzes der Typengebundenheit der dinglichen Rechte (BGE 103 II 183 E. 2). Die Einrede des Rechtsmissbrauchs kann demnach im vorliegenden Fall von vornherein nicht gehört werden.
6. Für den Fall, dass ein Vertrag nur bezüglich einzelner Teile nichtig ist, bestimmt Art. 20 Abs. 2 OR, dass der übrige Teil gültig sein soll, sofern nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Inwieweit die Parteien die Vereinbarung vom 11. Dezember 1980 auch unabhängig von der Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger das strittige Baurecht einzuräumen, abgeschlossen hätten, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Es ist nämlich nicht auszuschliessen, dass zwischen den Parteien Einigkeit darüber herrschte, dass das Recht des Klägers auf die Benützung der einen Garagehälfte in irgendeiner andern Weise gesichert sein sollte, und dass sie es auf jeden Fall nicht von vornherein ablehnen wollten, als Ersatz für das Baurecht (das sich nachträglich als unzulässig erwiesen hat) gegebenenfalls ein anderes dingliches Recht zu begründen. Zu denken ist namentlich an die von Professor Peter Liver im Gutachten vom 12. September 1984 vorgeschlagene Lösung: Errichtung eines auf die Grundfläche der Doppelgarage beschränkten Eigentümerbaurechts und anschliessende Aufteilung der Garage in Stockwerkeinheiten.
Das angefochtene Urteil ist nach dem Gesagten aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese - im Rahmen der durch das kantonale Prozessrecht gebotenen Möglichkeiten - die erforderlichen Abklärungen betreffend den Willen der Parteien hinsichtlich des Rechts des Klägers zur Benützung der Garage treffe. Sollte sich dabei ergeben, dass der übereinstimmende Wille der Parteien ausschliesslich auf die Bestellung eines Baurechts gerichtet war und dass sie demnach jedes andere Recht ausschlossen, hätte der Appellationshof in Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR weiter zu prüfen, ob und inwiefern angenommen werden kann, die Vereinbarung der Parteien sei nicht in allen Teilen nichtig. | de | Baurecht (Art. 675 ZGB) 1. Ob die Einräumung eines Baurechts an der einen Hälfte einer Doppelgarage rechtlich möglich sei, hat das Gericht von Amtes wegen zu prüfen. Der Nachbar des Garageeigentümers, der auf Verurteilung zum Abschluss eines entsprechenden Dienstbarkeitsvertrages geklagt hat, kann der Berufung des im kantonalen Verfahren unterlegenen Garageeigentümers deshalb nicht die Einrede der abgeurteilten Sache entgegenhalten mit der Begründung, jener habe sich in einem vorangegangenen Prozess vergleichsweise zur Einräumung des strittigen Baurechts verpflichtet (E. 1).
2. Sind die beiden Hälften einer Doppelgarage baulich und funktionell untrennbar miteinander verbunden, ist die Einräumung eines Baurechts an der einen Hälfte rechtlich unmöglich; ein entsprechender Dienstbarkeitsvertrag wäre nichtig (E. 2-4).
3. Der Eintrag eines nicht eintragungsfähigen Rechts im Grundbuch kann weder durch Ersitzung geheilt noch aufgrund des Verbots des Rechtsmissbrauchs unanfechtbar werden: Wer sich anfänglich zur Einräumung eines dinglichen Rechts verpflichtet hat, in der Folge sich aber darauf beruft, das einzuräumende Recht wäre nichtig, handelt deshalb nicht rechtsmissbräuchlich (E. 5). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,260 | 111 II 134 | 111 II 134
Sachverhalt ab Seite 135
X. und Y. sind Eigentümer zweier benachbarter Grundstücke in A. Die beiden Parzellen hatten ursprünglich eine Einheit gebildet. Y. war das Gesamtgrundstück zu gross, und X. erklärte sich bereit, einen Teil davon zu kaufen. Das Grundstück wurde in zwei selbständige Teilflächen aufgeteilt, wobei X. und Y. je eine Parzelle übernahmen.
Die Parzellierung brachte es mit sich, dass das Grundstück von Y. nicht durch eine Zufahrt erschlossen werden konnte. Die beiden Erwerber einigten sich indessen darauf, dass auf der Parzelle von X. eine Doppelgarage erstellt und an deren einen Hälfte Y. das Baurecht eingeräumt werden soll. Gemäss Art. 5 des Kaufvertrages übernahm X. folgende Verpflichtung:
"Der Käufer erklärt sich hiermit schon heute damit einverstanden, dass auf seiner Parzelle für den Eigentümer der Nachbarparzelle ..., Y., eine Garage erstellt wird. Der Käufer räumt hiermit in obligatorischer Weise Y. bzw. der Nachbarparzelle ... für die hievor erwähnte Garage ein unselbständiges Baurecht und, im Hinblick auf die Benützung dieser Garage, über die Kaufsache ein Fuss- und Fahrwegrecht ein. Der Käufer verpflichtet sich, für diese Rechte (Bau-, Fuss- und Fahrwegrecht) zu gegebener Zeit Dienstbarkeiten zu begründen."
In Art. 4 des Kaufvertrages war überdies ganz allgemein die Verpflichtung des X. festgehalten worden, zugunsten sämtlicher Eigentümer der Unterparzellen des ehemaligen Gesamtgrundstückes die nötigen Dienstbarkeiten einzuräumen bzw. zur entsprechenden Regelung Hand zu bieten.
Wie vereinbart, wurde auf dem Grundstück von X. eine Doppelgarage errichtet. Y. hatte sich damit einverstanden erklärt, dass diese auf dem unteren Teil der erwähnten Parzelle in den Hang hineingebaut wurde.
Zwischen Y., der für die Einräumung des Baurechts an der einen Hälfte der Garage Fr. 5'000.-- bezahlt hatte, und X. entstanden in der Folge Meinungsverschiedenheiten wegen der Höhe des von Y. zu bezahlenden Anteils an den Baukosten. Im Juli 1980 reichte Y. beim Appellationshof des Kantons Bern ein Begehren ein, wonach X. zur Einräumung des Baurechts an der einen Garagehälfte samt zugehörigen Wegrechten zu verpflichten sei. Anlässlich der Vorbereitungsverhandlung vom 11. Dezember 1980 schlossen die beiden folgenden Vergleich:
"1. Die Parteien beauftragen Herrn Notar Z. zu Lasten der Parzelle des Beklagten X. ... und zu Gunsten der Parzelle des Klägers Y. einen Vertrag abzuschliessen und beim Grundbuchamt ... anzumelden für
a) ein unselbständiges, zeitlich unbegrenztes Baurecht als Grunddienstbarkeit an der westlichen Hälfte der bereits erstellten Doppelgaragen;
b) die dazu gehörigen Wegrechte;
c) die Durchleitungsrechte für die Fernsehleitung und die Zuleitung für die Gartenbeleuchtung.
2.) ...
3. Y. verpflichtet sich, X. bei der Unterzeichnung des Vertrages gemäss Ziff. 1 als Entschädigung für die Baukosten einen Betrag von Fr. 36'000.-- zu bezahlen.
Es wird festgestellt, dass für die Einräumung des unselbständigen Baurechtes bereits ein Betrag von Fr. 5'000.-- bezahlt worden ist, und dass die Parteien die Kosten für den noch nicht eingebauten Feinbelag ... je zur Hälfte tragen werden.
..."
Gleichentags schrieb der Instruktionsrichter den Prozess antragsgemäss als durch Vergleich erledigt ab.
X. und Y. vermochten sich über den konkreten Inhalt des abzuschliessenden Dienstbarkeitsvertrages nicht zu einigen. Ein von Y. gestützt auf Art. 407 der bernischen Zivilprozessordnung (ZPO) eingereichtes Vollstreckungsbegehren wies der Gerichtspräsident ... am 3. Januar 1983 ab mit der Begründung, der Vergleichsinhalt sei zuwenig bestimmt, um direkt vollstreckt werden zu können. Andererseits wies der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern am 28. Januar 1983 in zweiter Instanz ein Begehren des X. um Ausweisung von Y. aus der von ihm benützten Garagehälfte ab.
Durch Eingabe vom 23. Juni 1983 reichte Y. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen X. Klage ein mit den Anträgen:
"1. Der Beklagte sei zu
verurteilen, zu Lasten seiner Parzelle ... gegen Leistung einer Entschädigung von Fr. 36'000.-- (Franken sechsunddreissigtausend) mit dem Kläger nachfolgenden Grunddienstbarkeitsvertrag abzuschliessen:
...
II. Dienstbarkeitserrichtungen
1. Unselbständiges Baurecht
a) Eintrag
Die Parteien ersuchen das Grundbuchamt ... um Vornahme folgender Einträge:
Stichwort "Baurecht"
als Recht auf ... (Grundstück des Klägers)
als Last auf ... (Grundstück des Beklagten)
b) Wortlaut
Der Eigentümer des Grundstückes ... (des Beklagten) räumt hiermit für sich und seine Rechtsnachfolger dem jeweiligen Eigentümer des Grundstückes ... (des Klägers) ein unselbständiges Baurecht als Grunddienstbarkeit des Inhaltes ein, die im integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bildenden Situationsplan mit gelber Farbe gekennzeichnete Garagebaute (Hälfte einer von X. erstellten Doppelgarage) dauernd zu belassen, zu unterhalten und zu erneuern. Sämtliche Gebäudeteile gehen damit ohne weiteres ins Sondereigentum des Baurechtnehmers über (Art. 675 ZGB).
c) Weitere Bestimmungen
...
2. Wegrechte
2.1. Fuss- und Fahrwegrecht
...
2.2. Fusswegrecht
...
Eventuell:
Zu Lasten der im Eigentum des Beklagten stehenden Parzelle ... und zu Gunsten der im Eigentum des Klägers stehenden Parzelle ... seien gegen Leistung einer Entschädigung von Fr. 36'000.-- (Franken sechsunddreissigtausend) die folgenden Grunddienstbarkeiten zu begründen:
a) Baurecht für eine Garage,
b) ...,
c) Fusswegrecht von der Garagezufahrt zum Gebäude ... auf Parzelle ... (des Klägers),
d) Durchleitungsrecht für die Erschliessungsleitungen, abzweigend von der Garagezufahrt zur Parzelle ... (des Klägers), alles gemäss gerichtlich dem Grundbuchamt ... einzureichendem Situationsplan 1:500.
2. Der Grundbuchverwalter ... sei im Urteil gemäss Art. 18 GVO und Art. 408 ZPO anzuweisen und zu ermächtigen, die erforderlichen Eintragungen ... vorzunehmen."
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 30. April 1984 hiess der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern die Klage im Sinne des Hauptbegehrens gut.
Der Beklagte hat hiergegen Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen.
Der Kläger beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten; allenfalls sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Seinen Antrag, auf die Berufung sei gar nicht einzutreten, begründet der Kläger mit der Einrede der abgeurteilten Sache. Er macht geltend, die einen gerichtlichen Vergleich darstellende Vereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 1980 und die gestützt darauf durch den Richter erlassene Abschreibungsverfügung habe materielle Rechtskraft entfaltet. Dem Beklagten fehle unter diesen Umständen das schutzwürdige Interesse, die Frage nach der Zulässigkeit des vereinbarten Baurechts erneut aufzuwerfen.
Zur Begründung seiner Berufung bringt der Beklagte vor, die Einräumung eines Baurechts an der vom Kläger beanspruchten Garagehälfte sei aus rechtlichen Gründen unmöglich. Sollte sich diese Auffassung als zutreffend erweisen, wäre die Vereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 1980 jedenfalls in diesem Punkt nichtig (Art. 20 OR). In diesem Fall würde sie aber nicht nur keine materiell-rechtlichen Wirkungen entfalten, sondern wäre sie auch prozessual unbeachtlich; die Nichtigkeit wäre dabei von Amtes wegen festzustellen (vgl. BGE 108 II 409 E. 3 mit Hinweisen). Dass die Parteien im Rahmen eines früheren Verfahrens die Errichtung eines Baurechts zugunsten des klägerischen Grundstücks vereinbart haben und der Instruktionsrichter davon Vormerk genommen hat, steht dem Eintreten auf die Berufung des Beklagten nach dem Gesagten nicht entgegen.
2. Gemäss Art. 675 Abs. 1 ZGB können Bauwerke und andere Vorrichtungen, die auf fremdem Boden eingegraben, aufgemauert oder sonstwie dauernd auf oder unter der Bodenfläche mit dem Grundstück verbunden sind, einen besonderen Eigentümer haben, wenn ihr Bestand als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen ist. Die Bestellung eines Baurechts an einzelnen Stockwerken eines Gebäudes ist ausgeschlossen (Art. 675 Abs. 2 ZGB). Mit dem Institut des Baurechts soll die rechtliche Verknüpfung von Boden und Baute gelockert, d.h. die Durchbrechung des Akzessionsprinzips ermöglicht werden. Das Baurecht schafft ein vom Grundeigentum unabhängiges Verkehrsgut, das eines eigenen Schicksals fähig ist.
3. Bei der Beurteilung des vorliegenden Falles stellt sich die Frage, ob und inwiefern ein Baurecht auch hinsichtlich eines Gebäudebestandteiles begründet werden kann. Auszugehen ist davon, dass dem Bauberechtigten bezüglich des Bauwerks die Stellung eines Grundeigentümers zukommt; er verfügt über die Rechtsbehelfe des Eigentümers, mit Einschluss derjenigen aus Besitz (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 15 zu Art. 675 ZGB). Dem Bauberechtigten steht namentlich die Befugnis zu, das Bauwerk zu erneuern, d.h. gänzlich abzutragen und neu aufzubauen. Daraus erhellt, dass die Begründung eines Baurechts ein bestimmtes Mass an baulicher und funktioneller Eigenständigkeit des Bauwerks voraussetzt; Bestand und Gebrauch dürfen nicht von einer andern Baute und deren Eigentümer in dem Sinne abhängig sein, dass der Abbruch des Bauwerks notwendigerweise den Einsturz des Nachbarobjektes zur Folge hätte bzw. ohne Einwilligung des Nachbarn nicht durchgeführt werden könnte. Das schliesst die Begründung eines Baurechts an Teilen von Gebäuden grundsätzlich aus.
Zwar könnte aus dem Umstand, dass Art. 675 Abs. 2 ZGB die Bestellung eines Baurechts an Stockwerken als unzulässig erklärt, geschlossen werden, die Einschränkung betreffe nur diese Art von Sondereigentum. Wie sich aus der Entstehungsgeschichte der erwähnten Gesetzesbestimmung ergibt, wäre eine solche Auslegung indessen unzutreffend. Eine Art. 675 Abs. 2 ZGB entsprechende Vorschrift war im Entwurf nicht vorgesehen und wurde erst auf Antrag der ständerätlichen Kommission eingefügt. Dabei war man sich darüber im klaren, dass eine Selbstverständlichkeit ausgesprochen wurde (vgl. Sten.Bull. 1906, S. 1269). Die Auffassung, dass in Art. 675 Abs. 2 ZGB das Stockwerkeigentum lediglich als Beispiel erwähnt werde, d.h. dass bereits in Absatz 1 der Grundsatz der Unzulässigkeit von Sondereigentum an Gebäudeteilen und damit ein Verbot des Baurechts an solchen Objekten enthalten sei, ist in der Lehre vorherrschend (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 18 ff. zu Art. 675 ZGB; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 5 zu Art. 675 ZGB; ISLER, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgestaltung, Diss. Zürich 1973, S. 34 mit weiteren Hinweisen).
Sie deckt sich im übrigen mit den einschlägigen Vorschriften des österreichischen und des deutschen Rechts (vgl. § 1 des österreichischen Baurechtsgesetzes vom 26. April 1912 und § 1 Abs. 3 der deutschen Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. Januar 1919). Wo das Baurecht an Teilen von Bauwerken als zulässig erachtet worden ist (vgl. LIVER, Von den selbständigen und dauernden Baurechten, in: Der bernische Notar 20/1959, S. 41 ff., insbesondere S. 46 ff.; EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, in: ZBGR 53/1972, S. 207 ff., insbesondere S. 211; FREIMÜLLER, Die Stellung der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, Diss. Bern 1967, S. 28 f.), ging es stets um Ausnahmetatbestände (Fernheizungsanlage; voneinander geschiedene Gebäudeteile ohne gemeinsame Einrichtungen und Zugänge).
Am Gesagten hat sich auch mit dem Inkrafttreten der Bestimmungen betreffend das Stockwerkeigentum am 1. Januar 1965 nichts geändert. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass Art. 675 Abs. 2 ZGB beibehalten wurde, nicht auf einen Wandel in der Zulassung des Baurechts geschlossen werden. Mit der Beibehaltung dieser Gesetzesbestimmung sollte lediglich bekräftigt werden, dass für die Begründung von Stockwerkeigentum ausschliesslich die neuen Vorschriften massgebend seien (vgl. BGE 99 Ib 142 f. E. 1). In diesem Entscheid hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die herrschende Lehre denn auch klar daran festgehalten, dass das Baurecht nicht an einzelnen Teilen eines Bauwerks errichtet werden könne. Unter Hinweis auf EGGEN (a.a.O.) wurde freilich offengelassen, ob eine Ausnahme zugelassen werden könnte, wenn das fragliche Stockwerk einen selbständigen, von den gemeinschaftlichen Teilen des Gebäudes getrennten Zugang hat.
4. a) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die hier in Frage stehende Doppelgarage - mit Ausnahme der Vorderseite - von Erdreich umschlossen. Auf dem Dach lastet eine rund 2,5 m hohe Erddecke. Die ganze Anlage bildet eine statische Einheit, indem Boden, Rückwand und Dach, die aus armiertem Beton bestehen, durchgehend gespannt sind. Das Dach ist auf den beiden seitlichen Aussenwänden sowie auf der Rückwand abgestützt und wird zusätzlich durch eine Mittelwand aus Kalkstein getragen. Jedes der Bauelemente bedingt statisch das Vorhandensein der übrigen Elemente, womit die beiden Garagehälften baulich untrennbar miteinander verbunden sind. Sodann hält der Appellationshof fest, dass die Mittelwand nicht bis zur Rückwand durchgezogen sei, sondern ungefähr 1 m vor dieser ende. Der Grund hiefür liege darin, dass die Parteien gemeinsam eine Druckwasserpumpe betrieben, die in die gemeinsame Hauptwasserzuleitung eingebaut sei. Die erwähnte Pumpe sei mit der Rückwand der Garage fest verbunden und rage seitlich um je rund 50 cm in die beiden Garagehälften hinein. Während Motor und Bedienungsanlagen vollständig in der vom Kläger benützten Hälfte lägen, führe die Hauptleitung durch die vom Beklagten benützte Hälfte zum Pumpenkessel; in diesem Teil befänden sich zudem auch der Verteiler der zu den beiden Wohnhäusern führenden Wasserleitungen samt den entsprechenden Zählern.
b) Die dargelegte Art der Konstruktion der Garage lässt nicht zu, dass der Kläger über die von ihm benützte Hälfte wie ein Bauberechtigter verfügen könnte. An ein separates Schicksal der beiden Garagehälften mit gesondertem Eigentum ist in Anbetracht der konstruktiven Einheit des Gebäudes nicht zu denken. Die Eigenständigkeit geht den beiden Teilen der Garage zudem auch in funktioneller Hinsicht ab. Es ist vor allem auf die gemeinsamen Wasserinstallationen hinzuweisen. Das Fehlen einer eigentlichen räumlichen Trennung bewirkt überdies, dass beispielsweise kein Garageteil für sich allein beheizt werden könnte. Bei einem Bruch der Wasserleitung oder ähnlichen Ereignissen würden zwangsläufig beide Garagehälften in Mitleidenschaft gezogen. Überhaupt sind die beiden Räume wechselseitig allen möglichen Immissionen ausgesetzt, wie sie bei Einstellgaragen üblicherweise vorkommen. Eine Verwendung der einen Hälfte zu andern Zwecken ist damit weitgehend ausgeschlossen.
Stellt die auf dem Grundstück des Beklagten erstellte Doppelgarage nach dem Gesagten sowohl baulich wie funktionell ein einheitliches Bauwerk dar, das eine Aufteilung des Eigentums im Sinne von Art. 675 ZGB nicht zulässt, erweist sich der Inhalt der Vereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 1980 insofern als unmöglich, als sich der Beklagte verpflichtet hatte, dem Kläger an der einen Garagehälfte ein Baurecht einzuräumen. Soweit die Vorinstanz den Beklagten anhielt, in Vollstreckung der erwähnten Vereinbarung zum Abschluss eines Baurechtsvertrages Hand zu bieten, verpflichtete sie ihn zu einem nichtigen Rechtsgeschäft. In dieser Hinsicht verstösst das angefochtene Urteil demnach gegen Bundesrecht.
5. Der Kläger hält die Geltendmachung der Nichtigkeit durch den Beklagten für rechtsmissbräuchlich. Der Eintrag eines nicht eintragungsfähigen Rechts im Grundbuch kann indessen weder durch Ersitzung geheilt noch aufgrund des Verbots des Rechtsmissbrauchs unanfechtbar werden. Es ist dies eine notwendige Folge des Grundsatzes der Typengebundenheit der dinglichen Rechte (BGE 103 II 183 E. 2). Die Einrede des Rechtsmissbrauchs kann demnach im vorliegenden Fall von vornherein nicht gehört werden.
6. Für den Fall, dass ein Vertrag nur bezüglich einzelner Teile nichtig ist, bestimmt Art. 20 Abs. 2 OR, dass der übrige Teil gültig sein soll, sofern nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Inwieweit die Parteien die Vereinbarung vom 11. Dezember 1980 auch unabhängig von der Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger das strittige Baurecht einzuräumen, abgeschlossen hätten, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Es ist nämlich nicht auszuschliessen, dass zwischen den Parteien Einigkeit darüber herrschte, dass das Recht des Klägers auf die Benützung der einen Garagehälfte in irgendeiner andern Weise gesichert sein sollte, und dass sie es auf jeden Fall nicht von vornherein ablehnen wollten, als Ersatz für das Baurecht (das sich nachträglich als unzulässig erwiesen hat) gegebenenfalls ein anderes dingliches Recht zu begründen. Zu denken ist namentlich an die von Professor Peter Liver im Gutachten vom 12. September 1984 vorgeschlagene Lösung: Errichtung eines auf die Grundfläche der Doppelgarage beschränkten Eigentümerbaurechts und anschliessende Aufteilung der Garage in Stockwerkeinheiten.
Das angefochtene Urteil ist nach dem Gesagten aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese - im Rahmen der durch das kantonale Prozessrecht gebotenen Möglichkeiten - die erforderlichen Abklärungen betreffend den Willen der Parteien hinsichtlich des Rechts des Klägers zur Benützung der Garage treffe. Sollte sich dabei ergeben, dass der übereinstimmende Wille der Parteien ausschliesslich auf die Bestellung eines Baurechts gerichtet war und dass sie demnach jedes andere Recht ausschlossen, hätte der Appellationshof in Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR weiter zu prüfen, ob und inwiefern angenommen werden kann, die Vereinbarung der Parteien sei nicht in allen Teilen nichtig. | de | Droit de superficie (art. 675 CC) 1. Le juge doit examiner d'office s'il est juridiquement possible d'octroyer un droit de superficie sur la moitié d'un garage double. Le voisin du propriétaire du garage, qui avait conclu à ce qu'un contrat constitutif de servitude soit passé, ne peut donc pas opposer l'exception de chose jugée à celui qui, après avoir succombé en procédure cantonale, recourt en réforme, et prétendre que celui-ci s'était obligé dans un procès précédent à accorder le droit de superficie litigieux (consid. 1).
2. Il n'est juridiquement pas possible d'accorder un droit de superficie sur la moitié d'un garage double dont les deux parties sont inséparables du point de vue fonctionnel et de la construction; un contrat constitutif de servitude sur ce point serait nul (consid. 2-4).
3. L'inscription d'un droit qui ne peut l'être au registre foncier ne peut pas être réparée par prescription, ni protégée par l'interdiction de l'abus de droit: celui qui s'est obligé à accorder un droit réel et qui prétend par la suite que l'inscription d'un tel droit serait nulle ne commet pas d'abus de droit (consid. 5). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 135
X. und Y. sind Eigentümer zweier benachbarter Grundstücke in A. Die beiden Parzellen hatten ursprünglich eine Einheit gebildet. Y. war das Gesamtgrundstück zu gross, und X. erklärte sich bereit, einen Teil davon zu kaufen. Das Grundstück wurde in zwei selbständige Teilflächen aufgeteilt, wobei X. und Y. je eine Parzelle übernahmen.
Die Parzellierung brachte es mit sich, dass das Grundstück von Y. nicht durch eine Zufahrt erschlossen werden konnte. Die beiden Erwerber einigten sich indessen darauf, dass auf der Parzelle von X. eine Doppelgarage erstellt und an deren einen Hälfte Y. das Baurecht eingeräumt werden soll. Gemäss Art. 5 des Kaufvertrages übernahm X. folgende Verpflichtung:
"Der Käufer erklärt sich hiermit schon heute damit einverstanden, dass auf seiner Parzelle für den Eigentümer der Nachbarparzelle ..., Y., eine Garage erstellt wird. Der Käufer räumt hiermit in obligatorischer Weise Y. bzw. der Nachbarparzelle ... für die hievor erwähnte Garage ein unselbständiges Baurecht und, im Hinblick auf die Benützung dieser Garage, über die Kaufsache ein Fuss- und Fahrwegrecht ein. Der Käufer verpflichtet sich, für diese Rechte (Bau-, Fuss- und Fahrwegrecht) zu gegebener Zeit Dienstbarkeiten zu begründen."
In Art. 4 des Kaufvertrages war überdies ganz allgemein die Verpflichtung des X. festgehalten worden, zugunsten sämtlicher Eigentümer der Unterparzellen des ehemaligen Gesamtgrundstückes die nötigen Dienstbarkeiten einzuräumen bzw. zur entsprechenden Regelung Hand zu bieten.
Wie vereinbart, wurde auf dem Grundstück von X. eine Doppelgarage errichtet. Y. hatte sich damit einverstanden erklärt, dass diese auf dem unteren Teil der erwähnten Parzelle in den Hang hineingebaut wurde.
Zwischen Y., der für die Einräumung des Baurechts an der einen Hälfte der Garage Fr. 5'000.-- bezahlt hatte, und X. entstanden in der Folge Meinungsverschiedenheiten wegen der Höhe des von Y. zu bezahlenden Anteils an den Baukosten. Im Juli 1980 reichte Y. beim Appellationshof des Kantons Bern ein Begehren ein, wonach X. zur Einräumung des Baurechts an der einen Garagehälfte samt zugehörigen Wegrechten zu verpflichten sei. Anlässlich der Vorbereitungsverhandlung vom 11. Dezember 1980 schlossen die beiden folgenden Vergleich:
"1. Die Parteien beauftragen Herrn Notar Z. zu Lasten der Parzelle des Beklagten X. ... und zu Gunsten der Parzelle des Klägers Y. einen Vertrag abzuschliessen und beim Grundbuchamt ... anzumelden für
a) ein unselbständiges, zeitlich unbegrenztes Baurecht als Grunddienstbarkeit an der westlichen Hälfte der bereits erstellten Doppelgaragen;
b) die dazu gehörigen Wegrechte;
c) die Durchleitungsrechte für die Fernsehleitung und die Zuleitung für die Gartenbeleuchtung.
2.) ...
3. Y. verpflichtet sich, X. bei der Unterzeichnung des Vertrages gemäss Ziff. 1 als Entschädigung für die Baukosten einen Betrag von Fr. 36'000.-- zu bezahlen.
Es wird festgestellt, dass für die Einräumung des unselbständigen Baurechtes bereits ein Betrag von Fr. 5'000.-- bezahlt worden ist, und dass die Parteien die Kosten für den noch nicht eingebauten Feinbelag ... je zur Hälfte tragen werden.
..."
Gleichentags schrieb der Instruktionsrichter den Prozess antragsgemäss als durch Vergleich erledigt ab.
X. und Y. vermochten sich über den konkreten Inhalt des abzuschliessenden Dienstbarkeitsvertrages nicht zu einigen. Ein von Y. gestützt auf Art. 407 der bernischen Zivilprozessordnung (ZPO) eingereichtes Vollstreckungsbegehren wies der Gerichtspräsident ... am 3. Januar 1983 ab mit der Begründung, der Vergleichsinhalt sei zuwenig bestimmt, um direkt vollstreckt werden zu können. Andererseits wies der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern am 28. Januar 1983 in zweiter Instanz ein Begehren des X. um Ausweisung von Y. aus der von ihm benützten Garagehälfte ab.
Durch Eingabe vom 23. Juni 1983 reichte Y. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen X. Klage ein mit den Anträgen:
"1. Der Beklagte sei zu
verurteilen, zu Lasten seiner Parzelle ... gegen Leistung einer Entschädigung von Fr. 36'000.-- (Franken sechsunddreissigtausend) mit dem Kläger nachfolgenden Grunddienstbarkeitsvertrag abzuschliessen:
...
II. Dienstbarkeitserrichtungen
1. Unselbständiges Baurecht
a) Eintrag
Die Parteien ersuchen das Grundbuchamt ... um Vornahme folgender Einträge:
Stichwort "Baurecht"
als Recht auf ... (Grundstück des Klägers)
als Last auf ... (Grundstück des Beklagten)
b) Wortlaut
Der Eigentümer des Grundstückes ... (des Beklagten) räumt hiermit für sich und seine Rechtsnachfolger dem jeweiligen Eigentümer des Grundstückes ... (des Klägers) ein unselbständiges Baurecht als Grunddienstbarkeit des Inhaltes ein, die im integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bildenden Situationsplan mit gelber Farbe gekennzeichnete Garagebaute (Hälfte einer von X. erstellten Doppelgarage) dauernd zu belassen, zu unterhalten und zu erneuern. Sämtliche Gebäudeteile gehen damit ohne weiteres ins Sondereigentum des Baurechtnehmers über (Art. 675 ZGB).
c) Weitere Bestimmungen
...
2. Wegrechte
2.1. Fuss- und Fahrwegrecht
...
2.2. Fusswegrecht
...
Eventuell:
Zu Lasten der im Eigentum des Beklagten stehenden Parzelle ... und zu Gunsten der im Eigentum des Klägers stehenden Parzelle ... seien gegen Leistung einer Entschädigung von Fr. 36'000.-- (Franken sechsunddreissigtausend) die folgenden Grunddienstbarkeiten zu begründen:
a) Baurecht für eine Garage,
b) ...,
c) Fusswegrecht von der Garagezufahrt zum Gebäude ... auf Parzelle ... (des Klägers),
d) Durchleitungsrecht für die Erschliessungsleitungen, abzweigend von der Garagezufahrt zur Parzelle ... (des Klägers), alles gemäss gerichtlich dem Grundbuchamt ... einzureichendem Situationsplan 1:500.
2. Der Grundbuchverwalter ... sei im Urteil gemäss Art. 18 GVO und Art. 408 ZPO anzuweisen und zu ermächtigen, die erforderlichen Eintragungen ... vorzunehmen."
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 30. April 1984 hiess der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern die Klage im Sinne des Hauptbegehrens gut.
Der Beklagte hat hiergegen Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen.
Der Kläger beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten; allenfalls sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Seinen Antrag, auf die Berufung sei gar nicht einzutreten, begründet der Kläger mit der Einrede der abgeurteilten Sache. Er macht geltend, die einen gerichtlichen Vergleich darstellende Vereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 1980 und die gestützt darauf durch den Richter erlassene Abschreibungsverfügung habe materielle Rechtskraft entfaltet. Dem Beklagten fehle unter diesen Umständen das schutzwürdige Interesse, die Frage nach der Zulässigkeit des vereinbarten Baurechts erneut aufzuwerfen.
Zur Begründung seiner Berufung bringt der Beklagte vor, die Einräumung eines Baurechts an der vom Kläger beanspruchten Garagehälfte sei aus rechtlichen Gründen unmöglich. Sollte sich diese Auffassung als zutreffend erweisen, wäre die Vereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 1980 jedenfalls in diesem Punkt nichtig (Art. 20 OR). In diesem Fall würde sie aber nicht nur keine materiell-rechtlichen Wirkungen entfalten, sondern wäre sie auch prozessual unbeachtlich; die Nichtigkeit wäre dabei von Amtes wegen festzustellen (vgl. BGE 108 II 409 E. 3 mit Hinweisen). Dass die Parteien im Rahmen eines früheren Verfahrens die Errichtung eines Baurechts zugunsten des klägerischen Grundstücks vereinbart haben und der Instruktionsrichter davon Vormerk genommen hat, steht dem Eintreten auf die Berufung des Beklagten nach dem Gesagten nicht entgegen.
2. Gemäss Art. 675 Abs. 1 ZGB können Bauwerke und andere Vorrichtungen, die auf fremdem Boden eingegraben, aufgemauert oder sonstwie dauernd auf oder unter der Bodenfläche mit dem Grundstück verbunden sind, einen besonderen Eigentümer haben, wenn ihr Bestand als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen ist. Die Bestellung eines Baurechts an einzelnen Stockwerken eines Gebäudes ist ausgeschlossen (Art. 675 Abs. 2 ZGB). Mit dem Institut des Baurechts soll die rechtliche Verknüpfung von Boden und Baute gelockert, d.h. die Durchbrechung des Akzessionsprinzips ermöglicht werden. Das Baurecht schafft ein vom Grundeigentum unabhängiges Verkehrsgut, das eines eigenen Schicksals fähig ist.
3. Bei der Beurteilung des vorliegenden Falles stellt sich die Frage, ob und inwiefern ein Baurecht auch hinsichtlich eines Gebäudebestandteiles begründet werden kann. Auszugehen ist davon, dass dem Bauberechtigten bezüglich des Bauwerks die Stellung eines Grundeigentümers zukommt; er verfügt über die Rechtsbehelfe des Eigentümers, mit Einschluss derjenigen aus Besitz (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 15 zu Art. 675 ZGB). Dem Bauberechtigten steht namentlich die Befugnis zu, das Bauwerk zu erneuern, d.h. gänzlich abzutragen und neu aufzubauen. Daraus erhellt, dass die Begründung eines Baurechts ein bestimmtes Mass an baulicher und funktioneller Eigenständigkeit des Bauwerks voraussetzt; Bestand und Gebrauch dürfen nicht von einer andern Baute und deren Eigentümer in dem Sinne abhängig sein, dass der Abbruch des Bauwerks notwendigerweise den Einsturz des Nachbarobjektes zur Folge hätte bzw. ohne Einwilligung des Nachbarn nicht durchgeführt werden könnte. Das schliesst die Begründung eines Baurechts an Teilen von Gebäuden grundsätzlich aus.
Zwar könnte aus dem Umstand, dass Art. 675 Abs. 2 ZGB die Bestellung eines Baurechts an Stockwerken als unzulässig erklärt, geschlossen werden, die Einschränkung betreffe nur diese Art von Sondereigentum. Wie sich aus der Entstehungsgeschichte der erwähnten Gesetzesbestimmung ergibt, wäre eine solche Auslegung indessen unzutreffend. Eine Art. 675 Abs. 2 ZGB entsprechende Vorschrift war im Entwurf nicht vorgesehen und wurde erst auf Antrag der ständerätlichen Kommission eingefügt. Dabei war man sich darüber im klaren, dass eine Selbstverständlichkeit ausgesprochen wurde (vgl. Sten.Bull. 1906, S. 1269). Die Auffassung, dass in Art. 675 Abs. 2 ZGB das Stockwerkeigentum lediglich als Beispiel erwähnt werde, d.h. dass bereits in Absatz 1 der Grundsatz der Unzulässigkeit von Sondereigentum an Gebäudeteilen und damit ein Verbot des Baurechts an solchen Objekten enthalten sei, ist in der Lehre vorherrschend (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 18 ff. zu Art. 675 ZGB; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 5 zu Art. 675 ZGB; ISLER, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgestaltung, Diss. Zürich 1973, S. 34 mit weiteren Hinweisen).
Sie deckt sich im übrigen mit den einschlägigen Vorschriften des österreichischen und des deutschen Rechts (vgl. § 1 des österreichischen Baurechtsgesetzes vom 26. April 1912 und § 1 Abs. 3 der deutschen Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. Januar 1919). Wo das Baurecht an Teilen von Bauwerken als zulässig erachtet worden ist (vgl. LIVER, Von den selbständigen und dauernden Baurechten, in: Der bernische Notar 20/1959, S. 41 ff., insbesondere S. 46 ff.; EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, in: ZBGR 53/1972, S. 207 ff., insbesondere S. 211; FREIMÜLLER, Die Stellung der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, Diss. Bern 1967, S. 28 f.), ging es stets um Ausnahmetatbestände (Fernheizungsanlage; voneinander geschiedene Gebäudeteile ohne gemeinsame Einrichtungen und Zugänge).
Am Gesagten hat sich auch mit dem Inkrafttreten der Bestimmungen betreffend das Stockwerkeigentum am 1. Januar 1965 nichts geändert. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass Art. 675 Abs. 2 ZGB beibehalten wurde, nicht auf einen Wandel in der Zulassung des Baurechts geschlossen werden. Mit der Beibehaltung dieser Gesetzesbestimmung sollte lediglich bekräftigt werden, dass für die Begründung von Stockwerkeigentum ausschliesslich die neuen Vorschriften massgebend seien (vgl. BGE 99 Ib 142 f. E. 1). In diesem Entscheid hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die herrschende Lehre denn auch klar daran festgehalten, dass das Baurecht nicht an einzelnen Teilen eines Bauwerks errichtet werden könne. Unter Hinweis auf EGGEN (a.a.O.) wurde freilich offengelassen, ob eine Ausnahme zugelassen werden könnte, wenn das fragliche Stockwerk einen selbständigen, von den gemeinschaftlichen Teilen des Gebäudes getrennten Zugang hat.
4. a) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die hier in Frage stehende Doppelgarage - mit Ausnahme der Vorderseite - von Erdreich umschlossen. Auf dem Dach lastet eine rund 2,5 m hohe Erddecke. Die ganze Anlage bildet eine statische Einheit, indem Boden, Rückwand und Dach, die aus armiertem Beton bestehen, durchgehend gespannt sind. Das Dach ist auf den beiden seitlichen Aussenwänden sowie auf der Rückwand abgestützt und wird zusätzlich durch eine Mittelwand aus Kalkstein getragen. Jedes der Bauelemente bedingt statisch das Vorhandensein der übrigen Elemente, womit die beiden Garagehälften baulich untrennbar miteinander verbunden sind. Sodann hält der Appellationshof fest, dass die Mittelwand nicht bis zur Rückwand durchgezogen sei, sondern ungefähr 1 m vor dieser ende. Der Grund hiefür liege darin, dass die Parteien gemeinsam eine Druckwasserpumpe betrieben, die in die gemeinsame Hauptwasserzuleitung eingebaut sei. Die erwähnte Pumpe sei mit der Rückwand der Garage fest verbunden und rage seitlich um je rund 50 cm in die beiden Garagehälften hinein. Während Motor und Bedienungsanlagen vollständig in der vom Kläger benützten Hälfte lägen, führe die Hauptleitung durch die vom Beklagten benützte Hälfte zum Pumpenkessel; in diesem Teil befänden sich zudem auch der Verteiler der zu den beiden Wohnhäusern führenden Wasserleitungen samt den entsprechenden Zählern.
b) Die dargelegte Art der Konstruktion der Garage lässt nicht zu, dass der Kläger über die von ihm benützte Hälfte wie ein Bauberechtigter verfügen könnte. An ein separates Schicksal der beiden Garagehälften mit gesondertem Eigentum ist in Anbetracht der konstruktiven Einheit des Gebäudes nicht zu denken. Die Eigenständigkeit geht den beiden Teilen der Garage zudem auch in funktioneller Hinsicht ab. Es ist vor allem auf die gemeinsamen Wasserinstallationen hinzuweisen. Das Fehlen einer eigentlichen räumlichen Trennung bewirkt überdies, dass beispielsweise kein Garageteil für sich allein beheizt werden könnte. Bei einem Bruch der Wasserleitung oder ähnlichen Ereignissen würden zwangsläufig beide Garagehälften in Mitleidenschaft gezogen. Überhaupt sind die beiden Räume wechselseitig allen möglichen Immissionen ausgesetzt, wie sie bei Einstellgaragen üblicherweise vorkommen. Eine Verwendung der einen Hälfte zu andern Zwecken ist damit weitgehend ausgeschlossen.
Stellt die auf dem Grundstück des Beklagten erstellte Doppelgarage nach dem Gesagten sowohl baulich wie funktionell ein einheitliches Bauwerk dar, das eine Aufteilung des Eigentums im Sinne von Art. 675 ZGB nicht zulässt, erweist sich der Inhalt der Vereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 1980 insofern als unmöglich, als sich der Beklagte verpflichtet hatte, dem Kläger an der einen Garagehälfte ein Baurecht einzuräumen. Soweit die Vorinstanz den Beklagten anhielt, in Vollstreckung der erwähnten Vereinbarung zum Abschluss eines Baurechtsvertrages Hand zu bieten, verpflichtete sie ihn zu einem nichtigen Rechtsgeschäft. In dieser Hinsicht verstösst das angefochtene Urteil demnach gegen Bundesrecht.
5. Der Kläger hält die Geltendmachung der Nichtigkeit durch den Beklagten für rechtsmissbräuchlich. Der Eintrag eines nicht eintragungsfähigen Rechts im Grundbuch kann indessen weder durch Ersitzung geheilt noch aufgrund des Verbots des Rechtsmissbrauchs unanfechtbar werden. Es ist dies eine notwendige Folge des Grundsatzes der Typengebundenheit der dinglichen Rechte (BGE 103 II 183 E. 2). Die Einrede des Rechtsmissbrauchs kann demnach im vorliegenden Fall von vornherein nicht gehört werden.
6. Für den Fall, dass ein Vertrag nur bezüglich einzelner Teile nichtig ist, bestimmt Art. 20 Abs. 2 OR, dass der übrige Teil gültig sein soll, sofern nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Inwieweit die Parteien die Vereinbarung vom 11. Dezember 1980 auch unabhängig von der Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger das strittige Baurecht einzuräumen, abgeschlossen hätten, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Es ist nämlich nicht auszuschliessen, dass zwischen den Parteien Einigkeit darüber herrschte, dass das Recht des Klägers auf die Benützung der einen Garagehälfte in irgendeiner andern Weise gesichert sein sollte, und dass sie es auf jeden Fall nicht von vornherein ablehnen wollten, als Ersatz für das Baurecht (das sich nachträglich als unzulässig erwiesen hat) gegebenenfalls ein anderes dingliches Recht zu begründen. Zu denken ist namentlich an die von Professor Peter Liver im Gutachten vom 12. September 1984 vorgeschlagene Lösung: Errichtung eines auf die Grundfläche der Doppelgarage beschränkten Eigentümerbaurechts und anschliessende Aufteilung der Garage in Stockwerkeinheiten.
Das angefochtene Urteil ist nach dem Gesagten aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese - im Rahmen der durch das kantonale Prozessrecht gebotenen Möglichkeiten - die erforderlichen Abklärungen betreffend den Willen der Parteien hinsichtlich des Rechts des Klägers zur Benützung der Garage treffe. Sollte sich dabei ergeben, dass der übereinstimmende Wille der Parteien ausschliesslich auf die Bestellung eines Baurechts gerichtet war und dass sie demnach jedes andere Recht ausschlossen, hätte der Appellationshof in Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR weiter zu prüfen, ob und inwiefern angenommen werden kann, die Vereinbarung der Parteien sei nicht in allen Teilen nichtig. | de | Diritto di superficie (art. 675 CC) 1. Il giudice deve esaminare d'ufficio se sia giuridicamente possibile accordare un diritto di superficie sulla metà di un garage doppio. Il vicino del proprietario del garage, che aveva chiesto al giudice di ordinare la stipulazione di un corrispondente contratto costitutivo di servitù, non può pertanto opporre l'eccezione della cosa giudicata a chi, dopo essere stato soccombente nella procedura cantonale, ricorre per riforma, e pretendere che questi s'era obbligato in via transattiva in un processo precedente ad accordare il diritto di superficie litigioso (consid. 1).
2. Non è giuridicamente possibile accordare un diritto di superficie sulla metà di un garage doppio le cui due parti siano inseparabili sotto il profilo funzionale ed edilizio; un contratto costitutivo di servitù su questo punto sarebbe nullo (consid. 2-4).
3. L'iscrizione nel registro fondiario di un diritto non suscettibile di essere iscritto non può essere sanata mediante usucapione, né essere tutelata dal divieto dell'abuso di diritto: non commette abuso di diritto chi si è obbligato ad accordare un diritto reale e pretende in seguito che l'iscrizione di tale diritto sarebbe nulla (consid. 5). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 143
A.- I proprietari delle particelle n. 2475 e 2476 RFD di Locarno hanno costituito su queste ultime, con atto pubblico del 16 gennaio 1984, un diritto di compera biennale a favore di Enrico Pelloni e Milo Ingold. Convenuto cedibile a terzi (nel suo intero o in parte), il diritto riguarda "entrambe le particelle oggetto del contratto, esclusa quindi la possibilità dell'esercizio parziale riferito alla superficie" (punti 8 e 10 dell'istromento). L'annotazione nel registro fondiario è avvenuta il 1o febbraio 1984.
Il 12 aprile 1984 Milo Ingold ha ceduto il suo diritto di compera a Giovanna Pelloni. L'accordo, firmato anche da Enrico Pelloni, è stato steso in mera forma scritta. Se non che, il 18 aprile 1984 l'ufficiale del registro fondiario di Locarno ha respinto l'istanza di annotazione e il 30 luglio successivo ha confermato il rigetto, la cessione di un diritto di compera dovendosi constatare - a suo avviso - in un atto notarile.
B.- Giovanna Pelloni è insorta il 6 agosto 1984 al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza sul registro fondiario. Con decisione del 10 ottobre 1984 il Dipartimento ha respinto il ricorso. Nel merito esso ha rinunciato a pronunciarsi sulla natura giuridica del diritto di compera, osservando che - in ogni modo - l'oggetto concreto della pattuizione non risultava determinabile: l'eventualità di cedere il diritto "in tutto o in parte" non escludeva l'ipotesi, difatti, che i contraenti intendessero alludere a quote ideali del fondo; per di più, quand'anche la prospettata divisione concernesse il diritto come tale, ciò sarebbe stato assurdo, poiché non si può cedere individualmente una facoltà da esercitare a esclusivo titolo congiunto.
C.- Proposto il 16 novembre 1984 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, Giovanna Pelloni chiede che la decisione del Dipartimento sia invalidata e che l'ufficiale del registro fondiario di Locarno sia tenuto ad annotare la cessione del diritto di compera. L'autorità cantonale di vigilanza e il Dipartimento federale di giustizia e polizia, Ufficio federale di giustizia, concludono per la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Nel rogito del 16 gennaio 1984 è stato stipulato un diritto di compera cedibile e divisibile, ma che dev'essere esercitato congiuntamente dai beneficiari sull'insieme delle due particelle. È pacifico che un diritto di compera (art. 683 CC) è cedibile ove sia stato costituito tale, alla stessa stregua di un diritto di ricupera o di prelazione (DTF 94 II 279 consid. 3 con citazioni di dottrina, DTF 105 III 16 consid. 4, DTF 84 II 20 consid. 3; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, pag. 345 nota 19; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 489; LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 213; MEIER-HAYOZ in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 53 ad art. 683 CC; ENGEL, La cession des droits réels et des droits personnels annotés, in: Revue suisse du notariat et du registre foncier, RNRF 54/1973 pag. 331; OTT, Die Abtretung vertraglicher Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte als Vertragsübernahme, in: RNRF 59/1978 pag. 257 segg.; KELLER, Die Übertragung eines Kaufsrechtes, in: SJZ 80/1984 pag. 313 segg.). Nel caso di più beneficiari nulla osta che, con l'assenso degli altri, ognuno di essi possa alienare la propria quota a terzi (art. 646 cpv. 3 CC per analogia), benché il diritto di compera debba essere esercitato nel suo complesso (cfr. DTF 92 II 153 consid. 3; MEIER-HAYOZ, op.cit., nota 52 ad art. 683 CC, note 92 e 230 ad art. 681 CC) e - se le parti non hanno previsto il contrario - sull'intero oggetto contrattuale (sentenza del 25 agosto 1982 in re Repich e Kataltherm S.A., pubblicata in: Rep. 1984 pag. 59). Milo Ingold poteva dunque cedere a Giovanna Pelloni la sua quota parte che, in assenza di diverso accordo, si presume consistere nel 50% (art. 646 cpv. 2 per analogia). Su questo punto l'opinione dell'autorità cantonale di vigilanza, che reputa l'istromento del 16 gennaio 1984 ambiguo e di contenuto illecito, non può essere seguita.
4. Rimane da verificare se l'istanza di annotazione sia stata respinta a giusto titolo, come assevera l'Ufficio federale di giustizia, per il mancato ossequio della forma autentica nel patto di cessione. L'esigenza di simile requisito non trova conferma, il Tribunale federale avendo lasciato - finora - la questione indecisa (v. da ultimo la sentenza 29 marzo 1972 in re K. e Franz E., pubblicata in: RNRF 55/1974 pag. 250 consid. 2a e 2b).
a) Il contratto traslativo della proprietà immobiliare richiede la forma dell'atto pubblico (art. 657 cpv. 1 CC, art. 216 cpv. 1 CO) e a tale presupposto di validità soggiace anche la costituzione di diritti di compera (art. 216 cpv. 2 CO; DTF 99 II 161 consid. 2a). Questi ultimi possono essere annotati nel registro fondiario in virtù degli art. 959 CC e 70 segg. RRF, con l'effetto di far sorgere - accanto al diritto obbligatorio - un diritto reale (DTF 104 II 176 consid. 5). Il rispetto della forma notarile si impone per tutti i punti essenziali del contratto (art. 2 cpv. 1 CO; DTF 101 II 331 consid. 3a), compresa la designazione delle parti (CAVIN, Vente, échange et donation, in: Traité de droit privé suisse, vol. VII/1, pag. 125 seg.; GUHL/MERZ/KUMMER, Das scheizerische Obligationenrecht, 7a edizione, pag. 93 e 301; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3a edizione, vol. I, pag. 86 n. 445 seg.; MEIER-HAYOZ, nota 37 ad art. 683 CC; OSER/SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, nota 5 ad art. 216 CO; BECKER in: Berner Kommentar, nota 4 ad art. 216 CO; KELLER, pag. 314; OTT, pag. 285; sentenza del 4 luglio 1972 in re "Holderbank" Kies + Beton AG, pubblicata in: RNRF 54/1973 pag. 369 consid. 1b). D'altro lato l'art. 12 CO, applicabile pure agli atti autentici (DTF 95 II 422 consid. 2b), prescrive che la forma stabilita vale per ogni modifica del contratto, a eccezione delle stipulazioni complementari accessorie che non contraddicono il medesimo. Qualora dovesse ravvisarsi, nell'indicazione del terzo cessionario, una modifica del contratto alla base del diritto di compera, l'istanza di annotazione presentata dalla ricorrente doveva appunto essere respinta, l'identità della cessionaria risultando da un documento steso soltanto in forma scritta.
b) La natura giuridica del diritto di compera è controversa. Esso è concepito sia come vendita condizionata (autori citati in: OTT, pag. 262; v. altresì DTF DTF 88 II 159 consid. 1, DTF 86 II 36 consid. a, DTF 85 II 485), sia come diritto potestativo inteso alla conclusione di una compravendita (autori citati in: OTT, pag. 263; KELLER, pag. 313 segg.), sia come offerta di vendita contrattualmente protratta nel tempo (teoria accennata in: KELLER, pag. 313). Di conseguenza il trasferimento del diritto di compera è definito tanto come cessione di contratto (nella prima e nella terza ipotesi), quanto come cessione di un diritto potestativo (nella seconda). Il Tribunale federale ha rinunciato a pronunciarsi sulla natura giuridica del diritto di compera (DTF 94 II 11 consid. 3) e non occorre si esprima sul carattere della cessione. Il problema che importa risolvere è, in concreto, quello di sapere se il trapasso di un diritto di compera possa perfezionarsi con una semplice cessione a norma dell'art. 165 cpv. 1 CO (per cui è sufficiente la forma scritta) o se sia vincolato all'atto pubblico, alla stessa forma cioè cui soggiace la costituzione del diritto. Per rispondere all'interrogativo è necessario, nondimeno, vagliare l'opinione affermata dalla dottrina meno recente, stando alla quale il passaggio del diritto di compera dal beneficiario al terzo equivarrebbe a una mera cessione di crediti, rispettivamente a un'assunzione di debiti (FRÜH, Die Vertragsübertragung im schweizerischen Recht, tesi, Zurigo 1944, pag. 40; BECKER, note 5 segg. all'introduzione degli art. 164 - 174 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, nota 14 all'introduzione degli art. 164 - 174 CO; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, vol. I, pag. 320 e 356; ENGEL, pag. 233 seg.). Tale parere non può essere condiviso poiché, come rettamente osserva OTT (pag. 274 segg.), una semplice cessione di crediti - rispettivamente un'assunzione di debiti (libera da formalità: art. 176 cpv. 1 CO) - non implica la trasmissione al terzo dei diritti potestativi e degli oneri che spettano al beneficiario del diritto di compera quale acquirente, né impedisce a quest'ultimo di opporre al terzo possibili eccezioni (art. 169 CO) estranee al diritto ceduto. Ciò contrasta con lo scopo della cessione, che è proprio quello di sostituire al beneficiario del diritto di compera una terza persona cui siano traslate nel loro intero le facoltà e le obbligazioni del cedente.
c) La forma relativa alla cessione del diritto di compera è a sua volta oggetto di controversia (per la forma scritta: HOMBERGER/MARTI, Grundeigentum IX, in: SJK n. 432 pag. 2; FLATTET, Rôle de la promesse de vente pour soi ou pour son nommable en droit moderne, in: JdT 96/1948 III pag. 8; BÜRGISSER, Der Grundstückkauf nach schweizerischem Recht, tesi, Zurigo 1924, pag. 13; LIVER, loc.cit. con richiami; ENGEL, loc.cit.; per l'atto pubblico: MEIER-HAYOZ, nota 53 ad art. 683 CC; HUBER, in: RNRF 55/1974 pag. 254 seg.; OTT, pag. 287; KELLER, pag. 317; GUHL/MERZ/KUMMER, pag. 301 seg.). In realtà la questione va decisa allo stesso modo, sia che si consideri il diritto di compera come una vendita condizionata o come un diritto potestativo. In entrambe le eventualità, per vero, gli elementi essenziali della vendita (fra cui l'indicazione delle parti, dell'oggetto e del prezzo) sono definitivamente fissati nell'atto costitutivo; se l'esercizio del diritto deve beneficiare della protezione offerta dalla forma autentica, esso deve corrispondere all'atto costitutivo così com'è stato convenuto. Ora non v'è dubbio che, quantunque la cedibilità del diritto sia pattuita nell'atto costitutivo, la designazione del terzo comporta una modifica essenziale dell'intesa originaria, costui assumendo la posizione contrattuale del cedente. Questa sostituzione di parte necessita della forma autentica (art. 12 CO) già per la circostanza che il terzo deve giustificare la sua qualità di acquirente pur non essendo intervenuto alla confezione dell'atto costitutivo. Inoltre la forma autentica giova a rendere attento il terzo, che subentra in tutte le facoltà ma anche in tutti gli obblighi del beneficiario iniziale, sull'effettiva portata della cessione (cfr. MEIER-HAYOZ in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 2 ad art. 657 CC; LIVER, pag. 136; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, ristampa della 9a edizione, pag. 572 supra). Merita conferma, quindi, l'orientamento più aggiornato della dottrina - menzionato dianzi - e la prassi invalsa in alcuni Cantoni, per cui la cessione di diritti di compera è soggetta all'atto pubblico (San Gallo: St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1973, pag. 20; Appenzello Esterno: SJZ 70/1974 pag. 265; Sciaffusa: RNRF 64/1983 pag. 148).
d) Non occorre forma autentica, invero, se l'identità del terzo già figura nell'atto costitutivo del diritto di compera e se il terzo ha partecipato alla rogazione dello stesso; ma in simile evenienza la cessione non comporta alcuna modifica essenziale, il terzo potendosi legittimare come acquirente sulla scorta di tale contratto. Analogamente non è necessario che il proprietario del fondo sottoscriva l'atto pubblico di cessione fra il beneficiario e il terzo se la cedibilità del diritto è già stata pattuita nell'atto costitutivo. Ci si potrebbe chiedere, certo, se il difetto della forma autentica nel patto di cessione non possa essere supplito, nella prospettiva dell'art. 11 cpv. 2 CO, dalla dichiarazione (unilaterale) con cui il terzo fa uso del diritto di compera, purché la dichiarazione sia contenuta in un atto pubblico (v. KELLER, pag. 317). Il problema può tuttavia rimanere aperto, la ricorrente nemmeno avendo manifestato - nel caso specifico - l'intenzione di esercitare con l'altro beneficiario il diritto di compera.
Dispositiv
Per questi motivi,
il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Form und Rechtsnatur der Abtretung eines Kaufsrechts, Vormerkung im Grundbuch (Art. 683 und 959 ZGB, 70 ff. GBV). 1. Zulässigkeit eines in Quoten abtretbaren Kaufsrechts (E. 3).
2. Die Abtretung eines Kaufsrechts entspricht nicht einer Forderungsabtretung bzw. einer Schuldübernahme: Wird damit der Neueintritt einer Vertragspartei vorgesehen, so ist die öffentliche Beurkundung erforderlich, sofern nicht schon der Zessionar den öffentlich beurkundeten Kaufsrechtsvertrag mitunterzeichnet hat. Heilt die Ausübung des Kaufsrechts durch einseitige, öffentlich beurkundete Erklärung des Zessionars die Nichtbeachtung der für die Abtretung geltenden Formvorschrift? Frage offengelassen (E. 4). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 143
A.- I proprietari delle particelle n. 2475 e 2476 RFD di Locarno hanno costituito su queste ultime, con atto pubblico del 16 gennaio 1984, un diritto di compera biennale a favore di Enrico Pelloni e Milo Ingold. Convenuto cedibile a terzi (nel suo intero o in parte), il diritto riguarda "entrambe le particelle oggetto del contratto, esclusa quindi la possibilità dell'esercizio parziale riferito alla superficie" (punti 8 e 10 dell'istromento). L'annotazione nel registro fondiario è avvenuta il 1o febbraio 1984.
Il 12 aprile 1984 Milo Ingold ha ceduto il suo diritto di compera a Giovanna Pelloni. L'accordo, firmato anche da Enrico Pelloni, è stato steso in mera forma scritta. Se non che, il 18 aprile 1984 l'ufficiale del registro fondiario di Locarno ha respinto l'istanza di annotazione e il 30 luglio successivo ha confermato il rigetto, la cessione di un diritto di compera dovendosi constatare - a suo avviso - in un atto notarile.
B.- Giovanna Pelloni è insorta il 6 agosto 1984 al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza sul registro fondiario. Con decisione del 10 ottobre 1984 il Dipartimento ha respinto il ricorso. Nel merito esso ha rinunciato a pronunciarsi sulla natura giuridica del diritto di compera, osservando che - in ogni modo - l'oggetto concreto della pattuizione non risultava determinabile: l'eventualità di cedere il diritto "in tutto o in parte" non escludeva l'ipotesi, difatti, che i contraenti intendessero alludere a quote ideali del fondo; per di più, quand'anche la prospettata divisione concernesse il diritto come tale, ciò sarebbe stato assurdo, poiché non si può cedere individualmente una facoltà da esercitare a esclusivo titolo congiunto.
C.- Proposto il 16 novembre 1984 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, Giovanna Pelloni chiede che la decisione del Dipartimento sia invalidata e che l'ufficiale del registro fondiario di Locarno sia tenuto ad annotare la cessione del diritto di compera. L'autorità cantonale di vigilanza e il Dipartimento federale di giustizia e polizia, Ufficio federale di giustizia, concludono per la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Nel rogito del 16 gennaio 1984 è stato stipulato un diritto di compera cedibile e divisibile, ma che dev'essere esercitato congiuntamente dai beneficiari sull'insieme delle due particelle. È pacifico che un diritto di compera (art. 683 CC) è cedibile ove sia stato costituito tale, alla stessa stregua di un diritto di ricupera o di prelazione (DTF 94 II 279 consid. 3 con citazioni di dottrina, DTF 105 III 16 consid. 4, DTF 84 II 20 consid. 3; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, pag. 345 nota 19; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 489; LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 213; MEIER-HAYOZ in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 53 ad art. 683 CC; ENGEL, La cession des droits réels et des droits personnels annotés, in: Revue suisse du notariat et du registre foncier, RNRF 54/1973 pag. 331; OTT, Die Abtretung vertraglicher Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte als Vertragsübernahme, in: RNRF 59/1978 pag. 257 segg.; KELLER, Die Übertragung eines Kaufsrechtes, in: SJZ 80/1984 pag. 313 segg.). Nel caso di più beneficiari nulla osta che, con l'assenso degli altri, ognuno di essi possa alienare la propria quota a terzi (art. 646 cpv. 3 CC per analogia), benché il diritto di compera debba essere esercitato nel suo complesso (cfr. DTF 92 II 153 consid. 3; MEIER-HAYOZ, op.cit., nota 52 ad art. 683 CC, note 92 e 230 ad art. 681 CC) e - se le parti non hanno previsto il contrario - sull'intero oggetto contrattuale (sentenza del 25 agosto 1982 in re Repich e Kataltherm S.A., pubblicata in: Rep. 1984 pag. 59). Milo Ingold poteva dunque cedere a Giovanna Pelloni la sua quota parte che, in assenza di diverso accordo, si presume consistere nel 50% (art. 646 cpv. 2 per analogia). Su questo punto l'opinione dell'autorità cantonale di vigilanza, che reputa l'istromento del 16 gennaio 1984 ambiguo e di contenuto illecito, non può essere seguita.
4. Rimane da verificare se l'istanza di annotazione sia stata respinta a giusto titolo, come assevera l'Ufficio federale di giustizia, per il mancato ossequio della forma autentica nel patto di cessione. L'esigenza di simile requisito non trova conferma, il Tribunale federale avendo lasciato - finora - la questione indecisa (v. da ultimo la sentenza 29 marzo 1972 in re K. e Franz E., pubblicata in: RNRF 55/1974 pag. 250 consid. 2a e 2b).
a) Il contratto traslativo della proprietà immobiliare richiede la forma dell'atto pubblico (art. 657 cpv. 1 CC, art. 216 cpv. 1 CO) e a tale presupposto di validità soggiace anche la costituzione di diritti di compera (art. 216 cpv. 2 CO; DTF 99 II 161 consid. 2a). Questi ultimi possono essere annotati nel registro fondiario in virtù degli art. 959 CC e 70 segg. RRF, con l'effetto di far sorgere - accanto al diritto obbligatorio - un diritto reale (DTF 104 II 176 consid. 5). Il rispetto della forma notarile si impone per tutti i punti essenziali del contratto (art. 2 cpv. 1 CO; DTF 101 II 331 consid. 3a), compresa la designazione delle parti (CAVIN, Vente, échange et donation, in: Traité de droit privé suisse, vol. VII/1, pag. 125 seg.; GUHL/MERZ/KUMMER, Das scheizerische Obligationenrecht, 7a edizione, pag. 93 e 301; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3a edizione, vol. I, pag. 86 n. 445 seg.; MEIER-HAYOZ, nota 37 ad art. 683 CC; OSER/SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, nota 5 ad art. 216 CO; BECKER in: Berner Kommentar, nota 4 ad art. 216 CO; KELLER, pag. 314; OTT, pag. 285; sentenza del 4 luglio 1972 in re "Holderbank" Kies + Beton AG, pubblicata in: RNRF 54/1973 pag. 369 consid. 1b). D'altro lato l'art. 12 CO, applicabile pure agli atti autentici (DTF 95 II 422 consid. 2b), prescrive che la forma stabilita vale per ogni modifica del contratto, a eccezione delle stipulazioni complementari accessorie che non contraddicono il medesimo. Qualora dovesse ravvisarsi, nell'indicazione del terzo cessionario, una modifica del contratto alla base del diritto di compera, l'istanza di annotazione presentata dalla ricorrente doveva appunto essere respinta, l'identità della cessionaria risultando da un documento steso soltanto in forma scritta.
b) La natura giuridica del diritto di compera è controversa. Esso è concepito sia come vendita condizionata (autori citati in: OTT, pag. 262; v. altresì DTF DTF 88 II 159 consid. 1, DTF 86 II 36 consid. a, DTF 85 II 485), sia come diritto potestativo inteso alla conclusione di una compravendita (autori citati in: OTT, pag. 263; KELLER, pag. 313 segg.), sia come offerta di vendita contrattualmente protratta nel tempo (teoria accennata in: KELLER, pag. 313). Di conseguenza il trasferimento del diritto di compera è definito tanto come cessione di contratto (nella prima e nella terza ipotesi), quanto come cessione di un diritto potestativo (nella seconda). Il Tribunale federale ha rinunciato a pronunciarsi sulla natura giuridica del diritto di compera (DTF 94 II 11 consid. 3) e non occorre si esprima sul carattere della cessione. Il problema che importa risolvere è, in concreto, quello di sapere se il trapasso di un diritto di compera possa perfezionarsi con una semplice cessione a norma dell'art. 165 cpv. 1 CO (per cui è sufficiente la forma scritta) o se sia vincolato all'atto pubblico, alla stessa forma cioè cui soggiace la costituzione del diritto. Per rispondere all'interrogativo è necessario, nondimeno, vagliare l'opinione affermata dalla dottrina meno recente, stando alla quale il passaggio del diritto di compera dal beneficiario al terzo equivarrebbe a una mera cessione di crediti, rispettivamente a un'assunzione di debiti (FRÜH, Die Vertragsübertragung im schweizerischen Recht, tesi, Zurigo 1944, pag. 40; BECKER, note 5 segg. all'introduzione degli art. 164 - 174 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, nota 14 all'introduzione degli art. 164 - 174 CO; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, vol. I, pag. 320 e 356; ENGEL, pag. 233 seg.). Tale parere non può essere condiviso poiché, come rettamente osserva OTT (pag. 274 segg.), una semplice cessione di crediti - rispettivamente un'assunzione di debiti (libera da formalità: art. 176 cpv. 1 CO) - non implica la trasmissione al terzo dei diritti potestativi e degli oneri che spettano al beneficiario del diritto di compera quale acquirente, né impedisce a quest'ultimo di opporre al terzo possibili eccezioni (art. 169 CO) estranee al diritto ceduto. Ciò contrasta con lo scopo della cessione, che è proprio quello di sostituire al beneficiario del diritto di compera una terza persona cui siano traslate nel loro intero le facoltà e le obbligazioni del cedente.
c) La forma relativa alla cessione del diritto di compera è a sua volta oggetto di controversia (per la forma scritta: HOMBERGER/MARTI, Grundeigentum IX, in: SJK n. 432 pag. 2; FLATTET, Rôle de la promesse de vente pour soi ou pour son nommable en droit moderne, in: JdT 96/1948 III pag. 8; BÜRGISSER, Der Grundstückkauf nach schweizerischem Recht, tesi, Zurigo 1924, pag. 13; LIVER, loc.cit. con richiami; ENGEL, loc.cit.; per l'atto pubblico: MEIER-HAYOZ, nota 53 ad art. 683 CC; HUBER, in: RNRF 55/1974 pag. 254 seg.; OTT, pag. 287; KELLER, pag. 317; GUHL/MERZ/KUMMER, pag. 301 seg.). In realtà la questione va decisa allo stesso modo, sia che si consideri il diritto di compera come una vendita condizionata o come un diritto potestativo. In entrambe le eventualità, per vero, gli elementi essenziali della vendita (fra cui l'indicazione delle parti, dell'oggetto e del prezzo) sono definitivamente fissati nell'atto costitutivo; se l'esercizio del diritto deve beneficiare della protezione offerta dalla forma autentica, esso deve corrispondere all'atto costitutivo così com'è stato convenuto. Ora non v'è dubbio che, quantunque la cedibilità del diritto sia pattuita nell'atto costitutivo, la designazione del terzo comporta una modifica essenziale dell'intesa originaria, costui assumendo la posizione contrattuale del cedente. Questa sostituzione di parte necessita della forma autentica (art. 12 CO) già per la circostanza che il terzo deve giustificare la sua qualità di acquirente pur non essendo intervenuto alla confezione dell'atto costitutivo. Inoltre la forma autentica giova a rendere attento il terzo, che subentra in tutte le facoltà ma anche in tutti gli obblighi del beneficiario iniziale, sull'effettiva portata della cessione (cfr. MEIER-HAYOZ in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 2 ad art. 657 CC; LIVER, pag. 136; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, ristampa della 9a edizione, pag. 572 supra). Merita conferma, quindi, l'orientamento più aggiornato della dottrina - menzionato dianzi - e la prassi invalsa in alcuni Cantoni, per cui la cessione di diritti di compera è soggetta all'atto pubblico (San Gallo: St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1973, pag. 20; Appenzello Esterno: SJZ 70/1974 pag. 265; Sciaffusa: RNRF 64/1983 pag. 148).
d) Non occorre forma autentica, invero, se l'identità del terzo già figura nell'atto costitutivo del diritto di compera e se il terzo ha partecipato alla rogazione dello stesso; ma in simile evenienza la cessione non comporta alcuna modifica essenziale, il terzo potendosi legittimare come acquirente sulla scorta di tale contratto. Analogamente non è necessario che il proprietario del fondo sottoscriva l'atto pubblico di cessione fra il beneficiario e il terzo se la cedibilità del diritto è già stata pattuita nell'atto costitutivo. Ci si potrebbe chiedere, certo, se il difetto della forma autentica nel patto di cessione non possa essere supplito, nella prospettiva dell'art. 11 cpv. 2 CO, dalla dichiarazione (unilaterale) con cui il terzo fa uso del diritto di compera, purché la dichiarazione sia contenuta in un atto pubblico (v. KELLER, pag. 317). Il problema può tuttavia rimanere aperto, la ricorrente nemmeno avendo manifestato - nel caso specifico - l'intenzione di esercitare con l'altro beneficiario il diritto di compera.
