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Sachverhalt ab Seite 76
Nachdem A. S. seinen Arbeitsvertrag mit der X. auf den 31. Januar 1994 gekündigt hatte, beantragte er am 28. Januar 1994 gegenüber der Vorsorgestiftung Y. die Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung, da er die Schweiz endgültig verlasse.
Am 8. Februar 1994 erwirkte die X. beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich gegen A. S. einen Arrestbefehl; als Arrestgegenstand wurden dessen sämtliche Ansprüche auf Freizügigkeitsleistung gegenüber der Vorsorgestiftung Y. bezeichnet. Das Betreibungsamt Zürich 8 teilte am 10. Februar 1994 der Vorsorgestiftung Y. mit, dass die Ansprüche von A. S. ihr gegenüber im Umfang des Arrestbefehls mit Beschlag belegt seien und forderte sie zur Herausgabe derselben auf. Nachdem die Vorsorgestiftung Y. am 3. März 1994 das voraussichtliche Freizügigkeitsguthaben von A. S. auf Fr. 85'973.-- beziffert hatte, stellte das Betreibungsamt am 7. März 1994 den Vollzug des Arrestes in der genannten Höhe fest.
Das Bezirksgericht Zürich wies die von A. S. gegen den Arrestvollzug erhobene Beschwerde am 13. Juni 1994 ab, welcher Beschluss vom Obergericht des Kantons Zürich am 22. Juli 1994 bestätigt wurde.
A. S. hat sich mit Rekurs vom 5. August 1994 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses, die Gutheissung der Beschwerde gegen den Arrestvollzug und die Aufhebung des Arrestes auf seinen Freizügigkeitsansprüchen im Schätzungswert von Fr. 85'973.--; allenfalls sei die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde vorzunehmen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent ist der Ansicht, dass sein Guthaben bei der Vorsorgestiftung Y. nicht mit Arrest belegt werden könne, da es im Zeitpunkt des Arrestvollzugs, nämlich am 7. März 1994, nicht fällig gewesen sei; die zusätzlich zum Auszahlungsbegehren nötigen Belege über das definitive Verlassen der Schweiz hätten gefehlt. Im übrigen habe er seinen Antrag auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung bereits am 14./16. Februar 1994 widerrufen.
a) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 81 OG), dass der Rekurrent am 28. Januar 1994 die Auszahlung seines Freizügigkeitsguthabens verlangt und die Schweiz endgültig verlassen habe; er wohne nun gemäss eigenen Angaben in X. Damit sind die tatsächlichen Gegebenheiten, für die der Anspruchsberechtigte beweispflichtig ist, dargetan. Der Rekurrent erfüllt die Voraussetzungen, die seiner Vorsorgeeinrichtung die Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung erlaubt (Art. 30 Abs. 2 lit. a BVG, Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 1 OR; BGE 119 III 18 E. b S. 20 ff.; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 215). Mit dem Eintritt eines der leistungsbegründenden Ereignisse wird die Freizügigkeitsleistung zugleich pfändbar und damit auch arrestierbar (Art. 92 Ziff. 13 SchKG, Art. 275 SchKG; BGE 120 III 75 E. 4).
b) Das Betreibungsamt setzte die Vorsorgeeinrichtung am 10. Februar 1994 über die Arrestbewilligung in Kenntnis und eröffnete ihr, dass das Freizügigkeitsguthaben des Rekurrenten in der Höhe der Arrestforderung mit Beschlag belegt worden sei. Die entsprechenden Vermögenswerte oder die zu ihrem Nachweis erforderlichen Unterlagen seien zur Verfügung zu stellen, oder das Vorhandensein von Arrestgegenständen sei zu bestreiten. Inwieweit der Arrestbeschlag aufrecht erhalten bleibe, werde nach Kenntnis der vorhandenen Aktiven entschieden. Ferner wurde die Vorsorgeeinrichtung auf die Straffolgen einer eigenmächtigen Verfügung über die gesperrten Werte hingewiesen. Dieser Vorgang entspricht bereits dem Arrestvollzug (Art. 99 SchKG in Verbindung mit Art. 275 SchKG). Mit dem am 7. März 1994 vom Betreibungsamt auf der Arresturkunde vermerkten Schätzungswert von Fr. 85'973.--, entsprechend der von der Vorsorgeeinrichtung bekanntgegebenen Höhe der Freizügigkeitsleistung, wurde lediglich der genaue Umfang des Arrestbeschlags festgehalten.
c) Der Rekurrent - und offenbar auch die kantonalen Aufsichtsbehörden - gehen davon aus, dass die Arrestlegung erst am 7. März 1994 erfolgt sei; über die Bedeutung des vom Betreibungsamt der Vorsorgeeinrichtung bereits am 10. Februar 1994 zugestellten Schreibens finden sich weder im angefochtenen Beschluss noch in der Rekursschrift irgendwelche Ausführungen. Diese Auffassung widerspricht jedoch der Natur des Arrestes als reinem Sicherungsmittel in der betreibungsrechtlichen Zwangsvollstreckung, der nur einen Sinn hat, wenn er überfallartig erfolgt; irgendwelche Vorzugsrechte werden dem Gläubiger dadurch allerdings nicht eingeräumt (BGE 117 Ia 505; BGE 107 III 29 E. 3 S. 31; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, 5.A. Bern 1993, S. 399 N. 2, S. 405 N. 31).
Mit dem Ziel der Arrestlegung ist insbesondere nicht vereinbar, zwischen einer gleichsam vorsorglichen Sperre und dem eigentlichen Vollzug zu unterscheiden. Jedes andere Verständnis findet nicht nur keine Stütze im Gesetz, es würde zudem zu einer (überflüssigen) Sicherstellung der spätern Beschlagnahme im Rahmen des Arrestes führen (BGE 75 III 106 E. 1 S. 108). Dafür besteht kein Bedarf, denn der Arrest ist umgehend zu vollziehen (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3.A. Zürich 1911, zweiter Band, Art. 274 N. 4). Einzig im Rahmen des Pfändungsvollzugs ist unter Umständen eine vorsorgliche Sperre von Guthaben bei Dritten notwendig und erlaubt (BGE 107 III 67 E. 2 S. 71).
d) Der Widerruf des Auszahlungsbegehrens vom 14./16. Februar 1994 ist somit im Anschluss an den Arrestvollzug erfolgt. Es entspricht einem leitenden Grundsatz, dass die Freizügigkeitsleistung grundsätzlich für die Aufrechterhaltung des Vorsorgeschutzes bestimmt ist und daher eine Barauszahlung nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen in Frage kommt (BGE 119 III 18 E. 2a/b S. 19; MAURER, a.a.O., S. 215). Ob der Rekurrent auf seinen ursprünglichen Entscheid, von der Vorsorgeeinrichtung die Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung anzufordern, zurückkommen kann und damit allenfalls den entsprechenden Betrag der Arrestlegung rückwirkend entziehen kann, braucht indessen nicht entschieden zu werden. Die weitern im angefochtenen Beschluss erwähnten Arreste und die von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde festgestellte Absicht des Rekurrenten, seinen Anspruch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung doch noch der Arrestlegung zu entziehen, lassen nämlich ohne weiteres den Schluss zu, dass gerade der Widerruf vom 14./16. Februar 1994 einzig dem Ziel diente, die Gläubiger zu schädigen; ein solches Ansinnen erweist sich als rechtsmissbräuchlich und verdient daher keinen Schutz (Art. 2 ZGB; BGE 118 III 27 E. e S. 33). | de | Sequestro di una prestazione di libero passaggio (art. 275 LEF, art. 92 n. 13 LEF). Se sono realizzate le condizioni per il versamento di una prestazione di libero passaggio, essa è pignorabile e, di conseguenza, anche sequestrabile (consid. 1a).
Momento di esecuzione del sequestro (consid. 1b e 1c).
Revoca abusiva della domanda di pagamento (consid. 1d). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 79
Dans le cadre de poursuites en réalisation d'un gage immobilier intentées contre X. et Y., débiteurs solidaires, la banque Z. a requis la réalisation de l'objet du gage, savoir une parcelle de 6078 m2 sur laquelle une importante construction de style méditerranéen est en cours de réalisation. Pour procéder à l'estimation de l'immeuble en question, l'office des poursuites s'est adjoint le concours de l'architecte C. Dans son rapport, celui-ci a dégagé deux valeurs, l'une de 3'400'000 fr., tenant compte du projet de construction en cours de réalisation (villa individuelle de haut standing avec logement de service) dans son état actuel, et l'autre de 2'222'000 fr., tenant compte des travaux de démolition des constructions déjà réalisées et de remise en état de la parcelle en vue d'une nouvelle mise en valeur. Dans ses procès-verbaux d'estimation, l'office a retenu comme valeur d'estimation du gage un montant de 2'200'000 fr.
Par la voie d'une plainte, les débiteurs ont requis l'annulation de l'estimation ainsi qu'une nouvelle expertise. En cours de procédure, les parties sont convenues de confier celle-ci à l'architecte J., qui a estimé à 6'880'000 fr. la valeur totale du terrain et des constructions existantes, déduction faite des moins-values et compte non tenu de l'intérêt d'un repreneur éventuel des constructions en l'état.
L'autorité cantonale inférieure de surveillance a admis la plainte en ce sens que l'immeuble litigieux devait être estimé à 4'500'000 fr., moyen terme entre les montants avancés par les experts. X. et Y. ont recouru à l'autorité cantonale supérieure de surveillance en lui demandant d'arrêter la valeur estimative du gage à 6'880'000 fr. La Cour cantonale a rejeté leur recours et confirmé le prononcé entrepris.
X. et Y. ont déféré l'arrêt cantonal à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Ils reprochaient à l'autorité cantonale d'avoir commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation, et d'avoir violé les art. 9 et 11 al. 1 ORI (RS 281.42). Ils ont conclu principalement à la réforme de l'arrêt attaqué, leur immeuble devant être estimé à 6'880'000 fr., subsidiairement à son annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et nouveau jugement. La Chambre des poursuites et des faillites a admis partiellement le recours dans la mesure où il était recevable et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que l'immeuble des recourants devait être estimé à 5'140'000 fr. et les procès-verbaux d'estimation du gage corrigés en conséquence.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les autorités cantonales de surveillance tranchent en principe définitivement les litiges qui ont trait à l'estimation des biens saisis, car il s'agit là de questions d'appréciation (art. 9 al. 2 in fine ORI; ATF 101 III 32 consid. 1 p. 33). Toutefois, l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation étant assimilé à une violation de la loi au sens des art. 19 LP et 78 ss OJ (ATF 106 III 75 consid. 2 p. 78, ATF 103 III 79 consid. 2 p. 82; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 58), le Tribunal fédéral peut être requis d'intervenir, notamment si l'autorité a retenu des critères inappropriés ou n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes (ATF 110 III 17 consid. 2 p. 18 et arrêts cités; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721). Il peut également revoir une décision rendue en matière d'estimation de biens saisis lorsque l'autorité cantonale viole des règles fédérales de procédure (ATF 101 III 32 consid. 1 p. 33).
2. Aux termes de l'art. 9 al. 1 ORI, l'estimation doit déterminer la valeur vénale présumée de l'immeuble.
a) Les constructions érigées sur un fonds constituent des parties intégrantes de celui-ci en vertu de la loi (art. 667 al. 2 et 671 CC), indépendamment de la réalisation des trois conditions de l'art. 642 al. 2 CC qui sont: le lien matériel, le lien intellectuel et la reconnaissance par l'usage local (STEINAUER, Les droits réels, tome I, 2e éd. 1990, n. 1047 ss et tome II, 2e éd. 1994, n. 1622 ss).
L'immeuble dont la valeur vénale présumée doit être déterminée selon l'art. 9 al. 1 ORI comprend donc, de par la loi, non seulement le terrain mais aussi les constructions qui s'y trouvent, qu'elles soient achevées ou non (cf. STEINAUER, op.cit., t. II, n. 1623). Il suit de là que les recourants ne peuvent se plaindre que de la violation de la disposition précitée; ils ne sauraient se prévaloir en outre de l'art. 11 al. 1 ORI, disposition relative aux choses qui sont parties intégrantes (ou accessoires) d'après l'usage local et non pas, comme les constructions érigées sur un fonds, en vertu de la loi.
b) En l'espèce, les experts désignés en conformité des art. 97 al. 1 LP et 9 al. 2 ORI, aussi compétents l'un que l'autre selon les constatations souveraines de l'autorité cantonale (art. 63 al. 2 en liaison avec l'art. 81 OJ), ont arrêté la valeur vénale présumée à deux montants très différents. Ainsi que l'ont relevé avec raison les autorités cantonales de surveillance, il n'est pas rare que deux hommes de l'art ou deux connaisseurs aient un avis différent sur le même objet, les critères d'estimation pouvant varier considérablement de l'un à l'autre. Cela étant et comme en matière technique l'autorité s'en remet en principe à l'avis des experts (cf. ATF 118 Ia 144), il était raisonnable de trancher pour un moyen terme entre les deux estimations. L'autorité cantonale supérieure de surveillance n'a dès lors pas commis d'excès ou d'abus de son pouvoir d'appréciation en confirmant une telle solution.
c) Les recourants ne reprochent d'ailleurs pas en soi à l'autorité cantonale d'avoir opté pour une estimation moyenne. Ils contestent simplement l'un des deux termes pris en considération pour le calcul de cette moyenne: celle-ci aurait dû être établie entre le montant de la seconde expertise (6'880'000 fr.) et le montant supérieur de la première expertise, soit 3'400'000 fr. - estimation tenant compte de la valeur des constructions en l'état et paraissant la plus favorable aux yeux de l'expert - et non pas 2'222'000 fr., correspondant à la valeur du seul terrain remis en état après démolition des constructions existantes.
Conformément à ce qui a été exposé sous let. a ci-dessus, force est de donner raison aux recourants sur ce point. Outre que la moyenne établie en l'espèce l'a été entre deux termes incompatibles parce que reposant sur des critères différents, à savoir une estimation tenant compte des constructions existantes et l'autre pas, l'autorité cantonale ne pouvait confirmer comme base de calcul une estimation qui n'avait pas été déterminée conformément à la loi et qui, au dire de l'expert concerné, n'apparaissait d'ailleurs pas comme l'hypothèse la plus favorable. Au demeurant, contrairement à un principe général maintes fois répété dans la jurisprudence fédérale (cf. notamment ATF 118 Ia 144, ATF 107 IV 7, ATF 101 Ia 545 consid. 4 p. 552) et expressément consacré en droit vaudois par l'art. 243 CPC (POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Procédure civile vaudoise, ad art. 243; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., Genève 1981, p. 442), les autorités cantonales de surveillance n'ont pas indiqué les motifs qui commandaient en l'espèce de s'écarter de la conclusion de l'expert jugée pourtant la plus favorable, bien qu'assortie de réserves (intérêt d'une clientèle limitée; vente pas évidente pour une reprise et une finition des travaux).
3. Les recourants reprochent à l'autorité cantonale de n'avoir tenu compte que des prétentions de la créancière gagiste poursuivante.
Le rôle de l'estimation prévue à l'art. 97 al. 1 LP et aux art. 8 et 9 ORI est de servir les intérêts des créanciers et du débiteur (ATF 112 III 75 consid. 1a p. 77, ATF 97 III 18 consid. 2a p. 20). L'estimation sert en outre à renseigner d'éventuels enchérisseurs (ATF 101 III 32 consid. 1 p. 34 et arrêt cité; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 23 n. 28).
L'arrêt attaqué se borne à considérer sur la question que, dès lors que le montant finalement retenu comme valeur estimative du gage (4'500'000 fr.) suffit à couvrir les prétentions de la créancière gagiste (4'371'488 fr. 90), une telle appréciation ne saurait être tenue pour dénuée de fondement.
Selon les recourants, l'autorité cantonale aurait dû prendre également en considération l'intérêt des éventuels enchérisseurs, ainsi que celui des créanciers hypothécaires légaux, en vertu du privilège dont ces derniers jouissent par rapport aux autres créanciers de rang antérieur (art. 841 CC). Leur grief ne reposant toutefois sur aucun élément de fait constaté dans la décision attaquée, le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière sur ce point: dans le cadre du recours prévu par l'art. 19 LP, celui-ci ne peut en effet qu'être appelé à trancher des cas concrets, non à discuter de situations hypothétiques et à débattre de questions purement théoriques (cf. SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 729 n. 3.2.1).
4. Il résulte de ce qui précède que la solution du moyen terme ne constitue pas une violation de la loi (consid. 2b) et que c'est le montant de 3'400'000 de la première expertise qui doit intervenir dans le calcul de cette moyenne (consid. 2c). Le montant de l'estimation devant ainsi être arrêté à 5'140'000 fr. [(6'880'000 + 3'400'000) x 1/2], le Tribunal fédéral peut statuer lui-même dans ce sens. | fr | Art. 97 Abs. 1 SchKG und 9 VZG; Schätzung des Verkaufswerts eines Grundstücks, auf dem ein Gebäude errichtet wird. Zulässigkeit des Rekurses an das Bundesgericht im Bereich der Schätzung gepfändeter Vermögensstücke (E. 1).
Das Grundstück, dessen mutmasslicher Verkaufswert nach Art. 9 Abs. 1 VZG zu bestimmen ist, umfasst nicht nur die Bodenfläche, sondern auch die darauf befindlichen Gebäude, gleichgültig ob sie fertiggestellt sind oder nicht (E. 2a).
Liegen voneinander abweichende Schätzungen zweier gleich kompetenter Sachverständiger vor, so ist es zulässig, sich für einen Mittelwert zu entscheiden (E. 2b). Berechnungsgrundlagen dieses Mittels (E. 2c).
Bedeutung der Schätzung namentlich für allfällige Bieter und Baupfandgläubiger. Frage offengelassen (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 79
Dans le cadre de poursuites en réalisation d'un gage immobilier intentées contre X. et Y., débiteurs solidaires, la banque Z. a requis la réalisation de l'objet du gage, savoir une parcelle de 6078 m2 sur laquelle une importante construction de style méditerranéen est en cours de réalisation. Pour procéder à l'estimation de l'immeuble en question, l'office des poursuites s'est adjoint le concours de l'architecte C. Dans son rapport, celui-ci a dégagé deux valeurs, l'une de 3'400'000 fr., tenant compte du projet de construction en cours de réalisation (villa individuelle de haut standing avec logement de service) dans son état actuel, et l'autre de 2'222'000 fr., tenant compte des travaux de démolition des constructions déjà réalisées et de remise en état de la parcelle en vue d'une nouvelle mise en valeur. Dans ses procès-verbaux d'estimation, l'office a retenu comme valeur d'estimation du gage un montant de 2'200'000 fr.
Par la voie d'une plainte, les débiteurs ont requis l'annulation de l'estimation ainsi qu'une nouvelle expertise. En cours de procédure, les parties sont convenues de confier celle-ci à l'architecte J., qui a estimé à 6'880'000 fr. la valeur totale du terrain et des constructions existantes, déduction faite des moins-values et compte non tenu de l'intérêt d'un repreneur éventuel des constructions en l'état.
L'autorité cantonale inférieure de surveillance a admis la plainte en ce sens que l'immeuble litigieux devait être estimé à 4'500'000 fr., moyen terme entre les montants avancés par les experts. X. et Y. ont recouru à l'autorité cantonale supérieure de surveillance en lui demandant d'arrêter la valeur estimative du gage à 6'880'000 fr. La Cour cantonale a rejeté leur recours et confirmé le prononcé entrepris.
X. et Y. ont déféré l'arrêt cantonal à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Ils reprochaient à l'autorité cantonale d'avoir commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation, et d'avoir violé les art. 9 et 11 al. 1 ORI (RS 281.42). Ils ont conclu principalement à la réforme de l'arrêt attaqué, leur immeuble devant être estimé à 6'880'000 fr., subsidiairement à son annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et nouveau jugement. La Chambre des poursuites et des faillites a admis partiellement le recours dans la mesure où il était recevable et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que l'immeuble des recourants devait être estimé à 5'140'000 fr. et les procès-verbaux d'estimation du gage corrigés en conséquence.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les autorités cantonales de surveillance tranchent en principe définitivement les litiges qui ont trait à l'estimation des biens saisis, car il s'agit là de questions d'appréciation (art. 9 al. 2 in fine ORI; ATF 101 III 32 consid. 1 p. 33). Toutefois, l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation étant assimilé à une violation de la loi au sens des art. 19 LP et 78 ss OJ (ATF 106 III 75 consid. 2 p. 78, ATF 103 III 79 consid. 2 p. 82; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 58), le Tribunal fédéral peut être requis d'intervenir, notamment si l'autorité a retenu des critères inappropriés ou n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes (ATF 110 III 17 consid. 2 p. 18 et arrêts cités; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721). Il peut également revoir une décision rendue en matière d'estimation de biens saisis lorsque l'autorité cantonale viole des règles fédérales de procédure (ATF 101 III 32 consid. 1 p. 33).
2. Aux termes de l'art. 9 al. 1 ORI, l'estimation doit déterminer la valeur vénale présumée de l'immeuble.
a) Les constructions érigées sur un fonds constituent des parties intégrantes de celui-ci en vertu de la loi (art. 667 al. 2 et 671 CC), indépendamment de la réalisation des trois conditions de l'art. 642 al. 2 CC qui sont: le lien matériel, le lien intellectuel et la reconnaissance par l'usage local (STEINAUER, Les droits réels, tome I, 2e éd. 1990, n. 1047 ss et tome II, 2e éd. 1994, n. 1622 ss).
L'immeuble dont la valeur vénale présumée doit être déterminée selon l'art. 9 al. 1 ORI comprend donc, de par la loi, non seulement le terrain mais aussi les constructions qui s'y trouvent, qu'elles soient achevées ou non (cf. STEINAUER, op.cit., t. II, n. 1623). Il suit de là que les recourants ne peuvent se plaindre que de la violation de la disposition précitée; ils ne sauraient se prévaloir en outre de l'art. 11 al. 1 ORI, disposition relative aux choses qui sont parties intégrantes (ou accessoires) d'après l'usage local et non pas, comme les constructions érigées sur un fonds, en vertu de la loi.
b) En l'espèce, les experts désignés en conformité des art. 97 al. 1 LP et 9 al. 2 ORI, aussi compétents l'un que l'autre selon les constatations souveraines de l'autorité cantonale (art. 63 al. 2 en liaison avec l'art. 81 OJ), ont arrêté la valeur vénale présumée à deux montants très différents. Ainsi que l'ont relevé avec raison les autorités cantonales de surveillance, il n'est pas rare que deux hommes de l'art ou deux connaisseurs aient un avis différent sur le même objet, les critères d'estimation pouvant varier considérablement de l'un à l'autre. Cela étant et comme en matière technique l'autorité s'en remet en principe à l'avis des experts (cf. ATF 118 Ia 144), il était raisonnable de trancher pour un moyen terme entre les deux estimations. L'autorité cantonale supérieure de surveillance n'a dès lors pas commis d'excès ou d'abus de son pouvoir d'appréciation en confirmant une telle solution.
c) Les recourants ne reprochent d'ailleurs pas en soi à l'autorité cantonale d'avoir opté pour une estimation moyenne. Ils contestent simplement l'un des deux termes pris en considération pour le calcul de cette moyenne: celle-ci aurait dû être établie entre le montant de la seconde expertise (6'880'000 fr.) et le montant supérieur de la première expertise, soit 3'400'000 fr. - estimation tenant compte de la valeur des constructions en l'état et paraissant la plus favorable aux yeux de l'expert - et non pas 2'222'000 fr., correspondant à la valeur du seul terrain remis en état après démolition des constructions existantes.
Conformément à ce qui a été exposé sous let. a ci-dessus, force est de donner raison aux recourants sur ce point. Outre que la moyenne établie en l'espèce l'a été entre deux termes incompatibles parce que reposant sur des critères différents, à savoir une estimation tenant compte des constructions existantes et l'autre pas, l'autorité cantonale ne pouvait confirmer comme base de calcul une estimation qui n'avait pas été déterminée conformément à la loi et qui, au dire de l'expert concerné, n'apparaissait d'ailleurs pas comme l'hypothèse la plus favorable. Au demeurant, contrairement à un principe général maintes fois répété dans la jurisprudence fédérale (cf. notamment ATF 118 Ia 144, ATF 107 IV 7, ATF 101 Ia 545 consid. 4 p. 552) et expressément consacré en droit vaudois par l'art. 243 CPC (POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Procédure civile vaudoise, ad art. 243; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., Genève 1981, p. 442), les autorités cantonales de surveillance n'ont pas indiqué les motifs qui commandaient en l'espèce de s'écarter de la conclusion de l'expert jugée pourtant la plus favorable, bien qu'assortie de réserves (intérêt d'une clientèle limitée; vente pas évidente pour une reprise et une finition des travaux).
3. Les recourants reprochent à l'autorité cantonale de n'avoir tenu compte que des prétentions de la créancière gagiste poursuivante.
Le rôle de l'estimation prévue à l'art. 97 al. 1 LP et aux art. 8 et 9 ORI est de servir les intérêts des créanciers et du débiteur (ATF 112 III 75 consid. 1a p. 77, ATF 97 III 18 consid. 2a p. 20). L'estimation sert en outre à renseigner d'éventuels enchérisseurs (ATF 101 III 32 consid. 1 p. 34 et arrêt cité; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 23 n. 28).
L'arrêt attaqué se borne à considérer sur la question que, dès lors que le montant finalement retenu comme valeur estimative du gage (4'500'000 fr.) suffit à couvrir les prétentions de la créancière gagiste (4'371'488 fr. 90), une telle appréciation ne saurait être tenue pour dénuée de fondement.
Selon les recourants, l'autorité cantonale aurait dû prendre également en considération l'intérêt des éventuels enchérisseurs, ainsi que celui des créanciers hypothécaires légaux, en vertu du privilège dont ces derniers jouissent par rapport aux autres créanciers de rang antérieur (art. 841 CC). Leur grief ne reposant toutefois sur aucun élément de fait constaté dans la décision attaquée, le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière sur ce point: dans le cadre du recours prévu par l'art. 19 LP, celui-ci ne peut en effet qu'être appelé à trancher des cas concrets, non à discuter de situations hypothétiques et à débattre de questions purement théoriques (cf. SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 729 n. 3.2.1).
4. Il résulte de ce qui précède que la solution du moyen terme ne constitue pas une violation de la loi (consid. 2b) et que c'est le montant de 3'400'000 de la première expertise qui doit intervenir dans le calcul de cette moyenne (consid. 2c). Le montant de l'estimation devant ainsi être arrêté à 5'140'000 fr. [(6'880'000 + 3'400'000) x 1/2], le Tribunal fédéral peut statuer lui-même dans ce sens. | fr | Art. 97 al. 1 LP et 9 ORI; estimation de la valeur vénale d'une parcelle sur laquelle une construction est en cours de réalisation. Recevabilité du recours au Tribunal fédéral en matière d'estimation de biens saisis (consid. 1).
L'immeuble dont la valeur vénale présumée doit être déterminée selon l'art. 9 al. 1 ORI comprend non seulement le terrain, mais aussi les constructions qui s'y trouvent, qu'elles soient achevées ou non (consid. 2a).
Entre deux estimations différentes, émanant d'experts aussi compétents l'un que l'autre, il est raisonnable de trancher pour un moyen terme (consid. 2b). Bases de calcul de cette moyenne (consid. 2c).
Rôle de l'estimation, notamment à l'égard des éventuels enchérisseurs et des créanciers hypothécaires légaux. Question non résolue en l'espèce (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,803 | 120 III 79 | 120 III 79
Sachverhalt ab Seite 79
Dans le cadre de poursuites en réalisation d'un gage immobilier intentées contre X. et Y., débiteurs solidaires, la banque Z. a requis la réalisation de l'objet du gage, savoir une parcelle de 6078 m2 sur laquelle une importante construction de style méditerranéen est en cours de réalisation. Pour procéder à l'estimation de l'immeuble en question, l'office des poursuites s'est adjoint le concours de l'architecte C. Dans son rapport, celui-ci a dégagé deux valeurs, l'une de 3'400'000 fr., tenant compte du projet de construction en cours de réalisation (villa individuelle de haut standing avec logement de service) dans son état actuel, et l'autre de 2'222'000 fr., tenant compte des travaux de démolition des constructions déjà réalisées et de remise en état de la parcelle en vue d'une nouvelle mise en valeur. Dans ses procès-verbaux d'estimation, l'office a retenu comme valeur d'estimation du gage un montant de 2'200'000 fr.
Par la voie d'une plainte, les débiteurs ont requis l'annulation de l'estimation ainsi qu'une nouvelle expertise. En cours de procédure, les parties sont convenues de confier celle-ci à l'architecte J., qui a estimé à 6'880'000 fr. la valeur totale du terrain et des constructions existantes, déduction faite des moins-values et compte non tenu de l'intérêt d'un repreneur éventuel des constructions en l'état.
L'autorité cantonale inférieure de surveillance a admis la plainte en ce sens que l'immeuble litigieux devait être estimé à 4'500'000 fr., moyen terme entre les montants avancés par les experts. X. et Y. ont recouru à l'autorité cantonale supérieure de surveillance en lui demandant d'arrêter la valeur estimative du gage à 6'880'000 fr. La Cour cantonale a rejeté leur recours et confirmé le prononcé entrepris.
X. et Y. ont déféré l'arrêt cantonal à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Ils reprochaient à l'autorité cantonale d'avoir commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation, et d'avoir violé les art. 9 et 11 al. 1 ORI (RS 281.42). Ils ont conclu principalement à la réforme de l'arrêt attaqué, leur immeuble devant être estimé à 6'880'000 fr., subsidiairement à son annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et nouveau jugement. La Chambre des poursuites et des faillites a admis partiellement le recours dans la mesure où il était recevable et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que l'immeuble des recourants devait être estimé à 5'140'000 fr. et les procès-verbaux d'estimation du gage corrigés en conséquence.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les autorités cantonales de surveillance tranchent en principe définitivement les litiges qui ont trait à l'estimation des biens saisis, car il s'agit là de questions d'appréciation (art. 9 al. 2 in fine ORI; ATF 101 III 32 consid. 1 p. 33). Toutefois, l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation étant assimilé à une violation de la loi au sens des art. 19 LP et 78 ss OJ (ATF 106 III 75 consid. 2 p. 78, ATF 103 III 79 consid. 2 p. 82; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 58), le Tribunal fédéral peut être requis d'intervenir, notamment si l'autorité a retenu des critères inappropriés ou n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes (ATF 110 III 17 consid. 2 p. 18 et arrêts cités; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721). Il peut également revoir une décision rendue en matière d'estimation de biens saisis lorsque l'autorité cantonale viole des règles fédérales de procédure (ATF 101 III 32 consid. 1 p. 33).
2. Aux termes de l'art. 9 al. 1 ORI, l'estimation doit déterminer la valeur vénale présumée de l'immeuble.
a) Les constructions érigées sur un fonds constituent des parties intégrantes de celui-ci en vertu de la loi (art. 667 al. 2 et 671 CC), indépendamment de la réalisation des trois conditions de l'art. 642 al. 2 CC qui sont: le lien matériel, le lien intellectuel et la reconnaissance par l'usage local (STEINAUER, Les droits réels, tome I, 2e éd. 1990, n. 1047 ss et tome II, 2e éd. 1994, n. 1622 ss).
L'immeuble dont la valeur vénale présumée doit être déterminée selon l'art. 9 al. 1 ORI comprend donc, de par la loi, non seulement le terrain mais aussi les constructions qui s'y trouvent, qu'elles soient achevées ou non (cf. STEINAUER, op.cit., t. II, n. 1623). Il suit de là que les recourants ne peuvent se plaindre que de la violation de la disposition précitée; ils ne sauraient se prévaloir en outre de l'art. 11 al. 1 ORI, disposition relative aux choses qui sont parties intégrantes (ou accessoires) d'après l'usage local et non pas, comme les constructions érigées sur un fonds, en vertu de la loi.
b) En l'espèce, les experts désignés en conformité des art. 97 al. 1 LP et 9 al. 2 ORI, aussi compétents l'un que l'autre selon les constatations souveraines de l'autorité cantonale (art. 63 al. 2 en liaison avec l'art. 81 OJ), ont arrêté la valeur vénale présumée à deux montants très différents. Ainsi que l'ont relevé avec raison les autorités cantonales de surveillance, il n'est pas rare que deux hommes de l'art ou deux connaisseurs aient un avis différent sur le même objet, les critères d'estimation pouvant varier considérablement de l'un à l'autre. Cela étant et comme en matière technique l'autorité s'en remet en principe à l'avis des experts (cf. ATF 118 Ia 144), il était raisonnable de trancher pour un moyen terme entre les deux estimations. L'autorité cantonale supérieure de surveillance n'a dès lors pas commis d'excès ou d'abus de son pouvoir d'appréciation en confirmant une telle solution.
c) Les recourants ne reprochent d'ailleurs pas en soi à l'autorité cantonale d'avoir opté pour une estimation moyenne. Ils contestent simplement l'un des deux termes pris en considération pour le calcul de cette moyenne: celle-ci aurait dû être établie entre le montant de la seconde expertise (6'880'000 fr.) et le montant supérieur de la première expertise, soit 3'400'000 fr. - estimation tenant compte de la valeur des constructions en l'état et paraissant la plus favorable aux yeux de l'expert - et non pas 2'222'000 fr., correspondant à la valeur du seul terrain remis en état après démolition des constructions existantes.
Conformément à ce qui a été exposé sous let. a ci-dessus, force est de donner raison aux recourants sur ce point. Outre que la moyenne établie en l'espèce l'a été entre deux termes incompatibles parce que reposant sur des critères différents, à savoir une estimation tenant compte des constructions existantes et l'autre pas, l'autorité cantonale ne pouvait confirmer comme base de calcul une estimation qui n'avait pas été déterminée conformément à la loi et qui, au dire de l'expert concerné, n'apparaissait d'ailleurs pas comme l'hypothèse la plus favorable. Au demeurant, contrairement à un principe général maintes fois répété dans la jurisprudence fédérale (cf. notamment ATF 118 Ia 144, ATF 107 IV 7, ATF 101 Ia 545 consid. 4 p. 552) et expressément consacré en droit vaudois par l'art. 243 CPC (POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Procédure civile vaudoise, ad art. 243; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., Genève 1981, p. 442), les autorités cantonales de surveillance n'ont pas indiqué les motifs qui commandaient en l'espèce de s'écarter de la conclusion de l'expert jugée pourtant la plus favorable, bien qu'assortie de réserves (intérêt d'une clientèle limitée; vente pas évidente pour une reprise et une finition des travaux).
3. Les recourants reprochent à l'autorité cantonale de n'avoir tenu compte que des prétentions de la créancière gagiste poursuivante.
Le rôle de l'estimation prévue à l'art. 97 al. 1 LP et aux art. 8 et 9 ORI est de servir les intérêts des créanciers et du débiteur (ATF 112 III 75 consid. 1a p. 77, ATF 97 III 18 consid. 2a p. 20). L'estimation sert en outre à renseigner d'éventuels enchérisseurs (ATF 101 III 32 consid. 1 p. 34 et arrêt cité; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 23 n. 28).
L'arrêt attaqué se borne à considérer sur la question que, dès lors que le montant finalement retenu comme valeur estimative du gage (4'500'000 fr.) suffit à couvrir les prétentions de la créancière gagiste (4'371'488 fr. 90), une telle appréciation ne saurait être tenue pour dénuée de fondement.
Selon les recourants, l'autorité cantonale aurait dû prendre également en considération l'intérêt des éventuels enchérisseurs, ainsi que celui des créanciers hypothécaires légaux, en vertu du privilège dont ces derniers jouissent par rapport aux autres créanciers de rang antérieur (art. 841 CC). Leur grief ne reposant toutefois sur aucun élément de fait constaté dans la décision attaquée, le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière sur ce point: dans le cadre du recours prévu par l'art. 19 LP, celui-ci ne peut en effet qu'être appelé à trancher des cas concrets, non à discuter de situations hypothétiques et à débattre de questions purement théoriques (cf. SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 729 n. 3.2.1).
4. Il résulte de ce qui précède que la solution du moyen terme ne constitue pas une violation de la loi (consid. 2b) et que c'est le montant de 3'400'000 de la première expertise qui doit intervenir dans le calcul de cette moyenne (consid. 2c). Le montant de l'estimation devant ainsi être arrêté à 5'140'000 fr. [(6'880'000 + 3'400'000) x 1/2], le Tribunal fédéral peut statuer lui-même dans ce sens. | fr | Art. 97 cpv. 1 LEF e 9 RFF; stima del valore venale di una particella sulla quale si sta edificando un edificio. Ricevibilità del ricorso al Tribunale federale in materia di stima di beni pignorati (consid. 1).
La particella di cui occorre stabilire il valore venale presunto ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 RFF comprende non solo il terreno, ma anche gli edifici, terminati o meno, che vi si trovano (consid. 2a).
Fra due stime diverse, allestite da periti di uguale competenza, è ragionevole scegliere un valore medio (consid. 2b). Metodo di calcolo di tale valore (consid. 2c).
Significato della stima, in particolare nei confronti di eventuali acquirenti e di creditori al beneficio di un'ipoteca legale. Questione lasciata aperta in concreto (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,804 | 120 III 83 | 120 III 83
Sachverhalt ab Seite 84
X. SA a obtenu du Tribunal de première instance de Genève le séquestre, en mains d'un établissement bancaire genevois, des avoirs de la société Y., à St-Pétersbourg. La mesure a porté sur une créance résultant d'une lettre de crédit émise en faveur de la filiale de la poursuivie: Z., société de droit irlandais à Dublin, qui a revendiqué l'entière et exclusive propriété de la créance en question.
Invitée par l'Office des poursuites de Genève à se prononcer sur cette revendication, conformément à l'art. 106 al. 2 LP, X. SA l'a contestée intégralement en faisant valoir que la créance séquestrée était en réalité la propriété de Y. et qu'en outre il y avait identité économique entre cette société et sa filiale Z., cette dernière n'étant qu'une "boîte postale" fonctionnant comme "paravent juridique".
Z. a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance, estimant que l'office aurait dû tirer la conséquence logique de l'application en l'espèce de l'art. 106 LP, à savoir lui impartir, en sa qualité de tiers revendiquant, un délai de dix jours, selon l'art. 107 al. 1 LP, pour ouvrir action en revendication; toutefois, comme il ressortait du texte même de la lettre de crédit qu'elle était seule titulaire de la créance envers la banque, c'est la procédure de l'art. 109 LP qui devait être appliquée. L'autorité cantonale de surveillance a admis la plainte et invité l'office à impartir à X. SA un délai de dix jours pour intenter action selon l'art. 109 LP.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre cette décision par X. SA.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) En vertu des art. 106 ss LP, qui s'appliquent aux cas de séquestre (art. 275 LP), lorsqu'un tiers revendique un droit de propriété ou de gage sur l'objet saisi ou séquestré, et que sa revendication est contestée par le créancier ou le débiteur, l'office des poursuites doit impartir au tiers ou au créancier un délai de dix jours pour intenter action. Si le bien en question se trouve en la possession du débiteur, le délai pour agir doit être imparti au tiers (art. 106 et 107 al. 1); s'il est en la possession du tiers revendiquant, le délai doit être imparti au créancier (art. 109).
Si le bien ne se trouve en la possession ni du débiteur ni du tiers revendiquant, mais en celle d'une quatrième personne - le quart détenteur -, le rôle des parties dépend de la question de savoir pour le compte de qui le détenteur possède: si c'est pour le compte exclusif du débiteur, il appartient au tiers revendiquant d'ouvrir action; si le quart détenteur possède pour son propre compte, ou conjointement avec le débiteur, ou encore pour le compte du tiers revendiquant et du débiteur, il incombe au créancier d'agir (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 211 et les références; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 26 n. 7).
Si le bien visé est une créance ordinaire, c'est-à-dire non incorporée dans un papier-valeur, le possesseur est celui qui - du débiteur poursuivi ou du tiers revendiquant - a, selon la plus grande vraisemblance, la qualité de créancier ou est le mieux à même de disposer de la créance ou de l'exercer (ATF 116 III 82 consid. 2 p. 83 et arrêts cités; GILLIÉRON, op.cit., p. 211/212; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 24 n. 33).
b) Dans l'application des art. 106 ss LP, l'office s'en tient aux déclarations du débiteur ou du tiers revendiquant et n'a pas à vérifier le bien-fondé de la revendication; il doit uniquement trancher la question de savoir qui peut disposer matériellement de la chose, sans avoir à se demander si l'état de fait est ou non conforme au droit (ATF 116 III 82 consid. 3 p. 84, ATF 88 III 55 ss, ATF 87 III 11 ss). | fr | Widerspruchsverfahren (Art. 107 Abs. 1 und 109 SchKG). Verteilung der Parteirollen, wenn sich die Sache - vorliegend eine gewöhnliche Forderung - weder im Gewahrsam des Schuldners noch in dem des Drittansprechers, sondern in jenem eines Vierten befindet (E. 3a).
Befugnisse des Betreibungsamtes in Anwendung der Art. 106 ff. SchKG (E. 3b). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,805 | 120 III 83 | 120 III 83
Sachverhalt ab Seite 84
X. SA a obtenu du Tribunal de première instance de Genève le séquestre, en mains d'un établissement bancaire genevois, des avoirs de la société Y., à St-Pétersbourg. La mesure a porté sur une créance résultant d'une lettre de crédit émise en faveur de la filiale de la poursuivie: Z., société de droit irlandais à Dublin, qui a revendiqué l'entière et exclusive propriété de la créance en question.
Invitée par l'Office des poursuites de Genève à se prononcer sur cette revendication, conformément à l'art. 106 al. 2 LP, X. SA l'a contestée intégralement en faisant valoir que la créance séquestrée était en réalité la propriété de Y. et qu'en outre il y avait identité économique entre cette société et sa filiale Z., cette dernière n'étant qu'une "boîte postale" fonctionnant comme "paravent juridique".
Z. a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance, estimant que l'office aurait dû tirer la conséquence logique de l'application en l'espèce de l'art. 106 LP, à savoir lui impartir, en sa qualité de tiers revendiquant, un délai de dix jours, selon l'art. 107 al. 1 LP, pour ouvrir action en revendication; toutefois, comme il ressortait du texte même de la lettre de crédit qu'elle était seule titulaire de la créance envers la banque, c'est la procédure de l'art. 109 LP qui devait être appliquée. L'autorité cantonale de surveillance a admis la plainte et invité l'office à impartir à X. SA un délai de dix jours pour intenter action selon l'art. 109 LP.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre cette décision par X. SA.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) En vertu des art. 106 ss LP, qui s'appliquent aux cas de séquestre (art. 275 LP), lorsqu'un tiers revendique un droit de propriété ou de gage sur l'objet saisi ou séquestré, et que sa revendication est contestée par le créancier ou le débiteur, l'office des poursuites doit impartir au tiers ou au créancier un délai de dix jours pour intenter action. Si le bien en question se trouve en la possession du débiteur, le délai pour agir doit être imparti au tiers (art. 106 et 107 al. 1); s'il est en la possession du tiers revendiquant, le délai doit être imparti au créancier (art. 109).
Si le bien ne se trouve en la possession ni du débiteur ni du tiers revendiquant, mais en celle d'une quatrième personne - le quart détenteur -, le rôle des parties dépend de la question de savoir pour le compte de qui le détenteur possède: si c'est pour le compte exclusif du débiteur, il appartient au tiers revendiquant d'ouvrir action; si le quart détenteur possède pour son propre compte, ou conjointement avec le débiteur, ou encore pour le compte du tiers revendiquant et du débiteur, il incombe au créancier d'agir (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 211 et les références; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 26 n. 7).
Si le bien visé est une créance ordinaire, c'est-à-dire non incorporée dans un papier-valeur, le possesseur est celui qui - du débiteur poursuivi ou du tiers revendiquant - a, selon la plus grande vraisemblance, la qualité de créancier ou est le mieux à même de disposer de la créance ou de l'exercer (ATF 116 III 82 consid. 2 p. 83 et arrêts cités; GILLIÉRON, op.cit., p. 211/212; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 24 n. 33).
b) Dans l'application des art. 106 ss LP, l'office s'en tient aux déclarations du débiteur ou du tiers revendiquant et n'a pas à vérifier le bien-fondé de la revendication; il doit uniquement trancher la question de savoir qui peut disposer matériellement de la chose, sans avoir à se demander si l'état de fait est ou non conforme au droit (ATF 116 III 82 consid. 3 p. 84, ATF 88 III 55 ss, ATF 87 III 11 ss). | fr | Procédure de revendication (art. 107 al. 1 et 109 LP). Détermination du rôle des parties lorsque le bien revendiqué - en l'occurrence une créance ordinaire - ne se trouve en la possession ni du débiteur ni du tiers revendiquant, mais en celle d'une quatrième personne, le quart détenteur (consid. 3a).
Compétences de l'office dans l'application des art. 106 ss LP (consid. 3b). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,806 | 120 III 83 | 120 III 83
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X. SA a obtenu du Tribunal de première instance de Genève le séquestre, en mains d'un établissement bancaire genevois, des avoirs de la société Y., à St-Pétersbourg. La mesure a porté sur une créance résultant d'une lettre de crédit émise en faveur de la filiale de la poursuivie: Z., société de droit irlandais à Dublin, qui a revendiqué l'entière et exclusive propriété de la créance en question.
Invitée par l'Office des poursuites de Genève à se prononcer sur cette revendication, conformément à l'art. 106 al. 2 LP, X. SA l'a contestée intégralement en faisant valoir que la créance séquestrée était en réalité la propriété de Y. et qu'en outre il y avait identité économique entre cette société et sa filiale Z., cette dernière n'étant qu'une "boîte postale" fonctionnant comme "paravent juridique".
Z. a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance, estimant que l'office aurait dû tirer la conséquence logique de l'application en l'espèce de l'art. 106 LP, à savoir lui impartir, en sa qualité de tiers revendiquant, un délai de dix jours, selon l'art. 107 al. 1 LP, pour ouvrir action en revendication; toutefois, comme il ressortait du texte même de la lettre de crédit qu'elle était seule titulaire de la créance envers la banque, c'est la procédure de l'art. 109 LP qui devait être appliquée. L'autorité cantonale de surveillance a admis la plainte et invité l'office à impartir à X. SA un délai de dix jours pour intenter action selon l'art. 109 LP.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre cette décision par X. SA.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) En vertu des art. 106 ss LP, qui s'appliquent aux cas de séquestre (art. 275 LP), lorsqu'un tiers revendique un droit de propriété ou de gage sur l'objet saisi ou séquestré, et que sa revendication est contestée par le créancier ou le débiteur, l'office des poursuites doit impartir au tiers ou au créancier un délai de dix jours pour intenter action. Si le bien en question se trouve en la possession du débiteur, le délai pour agir doit être imparti au tiers (art. 106 et 107 al. 1); s'il est en la possession du tiers revendiquant, le délai doit être imparti au créancier (art. 109).
Si le bien ne se trouve en la possession ni du débiteur ni du tiers revendiquant, mais en celle d'une quatrième personne - le quart détenteur -, le rôle des parties dépend de la question de savoir pour le compte de qui le détenteur possède: si c'est pour le compte exclusif du débiteur, il appartient au tiers revendiquant d'ouvrir action; si le quart détenteur possède pour son propre compte, ou conjointement avec le débiteur, ou encore pour le compte du tiers revendiquant et du débiteur, il incombe au créancier d'agir (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 211 et les références; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 26 n. 7).