Dispositiv
Per questi motivi,
il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Droit d'emption: forme et nature juridique de la cession, annotation au registre foncier (art. 683 et 959 CC, 70 ss ORF). 1. Admissibilité d'un droit d'emption cessible par quote-parts (consid. 3).
2. La cession d'un droit d'emption n'équivaut pas à une simple cession de créance avec reprise de dette: dans la mesure où elle implique la substitution d'une partie, elle doit respecter la forme authentique, à moins que le cessionnaire ait déjà signé en cette qualité l'acte constitutif. L'exercice du droit d'emption par le cessionnaire dans un acte authentique unilatéral remédie-t-il à l'absence de la forme requise dans le contrat de cession? Question non résolue (consid. 4). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,264 | 111 II 143 | 111 II 143
Sachverhalt ab Seite 143
A.- I proprietari delle particelle n. 2475 e 2476 RFD di Locarno hanno costituito su queste ultime, con atto pubblico del 16 gennaio 1984, un diritto di compera biennale a favore di Enrico Pelloni e Milo Ingold. Convenuto cedibile a terzi (nel suo intero o in parte), il diritto riguarda "entrambe le particelle oggetto del contratto, esclusa quindi la possibilità dell'esercizio parziale riferito alla superficie" (punti 8 e 10 dell'istromento). L'annotazione nel registro fondiario è avvenuta il 1o febbraio 1984.
Il 12 aprile 1984 Milo Ingold ha ceduto il suo diritto di compera a Giovanna Pelloni. L'accordo, firmato anche da Enrico Pelloni, è stato steso in mera forma scritta. Se non che, il 18 aprile 1984 l'ufficiale del registro fondiario di Locarno ha respinto l'istanza di annotazione e il 30 luglio successivo ha confermato il rigetto, la cessione di un diritto di compera dovendosi constatare - a suo avviso - in un atto notarile.
B.- Giovanna Pelloni è insorta il 6 agosto 1984 al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza sul registro fondiario. Con decisione del 10 ottobre 1984 il Dipartimento ha respinto il ricorso. Nel merito esso ha rinunciato a pronunciarsi sulla natura giuridica del diritto di compera, osservando che - in ogni modo - l'oggetto concreto della pattuizione non risultava determinabile: l'eventualità di cedere il diritto "in tutto o in parte" non escludeva l'ipotesi, difatti, che i contraenti intendessero alludere a quote ideali del fondo; per di più, quand'anche la prospettata divisione concernesse il diritto come tale, ciò sarebbe stato assurdo, poiché non si può cedere individualmente una facoltà da esercitare a esclusivo titolo congiunto.
C.- Proposto il 16 novembre 1984 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, Giovanna Pelloni chiede che la decisione del Dipartimento sia invalidata e che l'ufficiale del registro fondiario di Locarno sia tenuto ad annotare la cessione del diritto di compera. L'autorità cantonale di vigilanza e il Dipartimento federale di giustizia e polizia, Ufficio federale di giustizia, concludono per la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Nel rogito del 16 gennaio 1984 è stato stipulato un diritto di compera cedibile e divisibile, ma che dev'essere esercitato congiuntamente dai beneficiari sull'insieme delle due particelle. È pacifico che un diritto di compera (art. 683 CC) è cedibile ove sia stato costituito tale, alla stessa stregua di un diritto di ricupera o di prelazione (DTF 94 II 279 consid. 3 con citazioni di dottrina, DTF 105 III 16 consid. 4, DTF 84 II 20 consid. 3; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, pag. 345 nota 19; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 489; LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 213; MEIER-HAYOZ in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 53 ad art. 683 CC; ENGEL, La cession des droits réels et des droits personnels annotés, in: Revue suisse du notariat et du registre foncier, RNRF 54/1973 pag. 331; OTT, Die Abtretung vertraglicher Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte als Vertragsübernahme, in: RNRF 59/1978 pag. 257 segg.; KELLER, Die Übertragung eines Kaufsrechtes, in: SJZ 80/1984 pag. 313 segg.). Nel caso di più beneficiari nulla osta che, con l'assenso degli altri, ognuno di essi possa alienare la propria quota a terzi (art. 646 cpv. 3 CC per analogia), benché il diritto di compera debba essere esercitato nel suo complesso (cfr. DTF 92 II 153 consid. 3; MEIER-HAYOZ, op.cit., nota 52 ad art. 683 CC, note 92 e 230 ad art. 681 CC) e - se le parti non hanno previsto il contrario - sull'intero oggetto contrattuale (sentenza del 25 agosto 1982 in re Repich e Kataltherm S.A., pubblicata in: Rep. 1984 pag. 59). Milo Ingold poteva dunque cedere a Giovanna Pelloni la sua quota parte che, in assenza di diverso accordo, si presume consistere nel 50% (art. 646 cpv. 2 per analogia). Su questo punto l'opinione dell'autorità cantonale di vigilanza, che reputa l'istromento del 16 gennaio 1984 ambiguo e di contenuto illecito, non può essere seguita.
4. Rimane da verificare se l'istanza di annotazione sia stata respinta a giusto titolo, come assevera l'Ufficio federale di giustizia, per il mancato ossequio della forma autentica nel patto di cessione. L'esigenza di simile requisito non trova conferma, il Tribunale federale avendo lasciato - finora - la questione indecisa (v. da ultimo la sentenza 29 marzo 1972 in re K. e Franz E., pubblicata in: RNRF 55/1974 pag. 250 consid. 2a e 2b).
a) Il contratto traslativo della proprietà immobiliare richiede la forma dell'atto pubblico (art. 657 cpv. 1 CC, art. 216 cpv. 1 CO) e a tale presupposto di validità soggiace anche la costituzione di diritti di compera (art. 216 cpv. 2 CO; DTF 99 II 161 consid. 2a). Questi ultimi possono essere annotati nel registro fondiario in virtù degli art. 959 CC e 70 segg. RRF, con l'effetto di far sorgere - accanto al diritto obbligatorio - un diritto reale (DTF 104 II 176 consid. 5). Il rispetto della forma notarile si impone per tutti i punti essenziali del contratto (art. 2 cpv. 1 CO; DTF 101 II 331 consid. 3a), compresa la designazione delle parti (CAVIN, Vente, échange et donation, in: Traité de droit privé suisse, vol. VII/1, pag. 125 seg.; GUHL/MERZ/KUMMER, Das scheizerische Obligationenrecht, 7a edizione, pag. 93 e 301; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3a edizione, vol. I, pag. 86 n. 445 seg.; MEIER-HAYOZ, nota 37 ad art. 683 CC; OSER/SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, nota 5 ad art. 216 CO; BECKER in: Berner Kommentar, nota 4 ad art. 216 CO; KELLER, pag. 314; OTT, pag. 285; sentenza del 4 luglio 1972 in re "Holderbank" Kies + Beton AG, pubblicata in: RNRF 54/1973 pag. 369 consid. 1b). D'altro lato l'art. 12 CO, applicabile pure agli atti autentici (DTF 95 II 422 consid. 2b), prescrive che la forma stabilita vale per ogni modifica del contratto, a eccezione delle stipulazioni complementari accessorie che non contraddicono il medesimo. Qualora dovesse ravvisarsi, nell'indicazione del terzo cessionario, una modifica del contratto alla base del diritto di compera, l'istanza di annotazione presentata dalla ricorrente doveva appunto essere respinta, l'identità della cessionaria risultando da un documento steso soltanto in forma scritta.
b) La natura giuridica del diritto di compera è controversa. Esso è concepito sia come vendita condizionata (autori citati in: OTT, pag. 262; v. altresì DTF DTF 88 II 159 consid. 1, DTF 86 II 36 consid. a, DTF 85 II 485), sia come diritto potestativo inteso alla conclusione di una compravendita (autori citati in: OTT, pag. 263; KELLER, pag. 313 segg.), sia come offerta di vendita contrattualmente protratta nel tempo (teoria accennata in: KELLER, pag. 313). Di conseguenza il trasferimento del diritto di compera è definito tanto come cessione di contratto (nella prima e nella terza ipotesi), quanto come cessione di un diritto potestativo (nella seconda). Il Tribunale federale ha rinunciato a pronunciarsi sulla natura giuridica del diritto di compera (DTF 94 II 11 consid. 3) e non occorre si esprima sul carattere della cessione. Il problema che importa risolvere è, in concreto, quello di sapere se il trapasso di un diritto di compera possa perfezionarsi con una semplice cessione a norma dell'art. 165 cpv. 1 CO (per cui è sufficiente la forma scritta) o se sia vincolato all'atto pubblico, alla stessa forma cioè cui soggiace la costituzione del diritto. Per rispondere all'interrogativo è necessario, nondimeno, vagliare l'opinione affermata dalla dottrina meno recente, stando alla quale il passaggio del diritto di compera dal beneficiario al terzo equivarrebbe a una mera cessione di crediti, rispettivamente a un'assunzione di debiti (FRÜH, Die Vertragsübertragung im schweizerischen Recht, tesi, Zurigo 1944, pag. 40; BECKER, note 5 segg. all'introduzione degli art. 164 - 174 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, nota 14 all'introduzione degli art. 164 - 174 CO; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, vol. I, pag. 320 e 356; ENGEL, pag. 233 seg.). Tale parere non può essere condiviso poiché, come rettamente osserva OTT (pag. 274 segg.), una semplice cessione di crediti - rispettivamente un'assunzione di debiti (libera da formalità: art. 176 cpv. 1 CO) - non implica la trasmissione al terzo dei diritti potestativi e degli oneri che spettano al beneficiario del diritto di compera quale acquirente, né impedisce a quest'ultimo di opporre al terzo possibili eccezioni (art. 169 CO) estranee al diritto ceduto. Ciò contrasta con lo scopo della cessione, che è proprio quello di sostituire al beneficiario del diritto di compera una terza persona cui siano traslate nel loro intero le facoltà e le obbligazioni del cedente.
c) La forma relativa alla cessione del diritto di compera è a sua volta oggetto di controversia (per la forma scritta: HOMBERGER/MARTI, Grundeigentum IX, in: SJK n. 432 pag. 2; FLATTET, Rôle de la promesse de vente pour soi ou pour son nommable en droit moderne, in: JdT 96/1948 III pag. 8; BÜRGISSER, Der Grundstückkauf nach schweizerischem Recht, tesi, Zurigo 1924, pag. 13; LIVER, loc.cit. con richiami; ENGEL, loc.cit.; per l'atto pubblico: MEIER-HAYOZ, nota 53 ad art. 683 CC; HUBER, in: RNRF 55/1974 pag. 254 seg.; OTT, pag. 287; KELLER, pag. 317; GUHL/MERZ/KUMMER, pag. 301 seg.). In realtà la questione va decisa allo stesso modo, sia che si consideri il diritto di compera come una vendita condizionata o come un diritto potestativo. In entrambe le eventualità, per vero, gli elementi essenziali della vendita (fra cui l'indicazione delle parti, dell'oggetto e del prezzo) sono definitivamente fissati nell'atto costitutivo; se l'esercizio del diritto deve beneficiare della protezione offerta dalla forma autentica, esso deve corrispondere all'atto costitutivo così com'è stato convenuto. Ora non v'è dubbio che, quantunque la cedibilità del diritto sia pattuita nell'atto costitutivo, la designazione del terzo comporta una modifica essenziale dell'intesa originaria, costui assumendo la posizione contrattuale del cedente. Questa sostituzione di parte necessita della forma autentica (art. 12 CO) già per la circostanza che il terzo deve giustificare la sua qualità di acquirente pur non essendo intervenuto alla confezione dell'atto costitutivo. Inoltre la forma autentica giova a rendere attento il terzo, che subentra in tutte le facoltà ma anche in tutti gli obblighi del beneficiario iniziale, sull'effettiva portata della cessione (cfr. MEIER-HAYOZ in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 2 ad art. 657 CC; LIVER, pag. 136; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, ristampa della 9a edizione, pag. 572 supra). Merita conferma, quindi, l'orientamento più aggiornato della dottrina - menzionato dianzi - e la prassi invalsa in alcuni Cantoni, per cui la cessione di diritti di compera è soggetta all'atto pubblico (San Gallo: St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1973, pag. 20; Appenzello Esterno: SJZ 70/1974 pag. 265; Sciaffusa: RNRF 64/1983 pag. 148).
d) Non occorre forma autentica, invero, se l'identità del terzo già figura nell'atto costitutivo del diritto di compera e se il terzo ha partecipato alla rogazione dello stesso; ma in simile evenienza la cessione non comporta alcuna modifica essenziale, il terzo potendosi legittimare come acquirente sulla scorta di tale contratto. Analogamente non è necessario che il proprietario del fondo sottoscriva l'atto pubblico di cessione fra il beneficiario e il terzo se la cedibilità del diritto è già stata pattuita nell'atto costitutivo. Ci si potrebbe chiedere, certo, se il difetto della forma autentica nel patto di cessione non possa essere supplito, nella prospettiva dell'art. 11 cpv. 2 CO, dalla dichiarazione (unilaterale) con cui il terzo fa uso del diritto di compera, purché la dichiarazione sia contenuta in un atto pubblico (v. KELLER, pag. 317). Il problema può tuttavia rimanere aperto, la ricorrente nemmeno avendo manifestato - nel caso specifico - l'intenzione di esercitare con l'altro beneficiario il diritto di compera.
Dispositiv
Per questi motivi,
il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Diritto di compera: forma e natura giuridica della cessione, annotazione nel registro fondiario (art. 683 e 959 CC, 70 segg. RRF). 1. Legittimità di un diritto di compera cedibile per quote (consid. 3).
2. La cessione di un diritto di compera non equivale a un semplice trapasso di crediti con assunzione di debiti: implicando una sostituzione di parte, essa esige l'atto pubblico, a meno che il cessionario abbia già firmato in tale qualità il rogito costitutivo. Il cessionario che esercita il diritto di compera con un atto pubblico unilaterale rimedia al difetto di forma nel contratto di cessione? Problema lasciato indeciso (consid. 4). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,265 | 111 II 149 | 111 II 149
Sachverhalt ab Seite 149
A.- X., geb. 1929, dipl. Ingenieur, wohnhaft in Neapel, kam am 16. November 1982 wie schon in den beiden Vorjahren zu Professor Dr. med. Y., dem Direktor der medizinischen Klinik des Universitätsspitals Zürich, um sich untersuchen zu lassen. Professor Y. empfahl u.a. in der Sprechstunde eine endoskopische Untersuchung des oberen Verdauungstrakts, welche am 17. November von Dr. med. Z., dem Leiter der Abteilung Endoskopie der Klinik, durchgeführt wurde (sog. diagnostische Endoskopie). Auf Anraten von Dr. Z. und Prof. Y. wurde die Entfernung eines kleinen Polypen im Zwölffingerdarm in Aussicht genommen und am 18. November von Dr. Z. ambulant vorgenommen (sog. therapeutische Endoskopie). Dabei kam es zu Komplikationen mit inneren Blutungen, wobei mehrere Operationen nötig wurden und der Patient 23 Tage, bis 10. Dezember 1982 bewusstlos in der Intensivstation des Universitätsspitals lag. Am 7. Januar 1983 konnte er das Spital verlassen.
X. macht geltend, infolge krasser Verletzung der ärztlichen Kunst durch Dr. Z. sei es zu schweren inneren Verletzungen gekommen; deswegen hätten praktisch die ganze Bauchspeicheldrüse und Teile des Magens entfernt werden müssen. Heute sei er nicht mehr in der Lage, beruflichen Verpflichtungen auch nur im bescheidensten Rahmen nachzukommen.
B.- Am 9. Dezember 1983 erhob X. gegen den Kanton Zürich Klage auf Zahlung von Fr. 3'075'145.10 zuzüglich 5% Verzugszins ab 18. November 1982 auf Fr. 2'990'775.-- und ab 1. Mai 1983 auf Fr. 84'370.10. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil kein Kunstfehler vorliege und weil allenfalls für einen solchen nicht der Kanton, sondern der privatärztlich tätige Prof. Y haften würde; sodann bestritt er weitgehend den behaupteten Schaden.
Replik und Duplik wurden auf die Frage beschränkt, welches Recht anwendbar sei und inwiefern danach der Beklagte oder nur Prof. Y. haftbar gemacht werden könne.
Im Einvernehmen der Parteien wurde einstweilen auf eine Vorbereitungsverhandlung verzichtet (Art. 35 Abs. 4 BZP) und eine Beschränkung der Hauptverhandlung auf die genannten Rechtsfragen in Aussicht genommen (Art. 66 Abs. 3 BZP).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts als einzige Instanz ist gegeben und unbestritten (Art. 42 OG). Das gilt auch insoweit, als die Klage sich auf das kantonale öffentliche Recht stützt (BGE 107 Ib 157 E. 1 mit Hinweisen).
2. Der Beklagte stellt die Frage in den Vordergrund, ob überhaupt ein ärztlicher Kunstfehler vorliege; dafür komme nicht darauf an, ob Privatrecht oder öffentliches Haftungsrecht zur Anwendung komme. Weil aber die Frage des Kunstfehlers nicht ohne Beweiserhebung beantwortet werden kann, ist vorerst die massgebliche Rechtsgrundlage zu bestimmen.
3. Das Universitätsspital Zürich ist eine unselbständige öffentlichrechtliche Anstalt des Kantons Zürich. Als Chefarzt bzw. Oberarzt stehen Prof. Y. wie Dr. Z. in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Beklagten (BGE 101 II 182 E. 2; BGE 100 Ia 317 E. 3a; §§ 28 ff. der kantonalen Krankenhausverordnung vom 28. Januar 1981).
a) Öffentliche Beamte und Angestellte haften an sich für von ihnen verursachte Schäden nach Bundeszivilrecht (Art. 41 ff. OR). Der kantonale Gesetzgeber kann indes abweichende Regeln festsetzen, soweit der Beamte oder Angestellte den Schaden in Ausübung amtlicher Verrichtungen verursacht hat, nicht dagegen bei gewerblichen Verrichtungen (Art. 61 OR). Das Gemeinwesen selbst haftet aber für die Schädigung durch seine Funktionäre nur nach Massgabe des öffentlichen Rechts (Art. 59 ZGB), es sei denn, es handle sich um gewerbliche Verrichtungen, welche eine Organ- oder Geschäftsherrenhaftung auszulösen vermögen (Art. 55 ZGB, 55 OR; BGE 108 II 335 E. 1, BGE 101 II 185 mit Hinweisen). Nach der herrschenden Auffassung gilt die Krankenbetreuung in öffentlichen Spitälern, soweit sie von Ärzten in amtlicher Eigenschaft ausgeübt wird, als hoheitliche, nicht als gewerbliche Tätigkeit (BGE 102 II 47, BGE 101 II 183 mit Hinweisen auch auf abweichende Literaturmeinungen). Diese Rechtsprechung ist in einem unveröffentlichten Urteil vom 10. August 1981 nach grundsätzlicher Überprüfung bestätigt worden (Urteil B. gegen Hôpital de la Gruyère, E. 3). Es besteht kein Anlass, darauf zurückzukommen.
b) Soweit der behauptete Schaden in Ausübung amtlicher Tätigkeit der Spitalärzte verursacht worden ist (dazu nachstehend E. 5), richtet sich demnach die Haftung des Beklagten nach kantonalem öffentlichem Recht.
4. Gemäss § 6 des kantonalen Gesetzes über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (Haftungsgesetz; HG) haftet der Staat für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt (Abs. 1).
Der Beklagte macht geltend, diese Bestimmung erfasse nicht jede dienstliche und amtliche Verrichtung, sondern nur hoheitliche Tätigkeit im engeren Sinn, nämlich Ausübung staatlicher Zwangsgewalt, was auf öffentliche Spitäler nicht zutreffe. Er beruft sich dafür auf die Entstehungsgeschichte und die seitherige Anwendung des Haftungsgesetzes.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, ausgelegt werden (BGE 103 Ia 290 E. 2c mit Hinweisen). Die Materialien fallen nur dann ins Gewicht, wenn sie angesichts einer unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort geben; sie sind umso weniger zu beachten, je weiter sie zeitlich zurückliegen (BGE 108 Ia 37 mit Hinweisen).
Der Wortlaut des Haftungsgesetzes ist umfassend und deckt grundsätzlich auch die Tätigkeit in öffentlichen Spitälern. Die Zürcher Kantonalbank und die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich wurden ausdrücklich von der Unterstellung unter das Gesetz ausgenommen (§ 3 Abs. 2), und zwar mit der Begründung, sie übten grundsätzlich gewerbliche Verrichtungen aus und unterstünden daher primär dem Bundesrecht (Beleuchtender Bericht des Kantonsrats für die Volksabstimmung (verfasst vom Regierungsrat), S. 28); warum für öffentliche Spitäler dasselbe gelten sollte, ohne dass es ausdrücklich gesagt wurde, ist nicht ersichtlich.
b) Dass unter den "hoheitlichen Verrichtungen", welche nach § 6 HG eine Staatshaftung auslösen können, etwas anderes zu verstehen wäre als die "amtlichen Verrichtungen", für die das Gemeinwesen nicht kraft Bundeszivilrecht haftet, belegt der Beklagte nicht. Namentlich geben auch die Gesetzesmaterialien für die behauptete Differenzierung nichts her, war doch vorab im Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat (S. 23-24 und 31), aber auch im Beleuchtenden Bericht des Kantonsrats für die Volksabstimmung (S. 26) von "gewerblichen, d.h. nicht hoheitlichen Verrichtungen" die Rede, wobei letztere ausdrücklich mit amtlichen Verrichtungen gleichgestellt wurden. Auch das Bundesgericht versteht unter beidem dasselbe (vgl. BGE 102 II 47, 101 II 183).
Dass der Präsident der vorberatenden Kommission in seinem Eintretensreferat im Kantonsrat auch die Tätigkeit der Ärzte an öffentlichen Spitälern zu den gewerblichen Verrichtungen zählte, ist ebenfalls nicht schlüssig, zumal in der Beratung auch das Gegenteil angenommen und vom Kommissionspräsidenten selber in Betracht gezogen worden ist. Hingegen hiess es in der Tat im Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat, zu den nicht hoheitlichen Tätigkeiten gehöre unter anderem der Betrieb eines Spitals (S. 31) und im Beleuchtenden Bericht des Kantonsrats wurde entsprechend die Tätigkeit von Ärzten an öffentlichen Spitälern zu den gewerblichen Verrichtungen gezählt (S. 26). Diese Äusserungen über den Ausschluss der Spitäler vom Haftungsgesetz finden ihre Erklärung offenbar in einem Prozess, der kurze Zeit zuvor die Zürcher Gerichte beschäftigt hatte und in welchem Bezirksgericht und Obergericht - noch unter der Herrschaft des alten § 224 EG ZGB - angenommen hatten, die Ärzte kantonaler Krankenhäuser hafteten aus gewerblicher Tätigkeit nach Bundeszivilrecht; das Bundesgericht brauchte damals zu dieser Frage nicht Stellung zu nehmen (ZR 62/1963 Nr. 33; vgl. dazu auch BGE 101 II 184 E. 2a). Die heute herrschende Auffassung hat jedoch dieser Rechtsprechung und damit auch den genannten Äusserungen des historischen Gesetzgebers die Grundlage entzogen. Seither hat denn auch das Bezirksgericht Hinwil gegenteilig entschieden (ZR 76/1977 Nr. 43).
c) Die vom Beklagten vertretene Auslegung würde ausserdem zu Ergebnissen führen, die auch nicht den Absichten des historischen Gesetzgebers entsprochen haben können. Aufgrund der Auffassung des Beklagten müsste dessen Haftung für seine öffentlichen Spitäler nicht nur nach dem Haftungsgesetz, sondern überhaupt verneint werden, weil nach herrschender Auffassung Spitaltätigkeit hoheitlichen Charakter hat und somit die Haftung nach Bundeszivilrecht ausser Betracht fiele (Art. 59 ZGB). Der Geschädigte wäre somit allein auf die persönliche Haftung des Spitalpersonals angewiesen. Diesem würde die Berufung auf amtliche Verrichtung nichts helfen, weil Bundeszivilrecht nach Art. 61 Abs. 1 OR subsidiär anwendbar wäre. Die vom Beklagten vertretene Auslegung benachteiligt deshalb nicht nur den Geschädigten, sondern auch das Spitalpersonal. Das sind Ungereimtheiten, die im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze finden und seinem Sinn und Zweck zuwiderlaufen.
Auf die amtliche Tätigkeit der Spitalärzte ist deshalb das Haftungsgesetz anwendbar.
5. Nach Ansicht des Beklagten bezieht sich die Klage indes gar nicht auf die amtsärztliche Spitaltätigkeit, sondern auf die private ärztliche Tätigkeit des Chefarztes. Der Kläger sei zu diesem als Privatpatient gekommen, und der für die Behandlung beigezogene Dr. Z. habe als Hilfsperson des Chefarztes gehandelt.
Der Kläger bestreitet nicht, dass er als Privatpatient zu Prof. Y. gekommen sei, hält aber für entscheidend, dass er von diesem zur Untersuchung und Behandlung an das Spital verwiesen und dann von Oberarzt Dr. Z. behandelt worden sei. Mit der Verweisung an das Spital sei er zu diesem in ein öffentlichrechtliches Verhältnis getreten, gleich wie wenn er von einem frei praktizierenden Arzt zur Untersuchung und Behandlung überwiesen worden wäre. Er macht denn auch Dr. Z. für die Schädigung anlässlich der therapeutischen Endoskopie vom 18. November 1982 wie für vorangehende ungenügende Information über das bestehende Risiko und unverhältnismässige Indikation verantwortlich. Beiläufig erklärt er allerdings auch, Prof. Y. habe die Operationsempfehlung von Dr. Z. bestätigt; doch macht er ihm daraus keinen Vorwurf und behauptet namentlich nicht, der Beklagte habe auch für dieses Verhalten von Prof. Y. einzustehen. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, wie es sich mit der Verantwortlichkeit von Prof. Y. verhielte.
a) Nach der Krankenhausverordnung vom 28. Januar 1981 unterstehen die Chefärzte kantonaler Krankenhäuser dem kantonalen Personalrecht (§ 28; BGE 100 Ia 316 E. 3). Der Regierungsrat kann ihnen bewilligen, Privatpatienten auf eigene Rechnung zu untersuchen und zu behandeln, sei es ambulant in der Sprechstunde, sei es stationär in der Privatabteilung des Spitals (§ 30 Abs. 1). Die Rechnungstellung für das Arzthonorar erfolgt über die Spitalverwaltung, wobei der Arzt 10-30% seiner Einnahmen dem Staat abzugeben hat (§ 30 Abs. 3 und 4). Schliesslich wird bestimmt, dass das Verhältnis der Privatpatienten zu den Ärzten dem Privatrecht untersteht (§ 36 Abs. 3). Im übrigen beruhen die Beziehungen des Spitals zu seinen Patienten, wie sich aus Gesundheitsgesetz, Krankenhausverordnung und Taxordnungen ergibt, auf öffentlichem Recht (BGE 101 II 185 f. E. 3, 98 Ia 521, ebenso das Verwaltungsgericht Zürich in ZR 79/1980 Nr. 23).
Es ist nicht bestritten, dass Prof. Y. vom Regierungsrat die Führung einer Privatpraxis an drei Nachmittagen pro Woche bewilligt worden ist und dass der Kläger ihn in diesem Rahmen aufgesucht hat.
b) Die Privatarztbewilligung gilt ausdrücklich nur "für persönliche Verrichtungen des Bewilligungsinhabers" (§ 30 Abs. 2). Abweichende Anordnungen sind vorbehalten, werden hier aber nicht behauptet. Die Bewilligung kann sodann bei Abwesenheit des Chefarztes auf einen Stellvertreter übertragen werden; dass Dr. Z.
in diesem Sinn in Abwesenheit von Prof. Y. tätig geworden wäre, wird ebenfalls nicht geltend gemacht. Es ist daher nicht zu untersuchen, wie seine Tätigkeit diesfalls haftungsrechtlich zu beurteilen wäre (vgl. dazu BGE 82 II 328). An der Beschränkung der Privatarztbewilligung auf persönliche Verrichtungen des Chefarztes vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die moderne Medizin eine weitgehende Arbeitsteilung erfordert, wie der Beklagte hervorhebt. Es liegt auf der Hand, dass damit gerade eine Abgrenzung gegenüber Beanspruchung von Spitalpersonal angestrebt wird, namentlich wo wie hier ein spezialisierter Oberarzt mit weiterem medizinischen Personal keineswegs einfache Verrichtungen übernimmt. Der Beklagte muss sich bei dieser von ihm getroffenen Ordnung behaften lassen.
c) Ob die Chefärzte ihren Oberärzten für medizinische Verrichtungen an Privatpatienten einen Anteil ihres Honorars überlassen, kann demgegenüber nicht entscheidend sein, zumal das nach Darstellung des Beklagten ein freiwilliges Entgegenkommen der Chefärzte ist. Davon abgesehen bestätigt auch die kantonale Taxordnung für ambulante Patienten, dass sich nur die Entschädigung für die "persönlichen Bemühungen" des Bewilligungsinhabers nach privatärztlichen Grundsätzen richtet, während für Leistungen des Spitals die Taxordnung gilt (§ 2 Abs. 1 und Abs. 2). Es besteht kein Grund zur Annahme und ist auch nicht behauptet, dass danach Endoskopien, wie sie hier vorgenommen wurden, nicht dem Patienten vom Spital in Rechnung gestellt werden.
d) Die massgebende Tätigkeit von Dr. Z. beruht demnach nicht auf der privaten Beziehung zwischen Chefarzt und Privatpatient gemäss § 36 Abs. 3 der Krankenhausverordnung. Sie fällt deshalb in den Anwendungsbereich des Haftungsgesetzes, ohne dass zu prüfen ist, wieweit im übrigen die Behandlung der Privatpatienten nach der kantonalen Ordnung als amtliche (vgl. BGE 102 II 50 f. E. 2 für das Kantonsspital Olten) oder als private (vgl. BGE 82 II 325 ff. für das Kantonsspital Aarau) ärztliche Tätigkeit einzustufen ist.
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
Auf die Streitsache wird das kantonale Haftungsgesetz angewendet. | de | Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit (Art. 61 OR; Haftungsgesetz des Kantons Zürich vom 14. September 1969). 1. Krankenbetreuung in öffentlichen Spitälern, die von Ärzten in amtlicher Eigenschaft ausgeübt wird, gilt als hoheitliche, nicht als gewerbliche Tätigkeit im Sinn von Art. 61 Abs. 2 OR; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 3a).
2. Anwendbarkeit des kantonalen Haftungsgesetzes auf die amtliche Tätigkeit der Spitalärzte (E. 4).
3. Behandlung von Privatpatienten; Abgrenzung zwischen amtsärztlicher Spitaltätigkeit und privatärztlicher Tätigkeit des Chefarztes (E. 5). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,266 | 111 II 149 | 111 II 149
Sachverhalt ab Seite 149
A.- X., geb. 1929, dipl. Ingenieur, wohnhaft in Neapel, kam am 16. November 1982 wie schon in den beiden Vorjahren zu Professor Dr. med. Y., dem Direktor der medizinischen Klinik des Universitätsspitals Zürich, um sich untersuchen zu lassen. Professor Y. empfahl u.a. in der Sprechstunde eine endoskopische Untersuchung des oberen Verdauungstrakts, welche am 17. November von Dr. med. Z., dem Leiter der Abteilung Endoskopie der Klinik, durchgeführt wurde (sog. diagnostische Endoskopie). Auf Anraten von Dr. Z. und Prof. Y. wurde die Entfernung eines kleinen Polypen im Zwölffingerdarm in Aussicht genommen und am 18. November von Dr. Z. ambulant vorgenommen (sog. therapeutische Endoskopie). Dabei kam es zu Komplikationen mit inneren Blutungen, wobei mehrere Operationen nötig wurden und der Patient 23 Tage, bis 10. Dezember 1982 bewusstlos in der Intensivstation des Universitätsspitals lag. Am 7. Januar 1983 konnte er das Spital verlassen.
X. macht geltend, infolge krasser Verletzung der ärztlichen Kunst durch Dr. Z. sei es zu schweren inneren Verletzungen gekommen; deswegen hätten praktisch die ganze Bauchspeicheldrüse und Teile des Magens entfernt werden müssen. Heute sei er nicht mehr in der Lage, beruflichen Verpflichtungen auch nur im bescheidensten Rahmen nachzukommen.
B.- Am 9. Dezember 1983 erhob X. gegen den Kanton Zürich Klage auf Zahlung von Fr. 3'075'145.10 zuzüglich 5% Verzugszins ab 18. November 1982 auf Fr. 2'990'775.-- und ab 1. Mai 1983 auf Fr. 84'370.10. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil kein Kunstfehler vorliege und weil allenfalls für einen solchen nicht der Kanton, sondern der privatärztlich tätige Prof. Y haften würde; sodann bestritt er weitgehend den behaupteten Schaden.
Replik und Duplik wurden auf die Frage beschränkt, welches Recht anwendbar sei und inwiefern danach der Beklagte oder nur Prof. Y. haftbar gemacht werden könne.
Im Einvernehmen der Parteien wurde einstweilen auf eine Vorbereitungsverhandlung verzichtet (Art. 35 Abs. 4 BZP) und eine Beschränkung der Hauptverhandlung auf die genannten Rechtsfragen in Aussicht genommen (Art. 66 Abs. 3 BZP).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts als einzige Instanz ist gegeben und unbestritten (Art. 42 OG). Das gilt auch insoweit, als die Klage sich auf das kantonale öffentliche Recht stützt (BGE 107 Ib 157 E. 1 mit Hinweisen).
2. Der Beklagte stellt die Frage in den Vordergrund, ob überhaupt ein ärztlicher Kunstfehler vorliege; dafür komme nicht darauf an, ob Privatrecht oder öffentliches Haftungsrecht zur Anwendung komme. Weil aber die Frage des Kunstfehlers nicht ohne Beweiserhebung beantwortet werden kann, ist vorerst die massgebliche Rechtsgrundlage zu bestimmen.
3. Das Universitätsspital Zürich ist eine unselbständige öffentlichrechtliche Anstalt des Kantons Zürich. Als Chefarzt bzw. Oberarzt stehen Prof. Y. wie Dr. Z. in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Beklagten (BGE 101 II 182 E. 2; BGE 100 Ia 317 E. 3a; §§ 28 ff. der kantonalen Krankenhausverordnung vom 28. Januar 1981).
a) Öffentliche Beamte und Angestellte haften an sich für von ihnen verursachte Schäden nach Bundeszivilrecht (Art. 41 ff. OR). Der kantonale Gesetzgeber kann indes abweichende Regeln festsetzen, soweit der Beamte oder Angestellte den Schaden in Ausübung amtlicher Verrichtungen verursacht hat, nicht dagegen bei gewerblichen Verrichtungen (Art. 61 OR). Das Gemeinwesen selbst haftet aber für die Schädigung durch seine Funktionäre nur nach Massgabe des öffentlichen Rechts (Art. 59 ZGB), es sei denn, es handle sich um gewerbliche Verrichtungen, welche eine Organ- oder Geschäftsherrenhaftung auszulösen vermögen (Art. 55 ZGB, 55 OR; BGE 108 II 335 E. 1, BGE 101 II 185 mit Hinweisen). Nach der herrschenden Auffassung gilt die Krankenbetreuung in öffentlichen Spitälern, soweit sie von Ärzten in amtlicher Eigenschaft ausgeübt wird, als hoheitliche, nicht als gewerbliche Tätigkeit (BGE 102 II 47, BGE 101 II 183 mit Hinweisen auch auf abweichende Literaturmeinungen). Diese Rechtsprechung ist in einem unveröffentlichten Urteil vom 10. August 1981 nach grundsätzlicher Überprüfung bestätigt worden (Urteil B. gegen Hôpital de la Gruyère, E. 3). Es besteht kein Anlass, darauf zurückzukommen.
b) Soweit der behauptete Schaden in Ausübung amtlicher Tätigkeit der Spitalärzte verursacht worden ist (dazu nachstehend E. 5), richtet sich demnach die Haftung des Beklagten nach kantonalem öffentlichem Recht.
4. Gemäss § 6 des kantonalen Gesetzes über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (Haftungsgesetz; HG) haftet der Staat für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt (Abs. 1).
Der Beklagte macht geltend, diese Bestimmung erfasse nicht jede dienstliche und amtliche Verrichtung, sondern nur hoheitliche Tätigkeit im engeren Sinn, nämlich Ausübung staatlicher Zwangsgewalt, was auf öffentliche Spitäler nicht zutreffe. Er beruft sich dafür auf die Entstehungsgeschichte und die seitherige Anwendung des Haftungsgesetzes.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, ausgelegt werden (BGE 103 Ia 290 E. 2c mit Hinweisen). Die Materialien fallen nur dann ins Gewicht, wenn sie angesichts einer unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort geben; sie sind umso weniger zu beachten, je weiter sie zeitlich zurückliegen (BGE 108 Ia 37 mit Hinweisen).
Der Wortlaut des Haftungsgesetzes ist umfassend und deckt grundsätzlich auch die Tätigkeit in öffentlichen Spitälern. Die Zürcher Kantonalbank und die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich wurden ausdrücklich von der Unterstellung unter das Gesetz ausgenommen (§ 3 Abs. 2), und zwar mit der Begründung, sie übten grundsätzlich gewerbliche Verrichtungen aus und unterstünden daher primär dem Bundesrecht (Beleuchtender Bericht des Kantonsrats für die Volksabstimmung (verfasst vom Regierungsrat), S. 28); warum für öffentliche Spitäler dasselbe gelten sollte, ohne dass es ausdrücklich gesagt wurde, ist nicht ersichtlich.
b) Dass unter den "hoheitlichen Verrichtungen", welche nach § 6 HG eine Staatshaftung auslösen können, etwas anderes zu verstehen wäre als die "amtlichen Verrichtungen", für die das Gemeinwesen nicht kraft Bundeszivilrecht haftet, belegt der Beklagte nicht. Namentlich geben auch die Gesetzesmaterialien für die behauptete Differenzierung nichts her, war doch vorab im Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat (S. 23-24 und 31), aber auch im Beleuchtenden Bericht des Kantonsrats für die Volksabstimmung (S. 26) von "gewerblichen, d.h. nicht hoheitlichen Verrichtungen" die Rede, wobei letztere ausdrücklich mit amtlichen Verrichtungen gleichgestellt wurden. Auch das Bundesgericht versteht unter beidem dasselbe (vgl. BGE 102 II 47, 101 II 183).
Dass der Präsident der vorberatenden Kommission in seinem Eintretensreferat im Kantonsrat auch die Tätigkeit der Ärzte an öffentlichen Spitälern zu den gewerblichen Verrichtungen zählte, ist ebenfalls nicht schlüssig, zumal in der Beratung auch das Gegenteil angenommen und vom Kommissionspräsidenten selber in Betracht gezogen worden ist. Hingegen hiess es in der Tat im Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat, zu den nicht hoheitlichen Tätigkeiten gehöre unter anderem der Betrieb eines Spitals (S. 31) und im Beleuchtenden Bericht des Kantonsrats wurde entsprechend die Tätigkeit von Ärzten an öffentlichen Spitälern zu den gewerblichen Verrichtungen gezählt (S. 26). Diese Äusserungen über den Ausschluss der Spitäler vom Haftungsgesetz finden ihre Erklärung offenbar in einem Prozess, der kurze Zeit zuvor die Zürcher Gerichte beschäftigt hatte und in welchem Bezirksgericht und Obergericht - noch unter der Herrschaft des alten § 224 EG ZGB - angenommen hatten, die Ärzte kantonaler Krankenhäuser hafteten aus gewerblicher Tätigkeit nach Bundeszivilrecht; das Bundesgericht brauchte damals zu dieser Frage nicht Stellung zu nehmen (ZR 62/1963 Nr. 33; vgl. dazu auch BGE 101 II 184 E. 2a). Die heute herrschende Auffassung hat jedoch dieser Rechtsprechung und damit auch den genannten Äusserungen des historischen Gesetzgebers die Grundlage entzogen. Seither hat denn auch das Bezirksgericht Hinwil gegenteilig entschieden (ZR 76/1977 Nr. 43).
c) Die vom Beklagten vertretene Auslegung würde ausserdem zu Ergebnissen führen, die auch nicht den Absichten des historischen Gesetzgebers entsprochen haben können. Aufgrund der Auffassung des Beklagten müsste dessen Haftung für seine öffentlichen Spitäler nicht nur nach dem Haftungsgesetz, sondern überhaupt verneint werden, weil nach herrschender Auffassung Spitaltätigkeit hoheitlichen Charakter hat und somit die Haftung nach Bundeszivilrecht ausser Betracht fiele (Art. 59 ZGB). Der Geschädigte wäre somit allein auf die persönliche Haftung des Spitalpersonals angewiesen. Diesem würde die Berufung auf amtliche Verrichtung nichts helfen, weil Bundeszivilrecht nach Art. 61 Abs. 1 OR subsidiär anwendbar wäre. Die vom Beklagten vertretene Auslegung benachteiligt deshalb nicht nur den Geschädigten, sondern auch das Spitalpersonal. Das sind Ungereimtheiten, die im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze finden und seinem Sinn und Zweck zuwiderlaufen.
Auf die amtliche Tätigkeit der Spitalärzte ist deshalb das Haftungsgesetz anwendbar.
5. Nach Ansicht des Beklagten bezieht sich die Klage indes gar nicht auf die amtsärztliche Spitaltätigkeit, sondern auf die private ärztliche Tätigkeit des Chefarztes. Der Kläger sei zu diesem als Privatpatient gekommen, und der für die Behandlung beigezogene Dr. Z. habe als Hilfsperson des Chefarztes gehandelt.
Der Kläger bestreitet nicht, dass er als Privatpatient zu Prof. Y. gekommen sei, hält aber für entscheidend, dass er von diesem zur Untersuchung und Behandlung an das Spital verwiesen und dann von Oberarzt Dr. Z. behandelt worden sei. Mit der Verweisung an das Spital sei er zu diesem in ein öffentlichrechtliches Verhältnis getreten, gleich wie wenn er von einem frei praktizierenden Arzt zur Untersuchung und Behandlung überwiesen worden wäre. Er macht denn auch Dr. Z. für die Schädigung anlässlich der therapeutischen Endoskopie vom 18. November 1982 wie für vorangehende ungenügende Information über das bestehende Risiko und unverhältnismässige Indikation verantwortlich. Beiläufig erklärt er allerdings auch, Prof. Y. habe die Operationsempfehlung von Dr. Z. bestätigt; doch macht er ihm daraus keinen Vorwurf und behauptet namentlich nicht, der Beklagte habe auch für dieses Verhalten von Prof. Y. einzustehen. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, wie es sich mit der Verantwortlichkeit von Prof. Y. verhielte.
a) Nach der Krankenhausverordnung vom 28. Januar 1981 unterstehen die Chefärzte kantonaler Krankenhäuser dem kantonalen Personalrecht (§ 28; BGE 100 Ia 316 E. 3). Der Regierungsrat kann ihnen bewilligen, Privatpatienten auf eigene Rechnung zu untersuchen und zu behandeln, sei es ambulant in der Sprechstunde, sei es stationär in der Privatabteilung des Spitals (§ 30 Abs. 1). Die Rechnungstellung für das Arzthonorar erfolgt über die Spitalverwaltung, wobei der Arzt 10-30% seiner Einnahmen dem Staat abzugeben hat (§ 30 Abs. 3 und 4). Schliesslich wird bestimmt, dass das Verhältnis der Privatpatienten zu den Ärzten dem Privatrecht untersteht (§ 36 Abs. 3). Im übrigen beruhen die Beziehungen des Spitals zu seinen Patienten, wie sich aus Gesundheitsgesetz, Krankenhausverordnung und Taxordnungen ergibt, auf öffentlichem Recht (BGE 101 II 185 f. E. 3, 98 Ia 521, ebenso das Verwaltungsgericht Zürich in ZR 79/1980 Nr. 23).
Es ist nicht bestritten, dass Prof. Y. vom Regierungsrat die Führung einer Privatpraxis an drei Nachmittagen pro Woche bewilligt worden ist und dass der Kläger ihn in diesem Rahmen aufgesucht hat.
b) Die Privatarztbewilligung gilt ausdrücklich nur "für persönliche Verrichtungen des Bewilligungsinhabers" (§ 30 Abs. 2). Abweichende Anordnungen sind vorbehalten, werden hier aber nicht behauptet. Die Bewilligung kann sodann bei Abwesenheit des Chefarztes auf einen Stellvertreter übertragen werden; dass Dr. Z.
in diesem Sinn in Abwesenheit von Prof. Y. tätig geworden wäre, wird ebenfalls nicht geltend gemacht. Es ist daher nicht zu untersuchen, wie seine Tätigkeit diesfalls haftungsrechtlich zu beurteilen wäre (vgl. dazu BGE 82 II 328). An der Beschränkung der Privatarztbewilligung auf persönliche Verrichtungen des Chefarztes vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die moderne Medizin eine weitgehende Arbeitsteilung erfordert, wie der Beklagte hervorhebt. Es liegt auf der Hand, dass damit gerade eine Abgrenzung gegenüber Beanspruchung von Spitalpersonal angestrebt wird, namentlich wo wie hier ein spezialisierter Oberarzt mit weiterem medizinischen Personal keineswegs einfache Verrichtungen übernimmt. Der Beklagte muss sich bei dieser von ihm getroffenen Ordnung behaften lassen.
c) Ob die Chefärzte ihren Oberärzten für medizinische Verrichtungen an Privatpatienten einen Anteil ihres Honorars überlassen, kann demgegenüber nicht entscheidend sein, zumal das nach Darstellung des Beklagten ein freiwilliges Entgegenkommen der Chefärzte ist. Davon abgesehen bestätigt auch die kantonale Taxordnung für ambulante Patienten, dass sich nur die Entschädigung für die "persönlichen Bemühungen" des Bewilligungsinhabers nach privatärztlichen Grundsätzen richtet, während für Leistungen des Spitals die Taxordnung gilt (§ 2 Abs. 1 und Abs. 2). Es besteht kein Grund zur Annahme und ist auch nicht behauptet, dass danach Endoskopien, wie sie hier vorgenommen wurden, nicht dem Patienten vom Spital in Rechnung gestellt werden.
d) Die massgebende Tätigkeit von Dr. Z. beruht demnach nicht auf der privaten Beziehung zwischen Chefarzt und Privatpatient gemäss § 36 Abs. 3 der Krankenhausverordnung. Sie fällt deshalb in den Anwendungsbereich des Haftungsgesetzes, ohne dass zu prüfen ist, wieweit im übrigen die Behandlung der Privatpatienten nach der kantonalen Ordnung als amtliche (vgl. BGE 102 II 50 f. E. 2 für das Kantonsspital Olten) oder als private (vgl. BGE 82 II 325 ff. für das Kantonsspital Aarau) ärztliche Tätigkeit einzustufen ist.
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
Auf die Streitsache wird das kantonale Haftungsgesetz angewendet. | de | Responsabilité de l'Etat pour l'activité des médecins d'hôpitaux (art. 61 CO; loi sur la responsabilité du canton de Zurich du 14 septembre 1969). 1. Les soins donnés aux malades dans des hôpitaux publics par des médecins agissant en leur qualité officielle relèvent d'une activité étatique exercée en vertu d'un pouvoir de puissance publique et ne se rattachent pas à l'exercice d'une industrie au sens de l'art. 61 al. 2 CO (consid. 3a).
2. Applicabilité de la loi cantonale sur la responsabilité à l'activité officielle des médecins d'hôpitaux (consid. 4).
3. Soins apportés à des patients privés; délimitation entre l'activité officielle des médecins d'hôpitaux et l'activité privée du médecin-chef (consid. 5). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,267 | 111 II 149 | 111 II 149
Sachverhalt ab Seite 149
A.- X., geb. 1929, dipl. Ingenieur, wohnhaft in Neapel, kam am 16. November 1982 wie schon in den beiden Vorjahren zu Professor Dr. med. Y., dem Direktor der medizinischen Klinik des Universitätsspitals Zürich, um sich untersuchen zu lassen. Professor Y. empfahl u.a. in der Sprechstunde eine endoskopische Untersuchung des oberen Verdauungstrakts, welche am 17. November von Dr. med. Z., dem Leiter der Abteilung Endoskopie der Klinik, durchgeführt wurde (sog. diagnostische Endoskopie). Auf Anraten von Dr. Z. und Prof. Y. wurde die Entfernung eines kleinen Polypen im Zwölffingerdarm in Aussicht genommen und am 18. November von Dr. Z. ambulant vorgenommen (sog. therapeutische Endoskopie). Dabei kam es zu Komplikationen mit inneren Blutungen, wobei mehrere Operationen nötig wurden und der Patient 23 Tage, bis 10. Dezember 1982 bewusstlos in der Intensivstation des Universitätsspitals lag. Am 7. Januar 1983 konnte er das Spital verlassen.
X. macht geltend, infolge krasser Verletzung der ärztlichen Kunst durch Dr. Z. sei es zu schweren inneren Verletzungen gekommen; deswegen hätten praktisch die ganze Bauchspeicheldrüse und Teile des Magens entfernt werden müssen. Heute sei er nicht mehr in der Lage, beruflichen Verpflichtungen auch nur im bescheidensten Rahmen nachzukommen.
B.- Am 9. Dezember 1983 erhob X. gegen den Kanton Zürich Klage auf Zahlung von Fr. 3'075'145.10 zuzüglich 5% Verzugszins ab 18. November 1982 auf Fr. 2'990'775.-- und ab 1. Mai 1983 auf Fr. 84'370.10. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil kein Kunstfehler vorliege und weil allenfalls für einen solchen nicht der Kanton, sondern der privatärztlich tätige Prof. Y haften würde; sodann bestritt er weitgehend den behaupteten Schaden.
Replik und Duplik wurden auf die Frage beschränkt, welches Recht anwendbar sei und inwiefern danach der Beklagte oder nur Prof. Y. haftbar gemacht werden könne.
Im Einvernehmen der Parteien wurde einstweilen auf eine Vorbereitungsverhandlung verzichtet (Art. 35 Abs. 4 BZP) und eine Beschränkung der Hauptverhandlung auf die genannten Rechtsfragen in Aussicht genommen (Art. 66 Abs. 3 BZP).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts als einzige Instanz ist gegeben und unbestritten (Art. 42 OG). Das gilt auch insoweit, als die Klage sich auf das kantonale öffentliche Recht stützt (BGE 107 Ib 157 E. 1 mit Hinweisen).
2. Der Beklagte stellt die Frage in den Vordergrund, ob überhaupt ein ärztlicher Kunstfehler vorliege; dafür komme nicht darauf an, ob Privatrecht oder öffentliches Haftungsrecht zur Anwendung komme. Weil aber die Frage des Kunstfehlers nicht ohne Beweiserhebung beantwortet werden kann, ist vorerst die massgebliche Rechtsgrundlage zu bestimmen.
3. Das Universitätsspital Zürich ist eine unselbständige öffentlichrechtliche Anstalt des Kantons Zürich. Als Chefarzt bzw. Oberarzt stehen Prof. Y. wie Dr. Z. in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Beklagten (BGE 101 II 182 E. 2; BGE 100 Ia 317 E. 3a; §§ 28 ff. der kantonalen Krankenhausverordnung vom 28. Januar 1981).
a) Öffentliche Beamte und Angestellte haften an sich für von ihnen verursachte Schäden nach Bundeszivilrecht (Art. 41 ff. OR). Der kantonale Gesetzgeber kann indes abweichende Regeln festsetzen, soweit der Beamte oder Angestellte den Schaden in Ausübung amtlicher Verrichtungen verursacht hat, nicht dagegen bei gewerblichen Verrichtungen (Art. 61 OR). Das Gemeinwesen selbst haftet aber für die Schädigung durch seine Funktionäre nur nach Massgabe des öffentlichen Rechts (Art. 59 ZGB), es sei denn, es handle sich um gewerbliche Verrichtungen, welche eine Organ- oder Geschäftsherrenhaftung auszulösen vermögen (Art. 55 ZGB, 55 OR; BGE 108 II 335 E. 1, BGE 101 II 185 mit Hinweisen). Nach der herrschenden Auffassung gilt die Krankenbetreuung in öffentlichen Spitälern, soweit sie von Ärzten in amtlicher Eigenschaft ausgeübt wird, als hoheitliche, nicht als gewerbliche Tätigkeit (BGE 102 II 47, BGE 101 II 183 mit Hinweisen auch auf abweichende Literaturmeinungen). Diese Rechtsprechung ist in einem unveröffentlichten Urteil vom 10. August 1981 nach grundsätzlicher Überprüfung bestätigt worden (Urteil B. gegen Hôpital de la Gruyère, E. 3). Es besteht kein Anlass, darauf zurückzukommen.
b) Soweit der behauptete Schaden in Ausübung amtlicher Tätigkeit der Spitalärzte verursacht worden ist (dazu nachstehend E. 5), richtet sich demnach die Haftung des Beklagten nach kantonalem öffentlichem Recht.
4. Gemäss § 6 des kantonalen Gesetzes über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (Haftungsgesetz; HG) haftet der Staat für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt (Abs. 1).
Der Beklagte macht geltend, diese Bestimmung erfasse nicht jede dienstliche und amtliche Verrichtung, sondern nur hoheitliche Tätigkeit im engeren Sinn, nämlich Ausübung staatlicher Zwangsgewalt, was auf öffentliche Spitäler nicht zutreffe. Er beruft sich dafür auf die Entstehungsgeschichte und die seitherige Anwendung des Haftungsgesetzes.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, ausgelegt werden (BGE 103 Ia 290 E. 2c mit Hinweisen). Die Materialien fallen nur dann ins Gewicht, wenn sie angesichts einer unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort geben; sie sind umso weniger zu beachten, je weiter sie zeitlich zurückliegen (BGE 108 Ia 37 mit Hinweisen).
Der Wortlaut des Haftungsgesetzes ist umfassend und deckt grundsätzlich auch die Tätigkeit in öffentlichen Spitälern. Die Zürcher Kantonalbank und die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich wurden ausdrücklich von der Unterstellung unter das Gesetz ausgenommen (§ 3 Abs. 2), und zwar mit der Begründung, sie übten grundsätzlich gewerbliche Verrichtungen aus und unterstünden daher primär dem Bundesrecht (Beleuchtender Bericht des Kantonsrats für die Volksabstimmung (verfasst vom Regierungsrat), S. 28); warum für öffentliche Spitäler dasselbe gelten sollte, ohne dass es ausdrücklich gesagt wurde, ist nicht ersichtlich.
b) Dass unter den "hoheitlichen Verrichtungen", welche nach § 6 HG eine Staatshaftung auslösen können, etwas anderes zu verstehen wäre als die "amtlichen Verrichtungen", für die das Gemeinwesen nicht kraft Bundeszivilrecht haftet, belegt der Beklagte nicht. Namentlich geben auch die Gesetzesmaterialien für die behauptete Differenzierung nichts her, war doch vorab im Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat (S. 23-24 und 31), aber auch im Beleuchtenden Bericht des Kantonsrats für die Volksabstimmung (S. 26) von "gewerblichen, d.h. nicht hoheitlichen Verrichtungen" die Rede, wobei letztere ausdrücklich mit amtlichen Verrichtungen gleichgestellt wurden. Auch das Bundesgericht versteht unter beidem dasselbe (vgl. BGE 102 II 47, 101 II 183).
Dass der Präsident der vorberatenden Kommission in seinem Eintretensreferat im Kantonsrat auch die Tätigkeit der Ärzte an öffentlichen Spitälern zu den gewerblichen Verrichtungen zählte, ist ebenfalls nicht schlüssig, zumal in der Beratung auch das Gegenteil angenommen und vom Kommissionspräsidenten selber in Betracht gezogen worden ist. Hingegen hiess es in der Tat im Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat, zu den nicht hoheitlichen Tätigkeiten gehöre unter anderem der Betrieb eines Spitals (S. 31) und im Beleuchtenden Bericht des Kantonsrats wurde entsprechend die Tätigkeit von Ärzten an öffentlichen Spitälern zu den gewerblichen Verrichtungen gezählt (S. 26). Diese Äusserungen über den Ausschluss der Spitäler vom Haftungsgesetz finden ihre Erklärung offenbar in einem Prozess, der kurze Zeit zuvor die Zürcher Gerichte beschäftigt hatte und in welchem Bezirksgericht und Obergericht - noch unter der Herrschaft des alten § 224 EG ZGB - angenommen hatten, die Ärzte kantonaler Krankenhäuser hafteten aus gewerblicher Tätigkeit nach Bundeszivilrecht; das Bundesgericht brauchte damals zu dieser Frage nicht Stellung zu nehmen (ZR 62/1963 Nr. 33; vgl. dazu auch BGE 101 II 184 E. 2a). Die heute herrschende Auffassung hat jedoch dieser Rechtsprechung und damit auch den genannten Äusserungen des historischen Gesetzgebers die Grundlage entzogen. Seither hat denn auch das Bezirksgericht Hinwil gegenteilig entschieden (ZR 76/1977 Nr. 43).
c) Die vom Beklagten vertretene Auslegung würde ausserdem zu Ergebnissen führen, die auch nicht den Absichten des historischen Gesetzgebers entsprochen haben können. Aufgrund der Auffassung des Beklagten müsste dessen Haftung für seine öffentlichen Spitäler nicht nur nach dem Haftungsgesetz, sondern überhaupt verneint werden, weil nach herrschender Auffassung Spitaltätigkeit hoheitlichen Charakter hat und somit die Haftung nach Bundeszivilrecht ausser Betracht fiele (Art. 59 ZGB). Der Geschädigte wäre somit allein auf die persönliche Haftung des Spitalpersonals angewiesen. Diesem würde die Berufung auf amtliche Verrichtung nichts helfen, weil Bundeszivilrecht nach Art. 61 Abs. 1 OR subsidiär anwendbar wäre. Die vom Beklagten vertretene Auslegung benachteiligt deshalb nicht nur den Geschädigten, sondern auch das Spitalpersonal. Das sind Ungereimtheiten, die im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze finden und seinem Sinn und Zweck zuwiderlaufen.
Auf die amtliche Tätigkeit der Spitalärzte ist deshalb das Haftungsgesetz anwendbar.
5. Nach Ansicht des Beklagten bezieht sich die Klage indes gar nicht auf die amtsärztliche Spitaltätigkeit, sondern auf die private ärztliche Tätigkeit des Chefarztes. Der Kläger sei zu diesem als Privatpatient gekommen, und der für die Behandlung beigezogene Dr. Z. habe als Hilfsperson des Chefarztes gehandelt.
Der Kläger bestreitet nicht, dass er als Privatpatient zu Prof. Y. gekommen sei, hält aber für entscheidend, dass er von diesem zur Untersuchung und Behandlung an das Spital verwiesen und dann von Oberarzt Dr. Z. behandelt worden sei. Mit der Verweisung an das Spital sei er zu diesem in ein öffentlichrechtliches Verhältnis getreten, gleich wie wenn er von einem frei praktizierenden Arzt zur Untersuchung und Behandlung überwiesen worden wäre. Er macht denn auch Dr. Z. für die Schädigung anlässlich der therapeutischen Endoskopie vom 18. November 1982 wie für vorangehende ungenügende Information über das bestehende Risiko und unverhältnismässige Indikation verantwortlich. Beiläufig erklärt er allerdings auch, Prof. Y. habe die Operationsempfehlung von Dr. Z. bestätigt; doch macht er ihm daraus keinen Vorwurf und behauptet namentlich nicht, der Beklagte habe auch für dieses Verhalten von Prof. Y. einzustehen. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, wie es sich mit der Verantwortlichkeit von Prof. Y. verhielte.
a) Nach der Krankenhausverordnung vom 28. Januar 1981 unterstehen die Chefärzte kantonaler Krankenhäuser dem kantonalen Personalrecht (§ 28; BGE 100 Ia 316 E. 3). Der Regierungsrat kann ihnen bewilligen, Privatpatienten auf eigene Rechnung zu untersuchen und zu behandeln, sei es ambulant in der Sprechstunde, sei es stationär in der Privatabteilung des Spitals (§ 30 Abs. 1). Die Rechnungstellung für das Arzthonorar erfolgt über die Spitalverwaltung, wobei der Arzt 10-30% seiner Einnahmen dem Staat abzugeben hat (§ 30 Abs. 3 und 4). Schliesslich wird bestimmt, dass das Verhältnis der Privatpatienten zu den Ärzten dem Privatrecht untersteht (§ 36 Abs. 3). Im übrigen beruhen die Beziehungen des Spitals zu seinen Patienten, wie sich aus Gesundheitsgesetz, Krankenhausverordnung und Taxordnungen ergibt, auf öffentlichem Recht (BGE 101 II 185 f. E. 3, 98 Ia 521, ebenso das Verwaltungsgericht Zürich in ZR 79/1980 Nr. 23).
Es ist nicht bestritten, dass Prof. Y. vom Regierungsrat die Führung einer Privatpraxis an drei Nachmittagen pro Woche bewilligt worden ist und dass der Kläger ihn in diesem Rahmen aufgesucht hat.
b) Die Privatarztbewilligung gilt ausdrücklich nur "für persönliche Verrichtungen des Bewilligungsinhabers" (§ 30 Abs. 2). Abweichende Anordnungen sind vorbehalten, werden hier aber nicht behauptet. Die Bewilligung kann sodann bei Abwesenheit des Chefarztes auf einen Stellvertreter übertragen werden; dass Dr. Z.
in diesem Sinn in Abwesenheit von Prof. Y. tätig geworden wäre, wird ebenfalls nicht geltend gemacht. Es ist daher nicht zu untersuchen, wie seine Tätigkeit diesfalls haftungsrechtlich zu beurteilen wäre (vgl. dazu BGE 82 II 328). An der Beschränkung der Privatarztbewilligung auf persönliche Verrichtungen des Chefarztes vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die moderne Medizin eine weitgehende Arbeitsteilung erfordert, wie der Beklagte hervorhebt. Es liegt auf der Hand, dass damit gerade eine Abgrenzung gegenüber Beanspruchung von Spitalpersonal angestrebt wird, namentlich wo wie hier ein spezialisierter Oberarzt mit weiterem medizinischen Personal keineswegs einfache Verrichtungen übernimmt. Der Beklagte muss sich bei dieser von ihm getroffenen Ordnung behaften lassen.
c) Ob die Chefärzte ihren Oberärzten für medizinische Verrichtungen an Privatpatienten einen Anteil ihres Honorars überlassen, kann demgegenüber nicht entscheidend sein, zumal das nach Darstellung des Beklagten ein freiwilliges Entgegenkommen der Chefärzte ist. Davon abgesehen bestätigt auch die kantonale Taxordnung für ambulante Patienten, dass sich nur die Entschädigung für die "persönlichen Bemühungen" des Bewilligungsinhabers nach privatärztlichen Grundsätzen richtet, während für Leistungen des Spitals die Taxordnung gilt (§ 2 Abs. 1 und Abs. 2). Es besteht kein Grund zur Annahme und ist auch nicht behauptet, dass danach Endoskopien, wie sie hier vorgenommen wurden, nicht dem Patienten vom Spital in Rechnung gestellt werden.
d) Die massgebende Tätigkeit von Dr. Z. beruht demnach nicht auf der privaten Beziehung zwischen Chefarzt und Privatpatient gemäss § 36 Abs. 3 der Krankenhausverordnung. Sie fällt deshalb in den Anwendungsbereich des Haftungsgesetzes, ohne dass zu prüfen ist, wieweit im übrigen die Behandlung der Privatpatienten nach der kantonalen Ordnung als amtliche (vgl. BGE 102 II 50 f. E. 2 für das Kantonsspital Olten) oder als private (vgl. BGE 82 II 325 ff. für das Kantonsspital Aarau) ärztliche Tätigkeit einzustufen ist.
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
Auf die Streitsache wird das kantonale Haftungsgesetz angewendet. | de | Responsabilità dello Stato per l'attività dei medici ospedalieri (art. 61 CO; legge sulla responsabilità del Cantone di Zurigo, del 14 settembre 1969). 1. L'assistenza medica prestata negli ospedali pubblici da medici che agiscono nella loro qualità ufficiale costituisce un'attività statale effettuata in virtù di un potere pubblico, e non l'esercizio di un'industria ai sensi dell'art. 61 cpv. 2 CO (consid. 3a).
2. Applicabilità della legge cantonale sulla responsabilità all'attività ufficiale dei medici ospedalieri (consid. 4).
3. Assistenza medica prestata a pazienti privati; delimitazione tra l'attività ufficiale dei medici ospedalieri e l'attività privata del primario (consid. 5). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,268 | 111 II 156 | 111 II 156
Sachverhalt ab Seite 157
A.- M. verkaufte am 6. Mai 1977 seine Liegenschaft Schloss Freidorf, Grundbuchkreis Roggwil TG, an S. Dieser schloss seinerseits am 28. Juni 1977 einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag mit der inzwischen von M. als Hauptaktionär gegründeten T. AG. Darin versprach S. die Liegenschaft zu renovieren, in Stockwerkeinheiten aufzuteilen und der T. AG zwei Wohnungen im Dachstock zum Preis von Fr. 147'000.-- und 142'000.-- (inkl. Garagen) zu verkaufen.
Bei der Bauausführung ergaben sich Differenzen, weil die T. AG der Ansicht war, der ganze Estrich gehöre zu den beiden für sie bestimmten Wohnungen, während S. einen Teil des Estrichs den übrigen Wohnungseigentümern vorbehalten wollte. Als die T. AG auf ihrer Auffassung bestand, hielt S. sich zum Rücktritt berechtigt; er verkaufte am 17. Juli 1968 die beiden Dachwohnungen an Dritte.
B.- Mit ihrer am 19. April 1979 beim Bezirksgericht Arbon erhobenen Klage forderte die T. AG von S. Fr. 150'000.-- Schadenersatz, berechnet als Differenz zwischen dem Wert der beiden Wohnungen nebst Garagen und dem vertraglichen Kaufpreis. Das Bezirksgericht Arbon kam zum Schluss, der Beklagte habe weder den Rücktritt erklärt, noch sei er zum Rücktritt berechtigt gewesen. Nach Einholung einer Expertise hiess es die Klage für den reduzierten Betrag von Fr. 78'000.-- nebst 5% Zins seit 7. März 1979 gut. Das Obergericht des Kantons Thurgau hat dieses Urteil am 11. September 1984 bestätigt.
C.- Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und Berufung angefochten. Die Beschwerde ist mit Urteil vom heutigen Datum abgewiesen worden, soweit auf sie einzutreten war.
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuell die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin fordert Ersatz des Schadens, der ihr durch die Nichterfüllung des Vorvertrages über den Verkauf der Wohnungen im Dachgeschoss entstanden ist (Art. 97 Abs. 1 OR). Der Beklagte widerspricht mit der Begründung, er sei berechtigterweise vom Vorvertrag zurückgetreten, weil die Klägerin es abgelehnt habe, die Wohnungen mit dem von ihm vorgesehenen Ausbau zu akzeptieren.
a) Mit zwei Briefen vom 28. Juni und 6. Juli 1978 beanstandete die Klägerin, dass die im Gang befindlichen Bauarbeiten nicht den Vereinbarungen entsprächen. Sie bestand darauf, dass das ganze Estrichgeschoss zu den beiden an sie verkauften Dachwohnungen geschlagen werde. Für den Fall, dass der Beklagte nicht eine entsprechende Erklärung abgebe, drohte sie ihm rechtliche Schritte an. Der Beklagte rechnete dagegen nur einen Teil des Estrichgeschosses zu den beiden Dachwohnungen. Das Obergericht ist wie schon das Bezirksgericht zum Ergebnis gelangt, die Auffassung des Beklagten treffe zu; der Klägerin sei nicht gelungen zu beweisen, dass der gesamte Estrichraum zu den beiden Wohnungen im Dachgeschoss hinzuzuschlagen sei. Diese Feststellungen des Obergerichts sind, soweit sie auf Beweiswürdigung beruhen, für das Bundesgericht verbindlich. Die Berufungsschrift nimmt darauf Bezug, und die Klägerin stellt sie mit der Berufungsantwort zu Recht nicht in Frage.
b) Der Beklagte macht geltend, mit den genannten Schreiben habe die Klägerin erklärt, sie werde die beiden Wohnungen ohne das ganze Dachgeschoss auf gar keinen Fall akzeptieren; M. habe sich namens der Klägerin auch bei mündlichen Besprechungen in diesem Sinn geäussert. Er rügt eine Verletzung von Art. 8 ZGB, weil die von ihm dazu angetragenen Beweise nicht abgenommen worden seien. Diese Behauptung erweist sich indes als unerheblich. Die brieflichen Äusserungen der Klägerin sind belegt und unbestritten. Sofern sie den Anspruch des Beklagten stützen, brauchen weitere mündliche Äusserungen nicht bewiesen zu werden; soweit ihr Inhalt indes unbehelflich ist, gilt das auch für entsprechende mündliche Äusserungen.
2. Nach Ansicht des Beklagten zieht die Vorinstanz aus den beiden erwähnten Schreiben falsche Schlüsse; aus ihnen folge nämlich eindeutig, dass die Klägerin die beiden Wohnungen mit dem vom Beklagten vorgesehenen vertragskonformen Ausbau nicht akzeptiert hätte. Nach dem angefochtenen Urteil konnte indes der Beklagte diese Briefe nicht gutgläubig dahin verstehen, dass die Klägerin am Erwerb der Wohnungen nicht mehr interessiert sei.
Die Klägerin brachte mit ihren Schreiben entschieden zum Ausdruck, dass sie das ganze Estrichgeschoss als zu den Dachwohnungen gehörig beanspruchte und sich mit der abweichenden Meinung des Beklagten nicht abfinden wollte. Nichts erlaubte aber die Annahme, sie werde gegebenenfalls den Verzicht auf den Erwerb der Wohnungen ins Auge fassen. Die Androhung rechtlicher Schritte sollte gegenteils der Durchsetzung ihrer Auffassung dienen.
Daran muss, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, die These des Beklagten scheitern, dass das Verhalten der Klägerin eine antizipierte Annahmeverweigerung im Sinn von Art. 91 OR dargestellt habe. Eine solche Annahmeverweigerung würde zudem einen Rücktritt des Beklagten nur nach Massgabe der Art. 107-109 OR rechtfertigen (Art. 95 OR). Der Beklagte hält diese Voraussetzungen für gegeben, weil unter den gegebenen Umständen eine Nachfristansetzung nicht erforderlich gewesen sei, da sie nach dem Verhalten der Klägerin unnütz gewesen wäre. Davon kann jedoch keine Rede sein, solange nicht einmal festgestellt ist, dass und wie der Beklagte auf die Schreiben der Klägerin reagiert hat; angesichts des unklaren Vertragsinhalts bestand Grund genug, durch Nachfristansetzung für eine Klärung zu sorgen (vgl. BGE 110 II 143 E. 1b). Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin sich in jenem Zeitpunkt bereits auf eine Nachfristansetzung hätte einlassen müssen. Da sie unterblieb, konnte der Beklagte jedenfalls nicht wirksam vom Vertrag zurücktreten. Es braucht deshalb auch nicht entschieden zu werden, ob er mündlich eine entsprechende Erklärung abgegeben hat und ob diese zum Gegenstand der Beweiserhebung hätte gemacht werden müssen.
3. Der Beklagte hält daran fest, dass die Klägerin finanziell gar nicht in der Lage gewesen wäre, den Vorvertrag zu erfüllen, das heisst die beiden Wohnungen Zug um Zug gegen Barzahlung von Fr. 289'000.-- zu erwerben. Die Klägerin habe schon im Frühjahr 1978 erklärt, dass sie den Kaufpreis nicht in bar erbringen könne, sondern ein altes Haus in Zahlung geben müsse.
Das Obergericht hat den Antrag des Beklagten, der Klägerin den Beweis für die Finanzierungsmöglichkeit aufzuerlegen, verworfen. Nach seiner Ansicht hat nicht die Klägerin zu beweisen, dass sie zum Kauf in der Lage gewesen wäre; vielmehr habe der Beklagte zu beweisen, dass der Klägerin die Möglichkeit zur Übernahme gefehlt habe; dieser Beweis sei aber nicht erbracht worden.
a) Die Vorinstanz behandelt die Frage der Beweislastverteilung im Zusammenhang mit dem vom Beklagten behaupteten Rücktrittsrecht und nimmt deshalb an, Beweisthema sei der Wille der Klägerin zur Übernahme der Wohnungen. Tatsächlich hat der Beklagte im kantonalen Verfahren sein Rücktrittsrecht auch mit der Ablehnung der Barzahlung begründet. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass selbst die völlige Insolvenz der Klägerin nach Art. 83 OR einen Rücktritt nur nach erfolglosem Sicherstellungsbegehren erlaubt hätte. Vor Bundesgericht kommt der Beklagte deshalb zu Recht nicht mehr auf dieses Argument zurück. Er stützt seine Auffassung, dass die Klägerin den Nachweis der Finanzierungsmöglichkeit zu erbringen habe, nunmehr eindeutig auf Schadenersatzrecht. Die Finanzierungsmöglichkeit sei eine Voraussetzung des Schadenersatzanspruchs und von der Klägerin zu beweisen, und zwar selbst dann, wenn ihm kein Recht zum Rücktritt zugestanden hätte.
b) Diese Rüge ist begründet. Bei Vertragsverletzung gelten hinsichtlich des Schadenersatzes - vom Exkulpationsbeweis des Schuldners abgesehen - die Beweislastregeln des Deliktrechts (Art. 99 Abs. 3 und Art. 42 OR). Die Klägerin hat daher den behaupteten Schaden und damit auch den Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem ihr angeblich entgangenen Gewinn zu beweisen (KUMMER, N. 246 und N. 281 zu Art. 8 ZGB). Da der Vorvertrag Barzahlung vorsah, muss sie auch den Beweis für die Zahlungsmöglichkeit erbringen. Zur Verteidigung der vom Obergericht vorgenommenen Beweislastverteilung führt die Klägerin in der Berufungsantwort freilich aus, ihre Erfüllungsmöglichkeit sei von vornherein zu vermuten und könne nicht durch eine unsubstantiierte Gegenbehauptung umgestossen werden. Entgegen ihrer Auffassung besteht indes keine natürliche Vermutung dafür, dass jeder Käufer von Eigentumswohnungen für Fr. 289'000.-- im massgeblichen Zeitpunkt den Preis bar zahlen kann. Die Klägerin hat daher den Beweis zu erbringen; sie ist dazu auch viel eher in der Lage als der Beklagte zum Beweis des Gegenteils. Bei dieser Sachlage braucht nicht entschieden zu werden, ob eine natürliche Vermutung überhaupt eine Umkehrung der Beweislast rechtfertigen könnte (vgl. dazu BGE 103 II 281; KUMMER, N. 142 f., 363 ff. zu Art. 8 ZGB). Die Vorinstanz hat somit die Beweislast falsch verteilt und deshalb zum Nachteil des Beklagten ohne Beweisabnahme auf eine bestrittene Behauptung der Klägerin abgestellt. Damit hat sie Art. 8 ZGB verletzt, was insoweit zur Gutheissung der Berufung und Rückweisung der Streitsache führen muss.
4. Die Schadensberechnung des Obergerichts wird mit der Berufung zu Recht nicht angefochten. Dagegen macht der Beklagte geltend, seine Ersatzpflicht sei aufgrund von Art. 43 und 44 OR herabzusetzen, weil die Klägerin eine Mitverantwortung am Notverkauf der Wohnungen trage, denn durch ihr vertragswidriges Beharren auf Zuweisung des ganzen Estrichs habe sie zur Vertragsverletzung Anlass gegeben.
Das Obergericht erwähnt den Herabsetzungsantrag in der Zusammenfassung der Parteivorbringen, geht aber in der Folge ohne Begründung über ihn hinweg. Die Klägerin behauptet in der Berufungsantwort, der Beklagte habe den Antrag verspätet erst an der Verhandlung vor Obergericht gestellt; nach kantonalem Prozessrecht hätte er die Herabsetzung bereits in den Rechtsschriften beantragen müssen. Wie es sich damit verhält, braucht nicht untersucht zu werden. Die Vorschriften von Art. 43 und 44 OR sind als Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden. Zudem ist im Antrag auf Abweisung einer Klageforderung sinngemäss auch jener auf Herabsetzung enthalten (vgl. BGE 109 II 121 E. 2). Ob eine Ermässigung der allfälligen Ersatzpflicht des Beklagten in Betracht fällt, muss deshalb unbekümmert darum geprüft werden, ob der Herabsetzungsantrag nach kantonalem Prozessrecht verspätet gestellt worden ist.
Auf die Schadenersatzforderung wegen Nichterfüllung eines Vertrages finden grundsätzlich die Art. 43 und 44 OR Anwendung (Art. 99 Abs. 3 OR). Der vorliegende Sachverhalt legt indes keine Reduktion der Ersatzpflicht nahe. Denn obschon die Klägerin auf einer Vertragsauslegung bestand, die sich im kantonalen Verfahren als irrig erwiesen hat, rechtfertigte dies keineswegs, dass der Beklagte, ohne sich um eine weitere Klärung der Situation zu bemühen, einfach die Wohnungen an Dritte verkaufte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. September 1984 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Vorvertrag zu einem Kaufvertrag. Schadenersatzforderung des Käufers wegen ungerechtfertigten Vertragsrücktritts des Verkäufers vor Fälligkeit des Kaufpreises. Art. 91, 97 Abs. 1, 107, 108 OR und Art. 8 ZGB. 1. Will der Verkäufer wegen antizipierter Annahmeverweigerung des Käufers vom Vertrag zurücktreten, so hat er analog den Regeln der Art. 107 und 108 OR vorzugehen und darf auf eine Nachfristansetzung nur dann verzichten, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 108 OR gegeben sind (E. 2).
2. Macht der Käufer Schadenersatz wegen ungerechtfertigten Vertragsrücktritts des Verkäufers geltend, muss er den behaupteten Schaden und damit auch den Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem angeblich entgangenen Gewinn beweisen. Der Käufer hat daher zu beweisen, dass er den Kaufpreis im massgebenden Zeitpunkt wie vertraglich vereinbart in bar hätte erbringen können (E. 3). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,269 | 111 II 156 | 111 II 156
Sachverhalt ab Seite 157
A.- M. verkaufte am 6. Mai 1977 seine Liegenschaft Schloss Freidorf, Grundbuchkreis Roggwil TG, an S. Dieser schloss seinerseits am 28. Juni 1977 einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag mit der inzwischen von M. als Hauptaktionär gegründeten T. AG. Darin versprach S. die Liegenschaft zu renovieren, in Stockwerkeinheiten aufzuteilen und der T. AG zwei Wohnungen im Dachstock zum Preis von Fr. 147'000.-- und 142'000.-- (inkl. Garagen) zu verkaufen.
Bei der Bauausführung ergaben sich Differenzen, weil die T. AG der Ansicht war, der ganze Estrich gehöre zu den beiden für sie bestimmten Wohnungen, während S. einen Teil des Estrichs den übrigen Wohnungseigentümern vorbehalten wollte. Als die T. AG auf ihrer Auffassung bestand, hielt S. sich zum Rücktritt berechtigt; er verkaufte am 17. Juli 1968 die beiden Dachwohnungen an Dritte.
B.- Mit ihrer am 19. April 1979 beim Bezirksgericht Arbon erhobenen Klage forderte die T. AG von S. Fr. 150'000.-- Schadenersatz, berechnet als Differenz zwischen dem Wert der beiden Wohnungen nebst Garagen und dem vertraglichen Kaufpreis. Das Bezirksgericht Arbon kam zum Schluss, der Beklagte habe weder den Rücktritt erklärt, noch sei er zum Rücktritt berechtigt gewesen. Nach Einholung einer Expertise hiess es die Klage für den reduzierten Betrag von Fr. 78'000.-- nebst 5% Zins seit 7. März 1979 gut. Das Obergericht des Kantons Thurgau hat dieses Urteil am 11. September 1984 bestätigt.
C.- Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und Berufung angefochten. Die Beschwerde ist mit Urteil vom heutigen Datum abgewiesen worden, soweit auf sie einzutreten war.
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuell die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin fordert Ersatz des Schadens, der ihr durch die Nichterfüllung des Vorvertrages über den Verkauf der Wohnungen im Dachgeschoss entstanden ist (Art. 97 Abs. 1 OR). Der Beklagte widerspricht mit der Begründung, er sei berechtigterweise vom Vorvertrag zurückgetreten, weil die Klägerin es abgelehnt habe, die Wohnungen mit dem von ihm vorgesehenen Ausbau zu akzeptieren.
a) Mit zwei Briefen vom 28. Juni und 6. Juli 1978 beanstandete die Klägerin, dass die im Gang befindlichen Bauarbeiten nicht den Vereinbarungen entsprächen. Sie bestand darauf, dass das ganze Estrichgeschoss zu den beiden an sie verkauften Dachwohnungen geschlagen werde. Für den Fall, dass der Beklagte nicht eine entsprechende Erklärung abgebe, drohte sie ihm rechtliche Schritte an. Der Beklagte rechnete dagegen nur einen Teil des Estrichgeschosses zu den beiden Dachwohnungen. Das Obergericht ist wie schon das Bezirksgericht zum Ergebnis gelangt, die Auffassung des Beklagten treffe zu; der Klägerin sei nicht gelungen zu beweisen, dass der gesamte Estrichraum zu den beiden Wohnungen im Dachgeschoss hinzuzuschlagen sei. Diese Feststellungen des Obergerichts sind, soweit sie auf Beweiswürdigung beruhen, für das Bundesgericht verbindlich. Die Berufungsschrift nimmt darauf Bezug, und die Klägerin stellt sie mit der Berufungsantwort zu Recht nicht in Frage.
b) Der Beklagte macht geltend, mit den genannten Schreiben habe die Klägerin erklärt, sie werde die beiden Wohnungen ohne das ganze Dachgeschoss auf gar keinen Fall akzeptieren; M. habe sich namens der Klägerin auch bei mündlichen Besprechungen in diesem Sinn geäussert. Er rügt eine Verletzung von Art. 8 ZGB, weil die von ihm dazu angetragenen Beweise nicht abgenommen worden seien. Diese Behauptung erweist sich indes als unerheblich. Die brieflichen Äusserungen der Klägerin sind belegt und unbestritten. Sofern sie den Anspruch des Beklagten stützen, brauchen weitere mündliche Äusserungen nicht bewiesen zu werden; soweit ihr Inhalt indes unbehelflich ist, gilt das auch für entsprechende mündliche Äusserungen.
2. Nach Ansicht des Beklagten zieht die Vorinstanz aus den beiden erwähnten Schreiben falsche Schlüsse; aus ihnen folge nämlich eindeutig, dass die Klägerin die beiden Wohnungen mit dem vom Beklagten vorgesehenen vertragskonformen Ausbau nicht akzeptiert hätte. Nach dem angefochtenen Urteil konnte indes der Beklagte diese Briefe nicht gutgläubig dahin verstehen, dass die Klägerin am Erwerb der Wohnungen nicht mehr interessiert sei.
Die Klägerin brachte mit ihren Schreiben entschieden zum Ausdruck, dass sie das ganze Estrichgeschoss als zu den Dachwohnungen gehörig beanspruchte und sich mit der abweichenden Meinung des Beklagten nicht abfinden wollte. Nichts erlaubte aber die Annahme, sie werde gegebenenfalls den Verzicht auf den Erwerb der Wohnungen ins Auge fassen. Die Androhung rechtlicher Schritte sollte gegenteils der Durchsetzung ihrer Auffassung dienen.
Daran muss, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, die These des Beklagten scheitern, dass das Verhalten der Klägerin eine antizipierte Annahmeverweigerung im Sinn von Art. 91 OR dargestellt habe. Eine solche Annahmeverweigerung würde zudem einen Rücktritt des Beklagten nur nach Massgabe der Art. 107-109 OR rechtfertigen (Art. 95 OR). Der Beklagte hält diese Voraussetzungen für gegeben, weil unter den gegebenen Umständen eine Nachfristansetzung nicht erforderlich gewesen sei, da sie nach dem Verhalten der Klägerin unnütz gewesen wäre. Davon kann jedoch keine Rede sein, solange nicht einmal festgestellt ist, dass und wie der Beklagte auf die Schreiben der Klägerin reagiert hat; angesichts des unklaren Vertragsinhalts bestand Grund genug, durch Nachfristansetzung für eine Klärung zu sorgen (vgl. BGE 110 II 143 E. 1b). Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin sich in jenem Zeitpunkt bereits auf eine Nachfristansetzung hätte einlassen müssen. Da sie unterblieb, konnte der Beklagte jedenfalls nicht wirksam vom Vertrag zurücktreten. Es braucht deshalb auch nicht entschieden zu werden, ob er mündlich eine entsprechende Erklärung abgegeben hat und ob diese zum Gegenstand der Beweiserhebung hätte gemacht werden müssen.
3. Der Beklagte hält daran fest, dass die Klägerin finanziell gar nicht in der Lage gewesen wäre, den Vorvertrag zu erfüllen, das heisst die beiden Wohnungen Zug um Zug gegen Barzahlung von Fr. 289'000.-- zu erwerben. Die Klägerin habe schon im Frühjahr 1978 erklärt, dass sie den Kaufpreis nicht in bar erbringen könne, sondern ein altes Haus in Zahlung geben müsse.
Das Obergericht hat den Antrag des Beklagten, der Klägerin den Beweis für die Finanzierungsmöglichkeit aufzuerlegen, verworfen. Nach seiner Ansicht hat nicht die Klägerin zu beweisen, dass sie zum Kauf in der Lage gewesen wäre; vielmehr habe der Beklagte zu beweisen, dass der Klägerin die Möglichkeit zur Übernahme gefehlt habe; dieser Beweis sei aber nicht erbracht worden.
a) Die Vorinstanz behandelt die Frage der Beweislastverteilung im Zusammenhang mit dem vom Beklagten behaupteten Rücktrittsrecht und nimmt deshalb an, Beweisthema sei der Wille der Klägerin zur Übernahme der Wohnungen. Tatsächlich hat der Beklagte im kantonalen Verfahren sein Rücktrittsrecht auch mit der Ablehnung der Barzahlung begründet. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass selbst die völlige Insolvenz der Klägerin nach Art. 83 OR einen Rücktritt nur nach erfolglosem Sicherstellungsbegehren erlaubt hätte. Vor Bundesgericht kommt der Beklagte deshalb zu Recht nicht mehr auf dieses Argument zurück. Er stützt seine Auffassung, dass die Klägerin den Nachweis der Finanzierungsmöglichkeit zu erbringen habe, nunmehr eindeutig auf Schadenersatzrecht. Die Finanzierungsmöglichkeit sei eine Voraussetzung des Schadenersatzanspruchs und von der Klägerin zu beweisen, und zwar selbst dann, wenn ihm kein Recht zum Rücktritt zugestanden hätte.
b) Diese Rüge ist begründet. Bei Vertragsverletzung gelten hinsichtlich des Schadenersatzes - vom Exkulpationsbeweis des Schuldners abgesehen - die Beweislastregeln des Deliktrechts (Art. 99 Abs. 3 und Art. 42 OR). Die Klägerin hat daher den behaupteten Schaden und damit auch den Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem ihr angeblich entgangenen Gewinn zu beweisen (KUMMER, N. 246 und N. 281 zu Art. 8 ZGB). Da der Vorvertrag Barzahlung vorsah, muss sie auch den Beweis für die Zahlungsmöglichkeit erbringen. Zur Verteidigung der vom Obergericht vorgenommenen Beweislastverteilung führt die Klägerin in der Berufungsantwort freilich aus, ihre Erfüllungsmöglichkeit sei von vornherein zu vermuten und könne nicht durch eine unsubstantiierte Gegenbehauptung umgestossen werden. Entgegen ihrer Auffassung besteht indes keine natürliche Vermutung dafür, dass jeder Käufer von Eigentumswohnungen für Fr. 289'000.-- im massgeblichen Zeitpunkt den Preis bar zahlen kann. Die Klägerin hat daher den Beweis zu erbringen; sie ist dazu auch viel eher in der Lage als der Beklagte zum Beweis des Gegenteils. Bei dieser Sachlage braucht nicht entschieden zu werden, ob eine natürliche Vermutung überhaupt eine Umkehrung der Beweislast rechtfertigen könnte (vgl. dazu BGE 103 II 281; KUMMER, N. 142 f., 363 ff. zu Art. 8 ZGB). Die Vorinstanz hat somit die Beweislast falsch verteilt und deshalb zum Nachteil des Beklagten ohne Beweisabnahme auf eine bestrittene Behauptung der Klägerin abgestellt. Damit hat sie Art. 8 ZGB verletzt, was insoweit zur Gutheissung der Berufung und Rückweisung der Streitsache führen muss.
4. Die Schadensberechnung des Obergerichts wird mit der Berufung zu Recht nicht angefochten. Dagegen macht der Beklagte geltend, seine Ersatzpflicht sei aufgrund von Art. 43 und 44 OR herabzusetzen, weil die Klägerin eine Mitverantwortung am Notverkauf der Wohnungen trage, denn durch ihr vertragswidriges Beharren auf Zuweisung des ganzen Estrichs habe sie zur Vertragsverletzung Anlass gegeben.
Das Obergericht erwähnt den Herabsetzungsantrag in der Zusammenfassung der Parteivorbringen, geht aber in der Folge ohne Begründung über ihn hinweg. Die Klägerin behauptet in der Berufungsantwort, der Beklagte habe den Antrag verspätet erst an der Verhandlung vor Obergericht gestellt; nach kantonalem Prozessrecht hätte er die Herabsetzung bereits in den Rechtsschriften beantragen müssen. Wie es sich damit verhält, braucht nicht untersucht zu werden. Die Vorschriften von Art. 43 und 44 OR sind als Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden. Zudem ist im Antrag auf Abweisung einer Klageforderung sinngemäss auch jener auf Herabsetzung enthalten (vgl. BGE 109 II 121 E. 2). Ob eine Ermässigung der allfälligen Ersatzpflicht des Beklagten in Betracht fällt, muss deshalb unbekümmert darum geprüft werden, ob der Herabsetzungsantrag nach kantonalem Prozessrecht verspätet gestellt worden ist.
Auf die Schadenersatzforderung wegen Nichterfüllung eines Vertrages finden grundsätzlich die Art. 43 und 44 OR Anwendung (Art. 99 Abs. 3 OR). Der vorliegende Sachverhalt legt indes keine Reduktion der Ersatzpflicht nahe. Denn obschon die Klägerin auf einer Vertragsauslegung bestand, die sich im kantonalen Verfahren als irrig erwiesen hat, rechtfertigte dies keineswegs, dass der Beklagte, ohne sich um eine weitere Klärung der Situation zu bemühen, einfach die Wohnungen an Dritte verkaufte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. September 1984 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Promesse de vente. Prétention en dommages-intérêts de l'acheteur pour cause de résolution injustifiée du contrat par le vendeur, avant l'échéance du prix de vente. Art. 91, 97 al. 1, 107, 108 CO et art. 8 CC. 1. Si le vendeur entend se départir du contrat pour cause de refus anticipé de l'acheteur d'accepter la prestation qui lui est offerte, il doit procéder selon les règles des art. 107 et 108 CO; il ne peut renoncer à la fixation d'un délai pour l'exécution que si les conditions de l'art. 108 sont remplies (consid. 2).
2. L'acheteur qui réclame des dommages-intérêts parce que le vendeur s'est départi du contrat sans motif légitime doit établir le dommage allégué ainsi que le rapport de causalité entre la violation du contrat et le gain prétendument manqué. L'acheteur doit donc prouver qu'il aurait pu payer le prix de vente au comptant au moment déterminant, selon ce qui avait été convenu (consid. 3). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,270 | 111 II 156 | 111 II 156
Sachverhalt ab Seite 157
A.- M. verkaufte am 6. Mai 1977 seine Liegenschaft Schloss Freidorf, Grundbuchkreis Roggwil TG, an S. Dieser schloss seinerseits am 28. Juni 1977 einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag mit der inzwischen von M. als Hauptaktionär gegründeten T. AG. Darin versprach S. die Liegenschaft zu renovieren, in Stockwerkeinheiten aufzuteilen und der T. AG zwei Wohnungen im Dachstock zum Preis von Fr. 147'000.-- und 142'000.-- (inkl. Garagen) zu verkaufen.
Bei der Bauausführung ergaben sich Differenzen, weil die T. AG der Ansicht war, der ganze Estrich gehöre zu den beiden für sie bestimmten Wohnungen, während S. einen Teil des Estrichs den übrigen Wohnungseigentümern vorbehalten wollte. Als die T. AG auf ihrer Auffassung bestand, hielt S. sich zum Rücktritt berechtigt; er verkaufte am 17. Juli 1968 die beiden Dachwohnungen an Dritte.
B.- Mit ihrer am 19. April 1979 beim Bezirksgericht Arbon erhobenen Klage forderte die T. AG von S. Fr. 150'000.-- Schadenersatz, berechnet als Differenz zwischen dem Wert der beiden Wohnungen nebst Garagen und dem vertraglichen Kaufpreis. Das Bezirksgericht Arbon kam zum Schluss, der Beklagte habe weder den Rücktritt erklärt, noch sei er zum Rücktritt berechtigt gewesen. Nach Einholung einer Expertise hiess es die Klage für den reduzierten Betrag von Fr. 78'000.-- nebst 5% Zins seit 7. März 1979 gut. Das Obergericht des Kantons Thurgau hat dieses Urteil am 11. September 1984 bestätigt.
C.- Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und Berufung angefochten. Die Beschwerde ist mit Urteil vom heutigen Datum abgewiesen worden, soweit auf sie einzutreten war.
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuell die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin fordert Ersatz des Schadens, der ihr durch die Nichterfüllung des Vorvertrages über den Verkauf der Wohnungen im Dachgeschoss entstanden ist (Art. 97 Abs. 1 OR). Der Beklagte widerspricht mit der Begründung, er sei berechtigterweise vom Vorvertrag zurückgetreten, weil die Klägerin es abgelehnt habe, die Wohnungen mit dem von ihm vorgesehenen Ausbau zu akzeptieren.
a) Mit zwei Briefen vom 28. Juni und 6. Juli 1978 beanstandete die Klägerin, dass die im Gang befindlichen Bauarbeiten nicht den Vereinbarungen entsprächen. Sie bestand darauf, dass das ganze Estrichgeschoss zu den beiden an sie verkauften Dachwohnungen geschlagen werde. Für den Fall, dass der Beklagte nicht eine entsprechende Erklärung abgebe, drohte sie ihm rechtliche Schritte an. Der Beklagte rechnete dagegen nur einen Teil des Estrichgeschosses zu den beiden Dachwohnungen. Das Obergericht ist wie schon das Bezirksgericht zum Ergebnis gelangt, die Auffassung des Beklagten treffe zu; der Klägerin sei nicht gelungen zu beweisen, dass der gesamte Estrichraum zu den beiden Wohnungen im Dachgeschoss hinzuzuschlagen sei. Diese Feststellungen des Obergerichts sind, soweit sie auf Beweiswürdigung beruhen, für das Bundesgericht verbindlich. Die Berufungsschrift nimmt darauf Bezug, und die Klägerin stellt sie mit der Berufungsantwort zu Recht nicht in Frage.
b) Der Beklagte macht geltend, mit den genannten Schreiben habe die Klägerin erklärt, sie werde die beiden Wohnungen ohne das ganze Dachgeschoss auf gar keinen Fall akzeptieren; M. habe sich namens der Klägerin auch bei mündlichen Besprechungen in diesem Sinn geäussert. Er rügt eine Verletzung von Art. 8 ZGB, weil die von ihm dazu angetragenen Beweise nicht abgenommen worden seien. Diese Behauptung erweist sich indes als unerheblich. Die brieflichen Äusserungen der Klägerin sind belegt und unbestritten. Sofern sie den Anspruch des Beklagten stützen, brauchen weitere mündliche Äusserungen nicht bewiesen zu werden; soweit ihr Inhalt indes unbehelflich ist, gilt das auch für entsprechende mündliche Äusserungen.
2. Nach Ansicht des Beklagten zieht die Vorinstanz aus den beiden erwähnten Schreiben falsche Schlüsse; aus ihnen folge nämlich eindeutig, dass die Klägerin die beiden Wohnungen mit dem vom Beklagten vorgesehenen vertragskonformen Ausbau nicht akzeptiert hätte. Nach dem angefochtenen Urteil konnte indes der Beklagte diese Briefe nicht gutgläubig dahin verstehen, dass die Klägerin am Erwerb der Wohnungen nicht mehr interessiert sei.
Die Klägerin brachte mit ihren Schreiben entschieden zum Ausdruck, dass sie das ganze Estrichgeschoss als zu den Dachwohnungen gehörig beanspruchte und sich mit der abweichenden Meinung des Beklagten nicht abfinden wollte. Nichts erlaubte aber die Annahme, sie werde gegebenenfalls den Verzicht auf den Erwerb der Wohnungen ins Auge fassen. Die Androhung rechtlicher Schritte sollte gegenteils der Durchsetzung ihrer Auffassung dienen.
Daran muss, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, die These des Beklagten scheitern, dass das Verhalten der Klägerin eine antizipierte Annahmeverweigerung im Sinn von Art. 91 OR dargestellt habe. Eine solche Annahmeverweigerung würde zudem einen Rücktritt des Beklagten nur nach Massgabe der Art. 107-109 OR rechtfertigen (Art. 95 OR). Der Beklagte hält diese Voraussetzungen für gegeben, weil unter den gegebenen Umständen eine Nachfristansetzung nicht erforderlich gewesen sei, da sie nach dem Verhalten der Klägerin unnütz gewesen wäre. Davon kann jedoch keine Rede sein, solange nicht einmal festgestellt ist, dass und wie der Beklagte auf die Schreiben der Klägerin reagiert hat; angesichts des unklaren Vertragsinhalts bestand Grund genug, durch Nachfristansetzung für eine Klärung zu sorgen (vgl. BGE 110 II 143 E. 1b). Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin sich in jenem Zeitpunkt bereits auf eine Nachfristansetzung hätte einlassen müssen. Da sie unterblieb, konnte der Beklagte jedenfalls nicht wirksam vom Vertrag zurücktreten. Es braucht deshalb auch nicht entschieden zu werden, ob er mündlich eine entsprechende Erklärung abgegeben hat und ob diese zum Gegenstand der Beweiserhebung hätte gemacht werden müssen.
3. Der Beklagte hält daran fest, dass die Klägerin finanziell gar nicht in der Lage gewesen wäre, den Vorvertrag zu erfüllen, das heisst die beiden Wohnungen Zug um Zug gegen Barzahlung von Fr. 289'000.-- zu erwerben. Die Klägerin habe schon im Frühjahr 1978 erklärt, dass sie den Kaufpreis nicht in bar erbringen könne, sondern ein altes Haus in Zahlung geben müsse.
Das Obergericht hat den Antrag des Beklagten, der Klägerin den Beweis für die Finanzierungsmöglichkeit aufzuerlegen, verworfen. Nach seiner Ansicht hat nicht die Klägerin zu beweisen, dass sie zum Kauf in der Lage gewesen wäre; vielmehr habe der Beklagte zu beweisen, dass der Klägerin die Möglichkeit zur Übernahme gefehlt habe; dieser Beweis sei aber nicht erbracht worden.
a) Die Vorinstanz behandelt die Frage der Beweislastverteilung im Zusammenhang mit dem vom Beklagten behaupteten Rücktrittsrecht und nimmt deshalb an, Beweisthema sei der Wille der Klägerin zur Übernahme der Wohnungen. Tatsächlich hat der Beklagte im kantonalen Verfahren sein Rücktrittsrecht auch mit der Ablehnung der Barzahlung begründet. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass selbst die völlige Insolvenz der Klägerin nach Art. 83 OR einen Rücktritt nur nach erfolglosem Sicherstellungsbegehren erlaubt hätte. Vor Bundesgericht kommt der Beklagte deshalb zu Recht nicht mehr auf dieses Argument zurück. Er stützt seine Auffassung, dass die Klägerin den Nachweis der Finanzierungsmöglichkeit zu erbringen habe, nunmehr eindeutig auf Schadenersatzrecht. Die Finanzierungsmöglichkeit sei eine Voraussetzung des Schadenersatzanspruchs und von der Klägerin zu beweisen, und zwar selbst dann, wenn ihm kein Recht zum Rücktritt zugestanden hätte.
b) Diese Rüge ist begründet. Bei Vertragsverletzung gelten hinsichtlich des Schadenersatzes - vom Exkulpationsbeweis des Schuldners abgesehen - die Beweislastregeln des Deliktrechts (Art. 99 Abs. 3 und Art. 42 OR). Die Klägerin hat daher den behaupteten Schaden und damit auch den Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem ihr angeblich entgangenen Gewinn zu beweisen (KUMMER, N. 246 und N. 281 zu Art. 8 ZGB). Da der Vorvertrag Barzahlung vorsah, muss sie auch den Beweis für die Zahlungsmöglichkeit erbringen. Zur Verteidigung der vom Obergericht vorgenommenen Beweislastverteilung führt die Klägerin in der Berufungsantwort freilich aus, ihre Erfüllungsmöglichkeit sei von vornherein zu vermuten und könne nicht durch eine unsubstantiierte Gegenbehauptung umgestossen werden. Entgegen ihrer Auffassung besteht indes keine natürliche Vermutung dafür, dass jeder Käufer von Eigentumswohnungen für Fr. 289'000.-- im massgeblichen Zeitpunkt den Preis bar zahlen kann. Die Klägerin hat daher den Beweis zu erbringen; sie ist dazu auch viel eher in der Lage als der Beklagte zum Beweis des Gegenteils. Bei dieser Sachlage braucht nicht entschieden zu werden, ob eine natürliche Vermutung überhaupt eine Umkehrung der Beweislast rechtfertigen könnte (vgl. dazu BGE 103 II 281; KUMMER, N. 142 f., 363 ff. zu Art. 8 ZGB). Die Vorinstanz hat somit die Beweislast falsch verteilt und deshalb zum Nachteil des Beklagten ohne Beweisabnahme auf eine bestrittene Behauptung der Klägerin abgestellt. Damit hat sie Art. 8 ZGB verletzt, was insoweit zur Gutheissung der Berufung und Rückweisung der Streitsache führen muss.
4. Die Schadensberechnung des Obergerichts wird mit der Berufung zu Recht nicht angefochten. Dagegen macht der Beklagte geltend, seine Ersatzpflicht sei aufgrund von Art. 43 und 44 OR herabzusetzen, weil die Klägerin eine Mitverantwortung am Notverkauf der Wohnungen trage, denn durch ihr vertragswidriges Beharren auf Zuweisung des ganzen Estrichs habe sie zur Vertragsverletzung Anlass gegeben.
Das Obergericht erwähnt den Herabsetzungsantrag in der Zusammenfassung der Parteivorbringen, geht aber in der Folge ohne Begründung über ihn hinweg. Die Klägerin behauptet in der Berufungsantwort, der Beklagte habe den Antrag verspätet erst an der Verhandlung vor Obergericht gestellt; nach kantonalem Prozessrecht hätte er die Herabsetzung bereits in den Rechtsschriften beantragen müssen. Wie es sich damit verhält, braucht nicht untersucht zu werden. Die Vorschriften von Art. 43 und 44 OR sind als Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden. Zudem ist im Antrag auf Abweisung einer Klageforderung sinngemäss auch jener auf Herabsetzung enthalten (vgl. BGE 109 II 121 E. 2). Ob eine Ermässigung der allfälligen Ersatzpflicht des Beklagten in Betracht fällt, muss deshalb unbekümmert darum geprüft werden, ob der Herabsetzungsantrag nach kantonalem Prozessrecht verspätet gestellt worden ist.
Auf die Schadenersatzforderung wegen Nichterfüllung eines Vertrages finden grundsätzlich die Art. 43 und 44 OR Anwendung (Art. 99 Abs. 3 OR). Der vorliegende Sachverhalt legt indes keine Reduktion der Ersatzpflicht nahe. Denn obschon die Klägerin auf einer Vertragsauslegung bestand, die sich im kantonalen Verfahren als irrig erwiesen hat, rechtfertigte dies keineswegs, dass der Beklagte, ohne sich um eine weitere Klärung der Situation zu bemühen, einfach die Wohnungen an Dritte verkaufte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. September 1984 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Promessa di vendita. Pretesa risarcitoria del compratore per recesso ingiustificato dal contratto da parte del venditore prima della scadenza del prezzo di vendita. Art. 91, 97 cpv. 1, 107, 108 CO, art. 8 CC. 1. Ove il venditore intenda recedere dal contratto perché il compratore ha anticipatamente rifiutato di accettare la prestazione offertagli, egli deve procedere secondo le norme di cui agli art. 107 e 108 CO; egli può rinunciare alla fissazione di un termine supplementare solo se sono date le condizione stabilite dall'art. 108 CO (consid. 2).
2. Il compratore che pretende un risarcimento del danno per essere il venditore receduto dal contratto senza un motivo legittimo, è tenuto a provare l'asserito danno, e pertanto anche il rapporto di causalità tra l'inadempimento contrattuale e il guadagno che assume essergli mancato in seguito ad esso. Il compratore deve quindi provare che sarebbe stato in grado di pagare in contanti al momento determinante il prezzo di vendita, conformemente a quanto era stato convenuto (consid. 3). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,271 | 111 II 16 | 111 II 16
Sachverhalt ab Seite 17
A.- Am 7. Juni 1939 heirateten der Erblasser E. R. und G. M. vor dem Standesamt Berlin-Wilmersdorf. Sie wanderten in der Folge nach Brasilien aus und erwarben die brasilianische Staatsbürgerschaft. Am 3. Februar 1959 wurden die Parteien vom zuständigen Amtsgericht im gegenseitigen Einverständnis durch "desquite" getrennt. 1961 nahm E. R. in Boniswil Wohnsitz, wo er am 11. Juli 1978 starb. Er hatte am 2. Oktober 1959 in New York ein Testament errichtet und darin seine Tochter aus erster Ehe, A. geborene R., sowie seine Lebensgefährtin B. je zur Hälfte als Erben über sein ganzes Vermögen eingesetzt. Am 10. August 1966 errichtete er in Boniswil ein weiteres Testament, worin er ausführte, die Liegenschaft und das Wohnhaus in Boniswil seien von ihm und seiner Lebensgefährtin B. als Gesamteigentümer erworben, jedoch ausschliesslich von ihm bezahlt worden. Das Inventar sei von beiden Gesamteigentümern eingebracht worden. Hinsichtlich seiner Vermögensanteile an Liegenschaft, Wohnhaus und Inventar setzte er seine Lebensgefährtin B. als Alleinerbin ein. Im übrigen bestätigte er ausdrücklich das am 2. Oktober 1959 in New York errichtete Testament.
B.- Mit Klage vom 14. Juli 1980 machte G. M. als Ehefrau des Erblassers den Pflichtteil von 1/4 am Nachlass geltend. Hierzu stellte sie beim Bezirksgericht Lenzburg die folgenden Anträge:
"1. Es sei richterlich festzustellen, dass die Klägerin am Nachlass
des am 11.7.1978 verstorbenen Herrn E. R., brasilianischer
Staatsangehöriger, geb. 25.10.1902, wohnhaft gewesen in Boniswil,
erbberechtigt ist.
2. Es sei richterlich festzustellen, dass der Nettonachlass des
Erblassers E. R. Fr. 600'000.-- beträgt, Ergebnis des Beweisverfahrens
und Nachklagerecht ausdrücklich vorbehalten.
3. Es sei richterlich festzustellen, dass der Erbanspruch der
Klägerin 1/4 des Nettonachlasses, also Fr. 150'000.--, beträgt, Ergebnis
des Beweisverfahrens und Nachklagerecht ausdrücklich vorbehalten.
Die beiden letztwilligen Verfügungen des Erblassers vom 2. Oktober
1959 und 10. August 1966 seien ungültig zu erklären resp. in dem Umfang
herabzusetzen, als der Pflichtteilsanspruch der Klägerin verletzt wird.
4. Die Beklagten seien zu verurteilen, der Klägerin deren
Erbanspruch gemäss Ziffer 3 herauszugeben und ihr somit den Betrag von
Fr. 150'000.--, Ergebnis des Beweisverfahrens und Nachklagerecht
ausdrücklich vorbehalten, zu bezahlen, unter solidarischer Haftbarkeit."
Mit Urteil vom 25. November 1982 hat das Bezirksgericht Lenzburg die Klage gutgeheissen, dabei den Nachlass mit Fr. 779'326.44 berechnet und den Erbteil der Klägerin auf Fr. 194'834.60 festgelegt.
C.- Gegen dieses Urteil erhoben die Beklagten Appellation und die Klägerin Anschlussappellation an das Obergericht des Kantons Aargau. Mit Urteil vom 19. Januar 1984 hiess die II. Zivilabteilung des Obergerichts die Appellation der Beklagten teilweise gut, legte den Nachlass auf Fr. 592'677.44 fest und ermässigte den Erbanspruch der Klägerin auf Fr. 148'169.35. Die Anschlussappellation der Klägerin wurde abgewiesen.
D.- Die Parteien wenden sich gegen dieses Urteil des Obergerichts mit Berufung und Anschlussberufung an das Bundesgericht. Die Beklagten beharren auf der Abweisung der Klage und der Feststellung, dass die Klägerin am Nachlass des am 11. Juli 1978 verstorbenen E. R. nicht erbberechtigt sei. Die Klägerin verlangt dagegen die Abweisung der Berufung und einen Nachlassanteil von Fr. 194'831.86 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 25. November 1982. Eventuell soll ein Viertel der Kapitalerträge des gesamten Nachlasses an die Stelle des Zinses treten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Am 2. Juni 1984 ist die eine Beklagte, nämlich die Lebensgefährtin B., während des Verfahrens vor dem Bundesgericht verstorben. In einem öffentlichen Testament vom 7. Februar 1984 hatte sie ihre Vermögensrechte an der Liegenschaft in Boniswil der ebenfalls Beklagten A. vermacht. Den übrigen Nachlass teilte sie unter drei Enkel auf. Zum Willensvollstrecker ernannte sie Fürsprecher M., welcher die Verstorbene im vorliegenden Prozess vertreten hatte. Dieser erklärte in seiner Rechtsschrift vom 25. Juni 1984, dass er als Willensvollstrecker für den Nachlass der Verstorbenen in den Rechtsstreit eintrete.
Beim vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich jedoch um eine Herabsetzungsklage, welche grundsätzlich nur unter den beteiligten Erben ausgetragen wird. Es geht weder um den Nachlass als solchen noch um Recht und Pflicht des Willensvollstreckers, die Interessen des Nachlasses bzw. die Rechte und Pflichten des Erblassers zu wahren. Der Willensvollstrecker kann sich daher im vorliegenden Fall nicht auf die Rechtsprechung in BGE 94 II 142 ff. E. 1 berufen und ist nicht passivlegitimiert (BGE 85 II 601 f.; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht IV/1, 165). Er bedarf demzufolge in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt seitens der in den Rechtsstreit eintretenden Erben der verstorbenen Prozesspartei einer Vollmacht (vgl. Art. 18 und 6 Abs. 2 und 3 BZP). Diese ist nachträglich beigebracht worden.
3. a) In materiellrechtlicher Hinsicht ist zunächst strittig, ob der Erblasser eine Rechtswahl (professio iuris) zugunsten seines brasilianischen Heimatrechts vorgenommen hat oder nicht. Von der Beantwortung dieser Frage hängt ab, ob sich die Erbfolge gestützt auf Art. 22 Abs. 1 NAG oder gemäss Art. 22 Abs. 2 NAG - je in Verbindung mit Art. 32 NAG - nach schweizerischem oder nach brasilianischem Recht richtet. Nach brasilianischem Recht wäre eine Erbberechtigung der Klägerin zum vornherein ausgeschlossen, während sie nach schweizerischem Recht mit Rücksicht auf Art. 462 ZBG unter der Voraussetzung zu bejahen wäre, dass die Klägerin als Ehefrau des Erblassers zu betrachten ist.
b) Die Vorinstanz verneinte die Annahme einer professio iuris im Zusammenhang mit dem folgenden Wortlaut im Testament vom 2. Oktober 1959:
"I hereby expressly state that my former wife, G. M., shall not be
entitled to any part of portion of my estate; my marriage to her has been
terminated by a separation decree pursuant to the laws of Brazil,
pursuant to which said G. M. is not entitled to any share of my estate." Eine professio iuris müsse ausdrücklich oder zumindest unmissverständlich sein und eindeutig erfolgen. Dies treffe hier nicht zu.
c) In der Doktrin ist umstritten, welche Anforderungen an eine Rechtswahl zu stellen sind (vgl. HOTZ, Die Rechtswahl im Erbrecht, Diss. Zürich 1969, 51 ff.; STAUFFER, Praxis zum NAG, Bereinigter Nachdruck 1975, Anm. 10 zu Art. 22 NAG; GUTZWILLER, in: SJZ 70/1974, 357 ff.). Das Bundesgericht hatte in BGE 109 II 403 ff. erneut Gelegenheit, zu dieser Frage Stellung zu nehmen. Dabei hat es seine bisherige Rechtsprechung (BGE 40 II 18) im interkantonalen Verhältnis insofern geändert, als das Erfordernis einer ausdrücklichen Erklärung fallengelassen wurde. Auch eine nur andeutungsweise, indirekte oder gar stillschweigende Berufung des heimatlichen Rechts reicht jetzt für eine Rechtswahl gemäss Art. 22 Abs. 2 NAG aus. Das Bundesgericht hat jedoch auch in seiner neuen Rechtsprechung keinen Zweifel daran gelassen, dass eine Rechtswahl selbst im interkantonalen Verhältnis, wo es nur um den Umfang des Pflichtteilsschutzes gemäss Art. 472 ZGB geht, nicht leichthin zu bejahen ist. Der Wortlaut der letztwilligen Verfügung muss den entsprechenden Willen des Erblassers eindeutig erkennen lassen. Dies gilt um so mehr im internationalen Verhältnis, wo die gesetzliche Ordnung der Erbfolge überhaupt auf dem Spiel steht.
Das allem Anschein nach in New York verfasste Testament vom 2. Oktober 1959, welches der Erblasser in seinem zweiten, in der Schweiz verfassten Testament vom 10. August 1966 ausdrücklich bestätigt hat, lässt einen Rechtswahlwillen nicht klar erkennen. Insbesondere lässt sich ihm nicht unzweifelhaft entnehmen, ob sich der Erblasser überhaupt bewusst war, dass verschiedene Rechtsordnungen zur Wahl standen. Wie die Vorinstanz zu Recht vermerkt, ist nicht auszuschliessen, dass der Erblasser irrtümlicherweise davon ausging, dass die Klägerin schon allein aufgrund der in Brasilien ergangenen "desquite"-Entscheidung jeder Erbberechtigung verlustig gehe. Ohne das Bewusstsein der Notwendigkeit einer Rechtswahl zugunsten des brasilianischen Rechts müsste es aber bereits am Willen fehlen, eine Rechtswahl zu treffen. Es bliebe daher die Frage, ob unter solchen Umständen ein bloss hypothetischer Wille des Erblassers für die Wahl seines brasilianischen Heimatrechts als ausreichend anerkannt werden könnte, wenn er sich der Rechtswahlmöglichkeit gemäss Art. 22 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 NAG bewusst gewesen wäre. Diese Gesetzesbestimmungen konnten zudem auf den Erblasser bis zu seiner Wohnsitznahme in der Schweiz zum vornherein keine Anwendung finden, so dass für die in Frage stehende Rechtswahl auf jeden Fall auf das zweite, in der Schweiz verfasste Testament zurückgegriffen werden müsste. In diesem Testament vom 10. August 1966 hat der Erblasser das frühere Testament bestätigt, gleichzeitig aber auch ausdrücklich festgehalten, für seinen Anteil an der Liegenschaft in Boniswil und am dazugehörenden Mobiliar solle schweizerisches Erbrecht zur Anwendung kommen. Es bliebe daher die weitere Frage zu entscheiden, ob eine Rechtswahl im Sinne von Art. 22 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 NAG auch eine Nachlassspaltung zum Gegenstand haben könnte, wie sie aufgrund der Kollision mehrerer Rechtsordnungen zwar hinzunehmen ist (Art. 28 Ziff. 1 NAG; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. A. 1982, 139 f.; offengelassen in bezug auf Art. 5 Abs. 1 des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich vom 15. Juni 1869 in BGE 99 II 25 f.), aber nicht ohne weiteres als wünschbar bezeichnet werden kann.
Diese Fragen können indessen offenbleiben, wenn sich ergeben sollte, dass der Klägerin auch bei Anwendung schweizerischen Erbrechts kein Erbrecht zusteht.
4. a) Soweit als Erbstatut gemäss Art. 22 Abs. 1 NAG in Verbindung mit Art. 32 NAG schweizerisches Erbrecht Anwendung findet, bleibt vorfrageweise zu prüfen, ob die Klägerin gemäss Art. 462 ZGB als überlebender Ehegatte anzusehen ist oder nicht. Dabei ist von Bedeutung, dass die Ehe der Klägerin am 3. Februar 1959 in Brasilien durch "desquite" gerichtlich getrennt wurde. Die familienrechtlichen Auswirkungen dieses "desquite" beurteilen sich nach brasilianischem Recht, sofern der in Brasilien ergangene "desquite"-Entscheid nach schweizerischem Recht anzuerkennen ist. Das kann indessen nicht zweifelhaft sein, da dieser Entscheid von einer international zuständigen Behörde stammt, in Rechtskraft erwachsen und offensichtlich in einem fairen Verfahren zustande gekommen ist und auch nicht gegen Grundsätze des schweizerischen Ordre public verstösst (vgl. Art. 7g Abs. 3 NAG; BGE 99 Ib 241).
b) Die Vorinstanz hat die Rechtsfolgen des brasilianischen "desquite" wie folgt umschrieben: Der "desquite" hebt das Zusammenleben und den Güterstand der Eheleute auf. Die Ehefrau kann wieder ihren Mädchennamen annehmen, bzw. ist bei "Verurteilung im Prozess" dazu verpflichtet. In erbrechtlicher Hinsicht wird das Erbrecht zwischen den Ehegatten aufgehoben. Dennoch wird das eheliche Band nicht vollständig aufgelöst. Die Ehegatten können jederzeit das eheliche Zusammenleben wieder aufnehmen, und es besteht für sie ein Wiederverheiratungsverbot. Diese dem Grundsatz nach tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind unbestritten geblieben. Es kann daher offenbleiben, ob diese Rechtsfolgen vom Bundesgericht im Lichte seiner neueren Rechtsprechung zu Art. 7h NAG (BGE 108 II 174) überprüft werden könnten.
c) Ob diese Rechtsfolgen es rechtfertigen, eine durch "desquite" von ihrem Ehemann getrennt lebende Ehefrau als überlebenden Ehegatten im Sinne von Art. 462 ZGB zu betrachten, ist eine Frage des Bundesrechts und damit gemäss Art. 43 OG durch das Bundesgericht frei überprüfbar (BGE 99 Ib 242, BGE 99 II 4 E. 3).
Die Vorinstanz bejahte diese Frage, weil die Klägerin trotz des "desquite" im Zeitpunkt des Todes mit dem Erblasser immer noch verheiratet gewesen sei. Die Tatsache, dass nach brasilianischem Recht kein Erbrecht mehr bestand, betrachtete die Vorinstanz nicht als eine Frage des Familienrechts, sondern des Erbrechts. Diese erbrechtliche Wirkung des brasilianischen "desquite" müsse aber zum vornherein ausser Betracht fallen, soweit gemäss Art. 22 Abs. 1 NAG in Verbindung mit Art. 32 NAG schweizerisches Erbrecht Anwendung finde.
Diese Überlegung der Vorinstanz vermag jedoch nicht zu überzeugen. Wenn es das Rechtsinstitut des brasilianischen "desquite" zu beurteilen gilt, um letztlich darüber zu entscheiden, ob die "desquitada" im Hinblick auf Art. 462 Abs. 1 ZGB noch als Ehefrau anzusehen ist, sind die Rechtswirkungen dieses Rechtsinstitutes insgesamt zu würdigen. Es entspricht einem allgemein anerkannten Grundsatz, dass ein ausländischer Entscheid durch die Anerkennung möglichst nicht verfälscht werden soll (BGE 99 Ib 241 f.; KELLER/SIEHR, Einführung in die Eigenart des Internationalen Privatrechts, 3. A. 1984, 35 f.; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. A. 1982, 16 f., 143; VPB 43/1979, S. 52). Durch eine gesamtheitliche Würdigung des ausländischen Rechtsinstituts wird auch keineswegs das schweizerische Erbrecht durch das ausländische ersetzt. Denn es geht lediglich darum, den "desquite" gestützt auf all seine Rechtsfolgen daraufhin zu prüfen, ob noch von einem hinreichenden Eheband gesprochen werden kann, das gemäss Art. 462 Abs. 1 ZGB zu einem Erbanspruch führt. Die Berücksichtigung des brasilianischen Erbrechts im Zusammenhang mit dem "desquite"-Entscheid ist daher nicht ein ersatzweiser Rückgriff auf das brasilianische Erbrecht als solches, sondern nur ein Umstand neben anderen, um die Rechtsbeziehungen beurteilen zu können, die nach einem richterlichen "desquite"-Entscheid noch bestehen.
d) Der brasilianische "desquite" kann nun insofern nicht einer schweizerischen Scheidung gleichgestellt werden, als der Weiterbestand des Ehebandes eine Wiederverheiratung ausschliesst. Ein Begehren um Eintragung der Auflösung der Ehe im Zivilstandsregister müsste daher abgewiesen werden (BGE 99 Ib 240). Andererseits gehen der Zwang zur Annahme des Mädchennamens und die vermögensrechtlichen Folgen - inklusive der Verlust des Erbrechts - über die Wirkungen einer richterlichen Trennung gemäss Art. 146 ff. ZGB hinaus. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das brasilianische Recht keinen Pflichtteilsschutz kennt wie das schweizerische Recht. Entscheidend fällt hier nicht die unterschiedliche Qualität des Erbanspruchs unter Ehegatten ins Gewicht, sondern umgekehrt die Tatsache, dass nach brasilianischem Recht die rechtlichen Beziehungen zwischen den "desquitados" derart gelockert werden, dass ein Erbanspruch überhaupt verlorengeht. Wenn aber dem "desquite" praktisch nur mehr die Bedeutung eines zwingenden Wiederverheiratungsverbotes zukommt und keine Rechtswirkungen erhalten bleiben, welche über eine nacheheliche Solidarität im Sinne der Nebenfolgen einer schweizerischen Scheidung hinausgehen, so ist der "desquite" wenigstens im Zusammenhang mit Art. 462 ZGB eben doch einer Scheidung gleichzusetzen.
Dies hat zur Folge, dass der brasilianische "desquite" im Hinblick auf die Möglichkeit einer Wiederverheiratung einer schweizerischen Trennung gleichgestellt wird, im Erbfalle hingegen einer schweizerischen Scheidung. Dieser Widerspruch ist unvermeidbar, weil ein Rechtsinstitut einer fremden Rechtsordnung möglichst unverfälscht im schweizerischen Recht Beachtung finden soll. Dabei mag es für die schweizerische Rechtsordnung überraschen, dass ein Ehegatte ohne Erbrecht bleibt. Ausländische Rechtsordnungen zeigen jedoch, dass diese Rechtsfolge international gesehen keineswegs aussergewöhnlich ist (vgl. § 1933 BGB; Art. 765 Ccfr; Art. 585 Ccit u.a.). Im übrigen ist es auch für das schweizerische Recht nichts Aussergewöhnliches, dass eine ausländische Trennung in bezug auf bestimmte Rechtswirkungen in der Schweiz wie eine Scheidung behandelt werden muss (vgl. z.B. BGE 95 II 72 f.).
e) Es ergibt sich somit, dass der Klägerin auch dann kein Erbrecht zustände, wenn gestützt auf Art. 22 Abs. 1 NAG in Verbindung mit Art. 32 NAG auf den ganzen Nachlass schweizerisches Erbrecht anwendbar wäre. Dies muss aber zur Gutheissung der Berufung und zur Abweisung der Klage führen. Damit entfällt die Grundlage für die Anschlussberufung, welche abzuweisen ist. | de | Legitimation im Herabsetzungsprozess (Art. 522 ff. ZGB). Der Willensvollstrecker ist für Herabsetzungsstreitigkeiten nicht passivlegitimiert und bedarf daher einer Vollmacht (E. 2).
Formerfordernisse bei einer professio iuris im internationalen Verhältnis (Art. 22 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 NAG).
Frage offengelassen (E. 3).
Rechtswirkungen eines brasilianischen "desquite" (Ehetrennung) mit Rücksicht auf schweizerisches Erbrecht (Art. 462 ZGB).
Der brasilianische "desquite" ist im Hinblick auf die Anwendung schweizerischen Erbrechts einer Scheidung gleichzustellen. Eine in "desquite" lebende Ehefrau ist daher nicht als überlebende Ehegattin im Sinne von Art. 462 ZGB zu betrachten und bleibt demnach auch dann ohne Erbrecht, wenn schweizerisches Erbrecht anwendbar wäre (E. 4). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,272 | 111 II 16 | 111 II 16
Sachverhalt ab Seite 17
A.- Am 7. Juni 1939 heirateten der Erblasser E. R. und G. M. vor dem Standesamt Berlin-Wilmersdorf. Sie wanderten in der Folge nach Brasilien aus und erwarben die brasilianische Staatsbürgerschaft. Am 3. Februar 1959 wurden die Parteien vom zuständigen Amtsgericht im gegenseitigen Einverständnis durch "desquite" getrennt. 1961 nahm E. R. in Boniswil Wohnsitz, wo er am 11. Juli 1978 starb. Er hatte am 2. Oktober 1959 in New York ein Testament errichtet und darin seine Tochter aus erster Ehe, A. geborene R., sowie seine Lebensgefährtin B. je zur Hälfte als Erben über sein ganzes Vermögen eingesetzt. Am 10. August 1966 errichtete er in Boniswil ein weiteres Testament, worin er ausführte, die Liegenschaft und das Wohnhaus in Boniswil seien von ihm und seiner Lebensgefährtin B. als Gesamteigentümer erworben, jedoch ausschliesslich von ihm bezahlt worden. Das Inventar sei von beiden Gesamteigentümern eingebracht worden. Hinsichtlich seiner Vermögensanteile an Liegenschaft, Wohnhaus und Inventar setzte er seine Lebensgefährtin B. als Alleinerbin ein. Im übrigen bestätigte er ausdrücklich das am 2. Oktober 1959 in New York errichtete Testament.
B.- Mit Klage vom 14. Juli 1980 machte G. M. als Ehefrau des Erblassers den Pflichtteil von 1/4 am Nachlass geltend. Hierzu stellte sie beim Bezirksgericht Lenzburg die folgenden Anträge:
"1. Es sei richterlich festzustellen, dass die Klägerin am Nachlass
des am 11.7.1978 verstorbenen Herrn E. R., brasilianischer
Staatsangehöriger, geb. 25.10.1902, wohnhaft gewesen in Boniswil,
erbberechtigt ist.
2. Es sei richterlich festzustellen, dass der Nettonachlass des
Erblassers E. R. Fr. 600'000.-- beträgt, Ergebnis des Beweisverfahrens
und Nachklagerecht ausdrücklich vorbehalten.
3. Es sei richterlich festzustellen, dass der Erbanspruch der
Klägerin 1/4 des Nettonachlasses, also Fr. 150'000.--, beträgt, Ergebnis
des Beweisverfahrens und Nachklagerecht ausdrücklich vorbehalten.
Die beiden letztwilligen Verfügungen des Erblassers vom 2. Oktober
1959 und 10. August 1966 seien ungültig zu erklären resp. in dem Umfang
herabzusetzen, als der Pflichtteilsanspruch der Klägerin verletzt wird.
4. Die Beklagten seien zu verurteilen, der Klägerin deren
Erbanspruch gemäss Ziffer 3 herauszugeben und ihr somit den Betrag von
Fr. 150'000.--, Ergebnis des Beweisverfahrens und Nachklagerecht
ausdrücklich vorbehalten, zu bezahlen, unter solidarischer Haftbarkeit."
Mit Urteil vom 25. November 1982 hat das Bezirksgericht Lenzburg die Klage gutgeheissen, dabei den Nachlass mit Fr. 779'326.44 berechnet und den Erbteil der Klägerin auf Fr. 194'834.60 festgelegt.
C.- Gegen dieses Urteil erhoben die Beklagten Appellation und die Klägerin Anschlussappellation an das Obergericht des Kantons Aargau. Mit Urteil vom 19. Januar 1984 hiess die II. Zivilabteilung des Obergerichts die Appellation der Beklagten teilweise gut, legte den Nachlass auf Fr. 592'677.44 fest und ermässigte den Erbanspruch der Klägerin auf Fr. 148'169.35. Die Anschlussappellation der Klägerin wurde abgewiesen.
D.- Die Parteien wenden sich gegen dieses Urteil des Obergerichts mit Berufung und Anschlussberufung an das Bundesgericht. Die Beklagten beharren auf der Abweisung der Klage und der Feststellung, dass die Klägerin am Nachlass des am 11. Juli 1978 verstorbenen E. R. nicht erbberechtigt sei. Die Klägerin verlangt dagegen die Abweisung der Berufung und einen Nachlassanteil von Fr. 194'831.86 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 25. November 1982. Eventuell soll ein Viertel der Kapitalerträge des gesamten Nachlasses an die Stelle des Zinses treten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Am 2. Juni 1984 ist die eine Beklagte, nämlich die Lebensgefährtin B., während des Verfahrens vor dem Bundesgericht verstorben. In einem öffentlichen Testament vom 7. Februar 1984 hatte sie ihre Vermögensrechte an der Liegenschaft in Boniswil der ebenfalls Beklagten A. vermacht. Den übrigen Nachlass teilte sie unter drei Enkel auf. Zum Willensvollstrecker ernannte sie Fürsprecher M., welcher die Verstorbene im vorliegenden Prozess vertreten hatte. Dieser erklärte in seiner Rechtsschrift vom 25. Juni 1984, dass er als Willensvollstrecker für den Nachlass der Verstorbenen in den Rechtsstreit eintrete.