Si le bien visé est une créance ordinaire, c'est-à-dire non incorporée dans un papier-valeur, le possesseur est celui qui - du débiteur poursuivi ou du tiers revendiquant - a, selon la plus grande vraisemblance, la qualité de créancier ou est le mieux à même de disposer de la créance ou de l'exercer (ATF 116 III 82 consid. 2 p. 83 et arrêts cités; GILLIÉRON, op.cit., p. 211/212; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 24 n. 33).
b) Dans l'application des art. 106 ss LP, l'office s'en tient aux déclarations du débiteur ou du tiers revendiquant et n'a pas à vérifier le bien-fondé de la revendication; il doit uniquement trancher la question de savoir qui peut disposer matériellement de la chose, sans avoir à se demander si l'état de fait est ou non conforme au droit (ATF 116 III 82 consid. 3 p. 84, ATF 88 III 55 ss, ATF 87 III 11 ss). | fr | Procedura di rivendicazione (art. 107 cpv. 1 e 109 LEF). Ruolo delle parti nel caso in cui l'oggetto rivendicato - nella fattispecie un credito ordinario - non si trova in possesso né del debitore né del terzo rivendicante, ma bensì in quello di una quarta persona (consid. 3a).
Competenze dell'ufficio in applicazione degli art. 106 segg. LEF (consid. 3b). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,807 | 120 III 86 | 120 III 86
Erwägungen ab Seite 86
Aus den Erwägungen:
3. b) Stellt sich nach der Verwertung der gepfändeten Vermögenswerte heraus, dass ihr Erlös entgegen der Schätzung des Betreibungsamtes den Betrag der Forderungen nicht deckt, ist von Amtes wegen eine Nachpfändung vorzunehmen (Art. 145 SchKG; BGE 114 III 98 E. 1c S. 101; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5.A. 1993, S. 211 N. 19; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3.A. 1993, S. 197; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 1984, Band I, S. 458 N. 9).
c) Werden Vermögenswerte des Schuldners entgegen Art. 91 SchKG nicht in die Pfändung einbezogen oder vom Betreibungsamt nicht in die Pfändungsurkunde aufgenommen, obwohl sie zur Zeit der Pfändung schon vorhanden waren, so sind diese nicht von Amtes wegen, sondern nur auf ausdrücklichen Antrag eines Gläubigers nachzupfänden (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3.A. 1911, Band I, Art. 145 N. 1).
d) Entgegen der Darstellung des Rekurrenten liegt der Grund für die vom Bezirksgericht angeordnete Nachpfändung nicht in der irrtümlichen Ausstellung von Pfandausfallscheinen statt von Verlustscheinen. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die von den Strafverfolgungsbehörden beschlagnahmte, für die Gruppe Nr. 489 zuvor gepfändete Waffensammlung durch Verfügung des Statthalteramtes dem Betreibungsamt herausgegeben und alsdann durch das Obergericht gemäss Art. 58 StGB wieder eingezogen worden war. Der mit der Ausfällung vollstreckbare obergerichtliche Entscheid wurde indessen vom Kassationsgericht später aufgehoben; die dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht abgewiesen.
Hat der Schuldner unerlaubterweise über gepfändete Gegenstände verfügt oder ist er unter Mitnahme derselben mit unbekanntem Ziel weggezogen, so ist nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtes in analoger Anwendung von Art. 145 SchKG von Amtes wegen zur Nachpfändung zu schreiten. Der Sinn dieser Regelung erfordert nämlich nicht nur im Falle eines ungenügenden Verwertungserlöses eine Nachpfändung, sondern auch dann, wenn die Verwertung des Pfandgutes - aus welchen Gründen auch immer - nicht mehr möglich ist (BGE 58 III 164 E. 2; 48 III 87/88 E. 2). Diese Auffassung wird denn auch von der Lehre befürwortet (AMONN, a.a.O., S. 211 N. 19; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 458 N. 10 Fn. 17).
Auch im vorliegenden Fall ist die Verwertung der zuvor gepfändeten Gegenstände unmöglich geworden. Da es auf die Gründe, die dazu geführt haben, nach der Rechtsprechung gerade nicht ankommen kann, sind die Voraussetzungen einer Nachpfändung auch hier erfüllt. Sie war vorzunehmen, da die ursprüngliche Pfändung durch den Wegfall der strafrechtlichen Beschlagnahme nicht wieder auflebt. | de | Nachpfändung (Art. 145 SchKG). Nachpfändung von Amtes wegen und Nachpfändung auf Antrag eines Gläubigers (E. 3b/3c).
Wird die Verwertung zuvor gepfändeter Gegenstände unmöglich, so ist unabhängig der Gründe, die dazu geführt haben, von Amtes wegen eine Nachpfändung vorzunehmen (E. 3d). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,808 | 120 III 86 | 120 III 86
Erwägungen ab Seite 86
Aus den Erwägungen:
3. b) Stellt sich nach der Verwertung der gepfändeten Vermögenswerte heraus, dass ihr Erlös entgegen der Schätzung des Betreibungsamtes den Betrag der Forderungen nicht deckt, ist von Amtes wegen eine Nachpfändung vorzunehmen (Art. 145 SchKG; BGE 114 III 98 E. 1c S. 101; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5.A. 1993, S. 211 N. 19; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3.A. 1993, S. 197; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 1984, Band I, S. 458 N. 9).
c) Werden Vermögenswerte des Schuldners entgegen Art. 91 SchKG nicht in die Pfändung einbezogen oder vom Betreibungsamt nicht in die Pfändungsurkunde aufgenommen, obwohl sie zur Zeit der Pfändung schon vorhanden waren, so sind diese nicht von Amtes wegen, sondern nur auf ausdrücklichen Antrag eines Gläubigers nachzupfänden (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3.A. 1911, Band I, Art. 145 N. 1).
d) Entgegen der Darstellung des Rekurrenten liegt der Grund für die vom Bezirksgericht angeordnete Nachpfändung nicht in der irrtümlichen Ausstellung von Pfandausfallscheinen statt von Verlustscheinen. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die von den Strafverfolgungsbehörden beschlagnahmte, für die Gruppe Nr. 489 zuvor gepfändete Waffensammlung durch Verfügung des Statthalteramtes dem Betreibungsamt herausgegeben und alsdann durch das Obergericht gemäss Art. 58 StGB wieder eingezogen worden war. Der mit der Ausfällung vollstreckbare obergerichtliche Entscheid wurde indessen vom Kassationsgericht später aufgehoben; die dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht abgewiesen.
Hat der Schuldner unerlaubterweise über gepfändete Gegenstände verfügt oder ist er unter Mitnahme derselben mit unbekanntem Ziel weggezogen, so ist nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtes in analoger Anwendung von Art. 145 SchKG von Amtes wegen zur Nachpfändung zu schreiten. Der Sinn dieser Regelung erfordert nämlich nicht nur im Falle eines ungenügenden Verwertungserlöses eine Nachpfändung, sondern auch dann, wenn die Verwertung des Pfandgutes - aus welchen Gründen auch immer - nicht mehr möglich ist (BGE 58 III 164 E. 2; 48 III 87/88 E. 2). Diese Auffassung wird denn auch von der Lehre befürwortet (AMONN, a.a.O., S. 211 N. 19; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 458 N. 10 Fn. 17).
Auch im vorliegenden Fall ist die Verwertung der zuvor gepfändeten Gegenstände unmöglich geworden. Da es auf die Gründe, die dazu geführt haben, nach der Rechtsprechung gerade nicht ankommen kann, sind die Voraussetzungen einer Nachpfändung auch hier erfüllt. Sie war vorzunehmen, da die ursprüngliche Pfändung durch den Wegfall der strafrechtlichen Beschlagnahme nicht wieder auflebt. | de | Saisie complémentaire (art. 145 LP). Saisie complémentaire d'office et sur requête d'un créancier (consid. 3b/3c).
Si la réalisation de biens saisis devient impossible, il y a lieu, quelles qu'en soient les raisons, de procéder d'office à une saisie complémentaire (consid. 3d). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,809 | 120 III 86 | 120 III 86
Erwägungen ab Seite 86
Aus den Erwägungen:
3. b) Stellt sich nach der Verwertung der gepfändeten Vermögenswerte heraus, dass ihr Erlös entgegen der Schätzung des Betreibungsamtes den Betrag der Forderungen nicht deckt, ist von Amtes wegen eine Nachpfändung vorzunehmen (Art. 145 SchKG; BGE 114 III 98 E. 1c S. 101; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5.A. 1993, S. 211 N. 19; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3.A. 1993, S. 197; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 1984, Band I, S. 458 N. 9).
c) Werden Vermögenswerte des Schuldners entgegen Art. 91 SchKG nicht in die Pfändung einbezogen oder vom Betreibungsamt nicht in die Pfändungsurkunde aufgenommen, obwohl sie zur Zeit der Pfändung schon vorhanden waren, so sind diese nicht von Amtes wegen, sondern nur auf ausdrücklichen Antrag eines Gläubigers nachzupfänden (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3.A. 1911, Band I, Art. 145 N. 1).
d) Entgegen der Darstellung des Rekurrenten liegt der Grund für die vom Bezirksgericht angeordnete Nachpfändung nicht in der irrtümlichen Ausstellung von Pfandausfallscheinen statt von Verlustscheinen. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die von den Strafverfolgungsbehörden beschlagnahmte, für die Gruppe Nr. 489 zuvor gepfändete Waffensammlung durch Verfügung des Statthalteramtes dem Betreibungsamt herausgegeben und alsdann durch das Obergericht gemäss Art. 58 StGB wieder eingezogen worden war. Der mit der Ausfällung vollstreckbare obergerichtliche Entscheid wurde indessen vom Kassationsgericht später aufgehoben; die dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht abgewiesen.
Hat der Schuldner unerlaubterweise über gepfändete Gegenstände verfügt oder ist er unter Mitnahme derselben mit unbekanntem Ziel weggezogen, so ist nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtes in analoger Anwendung von Art. 145 SchKG von Amtes wegen zur Nachpfändung zu schreiten. Der Sinn dieser Regelung erfordert nämlich nicht nur im Falle eines ungenügenden Verwertungserlöses eine Nachpfändung, sondern auch dann, wenn die Verwertung des Pfandgutes - aus welchen Gründen auch immer - nicht mehr möglich ist (BGE 58 III 164 E. 2; 48 III 87/88 E. 2). Diese Auffassung wird denn auch von der Lehre befürwortet (AMONN, a.a.O., S. 211 N. 19; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 458 N. 10 Fn. 17).
Auch im vorliegenden Fall ist die Verwertung der zuvor gepfändeten Gegenstände unmöglich geworden. Da es auf die Gründe, die dazu geführt haben, nach der Rechtsprechung gerade nicht ankommen kann, sind die Voraussetzungen einer Nachpfändung auch hier erfüllt. Sie war vorzunehmen, da die ursprüngliche Pfändung durch den Wegfall der strafrechtlichen Beschlagnahme nicht wieder auflebt. | de | Pignoramento complementare (art. 145 LEF). Pignoramento complementare d'ufficio e su istanza di un creditore (consid. 3b/3c).
Diventata impossibile la realizzazione di beni pignorati occorre procedere d'ufficio - indipendentemente dalle cause che hanno condotto a tale situazione - ad un pignoramento complementare (consid. 3d). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,810 | 120 III 87 | 120 III 87
Erwägungen ab Seite 88
Extrait des considérants:
3. b) Selon la jurisprudence, la faillite sans poursuite préalable du débiteur pour actes frauduleux (betrügerische Handlungen) ne peut être requise que par celui qui était déjà créancier de l'auteur de ces actes lorsqu'ils ont été commis (ATF 97 I 309 consid. 1 p. 311; BlSchK 1986 p. 110; BlZR 1985 no 92 consid. 4b; BJM 1981 p. 43 consid. 3a; d'un autre avis: LEEMANN, Die Konkursgründe nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1904, p. 77 ch. IV). Il s'agit dès lors d'examiner si la même condition est exigée pour la célation de biens (Vermögensverheimlichung), cas de faillite retenu en l'espèce par les juridictions cantonales.
Il est généralement admis que la faillite sans poursuite préalable peut être requise non seulement par le créancier lésé par la célation de biens commise dans la poursuite par voie de saisie qu'il a introduite, mais également par celui qui n'a pas encore poursuivi le débiteur (ATF non publié G. c. Banque C. du 25 novembre 1991, consid. 4a; JAEGER, n. 9 ad art. 190 LP; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 284/285; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., § 38 no 11; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., p. 90 n. 14; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 266). La requête de faillite peut aussi émaner d'un créancier dont la prétention est née après la célation de biens (dans ce sens: LEEMANN, op.cit., p. 90 ch. III in fine; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 602 n. 20; BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1979, p. 75/76).
Il est vrai que, dans l'arrêt paru aux ATF 97 I 309 consid. 1 p. 311, le Tribunal fédéral a considéré que l'exigence d'une dette préexistante pour les actes frauduleux découlait des autres hypothèses énoncées à l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP, en particulier la fuite du débiteur et - précisément - la célation de biens, ce qui laisse entendre qu'elle s'appliquerait aussi à cette dernière. Etendue à des cas de faillite qui ne constituaient pas l'objet du litige, cette affirmation toute générale est discutable. En effet, la célation n'en met pas moins en péril les droits nés après cet acte, dans la mesure où elle concerne des biens sur lesquels les créanciers pourraient exercer leur mainmise. L'arrêt n'échappe pas non plus à toute critique pour le cas du débiteur en fuite (BLUMENSTEIN, ibid., et les remarques de BAUMANN, op.cit., p. 76 n. 2), encore que, sur ce point, il puisse invoquer en sa faveur l'avis de LEEMANN (op.cit., p. 63 ch. IV). S'agissant, enfin, de la fraude - cas qu'il avait à juger -, le Tribunal fédéral a voulu parer au risque de voir l'auteur d'un délit contre le patrimoine déclaré en faillite sans poursuite préalable par un créancier qui ne serait titulaire d'aucune prétention autre que celle qui découle de cet acte illicite (ATF 97 I 309 consid. 1 p. 311; BAUMANN, op.cit., p. 76); il aurait peut-être suffi d'affirmer qu'un vol ne constitue pas un acte commis en fraude des droits des créanciers (cf. ATF 97 I 309 consid. 2 p. 312/313).
Quoi qu'il en soit, l'opinion de la Cour de justice dans la présente espèce, confortée par la doctrine autorisée, n'eût pas été taxée d'arbitraire, si le moyen avait été recevable. | fr | Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG; Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, Vermögensverheimlichung. Es ist nicht willkürlich, den Konkurs ohne vorgängige Betreibung auf Antrag eines Gläubigers auszusprechen, dessen Forderung nach der Vermögensverheimlichung entstanden ist. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,811 | 120 III 87 | 120 III 87
Erwägungen ab Seite 88
Extrait des considérants:
3. b) Selon la jurisprudence, la faillite sans poursuite préalable du débiteur pour actes frauduleux (betrügerische Handlungen) ne peut être requise que par celui qui était déjà créancier de l'auteur de ces actes lorsqu'ils ont été commis (ATF 97 I 309 consid. 1 p. 311; BlSchK 1986 p. 110; BlZR 1985 no 92 consid. 4b; BJM 1981 p. 43 consid. 3a; d'un autre avis: LEEMANN, Die Konkursgründe nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1904, p. 77 ch. IV). Il s'agit dès lors d'examiner si la même condition est exigée pour la célation de biens (Vermögensverheimlichung), cas de faillite retenu en l'espèce par les juridictions cantonales.
Il est généralement admis que la faillite sans poursuite préalable peut être requise non seulement par le créancier lésé par la célation de biens commise dans la poursuite par voie de saisie qu'il a introduite, mais également par celui qui n'a pas encore poursuivi le débiteur (ATF non publié G. c. Banque C. du 25 novembre 1991, consid. 4a; JAEGER, n. 9 ad art. 190 LP; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 284/285; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., § 38 no 11; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., p. 90 n. 14; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 266). La requête de faillite peut aussi émaner d'un créancier dont la prétention est née après la célation de biens (dans ce sens: LEEMANN, op.cit., p. 90 ch. III in fine; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 602 n. 20; BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1979, p. 75/76).
Il est vrai que, dans l'arrêt paru aux ATF 97 I 309 consid. 1 p. 311, le Tribunal fédéral a considéré que l'exigence d'une dette préexistante pour les actes frauduleux découlait des autres hypothèses énoncées à l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP, en particulier la fuite du débiteur et - précisément - la célation de biens, ce qui laisse entendre qu'elle s'appliquerait aussi à cette dernière. Etendue à des cas de faillite qui ne constituaient pas l'objet du litige, cette affirmation toute générale est discutable. En effet, la célation n'en met pas moins en péril les droits nés après cet acte, dans la mesure où elle concerne des biens sur lesquels les créanciers pourraient exercer leur mainmise. L'arrêt n'échappe pas non plus à toute critique pour le cas du débiteur en fuite (BLUMENSTEIN, ibid., et les remarques de BAUMANN, op.cit., p. 76 n. 2), encore que, sur ce point, il puisse invoquer en sa faveur l'avis de LEEMANN (op.cit., p. 63 ch. IV). S'agissant, enfin, de la fraude - cas qu'il avait à juger -, le Tribunal fédéral a voulu parer au risque de voir l'auteur d'un délit contre le patrimoine déclaré en faillite sans poursuite préalable par un créancier qui ne serait titulaire d'aucune prétention autre que celle qui découle de cet acte illicite (ATF 97 I 309 consid. 1 p. 311; BAUMANN, op.cit., p. 76); il aurait peut-être suffi d'affirmer qu'un vol ne constitue pas un acte commis en fraude des droits des créanciers (cf. ATF 97 I 309 consid. 2 p. 312/313).
Quoi qu'il en soit, l'opinion de la Cour de justice dans la présente espèce, confortée par la doctrine autorisée, n'eût pas été taxée d'arbitraire, si le moyen avait été recevable. | fr | Art. 190 al. 1 ch. 1 LP; faillite sans poursuite préalable, célation de biens. Il n'est pas arbitraire de prononcer la faillite sans poursuite préalable sur réquisition d'un créancier dont la prétention est née après la célation de biens. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,812 | 120 III 87 | 120 III 87
Erwägungen ab Seite 88
Extrait des considérants:
3. b) Selon la jurisprudence, la faillite sans poursuite préalable du débiteur pour actes frauduleux (betrügerische Handlungen) ne peut être requise que par celui qui était déjà créancier de l'auteur de ces actes lorsqu'ils ont été commis (ATF 97 I 309 consid. 1 p. 311; BlSchK 1986 p. 110; BlZR 1985 no 92 consid. 4b; BJM 1981 p. 43 consid. 3a; d'un autre avis: LEEMANN, Die Konkursgründe nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1904, p. 77 ch. IV). Il s'agit dès lors d'examiner si la même condition est exigée pour la célation de biens (Vermögensverheimlichung), cas de faillite retenu en l'espèce par les juridictions cantonales.
Il est généralement admis que la faillite sans poursuite préalable peut être requise non seulement par le créancier lésé par la célation de biens commise dans la poursuite par voie de saisie qu'il a introduite, mais également par celui qui n'a pas encore poursuivi le débiteur (ATF non publié G. c. Banque C. du 25 novembre 1991, consid. 4a; JAEGER, n. 9 ad art. 190 LP; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 284/285; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., § 38 no 11; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., p. 90 n. 14; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 266). La requête de faillite peut aussi émaner d'un créancier dont la prétention est née après la célation de biens (dans ce sens: LEEMANN, op.cit., p. 90 ch. III in fine; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 602 n. 20; BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1979, p. 75/76).
Il est vrai que, dans l'arrêt paru aux ATF 97 I 309 consid. 1 p. 311, le Tribunal fédéral a considéré que l'exigence d'une dette préexistante pour les actes frauduleux découlait des autres hypothèses énoncées à l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP, en particulier la fuite du débiteur et - précisément - la célation de biens, ce qui laisse entendre qu'elle s'appliquerait aussi à cette dernière. Etendue à des cas de faillite qui ne constituaient pas l'objet du litige, cette affirmation toute générale est discutable. En effet, la célation n'en met pas moins en péril les droits nés après cet acte, dans la mesure où elle concerne des biens sur lesquels les créanciers pourraient exercer leur mainmise. L'arrêt n'échappe pas non plus à toute critique pour le cas du débiteur en fuite (BLUMENSTEIN, ibid., et les remarques de BAUMANN, op.cit., p. 76 n. 2), encore que, sur ce point, il puisse invoquer en sa faveur l'avis de LEEMANN (op.cit., p. 63 ch. IV). S'agissant, enfin, de la fraude - cas qu'il avait à juger -, le Tribunal fédéral a voulu parer au risque de voir l'auteur d'un délit contre le patrimoine déclaré en faillite sans poursuite préalable par un créancier qui ne serait titulaire d'aucune prétention autre que celle qui découle de cet acte illicite (ATF 97 I 309 consid. 1 p. 311; BAUMANN, op.cit., p. 76); il aurait peut-être suffi d'affirmer qu'un vol ne constitue pas un acte commis en fraude des droits des créanciers (cf. ATF 97 I 309 consid. 2 p. 312/313).
Quoi qu'il en soit, l'opinion de la Cour de justice dans la présente espèce, confortée par la doctrine autorisée, n'eût pas été taxée d'arbitraire, si le moyen avait été recevable. | fr | Art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF; fallimento senza preventiva esecuzione, occultamento di beni. Non è arbitrario dichiarare il fallimento senza preventiva esecuzione, accogliendo la richiesta di un creditore la cui pretesa è sorta dopo l'occultamento di beni. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,813 | 120 III 89 | 120 III 89
Sachverhalt ab Seite 90
A.- L'8, il 23 e il 28 maggio 1990 la Repubblica e Cantone del Ticino ha, fra l'altro, ottenuto dal Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna, il sequestro per fr. 20'000'000.-- più interessi delle particelle n. 607 e 845 RFD del Comune di Ronco sopra Ascona, della proprietà di X, erede universale di Y. Causa del sequestro era l'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF (debitore non dimorante in Svizzera), causa del credito "richiesta di garanzia imposta di successione, di donazione e multe". Dopo che erano state eseguite due stime a mezzo di periti giusta l'art. 9 cpv. 2 RFF, il 7 gennaio 1992 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha definitivamente stabilito in fr. 1'955'000.-- il valore venale presumibile delle particelle n. 607 e 845.
B.- Nel frattempo, le procedure di convalida dei sequestri tempestivamente promosse dalla Repubblica e Cantone del Ticino sono sfociate il 3 giugno 1991 nel pignoramento delle particelle n. 607 e 845. Il 17 gennaio 1992 la creditrice ha presentato la domanda di vendita. Con istanza 28 gennaio 1992 X ha chiesto, fondandosi sull'art. 277 LEF, all'Ufficio di liberare i fondi svincolandoli da ogni limitazione a disporre contro il versamento di fr. 1'955'000.--.
L'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno ha accolto tale istanza con provvedimento del 29 gennaio 1992 limitatamente alle imposte indicate nella richiesta di garanzia del 3 maggio 1990 e ha disposto la cancellazione delle restrizioni della facoltà di disporre non appena la decisione fosse passata in giudicato. Con reclamo del 5 febbraio 1992, la Repubblica e Cantone del Ticino è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. Con sentenza del 21 febbraio 1994 la Camera ha respinto il reclamo.
C.- Insorta alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, la Repubblica e Cantone del Ticino postula l'annullamento del provvedimento dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. La ricorrente afferma poi che la domanda della debitrice del 28 gennaio 1992, volta ad ottenere lo svincolo dei fondi dietro versamento della somma in garanzia, sarebbe tardiva (oltre che abusiva), poiché il 3 giugno 1991 l'Ufficio ha pignorato le particelle già oggetto delle misure di sequestro.
a) Il testo tedesco e italiano dell'art. 277 LEF, che merita la preferenza su quello francese più restrittivo (DTF 106 III 133, DTF 56 III 83), consente la sostituzione degli oggetti sequestrati - compresi i beni immobili (DTF 116 III 40 consid. 3b) -, dietro una garanzia di pari valore, con la conseguenza ch'essi sono completamente sottratti al sequestro e affidati al debitore che può liberamente disporne, usarli, venderli o portarli all'estero (DTF 116 III 40 consid. 3b e rinvii). Gli scopi di questa norma vanno ricercati nella natura dell'istituto del sequestro (v. DTF 116 III 40 consid. 3b e rinvii); la garanzia prestata in applicazione dell'art. 277 LEF non sostituisce i beni sequestrati (DTF 116 III 40 consid. 3b): al creditore spetta unicamente il diritto di essere soddisfatto con la garanzia qualora gli oggetti non saranno più presenti al momento del pignoramento (sentenza citata).
b) In concreto, risulta dagli accertamenti vincolanti della Corte cantonale che l'istanza di svincolo dei fondi è stata presentata il 28 gennaio 1992. A quel momento l'Ufficio aveva già operato il pignoramento (3 giugno 1991) nell'ambito della procedura di convalida del sequestro e la creditrice aveva già richiesto la vendita degli immobili (17 gennaio 1992). Si pone quindi il problema di sapere quali siano gli effetti del pignoramento sulla richiesta di svincolo degli immobili dietro versamento della somma di garanzia.
Il sequestro è una misura conservativa di carattere eminentemente provvisorio; il pignoramento invece è una misura di esecuzione definitiva (DTF 116 III 115 seg. consid. 3a e rinvii). Scopo del pignoramento è il pagamento di un credito; scopo del sequestro è garantire il pagamento di un credito (sentenza citata; v. inoltre AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a edizione, pag. 399, n. 1 e 2 e rinvii). Di conseguenza, mentre i beni pignorati sono restituiti solo a seguito di pagamento, i beni sequestrati sono invece affidati, come si è visto, al debitore non appena fornisca una garanzia di pari valore (art. 277 LEF). Discende da queste considerazioni che l'istanza di svincolo dei beni sequestrati deve essere presentata prima che sia operato il pignoramento nella successiva procedura di esecuzione (in tal senso: JAEGER, nota 3 ad art. 277 con rinvio a DTF 30 I n. 32 pag. 195 segg.; BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, tesi, Losanna 1914, pag. 157 e e 159; secondo questo autore la richiesta di svincolo può essere presentata in ogni tempo, ma prima della richiesta di pignoramento del creditore sequestrante).
Ne risulta che, in concreto, il pignoramento delle particelle eseguito dall'Ufficio il 3 giugno 1991 (la domanda della creditrice porta la data del 15 aprile 1991) rende priva di oggetto l'istanza di svincolo del 28 gennaio 1992. Da ultimo, contrariamente a quanto sostiene la debitrice, poco importa che la procedura di stima si sia protratta per lungo tempo (il ritardo è in gran parte dovuto alle richieste delle parti e, in minor misura, alla mora dell'autorità cantonale nello statuire): il pignoramento definitivo paralizza ora il suo diritto di ottenere la liberazione dei beni dietro versamento della garanzia. | it | Art. 277 SchKG; Entlassung von Arrestgegenständen aus dem Arrestbeschlag nach Sicherheitsleistung. Das Gesuch um Entlassung der Arrestgegenstände aus dem Arrestbeschlag kann nicht mehr gestellt werden, nachdem im nachfolgenden Arrestprosequierungsverfahren die Pfändung vollzogen worden ist. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,814 | 120 III 89 | 120 III 89
Sachverhalt ab Seite 90
A.- L'8, il 23 e il 28 maggio 1990 la Repubblica e Cantone del Ticino ha, fra l'altro, ottenuto dal Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna, il sequestro per fr. 20'000'000.-- più interessi delle particelle n. 607 e 845 RFD del Comune di Ronco sopra Ascona, della proprietà di X, erede universale di Y. Causa del sequestro era l'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF (debitore non dimorante in Svizzera), causa del credito "richiesta di garanzia imposta di successione, di donazione e multe". Dopo che erano state eseguite due stime a mezzo di periti giusta l'art. 9 cpv. 2 RFF, il 7 gennaio 1992 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha definitivamente stabilito in fr. 1'955'000.-- il valore venale presumibile delle particelle n. 607 e 845.
B.- Nel frattempo, le procedure di convalida dei sequestri tempestivamente promosse dalla Repubblica e Cantone del Ticino sono sfociate il 3 giugno 1991 nel pignoramento delle particelle n. 607 e 845. Il 17 gennaio 1992 la creditrice ha presentato la domanda di vendita. Con istanza 28 gennaio 1992 X ha chiesto, fondandosi sull'art. 277 LEF, all'Ufficio di liberare i fondi svincolandoli da ogni limitazione a disporre contro il versamento di fr. 1'955'000.--.
L'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno ha accolto tale istanza con provvedimento del 29 gennaio 1992 limitatamente alle imposte indicate nella richiesta di garanzia del 3 maggio 1990 e ha disposto la cancellazione delle restrizioni della facoltà di disporre non appena la decisione fosse passata in giudicato. Con reclamo del 5 febbraio 1992, la Repubblica e Cantone del Ticino è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. Con sentenza del 21 febbraio 1994 la Camera ha respinto il reclamo.
C.- Insorta alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, la Repubblica e Cantone del Ticino postula l'annullamento del provvedimento dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. La ricorrente afferma poi che la domanda della debitrice del 28 gennaio 1992, volta ad ottenere lo svincolo dei fondi dietro versamento della somma in garanzia, sarebbe tardiva (oltre che abusiva), poiché il 3 giugno 1991 l'Ufficio ha pignorato le particelle già oggetto delle misure di sequestro.
a) Il testo tedesco e italiano dell'art. 277 LEF, che merita la preferenza su quello francese più restrittivo (DTF 106 III 133, DTF 56 III 83), consente la sostituzione degli oggetti sequestrati - compresi i beni immobili (DTF 116 III 40 consid. 3b) -, dietro una garanzia di pari valore, con la conseguenza ch'essi sono completamente sottratti al sequestro e affidati al debitore che può liberamente disporne, usarli, venderli o portarli all'estero (DTF 116 III 40 consid. 3b e rinvii). Gli scopi di questa norma vanno ricercati nella natura dell'istituto del sequestro (v. DTF 116 III 40 consid. 3b e rinvii); la garanzia prestata in applicazione dell'art. 277 LEF non sostituisce i beni sequestrati (DTF 116 III 40 consid. 3b): al creditore spetta unicamente il diritto di essere soddisfatto con la garanzia qualora gli oggetti non saranno più presenti al momento del pignoramento (sentenza citata).
b) In concreto, risulta dagli accertamenti vincolanti della Corte cantonale che l'istanza di svincolo dei fondi è stata presentata il 28 gennaio 1992. A quel momento l'Ufficio aveva già operato il pignoramento (3 giugno 1991) nell'ambito della procedura di convalida del sequestro e la creditrice aveva già richiesto la vendita degli immobili (17 gennaio 1992). Si pone quindi il problema di sapere quali siano gli effetti del pignoramento sulla richiesta di svincolo degli immobili dietro versamento della somma di garanzia.
Il sequestro è una misura conservativa di carattere eminentemente provvisorio; il pignoramento invece è una misura di esecuzione definitiva (DTF 116 III 115 seg. consid. 3a e rinvii). Scopo del pignoramento è il pagamento di un credito; scopo del sequestro è garantire il pagamento di un credito (sentenza citata; v. inoltre AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a edizione, pag. 399, n. 1 e 2 e rinvii). Di conseguenza, mentre i beni pignorati sono restituiti solo a seguito di pagamento, i beni sequestrati sono invece affidati, come si è visto, al debitore non appena fornisca una garanzia di pari valore (art. 277 LEF). Discende da queste considerazioni che l'istanza di svincolo dei beni sequestrati deve essere presentata prima che sia operato il pignoramento nella successiva procedura di esecuzione (in tal senso: JAEGER, nota 3 ad art. 277 con rinvio a DTF 30 I n. 32 pag. 195 segg.; BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, tesi, Losanna 1914, pag. 157 e e 159; secondo questo autore la richiesta di svincolo può essere presentata in ogni tempo, ma prima della richiesta di pignoramento del creditore sequestrante).
Ne risulta che, in concreto, il pignoramento delle particelle eseguito dall'Ufficio il 3 giugno 1991 (la domanda della creditrice porta la data del 15 aprile 1991) rende priva di oggetto l'istanza di svincolo del 28 gennaio 1992. Da ultimo, contrariamente a quanto sostiene la debitrice, poco importa che la procedura di stima si sia protratta per lungo tempo (il ritardo è in gran parte dovuto alle richieste delle parti e, in minor misura, alla mora dell'autorità cantonale nello statuire): il pignoramento definitivo paralizza ora il suo diritto di ottenere la liberazione dei beni dietro versamento della garanzia. | it | Art. 277 LP; libération des biens séquestrés contre fourniture de sûretés. Après saisie, dans la procédure consécutive en validation de séquestre, des biens séquestrés, la demande de libération contre fourniture de sûretés ne peut plus être présentée. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,815 | 120 III 89 | 120 III 89
Sachverhalt ab Seite 90
A.- L'8, il 23 e il 28 maggio 1990 la Repubblica e Cantone del Ticino ha, fra l'altro, ottenuto dal Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna, il sequestro per fr. 20'000'000.-- più interessi delle particelle n. 607 e 845 RFD del Comune di Ronco sopra Ascona, della proprietà di X, erede universale di Y. Causa del sequestro era l'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF (debitore non dimorante in Svizzera), causa del credito "richiesta di garanzia imposta di successione, di donazione e multe". Dopo che erano state eseguite due stime a mezzo di periti giusta l'art. 9 cpv. 2 RFF, il 7 gennaio 1992 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha definitivamente stabilito in fr. 1'955'000.-- il valore venale presumibile delle particelle n. 607 e 845.
B.- Nel frattempo, le procedure di convalida dei sequestri tempestivamente promosse dalla Repubblica e Cantone del Ticino sono sfociate il 3 giugno 1991 nel pignoramento delle particelle n. 607 e 845. Il 17 gennaio 1992 la creditrice ha presentato la domanda di vendita. Con istanza 28 gennaio 1992 X ha chiesto, fondandosi sull'art. 277 LEF, all'Ufficio di liberare i fondi svincolandoli da ogni limitazione a disporre contro il versamento di fr. 1'955'000.--.
L'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno ha accolto tale istanza con provvedimento del 29 gennaio 1992 limitatamente alle imposte indicate nella richiesta di garanzia del 3 maggio 1990 e ha disposto la cancellazione delle restrizioni della facoltà di disporre non appena la decisione fosse passata in giudicato. Con reclamo del 5 febbraio 1992, la Repubblica e Cantone del Ticino è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. Con sentenza del 21 febbraio 1994 la Camera ha respinto il reclamo.
C.- Insorta alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, la Repubblica e Cantone del Ticino postula l'annullamento del provvedimento dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. La ricorrente afferma poi che la domanda della debitrice del 28 gennaio 1992, volta ad ottenere lo svincolo dei fondi dietro versamento della somma in garanzia, sarebbe tardiva (oltre che abusiva), poiché il 3 giugno 1991 l'Ufficio ha pignorato le particelle già oggetto delle misure di sequestro.
a) Il testo tedesco e italiano dell'art. 277 LEF, che merita la preferenza su quello francese più restrittivo (DTF 106 III 133, DTF 56 III 83), consente la sostituzione degli oggetti sequestrati - compresi i beni immobili (DTF 116 III 40 consid. 3b) -, dietro una garanzia di pari valore, con la conseguenza ch'essi sono completamente sottratti al sequestro e affidati al debitore che può liberamente disporne, usarli, venderli o portarli all'estero (DTF 116 III 40 consid. 3b e rinvii). Gli scopi di questa norma vanno ricercati nella natura dell'istituto del sequestro (v. DTF 116 III 40 consid. 3b e rinvii); la garanzia prestata in applicazione dell'art. 277 LEF non sostituisce i beni sequestrati (DTF 116 III 40 consid. 3b): al creditore spetta unicamente il diritto di essere soddisfatto con la garanzia qualora gli oggetti non saranno più presenti al momento del pignoramento (sentenza citata).
b) In concreto, risulta dagli accertamenti vincolanti della Corte cantonale che l'istanza di svincolo dei fondi è stata presentata il 28 gennaio 1992. A quel momento l'Ufficio aveva già operato il pignoramento (3 giugno 1991) nell'ambito della procedura di convalida del sequestro e la creditrice aveva già richiesto la vendita degli immobili (17 gennaio 1992). Si pone quindi il problema di sapere quali siano gli effetti del pignoramento sulla richiesta di svincolo degli immobili dietro versamento della somma di garanzia.
Il sequestro è una misura conservativa di carattere eminentemente provvisorio; il pignoramento invece è una misura di esecuzione definitiva (DTF 116 III 115 seg. consid. 3a e rinvii). Scopo del pignoramento è il pagamento di un credito; scopo del sequestro è garantire il pagamento di un credito (sentenza citata; v. inoltre AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a edizione, pag. 399, n. 1 e 2 e rinvii). Di conseguenza, mentre i beni pignorati sono restituiti solo a seguito di pagamento, i beni sequestrati sono invece affidati, come si è visto, al debitore non appena fornisca una garanzia di pari valore (art. 277 LEF). Discende da queste considerazioni che l'istanza di svincolo dei beni sequestrati deve essere presentata prima che sia operato il pignoramento nella successiva procedura di esecuzione (in tal senso: JAEGER, nota 3 ad art. 277 con rinvio a DTF 30 I n. 32 pag. 195 segg.; BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, tesi, Losanna 1914, pag. 157 e e 159; secondo questo autore la richiesta di svincolo può essere presentata in ogni tempo, ma prima della richiesta di pignoramento del creditore sequestrante).
Ne risulta che, in concreto, il pignoramento delle particelle eseguito dall'Ufficio il 3 giugno 1991 (la domanda della creditrice porta la data del 15 aprile 1991) rende priva di oggetto l'istanza di svincolo del 28 gennaio 1992. Da ultimo, contrariamente a quanto sostiene la debitrice, poco importa che la procedura di stima si sia protratta per lungo tempo (il ritardo è in gran parte dovuto alle richieste delle parti e, in minor misura, alla mora dell'autorità cantonale nello statuire): il pignoramento definitivo paralizza ora il suo diritto di ottenere la liberazione dei beni dietro versamento della garanzia. | it | Art. 277 LEF; liberazione degli oggetti sequestrati dietro garanzia. Una volta eseguito il pignoramento degli oggetti sequestrati nella successiva procedura di convalida del sequestro, non può più essere presentata l'istanza di svincolo dietro garanzia ai sensi dell'art. 277 LEF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,816 | 120 III 9 | 120 III 9
Sachverhalt ab Seite 10
Das Betreibungsamt B. erliess am 22. Dezember 1993 in der Betreibung Nr. ... auf Begehren des Staates Solothurn einen Zahlungsbefehl. Nach zwei erfolglosen Versuchen konnte am 3. Februar 1994 dessen Zustellung an die X. AG erfolgen.
Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn wies die von der X. AG gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls erhobene Beschwerde ab.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den von der X. AG dagegen erhobenen Rekurs ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Rekurrentin betrachtet die Ausstellung eines Zahlungsbefehls als Betreibungshandlung, welche in den Betreibungsferien nicht ausgeführt werden dürfe.
Das Betreibungsamt erlässt nach Empfang des Betreibungsbegehrens den Zahlungsbefehl mit den vom Gesetz vorgesehenen Angaben (Art. 69 SchKG). Die Abfassung des Zahlungsbefehls ist zwar eine Amtshandlung der hiefür zuständigen Behörde, bringt jedoch den Betreibenden seinem Ziel (noch) nicht näher und greift in die Rechtsstellung des Betriebenen nicht ein. Das Ziel des Gesetzgebers, den Schuldner zu gewissen Zeiten dem Drängen seiner Gläubiger nicht auszusetzen, wird dadurch nicht in Frage gestellt. Der Erlass des Zahlungsbefehls gehört somit nicht zu jenen von der Rechtsprechung als Betreibungshandlung verstandenen Tätigkeiten, die während den Betreibungsferien untersagt sind (Art. 56 SchKG; BGE 117 III 4 E. 3 S. 5; BGE 115 III 11 E. 1b S. 14).
Die Schuldbetreibung beginnt erst mit der Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 38 Abs. 2 SchKG). Nun wird der Betriebene zur Zahlung aufgefordert und auf die Möglichkeit des Rechtsvorschlags sowie die allfällige Fortsetzung der Betreibung hingewiesen (Art. 69 Abs. 1 Ziff. 2-4 SchKG). Im weitern sieht das Gesetz gegen den Zahlungsbefehl eine Beschwerde an die Aufsichtsbehörde vor (Art. 17 SchKG).
Dass das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl in den Betreibungsferien (Art. 56 SchKG) ausgestellt hat, genügt somit nicht, ihn aufzuheben. Daran ändert auch die Berufung der Rekurrentin auf AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 98 N. 27) nichts, der an dieser Stelle nicht zwischen dem Erlass und der Zustellung des Zahlungsbefehls unterscheidet. | de | Ausstellung des Zahlungsbefehls in den Betreibungsferien (Art. 69 SchKG und 56 SchKG). Die Ausstellung des Zahlungsbefehls bringt den Betreibenden seinem Ziel (noch) nicht näher und greift in die Rechtsstellung des Betriebenen nicht ein, weshalb sie nicht zu jenen Betreibungshandlungen gehört, die in den Betreibungsferien nicht vorgenommen werden dürfen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,817 | 120 III 9 | 120 III 9
Sachverhalt ab Seite 10
Das Betreibungsamt B. erliess am 22. Dezember 1993 in der Betreibung Nr. ... auf Begehren des Staates Solothurn einen Zahlungsbefehl. Nach zwei erfolglosen Versuchen konnte am 3. Februar 1994 dessen Zustellung an die X. AG erfolgen.
Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn wies die von der X. AG gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls erhobene Beschwerde ab.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den von der X. AG dagegen erhobenen Rekurs ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Rekurrentin betrachtet die Ausstellung eines Zahlungsbefehls als Betreibungshandlung, welche in den Betreibungsferien nicht ausgeführt werden dürfe.
Das Betreibungsamt erlässt nach Empfang des Betreibungsbegehrens den Zahlungsbefehl mit den vom Gesetz vorgesehenen Angaben (Art. 69 SchKG). Die Abfassung des Zahlungsbefehls ist zwar eine Amtshandlung der hiefür zuständigen Behörde, bringt jedoch den Betreibenden seinem Ziel (noch) nicht näher und greift in die Rechtsstellung des Betriebenen nicht ein. Das Ziel des Gesetzgebers, den Schuldner zu gewissen Zeiten dem Drängen seiner Gläubiger nicht auszusetzen, wird dadurch nicht in Frage gestellt. Der Erlass des Zahlungsbefehls gehört somit nicht zu jenen von der Rechtsprechung als Betreibungshandlung verstandenen Tätigkeiten, die während den Betreibungsferien untersagt sind (Art. 56 SchKG; BGE 117 III 4 E. 3 S. 5; BGE 115 III 11 E. 1b S. 14).
Die Schuldbetreibung beginnt erst mit der Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 38 Abs. 2 SchKG). Nun wird der Betriebene zur Zahlung aufgefordert und auf die Möglichkeit des Rechtsvorschlags sowie die allfällige Fortsetzung der Betreibung hingewiesen (Art. 69 Abs. 1 Ziff. 2-4 SchKG). Im weitern sieht das Gesetz gegen den Zahlungsbefehl eine Beschwerde an die Aufsichtsbehörde vor (Art. 17 SchKG).
Dass das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl in den Betreibungsferien (Art. 56 SchKG) ausgestellt hat, genügt somit nicht, ihn aufzuheben. Daran ändert auch die Berufung der Rekurrentin auf AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 98 N. 27) nichts, der an dieser Stelle nicht zwischen dem Erlass und der Zustellung des Zahlungsbefehls unterscheidet. | de | Etablissement du commandement de payer pendant les féries de poursuite (art. 69 et 56 LP). L'établissement du commandement de payer ne tend pas (encore) à introduire ou à continuer la procédure en vue de satisfaire le créancier et ne porte pas atteinte à la situation juridique du débiteur; il ne fait dès lors pas partie des actes de poursuite qui ne peuvent être accomplis pendant les féries. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,818 | 120 III 9 | 120 III 9
Sachverhalt ab Seite 10
Das Betreibungsamt B. erliess am 22. Dezember 1993 in der Betreibung Nr. ... auf Begehren des Staates Solothurn einen Zahlungsbefehl. Nach zwei erfolglosen Versuchen konnte am 3. Februar 1994 dessen Zustellung an die X. AG erfolgen.
Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn wies die von der X. AG gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls erhobene Beschwerde ab.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den von der X. AG dagegen erhobenen Rekurs ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Rekurrentin betrachtet die Ausstellung eines Zahlungsbefehls als Betreibungshandlung, welche in den Betreibungsferien nicht ausgeführt werden dürfe.
Das Betreibungsamt erlässt nach Empfang des Betreibungsbegehrens den Zahlungsbefehl mit den vom Gesetz vorgesehenen Angaben (Art. 69 SchKG). Die Abfassung des Zahlungsbefehls ist zwar eine Amtshandlung der hiefür zuständigen Behörde, bringt jedoch den Betreibenden seinem Ziel (noch) nicht näher und greift in die Rechtsstellung des Betriebenen nicht ein. Das Ziel des Gesetzgebers, den Schuldner zu gewissen Zeiten dem Drängen seiner Gläubiger nicht auszusetzen, wird dadurch nicht in Frage gestellt. Der Erlass des Zahlungsbefehls gehört somit nicht zu jenen von der Rechtsprechung als Betreibungshandlung verstandenen Tätigkeiten, die während den Betreibungsferien untersagt sind (Art. 56 SchKG; BGE 117 III 4 E. 3 S. 5; BGE 115 III 11 E. 1b S. 14).
Die Schuldbetreibung beginnt erst mit der Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 38 Abs. 2 SchKG). Nun wird der Betriebene zur Zahlung aufgefordert und auf die Möglichkeit des Rechtsvorschlags sowie die allfällige Fortsetzung der Betreibung hingewiesen (Art. 69 Abs. 1 Ziff. 2-4 SchKG). Im weitern sieht das Gesetz gegen den Zahlungsbefehl eine Beschwerde an die Aufsichtsbehörde vor (Art. 17 SchKG).
Dass das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl in den Betreibungsferien (Art. 56 SchKG) ausgestellt hat, genügt somit nicht, ihn aufzuheben. Daran ändert auch die Berufung der Rekurrentin auf AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 98 N. 27) nichts, der an dieser Stelle nicht zwischen dem Erlass und der Zustellung des Zahlungsbefehls unterscheidet. | de | Emissione di un precetto esecutivo durante le ferie esecutive (art. 69 LEF e 56 LEF). L'emissione del precetto esecutivo non avvicina (ancora) il creditore procedente al proprio fine e non tocca la posizione giuridica dell'escusso, motivo per cui non fa parte di quegli atti esecutivi che non possono essere eseguiti durante le ferie esecutive. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,819 | 120 III 92 | 120 III 92
Sachverhalt ab Seite 92
Das Betreibungsamt M. vollzog am 20. Juli 1992 den von Z. gegen die in Italien domizilierte X. S.p.A. erwirkten Arrestbefehl des Gerichtspräsidiums R. vom 17. Juli 1992. In der zur Prosequierung des Arrestes eingeleiteten Betreibung stellte das Betreibungsamt M. am 3. August 1992 den Zahlungsbefehl aus. Am 23. November 1993 vollzog es alsdann die Pfändung.