Beim vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich jedoch um eine Herabsetzungsklage, welche grundsätzlich nur unter den beteiligten Erben ausgetragen wird. Es geht weder um den Nachlass als solchen noch um Recht und Pflicht des Willensvollstreckers, die Interessen des Nachlasses bzw. die Rechte und Pflichten des Erblassers zu wahren. Der Willensvollstrecker kann sich daher im vorliegenden Fall nicht auf die Rechtsprechung in BGE 94 II 142 ff. E. 1 berufen und ist nicht passivlegitimiert (BGE 85 II 601 f.; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht IV/1, 165). Er bedarf demzufolge in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt seitens der in den Rechtsstreit eintretenden Erben der verstorbenen Prozesspartei einer Vollmacht (vgl. Art. 18 und 6 Abs. 2 und 3 BZP). Diese ist nachträglich beigebracht worden.
3. a) In materiellrechtlicher Hinsicht ist zunächst strittig, ob der Erblasser eine Rechtswahl (professio iuris) zugunsten seines brasilianischen Heimatrechts vorgenommen hat oder nicht. Von der Beantwortung dieser Frage hängt ab, ob sich die Erbfolge gestützt auf Art. 22 Abs. 1 NAG oder gemäss Art. 22 Abs. 2 NAG - je in Verbindung mit Art. 32 NAG - nach schweizerischem oder nach brasilianischem Recht richtet. Nach brasilianischem Recht wäre eine Erbberechtigung der Klägerin zum vornherein ausgeschlossen, während sie nach schweizerischem Recht mit Rücksicht auf Art. 462 ZBG unter der Voraussetzung zu bejahen wäre, dass die Klägerin als Ehefrau des Erblassers zu betrachten ist.
b) Die Vorinstanz verneinte die Annahme einer professio iuris im Zusammenhang mit dem folgenden Wortlaut im Testament vom 2. Oktober 1959:
"I hereby expressly state that my former wife, G. M., shall not be
entitled to any part of portion of my estate; my marriage to her has been
terminated by a separation decree pursuant to the laws of Brazil,
pursuant to which said G. M. is not entitled to any share of my estate." Eine professio iuris müsse ausdrücklich oder zumindest unmissverständlich sein und eindeutig erfolgen. Dies treffe hier nicht zu.
c) In der Doktrin ist umstritten, welche Anforderungen an eine Rechtswahl zu stellen sind (vgl. HOTZ, Die Rechtswahl im Erbrecht, Diss. Zürich 1969, 51 ff.; STAUFFER, Praxis zum NAG, Bereinigter Nachdruck 1975, Anm. 10 zu Art. 22 NAG; GUTZWILLER, in: SJZ 70/1974, 357 ff.). Das Bundesgericht hatte in BGE 109 II 403 ff. erneut Gelegenheit, zu dieser Frage Stellung zu nehmen. Dabei hat es seine bisherige Rechtsprechung (BGE 40 II 18) im interkantonalen Verhältnis insofern geändert, als das Erfordernis einer ausdrücklichen Erklärung fallengelassen wurde. Auch eine nur andeutungsweise, indirekte oder gar stillschweigende Berufung des heimatlichen Rechts reicht jetzt für eine Rechtswahl gemäss Art. 22 Abs. 2 NAG aus. Das Bundesgericht hat jedoch auch in seiner neuen Rechtsprechung keinen Zweifel daran gelassen, dass eine Rechtswahl selbst im interkantonalen Verhältnis, wo es nur um den Umfang des Pflichtteilsschutzes gemäss Art. 472 ZGB geht, nicht leichthin zu bejahen ist. Der Wortlaut der letztwilligen Verfügung muss den entsprechenden Willen des Erblassers eindeutig erkennen lassen. Dies gilt um so mehr im internationalen Verhältnis, wo die gesetzliche Ordnung der Erbfolge überhaupt auf dem Spiel steht.
Das allem Anschein nach in New York verfasste Testament vom 2. Oktober 1959, welches der Erblasser in seinem zweiten, in der Schweiz verfassten Testament vom 10. August 1966 ausdrücklich bestätigt hat, lässt einen Rechtswahlwillen nicht klar erkennen. Insbesondere lässt sich ihm nicht unzweifelhaft entnehmen, ob sich der Erblasser überhaupt bewusst war, dass verschiedene Rechtsordnungen zur Wahl standen. Wie die Vorinstanz zu Recht vermerkt, ist nicht auszuschliessen, dass der Erblasser irrtümlicherweise davon ausging, dass die Klägerin schon allein aufgrund der in Brasilien ergangenen "desquite"-Entscheidung jeder Erbberechtigung verlustig gehe. Ohne das Bewusstsein der Notwendigkeit einer Rechtswahl zugunsten des brasilianischen Rechts müsste es aber bereits am Willen fehlen, eine Rechtswahl zu treffen. Es bliebe daher die Frage, ob unter solchen Umständen ein bloss hypothetischer Wille des Erblassers für die Wahl seines brasilianischen Heimatrechts als ausreichend anerkannt werden könnte, wenn er sich der Rechtswahlmöglichkeit gemäss Art. 22 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 NAG bewusst gewesen wäre. Diese Gesetzesbestimmungen konnten zudem auf den Erblasser bis zu seiner Wohnsitznahme in der Schweiz zum vornherein keine Anwendung finden, so dass für die in Frage stehende Rechtswahl auf jeden Fall auf das zweite, in der Schweiz verfasste Testament zurückgegriffen werden müsste. In diesem Testament vom 10. August 1966 hat der Erblasser das frühere Testament bestätigt, gleichzeitig aber auch ausdrücklich festgehalten, für seinen Anteil an der Liegenschaft in Boniswil und am dazugehörenden Mobiliar solle schweizerisches Erbrecht zur Anwendung kommen. Es bliebe daher die weitere Frage zu entscheiden, ob eine Rechtswahl im Sinne von Art. 22 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 NAG auch eine Nachlassspaltung zum Gegenstand haben könnte, wie sie aufgrund der Kollision mehrerer Rechtsordnungen zwar hinzunehmen ist (Art. 28 Ziff. 1 NAG; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. A. 1982, 139 f.; offengelassen in bezug auf Art. 5 Abs. 1 des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich vom 15. Juni 1869 in BGE 99 II 25 f.), aber nicht ohne weiteres als wünschbar bezeichnet werden kann.
Diese Fragen können indessen offenbleiben, wenn sich ergeben sollte, dass der Klägerin auch bei Anwendung schweizerischen Erbrechts kein Erbrecht zusteht.
4. a) Soweit als Erbstatut gemäss Art. 22 Abs. 1 NAG in Verbindung mit Art. 32 NAG schweizerisches Erbrecht Anwendung findet, bleibt vorfrageweise zu prüfen, ob die Klägerin gemäss Art. 462 ZGB als überlebender Ehegatte anzusehen ist oder nicht. Dabei ist von Bedeutung, dass die Ehe der Klägerin am 3. Februar 1959 in Brasilien durch "desquite" gerichtlich getrennt wurde. Die familienrechtlichen Auswirkungen dieses "desquite" beurteilen sich nach brasilianischem Recht, sofern der in Brasilien ergangene "desquite"-Entscheid nach schweizerischem Recht anzuerkennen ist. Das kann indessen nicht zweifelhaft sein, da dieser Entscheid von einer international zuständigen Behörde stammt, in Rechtskraft erwachsen und offensichtlich in einem fairen Verfahren zustande gekommen ist und auch nicht gegen Grundsätze des schweizerischen Ordre public verstösst (vgl. Art. 7g Abs. 3 NAG; BGE 99 Ib 241).
b) Die Vorinstanz hat die Rechtsfolgen des brasilianischen "desquite" wie folgt umschrieben: Der "desquite" hebt das Zusammenleben und den Güterstand der Eheleute auf. Die Ehefrau kann wieder ihren Mädchennamen annehmen, bzw. ist bei "Verurteilung im Prozess" dazu verpflichtet. In erbrechtlicher Hinsicht wird das Erbrecht zwischen den Ehegatten aufgehoben. Dennoch wird das eheliche Band nicht vollständig aufgelöst. Die Ehegatten können jederzeit das eheliche Zusammenleben wieder aufnehmen, und es besteht für sie ein Wiederverheiratungsverbot. Diese dem Grundsatz nach tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind unbestritten geblieben. Es kann daher offenbleiben, ob diese Rechtsfolgen vom Bundesgericht im Lichte seiner neueren Rechtsprechung zu Art. 7h NAG (BGE 108 II 174) überprüft werden könnten.
c) Ob diese Rechtsfolgen es rechtfertigen, eine durch "desquite" von ihrem Ehemann getrennt lebende Ehefrau als überlebenden Ehegatten im Sinne von Art. 462 ZGB zu betrachten, ist eine Frage des Bundesrechts und damit gemäss Art. 43 OG durch das Bundesgericht frei überprüfbar (BGE 99 Ib 242, BGE 99 II 4 E. 3).
Die Vorinstanz bejahte diese Frage, weil die Klägerin trotz des "desquite" im Zeitpunkt des Todes mit dem Erblasser immer noch verheiratet gewesen sei. Die Tatsache, dass nach brasilianischem Recht kein Erbrecht mehr bestand, betrachtete die Vorinstanz nicht als eine Frage des Familienrechts, sondern des Erbrechts. Diese erbrechtliche Wirkung des brasilianischen "desquite" müsse aber zum vornherein ausser Betracht fallen, soweit gemäss Art. 22 Abs. 1 NAG in Verbindung mit Art. 32 NAG schweizerisches Erbrecht Anwendung finde.
Diese Überlegung der Vorinstanz vermag jedoch nicht zu überzeugen. Wenn es das Rechtsinstitut des brasilianischen "desquite" zu beurteilen gilt, um letztlich darüber zu entscheiden, ob die "desquitada" im Hinblick auf Art. 462 Abs. 1 ZGB noch als Ehefrau anzusehen ist, sind die Rechtswirkungen dieses Rechtsinstitutes insgesamt zu würdigen. Es entspricht einem allgemein anerkannten Grundsatz, dass ein ausländischer Entscheid durch die Anerkennung möglichst nicht verfälscht werden soll (BGE 99 Ib 241 f.; KELLER/SIEHR, Einführung in die Eigenart des Internationalen Privatrechts, 3. A. 1984, 35 f.; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. A. 1982, 16 f., 143; VPB 43/1979, S. 52). Durch eine gesamtheitliche Würdigung des ausländischen Rechtsinstituts wird auch keineswegs das schweizerische Erbrecht durch das ausländische ersetzt. Denn es geht lediglich darum, den "desquite" gestützt auf all seine Rechtsfolgen daraufhin zu prüfen, ob noch von einem hinreichenden Eheband gesprochen werden kann, das gemäss Art. 462 Abs. 1 ZGB zu einem Erbanspruch führt. Die Berücksichtigung des brasilianischen Erbrechts im Zusammenhang mit dem "desquite"-Entscheid ist daher nicht ein ersatzweiser Rückgriff auf das brasilianische Erbrecht als solches, sondern nur ein Umstand neben anderen, um die Rechtsbeziehungen beurteilen zu können, die nach einem richterlichen "desquite"-Entscheid noch bestehen.
d) Der brasilianische "desquite" kann nun insofern nicht einer schweizerischen Scheidung gleichgestellt werden, als der Weiterbestand des Ehebandes eine Wiederverheiratung ausschliesst. Ein Begehren um Eintragung der Auflösung der Ehe im Zivilstandsregister müsste daher abgewiesen werden (BGE 99 Ib 240). Andererseits gehen der Zwang zur Annahme des Mädchennamens und die vermögensrechtlichen Folgen - inklusive der Verlust des Erbrechts - über die Wirkungen einer richterlichen Trennung gemäss Art. 146 ff. ZGB hinaus. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das brasilianische Recht keinen Pflichtteilsschutz kennt wie das schweizerische Recht. Entscheidend fällt hier nicht die unterschiedliche Qualität des Erbanspruchs unter Ehegatten ins Gewicht, sondern umgekehrt die Tatsache, dass nach brasilianischem Recht die rechtlichen Beziehungen zwischen den "desquitados" derart gelockert werden, dass ein Erbanspruch überhaupt verlorengeht. Wenn aber dem "desquite" praktisch nur mehr die Bedeutung eines zwingenden Wiederverheiratungsverbotes zukommt und keine Rechtswirkungen erhalten bleiben, welche über eine nacheheliche Solidarität im Sinne der Nebenfolgen einer schweizerischen Scheidung hinausgehen, so ist der "desquite" wenigstens im Zusammenhang mit Art. 462 ZGB eben doch einer Scheidung gleichzusetzen.
Dies hat zur Folge, dass der brasilianische "desquite" im Hinblick auf die Möglichkeit einer Wiederverheiratung einer schweizerischen Trennung gleichgestellt wird, im Erbfalle hingegen einer schweizerischen Scheidung. Dieser Widerspruch ist unvermeidbar, weil ein Rechtsinstitut einer fremden Rechtsordnung möglichst unverfälscht im schweizerischen Recht Beachtung finden soll. Dabei mag es für die schweizerische Rechtsordnung überraschen, dass ein Ehegatte ohne Erbrecht bleibt. Ausländische Rechtsordnungen zeigen jedoch, dass diese Rechtsfolge international gesehen keineswegs aussergewöhnlich ist (vgl. § 1933 BGB; Art. 765 Ccfr; Art. 585 Ccit u.a.). Im übrigen ist es auch für das schweizerische Recht nichts Aussergewöhnliches, dass eine ausländische Trennung in bezug auf bestimmte Rechtswirkungen in der Schweiz wie eine Scheidung behandelt werden muss (vgl. z.B. BGE 95 II 72 f.).
e) Es ergibt sich somit, dass der Klägerin auch dann kein Erbrecht zustände, wenn gestützt auf Art. 22 Abs. 1 NAG in Verbindung mit Art. 32 NAG auf den ganzen Nachlass schweizerisches Erbrecht anwendbar wäre. Dies muss aber zur Gutheissung der Berufung und zur Abweisung der Klage führen. Damit entfällt die Grundlage für die Anschlussberufung, welche abzuweisen ist. | de | Action en réduction (art. 522 ss CC). Qualité pour procéder. L'exécuteur testamentaire n'a pas qualité pour défendre dans les litiges relatifs à la réduction; aussi doit-il être au bénéfice d'une procuration pour procéder (consid. 2).
Conditions de forme d'une professio juris de portée internationale (art. 22 al. 2 en relation avec l'art. 32 LRDC).
Question laissée ouverte (consid. 3).
Effets juridiques d'un "desquite" (séparation de corps) brésilien au regard du droit successoral suisse (art. 462 CC).
Le "desquite" brésilien est, du point de vue de l'application du droit successoral suisse, assimilable à un divorce. Une épouse vivant en "desquite" ne doit dès lors pas être considérée comme un "conjoint survivant" au sens de l'art. 462 CC et le statut d'héritière légale ne saurait lui être reconnu même pour le cas où le droit successoral suisse serait applicable (consid. 4). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,273 | 111 II 16 | 111 II 16
Sachverhalt ab Seite 17
A.- Am 7. Juni 1939 heirateten der Erblasser E. R. und G. M. vor dem Standesamt Berlin-Wilmersdorf. Sie wanderten in der Folge nach Brasilien aus und erwarben die brasilianische Staatsbürgerschaft. Am 3. Februar 1959 wurden die Parteien vom zuständigen Amtsgericht im gegenseitigen Einverständnis durch "desquite" getrennt. 1961 nahm E. R. in Boniswil Wohnsitz, wo er am 11. Juli 1978 starb. Er hatte am 2. Oktober 1959 in New York ein Testament errichtet und darin seine Tochter aus erster Ehe, A. geborene R., sowie seine Lebensgefährtin B. je zur Hälfte als Erben über sein ganzes Vermögen eingesetzt. Am 10. August 1966 errichtete er in Boniswil ein weiteres Testament, worin er ausführte, die Liegenschaft und das Wohnhaus in Boniswil seien von ihm und seiner Lebensgefährtin B. als Gesamteigentümer erworben, jedoch ausschliesslich von ihm bezahlt worden. Das Inventar sei von beiden Gesamteigentümern eingebracht worden. Hinsichtlich seiner Vermögensanteile an Liegenschaft, Wohnhaus und Inventar setzte er seine Lebensgefährtin B. als Alleinerbin ein. Im übrigen bestätigte er ausdrücklich das am 2. Oktober 1959 in New York errichtete Testament.
B.- Mit Klage vom 14. Juli 1980 machte G. M. als Ehefrau des Erblassers den Pflichtteil von 1/4 am Nachlass geltend. Hierzu stellte sie beim Bezirksgericht Lenzburg die folgenden Anträge:
"1. Es sei richterlich festzustellen, dass die Klägerin am Nachlass
des am 11.7.1978 verstorbenen Herrn E. R., brasilianischer
Staatsangehöriger, geb. 25.10.1902, wohnhaft gewesen in Boniswil,
erbberechtigt ist.
2. Es sei richterlich festzustellen, dass der Nettonachlass des
Erblassers E. R. Fr. 600'000.-- beträgt, Ergebnis des Beweisverfahrens
und Nachklagerecht ausdrücklich vorbehalten.
3. Es sei richterlich festzustellen, dass der Erbanspruch der
Klägerin 1/4 des Nettonachlasses, also Fr. 150'000.--, beträgt, Ergebnis
des Beweisverfahrens und Nachklagerecht ausdrücklich vorbehalten.
Die beiden letztwilligen Verfügungen des Erblassers vom 2. Oktober
1959 und 10. August 1966 seien ungültig zu erklären resp. in dem Umfang
herabzusetzen, als der Pflichtteilsanspruch der Klägerin verletzt wird.
4. Die Beklagten seien zu verurteilen, der Klägerin deren
Erbanspruch gemäss Ziffer 3 herauszugeben und ihr somit den Betrag von
Fr. 150'000.--, Ergebnis des Beweisverfahrens und Nachklagerecht
ausdrücklich vorbehalten, zu bezahlen, unter solidarischer Haftbarkeit."
Mit Urteil vom 25. November 1982 hat das Bezirksgericht Lenzburg die Klage gutgeheissen, dabei den Nachlass mit Fr. 779'326.44 berechnet und den Erbteil der Klägerin auf Fr. 194'834.60 festgelegt.
C.- Gegen dieses Urteil erhoben die Beklagten Appellation und die Klägerin Anschlussappellation an das Obergericht des Kantons Aargau. Mit Urteil vom 19. Januar 1984 hiess die II. Zivilabteilung des Obergerichts die Appellation der Beklagten teilweise gut, legte den Nachlass auf Fr. 592'677.44 fest und ermässigte den Erbanspruch der Klägerin auf Fr. 148'169.35. Die Anschlussappellation der Klägerin wurde abgewiesen.
D.- Die Parteien wenden sich gegen dieses Urteil des Obergerichts mit Berufung und Anschlussberufung an das Bundesgericht. Die Beklagten beharren auf der Abweisung der Klage und der Feststellung, dass die Klägerin am Nachlass des am 11. Juli 1978 verstorbenen E. R. nicht erbberechtigt sei. Die Klägerin verlangt dagegen die Abweisung der Berufung und einen Nachlassanteil von Fr. 194'831.86 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 25. November 1982. Eventuell soll ein Viertel der Kapitalerträge des gesamten Nachlasses an die Stelle des Zinses treten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Am 2. Juni 1984 ist die eine Beklagte, nämlich die Lebensgefährtin B., während des Verfahrens vor dem Bundesgericht verstorben. In einem öffentlichen Testament vom 7. Februar 1984 hatte sie ihre Vermögensrechte an der Liegenschaft in Boniswil der ebenfalls Beklagten A. vermacht. Den übrigen Nachlass teilte sie unter drei Enkel auf. Zum Willensvollstrecker ernannte sie Fürsprecher M., welcher die Verstorbene im vorliegenden Prozess vertreten hatte. Dieser erklärte in seiner Rechtsschrift vom 25. Juni 1984, dass er als Willensvollstrecker für den Nachlass der Verstorbenen in den Rechtsstreit eintrete.
Beim vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich jedoch um eine Herabsetzungsklage, welche grundsätzlich nur unter den beteiligten Erben ausgetragen wird. Es geht weder um den Nachlass als solchen noch um Recht und Pflicht des Willensvollstreckers, die Interessen des Nachlasses bzw. die Rechte und Pflichten des Erblassers zu wahren. Der Willensvollstrecker kann sich daher im vorliegenden Fall nicht auf die Rechtsprechung in BGE 94 II 142 ff. E. 1 berufen und ist nicht passivlegitimiert (BGE 85 II 601 f.; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht IV/1, 165). Er bedarf demzufolge in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt seitens der in den Rechtsstreit eintretenden Erben der verstorbenen Prozesspartei einer Vollmacht (vgl. Art. 18 und 6 Abs. 2 und 3 BZP). Diese ist nachträglich beigebracht worden.
3. a) In materiellrechtlicher Hinsicht ist zunächst strittig, ob der Erblasser eine Rechtswahl (professio iuris) zugunsten seines brasilianischen Heimatrechts vorgenommen hat oder nicht. Von der Beantwortung dieser Frage hängt ab, ob sich die Erbfolge gestützt auf Art. 22 Abs. 1 NAG oder gemäss Art. 22 Abs. 2 NAG - je in Verbindung mit Art. 32 NAG - nach schweizerischem oder nach brasilianischem Recht richtet. Nach brasilianischem Recht wäre eine Erbberechtigung der Klägerin zum vornherein ausgeschlossen, während sie nach schweizerischem Recht mit Rücksicht auf Art. 462 ZBG unter der Voraussetzung zu bejahen wäre, dass die Klägerin als Ehefrau des Erblassers zu betrachten ist.
b) Die Vorinstanz verneinte die Annahme einer professio iuris im Zusammenhang mit dem folgenden Wortlaut im Testament vom 2. Oktober 1959:
"I hereby expressly state that my former wife, G. M., shall not be
entitled to any part of portion of my estate; my marriage to her has been
terminated by a separation decree pursuant to the laws of Brazil,
pursuant to which said G. M. is not entitled to any share of my estate." Eine professio iuris müsse ausdrücklich oder zumindest unmissverständlich sein und eindeutig erfolgen. Dies treffe hier nicht zu.
c) In der Doktrin ist umstritten, welche Anforderungen an eine Rechtswahl zu stellen sind (vgl. HOTZ, Die Rechtswahl im Erbrecht, Diss. Zürich 1969, 51 ff.; STAUFFER, Praxis zum NAG, Bereinigter Nachdruck 1975, Anm. 10 zu Art. 22 NAG; GUTZWILLER, in: SJZ 70/1974, 357 ff.). Das Bundesgericht hatte in BGE 109 II 403 ff. erneut Gelegenheit, zu dieser Frage Stellung zu nehmen. Dabei hat es seine bisherige Rechtsprechung (BGE 40 II 18) im interkantonalen Verhältnis insofern geändert, als das Erfordernis einer ausdrücklichen Erklärung fallengelassen wurde. Auch eine nur andeutungsweise, indirekte oder gar stillschweigende Berufung des heimatlichen Rechts reicht jetzt für eine Rechtswahl gemäss Art. 22 Abs. 2 NAG aus. Das Bundesgericht hat jedoch auch in seiner neuen Rechtsprechung keinen Zweifel daran gelassen, dass eine Rechtswahl selbst im interkantonalen Verhältnis, wo es nur um den Umfang des Pflichtteilsschutzes gemäss Art. 472 ZGB geht, nicht leichthin zu bejahen ist. Der Wortlaut der letztwilligen Verfügung muss den entsprechenden Willen des Erblassers eindeutig erkennen lassen. Dies gilt um so mehr im internationalen Verhältnis, wo die gesetzliche Ordnung der Erbfolge überhaupt auf dem Spiel steht.
Das allem Anschein nach in New York verfasste Testament vom 2. Oktober 1959, welches der Erblasser in seinem zweiten, in der Schweiz verfassten Testament vom 10. August 1966 ausdrücklich bestätigt hat, lässt einen Rechtswahlwillen nicht klar erkennen. Insbesondere lässt sich ihm nicht unzweifelhaft entnehmen, ob sich der Erblasser überhaupt bewusst war, dass verschiedene Rechtsordnungen zur Wahl standen. Wie die Vorinstanz zu Recht vermerkt, ist nicht auszuschliessen, dass der Erblasser irrtümlicherweise davon ausging, dass die Klägerin schon allein aufgrund der in Brasilien ergangenen "desquite"-Entscheidung jeder Erbberechtigung verlustig gehe. Ohne das Bewusstsein der Notwendigkeit einer Rechtswahl zugunsten des brasilianischen Rechts müsste es aber bereits am Willen fehlen, eine Rechtswahl zu treffen. Es bliebe daher die Frage, ob unter solchen Umständen ein bloss hypothetischer Wille des Erblassers für die Wahl seines brasilianischen Heimatrechts als ausreichend anerkannt werden könnte, wenn er sich der Rechtswahlmöglichkeit gemäss Art. 22 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 NAG bewusst gewesen wäre. Diese Gesetzesbestimmungen konnten zudem auf den Erblasser bis zu seiner Wohnsitznahme in der Schweiz zum vornherein keine Anwendung finden, so dass für die in Frage stehende Rechtswahl auf jeden Fall auf das zweite, in der Schweiz verfasste Testament zurückgegriffen werden müsste. In diesem Testament vom 10. August 1966 hat der Erblasser das frühere Testament bestätigt, gleichzeitig aber auch ausdrücklich festgehalten, für seinen Anteil an der Liegenschaft in Boniswil und am dazugehörenden Mobiliar solle schweizerisches Erbrecht zur Anwendung kommen. Es bliebe daher die weitere Frage zu entscheiden, ob eine Rechtswahl im Sinne von Art. 22 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 NAG auch eine Nachlassspaltung zum Gegenstand haben könnte, wie sie aufgrund der Kollision mehrerer Rechtsordnungen zwar hinzunehmen ist (Art. 28 Ziff. 1 NAG; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. A. 1982, 139 f.; offengelassen in bezug auf Art. 5 Abs. 1 des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich vom 15. Juni 1869 in BGE 99 II 25 f.), aber nicht ohne weiteres als wünschbar bezeichnet werden kann.
Diese Fragen können indessen offenbleiben, wenn sich ergeben sollte, dass der Klägerin auch bei Anwendung schweizerischen Erbrechts kein Erbrecht zusteht.
4. a) Soweit als Erbstatut gemäss Art. 22 Abs. 1 NAG in Verbindung mit Art. 32 NAG schweizerisches Erbrecht Anwendung findet, bleibt vorfrageweise zu prüfen, ob die Klägerin gemäss Art. 462 ZGB als überlebender Ehegatte anzusehen ist oder nicht. Dabei ist von Bedeutung, dass die Ehe der Klägerin am 3. Februar 1959 in Brasilien durch "desquite" gerichtlich getrennt wurde. Die familienrechtlichen Auswirkungen dieses "desquite" beurteilen sich nach brasilianischem Recht, sofern der in Brasilien ergangene "desquite"-Entscheid nach schweizerischem Recht anzuerkennen ist. Das kann indessen nicht zweifelhaft sein, da dieser Entscheid von einer international zuständigen Behörde stammt, in Rechtskraft erwachsen und offensichtlich in einem fairen Verfahren zustande gekommen ist und auch nicht gegen Grundsätze des schweizerischen Ordre public verstösst (vgl. Art. 7g Abs. 3 NAG; BGE 99 Ib 241).
b) Die Vorinstanz hat die Rechtsfolgen des brasilianischen "desquite" wie folgt umschrieben: Der "desquite" hebt das Zusammenleben und den Güterstand der Eheleute auf. Die Ehefrau kann wieder ihren Mädchennamen annehmen, bzw. ist bei "Verurteilung im Prozess" dazu verpflichtet. In erbrechtlicher Hinsicht wird das Erbrecht zwischen den Ehegatten aufgehoben. Dennoch wird das eheliche Band nicht vollständig aufgelöst. Die Ehegatten können jederzeit das eheliche Zusammenleben wieder aufnehmen, und es besteht für sie ein Wiederverheiratungsverbot. Diese dem Grundsatz nach tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind unbestritten geblieben. Es kann daher offenbleiben, ob diese Rechtsfolgen vom Bundesgericht im Lichte seiner neueren Rechtsprechung zu Art. 7h NAG (BGE 108 II 174) überprüft werden könnten.
c) Ob diese Rechtsfolgen es rechtfertigen, eine durch "desquite" von ihrem Ehemann getrennt lebende Ehefrau als überlebenden Ehegatten im Sinne von Art. 462 ZGB zu betrachten, ist eine Frage des Bundesrechts und damit gemäss Art. 43 OG durch das Bundesgericht frei überprüfbar (BGE 99 Ib 242, BGE 99 II 4 E. 3).
Die Vorinstanz bejahte diese Frage, weil die Klägerin trotz des "desquite" im Zeitpunkt des Todes mit dem Erblasser immer noch verheiratet gewesen sei. Die Tatsache, dass nach brasilianischem Recht kein Erbrecht mehr bestand, betrachtete die Vorinstanz nicht als eine Frage des Familienrechts, sondern des Erbrechts. Diese erbrechtliche Wirkung des brasilianischen "desquite" müsse aber zum vornherein ausser Betracht fallen, soweit gemäss Art. 22 Abs. 1 NAG in Verbindung mit Art. 32 NAG schweizerisches Erbrecht Anwendung finde.
Diese Überlegung der Vorinstanz vermag jedoch nicht zu überzeugen. Wenn es das Rechtsinstitut des brasilianischen "desquite" zu beurteilen gilt, um letztlich darüber zu entscheiden, ob die "desquitada" im Hinblick auf Art. 462 Abs. 1 ZGB noch als Ehefrau anzusehen ist, sind die Rechtswirkungen dieses Rechtsinstitutes insgesamt zu würdigen. Es entspricht einem allgemein anerkannten Grundsatz, dass ein ausländischer Entscheid durch die Anerkennung möglichst nicht verfälscht werden soll (BGE 99 Ib 241 f.; KELLER/SIEHR, Einführung in die Eigenart des Internationalen Privatrechts, 3. A. 1984, 35 f.; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. A. 1982, 16 f., 143; VPB 43/1979, S. 52). Durch eine gesamtheitliche Würdigung des ausländischen Rechtsinstituts wird auch keineswegs das schweizerische Erbrecht durch das ausländische ersetzt. Denn es geht lediglich darum, den "desquite" gestützt auf all seine Rechtsfolgen daraufhin zu prüfen, ob noch von einem hinreichenden Eheband gesprochen werden kann, das gemäss Art. 462 Abs. 1 ZGB zu einem Erbanspruch führt. Die Berücksichtigung des brasilianischen Erbrechts im Zusammenhang mit dem "desquite"-Entscheid ist daher nicht ein ersatzweiser Rückgriff auf das brasilianische Erbrecht als solches, sondern nur ein Umstand neben anderen, um die Rechtsbeziehungen beurteilen zu können, die nach einem richterlichen "desquite"-Entscheid noch bestehen.
d) Der brasilianische "desquite" kann nun insofern nicht einer schweizerischen Scheidung gleichgestellt werden, als der Weiterbestand des Ehebandes eine Wiederverheiratung ausschliesst. Ein Begehren um Eintragung der Auflösung der Ehe im Zivilstandsregister müsste daher abgewiesen werden (BGE 99 Ib 240). Andererseits gehen der Zwang zur Annahme des Mädchennamens und die vermögensrechtlichen Folgen - inklusive der Verlust des Erbrechts - über die Wirkungen einer richterlichen Trennung gemäss Art. 146 ff. ZGB hinaus. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das brasilianische Recht keinen Pflichtteilsschutz kennt wie das schweizerische Recht. Entscheidend fällt hier nicht die unterschiedliche Qualität des Erbanspruchs unter Ehegatten ins Gewicht, sondern umgekehrt die Tatsache, dass nach brasilianischem Recht die rechtlichen Beziehungen zwischen den "desquitados" derart gelockert werden, dass ein Erbanspruch überhaupt verlorengeht. Wenn aber dem "desquite" praktisch nur mehr die Bedeutung eines zwingenden Wiederverheiratungsverbotes zukommt und keine Rechtswirkungen erhalten bleiben, welche über eine nacheheliche Solidarität im Sinne der Nebenfolgen einer schweizerischen Scheidung hinausgehen, so ist der "desquite" wenigstens im Zusammenhang mit Art. 462 ZGB eben doch einer Scheidung gleichzusetzen.
Dies hat zur Folge, dass der brasilianische "desquite" im Hinblick auf die Möglichkeit einer Wiederverheiratung einer schweizerischen Trennung gleichgestellt wird, im Erbfalle hingegen einer schweizerischen Scheidung. Dieser Widerspruch ist unvermeidbar, weil ein Rechtsinstitut einer fremden Rechtsordnung möglichst unverfälscht im schweizerischen Recht Beachtung finden soll. Dabei mag es für die schweizerische Rechtsordnung überraschen, dass ein Ehegatte ohne Erbrecht bleibt. Ausländische Rechtsordnungen zeigen jedoch, dass diese Rechtsfolge international gesehen keineswegs aussergewöhnlich ist (vgl. § 1933 BGB; Art. 765 Ccfr; Art. 585 Ccit u.a.). Im übrigen ist es auch für das schweizerische Recht nichts Aussergewöhnliches, dass eine ausländische Trennung in bezug auf bestimmte Rechtswirkungen in der Schweiz wie eine Scheidung behandelt werden muss (vgl. z.B. BGE 95 II 72 f.).
e) Es ergibt sich somit, dass der Klägerin auch dann kein Erbrecht zustände, wenn gestützt auf Art. 22 Abs. 1 NAG in Verbindung mit Art. 32 NAG auf den ganzen Nachlass schweizerisches Erbrecht anwendbar wäre. Dies muss aber zur Gutheissung der Berufung und zur Abweisung der Klage führen. Damit entfällt die Grundlage für die Anschlussberufung, welche abzuweisen ist. | de | Legittimazione nella procedura di riduzione (art. 522 segg. CC). L'esecutore testamentario è, come tale, privo della legittimazione passiva nelle liti concernenti la riduzione e necessita quindi di una procura (consid. 2).
Requisiti formali di una professio juris nel quadro di un rapporto giuridico internazionale (art. 22 cpv. 2 in relazione con l'art. 32 LR).
Questione lascita indecisa (consid. 3).
Effetti giuridici di un "desquite" (separazione personale) brasiliano per quanto concerne il diritto successorio svizzero (art. 462 CC).
Il "desquite" brasiliano è, sotto il profilo dell'applicazione del diritto successorio svizzero, assimilabile a un divorzio. Una moglie che vive in "desquite" non può pertanto essere considerata come "coniuge superstite" ai sensi dell'art. 462 CC e non può esserle riconosciuta la qualità di erede legittima neppure ove sia applicabile il diritto successorio svizzero (consid. 4). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,274 | 111 II 162 | 111 II 162
Sachverhalt ab Seite 162
A la fin 1979, dame G. a acheté pour le prix de 800'000 fr. un bien-fonds sur lequel avait été édifiée une villa en 1960. Ayant constaté la présence d'humidité dans le sous-sol, elle s'en plaignit vainement à la venderesse. Elle fit procéder à des travaux d'assainissement et de remise en état des lieux, dont le coût s'éleva à 11'674 fr. 95 et 2'913 fr. 10.
Le 31 mars 1982, dame G. a ouvert action contre la venderesse, dame T., en paiement de diverses sommes, dont les deux factures d'entrepreneurs précitées. Par jugement du 16 août 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis la demande à concurrence de 21'633 fr. 05 avec intérêt, montant comprenant les deux factures d'entrepreneurs.
Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme principal de la défenderesse et le recours joint de la demanderesse et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La cour cantonale admet avec la jurisprudence que le jugement en réduction de prix selon l'art. 205 CO doit se fonder sur la méthode dite relative, en ce sens que la moins-value doit être fixée en tenant compte non seulement de la différence de valeur entre une chose sans défaut et la chose défectueuse, mais aussi du rapport existant entre le prix convenu et la valeur objective de la chose sans défaut; en l'espèce, elle considère toutefois qu'il n'y a pas de raison de penser que le prix convenu ne correspondait pas à la valeur objective de la chose vendue; d'autre part, la moins-value correspond aux frais de réparation. La défenderesse invoque une violation des art. 8 CC et 205 CO; à son avis, la valeur objective de la chose sans défaut n'a pas été prouvée, alors que le fardeau de la preuve en incombait à la demanderesse, ce qui aurait dû entraîner le rejet de la demande.
a) Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, qu'il n'y a pas lieu de remettre en cause, la réduction de prix, tant dans le contrat de vente (art. 205 CO) que dans le contrat d'entreprise (art. 368 CO), doit s'effectuer selon la méthode relative, c'est-à-dire que le rapport entre le prix réduit et le prix convenu correspond au rapport entre la valeur objective de la chose avec défaut et sa valeur objective sans défaut (ATF 88 II 414, ATF 81 II 210). Cette jurisprudence se fonde sur la considération que le prix convenu peut être inférieur ou supérieur à la valeur objective de la chose vendue et que, après la réduction du prix, il devrait subsister le même rapport entre les prestations réciproques des parties (ATF 81 II 210 et les références citées).
b) Quant à l'application de cette règle, lorsqu'une différence entre le prix et la valeur objective de la chose n'est pas prouvée, le Tribunal fédéral admet qu'on peut se fonder sur la présomption que le prix correspond à la valeur de la chose (arrêts non publiés Wurlod c. de Haller, du 8 mai 1984, relatif à l'art. 205 CO, et Guggiari c. Bakker, du 5 mars 1984, concernant l'art. 368 CO, ce dernier arrêt se référant à l'opinion de GAUCH, in Droit de la construction, 1980, p. 46; voir aussi PALANDT, BGB, 44e éd. n. 3e, p. 496). Il n'y a pas non plus de raison de s'écarter de cette jurisprudence; elle se fonde sur la considération que, d'ordinaire, le prix est l'expression de la valeur marchande (cf. aussi GAUTSCHI, n. 16b ad art. 368), et elle permet de tenir compte équitablement des intérêts en présence.
Au cas particulier, la cour cantonale a donc appliqué à juste titre la méthode relative en se fondant sur la présomption - non renversée - que le prix correspondait à la valeur objective de la chose.
c) La différence entre la valeur objective de la chose sans défaut et sa valeur avec défaut ne coïncide pas nécessairement avec le coût de la réparation, mais elle lui correspondra le plus souvent (cf. GAUTSCHI, n. 16b ad art. 368, STAUDINGER-HONSELL, 12e éd., § 472 n. 5), soit chaque fois que, pour fixer la valeur dépréciée, l'on déduit exactement de la valeur non dépréciée le coût de la remise en état.
Aussi, en l'absence de toute indication contraire, le juge pourra-t-il également se fonder sur la présomption que la dépréciation correspond au coût de la remise en état, chacune des parties intéressées ayant la faculté d'établir qu'elle serait moindre - la réparation coûtant davantage que la dépréciation - ou plus importante - la réparation laissant subsister un facteur de dépréciation.
En l'espèce, le jugement attaqué n'indique et la défenderesse n'invoque aucun élément permettant de penser que le montant de la dépréciation différerait de celui de la réparation. Au contraire, la cour cantonale admet implicitement que - sous réserve d'une incidence éventuelle d'une différence entre le prix et la valeur objective - la dépréciation équivaut en l'occurrence au coût de la réparation.
La cour cantonale n'a dès lors pas violé l'art. 205 CO en prenant le coût de la réparation comme élément de dépréciation. | fr | Kaufvertrag, Minderungsklage (Art. 205 OR). Gemäss der relativen Methode entspricht das Verhältnis zwischen dem herabgesetzten Preis und dem vereinbarten Preis dem Verhältnis zwischen dem objektiven Wert des Kaufgegenstandes mit Mangel und seinem Wert ohne Mangel (E. 3a). Der vereinbarte Preis entspricht vermutungsweise dem objektiven Wert der Sache, Beweis des Gegenteils vorbehalten (E. 3b). Fehlen Anhaltspunkte für das Gegenteil, so ist ebenfalls anzunehmen, der Minderwert entspreche den Kosten für die Behebung des Mangels; Vermutung im vorliegenden Fall nicht umgestossen (E. 3c). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A la fin 1979, dame G. a acheté pour le prix de 800'000 fr. un bien-fonds sur lequel avait été édifiée une villa en 1960. Ayant constaté la présence d'humidité dans le sous-sol, elle s'en plaignit vainement à la venderesse. Elle fit procéder à des travaux d'assainissement et de remise en état des lieux, dont le coût s'éleva à 11'674 fr. 95 et 2'913 fr. 10.
Le 31 mars 1982, dame G. a ouvert action contre la venderesse, dame T., en paiement de diverses sommes, dont les deux factures d'entrepreneurs précitées. Par jugement du 16 août 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis la demande à concurrence de 21'633 fr. 05 avec intérêt, montant comprenant les deux factures d'entrepreneurs.
Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme principal de la défenderesse et le recours joint de la demanderesse et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La cour cantonale admet avec la jurisprudence que le jugement en réduction de prix selon l'art. 205 CO doit se fonder sur la méthode dite relative, en ce sens que la moins-value doit être fixée en tenant compte non seulement de la différence de valeur entre une chose sans défaut et la chose défectueuse, mais aussi du rapport existant entre le prix convenu et la valeur objective de la chose sans défaut; en l'espèce, elle considère toutefois qu'il n'y a pas de raison de penser que le prix convenu ne correspondait pas à la valeur objective de la chose vendue; d'autre part, la moins-value correspond aux frais de réparation. La défenderesse invoque une violation des art. 8 CC et 205 CO; à son avis, la valeur objective de la chose sans défaut n'a pas été prouvée, alors que le fardeau de la preuve en incombait à la demanderesse, ce qui aurait dû entraîner le rejet de la demande.
a) Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, qu'il n'y a pas lieu de remettre en cause, la réduction de prix, tant dans le contrat de vente (art. 205 CO) que dans le contrat d'entreprise (art. 368 CO), doit s'effectuer selon la méthode relative, c'est-à-dire que le rapport entre le prix réduit et le prix convenu correspond au rapport entre la valeur objective de la chose avec défaut et sa valeur objective sans défaut (ATF 88 II 414, ATF 81 II 210). Cette jurisprudence se fonde sur la considération que le prix convenu peut être inférieur ou supérieur à la valeur objective de la chose vendue et que, après la réduction du prix, il devrait subsister le même rapport entre les prestations réciproques des parties (ATF 81 II 210 et les références citées).
b) Quant à l'application de cette règle, lorsqu'une différence entre le prix et la valeur objective de la chose n'est pas prouvée, le Tribunal fédéral admet qu'on peut se fonder sur la présomption que le prix correspond à la valeur de la chose (arrêts non publiés Wurlod c. de Haller, du 8 mai 1984, relatif à l'art. 205 CO, et Guggiari c. Bakker, du 5 mars 1984, concernant l'art. 368 CO, ce dernier arrêt se référant à l'opinion de GAUCH, in Droit de la construction, 1980, p. 46; voir aussi PALANDT, BGB, 44e éd. n. 3e, p. 496). Il n'y a pas non plus de raison de s'écarter de cette jurisprudence; elle se fonde sur la considération que, d'ordinaire, le prix est l'expression de la valeur marchande (cf. aussi GAUTSCHI, n. 16b ad art. 368), et elle permet de tenir compte équitablement des intérêts en présence.
Au cas particulier, la cour cantonale a donc appliqué à juste titre la méthode relative en se fondant sur la présomption - non renversée - que le prix correspondait à la valeur objective de la chose.
c) La différence entre la valeur objective de la chose sans défaut et sa valeur avec défaut ne coïncide pas nécessairement avec le coût de la réparation, mais elle lui correspondra le plus souvent (cf. GAUTSCHI, n. 16b ad art. 368, STAUDINGER-HONSELL, 12e éd., § 472 n. 5), soit chaque fois que, pour fixer la valeur dépréciée, l'on déduit exactement de la valeur non dépréciée le coût de la remise en état.
Aussi, en l'absence de toute indication contraire, le juge pourra-t-il également se fonder sur la présomption que la dépréciation correspond au coût de la remise en état, chacune des parties intéressées ayant la faculté d'établir qu'elle serait moindre - la réparation coûtant davantage que la dépréciation - ou plus importante - la réparation laissant subsister un facteur de dépréciation.
En l'espèce, le jugement attaqué n'indique et la défenderesse n'invoque aucun élément permettant de penser que le montant de la dépréciation différerait de celui de la réparation. Au contraire, la cour cantonale admet implicitement que - sous réserve d'une incidence éventuelle d'une différence entre le prix et la valeur objective - la dépréciation équivaut en l'occurrence au coût de la réparation.
La cour cantonale n'a dès lors pas violé l'art. 205 CO en prenant le coût de la réparation comme élément de dépréciation. | fr | Contrat de vente, action en réduction du prix (art. 205 CO). Selon la méthode relative, le rapport entre le prix réduit et le prix convenu correspond au rapport entre la valeur objective de la chose vendue avec défaut et sa valeur sans défaut (consid. 3a). Le prix convenu est présumé correspondre à la valeur objective de la chose, sauf preuve du contraire (consid. 3b). On peut également présumer, en l'absence de toute indication contraire, que la moins-value correspond au coût de la remise en état; présomption non renversée en l'espèce (consid. 3c). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 162
A la fin 1979, dame G. a acheté pour le prix de 800'000 fr. un bien-fonds sur lequel avait été édifiée une villa en 1960. Ayant constaté la présence d'humidité dans le sous-sol, elle s'en plaignit vainement à la venderesse. Elle fit procéder à des travaux d'assainissement et de remise en état des lieux, dont le coût s'éleva à 11'674 fr. 95 et 2'913 fr. 10.
Le 31 mars 1982, dame G. a ouvert action contre la venderesse, dame T., en paiement de diverses sommes, dont les deux factures d'entrepreneurs précitées. Par jugement du 16 août 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis la demande à concurrence de 21'633 fr. 05 avec intérêt, montant comprenant les deux factures d'entrepreneurs.
Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme principal de la défenderesse et le recours joint de la demanderesse et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La cour cantonale admet avec la jurisprudence que le jugement en réduction de prix selon l'art. 205 CO doit se fonder sur la méthode dite relative, en ce sens que la moins-value doit être fixée en tenant compte non seulement de la différence de valeur entre une chose sans défaut et la chose défectueuse, mais aussi du rapport existant entre le prix convenu et la valeur objective de la chose sans défaut; en l'espèce, elle considère toutefois qu'il n'y a pas de raison de penser que le prix convenu ne correspondait pas à la valeur objective de la chose vendue; d'autre part, la moins-value correspond aux frais de réparation. La défenderesse invoque une violation des art. 8 CC et 205 CO; à son avis, la valeur objective de la chose sans défaut n'a pas été prouvée, alors que le fardeau de la preuve en incombait à la demanderesse, ce qui aurait dû entraîner le rejet de la demande.
a) Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, qu'il n'y a pas lieu de remettre en cause, la réduction de prix, tant dans le contrat de vente (art. 205 CO) que dans le contrat d'entreprise (art. 368 CO), doit s'effectuer selon la méthode relative, c'est-à-dire que le rapport entre le prix réduit et le prix convenu correspond au rapport entre la valeur objective de la chose avec défaut et sa valeur objective sans défaut (ATF 88 II 414, ATF 81 II 210). Cette jurisprudence se fonde sur la considération que le prix convenu peut être inférieur ou supérieur à la valeur objective de la chose vendue et que, après la réduction du prix, il devrait subsister le même rapport entre les prestations réciproques des parties (ATF 81 II 210 et les références citées).
b) Quant à l'application de cette règle, lorsqu'une différence entre le prix et la valeur objective de la chose n'est pas prouvée, le Tribunal fédéral admet qu'on peut se fonder sur la présomption que le prix correspond à la valeur de la chose (arrêts non publiés Wurlod c. de Haller, du 8 mai 1984, relatif à l'art. 205 CO, et Guggiari c. Bakker, du 5 mars 1984, concernant l'art. 368 CO, ce dernier arrêt se référant à l'opinion de GAUCH, in Droit de la construction, 1980, p. 46; voir aussi PALANDT, BGB, 44e éd. n. 3e, p. 496). Il n'y a pas non plus de raison de s'écarter de cette jurisprudence; elle se fonde sur la considération que, d'ordinaire, le prix est l'expression de la valeur marchande (cf. aussi GAUTSCHI, n. 16b ad art. 368), et elle permet de tenir compte équitablement des intérêts en présence.
Au cas particulier, la cour cantonale a donc appliqué à juste titre la méthode relative en se fondant sur la présomption - non renversée - que le prix correspondait à la valeur objective de la chose.
c) La différence entre la valeur objective de la chose sans défaut et sa valeur avec défaut ne coïncide pas nécessairement avec le coût de la réparation, mais elle lui correspondra le plus souvent (cf. GAUTSCHI, n. 16b ad art. 368, STAUDINGER-HONSELL, 12e éd., § 472 n. 5), soit chaque fois que, pour fixer la valeur dépréciée, l'on déduit exactement de la valeur non dépréciée le coût de la remise en état.
Aussi, en l'absence de toute indication contraire, le juge pourra-t-il également se fonder sur la présomption que la dépréciation correspond au coût de la remise en état, chacune des parties intéressées ayant la faculté d'établir qu'elle serait moindre - la réparation coûtant davantage que la dépréciation - ou plus importante - la réparation laissant subsister un facteur de dépréciation.
En l'espèce, le jugement attaqué n'indique et la défenderesse n'invoque aucun élément permettant de penser que le montant de la dépréciation différerait de celui de la réparation. Au contraire, la cour cantonale admet implicitement que - sous réserve d'une incidence éventuelle d'une différence entre le prix et la valeur objective - la dépréciation équivaut en l'occurrence au coût de la réparation.
La cour cantonale n'a dès lors pas violé l'art. 205 CO en prenant le coût de la réparation comme élément de dépréciation. | fr | Contratto di compravendita, azione estimatoria (art. 205 CO). Secondo il metodo relativo, la relazione tra il prezzo ridotto e il prezzo convenuto corrisponde alla relazione tra il valore oggettivo della cosa compravenduta con il difetto e il suo valore senza difetto (consid. 3a). Salvo prova contraria, si presume che il prezzo convenuto corrisponda al valore oggettivo della cosa (consid. 3b). In mancanza d'indizi in senso contrario, può altresì presumersi che il minor valore corrisponda al costo della riparazione; presunzione non infirmata nella fattispecie (consid. 3c). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,277 | 111 II 164 | 111 II 164
Sachverhalt ab Seite 165
A.- X. war vom 1. Mai 1971 bis 8. Juli 1978 einzelunterschriftsberechtigter Präsident des Stiftungsrats der Personalfürsorgestiftung Y. AG. Gleichzeitig wirkte er als Delegierter und Verwaltungsrat der Y. AG sowie der Z. AG, für deren Angestellte die Personalfürsorgestiftung errichtet worden war. 1977 erhöhte sich das Kontokorrentguthaben der Personalfürsorgestiftung gegenüber der Stifterfirma Y. AG um Fr. 145'695.--. Am 2. Oktober 1979 wurde über die Y. AG der Konkurs eröffnet, in welchem die Personalfürsorgestiftung eine Forderung von Fr. 301'083.35 anmeldete. Sie erwartete, für die in der zweiten Klasse kollozierte Forderung mindestens im Umfang von Fr. 145'695.-- zu Verlust zu kommen. Da sie X. für die Transaktionen, die 1977 zur Erhöhung der Kontokorrentforderung geführt hatten, verantwortlich machte, verlangte sie von ihm Schadenersatz im Umfang dieses Verlusts.
B.- Im Juni 1981 klagte die Personalfürsorgestiftung Y. AG gegen X. auf Bezahlung von Fr. 75'695.-- nebst Zins. Für die Berechnung des eingeklagten Betrags ging sie von den erwähnten Fr. 145'695.-- aus und zog davon den Freizügigkeitsanspruch ab, der dem Beklagten als ihrem Destinatär zugestanden wäre.
Das Bezirksgericht St. Gallen hiess die Klage am 6. Oktober 1982 gut, ebenso am 23. Mai/6. Juni 1984 das Kantonsgericht St. Gallen im inzwischen von der Klägerin auf Fr. 74'006.20 herabgesetzten eingeklagten Betrag (Ziffer 1). Gleichzeitig stellte das Kantonsgericht fest, die Klägerin sei nicht berechtigt, die Freizügigkeitsansprüche des Beklagten zurückzubehalten (Ziffer 2).
Ein Erläuterungsbegehren des Beklagten liess das Kantonsgericht am 25. September 1984 nicht zu.
C.- Auf Berufung beider Parteien hebt das Bundesgericht Ziffer 1 des kantonsgerichtlichen Urteils vom 23. Mai/6. Juni 1984 auf und verpflichtet den Beklagten, der Klägerin Fr. 74'006.20 nebst Zins zu 5% seit 2. April 1981 zu bezahlen. Ausserdem hält es fest, mit der Bezahlung dieses Betrags gehe der der Klägerin im Konkurs der Y. AG auf einer Forderung zweiter Klasse im Betrag von Fr. 145'695.-- zustehende Anspruch auf Konkursdividende, soweit diese Fr. 71'688.80 übersteige, auf den Beklagten über.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die grundsätzliche Schadenersatzpflicht des Beklagten ist vor Bundesgericht nicht mehr bestritten. Streitig ist hingegen die Schadensberechnung.
Das Kantonsgericht hat in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR eine Schadensschätzung vorgenommen. Bei der Beurteilung der Schadenshöhe ging es davon aus, es sei eine Konkursdividende von 70% zu erwarten. Gestützt darauf gelangte es zu einem Konkursverlust der Klägerin in der Höhe von Fr. 70'209.20. Zu diesem Betrag rechnete es den Schaden hinzu, den die Klägerin deshalb erlitten habe, weil ihr die Konkursdividende noch nicht ausbezahlt worden sei. Dabei liess es offen, wie hoch dieser zusätzliche Schaden sei, da er, wenn er zum Konkursverlust hinzugeschlagen werde, auf jeden Fall die eingeklagte Summe von Fr. 74'006.20 übersteige.
Beide Parteien fechten diese Schadensberechnung an. Nach Auffassung des Beklagten ist der geltend gemachte Schaden nicht fällig, weil vor Abschluss des Konkursverfahrens überhaupt nicht gesagt werden könne, ob der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Die Klägerin hält es für unzulässig, bei der Schadensberechnung eine Schätzung der zu erwartenden Dividende vorzunehmen und ihr damit das Risiko aufzuerlegen, dass die Dividende später kleiner ausfalle. Sie schlägt vor, der Beklagte habe ihr gegen Abtretung der Konkursdividende den ganzen Betrag, der ursprünglich widerrechtlich der konkursiten Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei, zu ersetzen.
a) Wer durch einen Konkurs einen Verlust erleidet, erlangt mit der Auflegung des Kollokationsplans Kenntnis vom Schaden (BGE 108 Ib 100 f. E. 1c). Der Einwand, es könne nicht gesagt werden, ob der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei, ist demnach unbegründet. Allerdings steht die endgültige Konkursdividende erst bei Abschluss des Konkurses fest. Der Schaden ist deshalb im für die Berechnung massgebenden Zeitpunkt des angefochtenen Urteils ziffernmässig nicht nachweisbar; daran ändert nichts, dass er später bei Abschluss des Konkurses eindeutig bestimmbar sein wird. Die Vorinstanz hat ihn deshalb gemäss Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt und sich für die Schätzung auf die nach den Angaben der Konkursverwaltung voraussichtlich zu erwartende Konkursdividende gestützt. Nach dem angefochtenen Urteil rechnet die Konkursverwaltung bestenfalls mit einer Dividende von rund 70%, versieht aber diese Prognose mit allen Vorbehalten. Angesichts dieser eingestandenen Unsicherheit wehren beide Parteien sich dagegen, dass der Schadensschätzung eine Dividende von 70% zugrunde gelegt werde.
b) Der Vorschlag der Klägerin, der Beklagte und Schuldner solle sofort den ganzen Betrag, welcher der jetzt konkursiten Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei, ersetzen, und sie trete ihm dafür die Konkursdividende ab, wird dieser Sachlage besser gerecht. Einerseits wird die Klägerin damit wieder so gestellt, wie wenn ihr der Betrag nicht entzogen worden wäre. Das entspricht der grundsätzlichen Zielsetzung des Schadenersatzrechts. Andererseits wird damit auch sichergestellt, dass die Geschädigte am Ende nicht mehr erhält, als ihr zusteht. Dabei trägt der Schädiger die Ungewissenheit über die endgültige Konkursdividende, was als billig erscheint.
Dieses Vorgehen lässt sich auf Art. 43 OR stützen, wonach der Richter sowohl die Art als auch die Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmen kann (vgl. BGE 41 II 89; BGE 71 II 90 Nr. 21; BGE 99 II 183 E. 3). Bei der Vorteilsanrechnung, auf die sich die Klägerin beruft, mögen ähnliche Überlegungen angestellt werden, sofern es um einen Vorteil mit ungewissem Wert geht (vgl. BGE 71 II 90 Nr. 21, wo anstatt einer wertmässigen Anrechnung der Ausgleich in natura durch Herausgabe des Vorteils verfügt wurde); im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um ein Problem der Vorteilsanrechnung.
c) Die Zusprechung des ganzen, der konkursiten Gesellschaft entzogenen Betrags gegen Abtretung der Konkursdividende ist deshalb der von der Vorinstanz gewählten Schätzungsmethode vorzuziehen. Insoweit sind beide Berufungen im Prinzip gutzuheissen. Hingegen wird noch zu prüfen sein, welche Auswirkungen der Umstand hat, dass die Klägerin nur Fr. 74'006.20 eingeklagt hat (vgl. nachstehend E. 3).
2. Die Klägerin hält auch vor Bundesgericht daran fest, sie könne ihre Schadenersatzansprüche mit der Forderung des Beklagten auf ihre künftigen Vorsorgeleistungen verrechnen.
a) Anders als beim Lohn (Art. 323b Abs. 2 OR) hat der Gesetzgeber bei den Leistungen der Fürsorgeeinrichtung nur die Abtretung und Verpfändung, nicht aber die Verrechenbarkeit ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 331c Abs. 2 OR). Daraus ist in der Literatur zum Teil auf die Zulässigkeit der Verrechnung geschlossen worden (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 5 zu Art. 331c OR; vgl. auch STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 3. Aufl., N. 9 zu Art. 331c OR). Diese Betrachtungsweise wird indes dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht gerecht. Art. 331c OR will die Beiträge dem Vorsorgezweck erhalten, soweit nicht ein Ausnahmefall von Abs. 4 vorliegt. Art. 331c Abs. 1 und 2 OR enthält deshalb ein zwingendes Barauszahlungsverbot. Zweck der starren Bindung einer Freizügigkeitspolice ist es, unter allen Umständen dem Arbeitnehmer eine Vorsorge zu gewährleisten. Daraus ist abgeleitet worden, bis zum Eintritt des Vorsorgefalls seien die betreffenden Forderungen der Destinatäre diesen gegenüber gar nicht erfüllbar, was eine Verrechnung ausschliesse (RIEMER, Die Verrechnungseinrede der Personalvorsorgestiftung gegenüber Forderungen ihrer Destinatäre, SJZ 75/1979, S. 343; VIRET, La prévoyance en faveur du personnel selon le nouveau droit du contrat de travail, ZSR 94/1975 I, S. 170 f.). In der Literatur wird überdies angenommen, der Anspruch des Destinatärs auf Geldzahlung an die neue Personalfürsorgeeinrichtung schliesse die Verrechnung auch mangels Gleichartigkeit der Forderungen aus (vgl. RIEMER, a.a.O. S. 343 mit Hinweisen). Die Klägerin hält dem entgegen, ihre Pflicht, das Deckungskapital an die Personalfürsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers zu überweisen, trete jetzt und nicht erst mit dem Vorsorgefall ein, weshalb die Forderung nicht bloss erfüllbar, sondern zudem fällig sei; auch sei die Gleichartigkeit der Forderungen gegeben, da die neue Vorsorgeeinrichtung bloss als Zahlstelle wirke, materiell aber eine Forderung des Destinatärs vorliege. Entscheidend ist indes, dass eine Zweckentfremdung der Vorsorgemittel im Anwendungsbereich des Art. 331c Abs. 1 und 2 OR ausgeschlossen werden muss. Eine Verrechnung ist daher unzulässig, soweit sie eine solche Zweckentfremdung bewirkt.
b) Diese Gefahr besteht nicht bei Barauszahlungen gemäss Art. 331c Abs. 4 OR. Wenn ausnahmsweise eine Barauszahlung erfolgen kann, dann sind die entsprechenden Mittel nicht mehr für die künftige Vorsorge reserviert. Der Gesetzgeber hat in diesen Fällen das von der Stiftung ausbezahlte Vermögen bewusst aus der bis dahin bestehenden Zweckbindung entlassen, und der Destinatär kann frei darüber verfügen (Botschaft zur Änderung von Art. 331c Abs. 4 OR, BBl 1976 I, S. 1269 f., 1273; Botschaft zum BVG, BBl 1976 I, S. 238 f., 240; RIEMER, a.a.O. S. 344). Aus BGE 106 II 157, wo das Bundesgericht die Verrechnung in einem Fall, indem die Destinatäre in bar abgefunden worden sind, als zulässig erachtet hat, kann deshalb die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebensowenig hilft ihr der Hinweis auf BGE 109 III 82 (E. 2a), da das Bundesgericht dort zur Frage der Verrechenbarkeit nicht Stellung genommen hat.
c) Die Klägerin macht geltend, selbst wenn die Gelder nicht zweckentfremdet werden dürften, so gelte das höchstens für vom Arbeitgeber an die Personalfürsorgestiftung abgetretene Forderungen, nicht aber für ursprüngliche Forderungen der Stiftung, mindestens nicht für solche aus unerlaubter Handlung des Destinatärs.
Auch bei einer ursprünglichen Forderung der Stiftung führt die Verrechnung im Ergebnis zu einer zweckwidrigen Verwendung des Stiftungsvermögens (dazu RIEMER, a.a.O. S. 323). Daran ändert nichts, dass die Mittel zur Abdeckung von Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung verwendet werden sollen. Ob allenfalls in Analogie zu Art. 323b Abs. 2 OR davon bei absichtlicher Schädigung eine Ausnahme zu machen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Nichts Gegenteiliges ergibt sich ferner aus Art. 39 Abs. 2 BVG, wobei dahingestellt bleiben kann, ob das während des bundesgerichtlichen Verfahrens in Kraft getretene Gesetz bereits direkt anwendbar wäre. Art. 39 Abs. 2 BVG lässt die Verrechnung in einem Sonderfall zu, nämlich wenn der Arbeitgeber aus irgendeinem Grund den Beitragsanteil des Arbeitnehmers nicht vom Lohn abgezogen (Art. 66 Abs. 2 und 3 BVG) und die Forderung der Personalvorsorgeeinrichtung abgetreten hat. Hingegen verbietet die Bestimmung generell die Verrechnung mit allen andern, vom Arbeitgeber der Personalvorsorgeeinrichtung abgetretenen Forderungen, und zur Verrechenbarkeit mit ursprünglichen Forderungen der Vorsorgeeinrichtung äussert sie sich nicht.
Die Vorinstanz hat demnach zu Recht eine Verrechnung mit den künftigen Vorsorgeleistungen der Klägerin gemäss Art. 331c Abs. 1 und 2 OR ausgeschlossen.
3. Die grundsätzliche Haftung für die geltend gemachten Schadenersatzansprüche im Umfang von Fr. 145'695.-- ist vor Bundesgericht nicht mehr bestritten. Die Klägerin hat indes nur Fr. 74'006.20 eingeklagt, weshalb ihr nicht mehr zugesprochen werden kann. Aus diesem Grund kann sie aber auch nicht verpflichtet werden, dem Beklagten die Konkursdividende in jenem Umfang abzutreten, welcher der Differenz zwischen dem eingeklagten Betrag und dem vollen Schaden entspricht, sondern nur insoweit, als die Konkursdividende diesen Differenzbetrag von Fr. 71'688.80 übersteigt. Sollte im übrigen in der Zwischenzeit die Konkursdividende ausbezahlt worden sein, so versteht sich, dass der Beklagte den Betrag, welcher der Abtretung entsprochen hätte, von den von ihm der Klägerin zu bezahlenden Fr. 74'006.20 abziehen kann. | de | Personalfürsorgestiftung; Haftung des Stiftungsorgans; Schaden; Verrechenbarkeit mit Freizügigkeitsleistungen (Art. 43 OR, Art. 331c Abs. 1 u. 2 OR). 1. Schadensberechnung, wenn der Schaden von einer ungewissen Konkursdividende abhängt (E. 1 u. 3).
2. Unzulässigkeit der Verrechnung von Schadenersatzansprüchen der Personalfürsorgestiftung mit Forderungen des Destinatärs auf künftige Vorsorgeleistungen der Stiftung gemäss Art. 331c Abs. 1 und 2 OR (E. 2). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,278 | 111 II 164 | 111 II 164
Sachverhalt ab Seite 165
A.- X. war vom 1. Mai 1971 bis 8. Juli 1978 einzelunterschriftsberechtigter Präsident des Stiftungsrats der Personalfürsorgestiftung Y. AG. Gleichzeitig wirkte er als Delegierter und Verwaltungsrat der Y. AG sowie der Z. AG, für deren Angestellte die Personalfürsorgestiftung errichtet worden war. 1977 erhöhte sich das Kontokorrentguthaben der Personalfürsorgestiftung gegenüber der Stifterfirma Y. AG um Fr. 145'695.--. Am 2. Oktober 1979 wurde über die Y. AG der Konkurs eröffnet, in welchem die Personalfürsorgestiftung eine Forderung von Fr. 301'083.35 anmeldete. Sie erwartete, für die in der zweiten Klasse kollozierte Forderung mindestens im Umfang von Fr. 145'695.-- zu Verlust zu kommen. Da sie X. für die Transaktionen, die 1977 zur Erhöhung der Kontokorrentforderung geführt hatten, verantwortlich machte, verlangte sie von ihm Schadenersatz im Umfang dieses Verlusts.