Dem von der X. S.p.A. mit Beschwerde vom 14. Januar 1994 gestellten Begehren, sämtliche Betreibungshandlungen für nichtig zu erklären, haben weder die untere noch die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen stattgegeben.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehrens hat die X. S.p.A. gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. April 1994 Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Sodann ist die Rekurrentin - hauptsächlich unter Berufung auf WALTER A. STOFFEL (Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, Festschrift für Oskar Vogel, Freiburg 1991, S. 357 ff.) - der Ansicht, die am Ort des Arrestes zu dessen Prosequierung eingeleitete Betreibung sei nichtig zu erklären, jedenfalls aber aufzuheben, weil sie gegen das Lugano-Übereinkommen verstosse. Danach seien sogenannte exorbitante Gerichtsstände, zu denen gemäss Art. 3 Abs. 2 LugÜ für die Schweiz ausdrücklich der Gerichtsstand des Arrestortes gehöre, ausgeschlossen. Unter dem Lugano-Übereinkommen vermöge der Arrestort mit andern Worten keinen Prosequierungsgerichtsstand mehr zu begründen; der Arrest könne am betreffenden Ort nur noch dann prosequiert werden, wenn sich dort zufällig ein anderer - zulässiger - Gerichtsstand befinde.
b) Diese Vorbringen sind unbegründet. Die Rekurrentin verkennt, dass der von ihr angerufene Autor davon ausgeht, dass auch in Fällen, wo am Arrestort nicht zugleich ein Gerichtsstand gemäss Lugano-Übereinkommen besteht, am erwähnten Ort ein Zahlungsbefehl zur Aufrechterhaltung des Arrestes erlassen werden darf. Zwar ergibt sich dieser Schluss nicht direkt aus der Qualifizierung des Zahlungsbefehls als Instrument der Zwangsvollstreckung, um welche es (noch) nicht geht; die Prosequierung durch Zahlungsbefehl ist jedoch als Bestandteil eines Verfahrens um einstweiligen Rechtsschutz zu verstehen, wofür Art. 24 LugÜ ausdrücklich einen Vorbehalt zu Gunsten des betreffenden Staates enthält (STOFFEL, a.a.O. S. 393). Der Erlass eines Zahlungsbefehls am Arrestort ist auch nach ISAAK MEIER nicht schlechthin ausgeschlossen, doch vertritt dieser Autor die Auffassung, dass, sofern noch nicht geschehen, zuvor bei dem nach Lugano-Übereinkommen zuständigen Richter ein Entscheid über die Forderung erwirkt werden müsse (Besondere Vollstreckungstitel nach dem Lugano-Übereinkommen, in: IVO SCHWANDER [Hrsg.], Das Lugano-Übereinkommen, St. Galler Studien zum internationalen Recht, St. Gallen 1990, S. 208 f.). AMONN hält seinerseits dafür, dass nicht nur die Prosequierungsbetreibung am Arrestort durchgeführt werden dürfe, sondern auch das Rechtsöffnungsverfahren (vgl. Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A., § 51 Rz. 85a).
c) Die blosse Ausstellung des Zahlungsbefehls zur Aufrechterhaltung des Arrestes im Sinne von Art. 278 SchKG verstösst insofern nicht gegen das Lugano-Übereinkommen, als sich daraus nicht zwingend die örtliche Zuständigkeit des Richters ergibt, der über den Bestand der Arrest- bzw. Betreibungsforderung zu befinden hat. Der Rekurs ist mithin auch in diesem Punkt abzuweisen. Ob der Auffassung von AMONN bezüglich des Gerichtsstandes für die Rechtsöffnung beigepflichtet werden kann, ist eine Frage, die nicht in die Zuständigkeit der erkennenden Kammer fällt. Im übrigen ist sie im vorliegenden Fall gegenstandslos, da der Rekursgegner mit Eingabe vom 23. Oktober 1992 gestützt auf eine entsprechende Gerichtsstandsklausel beim Richteramt A., d.h. am Ort seines Wohnsitzes, gegen die Rekurrentin Klage erhoben hat unter anderem mit dem Antrag, es seien die Arreste, die er auf verschiedenen Guthaben der Rekurrentin aus von ihm für sie getätigten Kaufabschlüssen gegenüber Kunden erwirkt habe, zu prosequieren, soweit die Rekurrentin in den betreffenden Arrestbetreibungen Rechtsvorschlag erhoben habe bzw. noch erheben werde. | de | Arrestbetreibung (Art. 278 Abs. 1 SchKG); Lugano-Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (SR 0.275.11). Die Einleitung der Betreibung (Ausstellung des Zahlungsbefehls) am Arrestort verstösst nicht gegen das Lugano-Übereinkommen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,820 | 120 III 92 | 120 III 92
Sachverhalt ab Seite 92
Das Betreibungsamt M. vollzog am 20. Juli 1992 den von Z. gegen die in Italien domizilierte X. S.p.A. erwirkten Arrestbefehl des Gerichtspräsidiums R. vom 17. Juli 1992. In der zur Prosequierung des Arrestes eingeleiteten Betreibung stellte das Betreibungsamt M. am 3. August 1992 den Zahlungsbefehl aus. Am 23. November 1993 vollzog es alsdann die Pfändung.
Dem von der X. S.p.A. mit Beschwerde vom 14. Januar 1994 gestellten Begehren, sämtliche Betreibungshandlungen für nichtig zu erklären, haben weder die untere noch die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen stattgegeben.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehrens hat die X. S.p.A. gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. April 1994 Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Sodann ist die Rekurrentin - hauptsächlich unter Berufung auf WALTER A. STOFFEL (Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, Festschrift für Oskar Vogel, Freiburg 1991, S. 357 ff.) - der Ansicht, die am Ort des Arrestes zu dessen Prosequierung eingeleitete Betreibung sei nichtig zu erklären, jedenfalls aber aufzuheben, weil sie gegen das Lugano-Übereinkommen verstosse. Danach seien sogenannte exorbitante Gerichtsstände, zu denen gemäss Art. 3 Abs. 2 LugÜ für die Schweiz ausdrücklich der Gerichtsstand des Arrestortes gehöre, ausgeschlossen. Unter dem Lugano-Übereinkommen vermöge der Arrestort mit andern Worten keinen Prosequierungsgerichtsstand mehr zu begründen; der Arrest könne am betreffenden Ort nur noch dann prosequiert werden, wenn sich dort zufällig ein anderer - zulässiger - Gerichtsstand befinde.
b) Diese Vorbringen sind unbegründet. Die Rekurrentin verkennt, dass der von ihr angerufene Autor davon ausgeht, dass auch in Fällen, wo am Arrestort nicht zugleich ein Gerichtsstand gemäss Lugano-Übereinkommen besteht, am erwähnten Ort ein Zahlungsbefehl zur Aufrechterhaltung des Arrestes erlassen werden darf. Zwar ergibt sich dieser Schluss nicht direkt aus der Qualifizierung des Zahlungsbefehls als Instrument der Zwangsvollstreckung, um welche es (noch) nicht geht; die Prosequierung durch Zahlungsbefehl ist jedoch als Bestandteil eines Verfahrens um einstweiligen Rechtsschutz zu verstehen, wofür Art. 24 LugÜ ausdrücklich einen Vorbehalt zu Gunsten des betreffenden Staates enthält (STOFFEL, a.a.O. S. 393). Der Erlass eines Zahlungsbefehls am Arrestort ist auch nach ISAAK MEIER nicht schlechthin ausgeschlossen, doch vertritt dieser Autor die Auffassung, dass, sofern noch nicht geschehen, zuvor bei dem nach Lugano-Übereinkommen zuständigen Richter ein Entscheid über die Forderung erwirkt werden müsse (Besondere Vollstreckungstitel nach dem Lugano-Übereinkommen, in: IVO SCHWANDER [Hrsg.], Das Lugano-Übereinkommen, St. Galler Studien zum internationalen Recht, St. Gallen 1990, S. 208 f.). AMONN hält seinerseits dafür, dass nicht nur die Prosequierungsbetreibung am Arrestort durchgeführt werden dürfe, sondern auch das Rechtsöffnungsverfahren (vgl. Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A., § 51 Rz. 85a).
c) Die blosse Ausstellung des Zahlungsbefehls zur Aufrechterhaltung des Arrestes im Sinne von Art. 278 SchKG verstösst insofern nicht gegen das Lugano-Übereinkommen, als sich daraus nicht zwingend die örtliche Zuständigkeit des Richters ergibt, der über den Bestand der Arrest- bzw. Betreibungsforderung zu befinden hat. Der Rekurs ist mithin auch in diesem Punkt abzuweisen. Ob der Auffassung von AMONN bezüglich des Gerichtsstandes für die Rechtsöffnung beigepflichtet werden kann, ist eine Frage, die nicht in die Zuständigkeit der erkennenden Kammer fällt. Im übrigen ist sie im vorliegenden Fall gegenstandslos, da der Rekursgegner mit Eingabe vom 23. Oktober 1992 gestützt auf eine entsprechende Gerichtsstandsklausel beim Richteramt A., d.h. am Ort seines Wohnsitzes, gegen die Rekurrentin Klage erhoben hat unter anderem mit dem Antrag, es seien die Arreste, die er auf verschiedenen Guthaben der Rekurrentin aus von ihm für sie getätigten Kaufabschlüssen gegenüber Kunden erwirkt habe, zu prosequieren, soweit die Rekurrentin in den betreffenden Arrestbetreibungen Rechtsvorschlag erhoben habe bzw. noch erheben werde. | de | Poursuite en validation de séquestre (art. 278 al. 1 LP); Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 16 septembre 1988 (RS 0.275.11). L'introduction d'une poursuite (notification du commandement de payer) au for du séquestre ne viole pas la Convention de Lugano. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,821 | 120 III 92 | 120 III 92
Sachverhalt ab Seite 92
Das Betreibungsamt M. vollzog am 20. Juli 1992 den von Z. gegen die in Italien domizilierte X. S.p.A. erwirkten Arrestbefehl des Gerichtspräsidiums R. vom 17. Juli 1992. In der zur Prosequierung des Arrestes eingeleiteten Betreibung stellte das Betreibungsamt M. am 3. August 1992 den Zahlungsbefehl aus. Am 23. November 1993 vollzog es alsdann die Pfändung.
Dem von der X. S.p.A. mit Beschwerde vom 14. Januar 1994 gestellten Begehren, sämtliche Betreibungshandlungen für nichtig zu erklären, haben weder die untere noch die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen stattgegeben.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehrens hat die X. S.p.A. gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. April 1994 Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Sodann ist die Rekurrentin - hauptsächlich unter Berufung auf WALTER A. STOFFEL (Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, Festschrift für Oskar Vogel, Freiburg 1991, S. 357 ff.) - der Ansicht, die am Ort des Arrestes zu dessen Prosequierung eingeleitete Betreibung sei nichtig zu erklären, jedenfalls aber aufzuheben, weil sie gegen das Lugano-Übereinkommen verstosse. Danach seien sogenannte exorbitante Gerichtsstände, zu denen gemäss Art. 3 Abs. 2 LugÜ für die Schweiz ausdrücklich der Gerichtsstand des Arrestortes gehöre, ausgeschlossen. Unter dem Lugano-Übereinkommen vermöge der Arrestort mit andern Worten keinen Prosequierungsgerichtsstand mehr zu begründen; der Arrest könne am betreffenden Ort nur noch dann prosequiert werden, wenn sich dort zufällig ein anderer - zulässiger - Gerichtsstand befinde.
b) Diese Vorbringen sind unbegründet. Die Rekurrentin verkennt, dass der von ihr angerufene Autor davon ausgeht, dass auch in Fällen, wo am Arrestort nicht zugleich ein Gerichtsstand gemäss Lugano-Übereinkommen besteht, am erwähnten Ort ein Zahlungsbefehl zur Aufrechterhaltung des Arrestes erlassen werden darf. Zwar ergibt sich dieser Schluss nicht direkt aus der Qualifizierung des Zahlungsbefehls als Instrument der Zwangsvollstreckung, um welche es (noch) nicht geht; die Prosequierung durch Zahlungsbefehl ist jedoch als Bestandteil eines Verfahrens um einstweiligen Rechtsschutz zu verstehen, wofür Art. 24 LugÜ ausdrücklich einen Vorbehalt zu Gunsten des betreffenden Staates enthält (STOFFEL, a.a.O. S. 393). Der Erlass eines Zahlungsbefehls am Arrestort ist auch nach ISAAK MEIER nicht schlechthin ausgeschlossen, doch vertritt dieser Autor die Auffassung, dass, sofern noch nicht geschehen, zuvor bei dem nach Lugano-Übereinkommen zuständigen Richter ein Entscheid über die Forderung erwirkt werden müsse (Besondere Vollstreckungstitel nach dem Lugano-Übereinkommen, in: IVO SCHWANDER [Hrsg.], Das Lugano-Übereinkommen, St. Galler Studien zum internationalen Recht, St. Gallen 1990, S. 208 f.). AMONN hält seinerseits dafür, dass nicht nur die Prosequierungsbetreibung am Arrestort durchgeführt werden dürfe, sondern auch das Rechtsöffnungsverfahren (vgl. Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A., § 51 Rz. 85a).
c) Die blosse Ausstellung des Zahlungsbefehls zur Aufrechterhaltung des Arrestes im Sinne von Art. 278 SchKG verstösst insofern nicht gegen das Lugano-Übereinkommen, als sich daraus nicht zwingend die örtliche Zuständigkeit des Richters ergibt, der über den Bestand der Arrest- bzw. Betreibungsforderung zu befinden hat. Der Rekurs ist mithin auch in diesem Punkt abzuweisen. Ob der Auffassung von AMONN bezüglich des Gerichtsstandes für die Rechtsöffnung beigepflichtet werden kann, ist eine Frage, die nicht in die Zuständigkeit der erkennenden Kammer fällt. Im übrigen ist sie im vorliegenden Fall gegenstandslos, da der Rekursgegner mit Eingabe vom 23. Oktober 1992 gestützt auf eine entsprechende Gerichtsstandsklausel beim Richteramt A., d.h. am Ort seines Wohnsitzes, gegen die Rekurrentin Klage erhoben hat unter anderem mit dem Antrag, es seien die Arreste, die er auf verschiedenen Guthaben der Rekurrentin aus von ihm für sie getätigten Kaufabschlüssen gegenüber Kunden erwirkt habe, zu prosequieren, soweit die Rekurrentin in den betreffenden Arrestbetreibungen Rechtsvorschlag erhoben habe bzw. noch erheben werde. | de | Esecuzione in convalida del sequestro (art. 278 cpv. 1 LEF); Convenzione di Lugano concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale del 16 settembre 1988 (RS 0.275.11). L'avvio di un'esecuzione (notifica del precetto esecutivo) al foro del sequestro non viola la Convenzione di Lugano. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,822 | 120 III 94 | 120 III 94
Sachverhalt ab Seite 95
En faillite depuis le 18 janvier 1993, H. a présenté une demande de concordat le 16 novembre 1993, à 16 heures. Ecrite de la main de son conseil, cette requête ne contenait qu'une estimation du dividende proposé aux créanciers (10 à 15%); elle indiquait pour le surplus qu'une proposition chiffrée serait déposée les jours suivants. Le même jour, peu après le dépôt de la demande de concordat, plusieurs immeubles compris dans la masse en faillite ont été vendus de gré à gré.
Le 30 novembre, l'administrateur de la faillite a fait savoir à H. qu'il attendait toujours l'offre précise de dividende annoncée, qu'à réception de celle-ci, un délai lui serait accordé pour garantir le montant proposé et que tant que la garantie ne serait pas fournie, la réalisation des immeubles de la masse se poursuivrait. Le failli a fait connaître sa proposition chiffrée le 6 décembre. Elle s'élevait à 750'000 fr., montant qui devait être disponible dès le 15 janvier 1994. Le 17 janvier 1994, la somme promise n'était ni disponible, ni garantie.
H. a vainement porté plainte à l'autorité de surveillance, puis recouru au tribunal cantonal contre la vente opérée le 16 novembre 1993.
Saisie à son tour d'un recours du failli, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le seul grief dirigé directement contre l'autorité cantonale supérieure de surveillance est celui de violation de l'art. 3 al. 1 CC: la Cour cantonale aurait retenu une volonté dilatoire du recourant sans examiner si celui-ci avait intérêt à obtenir une suspension de la réalisation; ce faisant, elle aurait donc présumé un comportement contraire à la bonne foi, alors que, selon la disposition légale précitée, c'est la bonne foi qui doit être présumée. Au dire du recourant, la mesure en question devait permettre de "maintenir la substance de la masse" et de "chiffrer de manière précise le montant dévolu au concordat".
a) Ainsi que le jugement attaqué le rappelle à juste titre, la suspension de la procédure de réalisation en raison d'une proposition de concordat par le failli n'intervient de plein droit que dès l'acceptation du projet par l'assemblée des créanciers et jusqu'à l'homologation par l'autorité compétente (art. 81 OOF; ATF 78 III 17; ANTOINE FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 409 ch. 6); elle peut certes être ordonnée auparavant déjà par la première assemblée des créanciers (art. 238 al. 2 LP) ou par l'administration de la faillite en cas de procédure sommaire, mais à condition que les circonstances le justifient et que le failli offre des garanties positives pour l'aboutissement du concordat (C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 8 ad art. 238). Le dépôt d'une proposition de concordat ne suffit donc pas, à lui seul, à suspendre les mesures de réalisation en cours (ATF 78 III 17; FAVRE, loc.cit.).
b) En l'espèce, la demande de concordat déposée le 16 novembre 1993 ne remplissait pas les conditions matérielles d'un projet au sens de l'art. 293 LP: présentée le jour même de la mesure de réalisation contestée, quelque dix mois après l'ouverture - en la forme sommaire - de la procédure de faillite, et écrite sur simple papier bloc-notes, elle ne contenait aucune offre précise, se bornant à mentionner une estimation du dividende à proposer aux créanciers et à indiquer qu'une proposition chiffrée suivrait.
Une suspension de la procédure de réalisation dans ces circonstances ne s'imposait donc nullement et le recourant ne démontre pas qu'il justifiait à cet égard d'un intérêt digne d'être pris en considération.
c) La Cour cantonale a déduit le caractère dilatoire de la demande de concordat du fait que la proposition chiffrée annoncée le 16 novembre pour "les jours suivants" n'était parvenue au préposé que le 6 décembre, soit 20 jours après; de surcroît et contrairement aux promesses du failli, le montant de 750'000 fr. offert aux créanciers n'était ni disponible ni garanti le 17 janvier suivant, alors qu'il aurait dû l'être dès le 15 janvier.
Outre que ces considérations sont formulées par surabondance dans le jugement attaqué, on ne voit pas en quoi elles consacreraient une violation du droit fédéral. Le devoir général d'agir de bonne foi qui incombe aux justiciables implique notamment celui de s'abstenir des moyens purement dilatoires (J.-F. POUDRET/S. SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, p. 192 n. 2). La présentation d'une demande de concordat dans les circonstances données pouvait apparaître comme un procédé purement dilatoire. Le recourant proteste de sa bonne foi, mais n'avance rien qui permette d'accréditer sa thèse, de sorte qu'il ne mérite aucune protection à ce titre (cf. art. 2 al. 2 et 3 al. 2 CC; ATF 108 Ia 209; HENRI DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II, 1, p. 194 ss). | fr | Nachlassvertrag im Konkurs (Art. 317 SchKG); Entwurf des Nachlassvertrags (Art. 293 SchKG); Einstellung der Verwertung (Art. 238 Abs. 2 SchKG und 81 KOV). Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2 und 3 ZGB). Die Einreichung eines Vorschlags des Nachlassvertrags in einem hängigen Konkursverfahren genügt für sich allein nicht zur Einstellung der Verwertung. Trölerischer Charakter eines Nachlassbegehrens, das an einem Tag eingereicht wird, an dem eine Verwertungshandlung stattfindet, wobei die Eröffnung des summarischen Konkursverfahrens ungefähr zehn Monate zurückliegt, und das die materiellen Anforderungen an einen Entwurf im Sinne von Art. 293 SchKG nicht erfüllt (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,823 | 120 III 94 | 120 III 94
Sachverhalt ab Seite 95
En faillite depuis le 18 janvier 1993, H. a présenté une demande de concordat le 16 novembre 1993, à 16 heures. Ecrite de la main de son conseil, cette requête ne contenait qu'une estimation du dividende proposé aux créanciers (10 à 15%); elle indiquait pour le surplus qu'une proposition chiffrée serait déposée les jours suivants. Le même jour, peu après le dépôt de la demande de concordat, plusieurs immeubles compris dans la masse en faillite ont été vendus de gré à gré.
Le 30 novembre, l'administrateur de la faillite a fait savoir à H. qu'il attendait toujours l'offre précise de dividende annoncée, qu'à réception de celle-ci, un délai lui serait accordé pour garantir le montant proposé et que tant que la garantie ne serait pas fournie, la réalisation des immeubles de la masse se poursuivrait. Le failli a fait connaître sa proposition chiffrée le 6 décembre. Elle s'élevait à 750'000 fr., montant qui devait être disponible dès le 15 janvier 1994. Le 17 janvier 1994, la somme promise n'était ni disponible, ni garantie.
H. a vainement porté plainte à l'autorité de surveillance, puis recouru au tribunal cantonal contre la vente opérée le 16 novembre 1993.
Saisie à son tour d'un recours du failli, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le seul grief dirigé directement contre l'autorité cantonale supérieure de surveillance est celui de violation de l'art. 3 al. 1 CC: la Cour cantonale aurait retenu une volonté dilatoire du recourant sans examiner si celui-ci avait intérêt à obtenir une suspension de la réalisation; ce faisant, elle aurait donc présumé un comportement contraire à la bonne foi, alors que, selon la disposition légale précitée, c'est la bonne foi qui doit être présumée. Au dire du recourant, la mesure en question devait permettre de "maintenir la substance de la masse" et de "chiffrer de manière précise le montant dévolu au concordat".
a) Ainsi que le jugement attaqué le rappelle à juste titre, la suspension de la procédure de réalisation en raison d'une proposition de concordat par le failli n'intervient de plein droit que dès l'acceptation du projet par l'assemblée des créanciers et jusqu'à l'homologation par l'autorité compétente (art. 81 OOF; ATF 78 III 17; ANTOINE FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 409 ch. 6); elle peut certes être ordonnée auparavant déjà par la première assemblée des créanciers (art. 238 al. 2 LP) ou par l'administration de la faillite en cas de procédure sommaire, mais à condition que les circonstances le justifient et que le failli offre des garanties positives pour l'aboutissement du concordat (C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 8 ad art. 238). Le dépôt d'une proposition de concordat ne suffit donc pas, à lui seul, à suspendre les mesures de réalisation en cours (ATF 78 III 17; FAVRE, loc.cit.).
b) En l'espèce, la demande de concordat déposée le 16 novembre 1993 ne remplissait pas les conditions matérielles d'un projet au sens de l'art. 293 LP: présentée le jour même de la mesure de réalisation contestée, quelque dix mois après l'ouverture - en la forme sommaire - de la procédure de faillite, et écrite sur simple papier bloc-notes, elle ne contenait aucune offre précise, se bornant à mentionner une estimation du dividende à proposer aux créanciers et à indiquer qu'une proposition chiffrée suivrait.
Une suspension de la procédure de réalisation dans ces circonstances ne s'imposait donc nullement et le recourant ne démontre pas qu'il justifiait à cet égard d'un intérêt digne d'être pris en considération.
c) La Cour cantonale a déduit le caractère dilatoire de la demande de concordat du fait que la proposition chiffrée annoncée le 16 novembre pour "les jours suivants" n'était parvenue au préposé que le 6 décembre, soit 20 jours après; de surcroît et contrairement aux promesses du failli, le montant de 750'000 fr. offert aux créanciers n'était ni disponible ni garanti le 17 janvier suivant, alors qu'il aurait dû l'être dès le 15 janvier.
Outre que ces considérations sont formulées par surabondance dans le jugement attaqué, on ne voit pas en quoi elles consacreraient une violation du droit fédéral. Le devoir général d'agir de bonne foi qui incombe aux justiciables implique notamment celui de s'abstenir des moyens purement dilatoires (J.-F. POUDRET/S. SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, p. 192 n. 2). La présentation d'une demande de concordat dans les circonstances données pouvait apparaître comme un procédé purement dilatoire. Le recourant proteste de sa bonne foi, mais n'avance rien qui permette d'accréditer sa thèse, de sorte qu'il ne mérite aucune protection à ce titre (cf. art. 2 al. 2 et 3 al. 2 CC; ATF 108 Ia 209; HENRI DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II, 1, p. 194 ss). | fr | Concordat en cours de faillite (art. 317 LP); projet de concordat (art. 293 LP); suspension de la liquidation (art. 238 al. 2 LP et 81 OOF). Devoir d'agir de bonne foi (art. 2 et 3 CC). Le dépôt d'une proposition de concordat en cours de faillite ne suffit pas, à lui seul, à suspendre la liquidation. Caractère dilatoire d'une demande de concordat présentée le jour même d'une mesure de réalisation, quelque dix mois après l'ouverture - en la forme sommaire - de la procédure de faillite, et ne remplissant pas les conditions matérielles d'un projet au sens de l'art. 293 LP (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,824 | 120 III 94 | 120 III 94
Sachverhalt ab Seite 95
En faillite depuis le 18 janvier 1993, H. a présenté une demande de concordat le 16 novembre 1993, à 16 heures. Ecrite de la main de son conseil, cette requête ne contenait qu'une estimation du dividende proposé aux créanciers (10 à 15%); elle indiquait pour le surplus qu'une proposition chiffrée serait déposée les jours suivants. Le même jour, peu après le dépôt de la demande de concordat, plusieurs immeubles compris dans la masse en faillite ont été vendus de gré à gré.
Le 30 novembre, l'administrateur de la faillite a fait savoir à H. qu'il attendait toujours l'offre précise de dividende annoncée, qu'à réception de celle-ci, un délai lui serait accordé pour garantir le montant proposé et que tant que la garantie ne serait pas fournie, la réalisation des immeubles de la masse se poursuivrait. Le failli a fait connaître sa proposition chiffrée le 6 décembre. Elle s'élevait à 750'000 fr., montant qui devait être disponible dès le 15 janvier 1994. Le 17 janvier 1994, la somme promise n'était ni disponible, ni garantie.
H. a vainement porté plainte à l'autorité de surveillance, puis recouru au tribunal cantonal contre la vente opérée le 16 novembre 1993.
Saisie à son tour d'un recours du failli, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le seul grief dirigé directement contre l'autorité cantonale supérieure de surveillance est celui de violation de l'art. 3 al. 1 CC: la Cour cantonale aurait retenu une volonté dilatoire du recourant sans examiner si celui-ci avait intérêt à obtenir une suspension de la réalisation; ce faisant, elle aurait donc présumé un comportement contraire à la bonne foi, alors que, selon la disposition légale précitée, c'est la bonne foi qui doit être présumée. Au dire du recourant, la mesure en question devait permettre de "maintenir la substance de la masse" et de "chiffrer de manière précise le montant dévolu au concordat".
a) Ainsi que le jugement attaqué le rappelle à juste titre, la suspension de la procédure de réalisation en raison d'une proposition de concordat par le failli n'intervient de plein droit que dès l'acceptation du projet par l'assemblée des créanciers et jusqu'à l'homologation par l'autorité compétente (art. 81 OOF; ATF 78 III 17; ANTOINE FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 409 ch. 6); elle peut certes être ordonnée auparavant déjà par la première assemblée des créanciers (art. 238 al. 2 LP) ou par l'administration de la faillite en cas de procédure sommaire, mais à condition que les circonstances le justifient et que le failli offre des garanties positives pour l'aboutissement du concordat (C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 8 ad art. 238). Le dépôt d'une proposition de concordat ne suffit donc pas, à lui seul, à suspendre les mesures de réalisation en cours (ATF 78 III 17; FAVRE, loc.cit.).
b) En l'espèce, la demande de concordat déposée le 16 novembre 1993 ne remplissait pas les conditions matérielles d'un projet au sens de l'art. 293 LP: présentée le jour même de la mesure de réalisation contestée, quelque dix mois après l'ouverture - en la forme sommaire - de la procédure de faillite, et écrite sur simple papier bloc-notes, elle ne contenait aucune offre précise, se bornant à mentionner une estimation du dividende à proposer aux créanciers et à indiquer qu'une proposition chiffrée suivrait.
Une suspension de la procédure de réalisation dans ces circonstances ne s'imposait donc nullement et le recourant ne démontre pas qu'il justifiait à cet égard d'un intérêt digne d'être pris en considération.
c) La Cour cantonale a déduit le caractère dilatoire de la demande de concordat du fait que la proposition chiffrée annoncée le 16 novembre pour "les jours suivants" n'était parvenue au préposé que le 6 décembre, soit 20 jours après; de surcroît et contrairement aux promesses du failli, le montant de 750'000 fr. offert aux créanciers n'était ni disponible ni garanti le 17 janvier suivant, alors qu'il aurait dû l'être dès le 15 janvier.
Outre que ces considérations sont formulées par surabondance dans le jugement attaqué, on ne voit pas en quoi elles consacreraient une violation du droit fédéral. Le devoir général d'agir de bonne foi qui incombe aux justiciables implique notamment celui de s'abstenir des moyens purement dilatoires (J.-F. POUDRET/S. SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, p. 192 n. 2). La présentation d'une demande de concordat dans les circonstances données pouvait apparaître comme un procédé purement dilatoire. Le recourant proteste de sa bonne foi, mais n'avance rien qui permette d'accréditer sa thèse, de sorte qu'il ne mérite aucune protection à ce titre (cf. art. 2 al. 2 et 3 al. 2 CC; ATF 108 Ia 209; HENRI DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II, 1, p. 194 ss). | fr | Concordato nella procedura di fallimento (art. 317 LEF); proposta di concordato (art. 293 LEF); sospensione della liquidazione (art. 238 cpv. 2 LEF e 81 RUF). Obbligo di agire secondo i canoni della buona fede (art. 2 e 3 CC). La presentazione di una proposta di concordato nella procedura di fallimento non di per sé sufficiente a sospendere la liquidazione. Ha natura dilatoria la domanda di concordato presentata il giorno in cui è prevista una realizzazione parziale, dieci mesi dopo l'apertura - in procedura sommaria - del fallimento e che non adempie le condizioni materiali di una proposta ai sensi dell'art. 293 LEF (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,825 | 120 III 97 | 120 III 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Im Konkurs über Herbert K. als Inhaber der gleichlautenden, im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma setzte die Gläubigerversammlung am 22. Januar 1993 die I. Treuhand AG, als ausseramtliche Konkursverwaltung ein.
B.- Nachdem die X und die Y Bank als Gläubigerinnen in einer gegen die I. Treuhand AG eingereichten Beschwerde deren Absetzung als Konkursverwalterin beantragt hatten, verlangten sie mit Eingabe vom 7. Dezember 1993 von der Aufsichtsbehörde, "schon jetzt von Amtes wegen tätig zu werden, die ausseramtliche Konkursverwaltung zu einer Zwischenabrechnung betreffend Honorare aufzufordern ... und die Angemessenheit der bis heute aufgelaufenen Honorarforderungen zu überprüfen". Auf Grund einer entsprechenden Auflage der Aufsichtsbehörde stellte die I. Treuhand AG als Konkursverwalterin den Antrag, die bis zum 31. März 1994 aufgelaufenen Gebühren auf Fr. 162'855.75 festzusetzen und im Sinne von Art. 270 Abs. 2 SchKG die Frist zur Durchführung des Konkurses bis Ende 1994 zu verlängern.
Während die Fristverlängerung von der Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen mit Entscheid vom 8. Juli 1994 gewährt wurde, wies diese den Antrag um Festsetzung der Gebühr in der genannten Höhe ab, setzte die einzelnen Stundenansätze fest und lud die I. Treuhand AG als Konkursverwalterin ein, nach den von der Aufsichtsbehörde festgesetzten Ansätzen und Weisungen eine neue Abrechnung zu erstellen und diese der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung zu unterbreiten.
C.- Die I. Treuhand AG gelangt mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt, neben der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Festsetzung der Gebühr nach den von ihr beantragten Stundenansätzen, allenfalls die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen verzichtet mit Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Gegenbemerkungen. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Rekurrentin erachtet es als willkürlich, dass die Vorinstanz bei der Tarifierung der Arbeiten der ausserordentlichen Konkursverwaltung nicht von den von ihr beantragten Stundenansätzen ausgegangen ist. Es handle sich um einen rechtlich anspruchsvollen Fall und die sehr allgemein gehaltenen Ausführungen, mit denen die Vorinstanz eine Reduktion gegenüber den Ansätzen der Treuhand-Kammer rechtfertige, widerspreche einer pflichtgemässen Ausübung des Ermessens.
In den Art. 47 ff. GebVSchKG (SR 281.35) werden die Gebühren im Konkursverfahren geregelt. Dabei sehen die Art. 47 bis 49 GebVSchKG feste Ansätze für die einzelnen Verrichtungen vor. Diese Ansätze gelten sowohl für die amtliche wie auch für die ausseramtliche Konkursverwaltung (Art. 46a GebVSchKG). Bei umfangreichen Verfahren, die überdies aufwendige Abklärungen des Sachverhaltes oder von Rechtsfragen erfordern, kann die Aufsichtsbehörde höhere Gebühren bewilligen (Art. 49a GebVSchKG). Nach Art. 49a Abs. 2 GebVSchKG berücksichtigt die Aufsichtsbehörde in diesen Verfahren für die Entschädigung der ausseramtlichen Konkursverwaltung den Zeitaufwand, den Wert der Interessen und die ausgewiesenen Auslagen. Dabei kommt ihr ein grosses Ermessen zu (BGE 108 III 69; BGE 114 III 44). Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten hat, namentlich wenn sie sachwidrige Gesichtspunkte berücksichtigt oder sachgemässe unberücksichtigt gelassen hat. Dabei ist auch der soziale Charakter der Gebührenverordnung zu beachten (BGE 108 III 69).
Während mit Bezug auf das Entgelt des Kommissärs im Bankenstundungsverfahren die Ansätze des Tarifs der Eidgenössischen Bankenkommission für die Kosten der Revision von Banken und Anlagefonds ausdrücklich als Richtlinie dienen sollen (Art. 64 Abs. 2 GebVSchKG), hat der Tarif der Treuhand-Kammer keinerlei Erwähnung in der Gebührenverordnung von 1971 gefunden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann bei der Festsetzung der Entschädigung der Gebührentarif der Treuhand-Kammer zwar berücksichtigt werden, die Aufsichtsbehörde ist aber an diesen Gebührentarif keineswegs gebunden (BGE 114 III 45 f.).
Ein Abweichen von den Ansätzen der Treuhand-Kammer rechtfertigt sich schon vom systematischen Zusammenhang her, in welchem Art. 49a Abs. 2 GebVSchKG steht. Er berechtigt die Aufsichtsbehörde nur, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Verfahren besonders anspruchsvoll ist und deshalb eine höhere als die übliche Entschädigung festzusetzen. Diese Entschädigung muss aber in einem vernünftigen Verhältnis zu den in der Gebührenverordnung für die einfacheren Verfahren festgesetzten Entschädigungen stehen. Zudem ist zu beachten, dass auch in einem anspruchsvollen Verfahren nicht alle Arbeiten anspruchsvoll sind. Mit dem Argument, es seien besondere Kenntnisse nötig, lassen sich nicht bei allen Verrichtungen, wie beispielsweise den Sekretariatsarbeiten, höhere Ansätze rechtfertigen. Hier lässt sich eine Erhöhung höchstens mit einer Mischrechnung vertreten. Dies setzt aber voraus, dass bei den anspruchsvollen Arbeiten nicht der in anderen Bereichen für die entsprechenden Arbeiten marktübliche Ansatz verrechnet wird.
3. a) Die Aufsichtsbehörde hat für die Arbeit der Rechtsanwälte einen Stundenansatz von Fr. 200.-- zugelassen. Die Rekurrentin fordert Fr. 250.--. Letzteres ist - nach den Feststellungen der Vorinstanz - der höchste nach Honorarordnung der Schaffhauser Anwaltskammer zulässige Stundenansatz, wobei allerdings noch gewisse Streitwertzuschläge zulässig sind. Vom sozialen Zweck des Gebührentarifs her rechtfertigt es sich zweifellos, unter den maximal zulässigen Ansatz zu gehen. Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf die Ansätze die einem amtlichen Verteidiger im Kanton Schaffhausen zustehen (Fr. 140.-- pro Stunde). Mit Blick auf diese Überlegungen, die der Gebührenverordnung zu Grunde liegen, liesse es sich ohne weiteres rechtfertigen, die anwaltliche Tätigkeit im Rahmen der ausserordentlichen Konkursverwaltung gleich zu entschädigen wie die amtliche Verteidigung.
Wohl hält die Vorinstanz selber fest, dass die Auffassung der Gläubiger, es seien "mannigfach reine Routinearbeiten zum Volltarif verrechnet" worden, nicht zutreffe. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, es habe sich ausschliesslich um anspruchsvolle Anwaltstätigkeit gehandelt. Zwischen reiner Routine und anspruchsvoller Anwaltstätigkeit gibt es auch noch die gewöhnlichen anwaltlichen Aufgaben.
Ein Stundenansatz von Fr. 200.-- kann deshalb nicht als zu niedrig angesehen werden.
b) Von daher lässt sich auch der Ansatz für die juristischen Mitarbeiter von Fr. 160.-- pro Stunde nicht beanstanden.
c) Für die Funktion des Architekten und des Immobilientreuhänders liess die Vorinstanz einen Stundenansatz von Fr. 130.--, für die blosse Verwaltungstätigkeit von Fr. 110.-- zu. Die Rekurrentin will Fr. 170.-- bzw. Fr. 150.--. Art. 47 GebVSchKG ist zu entnehmen, dass bei nicht anspruchsvollen Verfahren der Stundenansatz für diese Tätigkeit zum Teil nur Fr. 60.-- beträgt. Die von der Vorinstanz zugestandene Erhöhung gegenüber diesem Tarif erscheint von daher als angemessen, ohne dass dies einer weiteren Begründung bedürfte.
d) Die Sekretariatsarbeiten lässt die Vorinstanz schliesslich mit Fr. 50.-- pro Stunde verrechnen. Die Rekurrentin verlangt Fr. 80.--. Dass die Sekretariatsarbeiten im vorliegenden Verfahren besonders anspruchsvoll seien, z.B. Fremdsprachenkenntnisse verlange, ist in keiner Weise dargetan. Mit Blick auf den Tarif in nicht anspruchsvollen Verfahren, lässt sich somit auch dieser Ansatz ohne weiteres rechtfertigen. Er liegt wohl noch deutlich über den nach Art. 47 bis 49 GebVSchKG verrechenbaren Beträgen. | de | Gebühren für die ausseramtliche Konkursverwaltung in anspruchsvollen Verfahren (Art. 49a Abs. 2 GebVSchKG). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2).
Da auch in einem anspruchsvollen Verfahren nicht nur anspruchsvolle Arbeiten zu erledigen sind, rechtfertigt es sich, eine Mischrechnung vorzunehmen und nicht die in anderen Bereichen für entsprechende, anspruchsvolle Arbeiten marktüblichen Ansätze zu verrechnen. Die verrechneten Ansätze müssen in einem vernünftigen Verhältnis zu den im Gebührentarif für die einfachen Verfahren festgesetzten Entschädigungen stehen (E. 2).
Es ist zulässig unter den Ansätzen der Treuhand-Kammer zu bleiben und mit Blick auf den sozialen Zweck des Gebührentarifs die anwaltliche Tätigkeit im Rahmen der ausserordentlichen Konkursverwaltung gleich zu entschädigen wie die amtliche Verteidigung (E. 2 und 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,826 | 120 III 97 | 120 III 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Im Konkurs über Herbert K. als Inhaber der gleichlautenden, im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma setzte die Gläubigerversammlung am 22. Januar 1993 die I. Treuhand AG, als ausseramtliche Konkursverwaltung ein.
B.- Nachdem die X und die Y Bank als Gläubigerinnen in einer gegen die I. Treuhand AG eingereichten Beschwerde deren Absetzung als Konkursverwalterin beantragt hatten, verlangten sie mit Eingabe vom 7. Dezember 1993 von der Aufsichtsbehörde, "schon jetzt von Amtes wegen tätig zu werden, die ausseramtliche Konkursverwaltung zu einer Zwischenabrechnung betreffend Honorare aufzufordern ... und die Angemessenheit der bis heute aufgelaufenen Honorarforderungen zu überprüfen". Auf Grund einer entsprechenden Auflage der Aufsichtsbehörde stellte die I. Treuhand AG als Konkursverwalterin den Antrag, die bis zum 31. März 1994 aufgelaufenen Gebühren auf Fr. 162'855.75 festzusetzen und im Sinne von Art. 270 Abs. 2 SchKG die Frist zur Durchführung des Konkurses bis Ende 1994 zu verlängern.
Während die Fristverlängerung von der Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen mit Entscheid vom 8. Juli 1994 gewährt wurde, wies diese den Antrag um Festsetzung der Gebühr in der genannten Höhe ab, setzte die einzelnen Stundenansätze fest und lud die I. Treuhand AG als Konkursverwalterin ein, nach den von der Aufsichtsbehörde festgesetzten Ansätzen und Weisungen eine neue Abrechnung zu erstellen und diese der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung zu unterbreiten.
C.- Die I. Treuhand AG gelangt mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt, neben der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Festsetzung der Gebühr nach den von ihr beantragten Stundenansätzen, allenfalls die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen verzichtet mit Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Gegenbemerkungen. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Rekurrentin erachtet es als willkürlich, dass die Vorinstanz bei der Tarifierung der Arbeiten der ausserordentlichen Konkursverwaltung nicht von den von ihr beantragten Stundenansätzen ausgegangen ist. Es handle sich um einen rechtlich anspruchsvollen Fall und die sehr allgemein gehaltenen Ausführungen, mit denen die Vorinstanz eine Reduktion gegenüber den Ansätzen der Treuhand-Kammer rechtfertige, widerspreche einer pflichtgemässen Ausübung des Ermessens.
In den Art. 47 ff. GebVSchKG (SR 281.35) werden die Gebühren im Konkursverfahren geregelt. Dabei sehen die Art. 47 bis 49 GebVSchKG feste Ansätze für die einzelnen Verrichtungen vor. Diese Ansätze gelten sowohl für die amtliche wie auch für die ausseramtliche Konkursverwaltung (Art. 46a GebVSchKG). Bei umfangreichen Verfahren, die überdies aufwendige Abklärungen des Sachverhaltes oder von Rechtsfragen erfordern, kann die Aufsichtsbehörde höhere Gebühren bewilligen (Art. 49a GebVSchKG). Nach Art. 49a Abs. 2 GebVSchKG berücksichtigt die Aufsichtsbehörde in diesen Verfahren für die Entschädigung der ausseramtlichen Konkursverwaltung den Zeitaufwand, den Wert der Interessen und die ausgewiesenen Auslagen. Dabei kommt ihr ein grosses Ermessen zu (BGE 108 III 69; BGE 114 III 44). Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten hat, namentlich wenn sie sachwidrige Gesichtspunkte berücksichtigt oder sachgemässe unberücksichtigt gelassen hat. Dabei ist auch der soziale Charakter der Gebührenverordnung zu beachten (BGE 108 III 69).
Während mit Bezug auf das Entgelt des Kommissärs im Bankenstundungsverfahren die Ansätze des Tarifs der Eidgenössischen Bankenkommission für die Kosten der Revision von Banken und Anlagefonds ausdrücklich als Richtlinie dienen sollen (Art. 64 Abs. 2 GebVSchKG), hat der Tarif der Treuhand-Kammer keinerlei Erwähnung in der Gebührenverordnung von 1971 gefunden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann bei der Festsetzung der Entschädigung der Gebührentarif der Treuhand-Kammer zwar berücksichtigt werden, die Aufsichtsbehörde ist aber an diesen Gebührentarif keineswegs gebunden (BGE 114 III 45 f.).
Ein Abweichen von den Ansätzen der Treuhand-Kammer rechtfertigt sich schon vom systematischen Zusammenhang her, in welchem Art. 49a Abs. 2 GebVSchKG steht. Er berechtigt die Aufsichtsbehörde nur, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Verfahren besonders anspruchsvoll ist und deshalb eine höhere als die übliche Entschädigung festzusetzen. Diese Entschädigung muss aber in einem vernünftigen Verhältnis zu den in der Gebührenverordnung für die einfacheren Verfahren festgesetzten Entschädigungen stehen. Zudem ist zu beachten, dass auch in einem anspruchsvollen Verfahren nicht alle Arbeiten anspruchsvoll sind. Mit dem Argument, es seien besondere Kenntnisse nötig, lassen sich nicht bei allen Verrichtungen, wie beispielsweise den Sekretariatsarbeiten, höhere Ansätze rechtfertigen. Hier lässt sich eine Erhöhung höchstens mit einer Mischrechnung vertreten. Dies setzt aber voraus, dass bei den anspruchsvollen Arbeiten nicht der in anderen Bereichen für die entsprechenden Arbeiten marktübliche Ansatz verrechnet wird.
3. a) Die Aufsichtsbehörde hat für die Arbeit der Rechtsanwälte einen Stundenansatz von Fr. 200.-- zugelassen. Die Rekurrentin fordert Fr. 250.--. Letzteres ist - nach den Feststellungen der Vorinstanz - der höchste nach Honorarordnung der Schaffhauser Anwaltskammer zulässige Stundenansatz, wobei allerdings noch gewisse Streitwertzuschläge zulässig sind. Vom sozialen Zweck des Gebührentarifs her rechtfertigt es sich zweifellos, unter den maximal zulässigen Ansatz zu gehen. Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf die Ansätze die einem amtlichen Verteidiger im Kanton Schaffhausen zustehen (Fr. 140.-- pro Stunde). Mit Blick auf diese Überlegungen, die der Gebührenverordnung zu Grunde liegen, liesse es sich ohne weiteres rechtfertigen, die anwaltliche Tätigkeit im Rahmen der ausserordentlichen Konkursverwaltung gleich zu entschädigen wie die amtliche Verteidigung.
Wohl hält die Vorinstanz selber fest, dass die Auffassung der Gläubiger, es seien "mannigfach reine Routinearbeiten zum Volltarif verrechnet" worden, nicht zutreffe. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, es habe sich ausschliesslich um anspruchsvolle Anwaltstätigkeit gehandelt. Zwischen reiner Routine und anspruchsvoller Anwaltstätigkeit gibt es auch noch die gewöhnlichen anwaltlichen Aufgaben.
Ein Stundenansatz von Fr. 200.-- kann deshalb nicht als zu niedrig angesehen werden.
b) Von daher lässt sich auch der Ansatz für die juristischen Mitarbeiter von Fr. 160.-- pro Stunde nicht beanstanden.
c) Für die Funktion des Architekten und des Immobilientreuhänders liess die Vorinstanz einen Stundenansatz von Fr. 130.--, für die blosse Verwaltungstätigkeit von Fr. 110.-- zu. Die Rekurrentin will Fr. 170.-- bzw. Fr. 150.--. Art. 47 GebVSchKG ist zu entnehmen, dass bei nicht anspruchsvollen Verfahren der Stundenansatz für diese Tätigkeit zum Teil nur Fr. 60.-- beträgt. Die von der Vorinstanz zugestandene Erhöhung gegenüber diesem Tarif erscheint von daher als angemessen, ohne dass dies einer weiteren Begründung bedürfte.
d) Die Sekretariatsarbeiten lässt die Vorinstanz schliesslich mit Fr. 50.-- pro Stunde verrechnen. Die Rekurrentin verlangt Fr. 80.--. Dass die Sekretariatsarbeiten im vorliegenden Verfahren besonders anspruchsvoll seien, z.B. Fremdsprachenkenntnisse verlange, ist in keiner Weise dargetan. Mit Blick auf den Tarif in nicht anspruchsvollen Verfahren, lässt sich somit auch dieser Ansatz ohne weiteres rechtfertigen. Er liegt wohl noch deutlich über den nach Art. 47 bis 49 GebVSchKG verrechenbaren Beträgen. | de | Emoluments dus à l'administration spéciale de la faillite en cas de procédures complexes (art. 49a al. 2 OFLP). Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 2).
Comme une procédure complexe n'entraîne pas que des travaux complexes, il se justifie de procéder à un calcul mixte et ne pas facturer de tels travaux d'après les tarifs usuels dans le commerce pour des activités de même nature. Les montants facturés doivent se situer dans un rapport raisonnable avec l'indemnité que fixe le tarif des frais pour des procédures simples (consid. 2).
Il est admissible de rester en-dessous des tarifs de la Chambre suisse des sociétés fiduciaires et des experts comptables et, eu égard au but social du tarif des frais, de rétribuer l'activité de l'avocat dans le cadre d'une administration spéciale de la faillite de la même manière qu'un défenseur d'office (consid. 2 et 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 98
A.- Im Konkurs über Herbert K. als Inhaber der gleichlautenden, im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma setzte die Gläubigerversammlung am 22. Januar 1993 die I. Treuhand AG, als ausseramtliche Konkursverwaltung ein.
B.- Nachdem die X und die Y Bank als Gläubigerinnen in einer gegen die I. Treuhand AG eingereichten Beschwerde deren Absetzung als Konkursverwalterin beantragt hatten, verlangten sie mit Eingabe vom 7. Dezember 1993 von der Aufsichtsbehörde, "schon jetzt von Amtes wegen tätig zu werden, die ausseramtliche Konkursverwaltung zu einer Zwischenabrechnung betreffend Honorare aufzufordern ... und die Angemessenheit der bis heute aufgelaufenen Honorarforderungen zu überprüfen". Auf Grund einer entsprechenden Auflage der Aufsichtsbehörde stellte die I. Treuhand AG als Konkursverwalterin den Antrag, die bis zum 31. März 1994 aufgelaufenen Gebühren auf Fr. 162'855.75 festzusetzen und im Sinne von Art. 270 Abs. 2 SchKG die Frist zur Durchführung des Konkurses bis Ende 1994 zu verlängern.
Während die Fristverlängerung von der Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen mit Entscheid vom 8. Juli 1994 gewährt wurde, wies diese den Antrag um Festsetzung der Gebühr in der genannten Höhe ab, setzte die einzelnen Stundenansätze fest und lud die I. Treuhand AG als Konkursverwalterin ein, nach den von der Aufsichtsbehörde festgesetzten Ansätzen und Weisungen eine neue Abrechnung zu erstellen und diese der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung zu unterbreiten.
C.- Die I. Treuhand AG gelangt mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt, neben der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Festsetzung der Gebühr nach den von ihr beantragten Stundenansätzen, allenfalls die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen verzichtet mit Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Gegenbemerkungen. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Rekurrentin erachtet es als willkürlich, dass die Vorinstanz bei der Tarifierung der Arbeiten der ausserordentlichen Konkursverwaltung nicht von den von ihr beantragten Stundenansätzen ausgegangen ist. Es handle sich um einen rechtlich anspruchsvollen Fall und die sehr allgemein gehaltenen Ausführungen, mit denen die Vorinstanz eine Reduktion gegenüber den Ansätzen der Treuhand-Kammer rechtfertige, widerspreche einer pflichtgemässen Ausübung des Ermessens.
In den Art. 47 ff. GebVSchKG (SR 281.35) werden die Gebühren im Konkursverfahren geregelt. Dabei sehen die Art. 47 bis 49 GebVSchKG feste Ansätze für die einzelnen Verrichtungen vor. Diese Ansätze gelten sowohl für die amtliche wie auch für die ausseramtliche Konkursverwaltung (Art. 46a GebVSchKG). Bei umfangreichen Verfahren, die überdies aufwendige Abklärungen des Sachverhaltes oder von Rechtsfragen erfordern, kann die Aufsichtsbehörde höhere Gebühren bewilligen (Art. 49a GebVSchKG). Nach Art. 49a Abs. 2 GebVSchKG berücksichtigt die Aufsichtsbehörde in diesen Verfahren für die Entschädigung der ausseramtlichen Konkursverwaltung den Zeitaufwand, den Wert der Interessen und die ausgewiesenen Auslagen. Dabei kommt ihr ein grosses Ermessen zu (BGE 108 III 69; BGE 114 III 44). Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten hat, namentlich wenn sie sachwidrige Gesichtspunkte berücksichtigt oder sachgemässe unberücksichtigt gelassen hat. Dabei ist auch der soziale Charakter der Gebührenverordnung zu beachten (BGE 108 III 69).
Während mit Bezug auf das Entgelt des Kommissärs im Bankenstundungsverfahren die Ansätze des Tarifs der Eidgenössischen Bankenkommission für die Kosten der Revision von Banken und Anlagefonds ausdrücklich als Richtlinie dienen sollen (Art. 64 Abs. 2 GebVSchKG), hat der Tarif der Treuhand-Kammer keinerlei Erwähnung in der Gebührenverordnung von 1971 gefunden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann bei der Festsetzung der Entschädigung der Gebührentarif der Treuhand-Kammer zwar berücksichtigt werden, die Aufsichtsbehörde ist aber an diesen Gebührentarif keineswegs gebunden (BGE 114 III 45 f.).
Ein Abweichen von den Ansätzen der Treuhand-Kammer rechtfertigt sich schon vom systematischen Zusammenhang her, in welchem Art. 49a Abs. 2 GebVSchKG steht. Er berechtigt die Aufsichtsbehörde nur, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Verfahren besonders anspruchsvoll ist und deshalb eine höhere als die übliche Entschädigung festzusetzen. Diese Entschädigung muss aber in einem vernünftigen Verhältnis zu den in der Gebührenverordnung für die einfacheren Verfahren festgesetzten Entschädigungen stehen. Zudem ist zu beachten, dass auch in einem anspruchsvollen Verfahren nicht alle Arbeiten anspruchsvoll sind. Mit dem Argument, es seien besondere Kenntnisse nötig, lassen sich nicht bei allen Verrichtungen, wie beispielsweise den Sekretariatsarbeiten, höhere Ansätze rechtfertigen. Hier lässt sich eine Erhöhung höchstens mit einer Mischrechnung vertreten. Dies setzt aber voraus, dass bei den anspruchsvollen Arbeiten nicht der in anderen Bereichen für die entsprechenden Arbeiten marktübliche Ansatz verrechnet wird.
3. a) Die Aufsichtsbehörde hat für die Arbeit der Rechtsanwälte einen Stundenansatz von Fr. 200.-- zugelassen. Die Rekurrentin fordert Fr. 250.--. Letzteres ist - nach den Feststellungen der Vorinstanz - der höchste nach Honorarordnung der Schaffhauser Anwaltskammer zulässige Stundenansatz, wobei allerdings noch gewisse Streitwertzuschläge zulässig sind. Vom sozialen Zweck des Gebührentarifs her rechtfertigt es sich zweifellos, unter den maximal zulässigen Ansatz zu gehen. Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf die Ansätze die einem amtlichen Verteidiger im Kanton Schaffhausen zustehen (Fr. 140.-- pro Stunde). Mit Blick auf diese Überlegungen, die der Gebührenverordnung zu Grunde liegen, liesse es sich ohne weiteres rechtfertigen, die anwaltliche Tätigkeit im Rahmen der ausserordentlichen Konkursverwaltung gleich zu entschädigen wie die amtliche Verteidigung.
Wohl hält die Vorinstanz selber fest, dass die Auffassung der Gläubiger, es seien "mannigfach reine Routinearbeiten zum Volltarif verrechnet" worden, nicht zutreffe. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, es habe sich ausschliesslich um anspruchsvolle Anwaltstätigkeit gehandelt. Zwischen reiner Routine und anspruchsvoller Anwaltstätigkeit gibt es auch noch die gewöhnlichen anwaltlichen Aufgaben.
Ein Stundenansatz von Fr. 200.-- kann deshalb nicht als zu niedrig angesehen werden.
b) Von daher lässt sich auch der Ansatz für die juristischen Mitarbeiter von Fr. 160.-- pro Stunde nicht beanstanden.
c) Für die Funktion des Architekten und des Immobilientreuhänders liess die Vorinstanz einen Stundenansatz von Fr. 130.--, für die blosse Verwaltungstätigkeit von Fr. 110.-- zu. Die Rekurrentin will Fr. 170.-- bzw. Fr. 150.--. Art. 47 GebVSchKG ist zu entnehmen, dass bei nicht anspruchsvollen Verfahren der Stundenansatz für diese Tätigkeit zum Teil nur Fr. 60.-- beträgt. Die von der Vorinstanz zugestandene Erhöhung gegenüber diesem Tarif erscheint von daher als angemessen, ohne dass dies einer weiteren Begründung bedürfte.
d) Die Sekretariatsarbeiten lässt die Vorinstanz schliesslich mit Fr. 50.-- pro Stunde verrechnen. Die Rekurrentin verlangt Fr. 80.--. Dass die Sekretariatsarbeiten im vorliegenden Verfahren besonders anspruchsvoll seien, z.B. Fremdsprachenkenntnisse verlange, ist in keiner Weise dargetan. Mit Blick auf den Tarif in nicht anspruchsvollen Verfahren, lässt sich somit auch dieser Ansatz ohne weiteres rechtfertigen. Er liegt wohl noch deutlich über den nach Art. 47 bis 49 GebVSchKG verrechenbaren Beträgen. | de | Indennità dovuta all'amministrazione speciale del fallimento nel caso di procedure complesse (art. 49a cpv. 2 OTLEF). Cognizione del Tribunale federale (consid. 2).
In una procedura complessa non si pongono solo questioni complicate. Si giustifica, pertanto, di eseguire un calcolo misto e di non calcolare le relative prestazioni in base alle tariffe usuali vigenti per attività della medesima natura. Gli importi fatturati devono avere un rapporto ragionevole con le indennità fissate dalla tariffa per la procedura semplice (consid. 2).
Avuto riguardo allo scopo sociale della tariffa sulle spese, è ammissibile restare sotto il limite inferiore della tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili. Attività di un avvocato nell'ambito dell'amministrazione speciale del fallimento retribuita come nel caso di patrocinio d'ufficio (consid. 2 e 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,994 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,828 | 120 IV 1 | 120 IV 1
Sachverhalt ab Seite 2
Als W. am Abend des 7. Februar 1990 an der Wohnungstür von Frau A. klingelte und wegen eines angeblichen Autounfalls zu telefonieren wünschte, liess diese den ihr unbekannten, bleichen und aufgeregten Mann in die Wohnung treten und bot ihm in der Küche zur Beruhigung einen Kaffee an. W. ging wiederholt in die Wohnstube, um zu telefonieren. Weil ihm dies angeblich infolge Betriebsstörungen nicht gelang, kniete sich Frau A. zum Apparat und nahm prüfend den Telefonhörer zur Hand. Da ergriff W. die Frau überraschend von hinten und hielt ihr eine (nicht geladene) Pistole an den Kopf. Er klemmte ihren Kopf zwischen seine Knie, stopfte ihr mehrmals ein Tuch in den Mund, um sie am Schreien zu hindern ("dann würgte er mir wieder das Tuch rein, ich bin fast erstickt"), riss ihr die Kleider vom Leib, betastete ihre Vagina und setzte sich "verkehrt" auf sie. Er benützte zudem eine Rasierklinge, fuhr damit über ihren Körper hin und her und rasierte ihr die Schamhaare; er versetzte sie in Angst, geschnitten zu werden. Er legte sich auch auf sie, doch ohne vollständige Erektion. Nach Wahrnehmung von Frau A. dauerte der Überfall zwischen 20 Minuten und einer halben Stunde. Sie wehrte sich durchgängig, schrie, biss, versuchte ihn zu treten und hämmerte mit den Händen auf den Boden. Als schliesslich ein Nachbar in die Wohnung trat, suchte W. fortzuspringen, wurde jedoch von jenem bis zum Eintreffen der Polizei festgehalten.
Das Bezirksgericht St. Gallen verurteilte am 11. April 1991 W. wegen versuchter qualifizierter Notzucht nach Art. 187 Abs. 2 aStGB sowie Widerhandlung gegen die Waffenverordnung zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und zur Bezahlung von Fr. 10'000.-- Genugtuung. Es verpflichtete ihn, die ambulante psychiatrische Behandlung fortzusetzen, solange die Ärztin dies für nötig erachtet. Den Vollzug der Strafe schob es nicht auf. Auf Berufung von W. verurteilte ihn das Kantonsgericht St. Gallen am 25. Mai 1993 wegen versuchter qualifizierter Vergewaltigung gemäss Art. 190 Abs. 3 StGB zu zweieinhalb Jahren Gefängnis und sprach ihn von der Widerhandlung gegen die Waffenverordnung frei. Es ordnete eine ambulante psychiatrische Behandlung an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe auf. Hinsichtlich der Zivilklage (Genugtuungsforderung) einigte sich die Straf- und Zivilklägerin mit W. Das Kantonsgericht bestätigte das bezirksgerichtliche Erkenntnis.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Hauptsache rügt die Beschwerdeführerin den Aufschub der Freiheitsstrafe zwecks ambulanter Behandlung. Ein Strafaufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme sei bereits dann generell nicht mehr zulässig, wenn die Strafe mehr als 18 Monate betrage. Dann gehe der Strafanspruch des Staates vor und dürfe nicht durch die Anordnung einer ambulanten Massnahme vereitelt werden. Die Vergeltungsbedürfnisse hätten bei hohen Strafen in jedem Fall Vorrang vor der Spezialprävention. Eher sei auf die Behandlung zu verzichten.
a) Erfordert der Geisteszustand des Täters ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist. Er kann den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Ziff. 2 Abs. 2).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sollte dort, wo ein Erfolg wahrscheinlich ist, tendenziell eine ärztliche Behandlung eingreifen. Der Strafaufschub ist angezeigt, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Doch ist eine Beeinträchtigung nicht erst erheblich, wenn der Vollzug eine Behandlung verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise verhindern oder vermindern würde. Diesfalls ist der Vollzug mit der Behandlung nicht vereinbar ("n'est pas compatible avec le traitement", gemäss französischem Gesetzeswortlaut; BGE 116 IV 101 E. 1a, BGE 115 IV 87 E. 1a und b). Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots muss die Abnormität desto ausgeprägter sein und mithin ein Aufschub umso zurückhaltender gehandhabt werden, je länger die zugunsten der ambulanten Behandlung aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist (vgl. BGE 118 IV 351 E. 2e, BGE 107 IV 20 E. 5b). Ausserdem darf die ambulante Behandlung nicht missbraucht werden, um etwa den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Der Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen (BGE 107 IV 20 E. 4c, BGE 105 IV 87 E. 2b).
Angesichts einer schweren geistigen Abnormität kann somit eine längere Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Dabei ist ein Widerstreit zwischen Spezial- und Generalprävention möglich, weil ihre Zielsetzungen nach unterschiedlichen Sanktionen rufen können (Behandlung ausserhalb des Strafvollzugs bzw. Vollzug der Freiheitsstrafe). Ebenso kann der Gesichtspunkt der Spezialprävention mit dem Aspekt der rechtsgleichen Behandlung in Konflikt treten. Die Lösung lässt sich somit nicht einfach aufgrund der einen oder andern Zielsetzung finden. Die Strafzwecke stehen sich denn auch nicht unvereinbar gegenüber. Sie bilden vielmehr ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 44 N. 28). Spezial- und Generalprävention sind gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen. Dabei gerät die Spezialprävention in zweifacher Hinsicht in den Vordergrund. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) zum Ausdruck, sondern vor allem auch mit der bei der StGB-Teilrevision von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden (BGE 118 IV 337 E. 2c). Zum andern ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein Vorrang der Generalprävention das spezialpräventive Ziel zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt; denn auch eine mildere Sanktion wirkt generalpräventiv. Andererseits gebührt den spezialpräventiven Bedürfnissen nur insoweit der Vorrang, wie generalpräventive Mindesterfordernisse noch gewahrt sind (ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, München 1992, S. 39 N. 40). Im Rahmen der Art. 43 und 44 StGB ist diese Problematik jedoch insoweit etwas relativiert, als das Gesetz gerade davon ausgeht, dass der geistig Abnorme oder Süchtige grundsätzlich massnahmebedürftig ist und - anders als der gewöhnliche Täter - einer spezifischen Sanktion bedarf.
c) Der Richter beurteilt im Rahmen des Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB den Einzelfall unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze und aller konkreten Umstände, insbesondere von Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung im Vergleich zu den Auswirkungen des Strafvollzuges sowie des Erfordernisses, Straftaten zu ahnden. Doch selbst wenn er zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht zwingend, den Vollzug der Freiheitsstrafe auch tatsächlich aufzuschieben. Die Bestimmung ist als "Kann"-Vorschrift ausgestaltet; sie überlässt es dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (BGE 116 IV 101 E. 1a).
d) Die Vorinstanz weist vorab auf den schwer gestörten Geisteszustand des Täters im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB hin. Nach den Gutachten schäle sich beim Täter als Kernsymptomatik ein psychopathologisches Syndrom heraus, das nicht nur als schizoide, sondern bereits als krankhafte, präschizophrene Persönlichkeit umschrieben werden müsse. Nach Würdigung der verschiedenen Gutachten kommt die Vorinstanz zum Schluss, die medizinische Behandlungsnotwendigkeit und die Erfolgsaussichten der Behandlung seien ausgewiesen, ein Strafvollzug jedoch mit dieser Behandlung unvereinbar. Sie wägt die Aspekte der Spezialprävention gegen jene der Generalprävention ab und schliesst, dass den beiden Bedürfnissen nicht in gleicher Weise Rechnung getragen werden könne. Bei dieser Sachlage bewertet sie die begründete Aussicht, dass durch die Behandlung des (mit Jahrgang 1968 noch jungen) Täters weiteren Gewaltausbrüchen und entsprechend schwerwiegenden Delikten wirksam vorgebeugt werden könne, höher als das Interesse an der Vollstreckung der Freiheitsstrafe. Die zweieinhalbjährige Strafe sei zwar nicht kurz, aber auch nicht derart lang, dass generalpräventive Gesichtspunkte einen Strafaufschub ausschliessen müssten.
e) Damit beurteilt die Vorinstanz die Sache nach den massgeblichen Kriterien. Sie gewichtet die verschiedenen Gesichtspunkte sorgfältig und berücksichtigt auch das Erfordernis der Verbrechensverhütung. Schliesslich hat sie beim Entscheid, die Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben, ihr (weites) Ermessen nicht überschritten. Das angefochtene Urteil verletzt demnach kein Bundesrecht. | de | Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB; Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter Behandlung. Auch eine Strafe von mehr als 18 Monaten (hier: zweieinhalb Jahre Gefängnis wegen qualifizierter Vergewaltigung) kann zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Die ambulante Therapie geht vor, wenn eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet und diese durch den Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise erheblich beeinträchtigt würden. Je länger die Freiheitsstrafe, deren Aufschub zur Diskussion steht, desto ausgeprägter die Abnormität, die geheilt werden soll. | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,829 | 120 IV 1 | 120 IV 1
Sachverhalt ab Seite 2
Als W. am Abend des 7. Februar 1990 an der Wohnungstür von Frau A. klingelte und wegen eines angeblichen Autounfalls zu telefonieren wünschte, liess diese den ihr unbekannten, bleichen und aufgeregten Mann in die Wohnung treten und bot ihm in der Küche zur Beruhigung einen Kaffee an. W. ging wiederholt in die Wohnstube, um zu telefonieren. Weil ihm dies angeblich infolge Betriebsstörungen nicht gelang, kniete sich Frau A. zum Apparat und nahm prüfend den Telefonhörer zur Hand. Da ergriff W. die Frau überraschend von hinten und hielt ihr eine (nicht geladene) Pistole an den Kopf. Er klemmte ihren Kopf zwischen seine Knie, stopfte ihr mehrmals ein Tuch in den Mund, um sie am Schreien zu hindern ("dann würgte er mir wieder das Tuch rein, ich bin fast erstickt"), riss ihr die Kleider vom Leib, betastete ihre Vagina und setzte sich "verkehrt" auf sie. Er benützte zudem eine Rasierklinge, fuhr damit über ihren Körper hin und her und rasierte ihr die Schamhaare; er versetzte sie in Angst, geschnitten zu werden. Er legte sich auch auf sie, doch ohne vollständige Erektion. Nach Wahrnehmung von Frau A. dauerte der Überfall zwischen 20 Minuten und einer halben Stunde. Sie wehrte sich durchgängig, schrie, biss, versuchte ihn zu treten und hämmerte mit den Händen auf den Boden. Als schliesslich ein Nachbar in die Wohnung trat, suchte W. fortzuspringen, wurde jedoch von jenem bis zum Eintreffen der Polizei festgehalten.
Das Bezirksgericht St. Gallen verurteilte am 11. April 1991 W. wegen versuchter qualifizierter Notzucht nach Art. 187 Abs. 2 aStGB sowie Widerhandlung gegen die Waffenverordnung zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und zur Bezahlung von Fr. 10'000.-- Genugtuung. Es verpflichtete ihn, die ambulante psychiatrische Behandlung fortzusetzen, solange die Ärztin dies für nötig erachtet. Den Vollzug der Strafe schob es nicht auf. Auf Berufung von W. verurteilte ihn das Kantonsgericht St. Gallen am 25. Mai 1993 wegen versuchter qualifizierter Vergewaltigung gemäss Art. 190 Abs. 3 StGB zu zweieinhalb Jahren Gefängnis und sprach ihn von der Widerhandlung gegen die Waffenverordnung frei. Es ordnete eine ambulante psychiatrische Behandlung an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe auf. Hinsichtlich der Zivilklage (Genugtuungsforderung) einigte sich die Straf- und Zivilklägerin mit W. Das Kantonsgericht bestätigte das bezirksgerichtliche Erkenntnis.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Hauptsache rügt die Beschwerdeführerin den Aufschub der Freiheitsstrafe zwecks ambulanter Behandlung. Ein Strafaufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme sei bereits dann generell nicht mehr zulässig, wenn die Strafe mehr als 18 Monate betrage. Dann gehe der Strafanspruch des Staates vor und dürfe nicht durch die Anordnung einer ambulanten Massnahme vereitelt werden. Die Vergeltungsbedürfnisse hätten bei hohen Strafen in jedem Fall Vorrang vor der Spezialprävention. Eher sei auf die Behandlung zu verzichten.
a) Erfordert der Geisteszustand des Täters ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist. Er kann den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Ziff. 2 Abs. 2).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sollte dort, wo ein Erfolg wahrscheinlich ist, tendenziell eine ärztliche Behandlung eingreifen. Der Strafaufschub ist angezeigt, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Doch ist eine Beeinträchtigung nicht erst erheblich, wenn der Vollzug eine Behandlung verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise verhindern oder vermindern würde. Diesfalls ist der Vollzug mit der Behandlung nicht vereinbar ("n'est pas compatible avec le traitement", gemäss französischem Gesetzeswortlaut; BGE 116 IV 101 E. 1a, BGE 115 IV 87 E. 1a und b). Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots muss die Abnormität desto ausgeprägter sein und mithin ein Aufschub umso zurückhaltender gehandhabt werden, je länger die zugunsten der ambulanten Behandlung aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist (vgl. BGE 118 IV 351 E. 2e, BGE 107 IV 20 E. 5b). Ausserdem darf die ambulante Behandlung nicht missbraucht werden, um etwa den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Der Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen (BGE 107 IV 20 E. 4c, BGE 105 IV 87 E. 2b).
Angesichts einer schweren geistigen Abnormität kann somit eine längere Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Dabei ist ein Widerstreit zwischen Spezial- und Generalprävention möglich, weil ihre Zielsetzungen nach unterschiedlichen Sanktionen rufen können (Behandlung ausserhalb des Strafvollzugs bzw. Vollzug der Freiheitsstrafe). Ebenso kann der Gesichtspunkt der Spezialprävention mit dem Aspekt der rechtsgleichen Behandlung in Konflikt treten. Die Lösung lässt sich somit nicht einfach aufgrund der einen oder andern Zielsetzung finden. Die Strafzwecke stehen sich denn auch nicht unvereinbar gegenüber. Sie bilden vielmehr ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 44 N. 28). Spezial- und Generalprävention sind gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen. Dabei gerät die Spezialprävention in zweifacher Hinsicht in den Vordergrund. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) zum Ausdruck, sondern vor allem auch mit der bei der StGB-Teilrevision von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden (BGE 118 IV 337 E. 2c). Zum andern ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein Vorrang der Generalprävention das spezialpräventive Ziel zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt; denn auch eine mildere Sanktion wirkt generalpräventiv. Andererseits gebührt den spezialpräventiven Bedürfnissen nur insoweit der Vorrang, wie generalpräventive Mindesterfordernisse noch gewahrt sind (ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, München 1992, S. 39 N. 40). Im Rahmen der Art. 43 und 44 StGB ist diese Problematik jedoch insoweit etwas relativiert, als das Gesetz gerade davon ausgeht, dass der geistig Abnorme oder Süchtige grundsätzlich massnahmebedürftig ist und - anders als der gewöhnliche Täter - einer spezifischen Sanktion bedarf.
c) Der Richter beurteilt im Rahmen des Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB den Einzelfall unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze und aller konkreten Umstände, insbesondere von Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung im Vergleich zu den Auswirkungen des Strafvollzuges sowie des Erfordernisses, Straftaten zu ahnden. Doch selbst wenn er zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht zwingend, den Vollzug der Freiheitsstrafe auch tatsächlich aufzuschieben. Die Bestimmung ist als "Kann"-Vorschrift ausgestaltet; sie überlässt es dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (BGE 116 IV 101 E. 1a).
d) Die Vorinstanz weist vorab auf den schwer gestörten Geisteszustand des Täters im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB hin. Nach den Gutachten schäle sich beim Täter als Kernsymptomatik ein psychopathologisches Syndrom heraus, das nicht nur als schizoide, sondern bereits als krankhafte, präschizophrene Persönlichkeit umschrieben werden müsse. Nach Würdigung der verschiedenen Gutachten kommt die Vorinstanz zum Schluss, die medizinische Behandlungsnotwendigkeit und die Erfolgsaussichten der Behandlung seien ausgewiesen, ein Strafvollzug jedoch mit dieser Behandlung unvereinbar. Sie wägt die Aspekte der Spezialprävention gegen jene der Generalprävention ab und schliesst, dass den beiden Bedürfnissen nicht in gleicher Weise Rechnung getragen werden könne. Bei dieser Sachlage bewertet sie die begründete Aussicht, dass durch die Behandlung des (mit Jahrgang 1968 noch jungen) Täters weiteren Gewaltausbrüchen und entsprechend schwerwiegenden Delikten wirksam vorgebeugt werden könne, höher als das Interesse an der Vollstreckung der Freiheitsstrafe. Die zweieinhalbjährige Strafe sei zwar nicht kurz, aber auch nicht derart lang, dass generalpräventive Gesichtspunkte einen Strafaufschub ausschliessen müssten.
e) Damit beurteilt die Vorinstanz die Sache nach den massgeblichen Kriterien. Sie gewichtet die verschiedenen Gesichtspunkte sorgfältig und berücksichtigt auch das Erfordernis der Verbrechensverhütung. Schliesslich hat sie beim Entscheid, die Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben, ihr (weites) Ermessen nicht überschritten. Das angefochtene Urteil verletzt demnach kein Bundesrecht. | de | Art. 43 ch. 2 al. 2 CP; suspension de l'exécution de la peine pour permettre un traitement ambulatoire. Même une peine privative de liberté de plus de 18 mois (en l'espèce de deux ans et demi d'emprisonnement pour viol qualifié) peut être suspendue pour permettre un traitement ambulatoire. Les soins ambulatoires doivent prévaloir lorsqu'un traitement immédiat offre de bonnes chances de resocialisation et que celle-ci serait à l'évidence compromise gravement par l'exécution de la peine privative de liberté. Plus la peine privative de liberté est de longue durée, plus importante doit être l'anomalie qu'il faut soigner. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,830 | 120 IV 1 | 120 IV 1
Sachverhalt ab Seite 2
Als W. am Abend des 7. Februar 1990 an der Wohnungstür von Frau A. klingelte und wegen eines angeblichen Autounfalls zu telefonieren wünschte, liess diese den ihr unbekannten, bleichen und aufgeregten Mann in die Wohnung treten und bot ihm in der Küche zur Beruhigung einen Kaffee an. W. ging wiederholt in die Wohnstube, um zu telefonieren. Weil ihm dies angeblich infolge Betriebsstörungen nicht gelang, kniete sich Frau A. zum Apparat und nahm prüfend den Telefonhörer zur Hand. Da ergriff W. die Frau überraschend von hinten und hielt ihr eine (nicht geladene) Pistole an den Kopf. Er klemmte ihren Kopf zwischen seine Knie, stopfte ihr mehrmals ein Tuch in den Mund, um sie am Schreien zu hindern ("dann würgte er mir wieder das Tuch rein, ich bin fast erstickt"), riss ihr die Kleider vom Leib, betastete ihre Vagina und setzte sich "verkehrt" auf sie. Er benützte zudem eine Rasierklinge, fuhr damit über ihren Körper hin und her und rasierte ihr die Schamhaare; er versetzte sie in Angst, geschnitten zu werden. Er legte sich auch auf sie, doch ohne vollständige Erektion. Nach Wahrnehmung von Frau A. dauerte der Überfall zwischen 20 Minuten und einer halben Stunde. Sie wehrte sich durchgängig, schrie, biss, versuchte ihn zu treten und hämmerte mit den Händen auf den Boden. Als schliesslich ein Nachbar in die Wohnung trat, suchte W. fortzuspringen, wurde jedoch von jenem bis zum Eintreffen der Polizei festgehalten.
Das Bezirksgericht St. Gallen verurteilte am 11. April 1991 W. wegen versuchter qualifizierter Notzucht nach Art. 187 Abs. 2 aStGB sowie Widerhandlung gegen die Waffenverordnung zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und zur Bezahlung von Fr. 10'000.-- Genugtuung. Es verpflichtete ihn, die ambulante psychiatrische Behandlung fortzusetzen, solange die Ärztin dies für nötig erachtet. Den Vollzug der Strafe schob es nicht auf. Auf Berufung von W. verurteilte ihn das Kantonsgericht St. Gallen am 25. Mai 1993 wegen versuchter qualifizierter Vergewaltigung gemäss Art. 190 Abs. 3 StGB zu zweieinhalb Jahren Gefängnis und sprach ihn von der Widerhandlung gegen die Waffenverordnung frei. Es ordnete eine ambulante psychiatrische Behandlung an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe auf. Hinsichtlich der Zivilklage (Genugtuungsforderung) einigte sich die Straf- und Zivilklägerin mit W. Das Kantonsgericht bestätigte das bezirksgerichtliche Erkenntnis.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Hauptsache rügt die Beschwerdeführerin den Aufschub der Freiheitsstrafe zwecks ambulanter Behandlung. Ein Strafaufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme sei bereits dann generell nicht mehr zulässig, wenn die Strafe mehr als 18 Monate betrage. Dann gehe der Strafanspruch des Staates vor und dürfe nicht durch die Anordnung einer ambulanten Massnahme vereitelt werden. Die Vergeltungsbedürfnisse hätten bei hohen Strafen in jedem Fall Vorrang vor der Spezialprävention. Eher sei auf die Behandlung zu verzichten.
a) Erfordert der Geisteszustand des Täters ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist. Er kann den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Ziff. 2 Abs. 2).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sollte dort, wo ein Erfolg wahrscheinlich ist, tendenziell eine ärztliche Behandlung eingreifen. Der Strafaufschub ist angezeigt, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Doch ist eine Beeinträchtigung nicht erst erheblich, wenn der Vollzug eine Behandlung verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise verhindern oder vermindern würde. Diesfalls ist der Vollzug mit der Behandlung nicht vereinbar ("n'est pas compatible avec le traitement", gemäss französischem Gesetzeswortlaut; BGE 116 IV 101 E. 1a, BGE 115 IV 87 E. 1a und b). Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots muss die Abnormität desto ausgeprägter sein und mithin ein Aufschub umso zurückhaltender gehandhabt werden, je länger die zugunsten der ambulanten Behandlung aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist (vgl. BGE 118 IV 351 E. 2e, BGE 107 IV 20 E. 5b). Ausserdem darf die ambulante Behandlung nicht missbraucht werden, um etwa den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Der Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen (BGE 107 IV 20 E. 4c, BGE 105 IV 87 E. 2b).
Angesichts einer schweren geistigen Abnormität kann somit eine längere Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Dabei ist ein Widerstreit zwischen Spezial- und Generalprävention möglich, weil ihre Zielsetzungen nach unterschiedlichen Sanktionen rufen können (Behandlung ausserhalb des Strafvollzugs bzw. Vollzug der Freiheitsstrafe). Ebenso kann der Gesichtspunkt der Spezialprävention mit dem Aspekt der rechtsgleichen Behandlung in Konflikt treten. Die Lösung lässt sich somit nicht einfach aufgrund der einen oder andern Zielsetzung finden. Die Strafzwecke stehen sich denn auch nicht unvereinbar gegenüber. Sie bilden vielmehr ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 44 N. 28). Spezial- und Generalprävention sind gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen. Dabei gerät die Spezialprävention in zweifacher Hinsicht in den Vordergrund. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) zum Ausdruck, sondern vor allem auch mit der bei der StGB-Teilrevision von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden (BGE 118 IV 337 E. 2c). Zum andern ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein Vorrang der Generalprävention das spezialpräventive Ziel zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt; denn auch eine mildere Sanktion wirkt generalpräventiv. Andererseits gebührt den spezialpräventiven Bedürfnissen nur insoweit der Vorrang, wie generalpräventive Mindesterfordernisse noch gewahrt sind (ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, München 1992, S. 39 N. 40). Im Rahmen der Art. 43 und 44 StGB ist diese Problematik jedoch insoweit etwas relativiert, als das Gesetz gerade davon ausgeht, dass der geistig Abnorme oder Süchtige grundsätzlich massnahmebedürftig ist und - anders als der gewöhnliche Täter - einer spezifischen Sanktion bedarf.
c) Der Richter beurteilt im Rahmen des Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB den Einzelfall unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze und aller konkreten Umstände, insbesondere von Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung im Vergleich zu den Auswirkungen des Strafvollzuges sowie des Erfordernisses, Straftaten zu ahnden. Doch selbst wenn er zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht zwingend, den Vollzug der Freiheitsstrafe auch tatsächlich aufzuschieben. Die Bestimmung ist als "Kann"-Vorschrift ausgestaltet; sie überlässt es dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (BGE 116 IV 101 E. 1a).
d) Die Vorinstanz weist vorab auf den schwer gestörten Geisteszustand des Täters im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB hin. Nach den Gutachten schäle sich beim Täter als Kernsymptomatik ein psychopathologisches Syndrom heraus, das nicht nur als schizoide, sondern bereits als krankhafte, präschizophrene Persönlichkeit umschrieben werden müsse. Nach Würdigung der verschiedenen Gutachten kommt die Vorinstanz zum Schluss, die medizinische Behandlungsnotwendigkeit und die Erfolgsaussichten der Behandlung seien ausgewiesen, ein Strafvollzug jedoch mit dieser Behandlung unvereinbar. Sie wägt die Aspekte der Spezialprävention gegen jene der Generalprävention ab und schliesst, dass den beiden Bedürfnissen nicht in gleicher Weise Rechnung getragen werden könne. Bei dieser Sachlage bewertet sie die begründete Aussicht, dass durch die Behandlung des (mit Jahrgang 1968 noch jungen) Täters weiteren Gewaltausbrüchen und entsprechend schwerwiegenden Delikten wirksam vorgebeugt werden könne, höher als das Interesse an der Vollstreckung der Freiheitsstrafe. Die zweieinhalbjährige Strafe sei zwar nicht kurz, aber auch nicht derart lang, dass generalpräventive Gesichtspunkte einen Strafaufschub ausschliessen müssten.
e) Damit beurteilt die Vorinstanz die Sache nach den massgeblichen Kriterien. Sie gewichtet die verschiedenen Gesichtspunkte sorgfältig und berücksichtigt auch das Erfordernis der Verbrechensverhütung. Schliesslich hat sie beim Entscheid, die Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben, ihr (weites) Ermessen nicht überschritten. Das angefochtene Urteil verletzt demnach kein Bundesrecht. | de | Art. 43 n. 2 cpv. 2 CP; sospensione dell'esecuzione della pena per permettere un trattamento ambulatorio. Anche una pena privativa della libertà personale di più di 18 mesi (nella fattispecie: die due anni e mezzo di detenzione per violenza carnale aggravata) può essere sospesa per permettere un trattamento ambulatorio. Il trattamento ambulatorio deve prevalere laddove una terapia immediata offra buone probabilità di reinserimento sociale e quest'ultimo sia manifestamente compromesso in ampia misura in caso di esecuzione della pena privativa della libertà. Quanto maggiore sia la durata della pena privativa della libertà la cui esecuzione sia eventualmente da sospendere, tanto maggiore dev'essere l'anomalia da curare. | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,831 | 120 IV 10 | 120 IV 10
Sachverhalt ab Seite 11
A.- En automne 1981, B. a fait la connaissance de M.; ils ont sympathisé et se sont revus régulièrement, nouant une liaison sentimentale; leurs rapports se sont cependant dégradés au cours de l'été 1984; M. décida de rompre, le 5 août 1984, ce qui entraîna une scène assez violente. Depuis cette date, B. n'a plus revu M., mais il lui a téléphoné à de nombreuses reprises; comme il se montrait insistant, M. lui a dit clairement qu'elle ne souhaitait pas le revoir pour les fêtes de fin d'année 1984.
Le 31 décembre 1984, M. reçut, à son domicile un colis contenant une boîte en bois fermée portant, à l'une de ses extrémités, un bouton semblable à celui d'un tiroir. Elle tenta de l'ouvrir en tirant sur le bouton, mais, remarquant que la boîte ne paraissait pas être de fabrication industrielle, elle pensa à l'éventualité d'une farce; elle préféra ôter les vis et décoller les parois; elle vit à l'intérieur un objet ressemblant à une massue qu'elle ne put identifier. Elle en parla à un collègue, lequel pensa qu'il pouvait s'agir d'une grenade à manche. M. se rendit alors à la gendarmerie, qui fit appel à un démineur, lequel confirma qu'il s'agissait bien d'une grenade.
L'examen effectué a montré qu'il s'agissait d'une grenade de l'armée suisse dont l'allumage devait être provoqué, à l'aide d'une ficelle, en tirant sur le bouton d'ouverture de la boîte; selon les experts, l'explosion de cette grenade aurait sans doute occasionné la mort du manipulateur et celle de toute personne se trouvant à son contact. Grâce au numéro du détonateur, il fut possible d'établir que cette grenade provenait d'un lot qui avait été distribué, notamment, le 25 février 1980 à la compagnie dans laquelle B. effectuait un cours de répétition en qualité de grenadier.
La justice militaire suisse, ayant appris l'utilisation d'une grenade suisse, a ouvert une enquête qui s'est terminée par une ordonnance de non-lieu prononcée par l'auditeur du Tribunal de division 1, le 11 septembre 1987, qui a considéré, sur la base des éléments dont il disposait, qu'il n'était pas établi que la grenade ait été dérobée par B.
B.- Statuant le 19 février 1993, le Tribunal criminel du district de Nyon a acquis la conviction que B. avait fait envoyer ce paquet dans l'intention de causer la mort de sa destinataire; partant, il l'a condamné, pour crime manqué d'assassinat, à la peine de onze ans de réclusion.
Par arrêt du 21 avril 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le condamné.
C.- B. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) Le recourant soutient qu'il y a eu violation du principe "ne bis in idem", parce que l'autorité cantonale a retenu, dans les considérants de sa décision, qu'il avait soustrait une grenade lors de son cours de répétition, alors qu'il avait obtenu sur ce point une ordonnance de non-lieu rendue par l'autorité militaire compétente.
Le principe "ne bis in idem", bien qu'il puisse également être déduit de l'art. 4 Cst. et qu'il soit consacré par l'art. 4 du septième protocole relatif à la CEDH, appartient, selon la jurisprudence constante, au droit pénal fédéral (ATF 118 IV 269 consid. 2, ATF 116 IV 262 consid. 3 et les références citées). Il en résulte que sa violation peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF [RS 312.0]; ATF 118 IV 269 consid. 2).
Ce principe, qui est un corollaire de l'autorité de chose jugée, interdit qu'une personne soit pénalement poursuivie deux fois pour les mêmes faits (ATF 118 IV 269 consid. 2). L'autorité de la chose jugée ne s'attache normalement qu'au dispositif de la décision définitive rendue en premier lieu (SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1993, p. 163 no 587). L'autorité de chose jugée et le principe "ne bis in idem" supposent qu'il y ait identité de l'objet de la procédure, de la personne visée et des faits retenus (SCHMID, op.cit., p. 164 no 589; HAUSER, Strafprozessrecht, Bâle 1984, p. 241; PIQUEREZ, Procédure pénale, p. 472 s.). Il existe une certaine controverse sur la notion d'identité des faits, qu'il n'est pas nécessaire d'évoquer ici plus avant (ATF 118 IV 269 consid. 2; SCHMID, op.cit., p. 164 no 589; HAUSER, op.cit., p. 241 s.; PIQUEREZ, op.cit., p. 473 no 2642 s.). S'agissant plus particulièrement d'une ordonnance de non-lieu rendue pour insuffisance des charges - comme c'est le cas en l'espèce -, il est admis que l'autorité de chose jugée est restreinte en ce sens que la poursuite peut être reprise en cas de découverte de preuves ou de charges nouvelles (PIQUEREZ, op.cit., p. 471 no 2628).
Il apparaît cependant d'emblée en l'espèce que le recourant n'a pas été poursuivi ou puni deux fois pour les mêmes faits. Dans la procédure pénale militaire, il s'agissait de savoir si le recourant avait dérobé la grenade pendant son cours de répétition, tandis que dans la procédure actuelle, il s'agissait de déterminer s'il avait fait envoyer le colis piégé dans l'intention de tuer le destinataire. Les deux procédures se rapportent donc à des faits distincts, qui se sont produits en un autre lieu, à une autre date et contre d'autres intérêts. L'état de fait qui fonde l'accusation n'étant pas identique, le principe "ne bis in idem" ne trouve pas application. Le recourant n'a nullement été poursuivi ou puni deux fois pour les mêmes faits, puisque l'autorité cantonale, dans la présente procédure, ne l'a pas reconnu coupable de vol d'une grenade et ne l'a pas puni pour ce motif.
Il reste à se demander si l'autorité cantonale, en admettant que le recourant avait dérobé la grenade, n'a pas porté atteinte à l'autorité de chose jugée qui s'attacherait à l'ordonnance de non-lieu rendue par l'auditeur. Or, le concept d'autorité de chose jugée n'a pas la portée que semble lui prêter le recourant. Il ne concerne en principe que le dispositif, c'est-à-dire ce qui a fait l'objet de la décision définitive. Or, l'autorité cantonale ne s'est nullement prononcée sur l'existence ou l'inexistence d'une infraction au code pénal militaire, de sorte qu'elle n'a pas statué sur le même objet. Dès lors que les deux décisions portent sur des infractions nettement distinctes, le jugement cantonal n'empiète pas sur la conclusion juridique qui constitue le dispositif de la décision militaire.
Certes, les deux autorités ne sont pas parvenues aux mêmes conclusions sur un point de fait. Fondée sur des éléments différents, leur appréciation des preuves a divergé. On ne voit cependant pas en quoi cela violerait le droit fédéral. En effet, l'autorité cantonale était seule compétente pour statuer sur le délit manqué d'assassinat et il lui appartenait, sur la base des moyens de preuve apportés devant elle, d'établir l'ensemble des faits pertinents pour trancher la question qui lui était soumise et relevait de sa seule compétence. Le juge compétent apprécie librement les preuves (art. 249 PPF) et on ne voit pas pourquoi il devrait être lié, sur un point de fait, par l'opinion d'une autorité militaire. L'autorité pénale cantonale n'est en aucune façon subordonnée à la juridiction militaire et elle dispose à son égard d'une indépendance totale. On ne voit pas pourquoi l'autorité cantonale serait liée par l'opinion de l'auditeur, du seul fait que celui-ci s'est exprimé en premier. Certes, il est souhaitable d'éviter des décisions contradictoires; on se trouve ici dans une situation qui présente une certaine analogie - encore que l'indépendance des questions soit plus marquée - avec le cas du juge administratif appelé à statuer sur un retrait du permis de conduire après un jugement pénal définitif; or, dans ce contexte, il a été admis que le juge administratif pouvait, à certaines conditions, s'écarter des faits retenus par le juge pénal (ATF 119 Ib 158 ss); dès lors que l'autorité cantonale disposait d'autres indices que ceux soumis à l'auditeur, elle pouvait sans aucun doute s'écarter des constatations de fait de celui-ci (cf. ATF 119 Ib 158 consid. 3c/aa).
Il n'y a donc pas eu violation du principe de l'autorité de chose jugée ou de l'adage "ne bis in idem". | fr | Verurteilung gestützt auf einen Sachverhalt, der in einem Punkt von einem Einstellungsbeschluss abweicht; ne bis in idem. Der Grundsatz "ne bis in idem" verbietet es, eine Person wegen desselben Sachverhalts zweimal strafrechtlich zu verfolgen; er ist verletzt, wenn in bezug auf den Verfahrensgegenstand, die betroffene Person und die Tat Identität besteht. Der Richter darf in einem Verfahren wegen vollendeten Mordversuchs eine bestimmte Tatsache - hier: die Wegnahme einer Handgranate - feststellen, auch wenn in diesem Punkt das Verfahren von der zuständigen Behörde eingestellt worden ist (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 11
A.- En automne 1981, B. a fait la connaissance de M.; ils ont sympathisé et se sont revus régulièrement, nouant une liaison sentimentale; leurs rapports se sont cependant dégradés au cours de l'été 1984; M. décida de rompre, le 5 août 1984, ce qui entraîna une scène assez violente. Depuis cette date, B. n'a plus revu M., mais il lui a téléphoné à de nombreuses reprises; comme il se montrait insistant, M. lui a dit clairement qu'elle ne souhaitait pas le revoir pour les fêtes de fin d'année 1984.
Le 31 décembre 1984, M. reçut, à son domicile un colis contenant une boîte en bois fermée portant, à l'une de ses extrémités, un bouton semblable à celui d'un tiroir. Elle tenta de l'ouvrir en tirant sur le bouton, mais, remarquant que la boîte ne paraissait pas être de fabrication industrielle, elle pensa à l'éventualité d'une farce; elle préféra ôter les vis et décoller les parois; elle vit à l'intérieur un objet ressemblant à une massue qu'elle ne put identifier. Elle en parla à un collègue, lequel pensa qu'il pouvait s'agir d'une grenade à manche. M. se rendit alors à la gendarmerie, qui fit appel à un démineur, lequel confirma qu'il s'agissait bien d'une grenade.
L'examen effectué a montré qu'il s'agissait d'une grenade de l'armée suisse dont l'allumage devait être provoqué, à l'aide d'une ficelle, en tirant sur le bouton d'ouverture de la boîte; selon les experts, l'explosion de cette grenade aurait sans doute occasionné la mort du manipulateur et celle de toute personne se trouvant à son contact. Grâce au numéro du détonateur, il fut possible d'établir que cette grenade provenait d'un lot qui avait été distribué, notamment, le 25 février 1980 à la compagnie dans laquelle B. effectuait un cours de répétition en qualité de grenadier.
La justice militaire suisse, ayant appris l'utilisation d'une grenade suisse, a ouvert une enquête qui s'est terminée par une ordonnance de non-lieu prononcée par l'auditeur du Tribunal de division 1, le 11 septembre 1987, qui a considéré, sur la base des éléments dont il disposait, qu'il n'était pas établi que la grenade ait été dérobée par B.
B.- Statuant le 19 février 1993, le Tribunal criminel du district de Nyon a acquis la conviction que B. avait fait envoyer ce paquet dans l'intention de causer la mort de sa destinataire; partant, il l'a condamné, pour crime manqué d'assassinat, à la peine de onze ans de réclusion.
Par arrêt du 21 avril 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le condamné.
C.- B. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) Le recourant soutient qu'il y a eu violation du principe "ne bis in idem", parce que l'autorité cantonale a retenu, dans les considérants de sa décision, qu'il avait soustrait une grenade lors de son cours de répétition, alors qu'il avait obtenu sur ce point une ordonnance de non-lieu rendue par l'autorité militaire compétente.
Le principe "ne bis in idem", bien qu'il puisse également être déduit de l'art. 4 Cst. et qu'il soit consacré par l'art. 4 du septième protocole relatif à la CEDH, appartient, selon la jurisprudence constante, au droit pénal fédéral (ATF 118 IV 269 consid. 2, ATF 116 IV 262 consid. 3 et les références citées). Il en résulte que sa violation peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF [RS 312.0]; ATF 118 IV 269 consid. 2).