B.- Im Juni 1981 klagte die Personalfürsorgestiftung Y. AG gegen X. auf Bezahlung von Fr. 75'695.-- nebst Zins. Für die Berechnung des eingeklagten Betrags ging sie von den erwähnten Fr. 145'695.-- aus und zog davon den Freizügigkeitsanspruch ab, der dem Beklagten als ihrem Destinatär zugestanden wäre.
Das Bezirksgericht St. Gallen hiess die Klage am 6. Oktober 1982 gut, ebenso am 23. Mai/6. Juni 1984 das Kantonsgericht St. Gallen im inzwischen von der Klägerin auf Fr. 74'006.20 herabgesetzten eingeklagten Betrag (Ziffer 1). Gleichzeitig stellte das Kantonsgericht fest, die Klägerin sei nicht berechtigt, die Freizügigkeitsansprüche des Beklagten zurückzubehalten (Ziffer 2).
Ein Erläuterungsbegehren des Beklagten liess das Kantonsgericht am 25. September 1984 nicht zu.
C.- Auf Berufung beider Parteien hebt das Bundesgericht Ziffer 1 des kantonsgerichtlichen Urteils vom 23. Mai/6. Juni 1984 auf und verpflichtet den Beklagten, der Klägerin Fr. 74'006.20 nebst Zins zu 5% seit 2. April 1981 zu bezahlen. Ausserdem hält es fest, mit der Bezahlung dieses Betrags gehe der der Klägerin im Konkurs der Y. AG auf einer Forderung zweiter Klasse im Betrag von Fr. 145'695.-- zustehende Anspruch auf Konkursdividende, soweit diese Fr. 71'688.80 übersteige, auf den Beklagten über.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die grundsätzliche Schadenersatzpflicht des Beklagten ist vor Bundesgericht nicht mehr bestritten. Streitig ist hingegen die Schadensberechnung.
Das Kantonsgericht hat in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR eine Schadensschätzung vorgenommen. Bei der Beurteilung der Schadenshöhe ging es davon aus, es sei eine Konkursdividende von 70% zu erwarten. Gestützt darauf gelangte es zu einem Konkursverlust der Klägerin in der Höhe von Fr. 70'209.20. Zu diesem Betrag rechnete es den Schaden hinzu, den die Klägerin deshalb erlitten habe, weil ihr die Konkursdividende noch nicht ausbezahlt worden sei. Dabei liess es offen, wie hoch dieser zusätzliche Schaden sei, da er, wenn er zum Konkursverlust hinzugeschlagen werde, auf jeden Fall die eingeklagte Summe von Fr. 74'006.20 übersteige.
Beide Parteien fechten diese Schadensberechnung an. Nach Auffassung des Beklagten ist der geltend gemachte Schaden nicht fällig, weil vor Abschluss des Konkursverfahrens überhaupt nicht gesagt werden könne, ob der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Die Klägerin hält es für unzulässig, bei der Schadensberechnung eine Schätzung der zu erwartenden Dividende vorzunehmen und ihr damit das Risiko aufzuerlegen, dass die Dividende später kleiner ausfalle. Sie schlägt vor, der Beklagte habe ihr gegen Abtretung der Konkursdividende den ganzen Betrag, der ursprünglich widerrechtlich der konkursiten Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei, zu ersetzen.
a) Wer durch einen Konkurs einen Verlust erleidet, erlangt mit der Auflegung des Kollokationsplans Kenntnis vom Schaden (BGE 108 Ib 100 f. E. 1c). Der Einwand, es könne nicht gesagt werden, ob der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei, ist demnach unbegründet. Allerdings steht die endgültige Konkursdividende erst bei Abschluss des Konkurses fest. Der Schaden ist deshalb im für die Berechnung massgebenden Zeitpunkt des angefochtenen Urteils ziffernmässig nicht nachweisbar; daran ändert nichts, dass er später bei Abschluss des Konkurses eindeutig bestimmbar sein wird. Die Vorinstanz hat ihn deshalb gemäss Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt und sich für die Schätzung auf die nach den Angaben der Konkursverwaltung voraussichtlich zu erwartende Konkursdividende gestützt. Nach dem angefochtenen Urteil rechnet die Konkursverwaltung bestenfalls mit einer Dividende von rund 70%, versieht aber diese Prognose mit allen Vorbehalten. Angesichts dieser eingestandenen Unsicherheit wehren beide Parteien sich dagegen, dass der Schadensschätzung eine Dividende von 70% zugrunde gelegt werde.
b) Der Vorschlag der Klägerin, der Beklagte und Schuldner solle sofort den ganzen Betrag, welcher der jetzt konkursiten Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei, ersetzen, und sie trete ihm dafür die Konkursdividende ab, wird dieser Sachlage besser gerecht. Einerseits wird die Klägerin damit wieder so gestellt, wie wenn ihr der Betrag nicht entzogen worden wäre. Das entspricht der grundsätzlichen Zielsetzung des Schadenersatzrechts. Andererseits wird damit auch sichergestellt, dass die Geschädigte am Ende nicht mehr erhält, als ihr zusteht. Dabei trägt der Schädiger die Ungewissenheit über die endgültige Konkursdividende, was als billig erscheint.
Dieses Vorgehen lässt sich auf Art. 43 OR stützen, wonach der Richter sowohl die Art als auch die Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmen kann (vgl. BGE 41 II 89; BGE 71 II 90 Nr. 21; BGE 99 II 183 E. 3). Bei der Vorteilsanrechnung, auf die sich die Klägerin beruft, mögen ähnliche Überlegungen angestellt werden, sofern es um einen Vorteil mit ungewissem Wert geht (vgl. BGE 71 II 90 Nr. 21, wo anstatt einer wertmässigen Anrechnung der Ausgleich in natura durch Herausgabe des Vorteils verfügt wurde); im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um ein Problem der Vorteilsanrechnung.
c) Die Zusprechung des ganzen, der konkursiten Gesellschaft entzogenen Betrags gegen Abtretung der Konkursdividende ist deshalb der von der Vorinstanz gewählten Schätzungsmethode vorzuziehen. Insoweit sind beide Berufungen im Prinzip gutzuheissen. Hingegen wird noch zu prüfen sein, welche Auswirkungen der Umstand hat, dass die Klägerin nur Fr. 74'006.20 eingeklagt hat (vgl. nachstehend E. 3).
2. Die Klägerin hält auch vor Bundesgericht daran fest, sie könne ihre Schadenersatzansprüche mit der Forderung des Beklagten auf ihre künftigen Vorsorgeleistungen verrechnen.
a) Anders als beim Lohn (Art. 323b Abs. 2 OR) hat der Gesetzgeber bei den Leistungen der Fürsorgeeinrichtung nur die Abtretung und Verpfändung, nicht aber die Verrechenbarkeit ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 331c Abs. 2 OR). Daraus ist in der Literatur zum Teil auf die Zulässigkeit der Verrechnung geschlossen worden (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 5 zu Art. 331c OR; vgl. auch STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 3. Aufl., N. 9 zu Art. 331c OR). Diese Betrachtungsweise wird indes dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht gerecht. Art. 331c OR will die Beiträge dem Vorsorgezweck erhalten, soweit nicht ein Ausnahmefall von Abs. 4 vorliegt. Art. 331c Abs. 1 und 2 OR enthält deshalb ein zwingendes Barauszahlungsverbot. Zweck der starren Bindung einer Freizügigkeitspolice ist es, unter allen Umständen dem Arbeitnehmer eine Vorsorge zu gewährleisten. Daraus ist abgeleitet worden, bis zum Eintritt des Vorsorgefalls seien die betreffenden Forderungen der Destinatäre diesen gegenüber gar nicht erfüllbar, was eine Verrechnung ausschliesse (RIEMER, Die Verrechnungseinrede der Personalvorsorgestiftung gegenüber Forderungen ihrer Destinatäre, SJZ 75/1979, S. 343; VIRET, La prévoyance en faveur du personnel selon le nouveau droit du contrat de travail, ZSR 94/1975 I, S. 170 f.). In der Literatur wird überdies angenommen, der Anspruch des Destinatärs auf Geldzahlung an die neue Personalfürsorgeeinrichtung schliesse die Verrechnung auch mangels Gleichartigkeit der Forderungen aus (vgl. RIEMER, a.a.O. S. 343 mit Hinweisen). Die Klägerin hält dem entgegen, ihre Pflicht, das Deckungskapital an die Personalfürsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers zu überweisen, trete jetzt und nicht erst mit dem Vorsorgefall ein, weshalb die Forderung nicht bloss erfüllbar, sondern zudem fällig sei; auch sei die Gleichartigkeit der Forderungen gegeben, da die neue Vorsorgeeinrichtung bloss als Zahlstelle wirke, materiell aber eine Forderung des Destinatärs vorliege. Entscheidend ist indes, dass eine Zweckentfremdung der Vorsorgemittel im Anwendungsbereich des Art. 331c Abs. 1 und 2 OR ausgeschlossen werden muss. Eine Verrechnung ist daher unzulässig, soweit sie eine solche Zweckentfremdung bewirkt.
b) Diese Gefahr besteht nicht bei Barauszahlungen gemäss Art. 331c Abs. 4 OR. Wenn ausnahmsweise eine Barauszahlung erfolgen kann, dann sind die entsprechenden Mittel nicht mehr für die künftige Vorsorge reserviert. Der Gesetzgeber hat in diesen Fällen das von der Stiftung ausbezahlte Vermögen bewusst aus der bis dahin bestehenden Zweckbindung entlassen, und der Destinatär kann frei darüber verfügen (Botschaft zur Änderung von Art. 331c Abs. 4 OR, BBl 1976 I, S. 1269 f., 1273; Botschaft zum BVG, BBl 1976 I, S. 238 f., 240; RIEMER, a.a.O. S. 344). Aus BGE 106 II 157, wo das Bundesgericht die Verrechnung in einem Fall, indem die Destinatäre in bar abgefunden worden sind, als zulässig erachtet hat, kann deshalb die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebensowenig hilft ihr der Hinweis auf BGE 109 III 82 (E. 2a), da das Bundesgericht dort zur Frage der Verrechenbarkeit nicht Stellung genommen hat.
c) Die Klägerin macht geltend, selbst wenn die Gelder nicht zweckentfremdet werden dürften, so gelte das höchstens für vom Arbeitgeber an die Personalfürsorgestiftung abgetretene Forderungen, nicht aber für ursprüngliche Forderungen der Stiftung, mindestens nicht für solche aus unerlaubter Handlung des Destinatärs.
Auch bei einer ursprünglichen Forderung der Stiftung führt die Verrechnung im Ergebnis zu einer zweckwidrigen Verwendung des Stiftungsvermögens (dazu RIEMER, a.a.O. S. 323). Daran ändert nichts, dass die Mittel zur Abdeckung von Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung verwendet werden sollen. Ob allenfalls in Analogie zu Art. 323b Abs. 2 OR davon bei absichtlicher Schädigung eine Ausnahme zu machen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Nichts Gegenteiliges ergibt sich ferner aus Art. 39 Abs. 2 BVG, wobei dahingestellt bleiben kann, ob das während des bundesgerichtlichen Verfahrens in Kraft getretene Gesetz bereits direkt anwendbar wäre. Art. 39 Abs. 2 BVG lässt die Verrechnung in einem Sonderfall zu, nämlich wenn der Arbeitgeber aus irgendeinem Grund den Beitragsanteil des Arbeitnehmers nicht vom Lohn abgezogen (Art. 66 Abs. 2 und 3 BVG) und die Forderung der Personalvorsorgeeinrichtung abgetreten hat. Hingegen verbietet die Bestimmung generell die Verrechnung mit allen andern, vom Arbeitgeber der Personalvorsorgeeinrichtung abgetretenen Forderungen, und zur Verrechenbarkeit mit ursprünglichen Forderungen der Vorsorgeeinrichtung äussert sie sich nicht.
Die Vorinstanz hat demnach zu Recht eine Verrechnung mit den künftigen Vorsorgeleistungen der Klägerin gemäss Art. 331c Abs. 1 und 2 OR ausgeschlossen.
3. Die grundsätzliche Haftung für die geltend gemachten Schadenersatzansprüche im Umfang von Fr. 145'695.-- ist vor Bundesgericht nicht mehr bestritten. Die Klägerin hat indes nur Fr. 74'006.20 eingeklagt, weshalb ihr nicht mehr zugesprochen werden kann. Aus diesem Grund kann sie aber auch nicht verpflichtet werden, dem Beklagten die Konkursdividende in jenem Umfang abzutreten, welcher der Differenz zwischen dem eingeklagten Betrag und dem vollen Schaden entspricht, sondern nur insoweit, als die Konkursdividende diesen Differenzbetrag von Fr. 71'688.80 übersteigt. Sollte im übrigen in der Zwischenzeit die Konkursdividende ausbezahlt worden sein, so versteht sich, dass der Beklagte den Betrag, welcher der Abtretung entsprochen hätte, von den von ihm der Klägerin zu bezahlenden Fr. 74'006.20 abziehen kann. | de | Fondation de prévoyance en faveur du personnel; responsabilité d'un organe de la fondation; dommage; compensation avec des prestations de libre-passage (art. 43 CO, art. 331c al. 1 et 2 CO). 1. Détermination du dommage lorsque l'étendue de celui-ci dépend d'un dividende encore incertain dans la faillite (consid. 1 et 3).
2. Impossibilité pour la fondation de prévoyance en faveur du personnel de compenser ses propres prétentions en dommages-intérêts avec la créance en prestations futures qu'a l'ayant droit envers elle selon l'art. 331c al. 1 et 2 CO (consid. 2). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,279 | 111 II 164 | 111 II 164
Sachverhalt ab Seite 165
A.- X. war vom 1. Mai 1971 bis 8. Juli 1978 einzelunterschriftsberechtigter Präsident des Stiftungsrats der Personalfürsorgestiftung Y. AG. Gleichzeitig wirkte er als Delegierter und Verwaltungsrat der Y. AG sowie der Z. AG, für deren Angestellte die Personalfürsorgestiftung errichtet worden war. 1977 erhöhte sich das Kontokorrentguthaben der Personalfürsorgestiftung gegenüber der Stifterfirma Y. AG um Fr. 145'695.--. Am 2. Oktober 1979 wurde über die Y. AG der Konkurs eröffnet, in welchem die Personalfürsorgestiftung eine Forderung von Fr. 301'083.35 anmeldete. Sie erwartete, für die in der zweiten Klasse kollozierte Forderung mindestens im Umfang von Fr. 145'695.-- zu Verlust zu kommen. Da sie X. für die Transaktionen, die 1977 zur Erhöhung der Kontokorrentforderung geführt hatten, verantwortlich machte, verlangte sie von ihm Schadenersatz im Umfang dieses Verlusts.
B.- Im Juni 1981 klagte die Personalfürsorgestiftung Y. AG gegen X. auf Bezahlung von Fr. 75'695.-- nebst Zins. Für die Berechnung des eingeklagten Betrags ging sie von den erwähnten Fr. 145'695.-- aus und zog davon den Freizügigkeitsanspruch ab, der dem Beklagten als ihrem Destinatär zugestanden wäre.
Das Bezirksgericht St. Gallen hiess die Klage am 6. Oktober 1982 gut, ebenso am 23. Mai/6. Juni 1984 das Kantonsgericht St. Gallen im inzwischen von der Klägerin auf Fr. 74'006.20 herabgesetzten eingeklagten Betrag (Ziffer 1). Gleichzeitig stellte das Kantonsgericht fest, die Klägerin sei nicht berechtigt, die Freizügigkeitsansprüche des Beklagten zurückzubehalten (Ziffer 2).
Ein Erläuterungsbegehren des Beklagten liess das Kantonsgericht am 25. September 1984 nicht zu.
C.- Auf Berufung beider Parteien hebt das Bundesgericht Ziffer 1 des kantonsgerichtlichen Urteils vom 23. Mai/6. Juni 1984 auf und verpflichtet den Beklagten, der Klägerin Fr. 74'006.20 nebst Zins zu 5% seit 2. April 1981 zu bezahlen. Ausserdem hält es fest, mit der Bezahlung dieses Betrags gehe der der Klägerin im Konkurs der Y. AG auf einer Forderung zweiter Klasse im Betrag von Fr. 145'695.-- zustehende Anspruch auf Konkursdividende, soweit diese Fr. 71'688.80 übersteige, auf den Beklagten über.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die grundsätzliche Schadenersatzpflicht des Beklagten ist vor Bundesgericht nicht mehr bestritten. Streitig ist hingegen die Schadensberechnung.
Das Kantonsgericht hat in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR eine Schadensschätzung vorgenommen. Bei der Beurteilung der Schadenshöhe ging es davon aus, es sei eine Konkursdividende von 70% zu erwarten. Gestützt darauf gelangte es zu einem Konkursverlust der Klägerin in der Höhe von Fr. 70'209.20. Zu diesem Betrag rechnete es den Schaden hinzu, den die Klägerin deshalb erlitten habe, weil ihr die Konkursdividende noch nicht ausbezahlt worden sei. Dabei liess es offen, wie hoch dieser zusätzliche Schaden sei, da er, wenn er zum Konkursverlust hinzugeschlagen werde, auf jeden Fall die eingeklagte Summe von Fr. 74'006.20 übersteige.
Beide Parteien fechten diese Schadensberechnung an. Nach Auffassung des Beklagten ist der geltend gemachte Schaden nicht fällig, weil vor Abschluss des Konkursverfahrens überhaupt nicht gesagt werden könne, ob der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Die Klägerin hält es für unzulässig, bei der Schadensberechnung eine Schätzung der zu erwartenden Dividende vorzunehmen und ihr damit das Risiko aufzuerlegen, dass die Dividende später kleiner ausfalle. Sie schlägt vor, der Beklagte habe ihr gegen Abtretung der Konkursdividende den ganzen Betrag, der ursprünglich widerrechtlich der konkursiten Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei, zu ersetzen.
a) Wer durch einen Konkurs einen Verlust erleidet, erlangt mit der Auflegung des Kollokationsplans Kenntnis vom Schaden (BGE 108 Ib 100 f. E. 1c). Der Einwand, es könne nicht gesagt werden, ob der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei, ist demnach unbegründet. Allerdings steht die endgültige Konkursdividende erst bei Abschluss des Konkurses fest. Der Schaden ist deshalb im für die Berechnung massgebenden Zeitpunkt des angefochtenen Urteils ziffernmässig nicht nachweisbar; daran ändert nichts, dass er später bei Abschluss des Konkurses eindeutig bestimmbar sein wird. Die Vorinstanz hat ihn deshalb gemäss Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt und sich für die Schätzung auf die nach den Angaben der Konkursverwaltung voraussichtlich zu erwartende Konkursdividende gestützt. Nach dem angefochtenen Urteil rechnet die Konkursverwaltung bestenfalls mit einer Dividende von rund 70%, versieht aber diese Prognose mit allen Vorbehalten. Angesichts dieser eingestandenen Unsicherheit wehren beide Parteien sich dagegen, dass der Schadensschätzung eine Dividende von 70% zugrunde gelegt werde.
b) Der Vorschlag der Klägerin, der Beklagte und Schuldner solle sofort den ganzen Betrag, welcher der jetzt konkursiten Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei, ersetzen, und sie trete ihm dafür die Konkursdividende ab, wird dieser Sachlage besser gerecht. Einerseits wird die Klägerin damit wieder so gestellt, wie wenn ihr der Betrag nicht entzogen worden wäre. Das entspricht der grundsätzlichen Zielsetzung des Schadenersatzrechts. Andererseits wird damit auch sichergestellt, dass die Geschädigte am Ende nicht mehr erhält, als ihr zusteht. Dabei trägt der Schädiger die Ungewissenheit über die endgültige Konkursdividende, was als billig erscheint.
Dieses Vorgehen lässt sich auf Art. 43 OR stützen, wonach der Richter sowohl die Art als auch die Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmen kann (vgl. BGE 41 II 89; BGE 71 II 90 Nr. 21; BGE 99 II 183 E. 3). Bei der Vorteilsanrechnung, auf die sich die Klägerin beruft, mögen ähnliche Überlegungen angestellt werden, sofern es um einen Vorteil mit ungewissem Wert geht (vgl. BGE 71 II 90 Nr. 21, wo anstatt einer wertmässigen Anrechnung der Ausgleich in natura durch Herausgabe des Vorteils verfügt wurde); im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um ein Problem der Vorteilsanrechnung.
c) Die Zusprechung des ganzen, der konkursiten Gesellschaft entzogenen Betrags gegen Abtretung der Konkursdividende ist deshalb der von der Vorinstanz gewählten Schätzungsmethode vorzuziehen. Insoweit sind beide Berufungen im Prinzip gutzuheissen. Hingegen wird noch zu prüfen sein, welche Auswirkungen der Umstand hat, dass die Klägerin nur Fr. 74'006.20 eingeklagt hat (vgl. nachstehend E. 3).
2. Die Klägerin hält auch vor Bundesgericht daran fest, sie könne ihre Schadenersatzansprüche mit der Forderung des Beklagten auf ihre künftigen Vorsorgeleistungen verrechnen.
a) Anders als beim Lohn (Art. 323b Abs. 2 OR) hat der Gesetzgeber bei den Leistungen der Fürsorgeeinrichtung nur die Abtretung und Verpfändung, nicht aber die Verrechenbarkeit ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 331c Abs. 2 OR). Daraus ist in der Literatur zum Teil auf die Zulässigkeit der Verrechnung geschlossen worden (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 5 zu Art. 331c OR; vgl. auch STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 3. Aufl., N. 9 zu Art. 331c OR). Diese Betrachtungsweise wird indes dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht gerecht. Art. 331c OR will die Beiträge dem Vorsorgezweck erhalten, soweit nicht ein Ausnahmefall von Abs. 4 vorliegt. Art. 331c Abs. 1 und 2 OR enthält deshalb ein zwingendes Barauszahlungsverbot. Zweck der starren Bindung einer Freizügigkeitspolice ist es, unter allen Umständen dem Arbeitnehmer eine Vorsorge zu gewährleisten. Daraus ist abgeleitet worden, bis zum Eintritt des Vorsorgefalls seien die betreffenden Forderungen der Destinatäre diesen gegenüber gar nicht erfüllbar, was eine Verrechnung ausschliesse (RIEMER, Die Verrechnungseinrede der Personalvorsorgestiftung gegenüber Forderungen ihrer Destinatäre, SJZ 75/1979, S. 343; VIRET, La prévoyance en faveur du personnel selon le nouveau droit du contrat de travail, ZSR 94/1975 I, S. 170 f.). In der Literatur wird überdies angenommen, der Anspruch des Destinatärs auf Geldzahlung an die neue Personalfürsorgeeinrichtung schliesse die Verrechnung auch mangels Gleichartigkeit der Forderungen aus (vgl. RIEMER, a.a.O. S. 343 mit Hinweisen). Die Klägerin hält dem entgegen, ihre Pflicht, das Deckungskapital an die Personalfürsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers zu überweisen, trete jetzt und nicht erst mit dem Vorsorgefall ein, weshalb die Forderung nicht bloss erfüllbar, sondern zudem fällig sei; auch sei die Gleichartigkeit der Forderungen gegeben, da die neue Vorsorgeeinrichtung bloss als Zahlstelle wirke, materiell aber eine Forderung des Destinatärs vorliege. Entscheidend ist indes, dass eine Zweckentfremdung der Vorsorgemittel im Anwendungsbereich des Art. 331c Abs. 1 und 2 OR ausgeschlossen werden muss. Eine Verrechnung ist daher unzulässig, soweit sie eine solche Zweckentfremdung bewirkt.
b) Diese Gefahr besteht nicht bei Barauszahlungen gemäss Art. 331c Abs. 4 OR. Wenn ausnahmsweise eine Barauszahlung erfolgen kann, dann sind die entsprechenden Mittel nicht mehr für die künftige Vorsorge reserviert. Der Gesetzgeber hat in diesen Fällen das von der Stiftung ausbezahlte Vermögen bewusst aus der bis dahin bestehenden Zweckbindung entlassen, und der Destinatär kann frei darüber verfügen (Botschaft zur Änderung von Art. 331c Abs. 4 OR, BBl 1976 I, S. 1269 f., 1273; Botschaft zum BVG, BBl 1976 I, S. 238 f., 240; RIEMER, a.a.O. S. 344). Aus BGE 106 II 157, wo das Bundesgericht die Verrechnung in einem Fall, indem die Destinatäre in bar abgefunden worden sind, als zulässig erachtet hat, kann deshalb die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebensowenig hilft ihr der Hinweis auf BGE 109 III 82 (E. 2a), da das Bundesgericht dort zur Frage der Verrechenbarkeit nicht Stellung genommen hat.
c) Die Klägerin macht geltend, selbst wenn die Gelder nicht zweckentfremdet werden dürften, so gelte das höchstens für vom Arbeitgeber an die Personalfürsorgestiftung abgetretene Forderungen, nicht aber für ursprüngliche Forderungen der Stiftung, mindestens nicht für solche aus unerlaubter Handlung des Destinatärs.
Auch bei einer ursprünglichen Forderung der Stiftung führt die Verrechnung im Ergebnis zu einer zweckwidrigen Verwendung des Stiftungsvermögens (dazu RIEMER, a.a.O. S. 323). Daran ändert nichts, dass die Mittel zur Abdeckung von Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung verwendet werden sollen. Ob allenfalls in Analogie zu Art. 323b Abs. 2 OR davon bei absichtlicher Schädigung eine Ausnahme zu machen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Nichts Gegenteiliges ergibt sich ferner aus Art. 39 Abs. 2 BVG, wobei dahingestellt bleiben kann, ob das während des bundesgerichtlichen Verfahrens in Kraft getretene Gesetz bereits direkt anwendbar wäre. Art. 39 Abs. 2 BVG lässt die Verrechnung in einem Sonderfall zu, nämlich wenn der Arbeitgeber aus irgendeinem Grund den Beitragsanteil des Arbeitnehmers nicht vom Lohn abgezogen (Art. 66 Abs. 2 und 3 BVG) und die Forderung der Personalvorsorgeeinrichtung abgetreten hat. Hingegen verbietet die Bestimmung generell die Verrechnung mit allen andern, vom Arbeitgeber der Personalvorsorgeeinrichtung abgetretenen Forderungen, und zur Verrechenbarkeit mit ursprünglichen Forderungen der Vorsorgeeinrichtung äussert sie sich nicht.
Die Vorinstanz hat demnach zu Recht eine Verrechnung mit den künftigen Vorsorgeleistungen der Klägerin gemäss Art. 331c Abs. 1 und 2 OR ausgeschlossen.
3. Die grundsätzliche Haftung für die geltend gemachten Schadenersatzansprüche im Umfang von Fr. 145'695.-- ist vor Bundesgericht nicht mehr bestritten. Die Klägerin hat indes nur Fr. 74'006.20 eingeklagt, weshalb ihr nicht mehr zugesprochen werden kann. Aus diesem Grund kann sie aber auch nicht verpflichtet werden, dem Beklagten die Konkursdividende in jenem Umfang abzutreten, welcher der Differenz zwischen dem eingeklagten Betrag und dem vollen Schaden entspricht, sondern nur insoweit, als die Konkursdividende diesen Differenzbetrag von Fr. 71'688.80 übersteigt. Sollte im übrigen in der Zwischenzeit die Konkursdividende ausbezahlt worden sein, so versteht sich, dass der Beklagte den Betrag, welcher der Abtretung entsprochen hätte, von den von ihm der Klägerin zu bezahlenden Fr. 74'006.20 abziehen kann. | de | Fondazione di previdenza a favore del personale; responsabilità di un organo della fondazione; danno; compensazione con prestazioni di libero passaggio (art. 43 CO, art. 331c cpv. 1 e 2 CO). 1. Determinazione del danno quando la sua entità dipenda dal dividendo ancora incerto che risulterà dalla liquidazione del fallimento (consid. 1 e 3).
2. Alla fondazione di previdenza a favore del personale non è consentito di compensare le proprie pretese risarcitorie con il credito per prestazioni future che l'avente diritto vanta nei suoi confronti secondo l'art. 331c cpv. 1 e 2 CO (consid. 2). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 171
Les demandeurs sont des entrepreneurs de travaux publics, qui se sont groupés en consortium pour la construction d'un bâtiment scolaire. Un accident s'est produit, le 5 juin 1979, pendant les travaux de montage - confiés au défendeur B. - de la grue louée par les demandeurs à la défenderesse C. La grue s'est en effet déséquilibrée et a chuté sur le chantier, blessant deux personnes et endommageant de nombreuses installations appartenant notamment aux demandeurs.
Ces derniers ont ouvert action, le 14 octobre 1982, contre B. et contre C. en paiement de 123'075 francs 65 plus intérêts.
Par jugement préjudiciel du 7 février 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a prononcé que les droits de nature contractuelle prétendus par les demandeurs contre le défendeur B. n'étaient pas prescrits, mais qu'étaient en revanche prescrits les droits de nature délictuelle contre ce dernier.
B. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à ce qu'il soit prononcé que les droits de nature contractuelle prétendus par les demandeurs contre lui sont prescrits.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Bien que la question n'ait pas à être nécessairement tranchée, le contrat liant le demandeurs au défendeur apparaît comme un contrat d'entreprise. Le montage de grue promis par le défendeur constitue une obligation de résultat caractéristique de ce contrat et étrangère au contrat de mandat, cela en dépit de l'opinion différente qui ressort de l'arrêt paru aux ATF 92 II 240 consid. 3a. Le montage doit être considéré comme un véritable ouvrage, au sens de la loi, au même titre que les opérations de transformation, de nettoyage, de réparation, de démolition (cf. GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 26, 27 et 118; GAUTSCHI, Berner Komm., n. 29 ss ad art. 365 CO).
La garantie des défauts de l'ouvrage, au sens des art. 367 ss CO, ses conséquences et notamment les délais de prescription qui lui sont liés supposent par définition, selon le texte même de l'art. 367 al. 1 CO, que l'ouvrage ait été livré. Dans le cas du montage d'une installation, comme en l'espèce, la livraison est réalisée par l'achèvement de tous les actes qui devaient être accomplis pour l'édification et le bon fonctionnement de l'installation. Si, après la livraison, des défauts sont constatés ou apparaissent, la responsabilité pour violation de l'obligation générale de diligence de l'entrepreneur, découlant de l'art. 364 CO, est absorbée par les dispositions spéciales sur la garantie des défauts (cf. GAUCH, op.cit., n. 596). En revanche, avant la livraison, toute violation de l'obligation de diligence de l'entrepreneur équivalant à une inexécution ou à une mauvaise exécution du contrat est soumise aux dispositions générales sur l'inexécution des contrats, soit aux art. 97 ss CO, et non pas aux dispositions sur la garantie des défauts (cf. GAUTSCHI, op.cit., n. 5b, g, h ad art. 364 n. 8 ad art. 367 CO; KLAUSER, Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, thèse Zurich 1973, p. 16). L'obligation de réparer le dommage résultant d'une telle violation contractuelle est dès lors soumise, faute de disposition spécifique contraire, au délai général de prescription de dix ans de l'art. 127 CO. La jurisprudence du Tribunal fédéral - qu'il n'y a pas lieu de remettre en question - a déjà eu l'occasion d'appliquer les art. 364 et 97 CO au cas de violation du devoir de diligence dans un contrat de spectacle considéré comme contrat d'entreprise (ATF 70 II 219) et au cas de l'acte dommageable causé par un entrepreneur ou ses ouvriers en cours d'exécution du contrat d'entreprise (ATF 89 II 237 /8 consid. 5). A propos du délai de prescription, elle a précisé de manière tout à fait claire, pour l'action en réparation du dommage causé par l'entrepreneur à son cocontractant lors de l'exécution de l'ouvrage, que l'art. 371 al. 2 CO n'était pas applicable et que cette action était soumise à la prescription ordinaire de dix ans de l'art. 127 CO (ATF 102 II 418 /9 consid. 3).
C'est donc à juste titre que la cour cantonale a jugé en l'espèce que l'action fondée sur l'exécution défectueuse des obligations contractuelles du défendeur n'était pas prescrite. Le recourant invoque à tort la jurisprudence et les principes applicables en matière de vente, car ceux-ci s'appliquent uniquement à des situations où la livraison de la chose vendue ou de l'ouvrage a eu lieu et où les dispositions régissant la garantie des défauts l'emportent sur les dispositions générales sur l'inexécution des obligations.
On ne parviendrait enfin pas à une autre solution si l'on voulait qualifier le contrat conclu entre parties de mandat (art. 127 et 394 ss CO).
Le recours doit ainsi être rejeté. | fr | Werkvertrag; Verjährung der Ansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer. Der Anspruch auf Ersatz des Schadens, den der Unternehmer dem Besteller bei Ausführung des Werks, also vor dessen Ablieferung, in Verletzung seiner Sorgfaltspflicht zufügt, unterliegt der ordentlichen zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR. | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Les demandeurs sont des entrepreneurs de travaux publics, qui se sont groupés en consortium pour la construction d'un bâtiment scolaire. Un accident s'est produit, le 5 juin 1979, pendant les travaux de montage - confiés au défendeur B. - de la grue louée par les demandeurs à la défenderesse C. La grue s'est en effet déséquilibrée et a chuté sur le chantier, blessant deux personnes et endommageant de nombreuses installations appartenant notamment aux demandeurs.
Ces derniers ont ouvert action, le 14 octobre 1982, contre B. et contre C. en paiement de 123'075 francs 65 plus intérêts.
Par jugement préjudiciel du 7 février 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a prononcé que les droits de nature contractuelle prétendus par les demandeurs contre le défendeur B. n'étaient pas prescrits, mais qu'étaient en revanche prescrits les droits de nature délictuelle contre ce dernier.
B. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à ce qu'il soit prononcé que les droits de nature contractuelle prétendus par les demandeurs contre lui sont prescrits.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Bien que la question n'ait pas à être nécessairement tranchée, le contrat liant le demandeurs au défendeur apparaît comme un contrat d'entreprise. Le montage de grue promis par le défendeur constitue une obligation de résultat caractéristique de ce contrat et étrangère au contrat de mandat, cela en dépit de l'opinion différente qui ressort de l'arrêt paru aux ATF 92 II 240 consid. 3a. Le montage doit être considéré comme un véritable ouvrage, au sens de la loi, au même titre que les opérations de transformation, de nettoyage, de réparation, de démolition (cf. GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 26, 27 et 118; GAUTSCHI, Berner Komm., n. 29 ss ad art. 365 CO).
La garantie des défauts de l'ouvrage, au sens des art. 367 ss CO, ses conséquences et notamment les délais de prescription qui lui sont liés supposent par définition, selon le texte même de l'art. 367 al. 1 CO, que l'ouvrage ait été livré. Dans le cas du montage d'une installation, comme en l'espèce, la livraison est réalisée par l'achèvement de tous les actes qui devaient être accomplis pour l'édification et le bon fonctionnement de l'installation. Si, après la livraison, des défauts sont constatés ou apparaissent, la responsabilité pour violation de l'obligation générale de diligence de l'entrepreneur, découlant de l'art. 364 CO, est absorbée par les dispositions spéciales sur la garantie des défauts (cf. GAUCH, op.cit., n. 596). En revanche, avant la livraison, toute violation de l'obligation de diligence de l'entrepreneur équivalant à une inexécution ou à une mauvaise exécution du contrat est soumise aux dispositions générales sur l'inexécution des contrats, soit aux art. 97 ss CO, et non pas aux dispositions sur la garantie des défauts (cf. GAUTSCHI, op.cit., n. 5b, g, h ad art. 364 n. 8 ad art. 367 CO; KLAUSER, Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, thèse Zurich 1973, p. 16). L'obligation de réparer le dommage résultant d'une telle violation contractuelle est dès lors soumise, faute de disposition spécifique contraire, au délai général de prescription de dix ans de l'art. 127 CO. La jurisprudence du Tribunal fédéral - qu'il n'y a pas lieu de remettre en question - a déjà eu l'occasion d'appliquer les art. 364 et 97 CO au cas de violation du devoir de diligence dans un contrat de spectacle considéré comme contrat d'entreprise (ATF 70 II 219) et au cas de l'acte dommageable causé par un entrepreneur ou ses ouvriers en cours d'exécution du contrat d'entreprise (ATF 89 II 237 /8 consid. 5). A propos du délai de prescription, elle a précisé de manière tout à fait claire, pour l'action en réparation du dommage causé par l'entrepreneur à son cocontractant lors de l'exécution de l'ouvrage, que l'art. 371 al. 2 CO n'était pas applicable et que cette action était soumise à la prescription ordinaire de dix ans de l'art. 127 CO (ATF 102 II 418 /9 consid. 3).
C'est donc à juste titre que la cour cantonale a jugé en l'espèce que l'action fondée sur l'exécution défectueuse des obligations contractuelles du défendeur n'était pas prescrite. Le recourant invoque à tort la jurisprudence et les principes applicables en matière de vente, car ceux-ci s'appliquent uniquement à des situations où la livraison de la chose vendue ou de l'ouvrage a eu lieu et où les dispositions régissant la garantie des défauts l'emportent sur les dispositions générales sur l'inexécution des obligations.
On ne parviendrait enfin pas à une autre solution si l'on voulait qualifier le contrat conclu entre parties de mandat (art. 127 et 394 ss CO).
Le recours doit ainsi être rejeté. | fr | Contrat d'entreprise; prescription des droits du maître contre l'entrepreneur. L'action en réparation du dommage causé au maître en cours d'exécution, soit avant la livraison de l'ouvrage, par l'entrepreneur en violation de son obligation de diligence est soumise au délai de prescription ordinaire de dix ans de l'art. 127 CO. | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 171
Les demandeurs sont des entrepreneurs de travaux publics, qui se sont groupés en consortium pour la construction d'un bâtiment scolaire. Un accident s'est produit, le 5 juin 1979, pendant les travaux de montage - confiés au défendeur B. - de la grue louée par les demandeurs à la défenderesse C. La grue s'est en effet déséquilibrée et a chuté sur le chantier, blessant deux personnes et endommageant de nombreuses installations appartenant notamment aux demandeurs.
Ces derniers ont ouvert action, le 14 octobre 1982, contre B. et contre C. en paiement de 123'075 francs 65 plus intérêts.
Par jugement préjudiciel du 7 février 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a prononcé que les droits de nature contractuelle prétendus par les demandeurs contre le défendeur B. n'étaient pas prescrits, mais qu'étaient en revanche prescrits les droits de nature délictuelle contre ce dernier.
B. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à ce qu'il soit prononcé que les droits de nature contractuelle prétendus par les demandeurs contre lui sont prescrits.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Bien que la question n'ait pas à être nécessairement tranchée, le contrat liant le demandeurs au défendeur apparaît comme un contrat d'entreprise. Le montage de grue promis par le défendeur constitue une obligation de résultat caractéristique de ce contrat et étrangère au contrat de mandat, cela en dépit de l'opinion différente qui ressort de l'arrêt paru aux ATF 92 II 240 consid. 3a. Le montage doit être considéré comme un véritable ouvrage, au sens de la loi, au même titre que les opérations de transformation, de nettoyage, de réparation, de démolition (cf. GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 26, 27 et 118; GAUTSCHI, Berner Komm., n. 29 ss ad art. 365 CO).
La garantie des défauts de l'ouvrage, au sens des art. 367 ss CO, ses conséquences et notamment les délais de prescription qui lui sont liés supposent par définition, selon le texte même de l'art. 367 al. 1 CO, que l'ouvrage ait été livré. Dans le cas du montage d'une installation, comme en l'espèce, la livraison est réalisée par l'achèvement de tous les actes qui devaient être accomplis pour l'édification et le bon fonctionnement de l'installation. Si, après la livraison, des défauts sont constatés ou apparaissent, la responsabilité pour violation de l'obligation générale de diligence de l'entrepreneur, découlant de l'art. 364 CO, est absorbée par les dispositions spéciales sur la garantie des défauts (cf. GAUCH, op.cit., n. 596). En revanche, avant la livraison, toute violation de l'obligation de diligence de l'entrepreneur équivalant à une inexécution ou à une mauvaise exécution du contrat est soumise aux dispositions générales sur l'inexécution des contrats, soit aux art. 97 ss CO, et non pas aux dispositions sur la garantie des défauts (cf. GAUTSCHI, op.cit., n. 5b, g, h ad art. 364 n. 8 ad art. 367 CO; KLAUSER, Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, thèse Zurich 1973, p. 16). L'obligation de réparer le dommage résultant d'une telle violation contractuelle est dès lors soumise, faute de disposition spécifique contraire, au délai général de prescription de dix ans de l'art. 127 CO. La jurisprudence du Tribunal fédéral - qu'il n'y a pas lieu de remettre en question - a déjà eu l'occasion d'appliquer les art. 364 et 97 CO au cas de violation du devoir de diligence dans un contrat de spectacle considéré comme contrat d'entreprise (ATF 70 II 219) et au cas de l'acte dommageable causé par un entrepreneur ou ses ouvriers en cours d'exécution du contrat d'entreprise (ATF 89 II 237 /8 consid. 5). A propos du délai de prescription, elle a précisé de manière tout à fait claire, pour l'action en réparation du dommage causé par l'entrepreneur à son cocontractant lors de l'exécution de l'ouvrage, que l'art. 371 al. 2 CO n'était pas applicable et que cette action était soumise à la prescription ordinaire de dix ans de l'art. 127 CO (ATF 102 II 418 /9 consid. 3).
C'est donc à juste titre que la cour cantonale a jugé en l'espèce que l'action fondée sur l'exécution défectueuse des obligations contractuelles du défendeur n'était pas prescrite. Le recourant invoque à tort la jurisprudence et les principes applicables en matière de vente, car ceux-ci s'appliquent uniquement à des situations où la livraison de la chose vendue ou de l'ouvrage a eu lieu et où les dispositions régissant la garantie des défauts l'emportent sur les dispositions générales sur l'inexécution des obligations.
On ne parviendrait enfin pas à une autre solution si l'on voulait qualifier le contrat conclu entre parties de mandat (art. 127 et 394 ss CO).
Le recours doit ainsi être rejeté. | fr | Contratto di appalto; prescrizione dei diritti del committente nei confronti dell'appaltatore. L'azione di risarcimento del danno causato al committente nel corso dell'esecuzione, ossia prima della consegna dell'opera, da parte dell'appaltatore in violazione del suo obbligo di diligenza soggiace al termine ordinario di prescrizione di dieci anni stabilito dall'art. 127 CO. | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 173
Aus den Erwägungen:
5. Gemäss Art. 368 Abs. 2 OR kann der Besteller die unentgeltliche Verbesserung des Werkes nur verlangen, sofern dies dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht. Die Kläger werfen dem Appellationshof vor, diese Bestimmung falsch ausgelegt und angewendet zu haben.
Der Appellationshof hat gestützt auf die neuere schweizerische Literatur, welche der deutschen Lehre zum inhaltsgleichen § 633 Abs. 2 BGB entspricht, den Begriff der übermässigen Kosten grundsätzlich richtig ausgelegt. Nach diesen Lehrmeinungen muss ein Missverhältnis zwischen den voraussichtlichen Nachbesserungskosten und dem Nutzen bestehen, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt; Kosten und Nutzen sind gegeneinander abzuwägen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., Nr. 1236 ff.; REBER, Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, 4. Aufl., S. 149; CORBOZ, SJK Nr. 460 S. 15, Fussnote 125; STAUDINGER/RIEDEL, Recht der Schuldverhältnisse, 11. Aufl., N. 24 zu § 633 BGB; MÜNCH KOMM/SOERGEL, N. 100 zu § 633 BGB; INGENSTAU/KORBION, Kommentar zur VOB, 10. Aufl., N. 193 zu § 13 VBO/B). Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Beurteilung, wie sie der Appellationshof im Ergebnis vorgenommen hat, ist das Verhältnis der Nachbesserungskosten zu den Baukosten oder zum vereinbarten Werklohn nicht massgebend (GAUCH, a.a.O., Nr. 1237; REBER, a.a.O., S. 150; MÜNCH KOMM/SOERGEL, N. 100 zu § 633 BGB; INGENSTAU/KORBION, N. 193 zu § 13 VBO/B; anderer Ansicht: GAUTSCHI, N. 13b zu Art. 368 OR; ähnlich PEDRAZZINI, SPR Bd. VII/1, S. 517). Bei der Abwägung von Kosten und Nutzen können auf seiten des Bestellers nicht nur wirtschaftliche, sondern auch nichtwirtschaftliche Interessen berücksichtigt werden (GAUCH, a.a.O., Nr. 1241). Die Nachbesserungskosten umfassen neben dem Aufwand für die eigentliche Mängelbeseitigung auch die damit verbundenen Begleitkosten für Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten sowie die Mängelbehebungsfolgekosten, zu denen zum Beispiel solche für Ausquartierung und anderweitige Unterbringung von Hausbewohnern zählen (GAUCH, a.a.O., Nr. 1239). Da der Ausschluss des Nachbesserungsanspruchs bei übermässigen Kosten als Anwendungsfall der Untunlichkeit einer Realerfüllung den Unternehmer vor nach Treu und Glauben unzumutbaren Forderungen schützen soll, genügt es für den Wegfall des Nachbesserungsrechts, dass der Nutzen des Bestellers die mit der Verbesserung verbundenen Kosten vernünftigerweise nicht mehr zu rechtfertigen vermag (KLAUSER, Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, Diss. ZH 1973, S. 113; GAUCH, a.a.O., Nr. 1236). Es besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, von diesen in der neueren Lehre überwiegend für massgebend erklärten Grundsätzen, denen die Rechtsprechung kantonaler Gericht gefolgt ist (vgl. den Entscheid des Zürcher Obergerichts in SJZ 78 (1982) S. 9), abzugehen. | de | Werkvertrag; Nachbesserungsanspruch des Bestellers. Begriff der übermässigen Kosten im Sinne von Art. 368 Abs. 2 OR. Die Nachbesserungskosten sind dann übermässig, wenn sie in einem Missverhältnis zum Nutzen stehen, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt. Bei der Abwägung von Kosten und Nutzen können auf seiten des Bestellers nicht nur wirtschaftliche, sondern auch nichtwirtschaftliche Interessen berücksichtigt werden. | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,284 | 111 II 173 | 111 II 173
Erwägungen ab Seite 173
Aus den Erwägungen:
5. Gemäss Art. 368 Abs. 2 OR kann der Besteller die unentgeltliche Verbesserung des Werkes nur verlangen, sofern dies dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht. Die Kläger werfen dem Appellationshof vor, diese Bestimmung falsch ausgelegt und angewendet zu haben.
Der Appellationshof hat gestützt auf die neuere schweizerische Literatur, welche der deutschen Lehre zum inhaltsgleichen § 633 Abs. 2 BGB entspricht, den Begriff der übermässigen Kosten grundsätzlich richtig ausgelegt. Nach diesen Lehrmeinungen muss ein Missverhältnis zwischen den voraussichtlichen Nachbesserungskosten und dem Nutzen bestehen, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt; Kosten und Nutzen sind gegeneinander abzuwägen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., Nr. 1236 ff.; REBER, Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, 4. Aufl., S. 149; CORBOZ, SJK Nr. 460 S. 15, Fussnote 125; STAUDINGER/RIEDEL, Recht der Schuldverhältnisse, 11. Aufl., N. 24 zu § 633 BGB; MÜNCH KOMM/SOERGEL, N. 100 zu § 633 BGB; INGENSTAU/KORBION, Kommentar zur VOB, 10. Aufl., N. 193 zu § 13 VBO/B). Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Beurteilung, wie sie der Appellationshof im Ergebnis vorgenommen hat, ist das Verhältnis der Nachbesserungskosten zu den Baukosten oder zum vereinbarten Werklohn nicht massgebend (GAUCH, a.a.O., Nr. 1237; REBER, a.a.O., S. 150; MÜNCH KOMM/SOERGEL, N. 100 zu § 633 BGB; INGENSTAU/KORBION, N. 193 zu § 13 VBO/B; anderer Ansicht: GAUTSCHI, N. 13b zu Art. 368 OR; ähnlich PEDRAZZINI, SPR Bd. VII/1, S. 517). Bei der Abwägung von Kosten und Nutzen können auf seiten des Bestellers nicht nur wirtschaftliche, sondern auch nichtwirtschaftliche Interessen berücksichtigt werden (GAUCH, a.a.O., Nr. 1241). Die Nachbesserungskosten umfassen neben dem Aufwand für die eigentliche Mängelbeseitigung auch die damit verbundenen Begleitkosten für Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten sowie die Mängelbehebungsfolgekosten, zu denen zum Beispiel solche für Ausquartierung und anderweitige Unterbringung von Hausbewohnern zählen (GAUCH, a.a.O., Nr. 1239). Da der Ausschluss des Nachbesserungsanspruchs bei übermässigen Kosten als Anwendungsfall der Untunlichkeit einer Realerfüllung den Unternehmer vor nach Treu und Glauben unzumutbaren Forderungen schützen soll, genügt es für den Wegfall des Nachbesserungsrechts, dass der Nutzen des Bestellers die mit der Verbesserung verbundenen Kosten vernünftigerweise nicht mehr zu rechtfertigen vermag (KLAUSER, Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, Diss. ZH 1973, S. 113; GAUCH, a.a.O., Nr. 1236). Es besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, von diesen in der neueren Lehre überwiegend für massgebend erklärten Grundsätzen, denen die Rechtsprechung kantonaler Gericht gefolgt ist (vgl. den Entscheid des Zürcher Obergerichts in SJZ 78 (1982) S. 9), abzugehen. | de | Contrat d'entreprise; droit du maître de demander la réfection. Notion des dépenses excessives au sens de l'art. 368 al. 2 CO. Les frais de réfection sont excessifs lorsqu'ils sont disproportionnés par rapport à l'utilité que l'élimination des défauts présente pour le maître. Dans la comparaison de ces deux éléments, on peut prendre en considération non seulement les intérêts économiques du maître, mais aussi ses intérêts non économiques. | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,285 | 111 II 173 | 111 II 173
Erwägungen ab Seite 173
Aus den Erwägungen:
5. Gemäss Art. 368 Abs. 2 OR kann der Besteller die unentgeltliche Verbesserung des Werkes nur verlangen, sofern dies dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht. Die Kläger werfen dem Appellationshof vor, diese Bestimmung falsch ausgelegt und angewendet zu haben.
Der Appellationshof hat gestützt auf die neuere schweizerische Literatur, welche der deutschen Lehre zum inhaltsgleichen § 633 Abs. 2 BGB entspricht, den Begriff der übermässigen Kosten grundsätzlich richtig ausgelegt. Nach diesen Lehrmeinungen muss ein Missverhältnis zwischen den voraussichtlichen Nachbesserungskosten und dem Nutzen bestehen, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt; Kosten und Nutzen sind gegeneinander abzuwägen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., Nr. 1236 ff.; REBER, Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, 4. Aufl., S. 149; CORBOZ, SJK Nr. 460 S. 15, Fussnote 125; STAUDINGER/RIEDEL, Recht der Schuldverhältnisse, 11. Aufl., N. 24 zu § 633 BGB; MÜNCH KOMM/SOERGEL, N. 100 zu § 633 BGB; INGENSTAU/KORBION, Kommentar zur VOB, 10. Aufl., N. 193 zu § 13 VBO/B). Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Beurteilung, wie sie der Appellationshof im Ergebnis vorgenommen hat, ist das Verhältnis der Nachbesserungskosten zu den Baukosten oder zum vereinbarten Werklohn nicht massgebend (GAUCH, a.a.O., Nr. 1237; REBER, a.a.O., S. 150; MÜNCH KOMM/SOERGEL, N. 100 zu § 633 BGB; INGENSTAU/KORBION, N. 193 zu § 13 VBO/B; anderer Ansicht: GAUTSCHI, N. 13b zu Art. 368 OR; ähnlich PEDRAZZINI, SPR Bd. VII/1, S. 517). Bei der Abwägung von Kosten und Nutzen können auf seiten des Bestellers nicht nur wirtschaftliche, sondern auch nichtwirtschaftliche Interessen berücksichtigt werden (GAUCH, a.a.O., Nr. 1241). Die Nachbesserungskosten umfassen neben dem Aufwand für die eigentliche Mängelbeseitigung auch die damit verbundenen Begleitkosten für Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten sowie die Mängelbehebungsfolgekosten, zu denen zum Beispiel solche für Ausquartierung und anderweitige Unterbringung von Hausbewohnern zählen (GAUCH, a.a.O., Nr. 1239). Da der Ausschluss des Nachbesserungsanspruchs bei übermässigen Kosten als Anwendungsfall der Untunlichkeit einer Realerfüllung den Unternehmer vor nach Treu und Glauben unzumutbaren Forderungen schützen soll, genügt es für den Wegfall des Nachbesserungsrechts, dass der Nutzen des Bestellers die mit der Verbesserung verbundenen Kosten vernünftigerweise nicht mehr zu rechtfertigen vermag (KLAUSER, Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, Diss. ZH 1973, S. 113; GAUCH, a.a.O., Nr. 1236). Es besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, von diesen in der neueren Lehre überwiegend für massgebend erklärten Grundsätzen, denen die Rechtsprechung kantonaler Gericht gefolgt ist (vgl. den Entscheid des Zürcher Obergerichts in SJZ 78 (1982) S. 9), abzugehen. | de | Contratto d'appalto; diritto del committente di chiedere la riparazione. Nozione di spese esorbitanti ai sensi dell'art. 368 cpv. 2 CO. Le spese di riparazione sono esorbitanti ove siano sproporzionate rispetto all'utilità che comporta per il committente l'eliminazione dei difetti. Nella ponderazione di questi due elementi può esere tenuto conto non solo degli interessi economici del committente, ma anche dei suoi interessi non economici. | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,286 | 111 II 175 | 111 II 175
Sachverhalt ab Seite 176
Die Raiffeisenbank Schefflenztal GmbH in Schefflenz (BRD) betrieb den in Hunzenschwil (Aargau) wohnhaften Ulrich Nietzke am 19. März 1984 für eine Forderung von Fr. 10'922.25 nebst 12% seit 20. Januar 1970 und Betreibungskosten. Die Forderung wurde auf ein am 4. September 1974 vom Amtsgericht Karlsruhe erlassenes Urteil gestützt, mit welchem über die Gültigkeit einer von Ulrich Nietzke am 16. Januar 1970 eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung entschieden worden war (zuzüglich in der Bundesrepublik Deutschland erwachsene Inkassospesen von DM 458.--). Ulrich Nietzke setzte sich gegen die Betreibung mit rechtzeitig erhobenem Rechtsvorschlag zur Wehr.
Am 31. August 1984 stellte die Raiffeisenbank Schefflenztal GmbH beim Bezirksgerichtspräsidenten von Lenzburg ein Rechtsöffnungsbegehren, das mit Entscheid vom 5. Oktober 1984 abgewiesen wurde.
Gegen diesen Entscheid erhob die Gläubigerin Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau. Dieses hiess die Beschwerde am 13. Februar 1985 gut und bewilligte der Raiffeisenbank Schefflenztal GmbH die definitive Rechtsöffnung für den Forderungsbetrag von Fr. 10'387.50 nebst 12% Zins seit 20. Januar 1970.
Ulrich Nietzke setzte sich gegen den kantonalen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht zur Wehr. Dieses wies die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach der Auffassung des Obergerichts des Kantons Aargau hat Ulrich Nietzke zu Unrecht die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Karlsruhe gestützt auf Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens vom 2. November 1929 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.361; nachstehend Abkommen genannt) bestritten. Nachdem die von Ulrich Nietzke erhobene Einrede der Unzuständigkeit schon in einem Zwischenurteil verworfen worden sei, habe er das Endurteil des Amtsgerichts Karlsruhe nicht mehr angefochten und sich damit vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen. Dieses Verhalten aber schliesse eine Bestreitung der Zuständigkeit erst im Vollstreckungsverfahren aus.
Zu Recht macht der Beschwerdeführer dagegen geltend, dass sich das Obergericht mit dieser Rechtsauffassung in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts setze. Nach dieser Rechtsprechung genügt es für eine Berufung auf Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens, dass der Beklagte die Zuständigkeit des deutschen Gerichts im Verlauf des Verfahrens ausdrücklich und - nach deutschem Zivilprozessrecht - rechtzeitig bestritten hat (BGE 63 I 17 BGE 98 Ia 319 E. 3; zustimmend DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, Band 2, Bern 1983, S. 179). Eine vorbehaltlose Einlassung auf den Rechtsstreit im Sinne der zitierten Bestimmung des Abkommens müsste allerdings angenommen werden, wenn der Beklagte seine Unzuständigkeitseinrede später wieder zurückgezogen hätte (BGE 98 Ia 319 E. 3). Indessen kann ein solcher Rückzug im vorliegenden Fall ohne besondere, hier nicht nachgewiesene Umstände nicht schon in der Tatsache erblickt werden, dass Ulrich Nietzke auf den Weiterzug des Urteils des Amtsgerichts Karlsruhe verzichtet hat, nachdem dieses seine Einrede der Unzuständigkeit in einem Zwischenentscheid verworfen hatte.
2. Nun hat aber das Obergericht des Kantons Aargau im angefochtenen Entscheid auch zu verstehen gegeben, dass es die auf Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens gestützte Einrede der Unzuständigkeit selbst dann als unbegründet betrachten würde, wenn das Urteil des Amtsgerichts Karlsruhe weitergezogen und die Einrede bei der oberen Instanz wieder erhoben worden wäre. Ulrich Nietzke habe nämlich in seiner Bürgschaftserklärung vom 16. Januar 1970 die Zuständigkeit des Amtsgerichts Karlsruhe durch Unterschrift anerkannt. Damit sei eine Rechtswahl getroffen worden, die als prozessrechtliche Vereinbarung unabhängig davon Gültigkeit beanspruche, ob sie nach schweizerischem Recht als rechtsverbindlich anzusehen sei oder nicht. Selbst wenn die von den Parteien in der Schweiz getroffene Rechtswahl als Bestandteil ihrer materiellrechtlichen Vereinbarung anzusehen wäre und von deren Rechtsgültigkeit abhinge, würde sich nach der Auffassung des Obergerichts an der Gültigkeit der Prorogation nichts ändern. Gleichzeitig mit der - so oder so gültigen - Rechtswahl zugunsten der Zuständigkeit der deutschen Gerichte hätten sich nämlich die Parteien für die Anwendbarkeit der Lex fori ausgesprochen. Das somit massgebliche deutsche Bürgerliche Gesetzbuch aber lasse für eine Bürgschaftsverpflichtung die einfache Schriftform genügen (§ 766 BGB; vgl. PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 44. Auflage, München 1985).
An dieser Betrachtungsweise lässt sich - abgesehen davon, dass das Obergericht unzutreffend auch § 765 Abs. 2 BGB zitiert hat, was aber selbstredend von der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht erfasst wird - nichts beanstanden. Sie kann sich auf die Praxis des Bundesgerichts (BGE 60 II 302, 82 II 553 E. 2, 88 II 192 E. 2, 94 II 363 E. 5) berufen und wird denn auch vom Beschwerdeführer dem Grundsatz nach nicht bestritten. Er macht jedoch geltend, im Bereich des Bürgschaftsrechts müsse aus Gründen des schweizerischen Ordre public der Rechtswahl zugunsten des ausländischen Gerichtsstandes und des ausländischen materiellen Rechts a priori eine Grenze gesetzt bleiben. Damit beruft sich der Beschwerdeführer auch auf Art. 4 Abs. 1 des Abkommens.
3. a) Bezüglich der Form der Bürgschaftserklärung, für welche das schweizerische Recht bei der Bürgschaft natürlicher Personen von über Fr. 2'000.-- die öffentliche Beurkundung verlangt (Art. 493 Abs. 2 OR) und somit über das vom deutschen Recht aufgestellte Erfordernis der einfachen Schriftlichkeit hinausgeht, hat das Bundesgericht in BGE 93 II 383 ff. ausgeführt, es solle damit dem Bürgen die Tragweite seiner Verpflichtung vor Augen geführt und er vor übereilten Bürgschaftsversprechen abgehalten werden. Aus dieser Ratio legis lasse sich aber, wie nun auch die herrschende Lehre annehme, nicht folgern, die Formvorschriften des Art. 493 OR seien ganz allgemein um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden. Eine Bestimmung, die so viele Ausnahmen vom Grundsatz der öffentlichen Beurkundung zulasse wie Art. 493 OR, könne nicht als grundlegende Vorschrift der schweizerischen Rechtsordnung angesehen werden, deren Missachtung das eigene Rechtsempfinden in unerträglicher Weise verletzen würde, und noch weniger lasse sich sagen, das schweizerische Rechtsdenken erheische zwingend den Vorrang vor dem anwendbaren ausländischen Recht. Vielmehr komme der Freiheit des Rechtsverkehrs, die das ausländische Recht mit dem Verzicht auf die öffentliche Beurkundung in den Vordergrund stelle, auch im schweizerischen Recht zentrale Bedeutung zu und setze dem Schutz des Bürgers Schranken. Gestützt auf diese Überlegungen hat das Bundesgericht im Fehlen der öffentlichen Beurkundung kein Hindernis für die Durchsetzung seiner streitigen Bürgschaftsforderung, die gegenüber einem in der Schweiz wohnhaften Bürgen aufgrund eines in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Bürgschaftsvertrags erhoben worden war, erkennen können.
b) Der Beschwerdeführer nennt keine Gründe, weshalb an dieser Rechtsprechung nicht festzuhalten wäre. Er möchte den vorliegenden Rechtsstreit jedoch deshalb nicht entsprechend BGE 93 II 383 ff. entschieden wissen, weil er - im Gegensatz zum Bürgen mit ebenfalls schweizerischen Wohnsitz in jenem Fall - die Bürgschaftserklärung nicht in der Bundesrepublik Deutschland, sondern in der Schweiz unterzeichnet hat. Es bleibt daher nur die Frage zu beantworten, ob es grundsätzlich ausgeschlossen sei, dass ein in der Schweiz wohnhafter Bürge in der Schweiz einen Bürgschaftsvertrag abschliesst und dabei konkludent - so durch die Wahl eines ausländischen Gerichtsstandes - zum Ausdruck bringt, dass die Bestimmungen ausländischen Bürgschaftsrechts, somit auch dessen gegenüber dem schweizerischen Recht geringere Anforderungen an die Form des Vertragsschlusses, anwendbar sein sollen (vgl. grundsätzlich zur Rechtswahl BGE 79 II 299 ff.).
Dass eine solche Wahl des anwendbaren materiellen Rechts auch stillschweigend erfolgen kann, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts anerkannt. Nach ihr genügte es vorerst - im Sinne einer Tatsachenvermutung bezüglich des Parteiwillens - grundsätzlich, dass die Parteien sich auf einen Gerichtsstand geeinigt haben (BGE 82 II 553 E. 2 mit Hinweisen, BGE 88 II 192 E. 2a, BGE 94 II 363 E. 5; vgl. auch Komm. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung N. 203, S. 72). Die jüngere Rechtsprechung betrachtet demgegenüber die Gerichtsstandsvereinbarung lediglich noch als ein Indiz für die Anwendung der Lex fori und verlangt, dass auch die weiteren Umstände des Einzelfalles bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts zu berücksichtigen seien (BGE 100 II 37 E. 2 200 ff.; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Auflage Basel 1982, S. 171). Indessen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass dem Obergericht des Kantons Aargau unter diesem Gesichtspunkt eine Rechtsverletzung vorzuwerfen wäre. Tatsächlich lassen denn auch die Akten - insbesondere das Zwischenurteil des Amtsgerichts Karlsruhe vom 27. Juli 1973 - mit hinreichender Klarheit erkennen, dass die den Abschluss des Bürgschaftsvertrags vom 16. Januar 1970 begleitenden Umstände der Annahme, es sei eine stillschweigende Rechtswahl zugunsten der Anwendbarkeit des deutschen Rechts erfolgt, nicht entgegenstehen.
c) Kommt der Freiheit des Rechtsverkehrs in den internationalen Beziehungen eine zentrale Bedeutung dergestalt zu, dass sie den Rechtsschutz zurückzudrängen vermag, welchen die schweizerische Rechtsordnung mit dem Erfordernis der öffentlichen Beurkundung dem in der Schweiz wohnhaften Bürgen an sich verliehen hat (BGE 93 II 384 E. 5), so ist nicht einzusehen, weshalb etwas anderes gelten sollte, wenn die Rechtswahl nicht im Ausland, sondern in der Schweiz erfolgte. Das heisst, es kann nicht darauf ankommen, ob der in der Schweiz wohnhafte Bürge den von ihm in Frage gestellten Bürgschaftsvertrag in der Schweiz oder im Ausland abgeschlossen und dementsprechend die Rechtswahl in der Schweiz oder im Ausland getroffen hat. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob der in der Schweiz wohnhafte Bürge gestützt auf den schweizerischen Ordre public unter allen Umständen jenes Rechtsschutzes teilhaftig sei, den ihm das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung des Bürgschaftsvertrages gewährt. Das aber ist nach der Praxis des Bundesgerichts zu verneinen. Seine Rechtsprechung hat in der Lehre (zitiert in BGE 93 II 384) Zustimmung gefunden, und diese hat ihrerseits gefolgert, dass - wo immer der Vertragsschluss stattgefunden hat - es genügt, die Formerfordernisse jenes ausländischen Bürgschaftsstatus zu beobachten, dem sich die Parteien durch die Rechtswahl unterworfen haben (VISCHER, Internationales Vertragsrecht, Bern 1962, S. 126 f.). Auch bei den Vorbereitungsarbeiten zu einer Kodifikation des schweizerischen internationalen Privatrechts scheint sich diese Auffassung - die ihren Ausgangspunkt in dem von der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz der Parteiautonomie bei der Rechtswahl hat (BGE 79 II 299 ff. E. 1 d) - durchzusetzen. Hat der Bundesrat noch in einem ersten zur Vernehmlassung gestellten Vorentwurf (veröffentlicht in den Studien zum internationalen Recht, Band 12, 1978) den Bürgen bei nichtkaufmännischen Bürgschaftsverträgen als besonders schutzwürdig bezeichnet (Art. 122 Abs. 2 lit. c VE), so dass eine Rechtswahl gemäss Art. 117 Abs. 2 VE ausgeschlossen gewesen wäre, so hält er daran in dem den eidgenössischen Räten zugeleiteten Gesetzesentwurf vom 10. November 1982 (BBl 1983 I 472 ff.) nicht mehr fest. Die Art. 117 und 118 dieses Gesetzesentwurfs sehen einen besonderen Schutz der als schwächer angesehenen Partei durch Ausschluss der Rechtswahl nur noch für Konsumentenverträge und Arbeitsverträge vor. Der Ständerat ist noch weiter gegangen als der Bundesrat, indem er die Schutzbestimmung für Konsumentenverträge des Art. 117, welcher der sonst zulässigen Rechtswahl entgegengestanden wäre, gestrichen hat (Amtliches Bulletin SR 1985, S. 162 ff.).