Ce principe, qui est un corollaire de l'autorité de chose jugée, interdit qu'une personne soit pénalement poursuivie deux fois pour les mêmes faits (ATF 118 IV 269 consid. 2). L'autorité de la chose jugée ne s'attache normalement qu'au dispositif de la décision définitive rendue en premier lieu (SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1993, p. 163 no 587). L'autorité de chose jugée et le principe "ne bis in idem" supposent qu'il y ait identité de l'objet de la procédure, de la personne visée et des faits retenus (SCHMID, op.cit., p. 164 no 589; HAUSER, Strafprozessrecht, Bâle 1984, p. 241; PIQUEREZ, Procédure pénale, p. 472 s.). Il existe une certaine controverse sur la notion d'identité des faits, qu'il n'est pas nécessaire d'évoquer ici plus avant (ATF 118 IV 269 consid. 2; SCHMID, op.cit., p. 164 no 589; HAUSER, op.cit., p. 241 s.; PIQUEREZ, op.cit., p. 473 no 2642 s.). S'agissant plus particulièrement d'une ordonnance de non-lieu rendue pour insuffisance des charges - comme c'est le cas en l'espèce -, il est admis que l'autorité de chose jugée est restreinte en ce sens que la poursuite peut être reprise en cas de découverte de preuves ou de charges nouvelles (PIQUEREZ, op.cit., p. 471 no 2628).
Il apparaît cependant d'emblée en l'espèce que le recourant n'a pas été poursuivi ou puni deux fois pour les mêmes faits. Dans la procédure pénale militaire, il s'agissait de savoir si le recourant avait dérobé la grenade pendant son cours de répétition, tandis que dans la procédure actuelle, il s'agissait de déterminer s'il avait fait envoyer le colis piégé dans l'intention de tuer le destinataire. Les deux procédures se rapportent donc à des faits distincts, qui se sont produits en un autre lieu, à une autre date et contre d'autres intérêts. L'état de fait qui fonde l'accusation n'étant pas identique, le principe "ne bis in idem" ne trouve pas application. Le recourant n'a nullement été poursuivi ou puni deux fois pour les mêmes faits, puisque l'autorité cantonale, dans la présente procédure, ne l'a pas reconnu coupable de vol d'une grenade et ne l'a pas puni pour ce motif.
Il reste à se demander si l'autorité cantonale, en admettant que le recourant avait dérobé la grenade, n'a pas porté atteinte à l'autorité de chose jugée qui s'attacherait à l'ordonnance de non-lieu rendue par l'auditeur. Or, le concept d'autorité de chose jugée n'a pas la portée que semble lui prêter le recourant. Il ne concerne en principe que le dispositif, c'est-à-dire ce qui a fait l'objet de la décision définitive. Or, l'autorité cantonale ne s'est nullement prononcée sur l'existence ou l'inexistence d'une infraction au code pénal militaire, de sorte qu'elle n'a pas statué sur le même objet. Dès lors que les deux décisions portent sur des infractions nettement distinctes, le jugement cantonal n'empiète pas sur la conclusion juridique qui constitue le dispositif de la décision militaire.
Certes, les deux autorités ne sont pas parvenues aux mêmes conclusions sur un point de fait. Fondée sur des éléments différents, leur appréciation des preuves a divergé. On ne voit cependant pas en quoi cela violerait le droit fédéral. En effet, l'autorité cantonale était seule compétente pour statuer sur le délit manqué d'assassinat et il lui appartenait, sur la base des moyens de preuve apportés devant elle, d'établir l'ensemble des faits pertinents pour trancher la question qui lui était soumise et relevait de sa seule compétence. Le juge compétent apprécie librement les preuves (art. 249 PPF) et on ne voit pas pourquoi il devrait être lié, sur un point de fait, par l'opinion d'une autorité militaire. L'autorité pénale cantonale n'est en aucune façon subordonnée à la juridiction militaire et elle dispose à son égard d'une indépendance totale. On ne voit pas pourquoi l'autorité cantonale serait liée par l'opinion de l'auditeur, du seul fait que celui-ci s'est exprimé en premier. Certes, il est souhaitable d'éviter des décisions contradictoires; on se trouve ici dans une situation qui présente une certaine analogie - encore que l'indépendance des questions soit plus marquée - avec le cas du juge administratif appelé à statuer sur un retrait du permis de conduire après un jugement pénal définitif; or, dans ce contexte, il a été admis que le juge administratif pouvait, à certaines conditions, s'écarter des faits retenus par le juge pénal (ATF 119 Ib 158 ss); dès lors que l'autorité cantonale disposait d'autres indices que ceux soumis à l'auditeur, elle pouvait sans aucun doute s'écarter des constatations de fait de celui-ci (cf. ATF 119 Ib 158 consid. 3c/aa).
Il n'y a donc pas eu violation du principe de l'autorité de chose jugée ou de l'adage "ne bis in idem". | fr | Condamnation sur la base d'un état de fait qui, sur un point, s'écarte d'une ordonnance de non-lieu antérieure; ne bis in idem. Le principe "ne bis in idem" interdit qu'une personne soit pénalement poursuivie deux fois pour les mêmes faits; il n'est violé que s'il y a identité de l'objet de la procédure, de la personne visée et des faits retenus. Le juge appelé à statuer sur l'accusation de crime manqué d'assassinat peut retenir un point de fait, à savoir que l'accusé avait soustrait une grenade, même si, sur ce point, une ordonnance de non-lieu a été rendue par l'autorité compétente (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 11
A.- En automne 1981, B. a fait la connaissance de M.; ils ont sympathisé et se sont revus régulièrement, nouant une liaison sentimentale; leurs rapports se sont cependant dégradés au cours de l'été 1984; M. décida de rompre, le 5 août 1984, ce qui entraîna une scène assez violente. Depuis cette date, B. n'a plus revu M., mais il lui a téléphoné à de nombreuses reprises; comme il se montrait insistant, M. lui a dit clairement qu'elle ne souhaitait pas le revoir pour les fêtes de fin d'année 1984.
Le 31 décembre 1984, M. reçut, à son domicile un colis contenant une boîte en bois fermée portant, à l'une de ses extrémités, un bouton semblable à celui d'un tiroir. Elle tenta de l'ouvrir en tirant sur le bouton, mais, remarquant que la boîte ne paraissait pas être de fabrication industrielle, elle pensa à l'éventualité d'une farce; elle préféra ôter les vis et décoller les parois; elle vit à l'intérieur un objet ressemblant à une massue qu'elle ne put identifier. Elle en parla à un collègue, lequel pensa qu'il pouvait s'agir d'une grenade à manche. M. se rendit alors à la gendarmerie, qui fit appel à un démineur, lequel confirma qu'il s'agissait bien d'une grenade.
L'examen effectué a montré qu'il s'agissait d'une grenade de l'armée suisse dont l'allumage devait être provoqué, à l'aide d'une ficelle, en tirant sur le bouton d'ouverture de la boîte; selon les experts, l'explosion de cette grenade aurait sans doute occasionné la mort du manipulateur et celle de toute personne se trouvant à son contact. Grâce au numéro du détonateur, il fut possible d'établir que cette grenade provenait d'un lot qui avait été distribué, notamment, le 25 février 1980 à la compagnie dans laquelle B. effectuait un cours de répétition en qualité de grenadier.
La justice militaire suisse, ayant appris l'utilisation d'une grenade suisse, a ouvert une enquête qui s'est terminée par une ordonnance de non-lieu prononcée par l'auditeur du Tribunal de division 1, le 11 septembre 1987, qui a considéré, sur la base des éléments dont il disposait, qu'il n'était pas établi que la grenade ait été dérobée par B.
B.- Statuant le 19 février 1993, le Tribunal criminel du district de Nyon a acquis la conviction que B. avait fait envoyer ce paquet dans l'intention de causer la mort de sa destinataire; partant, il l'a condamné, pour crime manqué d'assassinat, à la peine de onze ans de réclusion.
Par arrêt du 21 avril 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le condamné.
C.- B. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) Le recourant soutient qu'il y a eu violation du principe "ne bis in idem", parce que l'autorité cantonale a retenu, dans les considérants de sa décision, qu'il avait soustrait une grenade lors de son cours de répétition, alors qu'il avait obtenu sur ce point une ordonnance de non-lieu rendue par l'autorité militaire compétente.
Le principe "ne bis in idem", bien qu'il puisse également être déduit de l'art. 4 Cst. et qu'il soit consacré par l'art. 4 du septième protocole relatif à la CEDH, appartient, selon la jurisprudence constante, au droit pénal fédéral (ATF 118 IV 269 consid. 2, ATF 116 IV 262 consid. 3 et les références citées). Il en résulte que sa violation peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF [RS 312.0]; ATF 118 IV 269 consid. 2).
Ce principe, qui est un corollaire de l'autorité de chose jugée, interdit qu'une personne soit pénalement poursuivie deux fois pour les mêmes faits (ATF 118 IV 269 consid. 2). L'autorité de la chose jugée ne s'attache normalement qu'au dispositif de la décision définitive rendue en premier lieu (SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1993, p. 163 no 587). L'autorité de chose jugée et le principe "ne bis in idem" supposent qu'il y ait identité de l'objet de la procédure, de la personne visée et des faits retenus (SCHMID, op.cit., p. 164 no 589; HAUSER, Strafprozessrecht, Bâle 1984, p. 241; PIQUEREZ, Procédure pénale, p. 472 s.). Il existe une certaine controverse sur la notion d'identité des faits, qu'il n'est pas nécessaire d'évoquer ici plus avant (ATF 118 IV 269 consid. 2; SCHMID, op.cit., p. 164 no 589; HAUSER, op.cit., p. 241 s.; PIQUEREZ, op.cit., p. 473 no 2642 s.). S'agissant plus particulièrement d'une ordonnance de non-lieu rendue pour insuffisance des charges - comme c'est le cas en l'espèce -, il est admis que l'autorité de chose jugée est restreinte en ce sens que la poursuite peut être reprise en cas de découverte de preuves ou de charges nouvelles (PIQUEREZ, op.cit., p. 471 no 2628).
Il apparaît cependant d'emblée en l'espèce que le recourant n'a pas été poursuivi ou puni deux fois pour les mêmes faits. Dans la procédure pénale militaire, il s'agissait de savoir si le recourant avait dérobé la grenade pendant son cours de répétition, tandis que dans la procédure actuelle, il s'agissait de déterminer s'il avait fait envoyer le colis piégé dans l'intention de tuer le destinataire. Les deux procédures se rapportent donc à des faits distincts, qui se sont produits en un autre lieu, à une autre date et contre d'autres intérêts. L'état de fait qui fonde l'accusation n'étant pas identique, le principe "ne bis in idem" ne trouve pas application. Le recourant n'a nullement été poursuivi ou puni deux fois pour les mêmes faits, puisque l'autorité cantonale, dans la présente procédure, ne l'a pas reconnu coupable de vol d'une grenade et ne l'a pas puni pour ce motif.
Il reste à se demander si l'autorité cantonale, en admettant que le recourant avait dérobé la grenade, n'a pas porté atteinte à l'autorité de chose jugée qui s'attacherait à l'ordonnance de non-lieu rendue par l'auditeur. Or, le concept d'autorité de chose jugée n'a pas la portée que semble lui prêter le recourant. Il ne concerne en principe que le dispositif, c'est-à-dire ce qui a fait l'objet de la décision définitive. Or, l'autorité cantonale ne s'est nullement prononcée sur l'existence ou l'inexistence d'une infraction au code pénal militaire, de sorte qu'elle n'a pas statué sur le même objet. Dès lors que les deux décisions portent sur des infractions nettement distinctes, le jugement cantonal n'empiète pas sur la conclusion juridique qui constitue le dispositif de la décision militaire.
Certes, les deux autorités ne sont pas parvenues aux mêmes conclusions sur un point de fait. Fondée sur des éléments différents, leur appréciation des preuves a divergé. On ne voit cependant pas en quoi cela violerait le droit fédéral. En effet, l'autorité cantonale était seule compétente pour statuer sur le délit manqué d'assassinat et il lui appartenait, sur la base des moyens de preuve apportés devant elle, d'établir l'ensemble des faits pertinents pour trancher la question qui lui était soumise et relevait de sa seule compétence. Le juge compétent apprécie librement les preuves (art. 249 PPF) et on ne voit pas pourquoi il devrait être lié, sur un point de fait, par l'opinion d'une autorité militaire. L'autorité pénale cantonale n'est en aucune façon subordonnée à la juridiction militaire et elle dispose à son égard d'une indépendance totale. On ne voit pas pourquoi l'autorité cantonale serait liée par l'opinion de l'auditeur, du seul fait que celui-ci s'est exprimé en premier. Certes, il est souhaitable d'éviter des décisions contradictoires; on se trouve ici dans une situation qui présente une certaine analogie - encore que l'indépendance des questions soit plus marquée - avec le cas du juge administratif appelé à statuer sur un retrait du permis de conduire après un jugement pénal définitif; or, dans ce contexte, il a été admis que le juge administratif pouvait, à certaines conditions, s'écarter des faits retenus par le juge pénal (ATF 119 Ib 158 ss); dès lors que l'autorité cantonale disposait d'autres indices que ceux soumis à l'auditeur, elle pouvait sans aucun doute s'écarter des constatations de fait de celui-ci (cf. ATF 119 Ib 158 consid. 3c/aa).
Il n'y a donc pas eu violation du principe de l'autorité de chose jugée ou de l'adage "ne bis in idem". | fr | Condanna in base ad una situazione di fatto che, su un punto, si scosta da una decisione anteriore di non doversi procedere; ne bis in idem. Il principio "ne bis in idem" vieta che una persona sia penalmente perseguita due volte per gli stessi fatti; esso è violato solo ove siano identici l'oggetto del procedimento, la persona interessata e i fatti considerati. Il giudice chiamato a decidere sull'imputazione di mancato assassinio può accertare una circostanza di fatto - nel caso concreto, che l'imputato aveva sottratto una granata - anche se l'autorità competente aveva su questo punto emanato una decisione di non doversi procedere (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- Par lettre du 31 mai 1991, la société R. AG a déposé plainte auprès de la Préfecture de la Ville de Lucerne contre B. pour concurrence déloyale. Le 11 juillet 1991, le préfet a écarté la plainte, s'estimant incompétent ratione loci pour en connaître. Par une lettre datée du 17 juillet 1991, rédigée en allemand, R. AG a déposé plainte auprès du Juge d'instruction du canton de Vaud contre B. pour concurrence déloyale; elle a expliqué que cette démarche intervenait pour éviter la prescription de la plainte, mais demandait que la cause soit suspendue jusqu'à décision définitive sur la compétence des autorités lucernoises. Par lettre du 23 juillet 1991, le Juge d'instruction du canton de Vaud a demandé la traduction en français de la plainte et des pièces produites. Le 23 août 1991, le Ministère public du canton de Lucerne a rejeté le recours formé par R. AG contre la décision d'incompétence. La décision du Ministère public est entrée en force.
Ce n'est que par courrier du 27 septembre 1993, soit plus de deux ans après la demande du Juge d'instruction du canton de Vaud et la décision du Ministère public lucernois, que R. AG a adressé au magistrat vaudois les traductions requises.
B.- Le 18 octobre 1993, le Juge d'instruction du canton de Vaud rendit une ordonnance de refus de suivre, estimant que la plainte était tardive.
Par arrêt du 22 décembre 1993, le Tribunal d'accusation cantonal a rejeté le recours formé contre cette décision par R. AG. Admettant que la plainte avait été déposée en temps utile en langue allemande, le Tribunal d'accusation a considéré que la recourante commettait un abus de droit en demandant la reprise de la procédure après avoir autant tardé à envoyer les traductions demandées.
C.- Contre cet arrêt, R. AG, agissant par l'entremise de son avocat, s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Reprochant à l'autorité cantonale d'avoir appliqué à tort le droit cantonal en lieu et place du droit fédéral et invoquant en outre une violation des art. 28, 29, 70 et 71 CP, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance (art. 268 ch. 2 PPF; RS 312.0). Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 119 IV 92 consid. 1b; ATF 117 IV 233 consid. 1b). Rendue en dernière instance cantonale, la décision du Tribunal d'accusation vaudois qui rejette un recours contre une décision de refus de suivre du juge d'instruction met un terme à l'action pénale et constitue donc une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF.
b) S'agissant de sa qualité pour se pourvoir en nullité, la recourante fait valoir qu'elle est plaignante et que les délits de concurrence déloyale énumérés à l'art. 23 LCD (RS 241) ne sont poursuivis que sur plainte. Elle se réfère ainsi manifestement à l'ancien texte de l'art. 270 PPF, qui prévoyait un droit de recours du plaignant pour les infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte. Or, ce texte a été remplacé par un nouvel article 270 PPF (RO 1992 p. 2473), entré en vigueur, avec la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) du 4 octobre 1991, le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2470). La décision du Tribunal d'accusation a été rendue le 22 décembre 1993, sous l'empire du nouveau droit, de sorte que les possibilités de l'attaquer par la voie du pourvoi en nullité sont régies exclusivement par les nouvelles dispositions.
Selon le nouvel article 270 al. 1 PPF, "le lésé peut également se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles".
La recourante fait valoir que son droit de plainte, tel qu'il est consacré par le droit fédéral, a été méconnu par cette ordonnance de refus de suivre rendue d'entrée de cause dans les circonstances d'espèce. La jurisprudence a déjà admis que la qualité pour se pourvoir en nullité devait être reconnue lorsque le litige porte sur le droit de plainte et ses conditions (ATF 120 IV 44 ss). Il faut donc entrer en matière sous cet angle.
2. a) La recourante invoque une violation des art. 28 et 29 CP. Elle admet cependant elle-même que l'autorité cantonale a retenu qu'elle avait valablement déposé plainte, en langue allemande, dans le délai légal. On ne voit donc aucune trace d'une violation des art. 28 et 29 CP, concernant la qualité et le délai pour porter plainte. Dans la mesure où la recourante discute de l'application du droit cantonal, il n'y a pas lieu d'entrer en matière, le pourvoi en nullité n'étant pas ouvert pour se plaindre d'une éventuelle violation du droit cantonal (art. 269 al. 1 PPF).
b) La recourante invoque également une violation des art. 70 et 71 CP concernant la prescription. Or, il apparaît d'emblée que le Tribunal cantonal n'a pas retenu que l'action pénale était prescrite. Ces dispositions, qui n'étaient pas applicables compte tenu du temps écoulé, n'ont donc pas été violées par l'autorité cantonale.
c) La recourante soutient que l'autorité cantonale a appliqué à tort le droit cantonal en lieu et place du droit fédéral (cf. ATF 114 IV 178 consid. 2a, ATF 107 IV 146 consid. 1).
Le refus de suivre est fondé en l'espèce sur un motif touchant au déroulement de la procédure. Or, la procédure relève en principe du droit cantonal (art. 64bis al. 2 Cst.), de sorte que le droit cantonal peut poser des exigences dont la violation provoque l'arrêt de la procédure pénale; le droit fédéral n'exclut même pas, dans certaines limites, des classements prononcés pour des raisons d'opportunité (cf. ATF 119 IV 92 consid. 3). Il reste que la procédure cantonale doit être aménagée de manière à permettre l'application du droit fédéral (ATF 119 IV 92 consid. 3b); comme le refus de suivre a eu pour conséquence de ne pas examiner s'il y avait ou non une infraction à la LCD, il faut entrer en matière dans la mesure où la non-application du droit fédéral est en jeu (ATF 117 IV 124 consid. 1b).
L'autorité cantonale s'est référée à la règle prohibant l'abus de droit, qui est étroitement liée au principe de la bonne foi, qui s'applique également à la procédure pénale; cette règle permet à l'autorité de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit prétendu créerait une injustice manifeste (ATF 115 IV 167 consid. 4b). S'agissant d'un principe général du droit suisse, on ne saurait dire que le recours au principe de l'abus de droit viole, en soi, le droit fédéral. Comme il permet d'écarter, dans certaines circonstances, les dispositions normalement applicables, il n'est pas étonnant qu'il ait les effets décrits par la recourante. Pour dire si l'application du droit pénal fédéral a été écartée d'une manière compatible ou non avec les règles de l'ordre juridique suisse, il faut examiner plus avant si les circonstances justifiaient le recours au principe interdisant l'abus de droit.
La recourante avait déposé une plainte en langue allemande, demandant expressément que son examen soit suspendu. Le Juge d'instruction a répondu immédiatement en requérant une traduction de la plainte et de ses annexes, ce qu'il était en droit de faire. La recourante devait en déduire que rien ne serait entrepris avant qu'elle n'ait traduit les documents nécessaires dans la langue du lieu. Bien que la question du for lucernois ait été réglée rapidement, la recourante a attendu plus de deux ans avant d'envoyer la traduction demandée, qui ne portait que sur quelques pages; un tel délai est inexpliqué et incompréhensible. En exigeant que la plainte soit déposée dans les trois mois (art. 29 CP), le législateur a voulu que le lésé se détermine rapidement; admettre qu'en différant l'envoi des traductions nécessaires, il puisse mettre en oeuvre la justice pénale, selon son bon plaisir, même des années plus tard, irait manifestement à l'encontre de la volonté du législateur fédéral. L'art. 6 ch. 1 CEDH donne à l'accusé un droit à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable; ce droit - distinct des règles sur la prescription (ATF 117 IV 124 consid. 4a) - tient compte des intérêts légitimes de la personne visée et peut conduire jusqu'à une interdiction de la poursuite pénale (ATF 117 IV 124 consid. 4c et d). Il n'est donc pas en soi contraire au droit fédéral de considérer qu'une inaction prolongée de l'autorité, imposée par l'attitude du plaignant, doit entraîner l'arrêt de l'action pénale au-delà d'un délai raisonnable. Le droit fédéral n'exclut d'ailleurs pas, dans certaines limites, un classement de la procédure pénale pour des raisons d'opportunité (cf. ATF 119 IV 92 consid. 3). Or, dans la tradition de l'opportunité de la poursuite, le fait que le plaignant, dans le cas des infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte, ne collabore pas à l'enquête préliminaire dans la mesure que l'on pouvait exiger de lui, notamment en tardant de manière inexplicable à renseigner l'autorité, constitue un motif reconnu de classement en opportunité (DINICHERT/BERTOSSA/GAILLARD, Procédure pénale genevoise, SJ 1986 p. 470 s. no 2.2 et 2.3). Selon la jurisprudence, un classement en opportunité viole le droit fédéral lorsqu'il en résulte que l'autorité compétente se refuse par principe à appliquer une disposition du droit pénal, qu'elle en modifie le contenu, notamment en ajoutant des éléments constitutifs de l'infraction, qu'elle l'applique ou l'interprète faussement ou encore que son refus dans le cas d'espèce ne repose sur aucun motif raisonnable, de telle sorte qu'il équivaut à un refus d'appliquer le droit fédéral (ATF 119 IV 92 consid. 3b). En l'espèce, il n'apparaît nullement que l'autorité cantonale se refuserait, de façon générale, à appliquer l'art. 23 LCD, qu'elle en modifierait le contenu, qu'elle l'aurait mal appliqué ou interprété. Le refus de suivre est fondé sur un motif raisonnable, compatible avec les principes du droit fédéral; en effet, on peut déjà déduire de l'art. 29 CP que le législateur fédéral a voulu que le plaignant se détermine rapidement; quant à l'art. 6 ch. 1 CEDH, il attire l'attention sur l'intérêt légitime de la personne visée à être fixée sur son sort dans un délai raisonnable; l'interdiction de l'abus de droit est un principe général du droit suisse qui permet d'écarter les dispositions normalement applicables lorsqu'elles conduiraient à un résultat injuste; or, il est choquant qu'un plaignant ne réponde pas pendant des années à une demande de traduction de quelques pages, manifestant ainsi qu'il se désintéresse de la procédure, puis soudainement, selon son bon plaisir, exige longtemps plus tard la mise en oeuvre de la poursuite pénale. Un tel refus de suivre est fondé sur des circonstances propres au cas d'espèce, qui apparaissent raisonnables; il n'équivaut nullement à un refus général d'appliquer la disposition pénale concernée. Un tel refus de suivre, fondé sur des motifs procéduraux, ne viole pas le droit fédéral.
Il n'y a pas à examiner si cette décision est compatible avec la procédure cantonale, puisque le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit cantonal (art. 269 al. 1 PPF). Le pourvoi doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 270 Abs. 1 BStP; Legitimation des Strafantragstellers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solches geht (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung). Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, einem Verfahren keine Folge zu geben mit der Begründung, dass der Strafantragsteller die von der Behörde verlangte Übersetzung seiner einige Seiten umfassenden Eingabe ohne Grund erst mehr als zwei Jahre nach der Aufforderung nachgereicht hat (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,835 | 120 IV 107 | 120 IV 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Par lettre du 31 mai 1991, la société R. AG a déposé plainte auprès de la Préfecture de la Ville de Lucerne contre B. pour concurrence déloyale. Le 11 juillet 1991, le préfet a écarté la plainte, s'estimant incompétent ratione loci pour en connaître. Par une lettre datée du 17 juillet 1991, rédigée en allemand, R. AG a déposé plainte auprès du Juge d'instruction du canton de Vaud contre B. pour concurrence déloyale; elle a expliqué que cette démarche intervenait pour éviter la prescription de la plainte, mais demandait que la cause soit suspendue jusqu'à décision définitive sur la compétence des autorités lucernoises. Par lettre du 23 juillet 1991, le Juge d'instruction du canton de Vaud a demandé la traduction en français de la plainte et des pièces produites. Le 23 août 1991, le Ministère public du canton de Lucerne a rejeté le recours formé par R. AG contre la décision d'incompétence. La décision du Ministère public est entrée en force.
Ce n'est que par courrier du 27 septembre 1993, soit plus de deux ans après la demande du Juge d'instruction du canton de Vaud et la décision du Ministère public lucernois, que R. AG a adressé au magistrat vaudois les traductions requises.
B.- Le 18 octobre 1993, le Juge d'instruction du canton de Vaud rendit une ordonnance de refus de suivre, estimant que la plainte était tardive.
Par arrêt du 22 décembre 1993, le Tribunal d'accusation cantonal a rejeté le recours formé contre cette décision par R. AG. Admettant que la plainte avait été déposée en temps utile en langue allemande, le Tribunal d'accusation a considéré que la recourante commettait un abus de droit en demandant la reprise de la procédure après avoir autant tardé à envoyer les traductions demandées.
C.- Contre cet arrêt, R. AG, agissant par l'entremise de son avocat, s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Reprochant à l'autorité cantonale d'avoir appliqué à tort le droit cantonal en lieu et place du droit fédéral et invoquant en outre une violation des art. 28, 29, 70 et 71 CP, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance (art. 268 ch. 2 PPF; RS 312.0). Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 119 IV 92 consid. 1b; ATF 117 IV 233 consid. 1b). Rendue en dernière instance cantonale, la décision du Tribunal d'accusation vaudois qui rejette un recours contre une décision de refus de suivre du juge d'instruction met un terme à l'action pénale et constitue donc une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF.
b) S'agissant de sa qualité pour se pourvoir en nullité, la recourante fait valoir qu'elle est plaignante et que les délits de concurrence déloyale énumérés à l'art. 23 LCD (RS 241) ne sont poursuivis que sur plainte. Elle se réfère ainsi manifestement à l'ancien texte de l'art. 270 PPF, qui prévoyait un droit de recours du plaignant pour les infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte. Or, ce texte a été remplacé par un nouvel article 270 PPF (RO 1992 p. 2473), entré en vigueur, avec la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) du 4 octobre 1991, le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2470). La décision du Tribunal d'accusation a été rendue le 22 décembre 1993, sous l'empire du nouveau droit, de sorte que les possibilités de l'attaquer par la voie du pourvoi en nullité sont régies exclusivement par les nouvelles dispositions.
Selon le nouvel article 270 al. 1 PPF, "le lésé peut également se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles".
La recourante fait valoir que son droit de plainte, tel qu'il est consacré par le droit fédéral, a été méconnu par cette ordonnance de refus de suivre rendue d'entrée de cause dans les circonstances d'espèce. La jurisprudence a déjà admis que la qualité pour se pourvoir en nullité devait être reconnue lorsque le litige porte sur le droit de plainte et ses conditions (ATF 120 IV 44 ss). Il faut donc entrer en matière sous cet angle.
2. a) La recourante invoque une violation des art. 28 et 29 CP. Elle admet cependant elle-même que l'autorité cantonale a retenu qu'elle avait valablement déposé plainte, en langue allemande, dans le délai légal. On ne voit donc aucune trace d'une violation des art. 28 et 29 CP, concernant la qualité et le délai pour porter plainte. Dans la mesure où la recourante discute de l'application du droit cantonal, il n'y a pas lieu d'entrer en matière, le pourvoi en nullité n'étant pas ouvert pour se plaindre d'une éventuelle violation du droit cantonal (art. 269 al. 1 PPF).
b) La recourante invoque également une violation des art. 70 et 71 CP concernant la prescription. Or, il apparaît d'emblée que le Tribunal cantonal n'a pas retenu que l'action pénale était prescrite. Ces dispositions, qui n'étaient pas applicables compte tenu du temps écoulé, n'ont donc pas été violées par l'autorité cantonale.
c) La recourante soutient que l'autorité cantonale a appliqué à tort le droit cantonal en lieu et place du droit fédéral (cf. ATF 114 IV 178 consid. 2a, ATF 107 IV 146 consid. 1).
Le refus de suivre est fondé en l'espèce sur un motif touchant au déroulement de la procédure. Or, la procédure relève en principe du droit cantonal (art. 64bis al. 2 Cst.), de sorte que le droit cantonal peut poser des exigences dont la violation provoque l'arrêt de la procédure pénale; le droit fédéral n'exclut même pas, dans certaines limites, des classements prononcés pour des raisons d'opportunité (cf. ATF 119 IV 92 consid. 3). Il reste que la procédure cantonale doit être aménagée de manière à permettre l'application du droit fédéral (ATF 119 IV 92 consid. 3b); comme le refus de suivre a eu pour conséquence de ne pas examiner s'il y avait ou non une infraction à la LCD, il faut entrer en matière dans la mesure où la non-application du droit fédéral est en jeu (ATF 117 IV 124 consid. 1b).
L'autorité cantonale s'est référée à la règle prohibant l'abus de droit, qui est étroitement liée au principe de la bonne foi, qui s'applique également à la procédure pénale; cette règle permet à l'autorité de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit prétendu créerait une injustice manifeste (ATF 115 IV 167 consid. 4b). S'agissant d'un principe général du droit suisse, on ne saurait dire que le recours au principe de l'abus de droit viole, en soi, le droit fédéral. Comme il permet d'écarter, dans certaines circonstances, les dispositions normalement applicables, il n'est pas étonnant qu'il ait les effets décrits par la recourante. Pour dire si l'application du droit pénal fédéral a été écartée d'une manière compatible ou non avec les règles de l'ordre juridique suisse, il faut examiner plus avant si les circonstances justifiaient le recours au principe interdisant l'abus de droit.
La recourante avait déposé une plainte en langue allemande, demandant expressément que son examen soit suspendu. Le Juge d'instruction a répondu immédiatement en requérant une traduction de la plainte et de ses annexes, ce qu'il était en droit de faire. La recourante devait en déduire que rien ne serait entrepris avant qu'elle n'ait traduit les documents nécessaires dans la langue du lieu. Bien que la question du for lucernois ait été réglée rapidement, la recourante a attendu plus de deux ans avant d'envoyer la traduction demandée, qui ne portait que sur quelques pages; un tel délai est inexpliqué et incompréhensible. En exigeant que la plainte soit déposée dans les trois mois (art. 29 CP), le législateur a voulu que le lésé se détermine rapidement; admettre qu'en différant l'envoi des traductions nécessaires, il puisse mettre en oeuvre la justice pénale, selon son bon plaisir, même des années plus tard, irait manifestement à l'encontre de la volonté du législateur fédéral. L'art. 6 ch. 1 CEDH donne à l'accusé un droit à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable; ce droit - distinct des règles sur la prescription (ATF 117 IV 124 consid. 4a) - tient compte des intérêts légitimes de la personne visée et peut conduire jusqu'à une interdiction de la poursuite pénale (ATF 117 IV 124 consid. 4c et d). Il n'est donc pas en soi contraire au droit fédéral de considérer qu'une inaction prolongée de l'autorité, imposée par l'attitude du plaignant, doit entraîner l'arrêt de l'action pénale au-delà d'un délai raisonnable. Le droit fédéral n'exclut d'ailleurs pas, dans certaines limites, un classement de la procédure pénale pour des raisons d'opportunité (cf. ATF 119 IV 92 consid. 3). Or, dans la tradition de l'opportunité de la poursuite, le fait que le plaignant, dans le cas des infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte, ne collabore pas à l'enquête préliminaire dans la mesure que l'on pouvait exiger de lui, notamment en tardant de manière inexplicable à renseigner l'autorité, constitue un motif reconnu de classement en opportunité (DINICHERT/BERTOSSA/GAILLARD, Procédure pénale genevoise, SJ 1986 p. 470 s. no 2.2 et 2.3). Selon la jurisprudence, un classement en opportunité viole le droit fédéral lorsqu'il en résulte que l'autorité compétente se refuse par principe à appliquer une disposition du droit pénal, qu'elle en modifie le contenu, notamment en ajoutant des éléments constitutifs de l'infraction, qu'elle l'applique ou l'interprète faussement ou encore que son refus dans le cas d'espèce ne repose sur aucun motif raisonnable, de telle sorte qu'il équivaut à un refus d'appliquer le droit fédéral (ATF 119 IV 92 consid. 3b). En l'espèce, il n'apparaît nullement que l'autorité cantonale se refuserait, de façon générale, à appliquer l'art. 23 LCD, qu'elle en modifierait le contenu, qu'elle l'aurait mal appliqué ou interprété. Le refus de suivre est fondé sur un motif raisonnable, compatible avec les principes du droit fédéral; en effet, on peut déjà déduire de l'art. 29 CP que le législateur fédéral a voulu que le plaignant se détermine rapidement; quant à l'art. 6 ch. 1 CEDH, il attire l'attention sur l'intérêt légitime de la personne visée à être fixée sur son sort dans un délai raisonnable; l'interdiction de l'abus de droit est un principe général du droit suisse qui permet d'écarter les dispositions normalement applicables lorsqu'elles conduiraient à un résultat injuste; or, il est choquant qu'un plaignant ne réponde pas pendant des années à une demande de traduction de quelques pages, manifestant ainsi qu'il se désintéresse de la procédure, puis soudainement, selon son bon plaisir, exige longtemps plus tard la mise en oeuvre de la poursuite pénale. Un tel refus de suivre est fondé sur des circonstances propres au cas d'espèce, qui apparaissent raisonnables; il n'équivaut nullement à un refus général d'appliquer la disposition pénale concernée. Un tel refus de suivre, fondé sur des motifs procéduraux, ne viole pas le droit fédéral.
Il n'y a pas à examiner si cette décision est compatible avec la procédure cantonale, puisque le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit cantonal (art. 269 al. 1 PPF). Le pourvoi doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 270 al. 1 PPF; Qualité du plaignant pour se pourvoir en nullité lorsque le litige porte sur le droit de plainte et ses conditions (consid. 1; confirmation de jurisprudence). Ne viole pas le droit fédéral un refus de suivre motivé par le fait que le plaignant a, sans raison, tardé plus de 2 ans à produire une traduction de quelques pages (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,836 | 120 IV 107 | 120 IV 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Par lettre du 31 mai 1991, la société R. AG a déposé plainte auprès de la Préfecture de la Ville de Lucerne contre B. pour concurrence déloyale. Le 11 juillet 1991, le préfet a écarté la plainte, s'estimant incompétent ratione loci pour en connaître. Par une lettre datée du 17 juillet 1991, rédigée en allemand, R. AG a déposé plainte auprès du Juge d'instruction du canton de Vaud contre B. pour concurrence déloyale; elle a expliqué que cette démarche intervenait pour éviter la prescription de la plainte, mais demandait que la cause soit suspendue jusqu'à décision définitive sur la compétence des autorités lucernoises. Par lettre du 23 juillet 1991, le Juge d'instruction du canton de Vaud a demandé la traduction en français de la plainte et des pièces produites. Le 23 août 1991, le Ministère public du canton de Lucerne a rejeté le recours formé par R. AG contre la décision d'incompétence. La décision du Ministère public est entrée en force.
Ce n'est que par courrier du 27 septembre 1993, soit plus de deux ans après la demande du Juge d'instruction du canton de Vaud et la décision du Ministère public lucernois, que R. AG a adressé au magistrat vaudois les traductions requises.
B.- Le 18 octobre 1993, le Juge d'instruction du canton de Vaud rendit une ordonnance de refus de suivre, estimant que la plainte était tardive.
Par arrêt du 22 décembre 1993, le Tribunal d'accusation cantonal a rejeté le recours formé contre cette décision par R. AG. Admettant que la plainte avait été déposée en temps utile en langue allemande, le Tribunal d'accusation a considéré que la recourante commettait un abus de droit en demandant la reprise de la procédure après avoir autant tardé à envoyer les traductions demandées.
C.- Contre cet arrêt, R. AG, agissant par l'entremise de son avocat, s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Reprochant à l'autorité cantonale d'avoir appliqué à tort le droit cantonal en lieu et place du droit fédéral et invoquant en outre une violation des art. 28, 29, 70 et 71 CP, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance (art. 268 ch. 2 PPF; RS 312.0). Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 119 IV 92 consid. 1b; ATF 117 IV 233 consid. 1b). Rendue en dernière instance cantonale, la décision du Tribunal d'accusation vaudois qui rejette un recours contre une décision de refus de suivre du juge d'instruction met un terme à l'action pénale et constitue donc une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF.
b) S'agissant de sa qualité pour se pourvoir en nullité, la recourante fait valoir qu'elle est plaignante et que les délits de concurrence déloyale énumérés à l'art. 23 LCD (RS 241) ne sont poursuivis que sur plainte. Elle se réfère ainsi manifestement à l'ancien texte de l'art. 270 PPF, qui prévoyait un droit de recours du plaignant pour les infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte. Or, ce texte a été remplacé par un nouvel article 270 PPF (RO 1992 p. 2473), entré en vigueur, avec la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) du 4 octobre 1991, le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2470). La décision du Tribunal d'accusation a été rendue le 22 décembre 1993, sous l'empire du nouveau droit, de sorte que les possibilités de l'attaquer par la voie du pourvoi en nullité sont régies exclusivement par les nouvelles dispositions.
Selon le nouvel article 270 al. 1 PPF, "le lésé peut également se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles".
La recourante fait valoir que son droit de plainte, tel qu'il est consacré par le droit fédéral, a été méconnu par cette ordonnance de refus de suivre rendue d'entrée de cause dans les circonstances d'espèce. La jurisprudence a déjà admis que la qualité pour se pourvoir en nullité devait être reconnue lorsque le litige porte sur le droit de plainte et ses conditions (ATF 120 IV 44 ss). Il faut donc entrer en matière sous cet angle.
2. a) La recourante invoque une violation des art. 28 et 29 CP. Elle admet cependant elle-même que l'autorité cantonale a retenu qu'elle avait valablement déposé plainte, en langue allemande, dans le délai légal. On ne voit donc aucune trace d'une violation des art. 28 et 29 CP, concernant la qualité et le délai pour porter plainte. Dans la mesure où la recourante discute de l'application du droit cantonal, il n'y a pas lieu d'entrer en matière, le pourvoi en nullité n'étant pas ouvert pour se plaindre d'une éventuelle violation du droit cantonal (art. 269 al. 1 PPF).
b) La recourante invoque également une violation des art. 70 et 71 CP concernant la prescription. Or, il apparaît d'emblée que le Tribunal cantonal n'a pas retenu que l'action pénale était prescrite. Ces dispositions, qui n'étaient pas applicables compte tenu du temps écoulé, n'ont donc pas été violées par l'autorité cantonale.
c) La recourante soutient que l'autorité cantonale a appliqué à tort le droit cantonal en lieu et place du droit fédéral (cf. ATF 114 IV 178 consid. 2a, ATF 107 IV 146 consid. 1).
Le refus de suivre est fondé en l'espèce sur un motif touchant au déroulement de la procédure. Or, la procédure relève en principe du droit cantonal (art. 64bis al. 2 Cst.), de sorte que le droit cantonal peut poser des exigences dont la violation provoque l'arrêt de la procédure pénale; le droit fédéral n'exclut même pas, dans certaines limites, des classements prononcés pour des raisons d'opportunité (cf. ATF 119 IV 92 consid. 3). Il reste que la procédure cantonale doit être aménagée de manière à permettre l'application du droit fédéral (ATF 119 IV 92 consid. 3b); comme le refus de suivre a eu pour conséquence de ne pas examiner s'il y avait ou non une infraction à la LCD, il faut entrer en matière dans la mesure où la non-application du droit fédéral est en jeu (ATF 117 IV 124 consid. 1b).
L'autorité cantonale s'est référée à la règle prohibant l'abus de droit, qui est étroitement liée au principe de la bonne foi, qui s'applique également à la procédure pénale; cette règle permet à l'autorité de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit prétendu créerait une injustice manifeste (ATF 115 IV 167 consid. 4b). S'agissant d'un principe général du droit suisse, on ne saurait dire que le recours au principe de l'abus de droit viole, en soi, le droit fédéral. Comme il permet d'écarter, dans certaines circonstances, les dispositions normalement applicables, il n'est pas étonnant qu'il ait les effets décrits par la recourante. Pour dire si l'application du droit pénal fédéral a été écartée d'une manière compatible ou non avec les règles de l'ordre juridique suisse, il faut examiner plus avant si les circonstances justifiaient le recours au principe interdisant l'abus de droit.
La recourante avait déposé une plainte en langue allemande, demandant expressément que son examen soit suspendu. Le Juge d'instruction a répondu immédiatement en requérant une traduction de la plainte et de ses annexes, ce qu'il était en droit de faire. La recourante devait en déduire que rien ne serait entrepris avant qu'elle n'ait traduit les documents nécessaires dans la langue du lieu. Bien que la question du for lucernois ait été réglée rapidement, la recourante a attendu plus de deux ans avant d'envoyer la traduction demandée, qui ne portait que sur quelques pages; un tel délai est inexpliqué et incompréhensible. En exigeant que la plainte soit déposée dans les trois mois (art. 29 CP), le législateur a voulu que le lésé se détermine rapidement; admettre qu'en différant l'envoi des traductions nécessaires, il puisse mettre en oeuvre la justice pénale, selon son bon plaisir, même des années plus tard, irait manifestement à l'encontre de la volonté du législateur fédéral. L'art. 6 ch. 1 CEDH donne à l'accusé un droit à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable; ce droit - distinct des règles sur la prescription (ATF 117 IV 124 consid. 4a) - tient compte des intérêts légitimes de la personne visée et peut conduire jusqu'à une interdiction de la poursuite pénale (ATF 117 IV 124 consid. 4c et d). Il n'est donc pas en soi contraire au droit fédéral de considérer qu'une inaction prolongée de l'autorité, imposée par l'attitude du plaignant, doit entraîner l'arrêt de l'action pénale au-delà d'un délai raisonnable. Le droit fédéral n'exclut d'ailleurs pas, dans certaines limites, un classement de la procédure pénale pour des raisons d'opportunité (cf. ATF 119 IV 92 consid. 3). Or, dans la tradition de l'opportunité de la poursuite, le fait que le plaignant, dans le cas des infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte, ne collabore pas à l'enquête préliminaire dans la mesure que l'on pouvait exiger de lui, notamment en tardant de manière inexplicable à renseigner l'autorité, constitue un motif reconnu de classement en opportunité (DINICHERT/BERTOSSA/GAILLARD, Procédure pénale genevoise, SJ 1986 p. 470 s. no 2.2 et 2.3). Selon la jurisprudence, un classement en opportunité viole le droit fédéral lorsqu'il en résulte que l'autorité compétente se refuse par principe à appliquer une disposition du droit pénal, qu'elle en modifie le contenu, notamment en ajoutant des éléments constitutifs de l'infraction, qu'elle l'applique ou l'interprète faussement ou encore que son refus dans le cas d'espèce ne repose sur aucun motif raisonnable, de telle sorte qu'il équivaut à un refus d'appliquer le droit fédéral (ATF 119 IV 92 consid. 3b). En l'espèce, il n'apparaît nullement que l'autorité cantonale se refuserait, de façon générale, à appliquer l'art. 23 LCD, qu'elle en modifierait le contenu, qu'elle l'aurait mal appliqué ou interprété. Le refus de suivre est fondé sur un motif raisonnable, compatible avec les principes du droit fédéral; en effet, on peut déjà déduire de l'art. 29 CP que le législateur fédéral a voulu que le plaignant se détermine rapidement; quant à l'art. 6 ch. 1 CEDH, il attire l'attention sur l'intérêt légitime de la personne visée à être fixée sur son sort dans un délai raisonnable; l'interdiction de l'abus de droit est un principe général du droit suisse qui permet d'écarter les dispositions normalement applicables lorsqu'elles conduiraient à un résultat injuste; or, il est choquant qu'un plaignant ne réponde pas pendant des années à une demande de traduction de quelques pages, manifestant ainsi qu'il se désintéresse de la procédure, puis soudainement, selon son bon plaisir, exige longtemps plus tard la mise en oeuvre de la poursuite pénale. Un tel refus de suivre est fondé sur des circonstances propres au cas d'espèce, qui apparaissent raisonnables; il n'équivaut nullement à un refus général d'appliquer la disposition pénale concernée. Un tel refus de suivre, fondé sur des motifs procéduraux, ne viole pas le droit fédéral.
Il n'y a pas à examiner si cette décision est compatible avec la procédure cantonale, puisque le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit cantonal (art. 269 al. 1 PPF). Le pourvoi doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 270 cpv. 1 PP; legittimazione del querelante a ricorrere per cassazione ove la lite concerna il diritto di querela e le sue condizioni (consid. 1; conferma della giurisprudenza). Non viola il diritto federale una dichiarazione di non doversi procedere motivata dal fatto che il querelante ha, senza valida ragione, tardato per più di due anni a produrre una traduzione di alcune pagine (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 113
A.- Il 15 settembre 1992 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava X. colpevole di tentata rapina aggravata, e di altri reati condannandolo a 6 anni e 6 mesi di reclusione e all'espulsione (effettiva) dalla Svizzera per 15 anni.
Adita da X., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il ricorso, nella misura in cui era ammissibile, con sentenza del 20 aprile 1993.
B.- Con ricorso per cassazione X. è insorto contro la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuova decisione. Egli adduce tra l'altro che la CCRP ha violato il diritto federale nel riconoscerlo colpevole di tentata rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 n. 3 CP.
Il Tribunale federale ha deciso che X. si è reso colpevole di tentata rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 n. 2 CP.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Secondo gli accertamenti di fatto della CCRP, vincolanti per la Corte di cassazione penale del Tribunale federale (art. 277bis cpv. 1 PP [RS 312.0]), il ricorrente, insieme con Y., decideva nel novembre/dicembre 1991 di compiere una rapina nella villa di Z. ubicata a C. Il 17 dicembre 1991, ambedue si appostavano verso le 18.15 nelle vicinanze dell'adiacente villa, da dove potevano osservare in modo ideale l'entrata principale e il piazzale su cui erano parcheggiate le vetture dei proprietari della villa. Il piano dei due correi prevedeva che, una volta all'interno dell'edificio, Y. avrebbe provveduto a legare i presenti, mentre X., con la minaccia delle armi ed in particolare di un fucile, si sarebbe fatto aprire la cassaforte in modo da asportarne il contenuto. Eseguito il colpo, le persone legate sarebbero state chiuse in un locale della casa, così da garantire la fuga dei rapinatori con la jeep di Z. Tuttavia verso le ore 19.30 i due rapinatori decidevano di rimandare l'esecuzione della rapina a causa dell' eccessivo andirivieni di persone che avevano notato in precedenza e che aveva loro impedito di valutare il numero di persone che si trovavano all'interno della villa. Durante la fase di attesa, essi erano comunque in ogni momento pronti ad intervenire e a tale scopo avevano approntato le armi, provvedendo a caricare il fucile calibro 12 con il caricatore a tamburo e lasciando disassicurata l'arma, mentre Y. aveva su di sé la pistola Beretta pure carica e pronta per l'uso, con il cane armato e disassicurata.
a) Nella misura in cui il ricorrente considera come arbitrari gli accertamenti di fatto dei giudici di prima istanza, riconosciuti come esenti da arbitrio dalla CCRP, non può essere entrato nel merito della sua doglianza. Una censura d'arbitrio può essere sollevata esclusivamente con ricorso di diritto pubblico (art. 269 cpv. 2 PP), la cui motivazione deve adempiere i requisiti stabiliti dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, ciò che non è manifestamente il caso del presente ricorso per cassazione (cfr. al proposito DTF 118 Ia 8 consid. 1c; DTF 118 IV 293 consid. 2a).
b) Perché sia adempiuta la fattispecie legale prevista dall'art. 139 n. 3 CP occorre che il pericolo concreto di una lesione mortale della vittima sia imminente, ciò che si determina in base alle circostanze di fatto e del comportamento concreto dell'agente. Tale imminenza del pericolo è così, ad esempio, data allorché un'arma da fuoco carica, disassicurata, con un proiettile in canna, sia puntata a breve distanza sulla vittima, in modo che un colpo possa partirne in qualsiasi momento, sia pure involontariamente; lo stesso vale ove l'arma sia carica ma assicurata e priva di un proiettile in canna, allorquando sussistano particolari circostanze ulteriori (per esempio, in caso di zuffa) (DTF 117 IV 419 consid. 4).
Un tentativo di reato va ammesso secondo l'art. 21 cpv. 1 CP, quando l'agente abbia cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto. Per inizio dell'esecuzione ai sensi di tale disposizione va intesa qualsiasi attività che, secondo il piano criminoso dell'agente, costituisca l'ultimo passo decisivo verso l'evento del reato, passo superato il quale l'agente non suole normalmente più tornare indietro, salvo che circostanze esterne gli rendano più difficile o impossibile l'attuazione del suo proposito (DTF 117 IV 395 consid. 3, DTF 114 IV 112 consid. 2c/bb, con i rispettivi richiami).
Per quanto concerne la relazione fra tentativo e forma aggravata di un reato, la giurisprudenza ha ammesso che fosse ravvisabile un tentativo di reato qualificato già laddove l'agente avesse voluto realizzare la fattispecie legale qualificata. Tale giurisprudenza è stata espressa concretamente in un caso paragonabile a quello in esame (anche se la forma qualificata per il pericolo di morte imminente era regolata dall'allora vigente art. 139 n. 2 CP e non dal corrispondente art. 139 n. 3 CP vigente attualmente); il Tribunale federale aveva rilevato (DTF 108 IV 18 consid. 2c) che un tentativo di rapina aggravata in ragione di una minaccia di morte non è dato soltanto laddove l'agente abbia minacciato concretamente una persona di morte e la vittima non sia divenuta ciononostante incapace di opporre resistenza, ma bensì già laddove l'agente abbia voluto minacciare una persona di morte, irrilevante essendo al proposito sapere se egli fosse pronto ad attuare la sua minaccia. Questa giurisprudenza diverge dall'opinione dominante in dottrina e secondo la quale, perché si abbia un tentativo di un reato aggravato, non è sufficiente la volontà soggettiva di realizzare la circostanza aggravante; l'inizio dell'esecuzione della forma non qualificata di un reato non rappresenta ancora l'inizio dell'esecuzione della forma qualificata; è imprescindibile, perché vi sia tentativo della forma qualificata di un reato, che sia stato compiuto il passo decisivo verso l'esecuzione di tale forma qualificata; così, nel caso di rapina aggravata per l'esposizione a pericolo di morte, non basta che l'agente intenda esporre a pericolo di morte la vittima, ma occorre che anche obiettivamente cominci in modo concreto ad agire in conformità a tale sua intenzione. Poiché nel caso della rapina la legge richiede per la forma qualificata di cui trattasi un rischio di morte imminente, l'agente deve, per poter essere condannato per tentativo di rapina aggravata, avere cominciato ad esporre la vittima a un pericolo di morte imminente (v. sulla relazione tra tentativo e reato qualificato, ARZT, Revue pénale suisse 1983, pag. 268 segg. e recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, 1985 pag. 86; SCHWENTER, Revue pénale suisse 1983, pag. 284; TRECHSEL, Kurzkommentar, ad Art. 139 N. 20; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, vol. 2 Art. 139 N. 66). In una sentenza inedita del 6 ottobre 1993 nella causa Procura pubblica del Cantone di Soletta c. R., la Corte di cassazione penale del Tribunale federale ha modificato in questo senso la sua giurisprudenza in un caso in cui il limite dal quale inizia il tentativo di rapina ai sensi dell'art. 139 n. 3 CP non era ancora stato superato, perché l'ufficio postale in cui la rapina doveva aver luogo era già chiuso al momento in cui essi avevano iniziato l'esecuzione della rapina. Una situazione per molti versi comparabile è data nella fattispecie. Come a giusto titolo rilevato dal ricorrente, l'esposizione a pericolo di morte imminente non era ancora cominciata, e ciò neppure se le armi che i ricorrenti si proponevano di utilizzare per minacciare le vittime erano già disassicurate e pronte a sparare. Tali armi non erano ancora puntate sulle vittime - i ricorrenti si sono limitati ad osservare l'andirivieni delle persone presso la villa e, pur essendo pronti a entrare nella stessa, non avevano ancora superato il passo decisivo di chi espone la vita altrui ad un pericolo di morte imminente. Diverso sarebbe stato il caso in cui il ricorrente e il suo correo già avessero iniziato la loro irruzione, ossia già avessero cominciato a correre, armi alla mano, verso la villa, e si fossero poi improvvisamente ritirati, o perché sorpresi da un'inattesa reazione delle persone presenti minacciate con le armi pronte per l'uso o per aver accertato solamente quando già l'irruzione era cominciata che il numero delle persone presenti era troppo elevato per poter portare a termine con successo la rapina, o a causa di qualsiasi altro motivo indipendente dalla loro volontà che li avesse indotti a desistere.
Va quindi tenuto fermo che, nelle concrete circostanze, il ricorrente e il suo correo non si sono resi colpevoli di tentativo di rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 n. 3 CP, perché il limite dal quale inizia il tentativo di tale reato qualificato non era ancora stato superato.
c) Detto ciò, è manifesto - ed ammesso dallo stesso ricorrente (v. atto di ricorso, pag. 6 cpv. 2) - che ci si trova in presenza di un tentativo di rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 non n. 3, bensì n. 2, e ciò perché l'agente, per il modo in cui ha perpetrato il tentativo di rapina, si è dimostrato particolarmente pericoloso. La pericolosità è palese, ove si consideri che il ricorrente non solo si era munito di un'arma da fuoco (ciò che giustificherebbe soltanto l'applicazione dell'aggravante di cui all'art. 139 n. 1bis CP), bensì l'aveva, al momento in cui era iniziata l'esecuzione della rapina ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 CP, disassicurata e pronta a sparare ed era inoltre deciso a farne uso in caso di resistenza, come risulta dagli accertamenti di fatto vincolanti per il Tribunale federale. In altre parole, egli aveva superato l'ultimo passo verso l'esecuzione di una rapina che, secondo il piano criminoso ideato, doveva aver luogo minacciando le vittime con le armi pronte a sparare, brandite dal ricorrente e dal suo correo. In tal modo il ricorrente ha tentato di eseguire una rapina comportante un rischio concreto per la vittima, rischio che, pur non essendo stato superato il limite in cui comincia il tentativo del reato di cui all'art. 139 n. 3 CP, integra comunque la fattispecie della particolare pericolosità richiesta dall'art. 139 n. 2 CP (DTF 117 IV 419 consid. 4b). | it | Versuch des qualifizierten Delikts; Art. 21 Abs. 1, Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB. Im Beginn des Versuchs des Grundtatbestandes liegt noch nicht der Versuch der Qualifikation; der Versuch der Qualifikation setzt voraus, dass die Schwelle überschritten wird, die das einfache vom qualifizierten Delikt trennt. Versuchter lebensgefährlicher Raub liegt deshalb erst dann vor, wenn der Täter begonnen hat, das Opfer einer unmittelbaren Lebensgefahr auszusetzen (E. 1) (Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Il 15 settembre 1992 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava X. colpevole di tentata rapina aggravata, e di altri reati condannandolo a 6 anni e 6 mesi di reclusione e all'espulsione (effettiva) dalla Svizzera per 15 anni.
Adita da X., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il ricorso, nella misura in cui era ammissibile, con sentenza del 20 aprile 1993.
B.- Con ricorso per cassazione X. è insorto contro la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuova decisione. Egli adduce tra l'altro che la CCRP ha violato il diritto federale nel riconoscerlo colpevole di tentata rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 n. 3 CP.
Il Tribunale federale ha deciso che X. si è reso colpevole di tentata rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 n. 2 CP.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Secondo gli accertamenti di fatto della CCRP, vincolanti per la Corte di cassazione penale del Tribunale federale (art. 277bis cpv. 1 PP [RS 312.0]), il ricorrente, insieme con Y., decideva nel novembre/dicembre 1991 di compiere una rapina nella villa di Z. ubicata a C. Il 17 dicembre 1991, ambedue si appostavano verso le 18.15 nelle vicinanze dell'adiacente villa, da dove potevano osservare in modo ideale l'entrata principale e il piazzale su cui erano parcheggiate le vetture dei proprietari della villa. Il piano dei due correi prevedeva che, una volta all'interno dell'edificio, Y. avrebbe provveduto a legare i presenti, mentre X., con la minaccia delle armi ed in particolare di un fucile, si sarebbe fatto aprire la cassaforte in modo da asportarne il contenuto. Eseguito il colpo, le persone legate sarebbero state chiuse in un locale della casa, così da garantire la fuga dei rapinatori con la jeep di Z. Tuttavia verso le ore 19.30 i due rapinatori decidevano di rimandare l'esecuzione della rapina a causa dell' eccessivo andirivieni di persone che avevano notato in precedenza e che aveva loro impedito di valutare il numero di persone che si trovavano all'interno della villa. Durante la fase di attesa, essi erano comunque in ogni momento pronti ad intervenire e a tale scopo avevano approntato le armi, provvedendo a caricare il fucile calibro 12 con il caricatore a tamburo e lasciando disassicurata l'arma, mentre Y. aveva su di sé la pistola Beretta pure carica e pronta per l'uso, con il cane armato e disassicurata.
a) Nella misura in cui il ricorrente considera come arbitrari gli accertamenti di fatto dei giudici di prima istanza, riconosciuti come esenti da arbitrio dalla CCRP, non può essere entrato nel merito della sua doglianza. Una censura d'arbitrio può essere sollevata esclusivamente con ricorso di diritto pubblico (art. 269 cpv. 2 PP), la cui motivazione deve adempiere i requisiti stabiliti dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, ciò che non è manifestamente il caso del presente ricorso per cassazione (cfr. al proposito DTF 118 Ia 8 consid. 1c; DTF 118 IV 293 consid. 2a).
b) Perché sia adempiuta la fattispecie legale prevista dall'art. 139 n. 3 CP occorre che il pericolo concreto di una lesione mortale della vittima sia imminente, ciò che si determina in base alle circostanze di fatto e del comportamento concreto dell'agente. Tale imminenza del pericolo è così, ad esempio, data allorché un'arma da fuoco carica, disassicurata, con un proiettile in canna, sia puntata a breve distanza sulla vittima, in modo che un colpo possa partirne in qualsiasi momento, sia pure involontariamente; lo stesso vale ove l'arma sia carica ma assicurata e priva di un proiettile in canna, allorquando sussistano particolari circostanze ulteriori (per esempio, in caso di zuffa) (DTF 117 IV 419 consid. 4).
Un tentativo di reato va ammesso secondo l'art. 21 cpv. 1 CP, quando l'agente abbia cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto. Per inizio dell'esecuzione ai sensi di tale disposizione va intesa qualsiasi attività che, secondo il piano criminoso dell'agente, costituisca l'ultimo passo decisivo verso l'evento del reato, passo superato il quale l'agente non suole normalmente più tornare indietro, salvo che circostanze esterne gli rendano più difficile o impossibile l'attuazione del suo proposito (DTF 117 IV 395 consid. 3, DTF 114 IV 112 consid. 2c/bb, con i rispettivi richiami).
Per quanto concerne la relazione fra tentativo e forma aggravata di un reato, la giurisprudenza ha ammesso che fosse ravvisabile un tentativo di reato qualificato già laddove l'agente avesse voluto realizzare la fattispecie legale qualificata. Tale giurisprudenza è stata espressa concretamente in un caso paragonabile a quello in esame (anche se la forma qualificata per il pericolo di morte imminente era regolata dall'allora vigente art. 139 n. 2 CP e non dal corrispondente art. 139 n. 3 CP vigente attualmente); il Tribunale federale aveva rilevato (DTF 108 IV 18 consid. 2c) che un tentativo di rapina aggravata in ragione di una minaccia di morte non è dato soltanto laddove l'agente abbia minacciato concretamente una persona di morte e la vittima non sia divenuta ciononostante incapace di opporre resistenza, ma bensì già laddove l'agente abbia voluto minacciare una persona di morte, irrilevante essendo al proposito sapere se egli fosse pronto ad attuare la sua minaccia. Questa giurisprudenza diverge dall'opinione dominante in dottrina e secondo la quale, perché si abbia un tentativo di un reato aggravato, non è sufficiente la volontà soggettiva di realizzare la circostanza aggravante; l'inizio dell'esecuzione della forma non qualificata di un reato non rappresenta ancora l'inizio dell'esecuzione della forma qualificata; è imprescindibile, perché vi sia tentativo della forma qualificata di un reato, che sia stato compiuto il passo decisivo verso l'esecuzione di tale forma qualificata; così, nel caso di rapina aggravata per l'esposizione a pericolo di morte, non basta che l'agente intenda esporre a pericolo di morte la vittima, ma occorre che anche obiettivamente cominci in modo concreto ad agire in conformità a tale sua intenzione. Poiché nel caso della rapina la legge richiede per la forma qualificata di cui trattasi un rischio di morte imminente, l'agente deve, per poter essere condannato per tentativo di rapina aggravata, avere cominciato ad esporre la vittima a un pericolo di morte imminente (v. sulla relazione tra tentativo e reato qualificato, ARZT, Revue pénale suisse 1983, pag. 268 segg. e recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, 1985 pag. 86; SCHWENTER, Revue pénale suisse 1983, pag. 284; TRECHSEL, Kurzkommentar, ad Art. 139 N. 20; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, vol. 2 Art. 139 N. 66). In una sentenza inedita del 6 ottobre 1993 nella causa Procura pubblica del Cantone di Soletta c. R., la Corte di cassazione penale del Tribunale federale ha modificato in questo senso la sua giurisprudenza in un caso in cui il limite dal quale inizia il tentativo di rapina ai sensi dell'art. 139 n. 3 CP non era ancora stato superato, perché l'ufficio postale in cui la rapina doveva aver luogo era già chiuso al momento in cui essi avevano iniziato l'esecuzione della rapina. Una situazione per molti versi comparabile è data nella fattispecie. Come a giusto titolo rilevato dal ricorrente, l'esposizione a pericolo di morte imminente non era ancora cominciata, e ciò neppure se le armi che i ricorrenti si proponevano di utilizzare per minacciare le vittime erano già disassicurate e pronte a sparare. Tali armi non erano ancora puntate sulle vittime - i ricorrenti si sono limitati ad osservare l'andirivieni delle persone presso la villa e, pur essendo pronti a entrare nella stessa, non avevano ancora superato il passo decisivo di chi espone la vita altrui ad un pericolo di morte imminente. Diverso sarebbe stato il caso in cui il ricorrente e il suo correo già avessero iniziato la loro irruzione, ossia già avessero cominciato a correre, armi alla mano, verso la villa, e si fossero poi improvvisamente ritirati, o perché sorpresi da un'inattesa reazione delle persone presenti minacciate con le armi pronte per l'uso o per aver accertato solamente quando già l'irruzione era cominciata che il numero delle persone presenti era troppo elevato per poter portare a termine con successo la rapina, o a causa di qualsiasi altro motivo indipendente dalla loro volontà che li avesse indotti a desistere.
Va quindi tenuto fermo che, nelle concrete circostanze, il ricorrente e il suo correo non si sono resi colpevoli di tentativo di rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 n. 3 CP, perché il limite dal quale inizia il tentativo di tale reato qualificato non era ancora stato superato.
c) Detto ciò, è manifesto - ed ammesso dallo stesso ricorrente (v. atto di ricorso, pag. 6 cpv. 2) - che ci si trova in presenza di un tentativo di rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 non n. 3, bensì n. 2, e ciò perché l'agente, per il modo in cui ha perpetrato il tentativo di rapina, si è dimostrato particolarmente pericoloso. La pericolosità è palese, ove si consideri che il ricorrente non solo si era munito di un'arma da fuoco (ciò che giustificherebbe soltanto l'applicazione dell'aggravante di cui all'art. 139 n. 1bis CP), bensì l'aveva, al momento in cui era iniziata l'esecuzione della rapina ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 CP, disassicurata e pronta a sparare ed era inoltre deciso a farne uso in caso di resistenza, come risulta dagli accertamenti di fatto vincolanti per il Tribunale federale. In altre parole, egli aveva superato l'ultimo passo verso l'esecuzione di una rapina che, secondo il piano criminoso ideato, doveva aver luogo minacciando le vittime con le armi pronte a sparare, brandite dal ricorrente e dal suo correo. In tal modo il ricorrente ha tentato di eseguire una rapina comportante un rischio concreto per la vittima, rischio che, pur non essendo stato superato il limite in cui comincia il tentativo del reato di cui all'art. 139 n. 3 CP, integra comunque la fattispecie della particolare pericolosità richiesta dall'art. 139 n. 2 CP (DTF 117 IV 419 consid. 4b). | it | Tentative d'infraction qualifiée; art. 21 al. 1, art. 139 ch. 2 et 3 CP. Au début de la tentative d'une infraction, il n'y a pas encore de tentative de la réaliser sous sa forme qualifiée. Pour cela, il faut qu'ait été franchie l'étape qui distingue l'une de l'autre les infractions simple et qualifiée. La tentative d'un brigandage qualifié par la mise en danger de la vie d'autrui ne peut exister que si l'auteur a commencé à placer la victime dans un danger de mort imminent (consid. 1) (changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 113
A.- Il 15 settembre 1992 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava X. colpevole di tentata rapina aggravata, e di altri reati condannandolo a 6 anni e 6 mesi di reclusione e all'espulsione (effettiva) dalla Svizzera per 15 anni.
Adita da X., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il ricorso, nella misura in cui era ammissibile, con sentenza del 20 aprile 1993.
B.- Con ricorso per cassazione X. è insorto contro la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuova decisione. Egli adduce tra l'altro che la CCRP ha violato il diritto federale nel riconoscerlo colpevole di tentata rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 n. 3 CP.
Il Tribunale federale ha deciso che X. si è reso colpevole di tentata rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 n. 2 CP.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Secondo gli accertamenti di fatto della CCRP, vincolanti per la Corte di cassazione penale del Tribunale federale (art. 277bis cpv. 1 PP [RS 312.0]), il ricorrente, insieme con Y., decideva nel novembre/dicembre 1991 di compiere una rapina nella villa di Z. ubicata a C. Il 17 dicembre 1991, ambedue si appostavano verso le 18.15 nelle vicinanze dell'adiacente villa, da dove potevano osservare in modo ideale l'entrata principale e il piazzale su cui erano parcheggiate le vetture dei proprietari della villa. Il piano dei due correi prevedeva che, una volta all'interno dell'edificio, Y. avrebbe provveduto a legare i presenti, mentre X., con la minaccia delle armi ed in particolare di un fucile, si sarebbe fatto aprire la cassaforte in modo da asportarne il contenuto. Eseguito il colpo, le persone legate sarebbero state chiuse in un locale della casa, così da garantire la fuga dei rapinatori con la jeep di Z. Tuttavia verso le ore 19.30 i due rapinatori decidevano di rimandare l'esecuzione della rapina a causa dell' eccessivo andirivieni di persone che avevano notato in precedenza e che aveva loro impedito di valutare il numero di persone che si trovavano all'interno della villa. Durante la fase di attesa, essi erano comunque in ogni momento pronti ad intervenire e a tale scopo avevano approntato le armi, provvedendo a caricare il fucile calibro 12 con il caricatore a tamburo e lasciando disassicurata l'arma, mentre Y. aveva su di sé la pistola Beretta pure carica e pronta per l'uso, con il cane armato e disassicurata.
a) Nella misura in cui il ricorrente considera come arbitrari gli accertamenti di fatto dei giudici di prima istanza, riconosciuti come esenti da arbitrio dalla CCRP, non può essere entrato nel merito della sua doglianza. Una censura d'arbitrio può essere sollevata esclusivamente con ricorso di diritto pubblico (art. 269 cpv. 2 PP), la cui motivazione deve adempiere i requisiti stabiliti dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, ciò che non è manifestamente il caso del presente ricorso per cassazione (cfr. al proposito DTF 118 Ia 8 consid. 1c; DTF 118 IV 293 consid. 2a).
b) Perché sia adempiuta la fattispecie legale prevista dall'art. 139 n. 3 CP occorre che il pericolo concreto di una lesione mortale della vittima sia imminente, ciò che si determina in base alle circostanze di fatto e del comportamento concreto dell'agente. Tale imminenza del pericolo è così, ad esempio, data allorché un'arma da fuoco carica, disassicurata, con un proiettile in canna, sia puntata a breve distanza sulla vittima, in modo che un colpo possa partirne in qualsiasi momento, sia pure involontariamente; lo stesso vale ove l'arma sia carica ma assicurata e priva di un proiettile in canna, allorquando sussistano particolari circostanze ulteriori (per esempio, in caso di zuffa) (DTF 117 IV 419 consid. 4).
Un tentativo di reato va ammesso secondo l'art. 21 cpv. 1 CP, quando l'agente abbia cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto. Per inizio dell'esecuzione ai sensi di tale disposizione va intesa qualsiasi attività che, secondo il piano criminoso dell'agente, costituisca l'ultimo passo decisivo verso l'evento del reato, passo superato il quale l'agente non suole normalmente più tornare indietro, salvo che circostanze esterne gli rendano più difficile o impossibile l'attuazione del suo proposito (DTF 117 IV 395 consid. 3, DTF 114 IV 112 consid. 2c/bb, con i rispettivi richiami).
Per quanto concerne la relazione fra tentativo e forma aggravata di un reato, la giurisprudenza ha ammesso che fosse ravvisabile un tentativo di reato qualificato già laddove l'agente avesse voluto realizzare la fattispecie legale qualificata. Tale giurisprudenza è stata espressa concretamente in un caso paragonabile a quello in esame (anche se la forma qualificata per il pericolo di morte imminente era regolata dall'allora vigente art. 139 n. 2 CP e non dal corrispondente art. 139 n. 3 CP vigente attualmente); il Tribunale federale aveva rilevato (DTF 108 IV 18 consid. 2c) che un tentativo di rapina aggravata in ragione di una minaccia di morte non è dato soltanto laddove l'agente abbia minacciato concretamente una persona di morte e la vittima non sia divenuta ciononostante incapace di opporre resistenza, ma bensì già laddove l'agente abbia voluto minacciare una persona di morte, irrilevante essendo al proposito sapere se egli fosse pronto ad attuare la sua minaccia. Questa giurisprudenza diverge dall'opinione dominante in dottrina e secondo la quale, perché si abbia un tentativo di un reato aggravato, non è sufficiente la volontà soggettiva di realizzare la circostanza aggravante; l'inizio dell'esecuzione della forma non qualificata di un reato non rappresenta ancora l'inizio dell'esecuzione della forma qualificata; è imprescindibile, perché vi sia tentativo della forma qualificata di un reato, che sia stato compiuto il passo decisivo verso l'esecuzione di tale forma qualificata; così, nel caso di rapina aggravata per l'esposizione a pericolo di morte, non basta che l'agente intenda esporre a pericolo di morte la vittima, ma occorre che anche obiettivamente cominci in modo concreto ad agire in conformità a tale sua intenzione. Poiché nel caso della rapina la legge richiede per la forma qualificata di cui trattasi un rischio di morte imminente, l'agente deve, per poter essere condannato per tentativo di rapina aggravata, avere cominciato ad esporre la vittima a un pericolo di morte imminente (v. sulla relazione tra tentativo e reato qualificato, ARZT, Revue pénale suisse 1983, pag. 268 segg. e recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, 1985 pag. 86; SCHWENTER, Revue pénale suisse 1983, pag. 284; TRECHSEL, Kurzkommentar, ad Art. 139 N. 20; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, vol. 2 Art. 139 N. 66). In una sentenza inedita del 6 ottobre 1993 nella causa Procura pubblica del Cantone di Soletta c. R., la Corte di cassazione penale del Tribunale federale ha modificato in questo senso la sua giurisprudenza in un caso in cui il limite dal quale inizia il tentativo di rapina ai sensi dell'art. 139 n. 3 CP non era ancora stato superato, perché l'ufficio postale in cui la rapina doveva aver luogo era già chiuso al momento in cui essi avevano iniziato l'esecuzione della rapina. Una situazione per molti versi comparabile è data nella fattispecie. Come a giusto titolo rilevato dal ricorrente, l'esposizione a pericolo di morte imminente non era ancora cominciata, e ciò neppure se le armi che i ricorrenti si proponevano di utilizzare per minacciare le vittime erano già disassicurate e pronte a sparare. Tali armi non erano ancora puntate sulle vittime - i ricorrenti si sono limitati ad osservare l'andirivieni delle persone presso la villa e, pur essendo pronti a entrare nella stessa, non avevano ancora superato il passo decisivo di chi espone la vita altrui ad un pericolo di morte imminente. Diverso sarebbe stato il caso in cui il ricorrente e il suo correo già avessero iniziato la loro irruzione, ossia già avessero cominciato a correre, armi alla mano, verso la villa, e si fossero poi improvvisamente ritirati, o perché sorpresi da un'inattesa reazione delle persone presenti minacciate con le armi pronte per l'uso o per aver accertato solamente quando già l'irruzione era cominciata che il numero delle persone presenti era troppo elevato per poter portare a termine con successo la rapina, o a causa di qualsiasi altro motivo indipendente dalla loro volontà che li avesse indotti a desistere.
Va quindi tenuto fermo che, nelle concrete circostanze, il ricorrente e il suo correo non si sono resi colpevoli di tentativo di rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 n. 3 CP, perché il limite dal quale inizia il tentativo di tale reato qualificato non era ancora stato superato.
c) Detto ciò, è manifesto - ed ammesso dallo stesso ricorrente (v. atto di ricorso, pag. 6 cpv. 2) - che ci si trova in presenza di un tentativo di rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 non n. 3, bensì n. 2, e ciò perché l'agente, per il modo in cui ha perpetrato il tentativo di rapina, si è dimostrato particolarmente pericoloso. La pericolosità è palese, ove si consideri che il ricorrente non solo si era munito di un'arma da fuoco (ciò che giustificherebbe soltanto l'applicazione dell'aggravante di cui all'art. 139 n. 1bis CP), bensì l'aveva, al momento in cui era iniziata l'esecuzione della rapina ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 CP, disassicurata e pronta a sparare ed era inoltre deciso a farne uso in caso di resistenza, come risulta dagli accertamenti di fatto vincolanti per il Tribunale federale. In altre parole, egli aveva superato l'ultimo passo verso l'esecuzione di una rapina che, secondo il piano criminoso ideato, doveva aver luogo minacciando le vittime con le armi pronte a sparare, brandite dal ricorrente e dal suo correo. In tal modo il ricorrente ha tentato di eseguire una rapina comportante un rischio concreto per la vittima, rischio che, pur non essendo stato superato il limite in cui comincia il tentativo del reato di cui all'art. 139 n. 3 CP, integra comunque la fattispecie della particolare pericolosità richiesta dall'art. 139 n. 2 CP (DTF 117 IV 419 consid. 4b). | it | Tentativo di reato aggravato; art. 21 cpv. 1, art. 139 n. 2 e 3 CP. Nell'inizio del tentativo del reato semplice non è ancora contenuto il tentativo del reato aggravato; il tentativo del reato aggravato presuppone che sia stato superato il limite che distingue il reato semplice da quello aggravato. Il tentativo di rapina aggravata dall'esposizione della vittima a pericolo di morte è quindi dato solo dal momento in cui l'agente ha iniziato ad esporre la vittima ad un pericolo imminente di morte (consid. 1) (cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,840 | 120 IV 117 | 120 IV 117
Sachverhalt ab Seite 118
Am 20. April 1993 bestrafte das Obergericht des Kantons Thurgau F. in zweiter Instanz unter anderem wegen mehrfacher Veruntreuung mit 22 Monaten Gefängnis.
Eine von F. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach der Anklageschrift hatte der Beschwerdeführer seit Mitte 1986 Schulden in der Höhe von mehreren hunderttausend Franken und kein nennenswertes regelmässiges Einkommen. Um seinen aufwendigen Lebensunterhalt gleichwohl bestreiten zu können, habe er sich unter anderem wie folgt Geld beschafft: Mit dem Vorwand, er könne eine bestimmte Liegenschaft in H. kaufen und mit Gewinn weiterveräussern, sofern ihm Fr. 30'000.-- zur Verfügung stünden, habe er von W. am 24. März 1987 diesen Betrag als Darlehen erhältlich gemacht. Der Beschwerdeführer habe die Fr. 30'000.-- in der Folge nicht für den Liegenschaftskauf, sondern, wie das seiner Absicht vor der Entgegennahme des Geldes entsprochen habe, für eigene Bedürfnisse verwendet.
Die erste Instanz verurteilte den Beschwerdeführer deshalb wegen Betrugs. Die Vorinstanz geht - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) - demgegenüber davon aus, der Beschwerdeführer habe tatsächlich beabsichtigt, die Liegenschaft zu kaufen. Sie verneint daher mangels arglistiger Täuschung einen Betrug. Statt dessen nimmt sie eine Veruntreuung an. W. habe dem Beschwerdeführer die Fr. 30'000.-- für den Kauf der Liegenschaft, also für einen ganz bestimmten Zweck, übergeben. Das Geld sei dem Beschwerdeführer deshalb anvertraut gewesen.
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Verurteilung wegen Veruntreuung in diesem Punkt verletze Bundesrecht.
b) Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
Nach der Rechtsprechung ist anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (BGE 118 IV 239 E. 2b mit Hinweisen).
c) Das Bundesgericht befasste sich bereits in BGE 86 IV 167 mit der Frage, ob der Borger eine Veruntreuung begehe, wenn er das Darlehen nicht zum vereinbarten Zweck verwende. Es legte dar, eine vertretbare Sache sei nur dann im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut, wenn sie dem Täter nicht für sich selbst, d.h. in seinem eigenen Interesse, übergeben worden sei, sondern im Interesse eines andern. Im allgemeinen begehe daher der Borger, der das Geld nicht vereinbarungsgemäss verwende, keine Veruntreuung, wenn das Darlehen ihm in seinem eigenen Interesse und nicht im Interesse eines andern gewährt worden sei. Wenn das Darlehen im Interesse eines andern gewährt worden sei, begehe der Borger hingegen angesichts der wirtschaftlichen Bestimmung des Geldes, die es zu einer anvertrauten Sache mache, eine Veruntreuung. Im beurteilten Fall verneinte das Bundesgericht eine Veruntreuung. Eine Frau hatte ihrem Freund, gegen den Strafantrag wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gestellt worden war, Fr. 1'000.-- gegeben, damit er seiner Unterhaltspflicht nachkommen könne. Der Mann verwendete das Geld für eigene Bedürfnisse. Das Bundesgericht erachtete es als entscheidend, dass die Frau ihrem Freund das Geld in seinem eigenen Interesse übergeben hatte, um ihn vor einer Verurteilung wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht zu bewahren, und nicht im Interesse eines andern.
d) Im Schrifttum gehen die Ansichten darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen in der Verwendung eines Darlehens entgegen dem vereinbarten Zweck eine Veruntreuung liege, auseinander. REHBERG nimmt an, eine Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB komme nur in Betracht, wenn der Treuhänder verpflichtet sei, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. An einer solchen Werterhaltungspflicht fehle es beim Darlehen, und zwar ungeachtet dessen, ob es zu bestimmten Zwecken gewährt und der Geldgeber am Gewinn beteiligt werde. Denn der Borger sei lediglich dazu verpflichtet, zum vereinbarten Termin einen gleichen Geldbetrag zurückzuerstatten (Aktuelle Rechtsfragen beim Veruntreuungstatbestand gemäss StrGB Art. 140, ZStrR 98/1981, S. 366; REHBERG, Zum objektiven Tatbestand der Veruntreuung nach StrGB Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2, ZStrR 92/1976, S. 46; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 97). SCHAUB (Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 92), der die Annahme einer Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ebenfalls an die Werterhaltungspflicht des Treuhänders knüpft, führt aus, eine solche Pflicht, die dem Wesen des Darlehens grundsätzlich widerspreche, könne höchstens dann entstehen, wenn der Borger eindeutig verspreche, die erhaltene Summe für einen bestimmten Zweck zu verwenden oder aber den Betrag unangetastet zu lassen und zurückzuerstatten, wenn er den in Frage stehenden Zweck nicht mehr erreichen könne oder wolle. VON RECHENBERG (Die rechtswidrige Verwendung übergebener Gelder im Hinblick auf die Tatbestände des Betruges, der Veruntreuung und der ungetreuen Geschäftsführung, Kriminalistik 1962, S. 533 f.) legt dar, wieweit der Borger in seiner Verfügung beschränkt sei, ergebe sich aus dem Darlehensvertrag. Wer Geld empfange, um es im Interesse des Darleihers oder auch im gemeinsamen Interesse des Darleihers und des Borgers zu verwenden, mache sich der Veruntreuung schuldig, wenn er entgegen der getroffenen Abmachung über das Geld verfüge. In diesem Fall sei ihm das Geld eben nicht zur freien Verwendung übergeben worden, sondern im Sinne von Art. 140 StGB anvertraut. AMSLER (Zur Abgrenzung zwischen Diebstahl und Veruntreuung, Diss. Bern 1972, S. 81/2) schliesslich ist der Auffassung, die Verwendung eines Darlehens entgegen dem vereinbarten Zweck sei unrechtmässig im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und stelle eine Veruntreuung dar.
e) Bei der Gutsveruntreuung gemäss Abs. 2 von Art. 140 Ziff. 1 StGB handelt es sich um einen subsidiären Tatbestand. Abs. 2 soll in Fällen, in denen aus Gründen des Zivilrechts die Fremdheit nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist, dennoch Strafbarkeit nach Art. 140 StGB ermöglichen. Vorausgesetzt ist aber, dass der Fall mit der eigentlichen Veruntreuung gemäss Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 StGB sonst vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das dem in Abs. 1 vertypten strukturell gleichwertig ist (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 140 N. 24; JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988, S. 402/3; REHBERG, ZStrR 98/1981, S. 363).
In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Sachen Eigentum. Er erlangt also nicht nur, wie beim Anvertrautsein nach Abs. 1, eine tatsächliche, sondern eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Vermögenswerte sind jedoch dazu bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. Sie sind wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder hat sie deshalb unangetastet zu lassen: Er ist verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit dem, der eine fremde bewegliche Sache erhalten und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat. Die Werterhaltungspflicht ist deshalb Voraussetzung einer Verurteilung nach Abs. 2. Diese Auffassung hat sich auch im Schrifttum durchgesetzt (REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 97; REHBERG, ZStrR 98/1981, S. 365; SCHAUB, a.a.O., S. 80 ff.; JENNY, a.a.O., S. 403; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 153; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., S. 259; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 140 N. 14).
f) Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob und inwieweit bei einem Darlehen eine Veruntreuung in Betracht kommt, ist somit, ob der Borger zur ständigen Werterhaltung verpflichtet ist.
Bei einem Darlehen, bei dem kein bestimmter Verwendungszweck verabredet ist, ist eine Pflicht des Borgers zur ständigen Werterhaltung zu verneinen. Der Borger darf mit dem Darlehen nach seinem Belieben wirtschaften. Er ist einzig verpflichtet, es zum vertraglichen oder gesetzlichen Termin zurückzuerstatten (vgl. Art. 318 OR). Die Annahme einer Veruntreuung fällt deshalb ausser Betracht.
Anders kann es sich dagegen verhalten, wenn das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten Zweck. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt.
Im zu beurteilenden Fall richtete W. das Darlehen aus, damit es der Beschwerdeführer für den Erwerb einer bestimmten Liegenschaft verwende und nach dem in Aussicht gestellten gewinnbringenden Weiterverkauf der Liegenschaft zurückzahle. Dabei handelte es sich um einen wesentlichen Vertragsbestandteil. W. konnte davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer bei einer vertragsgemässen Verwendung des Geldes über die Mittel zur Rückzahlung des Darlehens verfügen werde. Die Festlegung des Verwendungszwecks war für W. somit entscheidend im Hinblick auf die Begrenzung seines Verlustrisikos. Es ist offensichtlich, dass er das Darlehen nicht gewährt hätte, wenn er gewusst hätte, dass der stark überschuldete und über kein regelmässiges Einkommen verfügende Beschwerdeführer das Geld zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verwenden würde; diesfalls wäre der gänzliche Verlust der Fr. 30'000.-- absehbar gewesen. War der Beschwerdeführer aufgrund der getroffenen Vereinbarung gehalten, das Geld für den Kauf der Liegenschaft und für nichts anderes zu verwenden, so war er aber auch verpflichtet, es bis zum Erwerb der Liegenschaft treuhänderisch zu verwalten. Zum Darlehen trat insoweit ein Auftrag hinzu. Aufgrund dieses Auftrags war der Beschwerdeführer zur Werterhaltung verpflichtet. Indem er diese Pflicht missachtete und das Geld abmachungswidrig für eigene Bedürfnisse ausgab, verwendete er anvertrautes Gut unrechtmässig im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Da auch der subjektive Tatbestand gegeben ist, verletzt die Verurteilung wegen Veruntreuung in diesem Punkt Bundesrecht nicht. | de | Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, Art. 312 ff. OR; Veruntreuung, Verwendung eines Darlehens entgegen dem vereinbarten Zweck. Eine unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes kommt nur in Betracht, wenn der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten (E. 2e).
Bei einem Darlehen, das für einen bestimmten Zweck gewährt wurde (hier: Kauf einer Liegenschaft), kann sich die Werterhaltungspflicht des Borgers aus der mit dem Darleiher getroffenen Vereinbarung ergeben (E. 2f). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 118
Am 20. April 1993 bestrafte das Obergericht des Kantons Thurgau F. in zweiter Instanz unter anderem wegen mehrfacher Veruntreuung mit 22 Monaten Gefängnis.
Eine von F. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach der Anklageschrift hatte der Beschwerdeführer seit Mitte 1986 Schulden in der Höhe von mehreren hunderttausend Franken und kein nennenswertes regelmässiges Einkommen. Um seinen aufwendigen Lebensunterhalt gleichwohl bestreiten zu können, habe er sich unter anderem wie folgt Geld beschafft: Mit dem Vorwand, er könne eine bestimmte Liegenschaft in H. kaufen und mit Gewinn weiterveräussern, sofern ihm Fr. 30'000.-- zur Verfügung stünden, habe er von W. am 24. März 1987 diesen Betrag als Darlehen erhältlich gemacht. Der Beschwerdeführer habe die Fr. 30'000.-- in der Folge nicht für den Liegenschaftskauf, sondern, wie das seiner Absicht vor der Entgegennahme des Geldes entsprochen habe, für eigene Bedürfnisse verwendet.
Die erste Instanz verurteilte den Beschwerdeführer deshalb wegen Betrugs. Die Vorinstanz geht - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) - demgegenüber davon aus, der Beschwerdeführer habe tatsächlich beabsichtigt, die Liegenschaft zu kaufen. Sie verneint daher mangels arglistiger Täuschung einen Betrug. Statt dessen nimmt sie eine Veruntreuung an. W. habe dem Beschwerdeführer die Fr. 30'000.-- für den Kauf der Liegenschaft, also für einen ganz bestimmten Zweck, übergeben. Das Geld sei dem Beschwerdeführer deshalb anvertraut gewesen.
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Verurteilung wegen Veruntreuung in diesem Punkt verletze Bundesrecht.
b) Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
Nach der Rechtsprechung ist anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (BGE 118 IV 239 E. 2b mit Hinweisen).
c) Das Bundesgericht befasste sich bereits in BGE 86 IV 167 mit der Frage, ob der Borger eine Veruntreuung begehe, wenn er das Darlehen nicht zum vereinbarten Zweck verwende. Es legte dar, eine vertretbare Sache sei nur dann im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut, wenn sie dem Täter nicht für sich selbst, d.h. in seinem eigenen Interesse, übergeben worden sei, sondern im Interesse eines andern. Im allgemeinen begehe daher der Borger, der das Geld nicht vereinbarungsgemäss verwende, keine Veruntreuung, wenn das Darlehen ihm in seinem eigenen Interesse und nicht im Interesse eines andern gewährt worden sei. Wenn das Darlehen im Interesse eines andern gewährt worden sei, begehe der Borger hingegen angesichts der wirtschaftlichen Bestimmung des Geldes, die es zu einer anvertrauten Sache mache, eine Veruntreuung. Im beurteilten Fall verneinte das Bundesgericht eine Veruntreuung. Eine Frau hatte ihrem Freund, gegen den Strafantrag wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gestellt worden war, Fr. 1'000.-- gegeben, damit er seiner Unterhaltspflicht nachkommen könne. Der Mann verwendete das Geld für eigene Bedürfnisse. Das Bundesgericht erachtete es als entscheidend, dass die Frau ihrem Freund das Geld in seinem eigenen Interesse übergeben hatte, um ihn vor einer Verurteilung wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht zu bewahren, und nicht im Interesse eines andern.
d) Im Schrifttum gehen die Ansichten darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen in der Verwendung eines Darlehens entgegen dem vereinbarten Zweck eine Veruntreuung liege, auseinander. REHBERG nimmt an, eine Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB komme nur in Betracht, wenn der Treuhänder verpflichtet sei, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. An einer solchen Werterhaltungspflicht fehle es beim Darlehen, und zwar ungeachtet dessen, ob es zu bestimmten Zwecken gewährt und der Geldgeber am Gewinn beteiligt werde. Denn der Borger sei lediglich dazu verpflichtet, zum vereinbarten Termin einen gleichen Geldbetrag zurückzuerstatten (Aktuelle Rechtsfragen beim Veruntreuungstatbestand gemäss StrGB Art. 140, ZStrR 98/1981, S. 366; REHBERG, Zum objektiven Tatbestand der Veruntreuung nach StrGB Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2, ZStrR 92/1976, S. 46; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 97). SCHAUB (Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 92), der die Annahme einer Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ebenfalls an die Werterhaltungspflicht des Treuhänders knüpft, führt aus, eine solche Pflicht, die dem Wesen des Darlehens grundsätzlich widerspreche, könne höchstens dann entstehen, wenn der Borger eindeutig verspreche, die erhaltene Summe für einen bestimmten Zweck zu verwenden oder aber den Betrag unangetastet zu lassen und zurückzuerstatten, wenn er den in Frage stehenden Zweck nicht mehr erreichen könne oder wolle. VON RECHENBERG (Die rechtswidrige Verwendung übergebener Gelder im Hinblick auf die Tatbestände des Betruges, der Veruntreuung und der ungetreuen Geschäftsführung, Kriminalistik 1962, S. 533 f.) legt dar, wieweit der Borger in seiner Verfügung beschränkt sei, ergebe sich aus dem Darlehensvertrag. Wer Geld empfange, um es im Interesse des Darleihers oder auch im gemeinsamen Interesse des Darleihers und des Borgers zu verwenden, mache sich der Veruntreuung schuldig, wenn er entgegen der getroffenen Abmachung über das Geld verfüge. In diesem Fall sei ihm das Geld eben nicht zur freien Verwendung übergeben worden, sondern im Sinne von Art. 140 StGB anvertraut. AMSLER (Zur Abgrenzung zwischen Diebstahl und Veruntreuung, Diss. Bern 1972, S. 81/2) schliesslich ist der Auffassung, die Verwendung eines Darlehens entgegen dem vereinbarten Zweck sei unrechtmässig im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und stelle eine Veruntreuung dar.
e) Bei der Gutsveruntreuung gemäss Abs. 2 von Art. 140 Ziff. 1 StGB handelt es sich um einen subsidiären Tatbestand. Abs. 2 soll in Fällen, in denen aus Gründen des Zivilrechts die Fremdheit nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist, dennoch Strafbarkeit nach Art. 140 StGB ermöglichen. Vorausgesetzt ist aber, dass der Fall mit der eigentlichen Veruntreuung gemäss Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 StGB sonst vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das dem in Abs. 1 vertypten strukturell gleichwertig ist (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 140 N. 24; JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988, S. 402/3; REHBERG, ZStrR 98/1981, S. 363).
In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Sachen Eigentum. Er erlangt also nicht nur, wie beim Anvertrautsein nach Abs. 1, eine tatsächliche, sondern eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Vermögenswerte sind jedoch dazu bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. Sie sind wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder hat sie deshalb unangetastet zu lassen: Er ist verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit dem, der eine fremde bewegliche Sache erhalten und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat. Die Werterhaltungspflicht ist deshalb Voraussetzung einer Verurteilung nach Abs. 2. Diese Auffassung hat sich auch im Schrifttum durchgesetzt (REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 97; REHBERG, ZStrR 98/1981, S. 365; SCHAUB, a.a.O., S. 80 ff.; JENNY, a.a.O., S. 403; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 153; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., S. 259; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 140 N. 14).
f) Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob und inwieweit bei einem Darlehen eine Veruntreuung in Betracht kommt, ist somit, ob der Borger zur ständigen Werterhaltung verpflichtet ist.
Bei einem Darlehen, bei dem kein bestimmter Verwendungszweck verabredet ist, ist eine Pflicht des Borgers zur ständigen Werterhaltung zu verneinen. Der Borger darf mit dem Darlehen nach seinem Belieben wirtschaften. Er ist einzig verpflichtet, es zum vertraglichen oder gesetzlichen Termin zurückzuerstatten (vgl. Art. 318 OR). Die Annahme einer Veruntreuung fällt deshalb ausser Betracht.
Anders kann es sich dagegen verhalten, wenn das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten Zweck. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt.
Im zu beurteilenden Fall richtete W. das Darlehen aus, damit es der Beschwerdeführer für den Erwerb einer bestimmten Liegenschaft verwende und nach dem in Aussicht gestellten gewinnbringenden Weiterverkauf der Liegenschaft zurückzahle. Dabei handelte es sich um einen wesentlichen Vertragsbestandteil. W. konnte davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer bei einer vertragsgemässen Verwendung des Geldes über die Mittel zur Rückzahlung des Darlehens verfügen werde. Die Festlegung des Verwendungszwecks war für W. somit entscheidend im Hinblick auf die Begrenzung seines Verlustrisikos. Es ist offensichtlich, dass er das Darlehen nicht gewährt hätte, wenn er gewusst hätte, dass der stark überschuldete und über kein regelmässiges Einkommen verfügende Beschwerdeführer das Geld zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verwenden würde; diesfalls wäre der gänzliche Verlust der Fr. 30'000.-- absehbar gewesen. War der Beschwerdeführer aufgrund der getroffenen Vereinbarung gehalten, das Geld für den Kauf der Liegenschaft und für nichts anderes zu verwenden, so war er aber auch verpflichtet, es bis zum Erwerb der Liegenschaft treuhänderisch zu verwalten. Zum Darlehen trat insoweit ein Auftrag hinzu. Aufgrund dieses Auftrags war der Beschwerdeführer zur Werterhaltung verpflichtet. Indem er diese Pflicht missachtete und das Geld abmachungswidrig für eigene Bedürfnisse ausgab, verwendete er anvertrautes Gut unrechtmässig im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Da auch der subjektive Tatbestand gegeben ist, verletzt die Verurteilung wegen Veruntreuung in diesem Punkt Bundesrecht nicht. | de | Art. 140 ch. 1 al. 2 CP, art. 312 ss CO; abus de confiance, utilisation d'un prêt contrairement au but convenu. L'emploi illicite d'un bien confié n'est possible que si celui qui reçoit le bien est tenu à l'égard de celui qui le lui confie de conserver constamment la contre-valeur de ce qu'il a reçu (consid. 2e).