Gesetzgeber, Rechtsprechung und Lehre sind sich also darin einig, dass der schweizerische Ordre public keinen besonderen Schutz des in der Schweiz wohnhaften Bürgen verlangt, welcher einen Bürgschaftsvertrag mit internationaler Verflechtung abschliesst und diesen - gegebenenfalls nur konkludent - einer ausländischen Rechtsordnung unterstellt. Das gilt für den Bürgschaftsvertrag ganz allgemein, insbesondere aber bezüglich der ihn regierenden Formvorschriften. Die in BGE 93 II 383 ff. entwickelte Rechtsprechung ist daher unverändert auch für jene Fälle wegleitend, wo ein Bürgschaftsvertrag in der Schweiz abgeschlossen und damit auch die Rechtswahl zugunsten der ausländischen Rechtsordnung hier getroffen wurde. Dem Obergericht des Kantons Aargau kann somit in keiner Weise eine Verletzung von Bundesrecht deshalb vorgeworfen werden, weil nach seinem Erkenntnis der schweizerische Ordre public einer Anerkennung des Urteils des Amtsgerichts Karlsruhe vom 4. September 1974 nicht aus dem Grunde entgegensteht, dass der Bürgschaftsvertrag vom 16. Januar 1970 lediglich in der Form einfacher Schriftlichkeit abgeschlossen wurde.
4. Steht schon das schweizerische internationale Privatrecht einer Rechtswahl selbst im Bürgschaftsrecht grundsätzlich nicht entgegen, so kann der Beschwerdeführer auch nichts aus Art. 4 Abs. 2 des Abkommens zu seinen Gunsten ableiten. Diese staatsvertragliche Bestimmung enthält zwar einen Vorbehalt zugunsten der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates, insofern die Handlungsfähigkeit zur Beurteilung steht. Sie kommt indessen nur zum Zug, wenn dem Urteil, für welches die Vollstreckung verlangt wird, andere als die nach dem internationalen Privatrecht des Vollstreckungsstaates anzuwendenden Gesetze zugrunde gelegt worden sind (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 9. Dezember 1929, BBl 1929 III, S. 531 ff., 537; GULDENER, Das internationale und interkantonale Prozessrecht der Schweiz, Zürich 1951, S. 149). An dieser Voraussetzung aber gebricht es im vorliegenden Fall, weil nicht die Handlungsfähigkeit im allgemeinen, sondern die Bürgschaftsfähigkeit zur Diskussion steht und das schweizerische internationale Privatrecht - wie dargelegt - die Rechtswahl auch beim Abschluss eines Bürgschaftsvertrags nicht verbietet.
Damit erübrigt sich die Prüfung der weiteren Frage, ob "inländische Beteiligte" im Sinne von Art. 4 Abs. 2 des Abkommens nur die Staatsangehörigen des Vollstreckungsstaates seien (so BBl 1929 III, S. 537) oder ob - wie der Beschwerdeführer annimmt - der Wohnsitz im Vollstreckungsstaat genüge. | de | Bürgschaft; Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen. 1. Eine vorbehaltlose Einlassung auf den Rechtsstreit im Sinne von Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens kann nicht schon darin erblickt werden, dass auf den Weiterzug des ausländischen Urteils an eine höhere Instanz verzichtet wurde (E. 1).
2. Der schweizerische Ordre public verlangt keinen besonderen Schutz des in der Schweiz wohnhaften Bürgen, der einen Bürgschaftsvertrag mit internationaler Verflechtung abschliesst und diesen - gegebenenfalls nur konkludent - einer ausländischen Rechtsordnung unterstellt. Das bedeutet insbesondere, dass ein solcher Bürgschaftsvertrag vom schweizerischen Richter im Vollstreckungsverfahren anzuerkennen ist, auch wenn die Formvorschriften des schweizerischen Rechts nicht beobachtet wurden (E. 3). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,287 | 111 II 175 | 111 II 175
Sachverhalt ab Seite 176
Die Raiffeisenbank Schefflenztal GmbH in Schefflenz (BRD) betrieb den in Hunzenschwil (Aargau) wohnhaften Ulrich Nietzke am 19. März 1984 für eine Forderung von Fr. 10'922.25 nebst 12% seit 20. Januar 1970 und Betreibungskosten. Die Forderung wurde auf ein am 4. September 1974 vom Amtsgericht Karlsruhe erlassenes Urteil gestützt, mit welchem über die Gültigkeit einer von Ulrich Nietzke am 16. Januar 1970 eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung entschieden worden war (zuzüglich in der Bundesrepublik Deutschland erwachsene Inkassospesen von DM 458.--). Ulrich Nietzke setzte sich gegen die Betreibung mit rechtzeitig erhobenem Rechtsvorschlag zur Wehr.
Am 31. August 1984 stellte die Raiffeisenbank Schefflenztal GmbH beim Bezirksgerichtspräsidenten von Lenzburg ein Rechtsöffnungsbegehren, das mit Entscheid vom 5. Oktober 1984 abgewiesen wurde.
Gegen diesen Entscheid erhob die Gläubigerin Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau. Dieses hiess die Beschwerde am 13. Februar 1985 gut und bewilligte der Raiffeisenbank Schefflenztal GmbH die definitive Rechtsöffnung für den Forderungsbetrag von Fr. 10'387.50 nebst 12% Zins seit 20. Januar 1970.
Ulrich Nietzke setzte sich gegen den kantonalen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht zur Wehr. Dieses wies die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach der Auffassung des Obergerichts des Kantons Aargau hat Ulrich Nietzke zu Unrecht die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Karlsruhe gestützt auf Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens vom 2. November 1929 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.361; nachstehend Abkommen genannt) bestritten. Nachdem die von Ulrich Nietzke erhobene Einrede der Unzuständigkeit schon in einem Zwischenurteil verworfen worden sei, habe er das Endurteil des Amtsgerichts Karlsruhe nicht mehr angefochten und sich damit vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen. Dieses Verhalten aber schliesse eine Bestreitung der Zuständigkeit erst im Vollstreckungsverfahren aus.
Zu Recht macht der Beschwerdeführer dagegen geltend, dass sich das Obergericht mit dieser Rechtsauffassung in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts setze. Nach dieser Rechtsprechung genügt es für eine Berufung auf Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens, dass der Beklagte die Zuständigkeit des deutschen Gerichts im Verlauf des Verfahrens ausdrücklich und - nach deutschem Zivilprozessrecht - rechtzeitig bestritten hat (BGE 63 I 17 BGE 98 Ia 319 E. 3; zustimmend DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, Band 2, Bern 1983, S. 179). Eine vorbehaltlose Einlassung auf den Rechtsstreit im Sinne der zitierten Bestimmung des Abkommens müsste allerdings angenommen werden, wenn der Beklagte seine Unzuständigkeitseinrede später wieder zurückgezogen hätte (BGE 98 Ia 319 E. 3). Indessen kann ein solcher Rückzug im vorliegenden Fall ohne besondere, hier nicht nachgewiesene Umstände nicht schon in der Tatsache erblickt werden, dass Ulrich Nietzke auf den Weiterzug des Urteils des Amtsgerichts Karlsruhe verzichtet hat, nachdem dieses seine Einrede der Unzuständigkeit in einem Zwischenentscheid verworfen hatte.
2. Nun hat aber das Obergericht des Kantons Aargau im angefochtenen Entscheid auch zu verstehen gegeben, dass es die auf Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens gestützte Einrede der Unzuständigkeit selbst dann als unbegründet betrachten würde, wenn das Urteil des Amtsgerichts Karlsruhe weitergezogen und die Einrede bei der oberen Instanz wieder erhoben worden wäre. Ulrich Nietzke habe nämlich in seiner Bürgschaftserklärung vom 16. Januar 1970 die Zuständigkeit des Amtsgerichts Karlsruhe durch Unterschrift anerkannt. Damit sei eine Rechtswahl getroffen worden, die als prozessrechtliche Vereinbarung unabhängig davon Gültigkeit beanspruche, ob sie nach schweizerischem Recht als rechtsverbindlich anzusehen sei oder nicht. Selbst wenn die von den Parteien in der Schweiz getroffene Rechtswahl als Bestandteil ihrer materiellrechtlichen Vereinbarung anzusehen wäre und von deren Rechtsgültigkeit abhinge, würde sich nach der Auffassung des Obergerichts an der Gültigkeit der Prorogation nichts ändern. Gleichzeitig mit der - so oder so gültigen - Rechtswahl zugunsten der Zuständigkeit der deutschen Gerichte hätten sich nämlich die Parteien für die Anwendbarkeit der Lex fori ausgesprochen. Das somit massgebliche deutsche Bürgerliche Gesetzbuch aber lasse für eine Bürgschaftsverpflichtung die einfache Schriftform genügen (§ 766 BGB; vgl. PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 44. Auflage, München 1985).
An dieser Betrachtungsweise lässt sich - abgesehen davon, dass das Obergericht unzutreffend auch § 765 Abs. 2 BGB zitiert hat, was aber selbstredend von der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht erfasst wird - nichts beanstanden. Sie kann sich auf die Praxis des Bundesgerichts (BGE 60 II 302, 82 II 553 E. 2, 88 II 192 E. 2, 94 II 363 E. 5) berufen und wird denn auch vom Beschwerdeführer dem Grundsatz nach nicht bestritten. Er macht jedoch geltend, im Bereich des Bürgschaftsrechts müsse aus Gründen des schweizerischen Ordre public der Rechtswahl zugunsten des ausländischen Gerichtsstandes und des ausländischen materiellen Rechts a priori eine Grenze gesetzt bleiben. Damit beruft sich der Beschwerdeführer auch auf Art. 4 Abs. 1 des Abkommens.
3. a) Bezüglich der Form der Bürgschaftserklärung, für welche das schweizerische Recht bei der Bürgschaft natürlicher Personen von über Fr. 2'000.-- die öffentliche Beurkundung verlangt (Art. 493 Abs. 2 OR) und somit über das vom deutschen Recht aufgestellte Erfordernis der einfachen Schriftlichkeit hinausgeht, hat das Bundesgericht in BGE 93 II 383 ff. ausgeführt, es solle damit dem Bürgen die Tragweite seiner Verpflichtung vor Augen geführt und er vor übereilten Bürgschaftsversprechen abgehalten werden. Aus dieser Ratio legis lasse sich aber, wie nun auch die herrschende Lehre annehme, nicht folgern, die Formvorschriften des Art. 493 OR seien ganz allgemein um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden. Eine Bestimmung, die so viele Ausnahmen vom Grundsatz der öffentlichen Beurkundung zulasse wie Art. 493 OR, könne nicht als grundlegende Vorschrift der schweizerischen Rechtsordnung angesehen werden, deren Missachtung das eigene Rechtsempfinden in unerträglicher Weise verletzen würde, und noch weniger lasse sich sagen, das schweizerische Rechtsdenken erheische zwingend den Vorrang vor dem anwendbaren ausländischen Recht. Vielmehr komme der Freiheit des Rechtsverkehrs, die das ausländische Recht mit dem Verzicht auf die öffentliche Beurkundung in den Vordergrund stelle, auch im schweizerischen Recht zentrale Bedeutung zu und setze dem Schutz des Bürgers Schranken. Gestützt auf diese Überlegungen hat das Bundesgericht im Fehlen der öffentlichen Beurkundung kein Hindernis für die Durchsetzung seiner streitigen Bürgschaftsforderung, die gegenüber einem in der Schweiz wohnhaften Bürgen aufgrund eines in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Bürgschaftsvertrags erhoben worden war, erkennen können.
b) Der Beschwerdeführer nennt keine Gründe, weshalb an dieser Rechtsprechung nicht festzuhalten wäre. Er möchte den vorliegenden Rechtsstreit jedoch deshalb nicht entsprechend BGE 93 II 383 ff. entschieden wissen, weil er - im Gegensatz zum Bürgen mit ebenfalls schweizerischen Wohnsitz in jenem Fall - die Bürgschaftserklärung nicht in der Bundesrepublik Deutschland, sondern in der Schweiz unterzeichnet hat. Es bleibt daher nur die Frage zu beantworten, ob es grundsätzlich ausgeschlossen sei, dass ein in der Schweiz wohnhafter Bürge in der Schweiz einen Bürgschaftsvertrag abschliesst und dabei konkludent - so durch die Wahl eines ausländischen Gerichtsstandes - zum Ausdruck bringt, dass die Bestimmungen ausländischen Bürgschaftsrechts, somit auch dessen gegenüber dem schweizerischen Recht geringere Anforderungen an die Form des Vertragsschlusses, anwendbar sein sollen (vgl. grundsätzlich zur Rechtswahl BGE 79 II 299 ff.).
Dass eine solche Wahl des anwendbaren materiellen Rechts auch stillschweigend erfolgen kann, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts anerkannt. Nach ihr genügte es vorerst - im Sinne einer Tatsachenvermutung bezüglich des Parteiwillens - grundsätzlich, dass die Parteien sich auf einen Gerichtsstand geeinigt haben (BGE 82 II 553 E. 2 mit Hinweisen, BGE 88 II 192 E. 2a, BGE 94 II 363 E. 5; vgl. auch Komm. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung N. 203, S. 72). Die jüngere Rechtsprechung betrachtet demgegenüber die Gerichtsstandsvereinbarung lediglich noch als ein Indiz für die Anwendung der Lex fori und verlangt, dass auch die weiteren Umstände des Einzelfalles bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts zu berücksichtigen seien (BGE 100 II 37 E. 2 200 ff.; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Auflage Basel 1982, S. 171). Indessen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass dem Obergericht des Kantons Aargau unter diesem Gesichtspunkt eine Rechtsverletzung vorzuwerfen wäre. Tatsächlich lassen denn auch die Akten - insbesondere das Zwischenurteil des Amtsgerichts Karlsruhe vom 27. Juli 1973 - mit hinreichender Klarheit erkennen, dass die den Abschluss des Bürgschaftsvertrags vom 16. Januar 1970 begleitenden Umstände der Annahme, es sei eine stillschweigende Rechtswahl zugunsten der Anwendbarkeit des deutschen Rechts erfolgt, nicht entgegenstehen.
c) Kommt der Freiheit des Rechtsverkehrs in den internationalen Beziehungen eine zentrale Bedeutung dergestalt zu, dass sie den Rechtsschutz zurückzudrängen vermag, welchen die schweizerische Rechtsordnung mit dem Erfordernis der öffentlichen Beurkundung dem in der Schweiz wohnhaften Bürgen an sich verliehen hat (BGE 93 II 384 E. 5), so ist nicht einzusehen, weshalb etwas anderes gelten sollte, wenn die Rechtswahl nicht im Ausland, sondern in der Schweiz erfolgte. Das heisst, es kann nicht darauf ankommen, ob der in der Schweiz wohnhafte Bürge den von ihm in Frage gestellten Bürgschaftsvertrag in der Schweiz oder im Ausland abgeschlossen und dementsprechend die Rechtswahl in der Schweiz oder im Ausland getroffen hat. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob der in der Schweiz wohnhafte Bürge gestützt auf den schweizerischen Ordre public unter allen Umständen jenes Rechtsschutzes teilhaftig sei, den ihm das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung des Bürgschaftsvertrages gewährt. Das aber ist nach der Praxis des Bundesgerichts zu verneinen. Seine Rechtsprechung hat in der Lehre (zitiert in BGE 93 II 384) Zustimmung gefunden, und diese hat ihrerseits gefolgert, dass - wo immer der Vertragsschluss stattgefunden hat - es genügt, die Formerfordernisse jenes ausländischen Bürgschaftsstatus zu beobachten, dem sich die Parteien durch die Rechtswahl unterworfen haben (VISCHER, Internationales Vertragsrecht, Bern 1962, S. 126 f.). Auch bei den Vorbereitungsarbeiten zu einer Kodifikation des schweizerischen internationalen Privatrechts scheint sich diese Auffassung - die ihren Ausgangspunkt in dem von der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz der Parteiautonomie bei der Rechtswahl hat (BGE 79 II 299 ff. E. 1 d) - durchzusetzen. Hat der Bundesrat noch in einem ersten zur Vernehmlassung gestellten Vorentwurf (veröffentlicht in den Studien zum internationalen Recht, Band 12, 1978) den Bürgen bei nichtkaufmännischen Bürgschaftsverträgen als besonders schutzwürdig bezeichnet (Art. 122 Abs. 2 lit. c VE), so dass eine Rechtswahl gemäss Art. 117 Abs. 2 VE ausgeschlossen gewesen wäre, so hält er daran in dem den eidgenössischen Räten zugeleiteten Gesetzesentwurf vom 10. November 1982 (BBl 1983 I 472 ff.) nicht mehr fest. Die Art. 117 und 118 dieses Gesetzesentwurfs sehen einen besonderen Schutz der als schwächer angesehenen Partei durch Ausschluss der Rechtswahl nur noch für Konsumentenverträge und Arbeitsverträge vor. Der Ständerat ist noch weiter gegangen als der Bundesrat, indem er die Schutzbestimmung für Konsumentenverträge des Art. 117, welcher der sonst zulässigen Rechtswahl entgegengestanden wäre, gestrichen hat (Amtliches Bulletin SR 1985, S. 162 ff.).
Gesetzgeber, Rechtsprechung und Lehre sind sich also darin einig, dass der schweizerische Ordre public keinen besonderen Schutz des in der Schweiz wohnhaften Bürgen verlangt, welcher einen Bürgschaftsvertrag mit internationaler Verflechtung abschliesst und diesen - gegebenenfalls nur konkludent - einer ausländischen Rechtsordnung unterstellt. Das gilt für den Bürgschaftsvertrag ganz allgemein, insbesondere aber bezüglich der ihn regierenden Formvorschriften. Die in BGE 93 II 383 ff. entwickelte Rechtsprechung ist daher unverändert auch für jene Fälle wegleitend, wo ein Bürgschaftsvertrag in der Schweiz abgeschlossen und damit auch die Rechtswahl zugunsten der ausländischen Rechtsordnung hier getroffen wurde. Dem Obergericht des Kantons Aargau kann somit in keiner Weise eine Verletzung von Bundesrecht deshalb vorgeworfen werden, weil nach seinem Erkenntnis der schweizerische Ordre public einer Anerkennung des Urteils des Amtsgerichts Karlsruhe vom 4. September 1974 nicht aus dem Grunde entgegensteht, dass der Bürgschaftsvertrag vom 16. Januar 1970 lediglich in der Form einfacher Schriftlichkeit abgeschlossen wurde.
4. Steht schon das schweizerische internationale Privatrecht einer Rechtswahl selbst im Bürgschaftsrecht grundsätzlich nicht entgegen, so kann der Beschwerdeführer auch nichts aus Art. 4 Abs. 2 des Abkommens zu seinen Gunsten ableiten. Diese staatsvertragliche Bestimmung enthält zwar einen Vorbehalt zugunsten der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates, insofern die Handlungsfähigkeit zur Beurteilung steht. Sie kommt indessen nur zum Zug, wenn dem Urteil, für welches die Vollstreckung verlangt wird, andere als die nach dem internationalen Privatrecht des Vollstreckungsstaates anzuwendenden Gesetze zugrunde gelegt worden sind (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 9. Dezember 1929, BBl 1929 III, S. 531 ff., 537; GULDENER, Das internationale und interkantonale Prozessrecht der Schweiz, Zürich 1951, S. 149). An dieser Voraussetzung aber gebricht es im vorliegenden Fall, weil nicht die Handlungsfähigkeit im allgemeinen, sondern die Bürgschaftsfähigkeit zur Diskussion steht und das schweizerische internationale Privatrecht - wie dargelegt - die Rechtswahl auch beim Abschluss eines Bürgschaftsvertrags nicht verbietet.
Damit erübrigt sich die Prüfung der weiteren Frage, ob "inländische Beteiligte" im Sinne von Art. 4 Abs. 2 des Abkommens nur die Staatsangehörigen des Vollstreckungsstaates seien (so BBl 1929 III, S. 537) oder ob - wie der Beschwerdeführer annimmt - der Wohnsitz im Vollstreckungsstaat genüge. | de | Cautionnement; Convention entre la Confédération suisse et le Reich allemand relative à la reconnaissance et à l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales. 1. La renonciation à recourir devant une instance supérieure contre le jugement étranger ne suffit pas à ce que l'on retienne une entrée en matière sans réserve sur le fond du litige au sens de l'art. 2 ch. 3 de la Convention (consid. 1).
2. L'ordre public suisse n'exige aucune protection particulière de la caution domiciliée en Suisse qui conclut un contrat de cautionnement assorti d'effets internationaux et soumet celui-ci - cas échéant par actes concluants - à l'application du droit étranger. Cela signifie en particulier que dans la procédure d'exécution forcée, le juge suisse doit se fonder sur un tel contrat, même si les prescriptions de forme prévues par le droit suisse n'ont pas été respectées (consid. 3). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,288 | 111 II 175 | 111 II 175
Sachverhalt ab Seite 176
Die Raiffeisenbank Schefflenztal GmbH in Schefflenz (BRD) betrieb den in Hunzenschwil (Aargau) wohnhaften Ulrich Nietzke am 19. März 1984 für eine Forderung von Fr. 10'922.25 nebst 12% seit 20. Januar 1970 und Betreibungskosten. Die Forderung wurde auf ein am 4. September 1974 vom Amtsgericht Karlsruhe erlassenes Urteil gestützt, mit welchem über die Gültigkeit einer von Ulrich Nietzke am 16. Januar 1970 eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung entschieden worden war (zuzüglich in der Bundesrepublik Deutschland erwachsene Inkassospesen von DM 458.--). Ulrich Nietzke setzte sich gegen die Betreibung mit rechtzeitig erhobenem Rechtsvorschlag zur Wehr.
Am 31. August 1984 stellte die Raiffeisenbank Schefflenztal GmbH beim Bezirksgerichtspräsidenten von Lenzburg ein Rechtsöffnungsbegehren, das mit Entscheid vom 5. Oktober 1984 abgewiesen wurde.
Gegen diesen Entscheid erhob die Gläubigerin Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau. Dieses hiess die Beschwerde am 13. Februar 1985 gut und bewilligte der Raiffeisenbank Schefflenztal GmbH die definitive Rechtsöffnung für den Forderungsbetrag von Fr. 10'387.50 nebst 12% Zins seit 20. Januar 1970.
Ulrich Nietzke setzte sich gegen den kantonalen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht zur Wehr. Dieses wies die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach der Auffassung des Obergerichts des Kantons Aargau hat Ulrich Nietzke zu Unrecht die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Karlsruhe gestützt auf Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens vom 2. November 1929 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.361; nachstehend Abkommen genannt) bestritten. Nachdem die von Ulrich Nietzke erhobene Einrede der Unzuständigkeit schon in einem Zwischenurteil verworfen worden sei, habe er das Endurteil des Amtsgerichts Karlsruhe nicht mehr angefochten und sich damit vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen. Dieses Verhalten aber schliesse eine Bestreitung der Zuständigkeit erst im Vollstreckungsverfahren aus.
Zu Recht macht der Beschwerdeführer dagegen geltend, dass sich das Obergericht mit dieser Rechtsauffassung in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts setze. Nach dieser Rechtsprechung genügt es für eine Berufung auf Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens, dass der Beklagte die Zuständigkeit des deutschen Gerichts im Verlauf des Verfahrens ausdrücklich und - nach deutschem Zivilprozessrecht - rechtzeitig bestritten hat (BGE 63 I 17 BGE 98 Ia 319 E. 3; zustimmend DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, Band 2, Bern 1983, S. 179). Eine vorbehaltlose Einlassung auf den Rechtsstreit im Sinne der zitierten Bestimmung des Abkommens müsste allerdings angenommen werden, wenn der Beklagte seine Unzuständigkeitseinrede später wieder zurückgezogen hätte (BGE 98 Ia 319 E. 3). Indessen kann ein solcher Rückzug im vorliegenden Fall ohne besondere, hier nicht nachgewiesene Umstände nicht schon in der Tatsache erblickt werden, dass Ulrich Nietzke auf den Weiterzug des Urteils des Amtsgerichts Karlsruhe verzichtet hat, nachdem dieses seine Einrede der Unzuständigkeit in einem Zwischenentscheid verworfen hatte.
2. Nun hat aber das Obergericht des Kantons Aargau im angefochtenen Entscheid auch zu verstehen gegeben, dass es die auf Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens gestützte Einrede der Unzuständigkeit selbst dann als unbegründet betrachten würde, wenn das Urteil des Amtsgerichts Karlsruhe weitergezogen und die Einrede bei der oberen Instanz wieder erhoben worden wäre. Ulrich Nietzke habe nämlich in seiner Bürgschaftserklärung vom 16. Januar 1970 die Zuständigkeit des Amtsgerichts Karlsruhe durch Unterschrift anerkannt. Damit sei eine Rechtswahl getroffen worden, die als prozessrechtliche Vereinbarung unabhängig davon Gültigkeit beanspruche, ob sie nach schweizerischem Recht als rechtsverbindlich anzusehen sei oder nicht. Selbst wenn die von den Parteien in der Schweiz getroffene Rechtswahl als Bestandteil ihrer materiellrechtlichen Vereinbarung anzusehen wäre und von deren Rechtsgültigkeit abhinge, würde sich nach der Auffassung des Obergerichts an der Gültigkeit der Prorogation nichts ändern. Gleichzeitig mit der - so oder so gültigen - Rechtswahl zugunsten der Zuständigkeit der deutschen Gerichte hätten sich nämlich die Parteien für die Anwendbarkeit der Lex fori ausgesprochen. Das somit massgebliche deutsche Bürgerliche Gesetzbuch aber lasse für eine Bürgschaftsverpflichtung die einfache Schriftform genügen (§ 766 BGB; vgl. PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 44. Auflage, München 1985).
An dieser Betrachtungsweise lässt sich - abgesehen davon, dass das Obergericht unzutreffend auch § 765 Abs. 2 BGB zitiert hat, was aber selbstredend von der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht erfasst wird - nichts beanstanden. Sie kann sich auf die Praxis des Bundesgerichts (BGE 60 II 302, 82 II 553 E. 2, 88 II 192 E. 2, 94 II 363 E. 5) berufen und wird denn auch vom Beschwerdeführer dem Grundsatz nach nicht bestritten. Er macht jedoch geltend, im Bereich des Bürgschaftsrechts müsse aus Gründen des schweizerischen Ordre public der Rechtswahl zugunsten des ausländischen Gerichtsstandes und des ausländischen materiellen Rechts a priori eine Grenze gesetzt bleiben. Damit beruft sich der Beschwerdeführer auch auf Art. 4 Abs. 1 des Abkommens.
3. a) Bezüglich der Form der Bürgschaftserklärung, für welche das schweizerische Recht bei der Bürgschaft natürlicher Personen von über Fr. 2'000.-- die öffentliche Beurkundung verlangt (Art. 493 Abs. 2 OR) und somit über das vom deutschen Recht aufgestellte Erfordernis der einfachen Schriftlichkeit hinausgeht, hat das Bundesgericht in BGE 93 II 383 ff. ausgeführt, es solle damit dem Bürgen die Tragweite seiner Verpflichtung vor Augen geführt und er vor übereilten Bürgschaftsversprechen abgehalten werden. Aus dieser Ratio legis lasse sich aber, wie nun auch die herrschende Lehre annehme, nicht folgern, die Formvorschriften des Art. 493 OR seien ganz allgemein um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden. Eine Bestimmung, die so viele Ausnahmen vom Grundsatz der öffentlichen Beurkundung zulasse wie Art. 493 OR, könne nicht als grundlegende Vorschrift der schweizerischen Rechtsordnung angesehen werden, deren Missachtung das eigene Rechtsempfinden in unerträglicher Weise verletzen würde, und noch weniger lasse sich sagen, das schweizerische Rechtsdenken erheische zwingend den Vorrang vor dem anwendbaren ausländischen Recht. Vielmehr komme der Freiheit des Rechtsverkehrs, die das ausländische Recht mit dem Verzicht auf die öffentliche Beurkundung in den Vordergrund stelle, auch im schweizerischen Recht zentrale Bedeutung zu und setze dem Schutz des Bürgers Schranken. Gestützt auf diese Überlegungen hat das Bundesgericht im Fehlen der öffentlichen Beurkundung kein Hindernis für die Durchsetzung seiner streitigen Bürgschaftsforderung, die gegenüber einem in der Schweiz wohnhaften Bürgen aufgrund eines in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Bürgschaftsvertrags erhoben worden war, erkennen können.
b) Der Beschwerdeführer nennt keine Gründe, weshalb an dieser Rechtsprechung nicht festzuhalten wäre. Er möchte den vorliegenden Rechtsstreit jedoch deshalb nicht entsprechend BGE 93 II 383 ff. entschieden wissen, weil er - im Gegensatz zum Bürgen mit ebenfalls schweizerischen Wohnsitz in jenem Fall - die Bürgschaftserklärung nicht in der Bundesrepublik Deutschland, sondern in der Schweiz unterzeichnet hat. Es bleibt daher nur die Frage zu beantworten, ob es grundsätzlich ausgeschlossen sei, dass ein in der Schweiz wohnhafter Bürge in der Schweiz einen Bürgschaftsvertrag abschliesst und dabei konkludent - so durch die Wahl eines ausländischen Gerichtsstandes - zum Ausdruck bringt, dass die Bestimmungen ausländischen Bürgschaftsrechts, somit auch dessen gegenüber dem schweizerischen Recht geringere Anforderungen an die Form des Vertragsschlusses, anwendbar sein sollen (vgl. grundsätzlich zur Rechtswahl BGE 79 II 299 ff.).
Dass eine solche Wahl des anwendbaren materiellen Rechts auch stillschweigend erfolgen kann, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts anerkannt. Nach ihr genügte es vorerst - im Sinne einer Tatsachenvermutung bezüglich des Parteiwillens - grundsätzlich, dass die Parteien sich auf einen Gerichtsstand geeinigt haben (BGE 82 II 553 E. 2 mit Hinweisen, BGE 88 II 192 E. 2a, BGE 94 II 363 E. 5; vgl. auch Komm. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung N. 203, S. 72). Die jüngere Rechtsprechung betrachtet demgegenüber die Gerichtsstandsvereinbarung lediglich noch als ein Indiz für die Anwendung der Lex fori und verlangt, dass auch die weiteren Umstände des Einzelfalles bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts zu berücksichtigen seien (BGE 100 II 37 E. 2 200 ff.; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Auflage Basel 1982, S. 171). Indessen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass dem Obergericht des Kantons Aargau unter diesem Gesichtspunkt eine Rechtsverletzung vorzuwerfen wäre. Tatsächlich lassen denn auch die Akten - insbesondere das Zwischenurteil des Amtsgerichts Karlsruhe vom 27. Juli 1973 - mit hinreichender Klarheit erkennen, dass die den Abschluss des Bürgschaftsvertrags vom 16. Januar 1970 begleitenden Umstände der Annahme, es sei eine stillschweigende Rechtswahl zugunsten der Anwendbarkeit des deutschen Rechts erfolgt, nicht entgegenstehen.
c) Kommt der Freiheit des Rechtsverkehrs in den internationalen Beziehungen eine zentrale Bedeutung dergestalt zu, dass sie den Rechtsschutz zurückzudrängen vermag, welchen die schweizerische Rechtsordnung mit dem Erfordernis der öffentlichen Beurkundung dem in der Schweiz wohnhaften Bürgen an sich verliehen hat (BGE 93 II 384 E. 5), so ist nicht einzusehen, weshalb etwas anderes gelten sollte, wenn die Rechtswahl nicht im Ausland, sondern in der Schweiz erfolgte. Das heisst, es kann nicht darauf ankommen, ob der in der Schweiz wohnhafte Bürge den von ihm in Frage gestellten Bürgschaftsvertrag in der Schweiz oder im Ausland abgeschlossen und dementsprechend die Rechtswahl in der Schweiz oder im Ausland getroffen hat. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob der in der Schweiz wohnhafte Bürge gestützt auf den schweizerischen Ordre public unter allen Umständen jenes Rechtsschutzes teilhaftig sei, den ihm das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung des Bürgschaftsvertrages gewährt. Das aber ist nach der Praxis des Bundesgerichts zu verneinen. Seine Rechtsprechung hat in der Lehre (zitiert in BGE 93 II 384) Zustimmung gefunden, und diese hat ihrerseits gefolgert, dass - wo immer der Vertragsschluss stattgefunden hat - es genügt, die Formerfordernisse jenes ausländischen Bürgschaftsstatus zu beobachten, dem sich die Parteien durch die Rechtswahl unterworfen haben (VISCHER, Internationales Vertragsrecht, Bern 1962, S. 126 f.). Auch bei den Vorbereitungsarbeiten zu einer Kodifikation des schweizerischen internationalen Privatrechts scheint sich diese Auffassung - die ihren Ausgangspunkt in dem von der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz der Parteiautonomie bei der Rechtswahl hat (BGE 79 II 299 ff. E. 1 d) - durchzusetzen. Hat der Bundesrat noch in einem ersten zur Vernehmlassung gestellten Vorentwurf (veröffentlicht in den Studien zum internationalen Recht, Band 12, 1978) den Bürgen bei nichtkaufmännischen Bürgschaftsverträgen als besonders schutzwürdig bezeichnet (Art. 122 Abs. 2 lit. c VE), so dass eine Rechtswahl gemäss Art. 117 Abs. 2 VE ausgeschlossen gewesen wäre, so hält er daran in dem den eidgenössischen Räten zugeleiteten Gesetzesentwurf vom 10. November 1982 (BBl 1983 I 472 ff.) nicht mehr fest. Die Art. 117 und 118 dieses Gesetzesentwurfs sehen einen besonderen Schutz der als schwächer angesehenen Partei durch Ausschluss der Rechtswahl nur noch für Konsumentenverträge und Arbeitsverträge vor. Der Ständerat ist noch weiter gegangen als der Bundesrat, indem er die Schutzbestimmung für Konsumentenverträge des Art. 117, welcher der sonst zulässigen Rechtswahl entgegengestanden wäre, gestrichen hat (Amtliches Bulletin SR 1985, S. 162 ff.).
Gesetzgeber, Rechtsprechung und Lehre sind sich also darin einig, dass der schweizerische Ordre public keinen besonderen Schutz des in der Schweiz wohnhaften Bürgen verlangt, welcher einen Bürgschaftsvertrag mit internationaler Verflechtung abschliesst und diesen - gegebenenfalls nur konkludent - einer ausländischen Rechtsordnung unterstellt. Das gilt für den Bürgschaftsvertrag ganz allgemein, insbesondere aber bezüglich der ihn regierenden Formvorschriften. Die in BGE 93 II 383 ff. entwickelte Rechtsprechung ist daher unverändert auch für jene Fälle wegleitend, wo ein Bürgschaftsvertrag in der Schweiz abgeschlossen und damit auch die Rechtswahl zugunsten der ausländischen Rechtsordnung hier getroffen wurde. Dem Obergericht des Kantons Aargau kann somit in keiner Weise eine Verletzung von Bundesrecht deshalb vorgeworfen werden, weil nach seinem Erkenntnis der schweizerische Ordre public einer Anerkennung des Urteils des Amtsgerichts Karlsruhe vom 4. September 1974 nicht aus dem Grunde entgegensteht, dass der Bürgschaftsvertrag vom 16. Januar 1970 lediglich in der Form einfacher Schriftlichkeit abgeschlossen wurde.
4. Steht schon das schweizerische internationale Privatrecht einer Rechtswahl selbst im Bürgschaftsrecht grundsätzlich nicht entgegen, so kann der Beschwerdeführer auch nichts aus Art. 4 Abs. 2 des Abkommens zu seinen Gunsten ableiten. Diese staatsvertragliche Bestimmung enthält zwar einen Vorbehalt zugunsten der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates, insofern die Handlungsfähigkeit zur Beurteilung steht. Sie kommt indessen nur zum Zug, wenn dem Urteil, für welches die Vollstreckung verlangt wird, andere als die nach dem internationalen Privatrecht des Vollstreckungsstaates anzuwendenden Gesetze zugrunde gelegt worden sind (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 9. Dezember 1929, BBl 1929 III, S. 531 ff., 537; GULDENER, Das internationale und interkantonale Prozessrecht der Schweiz, Zürich 1951, S. 149). An dieser Voraussetzung aber gebricht es im vorliegenden Fall, weil nicht die Handlungsfähigkeit im allgemeinen, sondern die Bürgschaftsfähigkeit zur Diskussion steht und das schweizerische internationale Privatrecht - wie dargelegt - die Rechtswahl auch beim Abschluss eines Bürgschaftsvertrags nicht verbietet.
Damit erübrigt sich die Prüfung der weiteren Frage, ob "inländische Beteiligte" im Sinne von Art. 4 Abs. 2 des Abkommens nur die Staatsangehörigen des Vollstreckungsstaates seien (so BBl 1929 III, S. 537) oder ob - wie der Beschwerdeführer annimmt - der Wohnsitz im Vollstreckungsstaat genüge. | de | Fideiussione; Convenzione tra la Confederazione Svizzera e il Reich Germanico circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle sentenze arbitrali. 1. Il fatto che la parte convenuta abbia rinunciato ad impugnare la decisione straniera dinanzi ad un'istanza superiore non è sufficiente a far ammettere che essa sia entrata senza riserva nel merito della contestazione ai sensi dell'art. 2 n. 3 della Convenzione (consid. 1).
2. L'ordine pubblico svizzero non esige una protezione particolare del fideiussore domiciliato in Svizzera che conclude un contratto di fideiussione con effetti internazionali e che lo sottopone - eventualmente soltanto con atti concludenti - alla disciplina di un diritto straniero. Ciò significa, in particolare, che nella procedura esecutiva il giudice svizzero deve riconoscere la validità di tale contratto, anche se non siano stati adempiuti i requisiti formali stabiliti dal diritto svizzero (consid. 3). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,289 | 111 II 182 | 111 II 182
Erwägungen ab Seite 182
Extrait des motifs:
3. Pour déterminer la quotité du dommage dont les demandeurs peuvent réclamer réparation aux défendeurs, il convient d'examiner, quand bien même ni la cour cantonale ni les recourants n'évoquent cette question, la nature juridique de la présente action. En effet, suivant la portée que l'on reconnaît à cette dernière, le montant du dommage correspond à la perte subie par les demandeurs individuellement dans la faillite de la société - soit à l'addition de leurs diverses créances admises à l'état de collocation totalisant 171'003 fr. 75 en capital - ou à la perte subie par la société elle-même s'élevant, selon une constatation du jugement attaqué non remise en cause dans le présent recours, à 186'176 fr. 20 en capital, somme que la cour cantonale a allouée aux demandeurs.
a) En leur qualité de cessionnaires des droits de la masse en faillite, les créanciers demandeurs agissent à un double titre (cf. FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, n. 94). D'une part, en qualité de cessionnaires des droits de la masse sur la base de l'art. 260 LP, ils agissent en vertu des droits que la société en faillite pouvait faire valoir contre ses administrateurs du chef de leur responsabilité (action sociale). D'autre part, en qualité de cessionnaires de l'action en responsabilité sur la base de l'art. 756 al. 2 CO, ils agissent à titre personnel pour obtenir réparation du dommage indirect qu'ils ont subi comme créanciers de la société. Ce sont là des actions distinctes, soumises chacune à des règles et à des conditions propres.
b) En application de l'adage "volenti non fit injuria", l'action sociale peut se heurter au principe du consentement donné - fût-ce tacitement ou par actes concluants - par la société elle-même, soit par son assemblée générale, à l'acte incriminé; un tel consentement exclut en effet le caractère illicite de ce dernier à son égard (cf. notamment ATF 102 II 356, ATF 90 II 496, ATF 86 III 159; DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes, p. 301, HIRSCH, in SJ 1967, p. 265). Cet accord de la société à l'acte incriminé se manifeste non seulement lorsque c'est l'assemblée générale comme telle qui y consent, mais également lorsque l'administrateur attaqué a agi avec l'accord de l'ensemble des actionnaires ou de l'actionnaire unique (FORSTMOSER, op.cit., n. 418; cf. ATF ATF 83 II 56, 65). Si l'accord des actionnaires à l'acte incriminé peut être opposé à l'action sociale, il ne peut pas l'être à l'action des créanciers (FORSTMOSER, op.cit., n. 419, 422).
En l'espèce, il ressort des faits que les défendeurs, à la fondation de la société, possédaient 48 des 50 actions, qu'ils étaient les propriétaires économiques de la société et qu'ils en avaient seuls la maîtrise.
On doit dès lors admettre que la société savait quels actes accomplissaient - ou omettaient - les deux défendeurs, comme administrateurs, et qu'elle tolérait leur comportement. L'action sociale ne peut, dans ces conditions, être accueillie.
c) En revanche, le consentement de la société ne pouvant être opposé à l'action personnelle intentée par les demandeurs en leur qualité de créanciers cessionnaires de la société faillie sur la base de l'art. 756 al. 2 CO, leur action peut être accueillie à ce titre. Il n'est au demeurant pas démontré ni même allégué que les demandeurs auraient eux-mêmes consenti aux actes et manquements reprochés aux défendeurs. Une telle action tend à la réparation du dommage provoqué directement à la société et indirectement aux créanciers et aux actionnaires (cf. art. 755 CO; ATF 93 II 24 consid. 1, ATF 86 III 158 /159, 82 II 58 consid. 4). Les créanciers auxquels l'administration de la faillite a cédé son droit de rechercher les administrateurs pour leur responsabilité dans la survenance du dommage sont dès lors habilités à réclamer à ces derniers réparation non seulement du dommage indirect qu'ils ont eux-mêmes subi individuellement dans la faillite, mais de tout le dommage provoqué directement à la société du fait des actes illicites reprochés aux défendeurs. C'est là une conséquence du principe posé à l'art. 755 in fine CO qui, en ce qui concerne du moins les créanciers empêchés de faire valoir leurs droits en dehors de la faillite (cf. art. 758 CO), doit également trouver application en cas de faillite. On trouve en outre confirmation de ce qui précède dans le texte de l'art. 756 al. 2 CO qui renvoie expressément, en ce qui concerne le montant de la réparation obtenu par le ou les cessionnaires de l'action, aux règles de répartition de la LP, plus précisément à l'art. 260 al. 2 aux termes duquel l'éventuel excédent doit être versé à la masse; un tel renvoi s'avérerait en effet inutile s'il ne concernait pas la prétention individuelle du créancier ou de l'actionnaire cessionnaire mais la seule action sociale, du moment que celle-ci est déjà exhaustivement réglée par l'art. 260 LP.
Cette manière de voir trouve son fondement dans la jurisprudence (cf. ATF 93 III 64 consid. c et les arrêts cités). Elle peut néanmoins paraître en contradiction avec l'arrêt publié in ATF 86 III 154 ss, spécialement 162/163, d'où il ressort en particulier que chaque actionnaire ou créancier qui se fait céder l'action en responsabilité sur la base de l'art. 756 al. 2 CO ne peut faire valoir en justice que ses propres prétentions à l'exclusion de celles d'autres créanciers ou actionnaires qui n'ont pas demandé une telle cession. Cependant, la portée de cette décision est limitée. Il n'y était en effet pas question de déterminer l'objet même de la prétention appartenant au demandeur cessionnaire; il s'agissait seulement d'établir une distinction entre le droit d'action propre de ce dernier et celui d'autres créanciers qui n'intervenaient pas au procès comme cessionnaires de la masse, du point de vue des exceptions tirées du consentement aux agissements du défendeur que celui-ci pouvait opposer à la demande. Cette dernière question ne se pose pas en l'espèce. Aussi ne saurait-on décider ici définitivement du sort des exceptions que pourrait faire valoir le défendeur à l'action en responsabilité intentée par un ou plusieurs créanciers cessionnaires, touchant le consentement ou toute autre faute concurrente d'autres créanciers n'ayant pas demandé eux-mêmes la cession des droits de la masse et ne s'étant pas joints à l'action. Il semble toutefois que cette question, là où elle se pose, devrait être résolue d'une manière spécifique, au stade de la répartition par la masse entre les créanciers, selon l'état de collocation, de l'excédent retiré de l'action, à la lumière notamment de l'art. 2 CC.
d) Ainsi donc, les demandeurs sont fondés à réclamer aux défendeurs le montant non pas seulement de leur propre dommage individuel, mais de tout le dommage subi par la société faillie du fait des agissements de ses administrateurs. La cour cantonale a fixé ce dommage à 186'176 fr. 20 plus intérêts, sans que ce montant ait été remis en cause par les parties. C'est dès lors à bon droit que la demande a été admise à concurrence dudit montant. | fr | Verantwortlichkeitsklage gegen die Mitglieder der Verwaltung einer AG. Wirkungen der Abtretung der bestrittenen Ansprüche durch die Konkursmasse an die Gläubiger. Die Gläubiger, denen die Ansprüche der Masse abgetreten worden sind, machen einerseits gestützt auf Art. 260 SchKG Ansprüche geltend, die der konkursiten Gesellschaft gegenüber den Mitgliedern der Verwaltung aus deren Verantwortlichkeit zugestanden haben (Klage aus dem Recht der Gesellschaft); anderseits handeln sie gestützt auf Art. 756 Abs. 2 OR aus eigenem Recht. Die Einwilligung der Aktionäre in die schädigende Handlung kann der Klage aus dem Recht der Gesellschaft, nicht aber der eigenen Klage der Gläubiger entgegengehalten werden. Im Rahmen der letzteren können die Gläubiger Ersatz des ganzen der Gesellschaft zugefügten Schadens geltend machen. | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 182
Extrait des motifs:
3. Pour déterminer la quotité du dommage dont les demandeurs peuvent réclamer réparation aux défendeurs, il convient d'examiner, quand bien même ni la cour cantonale ni les recourants n'évoquent cette question, la nature juridique de la présente action. En effet, suivant la portée que l'on reconnaît à cette dernière, le montant du dommage correspond à la perte subie par les demandeurs individuellement dans la faillite de la société - soit à l'addition de leurs diverses créances admises à l'état de collocation totalisant 171'003 fr. 75 en capital - ou à la perte subie par la société elle-même s'élevant, selon une constatation du jugement attaqué non remise en cause dans le présent recours, à 186'176 fr. 20 en capital, somme que la cour cantonale a allouée aux demandeurs.
a) En leur qualité de cessionnaires des droits de la masse en faillite, les créanciers demandeurs agissent à un double titre (cf. FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, n. 94). D'une part, en qualité de cessionnaires des droits de la masse sur la base de l'art. 260 LP, ils agissent en vertu des droits que la société en faillite pouvait faire valoir contre ses administrateurs du chef de leur responsabilité (action sociale). D'autre part, en qualité de cessionnaires de l'action en responsabilité sur la base de l'art. 756 al. 2 CO, ils agissent à titre personnel pour obtenir réparation du dommage indirect qu'ils ont subi comme créanciers de la société. Ce sont là des actions distinctes, soumises chacune à des règles et à des conditions propres.
b) En application de l'adage "volenti non fit injuria", l'action sociale peut se heurter au principe du consentement donné - fût-ce tacitement ou par actes concluants - par la société elle-même, soit par son assemblée générale, à l'acte incriminé; un tel consentement exclut en effet le caractère illicite de ce dernier à son égard (cf. notamment ATF 102 II 356, ATF 90 II 496, ATF 86 III 159; DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes, p. 301, HIRSCH, in SJ 1967, p. 265). Cet accord de la société à l'acte incriminé se manifeste non seulement lorsque c'est l'assemblée générale comme telle qui y consent, mais également lorsque l'administrateur attaqué a agi avec l'accord de l'ensemble des actionnaires ou de l'actionnaire unique (FORSTMOSER, op.cit., n. 418; cf. ATF ATF 83 II 56, 65). Si l'accord des actionnaires à l'acte incriminé peut être opposé à l'action sociale, il ne peut pas l'être à l'action des créanciers (FORSTMOSER, op.cit., n. 419, 422).
En l'espèce, il ressort des faits que les défendeurs, à la fondation de la société, possédaient 48 des 50 actions, qu'ils étaient les propriétaires économiques de la société et qu'ils en avaient seuls la maîtrise.
On doit dès lors admettre que la société savait quels actes accomplissaient - ou omettaient - les deux défendeurs, comme administrateurs, et qu'elle tolérait leur comportement. L'action sociale ne peut, dans ces conditions, être accueillie.
c) En revanche, le consentement de la société ne pouvant être opposé à l'action personnelle intentée par les demandeurs en leur qualité de créanciers cessionnaires de la société faillie sur la base de l'art. 756 al. 2 CO, leur action peut être accueillie à ce titre. Il n'est au demeurant pas démontré ni même allégué que les demandeurs auraient eux-mêmes consenti aux actes et manquements reprochés aux défendeurs. Une telle action tend à la réparation du dommage provoqué directement à la société et indirectement aux créanciers et aux actionnaires (cf. art. 755 CO; ATF 93 II 24 consid. 1, ATF 86 III 158 /159, 82 II 58 consid. 4). Les créanciers auxquels l'administration de la faillite a cédé son droit de rechercher les administrateurs pour leur responsabilité dans la survenance du dommage sont dès lors habilités à réclamer à ces derniers réparation non seulement du dommage indirect qu'ils ont eux-mêmes subi individuellement dans la faillite, mais de tout le dommage provoqué directement à la société du fait des actes illicites reprochés aux défendeurs. C'est là une conséquence du principe posé à l'art. 755 in fine CO qui, en ce qui concerne du moins les créanciers empêchés de faire valoir leurs droits en dehors de la faillite (cf. art. 758 CO), doit également trouver application en cas de faillite. On trouve en outre confirmation de ce qui précède dans le texte de l'art. 756 al. 2 CO qui renvoie expressément, en ce qui concerne le montant de la réparation obtenu par le ou les cessionnaires de l'action, aux règles de répartition de la LP, plus précisément à l'art. 260 al. 2 aux termes duquel l'éventuel excédent doit être versé à la masse; un tel renvoi s'avérerait en effet inutile s'il ne concernait pas la prétention individuelle du créancier ou de l'actionnaire cessionnaire mais la seule action sociale, du moment que celle-ci est déjà exhaustivement réglée par l'art. 260 LP.
Cette manière de voir trouve son fondement dans la jurisprudence (cf. ATF 93 III 64 consid. c et les arrêts cités). Elle peut néanmoins paraître en contradiction avec l'arrêt publié in ATF 86 III 154 ss, spécialement 162/163, d'où il ressort en particulier que chaque actionnaire ou créancier qui se fait céder l'action en responsabilité sur la base de l'art. 756 al. 2 CO ne peut faire valoir en justice que ses propres prétentions à l'exclusion de celles d'autres créanciers ou actionnaires qui n'ont pas demandé une telle cession. Cependant, la portée de cette décision est limitée. Il n'y était en effet pas question de déterminer l'objet même de la prétention appartenant au demandeur cessionnaire; il s'agissait seulement d'établir une distinction entre le droit d'action propre de ce dernier et celui d'autres créanciers qui n'intervenaient pas au procès comme cessionnaires de la masse, du point de vue des exceptions tirées du consentement aux agissements du défendeur que celui-ci pouvait opposer à la demande. Cette dernière question ne se pose pas en l'espèce. Aussi ne saurait-on décider ici définitivement du sort des exceptions que pourrait faire valoir le défendeur à l'action en responsabilité intentée par un ou plusieurs créanciers cessionnaires, touchant le consentement ou toute autre faute concurrente d'autres créanciers n'ayant pas demandé eux-mêmes la cession des droits de la masse et ne s'étant pas joints à l'action. Il semble toutefois que cette question, là où elle se pose, devrait être résolue d'une manière spécifique, au stade de la répartition par la masse entre les créanciers, selon l'état de collocation, de l'excédent retiré de l'action, à la lumière notamment de l'art. 2 CC.
d) Ainsi donc, les demandeurs sont fondés à réclamer aux défendeurs le montant non pas seulement de leur propre dommage individuel, mais de tout le dommage subi par la société faillie du fait des agissements de ses administrateurs. La cour cantonale a fixé ce dommage à 186'176 fr. 20 plus intérêts, sans que ce montant ait été remis en cause par les parties. C'est dès lors à bon droit que la demande a été admise à concurrence dudit montant. | fr | Action en responsabilité contre les administrateurs d'une S.A. Effets de la cession des droits litigieux par la masse en faillite aux créanciers. Les créanciers cessionnaires des droits de la masse agissent, d'une part, sur la base de l'art. 260 LP, en vertu des droits que la société faillie pouvait faire valoir contre ses administrateurs du chef de leur responsabilité (action sociale), d'autre part, sur la base de l'art. 756 al. 2 CO, à titre personnel. Le consentement des actionnaires peut être opposé à l'action sociale, non pas à l'action personnelle des créanciers. Dans le cadre de celle-ci, les créanciers sont en droit de réclamer réparation de tout le dommage provoqué directement à la société. | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,291 | 111 II 182 | 111 II 182
Erwägungen ab Seite 182
Extrait des motifs:
3. Pour déterminer la quotité du dommage dont les demandeurs peuvent réclamer réparation aux défendeurs, il convient d'examiner, quand bien même ni la cour cantonale ni les recourants n'évoquent cette question, la nature juridique de la présente action. En effet, suivant la portée que l'on reconnaît à cette dernière, le montant du dommage correspond à la perte subie par les demandeurs individuellement dans la faillite de la société - soit à l'addition de leurs diverses créances admises à l'état de collocation totalisant 171'003 fr. 75 en capital - ou à la perte subie par la société elle-même s'élevant, selon une constatation du jugement attaqué non remise en cause dans le présent recours, à 186'176 fr. 20 en capital, somme que la cour cantonale a allouée aux demandeurs.
a) En leur qualité de cessionnaires des droits de la masse en faillite, les créanciers demandeurs agissent à un double titre (cf. FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, n. 94). D'une part, en qualité de cessionnaires des droits de la masse sur la base de l'art. 260 LP, ils agissent en vertu des droits que la société en faillite pouvait faire valoir contre ses administrateurs du chef de leur responsabilité (action sociale). D'autre part, en qualité de cessionnaires de l'action en responsabilité sur la base de l'art. 756 al. 2 CO, ils agissent à titre personnel pour obtenir réparation du dommage indirect qu'ils ont subi comme créanciers de la société. Ce sont là des actions distinctes, soumises chacune à des règles et à des conditions propres.
b) En application de l'adage "volenti non fit injuria", l'action sociale peut se heurter au principe du consentement donné - fût-ce tacitement ou par actes concluants - par la société elle-même, soit par son assemblée générale, à l'acte incriminé; un tel consentement exclut en effet le caractère illicite de ce dernier à son égard (cf. notamment ATF 102 II 356, ATF 90 II 496, ATF 86 III 159; DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes, p. 301, HIRSCH, in SJ 1967, p. 265). Cet accord de la société à l'acte incriminé se manifeste non seulement lorsque c'est l'assemblée générale comme telle qui y consent, mais également lorsque l'administrateur attaqué a agi avec l'accord de l'ensemble des actionnaires ou de l'actionnaire unique (FORSTMOSER, op.cit., n. 418; cf. ATF ATF 83 II 56, 65). Si l'accord des actionnaires à l'acte incriminé peut être opposé à l'action sociale, il ne peut pas l'être à l'action des créanciers (FORSTMOSER, op.cit., n. 419, 422).
En l'espèce, il ressort des faits que les défendeurs, à la fondation de la société, possédaient 48 des 50 actions, qu'ils étaient les propriétaires économiques de la société et qu'ils en avaient seuls la maîtrise.
On doit dès lors admettre que la société savait quels actes accomplissaient - ou omettaient - les deux défendeurs, comme administrateurs, et qu'elle tolérait leur comportement. L'action sociale ne peut, dans ces conditions, être accueillie.
c) En revanche, le consentement de la société ne pouvant être opposé à l'action personnelle intentée par les demandeurs en leur qualité de créanciers cessionnaires de la société faillie sur la base de l'art. 756 al. 2 CO, leur action peut être accueillie à ce titre. Il n'est au demeurant pas démontré ni même allégué que les demandeurs auraient eux-mêmes consenti aux actes et manquements reprochés aux défendeurs. Une telle action tend à la réparation du dommage provoqué directement à la société et indirectement aux créanciers et aux actionnaires (cf. art. 755 CO; ATF 93 II 24 consid. 1, ATF 86 III 158 /159, 82 II 58 consid. 4). Les créanciers auxquels l'administration de la faillite a cédé son droit de rechercher les administrateurs pour leur responsabilité dans la survenance du dommage sont dès lors habilités à réclamer à ces derniers réparation non seulement du dommage indirect qu'ils ont eux-mêmes subi individuellement dans la faillite, mais de tout le dommage provoqué directement à la société du fait des actes illicites reprochés aux défendeurs. C'est là une conséquence du principe posé à l'art. 755 in fine CO qui, en ce qui concerne du moins les créanciers empêchés de faire valoir leurs droits en dehors de la faillite (cf. art. 758 CO), doit également trouver application en cas de faillite. On trouve en outre confirmation de ce qui précède dans le texte de l'art. 756 al. 2 CO qui renvoie expressément, en ce qui concerne le montant de la réparation obtenu par le ou les cessionnaires de l'action, aux règles de répartition de la LP, plus précisément à l'art. 260 al. 2 aux termes duquel l'éventuel excédent doit être versé à la masse; un tel renvoi s'avérerait en effet inutile s'il ne concernait pas la prétention individuelle du créancier ou de l'actionnaire cessionnaire mais la seule action sociale, du moment que celle-ci est déjà exhaustivement réglée par l'art. 260 LP.
Cette manière de voir trouve son fondement dans la jurisprudence (cf. ATF 93 III 64 consid. c et les arrêts cités). Elle peut néanmoins paraître en contradiction avec l'arrêt publié in ATF 86 III 154 ss, spécialement 162/163, d'où il ressort en particulier que chaque actionnaire ou créancier qui se fait céder l'action en responsabilité sur la base de l'art. 756 al. 2 CO ne peut faire valoir en justice que ses propres prétentions à l'exclusion de celles d'autres créanciers ou actionnaires qui n'ont pas demandé une telle cession. Cependant, la portée de cette décision est limitée. Il n'y était en effet pas question de déterminer l'objet même de la prétention appartenant au demandeur cessionnaire; il s'agissait seulement d'établir une distinction entre le droit d'action propre de ce dernier et celui d'autres créanciers qui n'intervenaient pas au procès comme cessionnaires de la masse, du point de vue des exceptions tirées du consentement aux agissements du défendeur que celui-ci pouvait opposer à la demande. Cette dernière question ne se pose pas en l'espèce. Aussi ne saurait-on décider ici définitivement du sort des exceptions que pourrait faire valoir le défendeur à l'action en responsabilité intentée par un ou plusieurs créanciers cessionnaires, touchant le consentement ou toute autre faute concurrente d'autres créanciers n'ayant pas demandé eux-mêmes la cession des droits de la masse et ne s'étant pas joints à l'action. Il semble toutefois que cette question, là où elle se pose, devrait être résolue d'une manière spécifique, au stade de la répartition par la masse entre les créanciers, selon l'état de collocation, de l'excédent retiré de l'action, à la lumière notamment de l'art. 2 CC.
d) Ainsi donc, les demandeurs sont fondés à réclamer aux défendeurs le montant non pas seulement de leur propre dommage individuel, mais de tout le dommage subi par la société faillie du fait des agissements de ses administrateurs. La cour cantonale a fixé ce dommage à 186'176 fr. 20 plus intérêts, sans que ce montant ait été remis en cause par les parties. C'est dès lors à bon droit que la demande a été admise à concurrence dudit montant. | fr | Azione di responsabilità contro gli amministratori di una società anonima. Effetti della cessione dei diritti litigiosi da parte della massa fallimentare ai creditori. I creditori cessionari dei diritti della massa agiscono, da un lato, in base all'art. 260 LEF, in virtù dei diritti che la società fallita poteva far valere nei confronti dei suoi amministratori in relazione con la loro responsabilità (azione sociale), dall'altro lato, in base all'art. 756 cpv. 2 CO, a titolo personale. L'accordo degli azionisti può essere opposto all'azione sociale, non invece all'azione personale dei creditori. Nel quadro di quest'ultima i creditori possono pretendere il risarcimento dell'intero danno provocato direttamente alla società. | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,292 | 111 II 186 | 111 II 186
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Die Osmo AG schloss am 26. Mai 1971 einen Kaufvertrag über eine Teilparzelle im Ausmass von rund 3600 m2 zum Preis von Fr. 720'000.-- ab. Dieser Grundstückkauf wurde am 14. Juni 1971 in das Grundbuch eingetragen, wobei die erworbene Teilparzelle mit der neuen Nr. 679 aufgenommen wurde. In den Jahren 1972/73 überbaute die Osmo AG die Liegenschaft mit einem Mehrfamilienhaus und einer Autoeinstellhalle. Diese wurde mit Grundbucheintrag vom 6. September 1974 als selbständige Parzelle Nr. 692 von der Parzelle Nr. 679 abgetrennt. Für das auf der letzteren Parzelle stehende Mehrfamilienhaus begründete die Osma AG am 8. Februar 1979 Stockwerkeigentum.
Elf Miteigentumsanteile wurden am 10. Oktober 1979 zum Gegenstand eines Kaufvertrags mit der Linard Casty & Co. AG, Zuoz. Indessen hat die Käuferin daran nie Eigentum erworben, weil sie es unterlassen hat, eine entsprechende Eintragung im Grundbuch zu veranlassen. Eigentum erworben hat die Linard Casty & Co. AG hingegen an 2/34 der Autoeinstellgarage auf der Parzelle Nr. 692.
B.- Nachträglich kamen Zweifel darüber auf, ob der Grundstückkauf durch die Osmo AG der Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland unterstanden hätte. Das Grundbuchinspektorat Graubünden forderte deshalb am 7. Februar 1980 die Osmo AG auf, verschiedene Auskünfte zu erteilen und entsprechende Unterlagen einzureichen. Dieser Aufforderung kam die Osmo AG nur teilweise nach.
Mit Verfügung vom 14. Juli 1982 stellte das Grundbuchinspektorat Graubünden fest, der Erwerb der Parzelle Nr. 679 zu Eigentum und der Erwerb von 42/68 Miteigentum an der Parzelle Nr. 692 in Celerina/Schlarigna durch die Osmo AG sowie die weiteren daran anknüpfenden Rechtsgeschäfte unterständen der Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
Gleichzeitig verweigerte das Grundbuchinspektorat die entsprechende Bewilligung.
C.- Am 22. Mai 1981 leitete das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden - vorerst durch Anmeldung beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin und hernach durch Prosequierung beim Bezirksgericht Maloja - Klage gegen die Osmo AG ein. Es verlangte die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes oder die gerichtlich angeordnete öffentliche Versteigerung des von der Osmo AG erworbenen Eigentums bzw. Miteigentums an den Parzellen Nrn. 679 und 692, mit Ausnahme des Miteigentumsanteils Grundbuchblatt Nr. 50'659 des Grundbuchs von Celerina/Schlarigna. Die Linard Casty & Co. AG trat dem Verfahren als Intervenientin im Sinne von Art. 49 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (vom 20. Juli 1954; BR 320.000) bei.
Mit Urteil vom 15. Juni 1983 hiess das Bezirksgericht Maloja die Klage gestützt auf Art. 13 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; vom 23. März 1961; SR 211.412.41) gut und ordnete die öffentliche Versteigerung der Stockwerkeinheiten Grundbuchblätter Nrn. 50'646 bis 50'658 und 50'660 bis 50'667 der Parzelle Nr. 679 sowie der 42/68 Miteigentum an der Parzelle Nr. 692 des Grundbuchs von Celerina/Schlarigna nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken an.
D.- Eine Berufung der Osmo AG (mit Streitbeteiligung der Linard Casty & Co. AG) gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Maloja wies das Kantonsgericht von Graubünden am 5. Juni 1984 ab.
E.- Sowohl die Osmo AG als auch die Linard Casty & Co. AG erhoben gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden Berufung beim Bundesgericht. Sie verlangten dessen Aufhebung und die Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden habe gestützt auf Art. 13 Abs. 1 BewB, in der Fassung vom 23. März 1961 - "Lex von Moos" -, als zuständige Behörde auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung des von der Osmo AG gesetzwidrig erworbenen Eigentums geklagt. Nach dieser Vorschrift stehe für die Klage eine Frist von zehn Jahren seit dem rechtswidrigen Eigentumserwerb zur Verfügung.
Mit der Anmeldung der Klage am 22. Mai 1981 beim zuständigen Vermittleramt sei diese Frist eingehalten worden im Hinblick darauf, dass der Grundstückerwerb am 14. Juni 1971 ins Grundbuch eingetragen worden sei. Einzuräumen bleibe, dass die Klage verspätet wäre, wenn Art. 22 Abs. 1 BewB zur Anwendung käme, der am 1. Februar 1974 den vormaligen Art. 13 Abs. 1 BewB abgelöst hat. Gemäss dieser geänderten Fassung der "Lex Furgler" ist die Klage "beim Richter der gelegenen Sache binnen Jahresfrist seit der Entdeckung, spätestens aber binnen fünf Jahren seit dem Erwerb und bei strafbaren Handlungen spätestens bis zur Verjährung der Strafverfolgung anzubringen" (vgl. Anmerkung 3 zu Art. 22 BewB in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts). Die Bestimmung der "Lex Furgler" ist jedoch nach dem Dafürhalten der Vorinstanz gegenüber der Osmo AG nicht anwendbar, da das intertemporale Recht zu Art. 13 Abs. 1 BewB in der Fassung der "Lex von Moos" zurückführe. In zeitlicher Hinsicht müssten diejenigen Rechtssätze massgeblich bleiben, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben. Das bisherige Recht finde auf abgeschlossene Sachverhalte auch nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts Anwendung, sofern die intertemporalrechtlichen Bestimmungen des neuen Rechts nicht ausdrücklich etwas anderes festsetzten oder die Regel der lex mitior zu befolgen sei. Weder das eine noch das andere treffe jedoch zu. Zum einen liessen sich in der "Lex Furgler" keine einschlägigen intertemporalrechtlichen Vorschriften finden; zum andern müsse der Grundsatz der lex mitior schon deshalb unbeachtet bleiben, weil es sich beim Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland um ein Zeitgesetz handle, das nach ausdrücklicher Vorschrift oder von seinem Zweck her von vornherein nur für eine bestimmte Zeit Geltung haben soll. Das Kantonsgericht räumt ein, es könne als stossend empfunden werden, dass ein nichtiges Rechtsgeschäft aus dem Jahr 1971 bis ins Jahr 1981 Anlass zu einer Wiederherstellungsklage oder zu einer öffentlichen Versteigerung geben könne, während bei einem nichtigen Rechtsgeschäft, das nach dem 1. Februar 1974 verurkundet wurde, die Klagefrist schon im Jahr 1979 ein Ende gefunden habe. Es glaubt jedoch auf den Umstand verweisen zu können, dass die Verkürzung der Klagefrist, die eine der Folgen der auf den 1. Februar 1974 in Kraft getretenen Revision des Bundesbeschlusses ist, auch von neuen gesetzlichen Möglichkeiten zur Überprüfung bewilligungspflichtiger Rechtsgeschäfte begleitet worden sei.