En cas de prêt accordé dans un but déterminé (in casu: l'achat d'une propriété), ce devoir de l'emprunteur peut être déduit de l'accord conclu avec le prêteur (consid. 2f). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,842 | 120 IV 117 | 120 IV 117
Sachverhalt ab Seite 118
Am 20. April 1993 bestrafte das Obergericht des Kantons Thurgau F. in zweiter Instanz unter anderem wegen mehrfacher Veruntreuung mit 22 Monaten Gefängnis.
Eine von F. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach der Anklageschrift hatte der Beschwerdeführer seit Mitte 1986 Schulden in der Höhe von mehreren hunderttausend Franken und kein nennenswertes regelmässiges Einkommen. Um seinen aufwendigen Lebensunterhalt gleichwohl bestreiten zu können, habe er sich unter anderem wie folgt Geld beschafft: Mit dem Vorwand, er könne eine bestimmte Liegenschaft in H. kaufen und mit Gewinn weiterveräussern, sofern ihm Fr. 30'000.-- zur Verfügung stünden, habe er von W. am 24. März 1987 diesen Betrag als Darlehen erhältlich gemacht. Der Beschwerdeführer habe die Fr. 30'000.-- in der Folge nicht für den Liegenschaftskauf, sondern, wie das seiner Absicht vor der Entgegennahme des Geldes entsprochen habe, für eigene Bedürfnisse verwendet.
Die erste Instanz verurteilte den Beschwerdeführer deshalb wegen Betrugs. Die Vorinstanz geht - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) - demgegenüber davon aus, der Beschwerdeführer habe tatsächlich beabsichtigt, die Liegenschaft zu kaufen. Sie verneint daher mangels arglistiger Täuschung einen Betrug. Statt dessen nimmt sie eine Veruntreuung an. W. habe dem Beschwerdeführer die Fr. 30'000.-- für den Kauf der Liegenschaft, also für einen ganz bestimmten Zweck, übergeben. Das Geld sei dem Beschwerdeführer deshalb anvertraut gewesen.
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Verurteilung wegen Veruntreuung in diesem Punkt verletze Bundesrecht.
b) Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
Nach der Rechtsprechung ist anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (BGE 118 IV 239 E. 2b mit Hinweisen).
c) Das Bundesgericht befasste sich bereits in BGE 86 IV 167 mit der Frage, ob der Borger eine Veruntreuung begehe, wenn er das Darlehen nicht zum vereinbarten Zweck verwende. Es legte dar, eine vertretbare Sache sei nur dann im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut, wenn sie dem Täter nicht für sich selbst, d.h. in seinem eigenen Interesse, übergeben worden sei, sondern im Interesse eines andern. Im allgemeinen begehe daher der Borger, der das Geld nicht vereinbarungsgemäss verwende, keine Veruntreuung, wenn das Darlehen ihm in seinem eigenen Interesse und nicht im Interesse eines andern gewährt worden sei. Wenn das Darlehen im Interesse eines andern gewährt worden sei, begehe der Borger hingegen angesichts der wirtschaftlichen Bestimmung des Geldes, die es zu einer anvertrauten Sache mache, eine Veruntreuung. Im beurteilten Fall verneinte das Bundesgericht eine Veruntreuung. Eine Frau hatte ihrem Freund, gegen den Strafantrag wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gestellt worden war, Fr. 1'000.-- gegeben, damit er seiner Unterhaltspflicht nachkommen könne. Der Mann verwendete das Geld für eigene Bedürfnisse. Das Bundesgericht erachtete es als entscheidend, dass die Frau ihrem Freund das Geld in seinem eigenen Interesse übergeben hatte, um ihn vor einer Verurteilung wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht zu bewahren, und nicht im Interesse eines andern.
d) Im Schrifttum gehen die Ansichten darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen in der Verwendung eines Darlehens entgegen dem vereinbarten Zweck eine Veruntreuung liege, auseinander. REHBERG nimmt an, eine Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB komme nur in Betracht, wenn der Treuhänder verpflichtet sei, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. An einer solchen Werterhaltungspflicht fehle es beim Darlehen, und zwar ungeachtet dessen, ob es zu bestimmten Zwecken gewährt und der Geldgeber am Gewinn beteiligt werde. Denn der Borger sei lediglich dazu verpflichtet, zum vereinbarten Termin einen gleichen Geldbetrag zurückzuerstatten (Aktuelle Rechtsfragen beim Veruntreuungstatbestand gemäss StrGB Art. 140, ZStrR 98/1981, S. 366; REHBERG, Zum objektiven Tatbestand der Veruntreuung nach StrGB Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2, ZStrR 92/1976, S. 46; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 97). SCHAUB (Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 92), der die Annahme einer Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ebenfalls an die Werterhaltungspflicht des Treuhänders knüpft, führt aus, eine solche Pflicht, die dem Wesen des Darlehens grundsätzlich widerspreche, könne höchstens dann entstehen, wenn der Borger eindeutig verspreche, die erhaltene Summe für einen bestimmten Zweck zu verwenden oder aber den Betrag unangetastet zu lassen und zurückzuerstatten, wenn er den in Frage stehenden Zweck nicht mehr erreichen könne oder wolle. VON RECHENBERG (Die rechtswidrige Verwendung übergebener Gelder im Hinblick auf die Tatbestände des Betruges, der Veruntreuung und der ungetreuen Geschäftsführung, Kriminalistik 1962, S. 533 f.) legt dar, wieweit der Borger in seiner Verfügung beschränkt sei, ergebe sich aus dem Darlehensvertrag. Wer Geld empfange, um es im Interesse des Darleihers oder auch im gemeinsamen Interesse des Darleihers und des Borgers zu verwenden, mache sich der Veruntreuung schuldig, wenn er entgegen der getroffenen Abmachung über das Geld verfüge. In diesem Fall sei ihm das Geld eben nicht zur freien Verwendung übergeben worden, sondern im Sinne von Art. 140 StGB anvertraut. AMSLER (Zur Abgrenzung zwischen Diebstahl und Veruntreuung, Diss. Bern 1972, S. 81/2) schliesslich ist der Auffassung, die Verwendung eines Darlehens entgegen dem vereinbarten Zweck sei unrechtmässig im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und stelle eine Veruntreuung dar.
e) Bei der Gutsveruntreuung gemäss Abs. 2 von Art. 140 Ziff. 1 StGB handelt es sich um einen subsidiären Tatbestand. Abs. 2 soll in Fällen, in denen aus Gründen des Zivilrechts die Fremdheit nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist, dennoch Strafbarkeit nach Art. 140 StGB ermöglichen. Vorausgesetzt ist aber, dass der Fall mit der eigentlichen Veruntreuung gemäss Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 StGB sonst vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das dem in Abs. 1 vertypten strukturell gleichwertig ist (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 140 N. 24; JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988, S. 402/3; REHBERG, ZStrR 98/1981, S. 363).
In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Sachen Eigentum. Er erlangt also nicht nur, wie beim Anvertrautsein nach Abs. 1, eine tatsächliche, sondern eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Vermögenswerte sind jedoch dazu bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. Sie sind wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder hat sie deshalb unangetastet zu lassen: Er ist verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit dem, der eine fremde bewegliche Sache erhalten und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat. Die Werterhaltungspflicht ist deshalb Voraussetzung einer Verurteilung nach Abs. 2. Diese Auffassung hat sich auch im Schrifttum durchgesetzt (REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 97; REHBERG, ZStrR 98/1981, S. 365; SCHAUB, a.a.O., S. 80 ff.; JENNY, a.a.O., S. 403; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 153; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., S. 259; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 140 N. 14).
f) Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob und inwieweit bei einem Darlehen eine Veruntreuung in Betracht kommt, ist somit, ob der Borger zur ständigen Werterhaltung verpflichtet ist.
Bei einem Darlehen, bei dem kein bestimmter Verwendungszweck verabredet ist, ist eine Pflicht des Borgers zur ständigen Werterhaltung zu verneinen. Der Borger darf mit dem Darlehen nach seinem Belieben wirtschaften. Er ist einzig verpflichtet, es zum vertraglichen oder gesetzlichen Termin zurückzuerstatten (vgl. Art. 318 OR). Die Annahme einer Veruntreuung fällt deshalb ausser Betracht.
Anders kann es sich dagegen verhalten, wenn das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten Zweck. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt.
Im zu beurteilenden Fall richtete W. das Darlehen aus, damit es der Beschwerdeführer für den Erwerb einer bestimmten Liegenschaft verwende und nach dem in Aussicht gestellten gewinnbringenden Weiterverkauf der Liegenschaft zurückzahle. Dabei handelte es sich um einen wesentlichen Vertragsbestandteil. W. konnte davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer bei einer vertragsgemässen Verwendung des Geldes über die Mittel zur Rückzahlung des Darlehens verfügen werde. Die Festlegung des Verwendungszwecks war für W. somit entscheidend im Hinblick auf die Begrenzung seines Verlustrisikos. Es ist offensichtlich, dass er das Darlehen nicht gewährt hätte, wenn er gewusst hätte, dass der stark überschuldete und über kein regelmässiges Einkommen verfügende Beschwerdeführer das Geld zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verwenden würde; diesfalls wäre der gänzliche Verlust der Fr. 30'000.-- absehbar gewesen. War der Beschwerdeführer aufgrund der getroffenen Vereinbarung gehalten, das Geld für den Kauf der Liegenschaft und für nichts anderes zu verwenden, so war er aber auch verpflichtet, es bis zum Erwerb der Liegenschaft treuhänderisch zu verwalten. Zum Darlehen trat insoweit ein Auftrag hinzu. Aufgrund dieses Auftrags war der Beschwerdeführer zur Werterhaltung verpflichtet. Indem er diese Pflicht missachtete und das Geld abmachungswidrig für eigene Bedürfnisse ausgab, verwendete er anvertrautes Gut unrechtmässig im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Da auch der subjektive Tatbestand gegeben ist, verletzt die Verurteilung wegen Veruntreuung in diesem Punkt Bundesrecht nicht. | de | Art. 140 n. 1 cpv. 2 CP, art. 312 segg. CO; appropriazione indebita, utilizzazione di un mutuo in modo contrario allo scopo convenuto. L'utilizzazione illecita di un bene affidato è possibile solo se chi lo riceve è tenuto nei confronti di chi glielo ha affidato a conservare costantemente il controvalore di ciò che ha ricevuto (consid. 2e).
In caso di mutuo accordato per uno scopo specifico (nella fattispecie: l'acquisto di un immobile), tale obbligo del mutuatario può essere dedotto dall'accordo concluso con il mutuante (consid. 2f). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,843 | 120 IV 122 | 120 IV 122
Sachverhalt ab Seite 124
A.- Mit Urteil vom 3. September 1991 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. des Betruges, der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren. In den Anklagepunkten 1-6 sprach es ihn von der Anklage des Betruges, der Urkundenfälschung und des Erschleichens einer falschen Beurkundung frei. Auf Anklagepunkt 7 trat es nicht ein. Ferner verwies es die Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg.
B.- Gegen diesen Entscheid führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz beantragt.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich beantragt in seinen Gegenbemerkungen sinngemäss Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
D.- Mit Beschluss vom 25. März 1993 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich gegen diesen Entscheid geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerden von X. und der Staatsanwaltschaft ab, soweit es darauf eintrat. Eine gegen diesen Beschluss geführte staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil gleichen Datums ab, soweit es darauf eintrat und soweit sie nicht gegenstandslos war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer vor, er habe verschiedene unwahre Urkunden erstellen lassen, um eine ordnungsgemässe Durchführung der Kapitalerhöhung der Z. AG vom 18. November 1980 und einen günstigen Geschäftsgang vorzutäuschen. Zu diesen Unterlagen gehörten die Bilanz und die konsolidierte Bilanz der Z. AG per 30. Juni 1981, in denen mehrere Beteiligungen der Gesellschaft überbewertet waren, sowie der Geschäftsbericht 1980/1981. Ferner habe der Beschwerdeführer in der Absicht, die Zeichnung der aus der Kapitalerhöhung per 12. Oktober 1981 stammenden Aktien zu fördern, einen tatsachenwidrigen Emissionsprospekt anfertigen und veröffentlichen lassen. Durch diese Handlungen habe er die Anleger arglistig getäuscht und zu einem schädigenden Aktienkauf bewogen. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer deshalb des Betruges und der Urkundenfälschung schuldig.
4. a) Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Falschbeurkundung geltend, weder Geschäftsbericht noch Prospekt seien Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB. Die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Urteil, wenn sie einerseits den Mitangeklagten Y. mit der Begründung freispreche, der Geschäftsbericht sei nicht zum Beweis geeignet, andererseits ihn selbst aber bei derselben Konstellation schuldig erkläre. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dem Geschäftsbericht des Jahres 1981 Urkundencharakter zukommen solle, demjenigen des Jahres 1980 aber nicht.
In bezug auf die Prospektfälschung bringt der Beschwerdeführer vor, der Urkundencharakter des Papiers sei zu verneinen, weil es sich um einen freiwillig herausgegebenen Prospekt handle, der nicht von Gesetzes wegen zum Beweis der darin enthaltenen Angaben bestimmt sei. Dies gelte umso mehr, als die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden seien, die an der beschliessenden Generalversammlung teilgenommen hätten und schon durch diese informiert sein konnten.
b) Die Vorinstanz führte zur Prospektfälschung, in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich, aus, die Generalversammlung vom 12. Oktober 1981 habe auf Antrag der Verwaltung beschlossen, das Aktienkapital zu erhöhen und die 100'000 neuen Aktien aus der Erhöhung von 20 auf 30 Millionen Franken den bisherigen Aktionären im Verhältnis von einer neuen zu zwei alten Aktien für Fr. 200.-- je Titel anzubieten. Die Aktien seien wie bei den früheren Kapitalerhöhungen von der K. AG, einer 100prozentigen Tochter der Z. AG, übernommen worden, wobei diese verpflichtet gewesen sei, sie den bisherigen Aktionären zu den genannten Konditionen anzubieten. Der diese Kapitalerhöhung betreffende Prospekt habe in verschiedener Hinsicht unwahre Angaben enthalten. Zwar sei bei diesem Verfahren ein Prospekt von Gesetzes wegen nicht notwendig. Werde aber ein Prospekt freiwillig herausgegeben, komme die aktienrechtliche Prospekthaftung gemäss Art. 752 aOR ebenfalls zur Anwendung. Somit erfülle auch der freiwillig herausgegebene Emissionsprospekt, der die Elemente von Art. 651 aOR enthalte, einen besonderen Schutzzweck. Dessen Urkundencharakter sei daher zu bejahen.
c) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen, BGE 101 IV 279). Der Urkundencharakter eines Schriftstückes ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht (BGE 120 IV 25, BGE 119 IV 54 E. 2c/aa). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (BGE 118 IV 254 E. 3, BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Deshalb werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt (BGE 118 IV 363 E. 2a). Art. 251 Ziff. 1 StGB ist mit anderen Worten, soweit es um die Falschbeurkundung geht, restriktiv anzuwenden (BGE 118 IV 363 E. 2a, BGE 117 IV 35 E. 1d mit weiteren Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der Lehre nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, d.h. wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 119 IV 289 E. 4b, BGE 119 IV 54 E. 2c/bb; BGE 118 IV 363 E. 2a mit Hinweisen auf die Lehre und auf weitere Entscheide). So hat das Bundesgericht die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist (BGE 117 IV 35 E. 1b, BGE 115 IV 118 E. 2d mit Hinweisen).
d) aa) Die Vorinstanz führte in bezug auf die den Mitangeklagten Y. betreffende Anklageziffer II C 1 a-e zutreffend aus, Geschäfts- oder Fusionsberichte seien zum Beweis der darin erwähnten Bilanzwerte nicht geeignet. Bestimmt und geeignet, die Richtigkeit dieser Werte zu beweisen, seien vielmehr nur die Buchhaltung und die Bilanz selbst. Der Geschäftsbericht wiederhole und zitiere jene Angaben bloss. Die Vorinstanz sprach daher Y. von der Anklage der Falschbeurkundung, soweit sie die Fälschung von Geschäfts- und Fusionsberichten betraf, frei. Bei der Prüfung des Anklagepunktes 8 bejahte sie demgegenüber die Urkundenqualität des Geschäftsberichts. Der Beschwerdeführer erblickt darin zu Recht ein Versehen. Daran ändert auch die Gegenbemerkung der Vorinstanz, wonach die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung "selbstredend auch für weiter hinten behandelte Fälle gelte", nichts. Dies hat indes keinen Einfluss auf den Schuldspruch, der sich auf die ebenfalls angeklagte Fälschung der Bilanz bezieht (Anklagepunkt 8; vgl. dazu auch unten E. 5 c/aa).
bb) Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung (BGE 112 II 258 E. 3a mit Hinweisen). Er soll dem Anleger diejenigen Fakten über den Emittenten und das Wertpapier vermitteln, die für einen fundierten Anlageentscheid nötig sind, und mittels einer Art vorvertraglicher Aufklärungspflicht den Investor auf Gefahren der Emission hinweisen (ROLF WATTER, Prospekt[haft]pflicht heute und morgen, AJP 1/92, S. 48 f.). Werden bei der Ausgabe von Aktien in Prospekten, Zirkularen oder ähnlichen Kundgebungen unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben gemacht, so haftet gemäss Art. 752 aOR jeder, der absichtlich oder fahrlässig dabei mitgewirkt hat, den einzelnen Aktionären für den dadurch verursachten Schaden (vgl. für das neue Recht Art. 752 OR). Der Prospekt erfüllt in diesem Fall eine Garantiefunktion vergleichbar der Zusicherung im Kaufrecht (WATTER, a.a.O., S. 49). Eine Prospektpflicht sah das frühere Recht bei der Kapitalerhöhung nur bei öffentlichem Angebot zur Zeichnung der neuen Aktien vor (Art. 651 aOR, für das neue Recht Art. 652a OR). Die Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung mit anschliessender Offerte der Aktien an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gilt nach der Lehre nicht als Aktienausgabe mit öffentlichem Zeichnungsangebot (PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I, Lieferung 1, Grundlagen, Gründung und Änderung des Grundkapitals, § 15 N. 142 ff., 144; PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 968 mit Hinweisen; kritisch WATTER, a.a.O., S. 51). Prospekte sind in diesem Fall nicht notwendig. Werden jedoch Prospekte oder ähnliche Dokumente ausgegeben, soll die Prospekthaftung auch bei diesem Verfahren eingreifen (FORSTMOSER, Aktienrecht, § 15 N. 144; FORSTMOSER, Verantwortlichkeit, N. 969 und 974/975). Die aktienrechtliche Prospekthaftung dient dem Schutz des zur Zeichnung aufgerufenen Publikums vor Übervorteilung (BGE 112 II 248 E. 3a). Das Gesetz regelt zu diesem Zweck für die Fälle, in denen eine Prospektpflicht besteht, den Inhalt des Prospekts. Dieser muss unter anderem Aufschluss geben über die letzte Gewinn- und Verlustrechnung und die letzte Bilanz mit dem Befund der Kontrollstelle (Art. 651 Abs. 2 Ziff. 6 aOR; für das neue Recht vgl. Art. 652 Abs. 1 Ziff. 5 OR). Daraus ergibt sich die erhöhte Glaubwürdigkeit des Prospekts. Die Wahrheit des Inhalts wird auch durch die Haftung für unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen widersprechende Angaben im Prospekt gewährleistet. Dass das Dokument in diesen Fällen, soweit es um den Schutz des Vertrauens in die Wahrheit der Erklärung geht, zum Beweis bestimmt und geeignet ist und ihm insofern Urkundencharakter zukommt, ist offensichtlich. Dasselbe muss, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, auch für den freiwillig herausgegebenen Prospekt in den Fällen der Kapitalerhöhung über den Weg der Festübernahme mit anschliessender Offerte an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gelten. Richtet sich der Prospekt auch bei diesem Verfahren nach den gesetzlichen Anforderungen über den Inhalt, erfüllt er dieselbe garantieähnliche Funktion. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen. Dafür spricht ebenfalls, dass die Prospekthaftpflicht nach der Lehre auch für diese Fälle zur Anwendung kommen soll (vgl. FORSTMOSER, a.a.O.; vgl. ferner WATTER, a.a.O., S. 51). Dass mit dem Prospekt die Aktionäre bloss übersichtsmässig informiert werden sollten und diesen wie auch den Verfassern zum vornherein klar gewesen sei, dass die darin enthaltenen faktischen Angaben damit nicht auch erwiesen seien, wie der Beschwerdeführer einwendet, trifft nicht zu. Keinen Unterschied macht sodann, dass die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden sind. Der freiwillig herausgegebene Prospekt ist daher im Rahmen der Falschbeurkundung zum Beweis bestimmt und geeignet und sein Urkundencharakter insofern zu bejahen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
5. a) Der Beschwerdeführer wendet gegen den Schuldspruch der Fälschungshandlungen gemäss Art. 251 und 253 StGB weiter ein, er habe als Präsident des Verwaltungsrats gehandelt und diesen, dessen Mitglieder sowie deren gemeinsam gefasste Beschlüsse gegen aussen hin vertreten. Der Verwaltungsratspräsident sei zivilrechtlich nicht mehr verantwortlich als die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrats. Da er nicht in eigener Person, sondern als Verwaltungsratspräsident aufgetreten sei, könne sein Verhalten nicht unter Art. 251 bzw. 253 StGB subsumiert werden. Bezeichnenderweise habe auch die Anklagekammer des Kantons Zürich die Anklage nur mit grössten Bedenken zugelassen und kritisiert, es sei problematisch, in Anlehnung an die zivilrechtliche solidarische Haftbarkeit jemanden für sämtliche Vorgänge bei der Gründung und der Verwaltung einer Gesellschaft strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, nur weil er eine beherrschende oder doch prominente Stellung einnehme.
Der Beschwerdeführer führt weiter aus, offenbar habe auch die Vorinstanz in diesem Zusammenhang Bedenken gehegt, da sie ihr Urteil mit einer Eventualbegründung abgesichert und auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft habe. Selbst wenn man annehmen wollte, es handle sich bei der ihm vorgeworfenen Verhaltensweise um ein Unterlassen, habe die Vorinstanz zu Unrecht seine strafrechtliche Haftung bejaht. Er sei in der Z. AG nur einer von mehreren fachlich und sachlich kompetenten Verwaltungsräten gewesen und habe keine beherrschende Stellung innegehabt.
b) Die Vorinstanz führte hinsichtlich der Täuschung der Generalversammlung von 1981 aus, die Tathandlung des Beschwerdeführers und seines Mitangeklagten Y. bestehe im Erstellen und Verwenden der falschen Urkunden. Dem Beschwerdeführer selbst hielt sie zunächst im Rahmen von Anklagepunkt 8 vor, er habe zwar den Geschäftsbericht und die Bilanzen weder in unmittelbarer noch in mittelbarer Täterschaft hergestellt, hingegen deren Inhalt an der Generalversammlung vertreten, den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet sowie als Verwaltungsratspräsident deren Publikation gestattet. Darin liege die Verwendung von durch Dritte hergestellten Falschurkunden gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Er sei sich über alle angeklagten Falschbeurkundungen im klaren gewesen. Im Zusammenhang mit der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) führte sie sodann verbindlich aus, insbesondere seit der Verwaltungsratssitzung vom 7. September 1981 sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht mehr habe annehmen können, das Aktienkapital sei anlässlich der Kapitalerhöhung vom 12. Dezember 1979 vollständig liberiert worden. Der falsche Eintrag ins Handelsregister (Anklagepunkt 11) sei die logische Konsequenz dieses Verhaltens. Als Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) betrachtete sie schliesslich die Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft, den der Beschwerdeführer unterzeichnet und anschliessend veröffentlicht habe.
c) aa) Zunächst ist festzuhalten, dass der Geschäftsbericht im Hinblick auf die Wahrheit der Erklärung keine erhöhte Glaubwürdigkeit geniesst. In dieser Hinsicht kommt ihm daher keine Urkundenqualität im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB zu, wovon im übrigen auch die Vorinstanz ausgegangen ist (vgl. E. 4c/aa). Der Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet, hat somit keine selbständige Bedeutung.
bb) Der Beschwerdeführer wiederholt seine schon in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge, die zur Urteilsgrundlage erhobenen Tatbestände seien in der Anklageschrift nicht erwähnt. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid zur staatsrechtlichen Beschwerde hiezu erkannt, ein Verstoss gegen Art. 4 BV liege nicht vor. Die kantonalen Instanzen hätten festgestellt, dass es sich bei den angeklagten Tathandlungen fraglos um aktives Tun handle. Dass die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft hat, trifft somit nicht zu. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
cc) Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB ist strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, unter anderem eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden lässt bzw. wer eine von einem Dritten hergestellte unechte oder unwahre Urkunde zur Täuschung gebraucht. Mit der Tatbestandsvariante des "Beurkunden-lassens" ist die Begehung der Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft gemeint (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 3. Aufl., § 38 N. 46). Bei der Verwendung der falschen Urkunde ist unerheblich, ob der Hersteller der Urkunde als Fälscher strafbar ist (BGE 105 IV 242 E. 2). Gebrauchen bedeutet, dass die Urkunde als solche dem Opfer zugänglich gemacht wird. Dafür reicht schon aus, wenn die Kenntnisnahme durch Verlesen ermöglicht wird, sofern nur der Getäuschte die Möglichkeit hat, die Urkunde auch einzusehen (so für das deutsche Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, Kommentar, N. 73 und 76 zu § 267 dStGB).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz vertrat der Beschwerdeführer gemäss Anklagepunkt 8 die inhaltlich falschen Bilanzen an der Generalversammlung und gestattete als Verwaltungsratspräsident deren Publikation. Er machte damit die falschen Urkunden den Getäuschten zugänglich. Der Tatbestand des Gebrauchs von unwahren Urkunden im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist daher in diesem Punkt erfüllt. Ob und allenfalls in welchem Umfang andere Mitglieder des Verwaltungsrates ebenfalls strafrechtlich verantwortlich sind, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Bei der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) geht die Vorinstanz nicht ausdrücklich auf die Tathandlung ein. Sie macht im Zusammenhang mit dem Vorsatz lediglich Ausführungen zum Wissensstand des Beschwerdeführers und gelangt zum Schluss, er habe die Falschbeurkundung zumindest in Kauf genommen. Auch aus ihren allgemeinen Erwägungen zur Statutenfälschung geht nicht hervor, worin sie die Tathandlung erblickt. Da das in Anklagepunkt 10 vorgeworfene "Erwirken der Verbriefung" als aktives Tun verstanden werden muss, scheidet als Tathandlung jedenfalls ein Unterlassen aus. Diese liegt indes auch in diesem Punkt im Gebrauch der unwahren Bilanzen. Indem der Beschwerdeführer diese an der Generalversammlung erläutert und "mit positiven Worten begleitet" hat, bestimmte er die Generalversammlung festzustellen, das Aktienkapital sei vollständig liberiert. Damit liess er in mittelbarer Täterschaft eine rechtlich erhebliche Tatsache im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB unrichtig beurkunden. Hinsichtlich der Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) ist mit der Vorinstanz die Tathandlung in der Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft zu sehen. Die nachfolgende Veröffentlichung ist zwar eine Verwendung zur Täuschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB, als solche aber mitbestrafte Nachtat und daher nicht selbständig strafbar. Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht nicht.
Dies gilt auch hinsichtlich der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB. Hiefür kann auf das Urteil der Vorinstanz verwiesen werden. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
6. Der Beschwerdeführer wendet sich zuletzt gegen den Schuldspruch wegen Betruges. Er geht davon aus, ihm werde in erster Linie ein Untätigbleiben vorgeworfen, welches die Vorinstanz darin sehe, dass er sich dem Lauf der Dinge als Präsident des Verwaltungsrats zu passiv gefügt und nicht ausdrücklich gegen jede pflichtwidrige Beschlussfassung opponiert habe.
a) aa) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst das Merkmal der Arglist. Arglist sei ausgeschlossen, wenn eher ein Nichtstun im Vordergrund stehe; eine arglistige Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung liege ausserhalb der Reichweite von Art. 148 StGB. Arglist könne im übrigen auch nicht in der Verwendung des angeblich gefälschten Geschäftsberichts und Prospekts gesehen werden, da die beiden Dokumente keine Urkunden i.S. von Art. 110 Ziff. 5 StGB seien.
Die Vorinstanz erblickte die arglistige Täuschung darin, dass der Beschwerdeführer seine falsche Behauptung auf den unwahren Prospekt abgestützt habe, in dem die Bilanzzahlen falsch beurkundet gewesen waren.
bb) Nach Art. 148 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmung hervorgeht, genügt für die Erfüllung des Tatbestandes nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen (BGE 72 IV 126 E. 1) bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (BGE 100 IV 273 E. 1, BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.), ist strafrechtlich nicht geschützt. In diesem Sinne hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung Arglist bejaht, wenn der Täter zur Täuschung eines andern ein ganzes Lügengebäude errichtet oder besondere Kniffe (manoeuvres frauduleuses) anwendet; sodann hat es auch bei blossen falschen Angaben Arglist angenommen, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 107 IV 169 E. 2, 119 IV 28 E. 3a).
Die Vorinstanz ging entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von einer Täuschung durch aktives Tun aus. Diese liegt in der Vorlegung des unwahre Angaben enthaltenden Prospekts, dessen Urheber der Beschwerdeführer war. Soweit dieser vorbringt, die Vorinstanz habe ihm eine Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung vorgeworfen, ist seine Beschwerde somit unbegründet. Wohl prüfte die Vorinstanz in einer Eventualbegründung Betrug auch unter dem Gesichtspunkt eines unechten Unterlassungsdelikts. Ob ihr Urteil insoweit mit Bundesrecht zu vereinbaren ist, kann aber offenbleiben, da sie in ihrer Hauptbegründung von einer Täuschung durch aktives Tun ausging und ihr Urteil insofern nicht zu beanstanden ist.
Ebenfalls zu Recht bejahte die Vorinstanz das Merkmal der Arglist. Diese liegt in der Verwendung des Prospekts zur Täuschung. Die missbräuchliche Verwendung von Urkunden gehört nach der Rechtsprechung zu den "manoeuvres frauduleuses", welche die Strafbarkeit einer Täuschung gemäss Art. 148 StGB begründen (BGE 116 IV 23 E. 2c für den rechtswidrigen Gebrauch eines Namen-Sparheftes), jedenfalls soweit eine Überprüfung nicht möglich oder nicht zumutbar war. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, schlägt nicht durch. Wie in E. 4c/bb ausgeführt, kommt dem freiwillig herausgegebenen Prospekt hinsichtlich der Wahrheit der darin enthaltenen Erklärung Urkundencharakter im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB zu.
Selbst wenn man aber dessen Urkundenqualität verneinen wollte, hätte dies nicht zur Folge, dass der Prospekt bei der Arglist nicht gleichwohl berücksichtigt werden dürfte. Soweit das Erstellen inhaltlich unrichtiger Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden (BGE 120 IV 14 E. 2b).
b) aa) Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass sich das Geschehen börsenmässig abgewickelt habe. Von einem Schaden könne dann nicht gesprochen werden, wenn der Getäuschte die Gegenleistung sofort wieder zum gleichen oder gar zu einem höheren Preis absetzen könne. Dies sei bei den Aktien der Z. AG, deren Kurs rasant gestiegen sei, möglich gewesen.
Die Vorinstanz begründete den Vermögensschaden damit, dass die Zeichner Aktien mit einem inneren Wert von bloss Fr. 108.36 erwarben, anstelle des vorgetäuschten, auf den Informationen im publizierten Prospekt basierenden, inneren Werts von Fr. 145.24 je Titel. Der Schaden ergebe sich dabei aus der Differenz zwischen dem vorgespiegelten höheren inneren, d.h. vom Zeichner erwarteten, Wert und dem effektiven niedrigeren Wert der Aktie.
bb) Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise liegt ein objektiver Schaden vor, wenn das Vermögen nach Vornahme der täuschungsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert wertmässig vermindert ist. Bei gegenseitigem Leistungsaustausch ist dies der Fall, wenn die eigene Leistung des Betroffenen durch die erworbene Gegenleistung nicht ausgeglichen wird. Im vorliegenden Fall täuschte der Beschwerdeführer vor, die herausgegebenen Aktien hätten einen höheren inneren Wert, als ihnen tatsächlich zukam. Da die Höhe des inneren Werts den Verkehrswert beeinflusst, erwarben die Anleger wertmässig weniger, als ihnen versprochen wurde. Da überdies auch der Liberierungsbetrag vom inneren Wert der Aktie mitbeeinflusst wird, bestand objektiv ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, denn die Zeichner mussten für die Titel mehr bezahlen, als ihnen wertmässig zufloss. Der von den Anlegern aufgewendete Liberierungsbetrag entsprach somit im Umfang des vorgetäuschten Mehrwerts nicht der erworbenen Gegenleistung, woraus sich ein objektiver Schaden ergibt. Diese schädigende Wirkung ihrer Vermögensverfügung blieb den Betroffenen durch die Täuschung des Beschwerdeführers verborgen. Somit ist auch der notwendige Zusammenhang zwischen Täuschung und Schaden gegeben.
Dass die Zeichner die Aktien umgehend an der Börse zum Zeichnungswert oder gar zu einem höheren Wert wieder absetzen und den Schaden somit weitergeben konnten, ändert daran nichts. Denn nach der Rechtsprechung genügt auch ein bloss vorübergehender Schaden (BGE 102 IV 84 E. 4). Wohl muss sich der Betroffene nach der objektiven Wertberechnung grundsätzlich den realisierbaren Wert der aus dem täuschungsbedingten Geschäft fliessenden Gegenleistung anrechnen lassen. Auszugehen ist dabei aber von den wirklichen Wertverhältnissen. Da hier die Gegenleistung dem Liberierungsbetrag nicht entsprach, bleibt auch bei Anrechnung des Gegenwerts eine negative Differenz bestehen. In diesem Umfang erlitten die Käufer - zumindest vorübergehend - einen Schaden. Im übrigen konnten die Zeichner die Aktien nur deshalb an der Börse absetzen, weil die Täuschung noch nicht bekannt war. Wären die tatsächlichen Verhältnisse bekannt geworden, hätte dies zur Folge gehabt, dass der Kurs der Papiere sofort gesunken wäre. Dadurch war das Vermögen der Anleger in einer Weise gefährdet, dass ihr Vermögen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten bereits im Zeitpunkt der Zeichnung als vermindert erscheint. Ein Vermögensschaden ist daher auch in dieser Hinsicht zu bejahen. Aus diesen Gründen verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht.
c) Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Vorinstanz habe unterlassen, den Kausalzusammenhang zwischen Irrtum, Vermögensverfügung und Schaden zu erörtern. Namentlich habe sie nicht geprüft, ob die erlittenen Verluste aufgrund der angeblich falschen Geschäftsberichte bzw. Prospekte oder allein aufgrund des stets wechselnden Börsengeschehens entstanden seien. Dabei habe sie insbesondere nicht berücksichtigt, dass eine unbekannte Anzahl von Käufern und Verkäufern von Papieren der Z. AG grosse Summen verdient habe.
Der Vermögensschaden wurde im zu beurteilenden Anklagepunkt damit begründet, dass der zum Erwerb der Titel aufgewendete Betrag die erworbene Gegenleistung überstieg bzw. der Wert der Papiere durch den drohenden Kurszerfall schadensgleich gefährdet waren. Für die diesen Schaden bewirkende Vermögensverfügung war die falsche Information im Prospekt, bzw. der darauf gründende Irrtum der Käufer kausal. Dies führte die Vorinstanz zutreffend aus. Das wechselnde Börsengeschehen und der Umstand, dass verschiedene Anleger grosse Summen verdient haben, ist somit für sich allein ohne Bedeutung. Der Einwand des mangelnden Kausalzusammenhangs ist unbehelflich. | de | Art. 251 Ziff. 1 StGB; Falschbeurkundung. Die Herausgabe eines inhaltlich unwahren, bei der Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung freiwilligen Emissionsprospekts erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung (E. 4d).
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB; Verwendung der falschen Urkunde zur Täuschung.
Wer inhaltlich falsche Bilanzen an der Generalversammlung vertritt und als Verwaltungsratspräsident deren Publikation gestattet, macht sie den Getäuschten zugänglich und erfüllt den Tatbestand des Gebrauchs falscher Urkunden (E. 5c).
Art. 148 Abs. 1 StGB; Arglist und Vermögensschaden.
Die missbräuchliche Verwendung des unwahren Emissionsprospekts ist unabhängig von seiner Urkundenqualität arglistig, soweit eine Überprüfung nicht möglich oder nicht zumutbar ist (E. 6a).
Durch die Zeichnung von Aktien, deren innerer Wert geringer ist, als vorgetäuscht wurde, erleiden die Anleger einen objektiven Schaden, da der aufgewendete Liberierungsbetrag im Umfang des vorgetäuschten Mehrwerts nicht der erworbenen Gegenleistung entspricht. Die Anleger sind auch insofern geschädigt, als der Wert der Papiere durch die Gefahr des Zerfalls der Börsenkurse bei Bekanntwerden der Täuschung vermindert ist (E. 6b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,844 | 120 IV 122 | 120 IV 122
Sachverhalt ab Seite 124
A.- Mit Urteil vom 3. September 1991 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. des Betruges, der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren. In den Anklagepunkten 1-6 sprach es ihn von der Anklage des Betruges, der Urkundenfälschung und des Erschleichens einer falschen Beurkundung frei. Auf Anklagepunkt 7 trat es nicht ein. Ferner verwies es die Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg.
B.- Gegen diesen Entscheid führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz beantragt.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich beantragt in seinen Gegenbemerkungen sinngemäss Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
D.- Mit Beschluss vom 25. März 1993 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich gegen diesen Entscheid geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerden von X. und der Staatsanwaltschaft ab, soweit es darauf eintrat. Eine gegen diesen Beschluss geführte staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil gleichen Datums ab, soweit es darauf eintrat und soweit sie nicht gegenstandslos war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer vor, er habe verschiedene unwahre Urkunden erstellen lassen, um eine ordnungsgemässe Durchführung der Kapitalerhöhung der Z. AG vom 18. November 1980 und einen günstigen Geschäftsgang vorzutäuschen. Zu diesen Unterlagen gehörten die Bilanz und die konsolidierte Bilanz der Z. AG per 30. Juni 1981, in denen mehrere Beteiligungen der Gesellschaft überbewertet waren, sowie der Geschäftsbericht 1980/1981. Ferner habe der Beschwerdeführer in der Absicht, die Zeichnung der aus der Kapitalerhöhung per 12. Oktober 1981 stammenden Aktien zu fördern, einen tatsachenwidrigen Emissionsprospekt anfertigen und veröffentlichen lassen. Durch diese Handlungen habe er die Anleger arglistig getäuscht und zu einem schädigenden Aktienkauf bewogen. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer deshalb des Betruges und der Urkundenfälschung schuldig.
4. a) Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Falschbeurkundung geltend, weder Geschäftsbericht noch Prospekt seien Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB. Die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Urteil, wenn sie einerseits den Mitangeklagten Y. mit der Begründung freispreche, der Geschäftsbericht sei nicht zum Beweis geeignet, andererseits ihn selbst aber bei derselben Konstellation schuldig erkläre. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dem Geschäftsbericht des Jahres 1981 Urkundencharakter zukommen solle, demjenigen des Jahres 1980 aber nicht.
In bezug auf die Prospektfälschung bringt der Beschwerdeführer vor, der Urkundencharakter des Papiers sei zu verneinen, weil es sich um einen freiwillig herausgegebenen Prospekt handle, der nicht von Gesetzes wegen zum Beweis der darin enthaltenen Angaben bestimmt sei. Dies gelte umso mehr, als die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden seien, die an der beschliessenden Generalversammlung teilgenommen hätten und schon durch diese informiert sein konnten.
b) Die Vorinstanz führte zur Prospektfälschung, in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich, aus, die Generalversammlung vom 12. Oktober 1981 habe auf Antrag der Verwaltung beschlossen, das Aktienkapital zu erhöhen und die 100'000 neuen Aktien aus der Erhöhung von 20 auf 30 Millionen Franken den bisherigen Aktionären im Verhältnis von einer neuen zu zwei alten Aktien für Fr. 200.-- je Titel anzubieten. Die Aktien seien wie bei den früheren Kapitalerhöhungen von der K. AG, einer 100prozentigen Tochter der Z. AG, übernommen worden, wobei diese verpflichtet gewesen sei, sie den bisherigen Aktionären zu den genannten Konditionen anzubieten. Der diese Kapitalerhöhung betreffende Prospekt habe in verschiedener Hinsicht unwahre Angaben enthalten. Zwar sei bei diesem Verfahren ein Prospekt von Gesetzes wegen nicht notwendig. Werde aber ein Prospekt freiwillig herausgegeben, komme die aktienrechtliche Prospekthaftung gemäss Art. 752 aOR ebenfalls zur Anwendung. Somit erfülle auch der freiwillig herausgegebene Emissionsprospekt, der die Elemente von Art. 651 aOR enthalte, einen besonderen Schutzzweck. Dessen Urkundencharakter sei daher zu bejahen.
c) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen, BGE 101 IV 279). Der Urkundencharakter eines Schriftstückes ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht (BGE 120 IV 25, BGE 119 IV 54 E. 2c/aa). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (BGE 118 IV 254 E. 3, BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Deshalb werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt (BGE 118 IV 363 E. 2a). Art. 251 Ziff. 1 StGB ist mit anderen Worten, soweit es um die Falschbeurkundung geht, restriktiv anzuwenden (BGE 118 IV 363 E. 2a, BGE 117 IV 35 E. 1d mit weiteren Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der Lehre nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, d.h. wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 119 IV 289 E. 4b, BGE 119 IV 54 E. 2c/bb; BGE 118 IV 363 E. 2a mit Hinweisen auf die Lehre und auf weitere Entscheide). So hat das Bundesgericht die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist (BGE 117 IV 35 E. 1b, BGE 115 IV 118 E. 2d mit Hinweisen).
d) aa) Die Vorinstanz führte in bezug auf die den Mitangeklagten Y. betreffende Anklageziffer II C 1 a-e zutreffend aus, Geschäfts- oder Fusionsberichte seien zum Beweis der darin erwähnten Bilanzwerte nicht geeignet. Bestimmt und geeignet, die Richtigkeit dieser Werte zu beweisen, seien vielmehr nur die Buchhaltung und die Bilanz selbst. Der Geschäftsbericht wiederhole und zitiere jene Angaben bloss. Die Vorinstanz sprach daher Y. von der Anklage der Falschbeurkundung, soweit sie die Fälschung von Geschäfts- und Fusionsberichten betraf, frei. Bei der Prüfung des Anklagepunktes 8 bejahte sie demgegenüber die Urkundenqualität des Geschäftsberichts. Der Beschwerdeführer erblickt darin zu Recht ein Versehen. Daran ändert auch die Gegenbemerkung der Vorinstanz, wonach die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung "selbstredend auch für weiter hinten behandelte Fälle gelte", nichts. Dies hat indes keinen Einfluss auf den Schuldspruch, der sich auf die ebenfalls angeklagte Fälschung der Bilanz bezieht (Anklagepunkt 8; vgl. dazu auch unten E. 5 c/aa).
bb) Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung (BGE 112 II 258 E. 3a mit Hinweisen). Er soll dem Anleger diejenigen Fakten über den Emittenten und das Wertpapier vermitteln, die für einen fundierten Anlageentscheid nötig sind, und mittels einer Art vorvertraglicher Aufklärungspflicht den Investor auf Gefahren der Emission hinweisen (ROLF WATTER, Prospekt[haft]pflicht heute und morgen, AJP 1/92, S. 48 f.). Werden bei der Ausgabe von Aktien in Prospekten, Zirkularen oder ähnlichen Kundgebungen unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben gemacht, so haftet gemäss Art. 752 aOR jeder, der absichtlich oder fahrlässig dabei mitgewirkt hat, den einzelnen Aktionären für den dadurch verursachten Schaden (vgl. für das neue Recht Art. 752 OR). Der Prospekt erfüllt in diesem Fall eine Garantiefunktion vergleichbar der Zusicherung im Kaufrecht (WATTER, a.a.O., S. 49). Eine Prospektpflicht sah das frühere Recht bei der Kapitalerhöhung nur bei öffentlichem Angebot zur Zeichnung der neuen Aktien vor (Art. 651 aOR, für das neue Recht Art. 652a OR). Die Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung mit anschliessender Offerte der Aktien an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gilt nach der Lehre nicht als Aktienausgabe mit öffentlichem Zeichnungsangebot (PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I, Lieferung 1, Grundlagen, Gründung und Änderung des Grundkapitals, § 15 N. 142 ff., 144; PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 968 mit Hinweisen; kritisch WATTER, a.a.O., S. 51). Prospekte sind in diesem Fall nicht notwendig. Werden jedoch Prospekte oder ähnliche Dokumente ausgegeben, soll die Prospekthaftung auch bei diesem Verfahren eingreifen (FORSTMOSER, Aktienrecht, § 15 N. 144; FORSTMOSER, Verantwortlichkeit, N. 969 und 974/975). Die aktienrechtliche Prospekthaftung dient dem Schutz des zur Zeichnung aufgerufenen Publikums vor Übervorteilung (BGE 112 II 248 E. 3a). Das Gesetz regelt zu diesem Zweck für die Fälle, in denen eine Prospektpflicht besteht, den Inhalt des Prospekts. Dieser muss unter anderem Aufschluss geben über die letzte Gewinn- und Verlustrechnung und die letzte Bilanz mit dem Befund der Kontrollstelle (Art. 651 Abs. 2 Ziff. 6 aOR; für das neue Recht vgl. Art. 652 Abs. 1 Ziff. 5 OR). Daraus ergibt sich die erhöhte Glaubwürdigkeit des Prospekts. Die Wahrheit des Inhalts wird auch durch die Haftung für unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen widersprechende Angaben im Prospekt gewährleistet. Dass das Dokument in diesen Fällen, soweit es um den Schutz des Vertrauens in die Wahrheit der Erklärung geht, zum Beweis bestimmt und geeignet ist und ihm insofern Urkundencharakter zukommt, ist offensichtlich. Dasselbe muss, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, auch für den freiwillig herausgegebenen Prospekt in den Fällen der Kapitalerhöhung über den Weg der Festübernahme mit anschliessender Offerte an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gelten. Richtet sich der Prospekt auch bei diesem Verfahren nach den gesetzlichen Anforderungen über den Inhalt, erfüllt er dieselbe garantieähnliche Funktion. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen. Dafür spricht ebenfalls, dass die Prospekthaftpflicht nach der Lehre auch für diese Fälle zur Anwendung kommen soll (vgl. FORSTMOSER, a.a.O.; vgl. ferner WATTER, a.a.O., S. 51). Dass mit dem Prospekt die Aktionäre bloss übersichtsmässig informiert werden sollten und diesen wie auch den Verfassern zum vornherein klar gewesen sei, dass die darin enthaltenen faktischen Angaben damit nicht auch erwiesen seien, wie der Beschwerdeführer einwendet, trifft nicht zu. Keinen Unterschied macht sodann, dass die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden sind. Der freiwillig herausgegebene Prospekt ist daher im Rahmen der Falschbeurkundung zum Beweis bestimmt und geeignet und sein Urkundencharakter insofern zu bejahen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
5. a) Der Beschwerdeführer wendet gegen den Schuldspruch der Fälschungshandlungen gemäss Art. 251 und 253 StGB weiter ein, er habe als Präsident des Verwaltungsrats gehandelt und diesen, dessen Mitglieder sowie deren gemeinsam gefasste Beschlüsse gegen aussen hin vertreten. Der Verwaltungsratspräsident sei zivilrechtlich nicht mehr verantwortlich als die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrats. Da er nicht in eigener Person, sondern als Verwaltungsratspräsident aufgetreten sei, könne sein Verhalten nicht unter Art. 251 bzw. 253 StGB subsumiert werden. Bezeichnenderweise habe auch die Anklagekammer des Kantons Zürich die Anklage nur mit grössten Bedenken zugelassen und kritisiert, es sei problematisch, in Anlehnung an die zivilrechtliche solidarische Haftbarkeit jemanden für sämtliche Vorgänge bei der Gründung und der Verwaltung einer Gesellschaft strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, nur weil er eine beherrschende oder doch prominente Stellung einnehme.