Art. 49 SchlT ZGB sei schon deshalb nicht anwendbar, weil diese Gesetzesbestimmung einen Verjährungstatbestand regle, während die hier zur Diskussion stehende Klagefrist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Verwirkungsfrist zu betrachten sei.
5. Die Osmo AG räumt ein, dass sich der Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts befinde. In der Tat hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung in einem Urteil vom 3. Mai 1979 i.S. Berghüsli SA gegen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (publiziert in Rep 113/1980, S. 21 f.) sowie jüngst in BGE 110 Ib 115 E. 3a entschieden, dass auf nichtige Rechtsgeschäfte, die vor dem 1. Februar 1974 verurkundet wurden, die Klagefrist von zehn Jahren gestützt auf Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" anwendbar sei. Bei dieser Frist handle es sich um eine solche des materiellen Bundesrechts, so dass die Anwendung des neuen Rechts zum vornherein ausser Betracht fallen müsse. Aber auch der Grundsatz der lex mitior könne nicht zum Zug kommen, da dieses insbesondere im Strafrecht bedeutsame Prinzip jedenfalls bei einem Zeitgesetz keine Beachtung finden könne. An dieser Auffassung hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts unter Hinweis auf BGE 106 Ib 13 f. E. 3a auch in einem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen die Osmo AG (Urteil vom 21. Mai 1982) festgehalten, allerdings in allgemeiner Art und ohne nähere Begründung.
6. Die Osmo AG wendet gegenüber dieser Rechtsprechung vorerst ein, sie lasse unberücksichtigt, dass die Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. öffentliche Versteigerung sich nicht auf einen gesetzlichen Tatbestand beziehe, der schon unter dem bisherigen Bundesbeschluss seinen Abschluss gefunden habe. Vielmehr sei das Ende sowohl der zehnjährigen wie der fünfjährigen Frist auf jeden Fall nach der auf den 1. Februar 1974 in Kraft getretenen Revision des Bundesbeschlusses, also unter der Geltung des neuen Rechts der "Lex Furgler", eingetreten. Wenn aber erst mit dem Fristende eintretende Rechtsfolgen sich unter der Herrschaft des neuen Rechts verwirklichten, könne man sich nicht deshalb, weil die Frist noch unter dem alten Recht zu laufen begann, auf den Standpunkt stellen, der gesetzliche Tatbestand habe sich schon unter jenem alten Recht verwirklicht.
Diese Betrachtungsweise hat sich - wie die Berufungsklägerin zutreffend ausführt - der Gesetzgeber im Zusammenhang mit Art. 4 SchlT ZGB zu eigen gemacht, wo von Tatsachen die Rede ist, "die zwar unter der Herrschaft des bisherigen Rechtes eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts ein rechtlich geschützter Anspruch nicht begründet gewesen ist". Solche Tatsachen sollen nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts in bezug auf ihre Wirkungen unter dem neuen Recht stehen. Dabei hat die Lehre als einen Anwendungsfall unter anderen auch die Verjährung unter Art. 4 SchlT ZGB subsumiert, die in Art. 49 SchlT ZGB noch eine besondere Regelung erfahren hat (BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 439 ff., mit Hinweis auf Komm. MUTZNER, N. 1 ff. zu Art. 4 SchlT ZGB und OSTERTAG, Die allgemeinen Normen des Übergangsrechtes, SJZ 8/1912, S. 388). Dass die Betrachtungsweise, wie sie in Art. 4 SchlT ZGB zum Ausdruck kommt, sich nicht nur auf die Verjährungsfrist, sondern auch auf die Verwirkungsfrist (vgl. hiezu BGE 107 Ib 189, BGE 107 II 253 ff.) übertragen lässt, ist nicht zu bestreiten. Mit dem Hinweis des Kantonsgerichts darauf, dass sich Art. 49 SchlT ZGB zum vornherein nicht auf Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" anwenden lasse, weil diese Gesetzesbestimmung nur die Verjährung regle, ist daher im Hinblick auf Art. 4 SchlT nichts gewonnen - ganz abgesehen davon, dass BGE 38 II 29 den Art. 49 SchlT ZGB auch auf Verwirkungsfristen anwendbar erklärt.
Indessen stellt sich die Frage, ob der dem Art. 4 SchlT ZGB zugrunde liegende Gedanke nur gerade im Zusammenhang mit dem Zivilgesetzbuch im engeren Sinn (einschliesslich des Obligationenrechts) zum Tragen kommen soll oder ob er von allgemeiner Bedeutung für das Bundesprivatrecht ist, so dass er auch im Zusammenhang mit den Ergänzungs- und Ausführungserlassen zum Zivilgesetzbuch, wie es der Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ist, Geltung beanspruchen kann. Die Frage stellt sich deshalb mit Nachdruck, weil dieser Bundesbeschluss trotz der vom Gesetzgeber gewollten Zuordnung zum Privatrecht unverkennbare Züge öffentlichrechtlicher Normsetzung trägt. Dies trifft nicht zuletzt auf das der zuständigen Behörde eingeräumte Recht zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung zu.
Wie dem auch sei, die Frage der Geltung des Grundgedankens von Art. 4 SchlT ZGB braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Übergangsrecht im Zusammenhang mit der hier wiederum zur Diskussion stehenden Klagefrist gemäss Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" bzw. Art. 22 der "Lex Furgler" hält nämlich aus einem anderen Grund einer näheren Prüfung nicht stand.
7. Das Kantonsgericht von Graubünden weist zutreffend auf die Gesetzgebungsarbeiten im Vorfeld der "Lex Furgler" hin. Damals sah der Bundesrat eine Rechtfertigung der auf fünf Jahre verkürzten Frist für die Behördenklage insbesondere in den Art. 8 und 8a des Gesetzesentwurfes, denen im wesentlichen die Art. 14 ff. BewB entsprechen (vgl. die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, BBl 1972 II 124 ff., 1264). Diese Bestimmungen auferlegen einerseits den Behörden und Beamten eine Pflicht zur Anzeige von Widerhandlungen gegen den Bundesbeschluss und unterstellen anderseits die an der Vorbereitung, an der Finanzierung oder am Abschluss von Grundstückgeschäften Beteiligten einer Auskunfts- und Editionspflicht.
Bezüglich der Auskunfts- und Editionspflicht hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 21. Mai 1982 - es handelt sich um eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Osmo AG - erkannt, dass die Beschwerde nach dem Recht im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung, also nach dem neuen Recht der "Lex Furgler", zu beurteilen sei. Ist dem aber so, ist nicht einzusehen, weshalb unter der Herrschaft des neuen Rechts die Frist für die Behördenklage nicht konsequent spätestens nach fünf Jahren auch dann ihr Ende finden sollte, wenn diese Frist schon vor dem 1. Februar 1974 zu laufen begann. Zwar mag diesfalls die gesamte Frist durchaus mehr als fünf Jahre betragen, weil zu den fünf Jahren der "Lex Furgler" noch die Zeitspanne hinzukommt, die zwischen dem widerrechtlichen Erwerb des Grundstücks und der Inkraftsetzung des neuen Rechts (1. Februar 1974) verstrichen ist. Doch ist dieses Ergebnis nicht so stossend, wie wenn auf alle während der Geltungsdauer der "Lex von Moos" widerrechtlich getätigten Grundstückgeschäfte die zehnjährige Frist des alten Rechts angewandt würde. Die Verwirkung der Behördenklage gegen solche Rechtsgeschäfte könnte nämlich später eintreten als die Verwirkung der Klage gegen Grundstückgeschäfte, welche nach Inkrafttreten der "Lex Furgler" verurkundet wurden und für welche nur die fünfjährige Frist in Frage kommt.
Hat der Gesetzgeber angesichts des neuen, sofort anwendbaren Instrumentariums zum Aufspüren bewilligungspflichtiger Grundstückgeschäfte - Anzeigepflicht sowie Auskunfts- und Editionspflicht - die fünfjährige Klagefrist als ausreichend erachtet, so muss dies auch für Rechtsgeschäfte gelten, welche vor dem 1. Februar 1974 getätigt wurden und gegen welche erst unter der Herrschaft der "Lex Furgler" Behördenklage nach Massgabe von Art. 22 BewB erhoben wurde. Für diese Klage müssen (ausser der noch unter altem Recht abgelaufenen Zeit) mindestens die ersten fünf Jahre des neuen Rechts zur Verfügung gestanden haben, bevor auf sie wegen Verwirkung nicht mehr eingetreten werden kann. Solche Betrachtungsweise trägt den Gesichtspunkten Rechnung, von denen sich der Gesetzgeber in Art. 4 und 49 SchlT ZGB hat leiten lassen. Sie verträgt sich aber auch mit den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts im Verwaltungsrecht (vgl. KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102, 1983 II, 101 ff., 158 ff.; BGE 107 Ib 203 f. mit Hinweisen; BGE 102 V 206 ff. mit Hinweisen), soweit auf dieses im Rahmen eines Ergänzungs- und Ausführungserlasses zum ZGB Rücksicht zu nehmen ist. Im Ergebnis führt sie dazu, dass die ordentliche absolute Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung des gesetzwidrig erworbenen Grundeigentums mit dem 1. Februar 1979 verstrichen ist.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat dieser Auffassung im Verfahren gemäss Art. 16 OG zugestimmt.
8. a) Damit steht indessen noch nicht endgültig fest, dass die hier zu beurteilende Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden nicht dennoch gutgeheissen werden kann, wie es das Kantonsgericht von Graubünden getan hat. Auch die am 1. Februar 1974 in Kraft getretene "Lex Furgler" lässt die Klagefrist nicht in jedem Fall mit dem Ablauf von fünf Jahren seit dem Erwerb des Grundstückes zu Ende gehen. Vielmehr ist in Art. 22 Abs. 1 BewB der Fall vorbehalten, dass im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen für die Strafverfolgung mehr als fünf Jahre zur Verfügung stehen. Darüber hat sich das Kantonsgericht nicht ausgesprochen und aus der Sicht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch nicht aussprechen müssen. Es hat aber auch keine für das Bundesgericht verbindliche Feststellungen gemacht, die eine strafbare Handlung im Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Grundstückgeschäft von 1971 zum vornherein ausschliessen würden. Das Kantonsgericht hat daher noch darüber zu befinden, ob die Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung am 1. Februar 1979 allenfalls deshalb nicht verstrichen war, weil eine strafbare Handlung vorliegt, die noch bis zum 22. Mai 1981 verfolgt werden konnte. An diesem Tag wurde die gerichtliche Klage beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin angemeldet.
b) Die Osmo AG hält allerdings dafür, diese Anmeldung beim Vermittleramt genüge nicht, um die bundesrechtliche Klagefrist gemäss Art. 22 BewB einzuhalten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird eine bundesrechtliche Klagefrist durch Anrufung des Sühnebeamten nur gewahrt, wenn dieser die Streitsache gemäss kantonalem Prozessrecht mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Recht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühneverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Verwirkung des Klagerechts oder andere Rechtsnachteile zu vermeiden, und der Kläger diese Frist im konkreten Fall auch wirklich eingehalten hat (BGE 98 II 181 E. 11 mit Hinweisen). In dem soeben zitierten Entscheid hat das Bundesgericht im Hinblick auf die Art. 96 und 97 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden gesagt, dass zwischen dem Vermittlungsverfahren und dem gerichtlichen Verfahren ein hinreichender Zusammenhang besteht, um schon die Einleitung des Vermittlungsverfahrens als bundesrechtliche Einleitung der Klage ansehen zu können. Lässt sich aber in dieser Hinsicht der Entscheid der Vorinstanz nicht beanstanden, so ist nicht weiter auf die zusätzliche Überlegung des Kantonsgerichts einzugehen, dass sich das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden für den Zeitabschnitt vom 7. Februar 1980 bis zum 14. Juli 1982 auch auf Art. 13 Abs. 2 in der Fassung der "Lex von Moos" (Rechtsstillstand) berufen könne, was von der Osmo AG bestritten wird (zum Ruhen einer Verwirkungsfrist BGE 107 Ib 189 E. 6b).
9. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob allenfalls ein Grund zur Auflösung der Osmo AG wegen Verfolgung widerrechtlicher Zwecke bestehe (Art. 57 Abs. 3 ZGB).
10. Nach der Auffassung der Vorinstanz kann der Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden gegen die Osmo AG der Erfolg nicht schon deshalb versagt sein, weil diese gar nicht mehr als unrechtmässige Eigentümerin im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. a der "Lex von Moos" bzw. Art. 22 der "Lex Furgler" angesehen werden könne, sondern die Linard Casty & Co. AG trotz fehlendem Grundbucheintrag als gutgläubige Erwerberin zu betrachten sei. Es treffe zwar zu, führt das Kantonsgericht im angefochtenen Entscheid aus, dass die (von der Linard Casty & Co. AG geforderte) wirtschaftliche Betrachtungsweise zum Zuge komme, um Umgehungsgeschäfte gegenüber dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland aufzudecken. Doch im vorliegenden Fall werde umgekehrt versucht, mittels der wirtschaftlichen Betrachtungsweise einen rechtswidrigen Grundstückerwerb ungeschehen zu machen; das könne offensichtlich nicht der Sinn des Gesetzes sein.
Die Linard Casty & Co. AG rügt diese Rechtsauffassung als bundesrechtswidrig, weil sie die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei Anwendung des Bundesbeschlusses nur teilweise zulasse. Indessen ist nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht von Graubünden die in Frage stehenden Vorschriften nach teleologischen Gesichtspunkten ausgelegt hat. Dabei war vor allem der Absicht des Gesetzgebers Rechnung zu tragen, dem bewilligungspflichtigen Kaufinteressenten jede Möglichkeit zu verbauen, mittels Umgehungsgeschäften Grundeigentum zu erwerben und dadurch die legislatorischen Ziele zu durchkreuzen. Dieser Gesichtspunkt gilt anderseits nicht in bezug auf den gutgläubigen Dritterwerber, der zum Kauf von Grundstücken keiner Bewilligung bedarf. Sein Interesse liegt in einer gesicherten Rechtsposition, die nur an den Eintrag des Eigentums im Grundbuch anknüpfen kann. Bloss "wirtschaftliches" Eigentum genügt keineswegs, um den gutgläubigen Erwerber zu schützen. | de | BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) 1. Ist ein Grundstück vor dem Inkrafttreten der "Lex Furgler" (1. Februar 1974) erworben, die Behördenklage gemäss Art. 22 BewB aber erst nach diesem Datum eingeleitet worden, so gilt die Verjährungsfrist von fünf Jahren der "Lex Furgler" (und nicht die Verjährungsfrist von zehn Jahren der "Lex von Moos"). Zu diesen fünf Jahren kommt noch die Zeitspanne hinzu, die zwischen dem widerrechtlichen Erwerb des Grundstücks und der Inkraftsetzung des neues Rechts verstrichen ist, was im Ergebnis bedeutet, dass die Verjährung nicht vor dem 1. Februar 1979 eintritt (E. 7) (Änderung der Rechtsprechung).
2. Stehen indessen im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen für die Strafverfolgung mehr als fünf Jahre zur Verfügung, so kann die Behördenklage bis zur Verjährung der Strafverfolgung angebracht werden (E. 8). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,293 | 111 II 186 | 111 II 186
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Die Osmo AG schloss am 26. Mai 1971 einen Kaufvertrag über eine Teilparzelle im Ausmass von rund 3600 m2 zum Preis von Fr. 720'000.-- ab. Dieser Grundstückkauf wurde am 14. Juni 1971 in das Grundbuch eingetragen, wobei die erworbene Teilparzelle mit der neuen Nr. 679 aufgenommen wurde. In den Jahren 1972/73 überbaute die Osmo AG die Liegenschaft mit einem Mehrfamilienhaus und einer Autoeinstellhalle. Diese wurde mit Grundbucheintrag vom 6. September 1974 als selbständige Parzelle Nr. 692 von der Parzelle Nr. 679 abgetrennt. Für das auf der letzteren Parzelle stehende Mehrfamilienhaus begründete die Osma AG am 8. Februar 1979 Stockwerkeigentum.
Elf Miteigentumsanteile wurden am 10. Oktober 1979 zum Gegenstand eines Kaufvertrags mit der Linard Casty & Co. AG, Zuoz. Indessen hat die Käuferin daran nie Eigentum erworben, weil sie es unterlassen hat, eine entsprechende Eintragung im Grundbuch zu veranlassen. Eigentum erworben hat die Linard Casty & Co. AG hingegen an 2/34 der Autoeinstellgarage auf der Parzelle Nr. 692.
B.- Nachträglich kamen Zweifel darüber auf, ob der Grundstückkauf durch die Osmo AG der Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland unterstanden hätte. Das Grundbuchinspektorat Graubünden forderte deshalb am 7. Februar 1980 die Osmo AG auf, verschiedene Auskünfte zu erteilen und entsprechende Unterlagen einzureichen. Dieser Aufforderung kam die Osmo AG nur teilweise nach.
Mit Verfügung vom 14. Juli 1982 stellte das Grundbuchinspektorat Graubünden fest, der Erwerb der Parzelle Nr. 679 zu Eigentum und der Erwerb von 42/68 Miteigentum an der Parzelle Nr. 692 in Celerina/Schlarigna durch die Osmo AG sowie die weiteren daran anknüpfenden Rechtsgeschäfte unterständen der Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
Gleichzeitig verweigerte das Grundbuchinspektorat die entsprechende Bewilligung.
C.- Am 22. Mai 1981 leitete das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden - vorerst durch Anmeldung beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin und hernach durch Prosequierung beim Bezirksgericht Maloja - Klage gegen die Osmo AG ein. Es verlangte die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes oder die gerichtlich angeordnete öffentliche Versteigerung des von der Osmo AG erworbenen Eigentums bzw. Miteigentums an den Parzellen Nrn. 679 und 692, mit Ausnahme des Miteigentumsanteils Grundbuchblatt Nr. 50'659 des Grundbuchs von Celerina/Schlarigna. Die Linard Casty & Co. AG trat dem Verfahren als Intervenientin im Sinne von Art. 49 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (vom 20. Juli 1954; BR 320.000) bei.
Mit Urteil vom 15. Juni 1983 hiess das Bezirksgericht Maloja die Klage gestützt auf Art. 13 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; vom 23. März 1961; SR 211.412.41) gut und ordnete die öffentliche Versteigerung der Stockwerkeinheiten Grundbuchblätter Nrn. 50'646 bis 50'658 und 50'660 bis 50'667 der Parzelle Nr. 679 sowie der 42/68 Miteigentum an der Parzelle Nr. 692 des Grundbuchs von Celerina/Schlarigna nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken an.
D.- Eine Berufung der Osmo AG (mit Streitbeteiligung der Linard Casty & Co. AG) gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Maloja wies das Kantonsgericht von Graubünden am 5. Juni 1984 ab.
E.- Sowohl die Osmo AG als auch die Linard Casty & Co. AG erhoben gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden Berufung beim Bundesgericht. Sie verlangten dessen Aufhebung und die Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden habe gestützt auf Art. 13 Abs. 1 BewB, in der Fassung vom 23. März 1961 - "Lex von Moos" -, als zuständige Behörde auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung des von der Osmo AG gesetzwidrig erworbenen Eigentums geklagt. Nach dieser Vorschrift stehe für die Klage eine Frist von zehn Jahren seit dem rechtswidrigen Eigentumserwerb zur Verfügung.
Mit der Anmeldung der Klage am 22. Mai 1981 beim zuständigen Vermittleramt sei diese Frist eingehalten worden im Hinblick darauf, dass der Grundstückerwerb am 14. Juni 1971 ins Grundbuch eingetragen worden sei. Einzuräumen bleibe, dass die Klage verspätet wäre, wenn Art. 22 Abs. 1 BewB zur Anwendung käme, der am 1. Februar 1974 den vormaligen Art. 13 Abs. 1 BewB abgelöst hat. Gemäss dieser geänderten Fassung der "Lex Furgler" ist die Klage "beim Richter der gelegenen Sache binnen Jahresfrist seit der Entdeckung, spätestens aber binnen fünf Jahren seit dem Erwerb und bei strafbaren Handlungen spätestens bis zur Verjährung der Strafverfolgung anzubringen" (vgl. Anmerkung 3 zu Art. 22 BewB in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts). Die Bestimmung der "Lex Furgler" ist jedoch nach dem Dafürhalten der Vorinstanz gegenüber der Osmo AG nicht anwendbar, da das intertemporale Recht zu Art. 13 Abs. 1 BewB in der Fassung der "Lex von Moos" zurückführe. In zeitlicher Hinsicht müssten diejenigen Rechtssätze massgeblich bleiben, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben. Das bisherige Recht finde auf abgeschlossene Sachverhalte auch nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts Anwendung, sofern die intertemporalrechtlichen Bestimmungen des neuen Rechts nicht ausdrücklich etwas anderes festsetzten oder die Regel der lex mitior zu befolgen sei. Weder das eine noch das andere treffe jedoch zu. Zum einen liessen sich in der "Lex Furgler" keine einschlägigen intertemporalrechtlichen Vorschriften finden; zum andern müsse der Grundsatz der lex mitior schon deshalb unbeachtet bleiben, weil es sich beim Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland um ein Zeitgesetz handle, das nach ausdrücklicher Vorschrift oder von seinem Zweck her von vornherein nur für eine bestimmte Zeit Geltung haben soll. Das Kantonsgericht räumt ein, es könne als stossend empfunden werden, dass ein nichtiges Rechtsgeschäft aus dem Jahr 1971 bis ins Jahr 1981 Anlass zu einer Wiederherstellungsklage oder zu einer öffentlichen Versteigerung geben könne, während bei einem nichtigen Rechtsgeschäft, das nach dem 1. Februar 1974 verurkundet wurde, die Klagefrist schon im Jahr 1979 ein Ende gefunden habe. Es glaubt jedoch auf den Umstand verweisen zu können, dass die Verkürzung der Klagefrist, die eine der Folgen der auf den 1. Februar 1974 in Kraft getretenen Revision des Bundesbeschlusses ist, auch von neuen gesetzlichen Möglichkeiten zur Überprüfung bewilligungspflichtiger Rechtsgeschäfte begleitet worden sei.
Art. 49 SchlT ZGB sei schon deshalb nicht anwendbar, weil diese Gesetzesbestimmung einen Verjährungstatbestand regle, während die hier zur Diskussion stehende Klagefrist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Verwirkungsfrist zu betrachten sei.
5. Die Osmo AG räumt ein, dass sich der Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts befinde. In der Tat hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung in einem Urteil vom 3. Mai 1979 i.S. Berghüsli SA gegen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (publiziert in Rep 113/1980, S. 21 f.) sowie jüngst in BGE 110 Ib 115 E. 3a entschieden, dass auf nichtige Rechtsgeschäfte, die vor dem 1. Februar 1974 verurkundet wurden, die Klagefrist von zehn Jahren gestützt auf Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" anwendbar sei. Bei dieser Frist handle es sich um eine solche des materiellen Bundesrechts, so dass die Anwendung des neuen Rechts zum vornherein ausser Betracht fallen müsse. Aber auch der Grundsatz der lex mitior könne nicht zum Zug kommen, da dieses insbesondere im Strafrecht bedeutsame Prinzip jedenfalls bei einem Zeitgesetz keine Beachtung finden könne. An dieser Auffassung hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts unter Hinweis auf BGE 106 Ib 13 f. E. 3a auch in einem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen die Osmo AG (Urteil vom 21. Mai 1982) festgehalten, allerdings in allgemeiner Art und ohne nähere Begründung.
6. Die Osmo AG wendet gegenüber dieser Rechtsprechung vorerst ein, sie lasse unberücksichtigt, dass die Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. öffentliche Versteigerung sich nicht auf einen gesetzlichen Tatbestand beziehe, der schon unter dem bisherigen Bundesbeschluss seinen Abschluss gefunden habe. Vielmehr sei das Ende sowohl der zehnjährigen wie der fünfjährigen Frist auf jeden Fall nach der auf den 1. Februar 1974 in Kraft getretenen Revision des Bundesbeschlusses, also unter der Geltung des neuen Rechts der "Lex Furgler", eingetreten. Wenn aber erst mit dem Fristende eintretende Rechtsfolgen sich unter der Herrschaft des neuen Rechts verwirklichten, könne man sich nicht deshalb, weil die Frist noch unter dem alten Recht zu laufen begann, auf den Standpunkt stellen, der gesetzliche Tatbestand habe sich schon unter jenem alten Recht verwirklicht.
Diese Betrachtungsweise hat sich - wie die Berufungsklägerin zutreffend ausführt - der Gesetzgeber im Zusammenhang mit Art. 4 SchlT ZGB zu eigen gemacht, wo von Tatsachen die Rede ist, "die zwar unter der Herrschaft des bisherigen Rechtes eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts ein rechtlich geschützter Anspruch nicht begründet gewesen ist". Solche Tatsachen sollen nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts in bezug auf ihre Wirkungen unter dem neuen Recht stehen. Dabei hat die Lehre als einen Anwendungsfall unter anderen auch die Verjährung unter Art. 4 SchlT ZGB subsumiert, die in Art. 49 SchlT ZGB noch eine besondere Regelung erfahren hat (BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 439 ff., mit Hinweis auf Komm. MUTZNER, N. 1 ff. zu Art. 4 SchlT ZGB und OSTERTAG, Die allgemeinen Normen des Übergangsrechtes, SJZ 8/1912, S. 388). Dass die Betrachtungsweise, wie sie in Art. 4 SchlT ZGB zum Ausdruck kommt, sich nicht nur auf die Verjährungsfrist, sondern auch auf die Verwirkungsfrist (vgl. hiezu BGE 107 Ib 189, BGE 107 II 253 ff.) übertragen lässt, ist nicht zu bestreiten. Mit dem Hinweis des Kantonsgerichts darauf, dass sich Art. 49 SchlT ZGB zum vornherein nicht auf Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" anwenden lasse, weil diese Gesetzesbestimmung nur die Verjährung regle, ist daher im Hinblick auf Art. 4 SchlT nichts gewonnen - ganz abgesehen davon, dass BGE 38 II 29 den Art. 49 SchlT ZGB auch auf Verwirkungsfristen anwendbar erklärt.
Indessen stellt sich die Frage, ob der dem Art. 4 SchlT ZGB zugrunde liegende Gedanke nur gerade im Zusammenhang mit dem Zivilgesetzbuch im engeren Sinn (einschliesslich des Obligationenrechts) zum Tragen kommen soll oder ob er von allgemeiner Bedeutung für das Bundesprivatrecht ist, so dass er auch im Zusammenhang mit den Ergänzungs- und Ausführungserlassen zum Zivilgesetzbuch, wie es der Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ist, Geltung beanspruchen kann. Die Frage stellt sich deshalb mit Nachdruck, weil dieser Bundesbeschluss trotz der vom Gesetzgeber gewollten Zuordnung zum Privatrecht unverkennbare Züge öffentlichrechtlicher Normsetzung trägt. Dies trifft nicht zuletzt auf das der zuständigen Behörde eingeräumte Recht zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung zu.
Wie dem auch sei, die Frage der Geltung des Grundgedankens von Art. 4 SchlT ZGB braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Übergangsrecht im Zusammenhang mit der hier wiederum zur Diskussion stehenden Klagefrist gemäss Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" bzw. Art. 22 der "Lex Furgler" hält nämlich aus einem anderen Grund einer näheren Prüfung nicht stand.
7. Das Kantonsgericht von Graubünden weist zutreffend auf die Gesetzgebungsarbeiten im Vorfeld der "Lex Furgler" hin. Damals sah der Bundesrat eine Rechtfertigung der auf fünf Jahre verkürzten Frist für die Behördenklage insbesondere in den Art. 8 und 8a des Gesetzesentwurfes, denen im wesentlichen die Art. 14 ff. BewB entsprechen (vgl. die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, BBl 1972 II 124 ff., 1264). Diese Bestimmungen auferlegen einerseits den Behörden und Beamten eine Pflicht zur Anzeige von Widerhandlungen gegen den Bundesbeschluss und unterstellen anderseits die an der Vorbereitung, an der Finanzierung oder am Abschluss von Grundstückgeschäften Beteiligten einer Auskunfts- und Editionspflicht.
Bezüglich der Auskunfts- und Editionspflicht hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 21. Mai 1982 - es handelt sich um eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Osmo AG - erkannt, dass die Beschwerde nach dem Recht im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung, also nach dem neuen Recht der "Lex Furgler", zu beurteilen sei. Ist dem aber so, ist nicht einzusehen, weshalb unter der Herrschaft des neuen Rechts die Frist für die Behördenklage nicht konsequent spätestens nach fünf Jahren auch dann ihr Ende finden sollte, wenn diese Frist schon vor dem 1. Februar 1974 zu laufen begann. Zwar mag diesfalls die gesamte Frist durchaus mehr als fünf Jahre betragen, weil zu den fünf Jahren der "Lex Furgler" noch die Zeitspanne hinzukommt, die zwischen dem widerrechtlichen Erwerb des Grundstücks und der Inkraftsetzung des neuen Rechts (1. Februar 1974) verstrichen ist. Doch ist dieses Ergebnis nicht so stossend, wie wenn auf alle während der Geltungsdauer der "Lex von Moos" widerrechtlich getätigten Grundstückgeschäfte die zehnjährige Frist des alten Rechts angewandt würde. Die Verwirkung der Behördenklage gegen solche Rechtsgeschäfte könnte nämlich später eintreten als die Verwirkung der Klage gegen Grundstückgeschäfte, welche nach Inkrafttreten der "Lex Furgler" verurkundet wurden und für welche nur die fünfjährige Frist in Frage kommt.
Hat der Gesetzgeber angesichts des neuen, sofort anwendbaren Instrumentariums zum Aufspüren bewilligungspflichtiger Grundstückgeschäfte - Anzeigepflicht sowie Auskunfts- und Editionspflicht - die fünfjährige Klagefrist als ausreichend erachtet, so muss dies auch für Rechtsgeschäfte gelten, welche vor dem 1. Februar 1974 getätigt wurden und gegen welche erst unter der Herrschaft der "Lex Furgler" Behördenklage nach Massgabe von Art. 22 BewB erhoben wurde. Für diese Klage müssen (ausser der noch unter altem Recht abgelaufenen Zeit) mindestens die ersten fünf Jahre des neuen Rechts zur Verfügung gestanden haben, bevor auf sie wegen Verwirkung nicht mehr eingetreten werden kann. Solche Betrachtungsweise trägt den Gesichtspunkten Rechnung, von denen sich der Gesetzgeber in Art. 4 und 49 SchlT ZGB hat leiten lassen. Sie verträgt sich aber auch mit den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts im Verwaltungsrecht (vgl. KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102, 1983 II, 101 ff., 158 ff.; BGE 107 Ib 203 f. mit Hinweisen; BGE 102 V 206 ff. mit Hinweisen), soweit auf dieses im Rahmen eines Ergänzungs- und Ausführungserlasses zum ZGB Rücksicht zu nehmen ist. Im Ergebnis führt sie dazu, dass die ordentliche absolute Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung des gesetzwidrig erworbenen Grundeigentums mit dem 1. Februar 1979 verstrichen ist.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat dieser Auffassung im Verfahren gemäss Art. 16 OG zugestimmt.
8. a) Damit steht indessen noch nicht endgültig fest, dass die hier zu beurteilende Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden nicht dennoch gutgeheissen werden kann, wie es das Kantonsgericht von Graubünden getan hat. Auch die am 1. Februar 1974 in Kraft getretene "Lex Furgler" lässt die Klagefrist nicht in jedem Fall mit dem Ablauf von fünf Jahren seit dem Erwerb des Grundstückes zu Ende gehen. Vielmehr ist in Art. 22 Abs. 1 BewB der Fall vorbehalten, dass im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen für die Strafverfolgung mehr als fünf Jahre zur Verfügung stehen. Darüber hat sich das Kantonsgericht nicht ausgesprochen und aus der Sicht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch nicht aussprechen müssen. Es hat aber auch keine für das Bundesgericht verbindliche Feststellungen gemacht, die eine strafbare Handlung im Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Grundstückgeschäft von 1971 zum vornherein ausschliessen würden. Das Kantonsgericht hat daher noch darüber zu befinden, ob die Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung am 1. Februar 1979 allenfalls deshalb nicht verstrichen war, weil eine strafbare Handlung vorliegt, die noch bis zum 22. Mai 1981 verfolgt werden konnte. An diesem Tag wurde die gerichtliche Klage beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin angemeldet.
b) Die Osmo AG hält allerdings dafür, diese Anmeldung beim Vermittleramt genüge nicht, um die bundesrechtliche Klagefrist gemäss Art. 22 BewB einzuhalten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird eine bundesrechtliche Klagefrist durch Anrufung des Sühnebeamten nur gewahrt, wenn dieser die Streitsache gemäss kantonalem Prozessrecht mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Recht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühneverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Verwirkung des Klagerechts oder andere Rechtsnachteile zu vermeiden, und der Kläger diese Frist im konkreten Fall auch wirklich eingehalten hat (BGE 98 II 181 E. 11 mit Hinweisen). In dem soeben zitierten Entscheid hat das Bundesgericht im Hinblick auf die Art. 96 und 97 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden gesagt, dass zwischen dem Vermittlungsverfahren und dem gerichtlichen Verfahren ein hinreichender Zusammenhang besteht, um schon die Einleitung des Vermittlungsverfahrens als bundesrechtliche Einleitung der Klage ansehen zu können. Lässt sich aber in dieser Hinsicht der Entscheid der Vorinstanz nicht beanstanden, so ist nicht weiter auf die zusätzliche Überlegung des Kantonsgerichts einzugehen, dass sich das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden für den Zeitabschnitt vom 7. Februar 1980 bis zum 14. Juli 1982 auch auf Art. 13 Abs. 2 in der Fassung der "Lex von Moos" (Rechtsstillstand) berufen könne, was von der Osmo AG bestritten wird (zum Ruhen einer Verwirkungsfrist BGE 107 Ib 189 E. 6b).
9. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob allenfalls ein Grund zur Auflösung der Osmo AG wegen Verfolgung widerrechtlicher Zwecke bestehe (Art. 57 Abs. 3 ZGB).
10. Nach der Auffassung der Vorinstanz kann der Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden gegen die Osmo AG der Erfolg nicht schon deshalb versagt sein, weil diese gar nicht mehr als unrechtmässige Eigentümerin im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. a der "Lex von Moos" bzw. Art. 22 der "Lex Furgler" angesehen werden könne, sondern die Linard Casty & Co. AG trotz fehlendem Grundbucheintrag als gutgläubige Erwerberin zu betrachten sei. Es treffe zwar zu, führt das Kantonsgericht im angefochtenen Entscheid aus, dass die (von der Linard Casty & Co. AG geforderte) wirtschaftliche Betrachtungsweise zum Zuge komme, um Umgehungsgeschäfte gegenüber dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland aufzudecken. Doch im vorliegenden Fall werde umgekehrt versucht, mittels der wirtschaftlichen Betrachtungsweise einen rechtswidrigen Grundstückerwerb ungeschehen zu machen; das könne offensichtlich nicht der Sinn des Gesetzes sein.
Die Linard Casty & Co. AG rügt diese Rechtsauffassung als bundesrechtswidrig, weil sie die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei Anwendung des Bundesbeschlusses nur teilweise zulasse. Indessen ist nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht von Graubünden die in Frage stehenden Vorschriften nach teleologischen Gesichtspunkten ausgelegt hat. Dabei war vor allem der Absicht des Gesetzgebers Rechnung zu tragen, dem bewilligungspflichtigen Kaufinteressenten jede Möglichkeit zu verbauen, mittels Umgehungsgeschäften Grundeigentum zu erwerben und dadurch die legislatorischen Ziele zu durchkreuzen. Dieser Gesichtspunkt gilt anderseits nicht in bezug auf den gutgläubigen Dritterwerber, der zum Kauf von Grundstücken keiner Bewilligung bedarf. Sein Interesse liegt in einer gesicherten Rechtsposition, die nur an den Eintrag des Eigentums im Grundbuch anknüpfen kann. Bloss "wirtschaftliches" Eigentum genügt keineswegs, um den gutgläubigen Erwerber zu schützen. | de | AF du 23 mars 1961/21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (AFAIE) 1. Si un fonds a été acquis avant l'entrée en vigueur de la "Lex Furgler" (1er février 1974), mais que l'action de l'art. 22 AFAIE n'a été introduite par l'autorité que postérieurement à cette date, c'est le délai de prescription de cinq ans prévu par la "Lex Furgler" qui s'applique (et non celui de dix ans de la "Lex von Moos"). A ce délai de cinq ans vient encore s'ajouter le laps de temps qui s'est écoulé entre l'acquisition illicite de l'immeuble et l'entrée en vigueur du nouveau droit, ce qui a pour résultat que la prescription n'est pas acquise avant le 1er février 1979 (c. 7) (changement de jurisprudence).
2. Lorsque la poursuite pénale peut être exercée plus de cinq ans après les actes délictueux commis dans le cadre de l'acquisition illicite, l'autorité cantonale peut intenter l'action en rétablissement de l'état de droit primitif tant que la prescription pénale n'est pas acquise (c. 8). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,294 | 111 II 186 | 111 II 186
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Die Osmo AG schloss am 26. Mai 1971 einen Kaufvertrag über eine Teilparzelle im Ausmass von rund 3600 m2 zum Preis von Fr. 720'000.-- ab. Dieser Grundstückkauf wurde am 14. Juni 1971 in das Grundbuch eingetragen, wobei die erworbene Teilparzelle mit der neuen Nr. 679 aufgenommen wurde. In den Jahren 1972/73 überbaute die Osmo AG die Liegenschaft mit einem Mehrfamilienhaus und einer Autoeinstellhalle. Diese wurde mit Grundbucheintrag vom 6. September 1974 als selbständige Parzelle Nr. 692 von der Parzelle Nr. 679 abgetrennt. Für das auf der letzteren Parzelle stehende Mehrfamilienhaus begründete die Osma AG am 8. Februar 1979 Stockwerkeigentum.
Elf Miteigentumsanteile wurden am 10. Oktober 1979 zum Gegenstand eines Kaufvertrags mit der Linard Casty & Co. AG, Zuoz. Indessen hat die Käuferin daran nie Eigentum erworben, weil sie es unterlassen hat, eine entsprechende Eintragung im Grundbuch zu veranlassen. Eigentum erworben hat die Linard Casty & Co. AG hingegen an 2/34 der Autoeinstellgarage auf der Parzelle Nr. 692.
B.- Nachträglich kamen Zweifel darüber auf, ob der Grundstückkauf durch die Osmo AG der Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland unterstanden hätte. Das Grundbuchinspektorat Graubünden forderte deshalb am 7. Februar 1980 die Osmo AG auf, verschiedene Auskünfte zu erteilen und entsprechende Unterlagen einzureichen. Dieser Aufforderung kam die Osmo AG nur teilweise nach.
Mit Verfügung vom 14. Juli 1982 stellte das Grundbuchinspektorat Graubünden fest, der Erwerb der Parzelle Nr. 679 zu Eigentum und der Erwerb von 42/68 Miteigentum an der Parzelle Nr. 692 in Celerina/Schlarigna durch die Osmo AG sowie die weiteren daran anknüpfenden Rechtsgeschäfte unterständen der Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
Gleichzeitig verweigerte das Grundbuchinspektorat die entsprechende Bewilligung.
C.- Am 22. Mai 1981 leitete das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden - vorerst durch Anmeldung beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin und hernach durch Prosequierung beim Bezirksgericht Maloja - Klage gegen die Osmo AG ein. Es verlangte die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes oder die gerichtlich angeordnete öffentliche Versteigerung des von der Osmo AG erworbenen Eigentums bzw. Miteigentums an den Parzellen Nrn. 679 und 692, mit Ausnahme des Miteigentumsanteils Grundbuchblatt Nr. 50'659 des Grundbuchs von Celerina/Schlarigna. Die Linard Casty & Co. AG trat dem Verfahren als Intervenientin im Sinne von Art. 49 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (vom 20. Juli 1954; BR 320.000) bei.
Mit Urteil vom 15. Juni 1983 hiess das Bezirksgericht Maloja die Klage gestützt auf Art. 13 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; vom 23. März 1961; SR 211.412.41) gut und ordnete die öffentliche Versteigerung der Stockwerkeinheiten Grundbuchblätter Nrn. 50'646 bis 50'658 und 50'660 bis 50'667 der Parzelle Nr. 679 sowie der 42/68 Miteigentum an der Parzelle Nr. 692 des Grundbuchs von Celerina/Schlarigna nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken an.
D.- Eine Berufung der Osmo AG (mit Streitbeteiligung der Linard Casty & Co. AG) gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Maloja wies das Kantonsgericht von Graubünden am 5. Juni 1984 ab.
E.- Sowohl die Osmo AG als auch die Linard Casty & Co. AG erhoben gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden Berufung beim Bundesgericht. Sie verlangten dessen Aufhebung und die Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden habe gestützt auf Art. 13 Abs. 1 BewB, in der Fassung vom 23. März 1961 - "Lex von Moos" -, als zuständige Behörde auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung des von der Osmo AG gesetzwidrig erworbenen Eigentums geklagt. Nach dieser Vorschrift stehe für die Klage eine Frist von zehn Jahren seit dem rechtswidrigen Eigentumserwerb zur Verfügung.
Mit der Anmeldung der Klage am 22. Mai 1981 beim zuständigen Vermittleramt sei diese Frist eingehalten worden im Hinblick darauf, dass der Grundstückerwerb am 14. Juni 1971 ins Grundbuch eingetragen worden sei. Einzuräumen bleibe, dass die Klage verspätet wäre, wenn Art. 22 Abs. 1 BewB zur Anwendung käme, der am 1. Februar 1974 den vormaligen Art. 13 Abs. 1 BewB abgelöst hat. Gemäss dieser geänderten Fassung der "Lex Furgler" ist die Klage "beim Richter der gelegenen Sache binnen Jahresfrist seit der Entdeckung, spätestens aber binnen fünf Jahren seit dem Erwerb und bei strafbaren Handlungen spätestens bis zur Verjährung der Strafverfolgung anzubringen" (vgl. Anmerkung 3 zu Art. 22 BewB in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts). Die Bestimmung der "Lex Furgler" ist jedoch nach dem Dafürhalten der Vorinstanz gegenüber der Osmo AG nicht anwendbar, da das intertemporale Recht zu Art. 13 Abs. 1 BewB in der Fassung der "Lex von Moos" zurückführe. In zeitlicher Hinsicht müssten diejenigen Rechtssätze massgeblich bleiben, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben. Das bisherige Recht finde auf abgeschlossene Sachverhalte auch nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts Anwendung, sofern die intertemporalrechtlichen Bestimmungen des neuen Rechts nicht ausdrücklich etwas anderes festsetzten oder die Regel der lex mitior zu befolgen sei. Weder das eine noch das andere treffe jedoch zu. Zum einen liessen sich in der "Lex Furgler" keine einschlägigen intertemporalrechtlichen Vorschriften finden; zum andern müsse der Grundsatz der lex mitior schon deshalb unbeachtet bleiben, weil es sich beim Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland um ein Zeitgesetz handle, das nach ausdrücklicher Vorschrift oder von seinem Zweck her von vornherein nur für eine bestimmte Zeit Geltung haben soll. Das Kantonsgericht räumt ein, es könne als stossend empfunden werden, dass ein nichtiges Rechtsgeschäft aus dem Jahr 1971 bis ins Jahr 1981 Anlass zu einer Wiederherstellungsklage oder zu einer öffentlichen Versteigerung geben könne, während bei einem nichtigen Rechtsgeschäft, das nach dem 1. Februar 1974 verurkundet wurde, die Klagefrist schon im Jahr 1979 ein Ende gefunden habe. Es glaubt jedoch auf den Umstand verweisen zu können, dass die Verkürzung der Klagefrist, die eine der Folgen der auf den 1. Februar 1974 in Kraft getretenen Revision des Bundesbeschlusses ist, auch von neuen gesetzlichen Möglichkeiten zur Überprüfung bewilligungspflichtiger Rechtsgeschäfte begleitet worden sei.
Art. 49 SchlT ZGB sei schon deshalb nicht anwendbar, weil diese Gesetzesbestimmung einen Verjährungstatbestand regle, während die hier zur Diskussion stehende Klagefrist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Verwirkungsfrist zu betrachten sei.
5. Die Osmo AG räumt ein, dass sich der Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts befinde. In der Tat hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung in einem Urteil vom 3. Mai 1979 i.S. Berghüsli SA gegen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (publiziert in Rep 113/1980, S. 21 f.) sowie jüngst in BGE 110 Ib 115 E. 3a entschieden, dass auf nichtige Rechtsgeschäfte, die vor dem 1. Februar 1974 verurkundet wurden, die Klagefrist von zehn Jahren gestützt auf Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" anwendbar sei. Bei dieser Frist handle es sich um eine solche des materiellen Bundesrechts, so dass die Anwendung des neuen Rechts zum vornherein ausser Betracht fallen müsse. Aber auch der Grundsatz der lex mitior könne nicht zum Zug kommen, da dieses insbesondere im Strafrecht bedeutsame Prinzip jedenfalls bei einem Zeitgesetz keine Beachtung finden könne. An dieser Auffassung hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts unter Hinweis auf BGE 106 Ib 13 f. E. 3a auch in einem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen die Osmo AG (Urteil vom 21. Mai 1982) festgehalten, allerdings in allgemeiner Art und ohne nähere Begründung.
6. Die Osmo AG wendet gegenüber dieser Rechtsprechung vorerst ein, sie lasse unberücksichtigt, dass die Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. öffentliche Versteigerung sich nicht auf einen gesetzlichen Tatbestand beziehe, der schon unter dem bisherigen Bundesbeschluss seinen Abschluss gefunden habe. Vielmehr sei das Ende sowohl der zehnjährigen wie der fünfjährigen Frist auf jeden Fall nach der auf den 1. Februar 1974 in Kraft getretenen Revision des Bundesbeschlusses, also unter der Geltung des neuen Rechts der "Lex Furgler", eingetreten. Wenn aber erst mit dem Fristende eintretende Rechtsfolgen sich unter der Herrschaft des neuen Rechts verwirklichten, könne man sich nicht deshalb, weil die Frist noch unter dem alten Recht zu laufen begann, auf den Standpunkt stellen, der gesetzliche Tatbestand habe sich schon unter jenem alten Recht verwirklicht.
Diese Betrachtungsweise hat sich - wie die Berufungsklägerin zutreffend ausführt - der Gesetzgeber im Zusammenhang mit Art. 4 SchlT ZGB zu eigen gemacht, wo von Tatsachen die Rede ist, "die zwar unter der Herrschaft des bisherigen Rechtes eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts ein rechtlich geschützter Anspruch nicht begründet gewesen ist". Solche Tatsachen sollen nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts in bezug auf ihre Wirkungen unter dem neuen Recht stehen. Dabei hat die Lehre als einen Anwendungsfall unter anderen auch die Verjährung unter Art. 4 SchlT ZGB subsumiert, die in Art. 49 SchlT ZGB noch eine besondere Regelung erfahren hat (BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 439 ff., mit Hinweis auf Komm. MUTZNER, N. 1 ff. zu Art. 4 SchlT ZGB und OSTERTAG, Die allgemeinen Normen des Übergangsrechtes, SJZ 8/1912, S. 388). Dass die Betrachtungsweise, wie sie in Art. 4 SchlT ZGB zum Ausdruck kommt, sich nicht nur auf die Verjährungsfrist, sondern auch auf die Verwirkungsfrist (vgl. hiezu BGE 107 Ib 189, BGE 107 II 253 ff.) übertragen lässt, ist nicht zu bestreiten. Mit dem Hinweis des Kantonsgerichts darauf, dass sich Art. 49 SchlT ZGB zum vornherein nicht auf Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" anwenden lasse, weil diese Gesetzesbestimmung nur die Verjährung regle, ist daher im Hinblick auf Art. 4 SchlT nichts gewonnen - ganz abgesehen davon, dass BGE 38 II 29 den Art. 49 SchlT ZGB auch auf Verwirkungsfristen anwendbar erklärt.
Indessen stellt sich die Frage, ob der dem Art. 4 SchlT ZGB zugrunde liegende Gedanke nur gerade im Zusammenhang mit dem Zivilgesetzbuch im engeren Sinn (einschliesslich des Obligationenrechts) zum Tragen kommen soll oder ob er von allgemeiner Bedeutung für das Bundesprivatrecht ist, so dass er auch im Zusammenhang mit den Ergänzungs- und Ausführungserlassen zum Zivilgesetzbuch, wie es der Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ist, Geltung beanspruchen kann. Die Frage stellt sich deshalb mit Nachdruck, weil dieser Bundesbeschluss trotz der vom Gesetzgeber gewollten Zuordnung zum Privatrecht unverkennbare Züge öffentlichrechtlicher Normsetzung trägt. Dies trifft nicht zuletzt auf das der zuständigen Behörde eingeräumte Recht zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung zu.
Wie dem auch sei, die Frage der Geltung des Grundgedankens von Art. 4 SchlT ZGB braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Übergangsrecht im Zusammenhang mit der hier wiederum zur Diskussion stehenden Klagefrist gemäss Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" bzw. Art. 22 der "Lex Furgler" hält nämlich aus einem anderen Grund einer näheren Prüfung nicht stand.
7. Das Kantonsgericht von Graubünden weist zutreffend auf die Gesetzgebungsarbeiten im Vorfeld der "Lex Furgler" hin. Damals sah der Bundesrat eine Rechtfertigung der auf fünf Jahre verkürzten Frist für die Behördenklage insbesondere in den Art. 8 und 8a des Gesetzesentwurfes, denen im wesentlichen die Art. 14 ff. BewB entsprechen (vgl. die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, BBl 1972 II 124 ff., 1264). Diese Bestimmungen auferlegen einerseits den Behörden und Beamten eine Pflicht zur Anzeige von Widerhandlungen gegen den Bundesbeschluss und unterstellen anderseits die an der Vorbereitung, an der Finanzierung oder am Abschluss von Grundstückgeschäften Beteiligten einer Auskunfts- und Editionspflicht.
Bezüglich der Auskunfts- und Editionspflicht hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 21. Mai 1982 - es handelt sich um eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Osmo AG - erkannt, dass die Beschwerde nach dem Recht im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung, also nach dem neuen Recht der "Lex Furgler", zu beurteilen sei. Ist dem aber so, ist nicht einzusehen, weshalb unter der Herrschaft des neuen Rechts die Frist für die Behördenklage nicht konsequent spätestens nach fünf Jahren auch dann ihr Ende finden sollte, wenn diese Frist schon vor dem 1. Februar 1974 zu laufen begann. Zwar mag diesfalls die gesamte Frist durchaus mehr als fünf Jahre betragen, weil zu den fünf Jahren der "Lex Furgler" noch die Zeitspanne hinzukommt, die zwischen dem widerrechtlichen Erwerb des Grundstücks und der Inkraftsetzung des neuen Rechts (1. Februar 1974) verstrichen ist. Doch ist dieses Ergebnis nicht so stossend, wie wenn auf alle während der Geltungsdauer der "Lex von Moos" widerrechtlich getätigten Grundstückgeschäfte die zehnjährige Frist des alten Rechts angewandt würde. Die Verwirkung der Behördenklage gegen solche Rechtsgeschäfte könnte nämlich später eintreten als die Verwirkung der Klage gegen Grundstückgeschäfte, welche nach Inkrafttreten der "Lex Furgler" verurkundet wurden und für welche nur die fünfjährige Frist in Frage kommt.
Hat der Gesetzgeber angesichts des neuen, sofort anwendbaren Instrumentariums zum Aufspüren bewilligungspflichtiger Grundstückgeschäfte - Anzeigepflicht sowie Auskunfts- und Editionspflicht - die fünfjährige Klagefrist als ausreichend erachtet, so muss dies auch für Rechtsgeschäfte gelten, welche vor dem 1. Februar 1974 getätigt wurden und gegen welche erst unter der Herrschaft der "Lex Furgler" Behördenklage nach Massgabe von Art. 22 BewB erhoben wurde. Für diese Klage müssen (ausser der noch unter altem Recht abgelaufenen Zeit) mindestens die ersten fünf Jahre des neuen Rechts zur Verfügung gestanden haben, bevor auf sie wegen Verwirkung nicht mehr eingetreten werden kann. Solche Betrachtungsweise trägt den Gesichtspunkten Rechnung, von denen sich der Gesetzgeber in Art. 4 und 49 SchlT ZGB hat leiten lassen. Sie verträgt sich aber auch mit den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts im Verwaltungsrecht (vgl. KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102, 1983 II, 101 ff., 158 ff.; BGE 107 Ib 203 f. mit Hinweisen; BGE 102 V 206 ff. mit Hinweisen), soweit auf dieses im Rahmen eines Ergänzungs- und Ausführungserlasses zum ZGB Rücksicht zu nehmen ist. Im Ergebnis führt sie dazu, dass die ordentliche absolute Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung des gesetzwidrig erworbenen Grundeigentums mit dem 1. Februar 1979 verstrichen ist.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat dieser Auffassung im Verfahren gemäss Art. 16 OG zugestimmt.
8. a) Damit steht indessen noch nicht endgültig fest, dass die hier zu beurteilende Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden nicht dennoch gutgeheissen werden kann, wie es das Kantonsgericht von Graubünden getan hat. Auch die am 1. Februar 1974 in Kraft getretene "Lex Furgler" lässt die Klagefrist nicht in jedem Fall mit dem Ablauf von fünf Jahren seit dem Erwerb des Grundstückes zu Ende gehen. Vielmehr ist in Art. 22 Abs. 1 BewB der Fall vorbehalten, dass im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen für die Strafverfolgung mehr als fünf Jahre zur Verfügung stehen. Darüber hat sich das Kantonsgericht nicht ausgesprochen und aus der Sicht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch nicht aussprechen müssen. Es hat aber auch keine für das Bundesgericht verbindliche Feststellungen gemacht, die eine strafbare Handlung im Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Grundstückgeschäft von 1971 zum vornherein ausschliessen würden. Das Kantonsgericht hat daher noch darüber zu befinden, ob die Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung am 1. Februar 1979 allenfalls deshalb nicht verstrichen war, weil eine strafbare Handlung vorliegt, die noch bis zum 22. Mai 1981 verfolgt werden konnte. An diesem Tag wurde die gerichtliche Klage beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin angemeldet.
b) Die Osmo AG hält allerdings dafür, diese Anmeldung beim Vermittleramt genüge nicht, um die bundesrechtliche Klagefrist gemäss Art. 22 BewB einzuhalten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird eine bundesrechtliche Klagefrist durch Anrufung des Sühnebeamten nur gewahrt, wenn dieser die Streitsache gemäss kantonalem Prozessrecht mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Recht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühneverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Verwirkung des Klagerechts oder andere Rechtsnachteile zu vermeiden, und der Kläger diese Frist im konkreten Fall auch wirklich eingehalten hat (BGE 98 II 181 E. 11 mit Hinweisen). In dem soeben zitierten Entscheid hat das Bundesgericht im Hinblick auf die Art. 96 und 97 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden gesagt, dass zwischen dem Vermittlungsverfahren und dem gerichtlichen Verfahren ein hinreichender Zusammenhang besteht, um schon die Einleitung des Vermittlungsverfahrens als bundesrechtliche Einleitung der Klage ansehen zu können. Lässt sich aber in dieser Hinsicht der Entscheid der Vorinstanz nicht beanstanden, so ist nicht weiter auf die zusätzliche Überlegung des Kantonsgerichts einzugehen, dass sich das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden für den Zeitabschnitt vom 7. Februar 1980 bis zum 14. Juli 1982 auch auf Art. 13 Abs. 2 in der Fassung der "Lex von Moos" (Rechtsstillstand) berufen könne, was von der Osmo AG bestritten wird (zum Ruhen einer Verwirkungsfrist BGE 107 Ib 189 E. 6b).
9. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob allenfalls ein Grund zur Auflösung der Osmo AG wegen Verfolgung widerrechtlicher Zwecke bestehe (Art. 57 Abs. 3 ZGB).
10. Nach der Auffassung der Vorinstanz kann der Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden gegen die Osmo AG der Erfolg nicht schon deshalb versagt sein, weil diese gar nicht mehr als unrechtmässige Eigentümerin im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. a der "Lex von Moos" bzw. Art. 22 der "Lex Furgler" angesehen werden könne, sondern die Linard Casty & Co. AG trotz fehlendem Grundbucheintrag als gutgläubige Erwerberin zu betrachten sei. Es treffe zwar zu, führt das Kantonsgericht im angefochtenen Entscheid aus, dass die (von der Linard Casty & Co. AG geforderte) wirtschaftliche Betrachtungsweise zum Zuge komme, um Umgehungsgeschäfte gegenüber dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland aufzudecken. Doch im vorliegenden Fall werde umgekehrt versucht, mittels der wirtschaftlichen Betrachtungsweise einen rechtswidrigen Grundstückerwerb ungeschehen zu machen; das könne offensichtlich nicht der Sinn des Gesetzes sein.
Die Linard Casty & Co. AG rügt diese Rechtsauffassung als bundesrechtswidrig, weil sie die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei Anwendung des Bundesbeschlusses nur teilweise zulasse. Indessen ist nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht von Graubünden die in Frage stehenden Vorschriften nach teleologischen Gesichtspunkten ausgelegt hat. Dabei war vor allem der Absicht des Gesetzgebers Rechnung zu tragen, dem bewilligungspflichtigen Kaufinteressenten jede Möglichkeit zu verbauen, mittels Umgehungsgeschäften Grundeigentum zu erwerben und dadurch die legislatorischen Ziele zu durchkreuzen. Dieser Gesichtspunkt gilt anderseits nicht in bezug auf den gutgläubigen Dritterwerber, der zum Kauf von Grundstücken keiner Bewilligung bedarf. Sein Interesse liegt in einer gesicherten Rechtsposition, die nur an den Eintrag des Eigentums im Grundbuch anknüpfen kann. Bloss "wirtschaftliches" Eigentum genügt keineswegs, um den gutgläubigen Erwerber zu schützen. | de | DF del 23 marzo 1961/21 marzo 1973 sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (DAFE) 1. Ove un fondo sia stato acquistato prima dell'entrata in vigore della "lex Furgler" (1o febbraio 1974) ma l'azione di cui all'art. 22 DAFE sia stata promossa solo dopo tale data, si applica il termine di prescrizione di cinque anni previsto dalla "lex Furgler" (e non quello di dieci anni della "lex von Moos"). A tale termine di cinque anni va aggiunto il periodo di tempo tra l'acquisto illecito del fondo e l'entrata in vigore del nuovo diritto, di guisa che la prescrizione non interviene prima del 1o febbraio 1979 (consid. 7) (cambiamento della giurisprudenza).
2. Ove l'azione penale possa essere esercitata oltre il termine di cinque anni dalla commissione degli atti punibili compiuti nel quadro dell'acquisto illecito, l'autorità cantonale può promuovere l'azione per il ripristino dello stato di diritto anteriore sino a che sia intervenuta la prescrizione dell'azione penale (consid. 8). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,295 | 111 II 195 | 111 II 195
Sachverhalt ab Seite 197
Die X. AG hat gegen Y. einen Prozess auf Anerkennung der von ihr in Betreibung gesetzten Forderung eingeleitet. Gleichzeitig verlangte sie, es sei festzustellen, dass ihr ein Pfandrecht an drei auf einem Grundstück des Beklagten errichteten Inhaberschuldbriefen zustehe. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und beantragte widerklageweise, die Klägerin sei zur Herausgabe der erwähnten Pfandtitel zu verpflichten.
Während der Rechtshängigkeit des Verfahrens vor Bezirksgericht wurde gerichtlich festgestellt, dass die Übertragung der Inhaberschuldbriefe vom Beklagten auf die Klägerin nach Massgabe der Bestimmungen betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nichtig sei. Bereits vor Einleitung der Klage waren die Grundpfandtitel durch Verfügung der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion gestützt auf den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) mit einer Sperre belegt worden.
Das Bezirksgericht wies sowohl die Haupt- als auch die Widerklage ab.
In teilweiser Gutheissung der Berufungen der beiden Parteien entschied das kantonale Obergericht im wesentlichen, dass die Hauptklage mit Bezug auf das Forderungsbegehren zur Zeit und hinsichtlich der übrigen Anträge endgültig abgewiesen werde und dass auf die Widerklage nicht eingetreten werde.
Die von beiden Parteien erhobenen Berufungen heisst das Bundesgericht teilweise gut; es weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Verknüpfung und Abhängigkeit der gegenseitigen Leistungen beim zweiseitigen Rechtsgeschäft ist auch im Falle der Rückabwicklung zufolge Unverbindlichkeit Rechnung zu tragen; es gilt mit anderen Worten die Verpflichtung der Parteien zur Rückerstattung der empfangenen Leistungen "Zug um Zug" im Sinne von Art. 82 OR (vgl. BGE 83 II 25 mit Hinweis; WEBER, N. 15 zu Art. 82 OR mit weiteren Hinweisen). Dies führt dazu, dass zur Durchsetzung eines Klageanspruchs zwei richterliche Urteile erforderlich sind. Zwar ist schon im ersten Urteil sowohl über Bestand und Inhalt des klägerischen Rechtsanspruchs wie auch über die vom Kläger dem Beklagten zu erbringende Gegenleistung endgültig zu entscheiden (bedingtes Leistungsurteil). In einem zweiten Entscheid bleibt jedoch alsdann darüber zu befinden, ob der Kläger die ihm richterlich auferlegte Leistung schon erbracht oder aber in der Weise sichergestellt habe, dass sie dem Beklagten auf seine Leistung hin notwendigerweise zukommen muss (vgl. BGE 94 II 269 f. E. c; BGE 79 II 279). Eine andere Lösung, nämlich die "Abweisung der Klage zur Zeit", hat das Bundesgericht in BGE 94 II 269 E. b nur für den Fall zur Diskussion gestellt, dass die "Zug um Zug" zu erbringende Leistung schon im Zeitpunkt der ersten Klage vom Kläger gar nicht bestritten ist. Im vorliegenden Fall, wo die Klägerin sich der Widerklage des Beklagten auf Herausgabe der Pfandtitel widersetzt, war diese Voraussetzung indessen von vornherein nicht erfüllt.
Nach dem Gesagten ist dem kantonalen Sachrichter von Bundesrechts wegen die Möglichkeit genommen, von einer Festlegung von Leistung und Gegenleistung abzusehen und die Klage ohne Erlass eines bedingten Leistungsurteils einfach abzuweisen bzw. zur Zeit abzuweisen. Freilich ist die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Lehre nicht unangefochten geblieben (vgl. KUMMER, in: ZBJV 106/1970, S. 125 ff., und ZBJV 115/1979, S. 314 f.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 2. Bd., S. 61; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 277); sie hat jedoch überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. WEBER, N. 222 ff. zu Art. 82 OR; GULDENER, Das Schweizerische Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 206; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 11 ff. zu § 304; SCHMIDT, Die Verurteilung zur Leistung Zug um Zug und deren Vollstreckung, Diss. Zürich 1963, S. 22 ff.; SIMMEN, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, Diss. Zürich 1981, S. 103 f.; WIGET, Die Durchsetzung von Ansprüchen aus synallagmatischen Verträgen nach zürcherischer Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1980, S. 51 ff.), und es besteht kein Anlass, von ihr abzuweichen.
4. a) Das Obergericht gelangte zur Ansicht, dass es auf jeden Fall in Anbetracht der besonderen Umstände, wie sie hier vorlägen, angezeigt sei, die Klage zur Zeit abzuweisen. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass ein suspensiv bedingtes Leistungsurteil zwar zwischen den Parteien Recht schaffen würde, dass es jedoch insoweit ins Leere ginge, als öffentliches Recht entgegenstehe. Die vom Beklagten herausverlangten (von der Klägerin inzwischen offenbar weiterbegebenen) Schuldbriefe seien von der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion beschlagnahmt worden und es sei höchst ungewiss, ob die Klägerin je wieder in die Lage kommen werde, dem Beklagten deren Rückgabe anbieten zu können. Entscheidend sei aber, dass zur Zeit eine Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes gemäss BewB und allenfalls die Versteigerung der Titel im Vordergrund stehe; ein solches Verfahren solle nicht durch ein bedingtes Leistungsurteil zwischen den Parteien präjudiziert werden. Es sei vor allem nicht Sache des Richters, im vorliegenden Prozess zu entscheiden, ob die dem Erwerber zustehenden "Gestehungskosten" gemäss Art. 22 Abs. 1bis BewB identisch seien mit den ihm gegenüber dem Veräusserer allenfalls zustehenden Bereicherungsansprüchen. Differenzen könnten auch entstehen hinsichtlich der Behandlung verjährter Forderungen.
b) Nach Ansicht der Klägerin geht das Obergericht zu Unrecht davon aus, die kantonale Volkswirtschaftsdirektion werde gestützt auf Art. 22 BewB auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes klagen. Der klägerische Einwand betrifft tatsächliche Verhältnisse. Er findet im angefochtenen Urteil keine Stütze, so dass darauf nicht eingetreten werden kann (vgl. Art. 43 Abs. 3 und Art. 63 Abs. 2 OG). Dies ändert allerdings nichts daran, dass zu prüfen ist, ob die Vorinstanz dadurch gegen Bundesrecht verstossen habe, dass sie mit Rücksicht auf ein Wiederherstellungsverfahren, das die zuständige kantonale Behörde gestützt auf Art. 22 BewB einleiten könnte, annahm, die Klage sei zur Zeit abzuweisen.
c) Aus dem Wortlaut des Art. 22 BewB lässt sich nicht schliessen, dass beim Vorliegen eines nichtigen Rechtsgeschäftes die Vertragsparteien ihre Ansprüche gemäss Art. 20 Abs. 3 BewB solange nicht klageweise geltend machen könnten, als kein Wiederherstellungsverfahren im Sinne von Art. 22 BewB durchgeführt worden sei. Der behördlichen Klage eine solche Bedeutung beizumessen, würde auch über das Ziel des BewB hinausschiessen. Für den Fall der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit eines bewilligungspflichtigen Rechtsgeschäftes besteht Sinn und Zweck des Bundesbeschlusses darin, den Fortbestand eines Rechtsgeschäftes nur dem Scheine nach zu verhindern und die Rückabwicklung zu ordnen. Eine Priorität der behördlichen Klage ist dabei nicht vorgesehen. Mit diesem Klagerecht soll lediglich dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB auch hinsichtlich der zivilrechtlichen Folgen zum Durchbruch verholfen werden, für den Fall, dass die beteiligten Parteien untätig bleiben sollten (vgl. BGE 109 II 430 mit Hinweis). Ein anderes Interesse ist von der zuständigen Behörde mit der Klage nach Art. 22 BewB nicht zu wahren. Namentlich können allfällige unrechtmässige Vermögensvorteile unabhängig von einem Verfahren nach Art. 22 BewB zuhanden des Kantons eingezogen werden (vgl. Art. 28 BewB).
Würde die Fällung eines Entscheids über den von einer Vertragspartei gegenüber der anderen Partei geltend gemachten Rückleistungsanspruch von der vorgängigen Durchführung des Wiederherstellungsverfahrens gemäss Art. 22 BewB abhängig gemacht, könnte dies zu einer durch den BewB nicht gedeckten zusätzlichen Pönalisierung der Vertragsparteien führen. Unterliesse es die legitimierte Behörde nämlich, Klage zu erheben, hätte dies zur Folge, dass die Verjährung der Ansprüche gemäss Art. 20 Abs. 3 BewB eintreten könnte, ohne dass die Parteien dagegen etwas unternehmen könnten.
d) Die Auffassung des Obergerichts, die Klage könne zur Zeit abgewiesen werden, ohne dass über den Bestand der klägerischen Ansprüche abschliessend zu befinden wäre, verstösst nach dem Gesagten gegen Bundesrecht. In diesem Punkt ist die Sache deshalb unter entsprechender Gutheissung der klägerischen Berufung zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, zumal sich aus den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht etwa ergibt, dass der Gesamtheit der klägerischen Ansprüche von vornherein die Verjährung entgegenstehe. Das Obergericht hat die Frage der Verjährung letztlich vielmehr offengelassen. Für einen Teil der Zuwendungen, aus denen die Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten ableitet, nahm die Vorinstanz zwar an, der Eintritt der Verjährung sei wohl eher zu verneinen. Für andere wiederum hat sie die Frage allerdings bejaht. Indessen liess sie offen, ob die Klägerin gegenüber einem Herausgabebegehren des Beklagten hinsichtlich der drei Pfandtitel verjährte Bereicherungsansprüche einredeweise geltend machen oder allenfalls ein Retentionsrecht an den Titeln gemäss Art. 895 ZGB beanspruchen könnte. Unter den gegebenen Umständen wird sich das Obergericht noch in verbindlicher Weise zu den erwähnten Punkten äussern müssen. Namentlich wird es zu beurteilen haben, wann die Verjährungsfrist hinsichtlich der einzelnen Zuwendungen zu laufen begonnen habe, wie lange diese Fristen gewesen seien (dazu BGE 109 II 431 f. E. 4) und ob die Klägerin allenfalls verjährte Ansprüche einredeweise geltend machen könne.
...
6. Auf die Widerklage, mit welcher der Beklagte von der Klägerin die unbeschwerte Herausgabe der drei umstrittenen Inhaberschuldbriefe verlangt hatte, ist das Obergericht nicht eingetreten. Zur Begründung verweist es auf die behördlich angeordnete Beschlagnahme der drei Grundpfandtitel.
Gegenstand der Widerklage ist die von der Klägerin gestützt auf Art. 82 OR "Zug um Zug" allenfalls zu erbringende Gegenleistung. Wird aber die Vorinstanz nach dem in Erwägung 4 Angeführten in einem bedingten Leistungsurteil über die Ansprüche der Klägerin zu befinden haben, so gilt dies auch für den vom Beklagten widerklageweise geltend gemachten Herausgabeanspruch. Unter Hinweis auf das bereits Dargelegte ist die Sache mithin auch in Gutheissung der Berufung des Beklagten zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Rückabwicklung eines zweiseitigen Vertrages bei Unverbindlichkeit; Konsequenzen einer nach den Bestimmungen betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nichtigen Übertragung von Inhaberschuldbriefen. 1. Die gegenseitig empfangenen Leistungen sind "Zug um Zug" zurückzuerstatten. Für die gerichtliche Durchsetzung hat dies grundsätzlich zur Folge, dass in einem ersten Urteil sowohl über den klägerischen Rechtsanspruch wie auch über die vom Kläger zu erbringende Gegenleistung endgültig zu befinden ist (bedingtes Leistungsurteil) und dass alsdann in einem zweiten Entscheid zu beurteilen ist, ob der Kläger die ihm auferlegte Leistung erbracht oder wenigstens in der Weise sichergestellt habe, dass sie dem Beklagten auf seine Leistung hin notwendigerweise zukommen muss (Erw. 3).
2. Wurde die Übertragung von Inhaberschuldbriefen zur Sicherung eines Darlehens nach Massgabe der Bestimmungen betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland für nichtig erklärt, darf der angerufene Richter die für die Rückabwicklung erforderlichen Entscheide nicht aussetzen mit der Begründung, es sei das Ergebnis eines Wiederherstellungsverfahrens gemäss Art. 22 BewB abzuwarten (Erw. 4 und 6). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 197
Die X. AG hat gegen Y. einen Prozess auf Anerkennung der von ihr in Betreibung gesetzten Forderung eingeleitet. Gleichzeitig verlangte sie, es sei festzustellen, dass ihr ein Pfandrecht an drei auf einem Grundstück des Beklagten errichteten Inhaberschuldbriefen zustehe. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und beantragte widerklageweise, die Klägerin sei zur Herausgabe der erwähnten Pfandtitel zu verpflichten.
Während der Rechtshängigkeit des Verfahrens vor Bezirksgericht wurde gerichtlich festgestellt, dass die Übertragung der Inhaberschuldbriefe vom Beklagten auf die Klägerin nach Massgabe der Bestimmungen betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nichtig sei. Bereits vor Einleitung der Klage waren die Grundpfandtitel durch Verfügung der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion gestützt auf den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) mit einer Sperre belegt worden.
Das Bezirksgericht wies sowohl die Haupt- als auch die Widerklage ab.
In teilweiser Gutheissung der Berufungen der beiden Parteien entschied das kantonale Obergericht im wesentlichen, dass die Hauptklage mit Bezug auf das Forderungsbegehren zur Zeit und hinsichtlich der übrigen Anträge endgültig abgewiesen werde und dass auf die Widerklage nicht eingetreten werde.
Die von beiden Parteien erhobenen Berufungen heisst das Bundesgericht teilweise gut; es weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Verknüpfung und Abhängigkeit der gegenseitigen Leistungen beim zweiseitigen Rechtsgeschäft ist auch im Falle der Rückabwicklung zufolge Unverbindlichkeit Rechnung zu tragen; es gilt mit anderen Worten die Verpflichtung der Parteien zur Rückerstattung der empfangenen Leistungen "Zug um Zug" im Sinne von Art. 82 OR (vgl. BGE 83 II 25 mit Hinweis; WEBER, N. 15 zu Art. 82 OR mit weiteren Hinweisen). Dies führt dazu, dass zur Durchsetzung eines Klageanspruchs zwei richterliche Urteile erforderlich sind. Zwar ist schon im ersten Urteil sowohl über Bestand und Inhalt des klägerischen Rechtsanspruchs wie auch über die vom Kläger dem Beklagten zu erbringende Gegenleistung endgültig zu entscheiden (bedingtes Leistungsurteil). In einem zweiten Entscheid bleibt jedoch alsdann darüber zu befinden, ob der Kläger die ihm richterlich auferlegte Leistung schon erbracht oder aber in der Weise sichergestellt habe, dass sie dem Beklagten auf seine Leistung hin notwendigerweise zukommen muss (vgl. BGE 94 II 269 f. E. c; BGE 79 II 279). Eine andere Lösung, nämlich die "Abweisung der Klage zur Zeit", hat das Bundesgericht in BGE 94 II 269 E. b nur für den Fall zur Diskussion gestellt, dass die "Zug um Zug" zu erbringende Leistung schon im Zeitpunkt der ersten Klage vom Kläger gar nicht bestritten ist. Im vorliegenden Fall, wo die Klägerin sich der Widerklage des Beklagten auf Herausgabe der Pfandtitel widersetzt, war diese Voraussetzung indessen von vornherein nicht erfüllt.
Nach dem Gesagten ist dem kantonalen Sachrichter von Bundesrechts wegen die Möglichkeit genommen, von einer Festlegung von Leistung und Gegenleistung abzusehen und die Klage ohne Erlass eines bedingten Leistungsurteils einfach abzuweisen bzw. zur Zeit abzuweisen. Freilich ist die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Lehre nicht unangefochten geblieben (vgl. KUMMER, in: ZBJV 106/1970, S. 125 ff., und ZBJV 115/1979, S. 314 f.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 2. Bd., S. 61; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 277); sie hat jedoch überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. WEBER, N. 222 ff. zu Art. 82 OR; GULDENER, Das Schweizerische Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 206; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 11 ff. zu § 304; SCHMIDT, Die Verurteilung zur Leistung Zug um Zug und deren Vollstreckung, Diss. Zürich 1963, S. 22 ff.; SIMMEN, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, Diss. Zürich 1981, S. 103 f.; WIGET, Die Durchsetzung von Ansprüchen aus synallagmatischen Verträgen nach zürcherischer Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1980, S. 51 ff.), und es besteht kein Anlass, von ihr abzuweichen.
4. a) Das Obergericht gelangte zur Ansicht, dass es auf jeden Fall in Anbetracht der besonderen Umstände, wie sie hier vorlägen, angezeigt sei, die Klage zur Zeit abzuweisen. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass ein suspensiv bedingtes Leistungsurteil zwar zwischen den Parteien Recht schaffen würde, dass es jedoch insoweit ins Leere ginge, als öffentliches Recht entgegenstehe. Die vom Beklagten herausverlangten (von der Klägerin inzwischen offenbar weiterbegebenen) Schuldbriefe seien von der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion beschlagnahmt worden und es sei höchst ungewiss, ob die Klägerin je wieder in die Lage kommen werde, dem Beklagten deren Rückgabe anbieten zu können. Entscheidend sei aber, dass zur Zeit eine Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes gemäss BewB und allenfalls die Versteigerung der Titel im Vordergrund stehe; ein solches Verfahren solle nicht durch ein bedingtes Leistungsurteil zwischen den Parteien präjudiziert werden. Es sei vor allem nicht Sache des Richters, im vorliegenden Prozess zu entscheiden, ob die dem Erwerber zustehenden "Gestehungskosten" gemäss Art. 22 Abs. 1bis BewB identisch seien mit den ihm gegenüber dem Veräusserer allenfalls zustehenden Bereicherungsansprüchen. Differenzen könnten auch entstehen hinsichtlich der Behandlung verjährter Forderungen.
b) Nach Ansicht der Klägerin geht das Obergericht zu Unrecht davon aus, die kantonale Volkswirtschaftsdirektion werde gestützt auf Art. 22 BewB auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes klagen. Der klägerische Einwand betrifft tatsächliche Verhältnisse. Er findet im angefochtenen Urteil keine Stütze, so dass darauf nicht eingetreten werden kann (vgl. Art. 43 Abs. 3 und Art. 63 Abs. 2 OG). Dies ändert allerdings nichts daran, dass zu prüfen ist, ob die Vorinstanz dadurch gegen Bundesrecht verstossen habe, dass sie mit Rücksicht auf ein Wiederherstellungsverfahren, das die zuständige kantonale Behörde gestützt auf Art. 22 BewB einleiten könnte, annahm, die Klage sei zur Zeit abzuweisen.
c) Aus dem Wortlaut des Art. 22 BewB lässt sich nicht schliessen, dass beim Vorliegen eines nichtigen Rechtsgeschäftes die Vertragsparteien ihre Ansprüche gemäss Art. 20 Abs. 3 BewB solange nicht klageweise geltend machen könnten, als kein Wiederherstellungsverfahren im Sinne von Art. 22 BewB durchgeführt worden sei. Der behördlichen Klage eine solche Bedeutung beizumessen, würde auch über das Ziel des BewB hinausschiessen. Für den Fall der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit eines bewilligungspflichtigen Rechtsgeschäftes besteht Sinn und Zweck des Bundesbeschlusses darin, den Fortbestand eines Rechtsgeschäftes nur dem Scheine nach zu verhindern und die Rückabwicklung zu ordnen. Eine Priorität der behördlichen Klage ist dabei nicht vorgesehen. Mit diesem Klagerecht soll lediglich dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB auch hinsichtlich der zivilrechtlichen Folgen zum Durchbruch verholfen werden, für den Fall, dass die beteiligten Parteien untätig bleiben sollten (vgl. BGE 109 II 430 mit Hinweis). Ein anderes Interesse ist von der zuständigen Behörde mit der Klage nach Art. 22 BewB nicht zu wahren. Namentlich können allfällige unrechtmässige Vermögensvorteile unabhängig von einem Verfahren nach Art. 22 BewB zuhanden des Kantons eingezogen werden (vgl. Art. 28 BewB).
Würde die Fällung eines Entscheids über den von einer Vertragspartei gegenüber der anderen Partei geltend gemachten Rückleistungsanspruch von der vorgängigen Durchführung des Wiederherstellungsverfahrens gemäss Art. 22 BewB abhängig gemacht, könnte dies zu einer durch den BewB nicht gedeckten zusätzlichen Pönalisierung der Vertragsparteien führen. Unterliesse es die legitimierte Behörde nämlich, Klage zu erheben, hätte dies zur Folge, dass die Verjährung der Ansprüche gemäss Art. 20 Abs. 3 BewB eintreten könnte, ohne dass die Parteien dagegen etwas unternehmen könnten.
d) Die Auffassung des Obergerichts, die Klage könne zur Zeit abgewiesen werden, ohne dass über den Bestand der klägerischen Ansprüche abschliessend zu befinden wäre, verstösst nach dem Gesagten gegen Bundesrecht. In diesem Punkt ist die Sache deshalb unter entsprechender Gutheissung der klägerischen Berufung zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, zumal sich aus den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht etwa ergibt, dass der Gesamtheit der klägerischen Ansprüche von vornherein die Verjährung entgegenstehe. Das Obergericht hat die Frage der Verjährung letztlich vielmehr offengelassen. Für einen Teil der Zuwendungen, aus denen die Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten ableitet, nahm die Vorinstanz zwar an, der Eintritt der Verjährung sei wohl eher zu verneinen. Für andere wiederum hat sie die Frage allerdings bejaht. Indessen liess sie offen, ob die Klägerin gegenüber einem Herausgabebegehren des Beklagten hinsichtlich der drei Pfandtitel verjährte Bereicherungsansprüche einredeweise geltend machen oder allenfalls ein Retentionsrecht an den Titeln gemäss Art. 895 ZGB beanspruchen könnte. Unter den gegebenen Umständen wird sich das Obergericht noch in verbindlicher Weise zu den erwähnten Punkten äussern müssen. Namentlich wird es zu beurteilen haben, wann die Verjährungsfrist hinsichtlich der einzelnen Zuwendungen zu laufen begonnen habe, wie lange diese Fristen gewesen seien (dazu BGE 109 II 431 f. E. 4) und ob die Klägerin allenfalls verjährte Ansprüche einredeweise geltend machen könne.
...
6. Auf die Widerklage, mit welcher der Beklagte von der Klägerin die unbeschwerte Herausgabe der drei umstrittenen Inhaberschuldbriefe verlangt hatte, ist das Obergericht nicht eingetreten. Zur Begründung verweist es auf die behördlich angeordnete Beschlagnahme der drei Grundpfandtitel.
Gegenstand der Widerklage ist die von der Klägerin gestützt auf Art. 82 OR "Zug um Zug" allenfalls zu erbringende Gegenleistung. Wird aber die Vorinstanz nach dem in Erwägung 4 Angeführten in einem bedingten Leistungsurteil über die Ansprüche der Klägerin zu befinden haben, so gilt dies auch für den vom Beklagten widerklageweise geltend gemachten Herausgabeanspruch. Unter Hinweis auf das bereits Dargelegte ist die Sache mithin auch in Gutheissung der Berufung des Beklagten zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Remise en l'état par suite de la nullité d'un contrat bilatéral; conséquences de la cession nulle, en vertu des dispositions concernant l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, de cédules hypothécaires au porteur. 1. Les prestations reçues réciproquement doivent être restituées "trait pour trait". En ce qui concerne la procédure devant les tribunaux, cela a en principe pour conséquence que, dans un premier jugement, il faut se prononcer définitivement aussi bien sur la prétention du demandeur que sur la contre-prestation qu'il doit fournir (condamnation conditionnelle) et qu'ensuite, dans un second jugement, il faut juger si le demandeur a fourni la prestation qui lui a été imposée ou si il l'a du moins garantie de telle manière qu'elle doive nécessairement échoir au défendeur dès qu'il se sera exécuté (consid. 3).
2. Si la cession de cédules hypothécaires au porteur en garantie d'un prêt a été déclarée nulle en raison des dispositions concernant l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, le juge saisi ne peut pas suspendre les décisions nécessaires à la remise en l'état par le motif qu'il faut attendre le résultat d'une procédure en rétablissement de l'état de droit primitif conformément à l'art. 22 AFAIE (consid. 4 et 6). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 197
Die X. AG hat gegen Y. einen Prozess auf Anerkennung der von ihr in Betreibung gesetzten Forderung eingeleitet. Gleichzeitig verlangte sie, es sei festzustellen, dass ihr ein Pfandrecht an drei auf einem Grundstück des Beklagten errichteten Inhaberschuldbriefen zustehe. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und beantragte widerklageweise, die Klägerin sei zur Herausgabe der erwähnten Pfandtitel zu verpflichten.
Während der Rechtshängigkeit des Verfahrens vor Bezirksgericht wurde gerichtlich festgestellt, dass die Übertragung der Inhaberschuldbriefe vom Beklagten auf die Klägerin nach Massgabe der Bestimmungen betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nichtig sei. Bereits vor Einleitung der Klage waren die Grundpfandtitel durch Verfügung der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion gestützt auf den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) mit einer Sperre belegt worden.
Das Bezirksgericht wies sowohl die Haupt- als auch die Widerklage ab.
In teilweiser Gutheissung der Berufungen der beiden Parteien entschied das kantonale Obergericht im wesentlichen, dass die Hauptklage mit Bezug auf das Forderungsbegehren zur Zeit und hinsichtlich der übrigen Anträge endgültig abgewiesen werde und dass auf die Widerklage nicht eingetreten werde.
Die von beiden Parteien erhobenen Berufungen heisst das Bundesgericht teilweise gut; es weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Verknüpfung und Abhängigkeit der gegenseitigen Leistungen beim zweiseitigen Rechtsgeschäft ist auch im Falle der Rückabwicklung zufolge Unverbindlichkeit Rechnung zu tragen; es gilt mit anderen Worten die Verpflichtung der Parteien zur Rückerstattung der empfangenen Leistungen "Zug um Zug" im Sinne von Art. 82 OR (vgl. BGE 83 II 25 mit Hinweis; WEBER, N. 15 zu Art. 82 OR mit weiteren Hinweisen). Dies führt dazu, dass zur Durchsetzung eines Klageanspruchs zwei richterliche Urteile erforderlich sind. Zwar ist schon im ersten Urteil sowohl über Bestand und Inhalt des klägerischen Rechtsanspruchs wie auch über die vom Kläger dem Beklagten zu erbringende Gegenleistung endgültig zu entscheiden (bedingtes Leistungsurteil). In einem zweiten Entscheid bleibt jedoch alsdann darüber zu befinden, ob der Kläger die ihm richterlich auferlegte Leistung schon erbracht oder aber in der Weise sichergestellt habe, dass sie dem Beklagten auf seine Leistung hin notwendigerweise zukommen muss (vgl. BGE 94 II 269 f. E. c; BGE 79 II 279). Eine andere Lösung, nämlich die "Abweisung der Klage zur Zeit", hat das Bundesgericht in BGE 94 II 269 E. b nur für den Fall zur Diskussion gestellt, dass die "Zug um Zug" zu erbringende Leistung schon im Zeitpunkt der ersten Klage vom Kläger gar nicht bestritten ist. Im vorliegenden Fall, wo die Klägerin sich der Widerklage des Beklagten auf Herausgabe der Pfandtitel widersetzt, war diese Voraussetzung indessen von vornherein nicht erfüllt.
Nach dem Gesagten ist dem kantonalen Sachrichter von Bundesrechts wegen die Möglichkeit genommen, von einer Festlegung von Leistung und Gegenleistung abzusehen und die Klage ohne Erlass eines bedingten Leistungsurteils einfach abzuweisen bzw. zur Zeit abzuweisen. Freilich ist die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Lehre nicht unangefochten geblieben (vgl. KUMMER, in: ZBJV 106/1970, S. 125 ff., und ZBJV 115/1979, S. 314 f.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 2. Bd., S. 61; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 277); sie hat jedoch überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. WEBER, N. 222 ff. zu Art. 82 OR; GULDENER, Das Schweizerische Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 206; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 11 ff. zu § 304; SCHMIDT, Die Verurteilung zur Leistung Zug um Zug und deren Vollstreckung, Diss. Zürich 1963, S. 22 ff.; SIMMEN, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, Diss. Zürich 1981, S. 103 f.; WIGET, Die Durchsetzung von Ansprüchen aus synallagmatischen Verträgen nach zürcherischer Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1980, S. 51 ff.), und es besteht kein Anlass, von ihr abzuweichen.
4. a) Das Obergericht gelangte zur Ansicht, dass es auf jeden Fall in Anbetracht der besonderen Umstände, wie sie hier vorlägen, angezeigt sei, die Klage zur Zeit abzuweisen. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass ein suspensiv bedingtes Leistungsurteil zwar zwischen den Parteien Recht schaffen würde, dass es jedoch insoweit ins Leere ginge, als öffentliches Recht entgegenstehe. Die vom Beklagten herausverlangten (von der Klägerin inzwischen offenbar weiterbegebenen) Schuldbriefe seien von der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion beschlagnahmt worden und es sei höchst ungewiss, ob die Klägerin je wieder in die Lage kommen werde, dem Beklagten deren Rückgabe anbieten zu können. Entscheidend sei aber, dass zur Zeit eine Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes gemäss BewB und allenfalls die Versteigerung der Titel im Vordergrund stehe; ein solches Verfahren solle nicht durch ein bedingtes Leistungsurteil zwischen den Parteien präjudiziert werden. Es sei vor allem nicht Sache des Richters, im vorliegenden Prozess zu entscheiden, ob die dem Erwerber zustehenden "Gestehungskosten" gemäss Art. 22 Abs. 1bis BewB identisch seien mit den ihm gegenüber dem Veräusserer allenfalls zustehenden Bereicherungsansprüchen. Differenzen könnten auch entstehen hinsichtlich der Behandlung verjährter Forderungen.
b) Nach Ansicht der Klägerin geht das Obergericht zu Unrecht davon aus, die kantonale Volkswirtschaftsdirektion werde gestützt auf Art. 22 BewB auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes klagen. Der klägerische Einwand betrifft tatsächliche Verhältnisse. Er findet im angefochtenen Urteil keine Stütze, so dass darauf nicht eingetreten werden kann (vgl. Art. 43 Abs. 3 und Art. 63 Abs. 2 OG). Dies ändert allerdings nichts daran, dass zu prüfen ist, ob die Vorinstanz dadurch gegen Bundesrecht verstossen habe, dass sie mit Rücksicht auf ein Wiederherstellungsverfahren, das die zuständige kantonale Behörde gestützt auf Art. 22 BewB einleiten könnte, annahm, die Klage sei zur Zeit abzuweisen.
c) Aus dem Wortlaut des Art. 22 BewB lässt sich nicht schliessen, dass beim Vorliegen eines nichtigen Rechtsgeschäftes die Vertragsparteien ihre Ansprüche gemäss Art. 20 Abs. 3 BewB solange nicht klageweise geltend machen könnten, als kein Wiederherstellungsverfahren im Sinne von Art. 22 BewB durchgeführt worden sei. Der behördlichen Klage eine solche Bedeutung beizumessen, würde auch über das Ziel des BewB hinausschiessen. Für den Fall der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit eines bewilligungspflichtigen Rechtsgeschäftes besteht Sinn und Zweck des Bundesbeschlusses darin, den Fortbestand eines Rechtsgeschäftes nur dem Scheine nach zu verhindern und die Rückabwicklung zu ordnen. Eine Priorität der behördlichen Klage ist dabei nicht vorgesehen. Mit diesem Klagerecht soll lediglich dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB auch hinsichtlich der zivilrechtlichen Folgen zum Durchbruch verholfen werden, für den Fall, dass die beteiligten Parteien untätig bleiben sollten (vgl. BGE 109 II 430 mit Hinweis). Ein anderes Interesse ist von der zuständigen Behörde mit der Klage nach Art. 22 BewB nicht zu wahren. Namentlich können allfällige unrechtmässige Vermögensvorteile unabhängig von einem Verfahren nach Art. 22 BewB zuhanden des Kantons eingezogen werden (vgl. Art. 28 BewB).
Würde die Fällung eines Entscheids über den von einer Vertragspartei gegenüber der anderen Partei geltend gemachten Rückleistungsanspruch von der vorgängigen Durchführung des Wiederherstellungsverfahrens gemäss Art. 22 BewB abhängig gemacht, könnte dies zu einer durch den BewB nicht gedeckten zusätzlichen Pönalisierung der Vertragsparteien führen. Unterliesse es die legitimierte Behörde nämlich, Klage zu erheben, hätte dies zur Folge, dass die Verjährung der Ansprüche gemäss Art. 20 Abs. 3 BewB eintreten könnte, ohne dass die Parteien dagegen etwas unternehmen könnten.
d) Die Auffassung des Obergerichts, die Klage könne zur Zeit abgewiesen werden, ohne dass über den Bestand der klägerischen Ansprüche abschliessend zu befinden wäre, verstösst nach dem Gesagten gegen Bundesrecht. In diesem Punkt ist die Sache deshalb unter entsprechender Gutheissung der klägerischen Berufung zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, zumal sich aus den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht etwa ergibt, dass der Gesamtheit der klägerischen Ansprüche von vornherein die Verjährung entgegenstehe. Das Obergericht hat die Frage der Verjährung letztlich vielmehr offengelassen. Für einen Teil der Zuwendungen, aus denen die Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten ableitet, nahm die Vorinstanz zwar an, der Eintritt der Verjährung sei wohl eher zu verneinen. Für andere wiederum hat sie die Frage allerdings bejaht. Indessen liess sie offen, ob die Klägerin gegenüber einem Herausgabebegehren des Beklagten hinsichtlich der drei Pfandtitel verjährte Bereicherungsansprüche einredeweise geltend machen oder allenfalls ein Retentionsrecht an den Titeln gemäss Art. 895 ZGB beanspruchen könnte. Unter den gegebenen Umständen wird sich das Obergericht noch in verbindlicher Weise zu den erwähnten Punkten äussern müssen. Namentlich wird es zu beurteilen haben, wann die Verjährungsfrist hinsichtlich der einzelnen Zuwendungen zu laufen begonnen habe, wie lange diese Fristen gewesen seien (dazu BGE 109 II 431 f. E. 4) und ob die Klägerin allenfalls verjährte Ansprüche einredeweise geltend machen könne.
...
6. Auf die Widerklage, mit welcher der Beklagte von der Klägerin die unbeschwerte Herausgabe der drei umstrittenen Inhaberschuldbriefe verlangt hatte, ist das Obergericht nicht eingetreten. Zur Begründung verweist es auf die behördlich angeordnete Beschlagnahme der drei Grundpfandtitel.
Gegenstand der Widerklage ist die von der Klägerin gestützt auf Art. 82 OR "Zug um Zug" allenfalls zu erbringende Gegenleistung. Wird aber die Vorinstanz nach dem in Erwägung 4 Angeführten in einem bedingten Leistungsurteil über die Ansprüche der Klägerin zu befinden haben, so gilt dies auch für den vom Beklagten widerklageweise geltend gemachten Herausgabeanspruch. Unter Hinweis auf das bereits Dargelegte ist die Sache mithin auch in Gutheissung der Berufung des Beklagten zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Svolgimento del meccanismo restitutorio in seguito a nullità di un contratto bilaterale; conseguenze della nullità, in virtù delle disposizioni sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del trasferimento di cartelle ipotecarie al portatore. 1. Le prestazioni ricevute reciprocamente devono essere restituite simultaneamente. Per quanto concerne la procedura giudiziaria, ciò ha, di regola, come conseguenza che, in un primo giudizio, va statuito definitivamente sia sulla pretesa dell'attore che sulla controprestazione a suo carico (sentenza di condanna condizionale), e in seguito, in un secondo giudizio, va deciso se l'attore ha fornito la prestazione impostagli o l'ha per lo meno garantita in modo che pervenga necessariamente al convenuto al momento in cui questi effettui la propria prestazione (consid. 3).
2. Ove il trasferimento di cartelle ipotecarie al portatore a garanzia di un mutuo sia stato dichiarato nullo in base alle disposizioni sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, il giudice adito non può sospendere le decisioni necessarie allo svolgimento del meccanismo restitutorio per il motivo che occorre attendere l'esito di una procedura di ripristino dello stato di diritto anteriore ai sensi dell'art. 22 DAFE (consid. 4 e 6). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,298 | 111 II 2 | 111 II 2
Sachverhalt ab Seite 3
Am 12. April 1983 wurde M. X. als Tochter von N. X. geboren. O. Y. anerkannte das Mädchen am 14. April 1983 als sein Kind. Mit Schreiben vom 28. April 1983 teilte die zuständige Vormundschaftsbehörde der Kindsmutter mit, das Gesetz schreibe in den Art. 309 und 308 Abs. 2 ZGB vor, dass für ein ausserhalb der Ehe geborenes Kind ein Beistand zu ernennen sei; von der Anordnung einer solchen Massnahme werde jedoch abgesehen, wenn der Vater das Kind innert 30 Tagen anerkenne und einen Unterhaltsvertrag unterzeichne, wobei ein solcher Vertrag der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde bedürfe.
Am 5. Mai 1983 wurde zwischen O. Y. und M. X., vertreten durch die Mutter, folgende Vereinbarung geschlossen:
"1. O. Y. erklärt, das Kind M. X. vor dem Zivilstandsbeamten ... am
15.4.1983 zu anerkennen (ZGB Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 260). Dadurch
wird das Kindesverhältnis zwischen ihm und dem Kinde festgestellt.
2. Die Eltern von M. X. kommen gemeinsam für die Obhut (Pflege und
Erziehung gem. ZGB Art. 276) ihrer Tochter auf. Die daraus entstehenden
Kosten übernehmen die Eltern zu gleichen Teilen.
3. Bei einer allfälligen Trennung sind die Eltern dafür besorgt,
dass das Kind wechselnd, jeweils bei einem Elternteil in Obhut sein kann,
so dass beide ihren Unterhaltsverpflichtungen nachkommen können.
Die Eltern regeln ihre berufliche Situation soweit, dass sie
genügend Zeit für das Kind zur Verfügung haben. Dem Kind muss in beiden
Wohnungen ein seinem Alter entsprechender Raum zur Verfügung stehen.
Die jeweiligen Obhutszeiten sind unter Berücksichtigung des
Kindeswohls flexibel festzulegen. Der regelmässige Kindergarten- bzw.
Schulbesuch muss gewährleistet sein.
4. Wichtige Entscheide, wie etwa die Frage der Obhutszeiten, der
Ausbildung oder die Weiterführung bzw. Beendigung dieses Obhutsvertrages,
sollen nach Möglichkeit gemeinsam getroffen werden.
Bei Meinungsverschiedenheiten versuchen die Eltern, durch ein
Schlichtungsgespräch bei einer vom Institut für Ehe und Familie
empfohlenen Drittperson eine Einigung zu erzielen. Der Beizug von Organen
der Vormundschaftsbehörde bleibt vorbehalten.
5. Der Vertrag kann auf 6 Monate hinaus gekündigt werden. Die
Kündigung muss schriftlich erfolgen. Sie wird für das Kind erst durch die
Genehmigung der Vormundschaftsbehörde verbindlich (ZGB Art. 287 Abs. 2
per analogiam).
6. Für allfällige Schadenersatzforderungen aus nicht gehöriger
Erfüllung der Obhutspflichten soll die Tabelle über den "Unterhaltsbedarf
eines Kindes gemäss Jugendamt des Kantons Zürich" als
Berechnungsgrundlage genommen werden.
7. Dieser Vertrag wird für das Kind erst mit Genehmigung durch die
Vormundschaftsbehörde verbindlich (ZGB Art. 287 Abs. 1, per analogiam)."
Die Vormundschaftsbehörde gelangte zur Auffassung, dass die Vereinbarung vom 5. Mai 1983 nicht als Unterhaltsvertrag im Sinne von Art. 287 ZGB betrachtet werden könne und beschloss deshalb am 2. Juni 1983, für das Kind eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen. Als Aufgabe des Beistandes legte die Vormundschaftsbehörde fest, die Interessen des Kindes gegenüber seinem Vater bezüglich der Unterhaltsleistungen zu wahren und nötigenfalls Klage einzuleiten sowie bis spätestens 30. Juni 1985 Bericht zu erstatten.
Eine von N. X. gegen den vormundschaftsbehördlichen Beschluss erhobene Beschwerde wies der Bezirksrat am 25. August 1983 ab. N. X. zog diesen Entscheid an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich weiter, welche die Beschwerde durch Verfügung vom 13. November 1984 ebenfalls abwies.
Die Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat N. X. mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Sie stellt folgende Anträge:
"1. Von der Erstellung einer Beistandschaft gem. ZGB Art. 308 Abs. 2
ist abzusehen (Hauptantrag).
2. Der Obhutsvertrag ist in der von den Eltern vorgeschlagenen oder
abgeänderter Form durch die VB zu genehmigen, der Rechtsschutz dem Kinde
auch bei dieser Unterhaltsregelung zu gewähren (ZGB Art. 287 per
analogiam) (siehe Eventualanträge hinten).
..."
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Vormundschaftsbehörde einem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB); die Vormundschaftsbehörde kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, so unter anderem die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruchs (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Art. 308 ZGB steht im Rahmen der allgemeinen Kindesschutzbestimmungen; die Anordnung einer Beistandschaft der erwähnten Art setzt demnach eine Gefährdung des Kindeswohls sowie den fehlenden Willen oder die mangelnde Fähigkeit der Eltern, Abhilfe zu schaffen, voraus (vgl. Art. 307 ZGB).
2. a) In einem Fall wie dem vorliegenden besteht die Gefährdung des Kindeswohls schon in der Tatsache der ausserehelichen Geburt. In der Situation des ausserhalb der Ehe geborenen Kindes ist die Mithilfe eines Beistandes in der Regel insofern nötig, als es darum geht, eine vertragliche oder allenfalls gerichtliche Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen zu erwirken, damit diese gegen den Vater vollstreckt werden können. Die betragsmässige Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen ist auch Voraussetzung für den besonderen Schutz der familienrechtlichen Unterhaltspflicht im Sinne von Art. 290 ZGB und für eine allfällige Bevorschussung von Alimenten (vgl. HEGNAUER, Die Beistandschaft für das ausserhalb einer Ehe geborene Kind, in: Kindes- und Adoptionsrecht, Dokumentation zum Seminar vom 11./12. Juni 1980 der Schweizerischen Landeskonferenz für Sozialwesen, S. 92 f.). Die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt ist erfahrungsgemäss sehr oft zu zurückhaltend, scheu oder unbeholfen, um die Ansprüche ihres Kindes gegenüber dem Vater durchsetzen zu können.
b) Ein Beistand ist freilich nicht in allen Fällen ausserehelicher Kindschaft zu bestellen. In seinem Kreisschreiben vom 1. November 1982 betreffend Beistandschaften für ausserhalb der Ehe geborene Kinder gemäss Art. 309 ZGB und Art. 308 Abs. 2 ZGB (veröffentlicht in: ZVW 38/1983, S. 28 ff.) hält die Direktion der Justiz des Kantons Zürich fest, dass von der Anordnung einer Beistandschaft abgesehen werden könne, wenn beispielsweise die Mutter des Kindes von ihrem Beruf oder von ihrer besonderen finanziellen Situation her in der Lage sei, die Interessen des Kindes sachgerecht zu vertreten bzw. für dessen Unterhalt ohne Einschränkung aufzukommen. Ein stabiles Konkubinatsverhältnis, in welchem der Kindsvater für die Gemeinschaft wie ein Ehemann für die Familie sorge, rechtfertige dagegen nicht, dass auf die Errichtung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB verzichtet werde. Wohl sei während des bestehenden Konkubinatsverhältnisses das Kindeswohl in der Regel nicht gefährdet. Eine solche Gefährdung entstehe jedoch mit dessen Auflösung; denn auch bei langjähriger Dauer sei der Kindsvater rechtlich noch nicht zur Leistung bestimmter Unterhaltsbeiträge verpflichtet. Da es sich beim Konkubinatsverhältnis um ein rein faktisches Verhältnis handle, habe - im Gegensatz zur Situation bei der Auflösung einer Ehe, wo der Eheschutz- oder Scheidungsrichter zwingend die Verhältnisse bezüglich der Kinder zu regeln habe - bei der Auflösung des Konkubinatsverhältnisses keine Behörde von Amtes wegen mitzuwirken. Zur Wahrung der Ansprüche des Kindes und damit zum Schutze des Kindeswohls müsse im Trennungsfall somit zuerst eine Vereinbarung abgeschlossen bzw. eine gerichtliche Klage angestrengt werden, bevor vom Kindsvater Beiträge erhältlich gemacht werden könnten, was erfahrungsgemäss wesentlich schwieriger sei als der Abschluss einer Vereinbarung während des Konkubinatsverhältnisses. Der finanzielle Unterhalt des Kindes würde in einem solchen Fall nicht mehr lückenlos gewährleistet sein. Ein solcher Schutz sei nur beim Vorliegen eines von der Vormundschaftsbehörde genehmigten Vertrages (Art. 287 ZGB) bzw. eines entsprechenden gerichtlichen Urteils (Art. 279 ZGB) gegeben. Dem allfälligen Argument, der Kindsvater komme während des Konkubinatsverhältnisses für das Kind auf, sei durch Abfassen eines Vertrages mit Suspensivbedingungen Rechnung zu tragen. So könne im Vertrag festgehalten werden, dass für die Dauer des Konkubinatsverhältnisses der Kindsvater seiner Unterhaltspflicht genüge, indem er für sein Kind tatsächlich aufkomme, dass er aber ab Auflösung des Verhältnisses für das Kind einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in einem frankenmässig festgelegten Umfang zu entrichten habe (a.a.O. S. 31). Die in diesem Kreisschreiben vertretene Auffassung liegt im wesentlichen auch der angefochtenen Verfügung zugrunde.
c) Die Berufungsklägerin widersetzt sich der Bestellung eines Beistandes vor allem mit der Begründung, dass auch der aussereheliche Vater seiner Unterhaltspflicht genüge, wenn er mit der Kindsmutter zusammen oder abwechselnd mit ihr die Obhut über das Kind ausübe. Dabei beruft sie sich auf den Obhutsvertrag vom 5. Mai 1983, der die Unterhaltspflicht des Vaters klar umschreibe und deshalb in entsprechender Anwendung von Art. 287 ZGB von der Vormundschaftsbehörde hätte genehmigt werden müssen. Nach Ansicht der Berufungsklägerin entstünde eine Verpflichtung des Vaters bzw. ein Klagerecht des Kindes auf Zahlung eines bezifferten Unterhaltsbeitrages erst, wenn der Vater seine Unterhaltspflicht nicht mehr durch Ausübung der Obhut erfülle.
Zur Begründung ihrer Ansicht verweist die Berufungsklägerin auf HEGNAUER (Die Übertragung der Obhut durch den geschiedenen Inhaber der elterlichen Gewalt auf den andern Elternteil, in: ZVW 35/1980, S. 59 ff., insbesondere S. 60 Ziff. 5). Dieser Aufsatz befasst sich mit der Übertragung der Obhut bei geschiedenen Eltern. Seine Schlussfolgerungen lassen sich deshalb nicht ohne weiteres auf den zu beurteilenden Fall anwenden, hat sich doch bei einem Kind unverheirateter Eltern kein Richter von Gesetzes wegen mit der Obhutsregelung zu befassen. Bezüglich des vorliegenden Tatbestandes ist der erwähnte Autor ähnlich wie die Vorinstanz im zitierten Kreisschreiben im übrigen der Auffassung, dass das Zusammenleben der Eltern des Kindes an sich nicht genüge, um dessen Unterhalt als gesichert erscheinen zu lassen (HEGNAUER, Die Beistandschaft für das ausserhalb einer Ehe geborene Kind, in: Kindes- und Adoptionsrecht, S. 94). Es fehle in solchen Fällen eben gerade die eherechtliche Verpflichtung der Eltern, für das Kind gemeinsam zu sorgen, und die Verpflichtung des Vaters, im Sinne von Art. 160 Abs. 2 ZGB für die Familie in gebührender Weise Sorge zu tragen. Insofern besteht in den Fällen nichtehelichen Zusammenlebens in der Tat eine grössere Unsicherheit. Im Interesse der materiellen Sicherheit des Kindes ist deshalb mit der Vorinstanz grundsätzlich zu verlangen, dass auf vertraglichem oder allenfalls gerichtlichem Weg eine jederzeit vollstreckbare Unterhaltsforderung des Kindes gegenüber dem Vater begründet werde. Eine nachträgliche Anpassung an allfällige Änderungen der Verhältnisse ist deswegen nicht etwa ausgeschlossen (vgl. ausdrücklich Art. 286 Abs. 1 ZGB). Einen Vertrag der erwähnten Art können die Eltern ohne Mithilfe eines Beistandes abschliessen. Wie die kantonalen Instanzen deutlich zum Ausdruck gebracht haben, hätte die Unterbreitung eines die Voraussetzungen des Unterhaltsvertrages gemäss Art. 287 ZGB erfüllenden Vertrages genügt, um von der Bestellung eines Beistands im Sinne des Art. 308 Abs. 2 ZGB abzusehen. Eine andere Funktion als diejenige, die unterhaltsrechtlichen Interessen von M. X. gegenüber dem Vater zu wahren, hatte die Vormundschaftsbehörde dem Beistand nicht übertragen.
3. Soweit die Berufungsklägerin beantragt, der Obhutsvertrag sei in der am 5. Mai 1983 vereinbarten, allenfalls in einer abgeänderten Form, zu genehmigen (Berufungsantrag Nr. 2), ist auf die Berufung nicht einzutreten. Die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages im Sinne von Art. 287 Abs. 1 ZGB ist eine Frage der sogenannten freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit. Solche Angelegenheiten sind keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der Art. 44 und 46 OG und auch nicht aus einem andern Grund mit Berufung anfechtbar (vgl. BGE 100 II 7; dazu auch BGE 103 II 172 E. 1). Auch auf den Eventualantrag, der Vertragstext sei zu ergänzen bzw. abzuändern, kann nach dem Gesagten nicht eingetreten werden.
Die Vorinstanz hat im übrigen zu Recht angenommen, die am 5. Mai 1983 unterzeichnete Vereinbarung stelle keinen Unterhaltsvertrag im Sinne von Art. 287 Abs. 1 ZGB dar. Wohl enthält diese Vereinbarung in Ziff. 2 die Verpflichtung, dass beide Eltern gemeinsam für die Pflege und Erziehung von M. X. aufkommen und dass sie die daraus entstehenden Kosten zu gleichen Teilen übernehmen. Auch wird für den Fall einer Trennung der Eltern eine - allerdings äusserst allgemeine - Regelung vorgesehen (Ziff. 3). Ferner wurde die Möglichkeit einer Kündigung der Vereinbarung sowie eine Schadenersatzpflicht "aus nicht gehöriger Erfüllung der Obhutspflichten" vereinbart (Ziff. 6), wobei für letzteren Fall auf die Tabelle betreffend den "Unterhaltsbedarf eines Kindes gemäss Jugendamt des Kantons Zürich" verwiesen wird. Eine derart allgemein gehaltene Regelung liesse sich im Streitfall indessen nicht vollstrecken und gäbe zu Auseinandersetzungen Anlass.
4. Dass besondere Verhältnisse vorlägen, welche einen Verzicht auf Bestellung eines Beistandes trotz fehlender Einigung der Eltern über einen betragsmässig festgelegten Unterhaltsbeitrag zu rechtfertigen vermöchten, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Aufgrund der finanziellen Situation der Berufungsklägerin kann auf jeden Fall nicht davon ausgegangen werden, sie sei in der Lage, ohne Einschränkung für den Unterhalt des Kindes aufzukommen. Ihr Einwand, eine Kindesschutzmassnahme sei erst dann anzuordnen, wenn eine Gefährdung des Kindes in finanzieller Hinsicht konkret eingetreten sei, ist bei dieser Sachlage von vornherein unbehelflich.
Ebensowenig vermag sodann das Vorbringen der Berufungsklägerin durchzudringen, es hätte ausgereicht, eine Ermahnung auszusprechen, eine Anweisung zu erteilen oder eine vormundschaftsbehördliche Aufsicht anzuordnen. Abgesehen davon, dass Art. 308 Abs. 1 ZGB die Bestellung eines Beistandes ausdrücklich vorsieht, erscheint in Anbetracht der Haltung der Berufungsklägerin und des O. Y. einzig diese Massnahme als geeignet, den angestrebten Zweck (betragsmässige Festlegung der Unterhaltsbeiträge des Vaters) zu erreichen. Unverhältnismässig und damit bundesrechtswidrig ist ein vormundschaftsrechtlicher Eingriff nicht nur dann, wenn er zu stark ist, sondern auch dann, wenn er zu schwach ist, das Ziel also nur mit einem stärkeren Eingriff erreicht werden kann (vgl. RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, S. 30 N 6). Die Vorbringen der Berufungsklägerin zur Frage der Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen sind von vornherein nicht zu hören, da sie kantonales Recht betreffen.
5. Die Bestellung eines Beistandes für das ausserehelich geborene Kind hindert eine unverheiratete Mutter nicht daran, zusammen mit dem Vater entsprechend ihren Möglichkeiten über die Verteilung der Obhut über das Kind zu befinden. Solange das Kindeswohl nicht gefährdet ist, hat die Vormundschaftsbehörde nicht einzuschreiten. Es steht dieser auch nicht zu, die Unterbreitung eines solchen Obhutsvertrages zur Genehmigung zu verlangen. Das Gesetz sieht eine Genehmigungspflicht lediglich für Unterhaltsverträge vor (vgl. Art. 287 Abs. 1 ZGB), wenn auch einzuräumen ist, dass das Kind durch die Aufteilung der Obhut auf die beiden Elternteile unter Umständen wesentlich stärker betroffen sein kann, als dies für die blosse Unterhaltsregelung zutrifft. Der Gesetzgeber wollte jedoch die unverheiratete Mutter in der Ausübung und Gestaltung der ihr gemäss Art. 298 Abs. 1 ZGB allein zustehenden elterlichen Gewalt gerade nicht einschränken (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Kindesverhältnis, BBl 1974 II S. 73 f.).
... | de | Ernennung eines Beistandes zur Vertretung eines ausserehelich geborenen Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches gegenüber seinem Vater (Art. 308 Abs. 2 ZGB). - In der Situation des ausserhalb der Ehe geborenen Kindes ist die Mithilfe eines Beistandes in der Regel insofern nötig, als es darum geht, eine vertragliche oder allenfalls gerichtliche Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen zu erwirken, damit diese gegen den Vater vollstreckt werden können (E. 2a).
- Voraussetzungen, unter denen in einem solchen Fall von der Bestellung eines Beistandes abgesehen werden kann (E. 2b).
- Die Rüge, die vormundschaftlichen Behörden hätten einen Obhutsvertrag zu Unrecht nicht als Unterhaltsvertrag im Sinne von Art. 287 Abs. 1 ZGB betrachtet, kann nicht mit Berufung erhoben werden (E. 3). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,299 | 111 II 2 | 111 II 2
Sachverhalt ab Seite 3
Am 12. April 1983 wurde M. X. als Tochter von N. X. geboren. O. Y. anerkannte das Mädchen am 14. April 1983 als sein Kind. Mit Schreiben vom 28. April 1983 teilte die zuständige Vormundschaftsbehörde der Kindsmutter mit, das Gesetz schreibe in den Art. 309 und 308 Abs. 2 ZGB vor, dass für ein ausserhalb der Ehe geborenes Kind ein Beistand zu ernennen sei; von der Anordnung einer solchen Massnahme werde jedoch abgesehen, wenn der Vater das Kind innert 30 Tagen anerkenne und einen Unterhaltsvertrag unterzeichne, wobei ein solcher Vertrag der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde bedürfe.
Am 5. Mai 1983 wurde zwischen O. Y. und M. X., vertreten durch die Mutter, folgende Vereinbarung geschlossen:
"1. O. Y. erklärt, das Kind M. X. vor dem Zivilstandsbeamten ... am
15.4.1983 zu anerkennen (ZGB Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 260). Dadurch
wird das Kindesverhältnis zwischen ihm und dem Kinde festgestellt.
2. Die Eltern von M. X. kommen gemeinsam für die Obhut (Pflege und
Erziehung gem. ZGB Art. 276) ihrer Tochter auf. Die daraus entstehenden
Kosten übernehmen die Eltern zu gleichen Teilen.
3. Bei einer allfälligen Trennung sind die Eltern dafür besorgt,
dass das Kind wechselnd, jeweils bei einem Elternteil in Obhut sein kann,
so dass beide ihren Unterhaltsverpflichtungen nachkommen können.
Die Eltern regeln ihre berufliche Situation soweit, dass sie
genügend Zeit für das Kind zur Verfügung haben. Dem Kind muss in beiden
Wohnungen ein seinem Alter entsprechender Raum zur Verfügung stehen.
Die jeweiligen Obhutszeiten sind unter Berücksichtigung des
Kindeswohls flexibel festzulegen. Der regelmässige Kindergarten- bzw.
Schulbesuch muss gewährleistet sein.
4. Wichtige Entscheide, wie etwa die Frage der Obhutszeiten, der
Ausbildung oder die Weiterführung bzw. Beendigung dieses Obhutsvertrages,
sollen nach Möglichkeit gemeinsam getroffen werden.
Bei Meinungsverschiedenheiten versuchen die Eltern, durch ein
Schlichtungsgespräch bei einer vom Institut für Ehe und Familie
empfohlenen Drittperson eine Einigung zu erzielen. Der Beizug von Organen
der Vormundschaftsbehörde bleibt vorbehalten.
5. Der Vertrag kann auf 6 Monate hinaus gekündigt werden. Die
Kündigung muss schriftlich erfolgen. Sie wird für das Kind erst durch die
Genehmigung der Vormundschaftsbehörde verbindlich (ZGB Art. 287 Abs. 2
per analogiam).
6. Für allfällige Schadenersatzforderungen aus nicht gehöriger
Erfüllung der Obhutspflichten soll die Tabelle über den "Unterhaltsbedarf
eines Kindes gemäss Jugendamt des Kantons Zürich" als
Berechnungsgrundlage genommen werden.
7. Dieser Vertrag wird für das Kind erst mit Genehmigung durch die
Vormundschaftsbehörde verbindlich (ZGB Art. 287 Abs. 1, per analogiam)."
Die Vormundschaftsbehörde gelangte zur Auffassung, dass die Vereinbarung vom 5. Mai 1983 nicht als Unterhaltsvertrag im Sinne von Art. 287 ZGB betrachtet werden könne und beschloss deshalb am 2. Juni 1983, für das Kind eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen. Als Aufgabe des Beistandes legte die Vormundschaftsbehörde fest, die Interessen des Kindes gegenüber seinem Vater bezüglich der Unterhaltsleistungen zu wahren und nötigenfalls Klage einzuleiten sowie bis spätestens 30. Juni 1985 Bericht zu erstatten.
Eine von N. X. gegen den vormundschaftsbehördlichen Beschluss erhobene Beschwerde wies der Bezirksrat am 25. August 1983 ab. N. X. zog diesen Entscheid an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich weiter, welche die Beschwerde durch Verfügung vom 13. November 1984 ebenfalls abwies.
Die Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat N. X. mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Sie stellt folgende Anträge:
"1. Von der Erstellung einer Beistandschaft gem. ZGB Art. 308 Abs. 2
ist abzusehen (Hauptantrag).
2. Der Obhutsvertrag ist in der von den Eltern vorgeschlagenen oder
abgeänderter Form durch die VB zu genehmigen, der Rechtsschutz dem Kinde
auch bei dieser Unterhaltsregelung zu gewähren (ZGB Art. 287 per
analogiam) (siehe Eventualanträge hinten).
..."
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Vormundschaftsbehörde einem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB); die Vormundschaftsbehörde kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, so unter anderem die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruchs (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Art. 308 ZGB steht im Rahmen der allgemeinen Kindesschutzbestimmungen; die Anordnung einer Beistandschaft der erwähnten Art setzt demnach eine Gefährdung des Kindeswohls sowie den fehlenden Willen oder die mangelnde Fähigkeit der Eltern, Abhilfe zu schaffen, voraus (vgl. Art. 307 ZGB).
2. a) In einem Fall wie dem vorliegenden besteht die Gefährdung des Kindeswohls schon in der Tatsache der ausserehelichen Geburt. In der Situation des ausserhalb der Ehe geborenen Kindes ist die Mithilfe eines Beistandes in der Regel insofern nötig, als es darum geht, eine vertragliche oder allenfalls gerichtliche Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen zu erwirken, damit diese gegen den Vater vollstreckt werden können. Die betragsmässige Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen ist auch Voraussetzung für den besonderen Schutz der familienrechtlichen Unterhaltspflicht im Sinne von Art. 290 ZGB und für eine allfällige Bevorschussung von Alimenten (vgl. HEGNAUER, Die Beistandschaft für das ausserhalb einer Ehe geborene Kind, in: Kindes- und Adoptionsrecht, Dokumentation zum Seminar vom 11./12. Juni 1980 der Schweizerischen Landeskonferenz für Sozialwesen, S. 92 f.). Die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt ist erfahrungsgemäss sehr oft zu zurückhaltend, scheu oder unbeholfen, um die Ansprüche ihres Kindes gegenüber dem Vater durchsetzen zu können.
b) Ein Beistand ist freilich nicht in allen Fällen ausserehelicher Kindschaft zu bestellen. In seinem Kreisschreiben vom 1. November 1982 betreffend Beistandschaften für ausserhalb der Ehe geborene Kinder gemäss Art. 309 ZGB und Art. 308 Abs. 2 ZGB (veröffentlicht in: ZVW 38/1983, S. 28 ff.) hält die Direktion der Justiz des Kantons Zürich fest, dass von der Anordnung einer Beistandschaft abgesehen werden könne, wenn beispielsweise die Mutter des Kindes von ihrem Beruf oder von ihrer besonderen finanziellen Situation her in der Lage sei, die Interessen des Kindes sachgerecht zu vertreten bzw. für dessen Unterhalt ohne Einschränkung aufzukommen. Ein stabiles Konkubinatsverhältnis, in welchem der Kindsvater für die Gemeinschaft wie ein Ehemann für die Familie sorge, rechtfertige dagegen nicht, dass auf die Errichtung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB verzichtet werde. Wohl sei während des bestehenden Konkubinatsverhältnisses das Kindeswohl in der Regel nicht gefährdet. Eine solche Gefährdung entstehe jedoch mit dessen Auflösung; denn auch bei langjähriger Dauer sei der Kindsvater rechtlich noch nicht zur Leistung bestimmter Unterhaltsbeiträge verpflichtet. Da es sich beim Konkubinatsverhältnis um ein rein faktisches Verhältnis handle, habe - im Gegensatz zur Situation bei der Auflösung einer Ehe, wo der Eheschutz- oder Scheidungsrichter zwingend die Verhältnisse bezüglich der Kinder zu regeln habe - bei der Auflösung des Konkubinatsverhältnisses keine Behörde von Amtes wegen mitzuwirken. Zur Wahrung der Ansprüche des Kindes und damit zum Schutze des Kindeswohls müsse im Trennungsfall somit zuerst eine Vereinbarung abgeschlossen bzw. eine gerichtliche Klage angestrengt werden, bevor vom Kindsvater Beiträge erhältlich gemacht werden könnten, was erfahrungsgemäss wesentlich schwieriger sei als der Abschluss einer Vereinbarung während des Konkubinatsverhältnisses. Der finanzielle Unterhalt des Kindes würde in einem solchen Fall nicht mehr lückenlos gewährleistet sein. Ein solcher Schutz sei nur beim Vorliegen eines von der Vormundschaftsbehörde genehmigten Vertrages (Art. 287 ZGB) bzw. eines entsprechenden gerichtlichen Urteils (Art. 279 ZGB) gegeben. Dem allfälligen Argument, der Kindsvater komme während des Konkubinatsverhältnisses für das Kind auf, sei durch Abfassen eines Vertrages mit Suspensivbedingungen Rechnung zu tragen. So könne im Vertrag festgehalten werden, dass für die Dauer des Konkubinatsverhältnisses der Kindsvater seiner Unterhaltspflicht genüge, indem er für sein Kind tatsächlich aufkomme, dass er aber ab Auflösung des Verhältnisses für das Kind einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in einem frankenmässig festgelegten Umfang zu entrichten habe (a.a.O. S. 31). Die in diesem Kreisschreiben vertretene Auffassung liegt im wesentlichen auch der angefochtenen Verfügung zugrunde.
c) Die Berufungsklägerin widersetzt sich der Bestellung eines Beistandes vor allem mit der Begründung, dass auch der aussereheliche Vater seiner Unterhaltspflicht genüge, wenn er mit der Kindsmutter zusammen oder abwechselnd mit ihr die Obhut über das Kind ausübe. Dabei beruft sie sich auf den Obhutsvertrag vom 5. Mai 1983, der die Unterhaltspflicht des Vaters klar umschreibe und deshalb in entsprechender Anwendung von Art. 287 ZGB von der Vormundschaftsbehörde hätte genehmigt werden müssen. Nach Ansicht der Berufungsklägerin entstünde eine Verpflichtung des Vaters bzw. ein Klagerecht des Kindes auf Zahlung eines bezifferten Unterhaltsbeitrages erst, wenn der Vater seine Unterhaltspflicht nicht mehr durch Ausübung der Obhut erfülle.
Zur Begründung ihrer Ansicht verweist die Berufungsklägerin auf HEGNAUER (Die Übertragung der Obhut durch den geschiedenen Inhaber der elterlichen Gewalt auf den andern Elternteil, in: ZVW 35/1980, S. 59 ff., insbesondere S. 60 Ziff. 5). Dieser Aufsatz befasst sich mit der Übertragung der Obhut bei geschiedenen Eltern. Seine Schlussfolgerungen lassen sich deshalb nicht ohne weiteres auf den zu beurteilenden Fall anwenden, hat sich doch bei einem Kind unverheirateter Eltern kein Richter von Gesetzes wegen mit der Obhutsregelung zu befassen. Bezüglich des vorliegenden Tatbestandes ist der erwähnte Autor ähnlich wie die Vorinstanz im zitierten Kreisschreiben im übrigen der Auffassung, dass das Zusammenleben der Eltern des Kindes an sich nicht genüge, um dessen Unterhalt als gesichert erscheinen zu lassen (HEGNAUER, Die Beistandschaft für das ausserhalb einer Ehe geborene Kind, in: Kindes- und Adoptionsrecht, S. 94). Es fehle in solchen Fällen eben gerade die eherechtliche Verpflichtung der Eltern, für das Kind gemeinsam zu sorgen, und die Verpflichtung des Vaters, im Sinne von Art. 160 Abs. 2 ZGB für die Familie in gebührender Weise Sorge zu tragen. Insofern besteht in den Fällen nichtehelichen Zusammenlebens in der Tat eine grössere Unsicherheit. Im Interesse der materiellen Sicherheit des Kindes ist deshalb mit der Vorinstanz grundsätzlich zu verlangen, dass auf vertraglichem oder allenfalls gerichtlichem Weg eine jederzeit vollstreckbare Unterhaltsforderung des Kindes gegenüber dem Vater begründet werde. Eine nachträgliche Anpassung an allfällige Änderungen der Verhältnisse ist deswegen nicht etwa ausgeschlossen (vgl. ausdrücklich Art. 286 Abs. 1 ZGB). Einen Vertrag der erwähnten Art können die Eltern ohne Mithilfe eines Beistandes abschliessen. Wie die kantonalen Instanzen deutlich zum Ausdruck gebracht haben, hätte die Unterbreitung eines die Voraussetzungen des Unterhaltsvertrages gemäss Art. 287 ZGB erfüllenden Vertrages genügt, um von der Bestellung eines Beistands im Sinne des Art. 308 Abs. 2 ZGB abzusehen. Eine andere Funktion als diejenige, die unterhaltsrechtlichen Interessen von M. X. gegenüber dem Vater zu wahren, hatte die Vormundschaftsbehörde dem Beistand nicht übertragen.
3. Soweit die Berufungsklägerin beantragt, der Obhutsvertrag sei in der am 5. Mai 1983 vereinbarten, allenfalls in einer abgeänderten Form, zu genehmigen (Berufungsantrag Nr. 2), ist auf die Berufung nicht einzutreten. Die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages im Sinne von Art. 287 Abs. 1 ZGB ist eine Frage der sogenannten freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit. Solche Angelegenheiten sind keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der Art. 44 und 46 OG und auch nicht aus einem andern Grund mit Berufung anfechtbar (vgl. BGE 100 II 7; dazu auch BGE 103 II 172 E. 1). Auch auf den Eventualantrag, der Vertragstext sei zu ergänzen bzw. abzuändern, kann nach dem Gesagten nicht eingetreten werden.
Die Vorinstanz hat im übrigen zu Recht angenommen, die am 5. Mai 1983 unterzeichnete Vereinbarung stelle keinen Unterhaltsvertrag im Sinne von Art. 287 Abs. 1 ZGB dar. Wohl enthält diese Vereinbarung in Ziff. 2 die Verpflichtung, dass beide Eltern gemeinsam für die Pflege und Erziehung von M. X. aufkommen und dass sie die daraus entstehenden Kosten zu gleichen Teilen übernehmen. Auch wird für den Fall einer Trennung der Eltern eine - allerdings äusserst allgemeine - Regelung vorgesehen (Ziff. 3). Ferner wurde die Möglichkeit einer Kündigung der Vereinbarung sowie eine Schadenersatzpflicht "aus nicht gehöriger Erfüllung der Obhutspflichten" vereinbart (Ziff. 6), wobei für letzteren Fall auf die Tabelle betreffend den "Unterhaltsbedarf eines Kindes gemäss Jugendamt des Kantons Zürich" verwiesen wird. Eine derart allgemein gehaltene Regelung liesse sich im Streitfall indessen nicht vollstrecken und gäbe zu Auseinandersetzungen Anlass.
4. Dass besondere Verhältnisse vorlägen, welche einen Verzicht auf Bestellung eines Beistandes trotz fehlender Einigung der Eltern über einen betragsmässig festgelegten Unterhaltsbeitrag zu rechtfertigen vermöchten, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Aufgrund der finanziellen Situation der Berufungsklägerin kann auf jeden Fall nicht davon ausgegangen werden, sie sei in der Lage, ohne Einschränkung für den Unterhalt des Kindes aufzukommen. Ihr Einwand, eine Kindesschutzmassnahme sei erst dann anzuordnen, wenn eine Gefährdung des Kindes in finanzieller Hinsicht konkret eingetreten sei, ist bei dieser Sachlage von vornherein unbehelflich.
Ebensowenig vermag sodann das Vorbringen der Berufungsklägerin durchzudringen, es hätte ausgereicht, eine Ermahnung auszusprechen, eine Anweisung zu erteilen oder eine vormundschaftsbehördliche Aufsicht anzuordnen. Abgesehen davon, dass Art. 308 Abs. 1 ZGB die Bestellung eines Beistandes ausdrücklich vorsieht, erscheint in Anbetracht der Haltung der Berufungsklägerin und des O. Y. einzig diese Massnahme als geeignet, den angestrebten Zweck (betragsmässige Festlegung der Unterhaltsbeiträge des Vaters) zu erreichen. Unverhältnismässig und damit bundesrechtswidrig ist ein vormundschaftsrechtlicher Eingriff nicht nur dann, wenn er zu stark ist, sondern auch dann, wenn er zu schwach ist, das Ziel also nur mit einem stärkeren Eingriff erreicht werden kann (vgl. RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, S. 30 N 6). Die Vorbringen der Berufungsklägerin zur Frage der Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen sind von vornherein nicht zu hören, da sie kantonales Recht betreffen.
5. Die Bestellung eines Beistandes für das ausserehelich geborene Kind hindert eine unverheiratete Mutter nicht daran, zusammen mit dem Vater entsprechend ihren Möglichkeiten über die Verteilung der Obhut über das Kind zu befinden. Solange das Kindeswohl nicht gefährdet ist, hat die Vormundschaftsbehörde nicht einzuschreiten. Es steht dieser auch nicht zu, die Unterbreitung eines solchen Obhutsvertrages zur Genehmigung zu verlangen. Das Gesetz sieht eine Genehmigungspflicht lediglich für Unterhaltsverträge vor (vgl. Art. 287 Abs. 1 ZGB), wenn auch einzuräumen ist, dass das Kind durch die Aufteilung der Obhut auf die beiden Elternteile unter Umständen wesentlich stärker betroffen sein kann, als dies für die blosse Unterhaltsregelung zutrifft. Der Gesetzgeber wollte jedoch die unverheiratete Mutter in der Ausübung und Gestaltung der ihr gemäss Art. 298 Abs. 1 ZGB allein zustehenden elterlichen Gewalt gerade nicht einschränken (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Kindesverhältnis, BBl 1974 II S. 73 f.).
... | de | Nomination d'un curateur en vue de représenter l'enfant né hors mariage pour faire valoir sa créance alimentaire contre son père (art. 308 al. 2 CC). - Le concours d'un curateur, dans le cas d'un enfant né hors mariage, est en principe nécessaire dans la mesure où il s'agit d'obtenir la fixation de contributions d'entretien par convention ou par jugement, de manière à disposer d'un titre exécutoire dans une procédure en exécution forcée contre le père (consid. 2a).
- Conditions auxquelles, dans un tel cas, le concours d'un curateur n'est pas nécessaire (consid. 2b).
- N'est pas recevable dans un recours en réforme le moyen selon lequel les autorités de tutelle auraient à tort refusé de considérer une convention relative à la garde de l'enfant comme une convention concernant l'obligation d'entretien, au sens de l'art. 287 al. 1 CC (consid. 3). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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