Der Beschwerdeführer führt weiter aus, offenbar habe auch die Vorinstanz in diesem Zusammenhang Bedenken gehegt, da sie ihr Urteil mit einer Eventualbegründung abgesichert und auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft habe. Selbst wenn man annehmen wollte, es handle sich bei der ihm vorgeworfenen Verhaltensweise um ein Unterlassen, habe die Vorinstanz zu Unrecht seine strafrechtliche Haftung bejaht. Er sei in der Z. AG nur einer von mehreren fachlich und sachlich kompetenten Verwaltungsräten gewesen und habe keine beherrschende Stellung innegehabt.
b) Die Vorinstanz führte hinsichtlich der Täuschung der Generalversammlung von 1981 aus, die Tathandlung des Beschwerdeführers und seines Mitangeklagten Y. bestehe im Erstellen und Verwenden der falschen Urkunden. Dem Beschwerdeführer selbst hielt sie zunächst im Rahmen von Anklagepunkt 8 vor, er habe zwar den Geschäftsbericht und die Bilanzen weder in unmittelbarer noch in mittelbarer Täterschaft hergestellt, hingegen deren Inhalt an der Generalversammlung vertreten, den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet sowie als Verwaltungsratspräsident deren Publikation gestattet. Darin liege die Verwendung von durch Dritte hergestellten Falschurkunden gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Er sei sich über alle angeklagten Falschbeurkundungen im klaren gewesen. Im Zusammenhang mit der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) führte sie sodann verbindlich aus, insbesondere seit der Verwaltungsratssitzung vom 7. September 1981 sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht mehr habe annehmen können, das Aktienkapital sei anlässlich der Kapitalerhöhung vom 12. Dezember 1979 vollständig liberiert worden. Der falsche Eintrag ins Handelsregister (Anklagepunkt 11) sei die logische Konsequenz dieses Verhaltens. Als Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) betrachtete sie schliesslich die Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft, den der Beschwerdeführer unterzeichnet und anschliessend veröffentlicht habe.
c) aa) Zunächst ist festzuhalten, dass der Geschäftsbericht im Hinblick auf die Wahrheit der Erklärung keine erhöhte Glaubwürdigkeit geniesst. In dieser Hinsicht kommt ihm daher keine Urkundenqualität im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB zu, wovon im übrigen auch die Vorinstanz ausgegangen ist (vgl. E. 4c/aa). Der Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet, hat somit keine selbständige Bedeutung.
bb) Der Beschwerdeführer wiederholt seine schon in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge, die zur Urteilsgrundlage erhobenen Tatbestände seien in der Anklageschrift nicht erwähnt. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid zur staatsrechtlichen Beschwerde hiezu erkannt, ein Verstoss gegen Art. 4 BV liege nicht vor. Die kantonalen Instanzen hätten festgestellt, dass es sich bei den angeklagten Tathandlungen fraglos um aktives Tun handle. Dass die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft hat, trifft somit nicht zu. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
cc) Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB ist strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, unter anderem eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden lässt bzw. wer eine von einem Dritten hergestellte unechte oder unwahre Urkunde zur Täuschung gebraucht. Mit der Tatbestandsvariante des "Beurkunden-lassens" ist die Begehung der Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft gemeint (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 3. Aufl., § 38 N. 46). Bei der Verwendung der falschen Urkunde ist unerheblich, ob der Hersteller der Urkunde als Fälscher strafbar ist (BGE 105 IV 242 E. 2). Gebrauchen bedeutet, dass die Urkunde als solche dem Opfer zugänglich gemacht wird. Dafür reicht schon aus, wenn die Kenntnisnahme durch Verlesen ermöglicht wird, sofern nur der Getäuschte die Möglichkeit hat, die Urkunde auch einzusehen (so für das deutsche Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, Kommentar, N. 73 und 76 zu § 267 dStGB).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz vertrat der Beschwerdeführer gemäss Anklagepunkt 8 die inhaltlich falschen Bilanzen an der Generalversammlung und gestattete als Verwaltungsratspräsident deren Publikation. Er machte damit die falschen Urkunden den Getäuschten zugänglich. Der Tatbestand des Gebrauchs von unwahren Urkunden im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist daher in diesem Punkt erfüllt. Ob und allenfalls in welchem Umfang andere Mitglieder des Verwaltungsrates ebenfalls strafrechtlich verantwortlich sind, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Bei der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) geht die Vorinstanz nicht ausdrücklich auf die Tathandlung ein. Sie macht im Zusammenhang mit dem Vorsatz lediglich Ausführungen zum Wissensstand des Beschwerdeführers und gelangt zum Schluss, er habe die Falschbeurkundung zumindest in Kauf genommen. Auch aus ihren allgemeinen Erwägungen zur Statutenfälschung geht nicht hervor, worin sie die Tathandlung erblickt. Da das in Anklagepunkt 10 vorgeworfene "Erwirken der Verbriefung" als aktives Tun verstanden werden muss, scheidet als Tathandlung jedenfalls ein Unterlassen aus. Diese liegt indes auch in diesem Punkt im Gebrauch der unwahren Bilanzen. Indem der Beschwerdeführer diese an der Generalversammlung erläutert und "mit positiven Worten begleitet" hat, bestimmte er die Generalversammlung festzustellen, das Aktienkapital sei vollständig liberiert. Damit liess er in mittelbarer Täterschaft eine rechtlich erhebliche Tatsache im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB unrichtig beurkunden. Hinsichtlich der Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) ist mit der Vorinstanz die Tathandlung in der Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft zu sehen. Die nachfolgende Veröffentlichung ist zwar eine Verwendung zur Täuschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB, als solche aber mitbestrafte Nachtat und daher nicht selbständig strafbar. Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht nicht.
Dies gilt auch hinsichtlich der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB. Hiefür kann auf das Urteil der Vorinstanz verwiesen werden. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
6. Der Beschwerdeführer wendet sich zuletzt gegen den Schuldspruch wegen Betruges. Er geht davon aus, ihm werde in erster Linie ein Untätigbleiben vorgeworfen, welches die Vorinstanz darin sehe, dass er sich dem Lauf der Dinge als Präsident des Verwaltungsrats zu passiv gefügt und nicht ausdrücklich gegen jede pflichtwidrige Beschlussfassung opponiert habe.
a) aa) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst das Merkmal der Arglist. Arglist sei ausgeschlossen, wenn eher ein Nichtstun im Vordergrund stehe; eine arglistige Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung liege ausserhalb der Reichweite von Art. 148 StGB. Arglist könne im übrigen auch nicht in der Verwendung des angeblich gefälschten Geschäftsberichts und Prospekts gesehen werden, da die beiden Dokumente keine Urkunden i.S. von Art. 110 Ziff. 5 StGB seien.
Die Vorinstanz erblickte die arglistige Täuschung darin, dass der Beschwerdeführer seine falsche Behauptung auf den unwahren Prospekt abgestützt habe, in dem die Bilanzzahlen falsch beurkundet gewesen waren.
bb) Nach Art. 148 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmung hervorgeht, genügt für die Erfüllung des Tatbestandes nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen (BGE 72 IV 126 E. 1) bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (BGE 100 IV 273 E. 1, BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.), ist strafrechtlich nicht geschützt. In diesem Sinne hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung Arglist bejaht, wenn der Täter zur Täuschung eines andern ein ganzes Lügengebäude errichtet oder besondere Kniffe (manoeuvres frauduleuses) anwendet; sodann hat es auch bei blossen falschen Angaben Arglist angenommen, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 107 IV 169 E. 2, 119 IV 28 E. 3a).
Die Vorinstanz ging entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von einer Täuschung durch aktives Tun aus. Diese liegt in der Vorlegung des unwahre Angaben enthaltenden Prospekts, dessen Urheber der Beschwerdeführer war. Soweit dieser vorbringt, die Vorinstanz habe ihm eine Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung vorgeworfen, ist seine Beschwerde somit unbegründet. Wohl prüfte die Vorinstanz in einer Eventualbegründung Betrug auch unter dem Gesichtspunkt eines unechten Unterlassungsdelikts. Ob ihr Urteil insoweit mit Bundesrecht zu vereinbaren ist, kann aber offenbleiben, da sie in ihrer Hauptbegründung von einer Täuschung durch aktives Tun ausging und ihr Urteil insofern nicht zu beanstanden ist.
Ebenfalls zu Recht bejahte die Vorinstanz das Merkmal der Arglist. Diese liegt in der Verwendung des Prospekts zur Täuschung. Die missbräuchliche Verwendung von Urkunden gehört nach der Rechtsprechung zu den "manoeuvres frauduleuses", welche die Strafbarkeit einer Täuschung gemäss Art. 148 StGB begründen (BGE 116 IV 23 E. 2c für den rechtswidrigen Gebrauch eines Namen-Sparheftes), jedenfalls soweit eine Überprüfung nicht möglich oder nicht zumutbar war. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, schlägt nicht durch. Wie in E. 4c/bb ausgeführt, kommt dem freiwillig herausgegebenen Prospekt hinsichtlich der Wahrheit der darin enthaltenen Erklärung Urkundencharakter im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB zu.
Selbst wenn man aber dessen Urkundenqualität verneinen wollte, hätte dies nicht zur Folge, dass der Prospekt bei der Arglist nicht gleichwohl berücksichtigt werden dürfte. Soweit das Erstellen inhaltlich unrichtiger Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden (BGE 120 IV 14 E. 2b).
b) aa) Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass sich das Geschehen börsenmässig abgewickelt habe. Von einem Schaden könne dann nicht gesprochen werden, wenn der Getäuschte die Gegenleistung sofort wieder zum gleichen oder gar zu einem höheren Preis absetzen könne. Dies sei bei den Aktien der Z. AG, deren Kurs rasant gestiegen sei, möglich gewesen.
Die Vorinstanz begründete den Vermögensschaden damit, dass die Zeichner Aktien mit einem inneren Wert von bloss Fr. 108.36 erwarben, anstelle des vorgetäuschten, auf den Informationen im publizierten Prospekt basierenden, inneren Werts von Fr. 145.24 je Titel. Der Schaden ergebe sich dabei aus der Differenz zwischen dem vorgespiegelten höheren inneren, d.h. vom Zeichner erwarteten, Wert und dem effektiven niedrigeren Wert der Aktie.
bb) Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise liegt ein objektiver Schaden vor, wenn das Vermögen nach Vornahme der täuschungsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert wertmässig vermindert ist. Bei gegenseitigem Leistungsaustausch ist dies der Fall, wenn die eigene Leistung des Betroffenen durch die erworbene Gegenleistung nicht ausgeglichen wird. Im vorliegenden Fall täuschte der Beschwerdeführer vor, die herausgegebenen Aktien hätten einen höheren inneren Wert, als ihnen tatsächlich zukam. Da die Höhe des inneren Werts den Verkehrswert beeinflusst, erwarben die Anleger wertmässig weniger, als ihnen versprochen wurde. Da überdies auch der Liberierungsbetrag vom inneren Wert der Aktie mitbeeinflusst wird, bestand objektiv ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, denn die Zeichner mussten für die Titel mehr bezahlen, als ihnen wertmässig zufloss. Der von den Anlegern aufgewendete Liberierungsbetrag entsprach somit im Umfang des vorgetäuschten Mehrwerts nicht der erworbenen Gegenleistung, woraus sich ein objektiver Schaden ergibt. Diese schädigende Wirkung ihrer Vermögensverfügung blieb den Betroffenen durch die Täuschung des Beschwerdeführers verborgen. Somit ist auch der notwendige Zusammenhang zwischen Täuschung und Schaden gegeben.
Dass die Zeichner die Aktien umgehend an der Börse zum Zeichnungswert oder gar zu einem höheren Wert wieder absetzen und den Schaden somit weitergeben konnten, ändert daran nichts. Denn nach der Rechtsprechung genügt auch ein bloss vorübergehender Schaden (BGE 102 IV 84 E. 4). Wohl muss sich der Betroffene nach der objektiven Wertberechnung grundsätzlich den realisierbaren Wert der aus dem täuschungsbedingten Geschäft fliessenden Gegenleistung anrechnen lassen. Auszugehen ist dabei aber von den wirklichen Wertverhältnissen. Da hier die Gegenleistung dem Liberierungsbetrag nicht entsprach, bleibt auch bei Anrechnung des Gegenwerts eine negative Differenz bestehen. In diesem Umfang erlitten die Käufer - zumindest vorübergehend - einen Schaden. Im übrigen konnten die Zeichner die Aktien nur deshalb an der Börse absetzen, weil die Täuschung noch nicht bekannt war. Wären die tatsächlichen Verhältnisse bekannt geworden, hätte dies zur Folge gehabt, dass der Kurs der Papiere sofort gesunken wäre. Dadurch war das Vermögen der Anleger in einer Weise gefährdet, dass ihr Vermögen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten bereits im Zeitpunkt der Zeichnung als vermindert erscheint. Ein Vermögensschaden ist daher auch in dieser Hinsicht zu bejahen. Aus diesen Gründen verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht.
c) Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Vorinstanz habe unterlassen, den Kausalzusammenhang zwischen Irrtum, Vermögensverfügung und Schaden zu erörtern. Namentlich habe sie nicht geprüft, ob die erlittenen Verluste aufgrund der angeblich falschen Geschäftsberichte bzw. Prospekte oder allein aufgrund des stets wechselnden Börsengeschehens entstanden seien. Dabei habe sie insbesondere nicht berücksichtigt, dass eine unbekannte Anzahl von Käufern und Verkäufern von Papieren der Z. AG grosse Summen verdient habe.
Der Vermögensschaden wurde im zu beurteilenden Anklagepunkt damit begründet, dass der zum Erwerb der Titel aufgewendete Betrag die erworbene Gegenleistung überstieg bzw. der Wert der Papiere durch den drohenden Kurszerfall schadensgleich gefährdet waren. Für die diesen Schaden bewirkende Vermögensverfügung war die falsche Information im Prospekt, bzw. der darauf gründende Irrtum der Käufer kausal. Dies führte die Vorinstanz zutreffend aus. Das wechselnde Börsengeschehen und der Umstand, dass verschiedene Anleger grosse Summen verdient haben, ist somit für sich allein ohne Bedeutung. Der Einwand des mangelnden Kausalzusammenhangs ist unbehelflich. | de | Art. 251 ch. 1 CP; faux intellectuel dans les titres. La création d'un prospectus facultatif d'émission dont le contenu est inexact, lors d'une augmentation de capital selon la procédure de la fondation simultanée, réalise l'infraction de faux intellectuel dans les titres (consid. 4d).
Art. 251 ch. 1 al. 3 CP; usage d'un faux à des fins de tromperie.
Celui qui soumet à l'assemblée générale des bilans dont le contenu est inexact et qui, en qualité de président du conseil d'administration, en autorise la publication, les rend accessibles aux personnes trompées et réalise l'infraction d'usage de faux (consid. 5c).
Art. 148 al. 1 CP; astuce et actes préjudiciables aux intérêts pécuniaires.
L'usage abusif d'un prospectus d'émission dont le contenu est inexact est astucieux, indépendemment de sa qualité de titre, dans la mesure où une vérification n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée (consid. 6a).
En souscrivant des actions dont la valeur intrinsèque est moindre que celle promise, les souscripteurs subissent un dommage objectif, car le montant versé pour libérer les actions en fonction de la plus-value promise ne correspond pas à la contre-prestation reçue. Les souscripteurs sont également lésés, lorsque la valeur du titre est diminuée en raison du danger de chute du cours en bourse, si la tromperie est révélée (consid. 6b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,845 | 120 IV 122 | 120 IV 122
Sachverhalt ab Seite 124
A.- Mit Urteil vom 3. September 1991 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. des Betruges, der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren. In den Anklagepunkten 1-6 sprach es ihn von der Anklage des Betruges, der Urkundenfälschung und des Erschleichens einer falschen Beurkundung frei. Auf Anklagepunkt 7 trat es nicht ein. Ferner verwies es die Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg.
B.- Gegen diesen Entscheid führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz beantragt.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich beantragt in seinen Gegenbemerkungen sinngemäss Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
D.- Mit Beschluss vom 25. März 1993 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich gegen diesen Entscheid geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerden von X. und der Staatsanwaltschaft ab, soweit es darauf eintrat. Eine gegen diesen Beschluss geführte staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil gleichen Datums ab, soweit es darauf eintrat und soweit sie nicht gegenstandslos war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer vor, er habe verschiedene unwahre Urkunden erstellen lassen, um eine ordnungsgemässe Durchführung der Kapitalerhöhung der Z. AG vom 18. November 1980 und einen günstigen Geschäftsgang vorzutäuschen. Zu diesen Unterlagen gehörten die Bilanz und die konsolidierte Bilanz der Z. AG per 30. Juni 1981, in denen mehrere Beteiligungen der Gesellschaft überbewertet waren, sowie der Geschäftsbericht 1980/1981. Ferner habe der Beschwerdeführer in der Absicht, die Zeichnung der aus der Kapitalerhöhung per 12. Oktober 1981 stammenden Aktien zu fördern, einen tatsachenwidrigen Emissionsprospekt anfertigen und veröffentlichen lassen. Durch diese Handlungen habe er die Anleger arglistig getäuscht und zu einem schädigenden Aktienkauf bewogen. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer deshalb des Betruges und der Urkundenfälschung schuldig.
4. a) Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Falschbeurkundung geltend, weder Geschäftsbericht noch Prospekt seien Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB. Die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Urteil, wenn sie einerseits den Mitangeklagten Y. mit der Begründung freispreche, der Geschäftsbericht sei nicht zum Beweis geeignet, andererseits ihn selbst aber bei derselben Konstellation schuldig erkläre. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dem Geschäftsbericht des Jahres 1981 Urkundencharakter zukommen solle, demjenigen des Jahres 1980 aber nicht.
In bezug auf die Prospektfälschung bringt der Beschwerdeführer vor, der Urkundencharakter des Papiers sei zu verneinen, weil es sich um einen freiwillig herausgegebenen Prospekt handle, der nicht von Gesetzes wegen zum Beweis der darin enthaltenen Angaben bestimmt sei. Dies gelte umso mehr, als die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden seien, die an der beschliessenden Generalversammlung teilgenommen hätten und schon durch diese informiert sein konnten.
b) Die Vorinstanz führte zur Prospektfälschung, in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich, aus, die Generalversammlung vom 12. Oktober 1981 habe auf Antrag der Verwaltung beschlossen, das Aktienkapital zu erhöhen und die 100'000 neuen Aktien aus der Erhöhung von 20 auf 30 Millionen Franken den bisherigen Aktionären im Verhältnis von einer neuen zu zwei alten Aktien für Fr. 200.-- je Titel anzubieten. Die Aktien seien wie bei den früheren Kapitalerhöhungen von der K. AG, einer 100prozentigen Tochter der Z. AG, übernommen worden, wobei diese verpflichtet gewesen sei, sie den bisherigen Aktionären zu den genannten Konditionen anzubieten. Der diese Kapitalerhöhung betreffende Prospekt habe in verschiedener Hinsicht unwahre Angaben enthalten. Zwar sei bei diesem Verfahren ein Prospekt von Gesetzes wegen nicht notwendig. Werde aber ein Prospekt freiwillig herausgegeben, komme die aktienrechtliche Prospekthaftung gemäss Art. 752 aOR ebenfalls zur Anwendung. Somit erfülle auch der freiwillig herausgegebene Emissionsprospekt, der die Elemente von Art. 651 aOR enthalte, einen besonderen Schutzzweck. Dessen Urkundencharakter sei daher zu bejahen.
c) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen, BGE 101 IV 279). Der Urkundencharakter eines Schriftstückes ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht (BGE 120 IV 25, BGE 119 IV 54 E. 2c/aa). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (BGE 118 IV 254 E. 3, BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Deshalb werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt (BGE 118 IV 363 E. 2a). Art. 251 Ziff. 1 StGB ist mit anderen Worten, soweit es um die Falschbeurkundung geht, restriktiv anzuwenden (BGE 118 IV 363 E. 2a, BGE 117 IV 35 E. 1d mit weiteren Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der Lehre nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, d.h. wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 119 IV 289 E. 4b, BGE 119 IV 54 E. 2c/bb; BGE 118 IV 363 E. 2a mit Hinweisen auf die Lehre und auf weitere Entscheide). So hat das Bundesgericht die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist (BGE 117 IV 35 E. 1b, BGE 115 IV 118 E. 2d mit Hinweisen).
d) aa) Die Vorinstanz führte in bezug auf die den Mitangeklagten Y. betreffende Anklageziffer II C 1 a-e zutreffend aus, Geschäfts- oder Fusionsberichte seien zum Beweis der darin erwähnten Bilanzwerte nicht geeignet. Bestimmt und geeignet, die Richtigkeit dieser Werte zu beweisen, seien vielmehr nur die Buchhaltung und die Bilanz selbst. Der Geschäftsbericht wiederhole und zitiere jene Angaben bloss. Die Vorinstanz sprach daher Y. von der Anklage der Falschbeurkundung, soweit sie die Fälschung von Geschäfts- und Fusionsberichten betraf, frei. Bei der Prüfung des Anklagepunktes 8 bejahte sie demgegenüber die Urkundenqualität des Geschäftsberichts. Der Beschwerdeführer erblickt darin zu Recht ein Versehen. Daran ändert auch die Gegenbemerkung der Vorinstanz, wonach die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung "selbstredend auch für weiter hinten behandelte Fälle gelte", nichts. Dies hat indes keinen Einfluss auf den Schuldspruch, der sich auf die ebenfalls angeklagte Fälschung der Bilanz bezieht (Anklagepunkt 8; vgl. dazu auch unten E. 5 c/aa).
bb) Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung (BGE 112 II 258 E. 3a mit Hinweisen). Er soll dem Anleger diejenigen Fakten über den Emittenten und das Wertpapier vermitteln, die für einen fundierten Anlageentscheid nötig sind, und mittels einer Art vorvertraglicher Aufklärungspflicht den Investor auf Gefahren der Emission hinweisen (ROLF WATTER, Prospekt[haft]pflicht heute und morgen, AJP 1/92, S. 48 f.). Werden bei der Ausgabe von Aktien in Prospekten, Zirkularen oder ähnlichen Kundgebungen unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben gemacht, so haftet gemäss Art. 752 aOR jeder, der absichtlich oder fahrlässig dabei mitgewirkt hat, den einzelnen Aktionären für den dadurch verursachten Schaden (vgl. für das neue Recht Art. 752 OR). Der Prospekt erfüllt in diesem Fall eine Garantiefunktion vergleichbar der Zusicherung im Kaufrecht (WATTER, a.a.O., S. 49). Eine Prospektpflicht sah das frühere Recht bei der Kapitalerhöhung nur bei öffentlichem Angebot zur Zeichnung der neuen Aktien vor (Art. 651 aOR, für das neue Recht Art. 652a OR). Die Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung mit anschliessender Offerte der Aktien an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gilt nach der Lehre nicht als Aktienausgabe mit öffentlichem Zeichnungsangebot (PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I, Lieferung 1, Grundlagen, Gründung und Änderung des Grundkapitals, § 15 N. 142 ff., 144; PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 968 mit Hinweisen; kritisch WATTER, a.a.O., S. 51). Prospekte sind in diesem Fall nicht notwendig. Werden jedoch Prospekte oder ähnliche Dokumente ausgegeben, soll die Prospekthaftung auch bei diesem Verfahren eingreifen (FORSTMOSER, Aktienrecht, § 15 N. 144; FORSTMOSER, Verantwortlichkeit, N. 969 und 974/975). Die aktienrechtliche Prospekthaftung dient dem Schutz des zur Zeichnung aufgerufenen Publikums vor Übervorteilung (BGE 112 II 248 E. 3a). Das Gesetz regelt zu diesem Zweck für die Fälle, in denen eine Prospektpflicht besteht, den Inhalt des Prospekts. Dieser muss unter anderem Aufschluss geben über die letzte Gewinn- und Verlustrechnung und die letzte Bilanz mit dem Befund der Kontrollstelle (Art. 651 Abs. 2 Ziff. 6 aOR; für das neue Recht vgl. Art. 652 Abs. 1 Ziff. 5 OR). Daraus ergibt sich die erhöhte Glaubwürdigkeit des Prospekts. Die Wahrheit des Inhalts wird auch durch die Haftung für unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen widersprechende Angaben im Prospekt gewährleistet. Dass das Dokument in diesen Fällen, soweit es um den Schutz des Vertrauens in die Wahrheit der Erklärung geht, zum Beweis bestimmt und geeignet ist und ihm insofern Urkundencharakter zukommt, ist offensichtlich. Dasselbe muss, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, auch für den freiwillig herausgegebenen Prospekt in den Fällen der Kapitalerhöhung über den Weg der Festübernahme mit anschliessender Offerte an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gelten. Richtet sich der Prospekt auch bei diesem Verfahren nach den gesetzlichen Anforderungen über den Inhalt, erfüllt er dieselbe garantieähnliche Funktion. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen. Dafür spricht ebenfalls, dass die Prospekthaftpflicht nach der Lehre auch für diese Fälle zur Anwendung kommen soll (vgl. FORSTMOSER, a.a.O.; vgl. ferner WATTER, a.a.O., S. 51). Dass mit dem Prospekt die Aktionäre bloss übersichtsmässig informiert werden sollten und diesen wie auch den Verfassern zum vornherein klar gewesen sei, dass die darin enthaltenen faktischen Angaben damit nicht auch erwiesen seien, wie der Beschwerdeführer einwendet, trifft nicht zu. Keinen Unterschied macht sodann, dass die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden sind. Der freiwillig herausgegebene Prospekt ist daher im Rahmen der Falschbeurkundung zum Beweis bestimmt und geeignet und sein Urkundencharakter insofern zu bejahen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
5. a) Der Beschwerdeführer wendet gegen den Schuldspruch der Fälschungshandlungen gemäss Art. 251 und 253 StGB weiter ein, er habe als Präsident des Verwaltungsrats gehandelt und diesen, dessen Mitglieder sowie deren gemeinsam gefasste Beschlüsse gegen aussen hin vertreten. Der Verwaltungsratspräsident sei zivilrechtlich nicht mehr verantwortlich als die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrats. Da er nicht in eigener Person, sondern als Verwaltungsratspräsident aufgetreten sei, könne sein Verhalten nicht unter Art. 251 bzw. 253 StGB subsumiert werden. Bezeichnenderweise habe auch die Anklagekammer des Kantons Zürich die Anklage nur mit grössten Bedenken zugelassen und kritisiert, es sei problematisch, in Anlehnung an die zivilrechtliche solidarische Haftbarkeit jemanden für sämtliche Vorgänge bei der Gründung und der Verwaltung einer Gesellschaft strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, nur weil er eine beherrschende oder doch prominente Stellung einnehme.
Der Beschwerdeführer führt weiter aus, offenbar habe auch die Vorinstanz in diesem Zusammenhang Bedenken gehegt, da sie ihr Urteil mit einer Eventualbegründung abgesichert und auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft habe. Selbst wenn man annehmen wollte, es handle sich bei der ihm vorgeworfenen Verhaltensweise um ein Unterlassen, habe die Vorinstanz zu Unrecht seine strafrechtliche Haftung bejaht. Er sei in der Z. AG nur einer von mehreren fachlich und sachlich kompetenten Verwaltungsräten gewesen und habe keine beherrschende Stellung innegehabt.
b) Die Vorinstanz führte hinsichtlich der Täuschung der Generalversammlung von 1981 aus, die Tathandlung des Beschwerdeführers und seines Mitangeklagten Y. bestehe im Erstellen und Verwenden der falschen Urkunden. Dem Beschwerdeführer selbst hielt sie zunächst im Rahmen von Anklagepunkt 8 vor, er habe zwar den Geschäftsbericht und die Bilanzen weder in unmittelbarer noch in mittelbarer Täterschaft hergestellt, hingegen deren Inhalt an der Generalversammlung vertreten, den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet sowie als Verwaltungsratspräsident deren Publikation gestattet. Darin liege die Verwendung von durch Dritte hergestellten Falschurkunden gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Er sei sich über alle angeklagten Falschbeurkundungen im klaren gewesen. Im Zusammenhang mit der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) führte sie sodann verbindlich aus, insbesondere seit der Verwaltungsratssitzung vom 7. September 1981 sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht mehr habe annehmen können, das Aktienkapital sei anlässlich der Kapitalerhöhung vom 12. Dezember 1979 vollständig liberiert worden. Der falsche Eintrag ins Handelsregister (Anklagepunkt 11) sei die logische Konsequenz dieses Verhaltens. Als Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) betrachtete sie schliesslich die Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft, den der Beschwerdeführer unterzeichnet und anschliessend veröffentlicht habe.
c) aa) Zunächst ist festzuhalten, dass der Geschäftsbericht im Hinblick auf die Wahrheit der Erklärung keine erhöhte Glaubwürdigkeit geniesst. In dieser Hinsicht kommt ihm daher keine Urkundenqualität im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB zu, wovon im übrigen auch die Vorinstanz ausgegangen ist (vgl. E. 4c/aa). Der Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet, hat somit keine selbständige Bedeutung.
bb) Der Beschwerdeführer wiederholt seine schon in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge, die zur Urteilsgrundlage erhobenen Tatbestände seien in der Anklageschrift nicht erwähnt. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid zur staatsrechtlichen Beschwerde hiezu erkannt, ein Verstoss gegen Art. 4 BV liege nicht vor. Die kantonalen Instanzen hätten festgestellt, dass es sich bei den angeklagten Tathandlungen fraglos um aktives Tun handle. Dass die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft hat, trifft somit nicht zu. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
cc) Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB ist strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, unter anderem eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden lässt bzw. wer eine von einem Dritten hergestellte unechte oder unwahre Urkunde zur Täuschung gebraucht. Mit der Tatbestandsvariante des "Beurkunden-lassens" ist die Begehung der Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft gemeint (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 3. Aufl., § 38 N. 46). Bei der Verwendung der falschen Urkunde ist unerheblich, ob der Hersteller der Urkunde als Fälscher strafbar ist (BGE 105 IV 242 E. 2). Gebrauchen bedeutet, dass die Urkunde als solche dem Opfer zugänglich gemacht wird. Dafür reicht schon aus, wenn die Kenntnisnahme durch Verlesen ermöglicht wird, sofern nur der Getäuschte die Möglichkeit hat, die Urkunde auch einzusehen (so für das deutsche Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, Kommentar, N. 73 und 76 zu § 267 dStGB).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz vertrat der Beschwerdeführer gemäss Anklagepunkt 8 die inhaltlich falschen Bilanzen an der Generalversammlung und gestattete als Verwaltungsratspräsident deren Publikation. Er machte damit die falschen Urkunden den Getäuschten zugänglich. Der Tatbestand des Gebrauchs von unwahren Urkunden im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist daher in diesem Punkt erfüllt. Ob und allenfalls in welchem Umfang andere Mitglieder des Verwaltungsrates ebenfalls strafrechtlich verantwortlich sind, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Bei der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) geht die Vorinstanz nicht ausdrücklich auf die Tathandlung ein. Sie macht im Zusammenhang mit dem Vorsatz lediglich Ausführungen zum Wissensstand des Beschwerdeführers und gelangt zum Schluss, er habe die Falschbeurkundung zumindest in Kauf genommen. Auch aus ihren allgemeinen Erwägungen zur Statutenfälschung geht nicht hervor, worin sie die Tathandlung erblickt. Da das in Anklagepunkt 10 vorgeworfene "Erwirken der Verbriefung" als aktives Tun verstanden werden muss, scheidet als Tathandlung jedenfalls ein Unterlassen aus. Diese liegt indes auch in diesem Punkt im Gebrauch der unwahren Bilanzen. Indem der Beschwerdeführer diese an der Generalversammlung erläutert und "mit positiven Worten begleitet" hat, bestimmte er die Generalversammlung festzustellen, das Aktienkapital sei vollständig liberiert. Damit liess er in mittelbarer Täterschaft eine rechtlich erhebliche Tatsache im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB unrichtig beurkunden. Hinsichtlich der Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) ist mit der Vorinstanz die Tathandlung in der Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft zu sehen. Die nachfolgende Veröffentlichung ist zwar eine Verwendung zur Täuschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB, als solche aber mitbestrafte Nachtat und daher nicht selbständig strafbar. Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht nicht.
Dies gilt auch hinsichtlich der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB. Hiefür kann auf das Urteil der Vorinstanz verwiesen werden. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
6. Der Beschwerdeführer wendet sich zuletzt gegen den Schuldspruch wegen Betruges. Er geht davon aus, ihm werde in erster Linie ein Untätigbleiben vorgeworfen, welches die Vorinstanz darin sehe, dass er sich dem Lauf der Dinge als Präsident des Verwaltungsrats zu passiv gefügt und nicht ausdrücklich gegen jede pflichtwidrige Beschlussfassung opponiert habe.
a) aa) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst das Merkmal der Arglist. Arglist sei ausgeschlossen, wenn eher ein Nichtstun im Vordergrund stehe; eine arglistige Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung liege ausserhalb der Reichweite von Art. 148 StGB. Arglist könne im übrigen auch nicht in der Verwendung des angeblich gefälschten Geschäftsberichts und Prospekts gesehen werden, da die beiden Dokumente keine Urkunden i.S. von Art. 110 Ziff. 5 StGB seien.
Die Vorinstanz erblickte die arglistige Täuschung darin, dass der Beschwerdeführer seine falsche Behauptung auf den unwahren Prospekt abgestützt habe, in dem die Bilanzzahlen falsch beurkundet gewesen waren.
bb) Nach Art. 148 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmung hervorgeht, genügt für die Erfüllung des Tatbestandes nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen (BGE 72 IV 126 E. 1) bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (BGE 100 IV 273 E. 1, BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.), ist strafrechtlich nicht geschützt. In diesem Sinne hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung Arglist bejaht, wenn der Täter zur Täuschung eines andern ein ganzes Lügengebäude errichtet oder besondere Kniffe (manoeuvres frauduleuses) anwendet; sodann hat es auch bei blossen falschen Angaben Arglist angenommen, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 107 IV 169 E. 2, 119 IV 28 E. 3a).
Die Vorinstanz ging entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von einer Täuschung durch aktives Tun aus. Diese liegt in der Vorlegung des unwahre Angaben enthaltenden Prospekts, dessen Urheber der Beschwerdeführer war. Soweit dieser vorbringt, die Vorinstanz habe ihm eine Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung vorgeworfen, ist seine Beschwerde somit unbegründet. Wohl prüfte die Vorinstanz in einer Eventualbegründung Betrug auch unter dem Gesichtspunkt eines unechten Unterlassungsdelikts. Ob ihr Urteil insoweit mit Bundesrecht zu vereinbaren ist, kann aber offenbleiben, da sie in ihrer Hauptbegründung von einer Täuschung durch aktives Tun ausging und ihr Urteil insofern nicht zu beanstanden ist.
Ebenfalls zu Recht bejahte die Vorinstanz das Merkmal der Arglist. Diese liegt in der Verwendung des Prospekts zur Täuschung. Die missbräuchliche Verwendung von Urkunden gehört nach der Rechtsprechung zu den "manoeuvres frauduleuses", welche die Strafbarkeit einer Täuschung gemäss Art. 148 StGB begründen (BGE 116 IV 23 E. 2c für den rechtswidrigen Gebrauch eines Namen-Sparheftes), jedenfalls soweit eine Überprüfung nicht möglich oder nicht zumutbar war. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, schlägt nicht durch. Wie in E. 4c/bb ausgeführt, kommt dem freiwillig herausgegebenen Prospekt hinsichtlich der Wahrheit der darin enthaltenen Erklärung Urkundencharakter im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB zu.
Selbst wenn man aber dessen Urkundenqualität verneinen wollte, hätte dies nicht zur Folge, dass der Prospekt bei der Arglist nicht gleichwohl berücksichtigt werden dürfte. Soweit das Erstellen inhaltlich unrichtiger Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden (BGE 120 IV 14 E. 2b).
b) aa) Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass sich das Geschehen börsenmässig abgewickelt habe. Von einem Schaden könne dann nicht gesprochen werden, wenn der Getäuschte die Gegenleistung sofort wieder zum gleichen oder gar zu einem höheren Preis absetzen könne. Dies sei bei den Aktien der Z. AG, deren Kurs rasant gestiegen sei, möglich gewesen.
Die Vorinstanz begründete den Vermögensschaden damit, dass die Zeichner Aktien mit einem inneren Wert von bloss Fr. 108.36 erwarben, anstelle des vorgetäuschten, auf den Informationen im publizierten Prospekt basierenden, inneren Werts von Fr. 145.24 je Titel. Der Schaden ergebe sich dabei aus der Differenz zwischen dem vorgespiegelten höheren inneren, d.h. vom Zeichner erwarteten, Wert und dem effektiven niedrigeren Wert der Aktie.
bb) Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise liegt ein objektiver Schaden vor, wenn das Vermögen nach Vornahme der täuschungsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert wertmässig vermindert ist. Bei gegenseitigem Leistungsaustausch ist dies der Fall, wenn die eigene Leistung des Betroffenen durch die erworbene Gegenleistung nicht ausgeglichen wird. Im vorliegenden Fall täuschte der Beschwerdeführer vor, die herausgegebenen Aktien hätten einen höheren inneren Wert, als ihnen tatsächlich zukam. Da die Höhe des inneren Werts den Verkehrswert beeinflusst, erwarben die Anleger wertmässig weniger, als ihnen versprochen wurde. Da überdies auch der Liberierungsbetrag vom inneren Wert der Aktie mitbeeinflusst wird, bestand objektiv ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, denn die Zeichner mussten für die Titel mehr bezahlen, als ihnen wertmässig zufloss. Der von den Anlegern aufgewendete Liberierungsbetrag entsprach somit im Umfang des vorgetäuschten Mehrwerts nicht der erworbenen Gegenleistung, woraus sich ein objektiver Schaden ergibt. Diese schädigende Wirkung ihrer Vermögensverfügung blieb den Betroffenen durch die Täuschung des Beschwerdeführers verborgen. Somit ist auch der notwendige Zusammenhang zwischen Täuschung und Schaden gegeben.
Dass die Zeichner die Aktien umgehend an der Börse zum Zeichnungswert oder gar zu einem höheren Wert wieder absetzen und den Schaden somit weitergeben konnten, ändert daran nichts. Denn nach der Rechtsprechung genügt auch ein bloss vorübergehender Schaden (BGE 102 IV 84 E. 4). Wohl muss sich der Betroffene nach der objektiven Wertberechnung grundsätzlich den realisierbaren Wert der aus dem täuschungsbedingten Geschäft fliessenden Gegenleistung anrechnen lassen. Auszugehen ist dabei aber von den wirklichen Wertverhältnissen. Da hier die Gegenleistung dem Liberierungsbetrag nicht entsprach, bleibt auch bei Anrechnung des Gegenwerts eine negative Differenz bestehen. In diesem Umfang erlitten die Käufer - zumindest vorübergehend - einen Schaden. Im übrigen konnten die Zeichner die Aktien nur deshalb an der Börse absetzen, weil die Täuschung noch nicht bekannt war. Wären die tatsächlichen Verhältnisse bekannt geworden, hätte dies zur Folge gehabt, dass der Kurs der Papiere sofort gesunken wäre. Dadurch war das Vermögen der Anleger in einer Weise gefährdet, dass ihr Vermögen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten bereits im Zeitpunkt der Zeichnung als vermindert erscheint. Ein Vermögensschaden ist daher auch in dieser Hinsicht zu bejahen. Aus diesen Gründen verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht.
c) Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Vorinstanz habe unterlassen, den Kausalzusammenhang zwischen Irrtum, Vermögensverfügung und Schaden zu erörtern. Namentlich habe sie nicht geprüft, ob die erlittenen Verluste aufgrund der angeblich falschen Geschäftsberichte bzw. Prospekte oder allein aufgrund des stets wechselnden Börsengeschehens entstanden seien. Dabei habe sie insbesondere nicht berücksichtigt, dass eine unbekannte Anzahl von Käufern und Verkäufern von Papieren der Z. AG grosse Summen verdient habe.
Der Vermögensschaden wurde im zu beurteilenden Anklagepunkt damit begründet, dass der zum Erwerb der Titel aufgewendete Betrag die erworbene Gegenleistung überstieg bzw. der Wert der Papiere durch den drohenden Kurszerfall schadensgleich gefährdet waren. Für die diesen Schaden bewirkende Vermögensverfügung war die falsche Information im Prospekt, bzw. der darauf gründende Irrtum der Käufer kausal. Dies führte die Vorinstanz zutreffend aus. Das wechselnde Börsengeschehen und der Umstand, dass verschiedene Anleger grosse Summen verdient haben, ist somit für sich allein ohne Bedeutung. Der Einwand des mangelnden Kausalzusammenhangs ist unbehelflich. | de | Art. 251 n. 1 CP; falsità ideologica in documenti. Adempie la fattispecie della falsità ideologica in documenti la confezione di un programma facoltativo d'emissione il cui contenuto è inveritiero, avvenuta in occasione di un aumento di capitale secondo la procedura della costituzione simultanea (consid. 4d).
Art. 251 n. 1 cpv. 3 CP; uso di un documento falso a scopo d'inganno.
Chi sottopone all'assemblea generale bilanci non corrispondenti al vero e, quale presidente del consiglio d'amministrazione, ne autorizza la pubblicazione, li rende accessibili alle persone ingannate e adempie pertanto la fattispecie dell'uso di documenti falsi (consid. 5c).
Art. 148 cpv. 1 CP; astuzia e atti pregiudizievoli al patrimonio.
È astuto l'uso abusivo di un programma d'emissione il cui contenuto è inveritiero e ciò, indipendentemente dalla qualità di titolo del programma, nella misura in cui una verifica non è possibile o non può essere ragionevolmente pretesa (consid. 6a).
Sottoscrivendo azioni il cui valore intrinseco è inferiore a quello indicato in modo contrario al vero, i sottoscrittori subiscono un danno obiettivo, dato che l'importo versato per liberare le azioni non corrisponde, nella misura del maggior valore indicato in modo contrario al vero, alla controprestazione acquistata. I sottoscrittori sono lesi anche perché il valore delle azioni è diminuito a causa del rischio che il loro corso crolli in borsa qualora l'inganno divenga noto (consid. 6b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 137
A.- Par jugement du 30 novembre 1992, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a reconnu S. coupable de brigandages en bande, de vol par métier et en bande, de tentative de vol par métier et en bande, de dommages à la propriété, de violation de domicile, de vols d'usage de véhicules automobiles et d'opposition aux actes de l'autorité. Elle l'a condamné à la peine de douze ans de réclusion, ordonnant par ailleurs diverses confiscations et statuant sur les frais.
Se fondant sur les aveux du coaccusé, R., corroborés par divers indices, elle a retenu pour l'essentiel que les deux comparses avaient commis trois hold-up au préjudice d'établissements bancaires, soit le 30 janvier 1989 à l'encontre de la Caisse Raiffeisen à Boécourt, le 7 février 1989 à l'encontre de la Banque de l'Etat de Fribourg à Chiètres et le 6 juin 1989 à l'encontre de la Banque cantonale de Lucerne à Reiden. Dans chaque cas, l'opération avait été minutieusement préparée; R. a pénétré dans les lieux et a fait usage de la menace au moyen de son pistolet chargé, désassuré, mais dont le chien était relâché, tandis que S. l'attendait à l'extérieur dans une voiture. Le butin, dépassant largement un million de francs suisses, a été par la suite en grande partie récupéré. Par ailleurs, il a été retenu que les deux comparses avaient commis une longue série de cambriolages, s'emparant notamment de plusieurs voitures de valeur.
B.- S'agissant plus précisément de la condamnation pour opposition aux actes de l'autorité, il fut retenu que, le 19 janvier 1989 à 8h.30, alors que la police cantonale neuchâteloise avait mis en place un barrage sommaire à Rochefort dans le but d'intercepter une voiture volée, R. qui se trouvait au volant de cette voiture, accompagné de S., a forcé le passage en roulant en direction d'un agent de la police cantonale qui, en sautant de côté, a pu éviter de justesse de se faire happer par le véhicule; malgré sommations et coups de feu, la voiture a continué sa route. Pour ces faits, R., qui conduisait la voiture, a été reconnu coupable d'opposition aux actes de l'autorité et de mise en danger de la vie d'autrui, tandis que S., qui était passager, a été libéré de cette dernière prévention, mais reconnu coupable d'opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP.
C.- En ce qui concerne la fixation de la peine, la Cour criminelle a relevé que S. avait un casier judiciaire chargé, qu'il avait choisi de mener sa vie dans la délinquance et qu'il était un récidiviste au sens de l'art. 67 CP; elle a tenu compte du concours d'infractions (art. 68 CP), observant qu'il avait préparé minutieusement ses forfaits, qu'il était le cerveau de l'affaire et qu'il devait être tenu pour un individu dangereux et sans scrupules.
D.- S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cette décision. Soutenant que les faits retenus, en ce qui concerne les événements qui se sont produits à Rochefort le 19 janvier 1989, ne permettaient pas de le reconnaître coupable d'opposition aux actes de l'autorité (art. 286 CP) et que la peine infligée est insuffisamment motivée et exagérément sévère, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée dans la mesure où elle le reconnaît coupable d'opposition aux actes de l'autorité et le condamne à une peine de douze ans de réclusion; il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Dans ses observations, la cour cantonale conclut au rejet du pourvoi. Invité à se déterminer, le Ministère public n'a pas déposé d'observations.
S. a déposé parallèlement un pourvoi en nullité cantonal, portant exclusivement sur des questions de procédure au sens large, qui a été rejeté par arrêt rendu le 21 février 1994 par la Cour de cassation extraordinaire du canton du Jura.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant soutient que les faits retenus à son encontre ne réalisent pas les conditions d'une opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP.
Selon cette disposition, "celui qui aura empêché une autorité, un membre d'une autorité ou un fonctionnaire de faire un acte entrant dans ses fonctions sera puni de l'emprisonnement pour un mois au plus ou de l'amende".
Il s'agit d'une infraction de résultat (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 286 no 1). Il n'est pas nécessaire que l'auteur empêche l'accomplissement de l'acte officiel, il suffit qu'il le rende plus difficile, l'entrave ou le diffère (ATF 103 IV 186 consid. 4, ATF 90 IV 137 ss, ATF 85 IV 142 consid. 2, ATF 74 IV 57 consid. 4, ATF 71 IV 101 ss; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV p. 265; STRATENWERTH, Bes. Teil II p. 282 no 9). L'infraction se distingue de celle prévue par l'art. 285 CP en ce que l'auteur ne recourt ni à la violence, ni à la menace; elle se distingue également de celle prévue par l'art. 292 CP, parce qu'une simple désobéissance ne suffit pas; pour qu'il y ait opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP, il faut que l'auteur, par son comportement, entrave l'autorité ou le fonctionnaire dans l'accomplissement d'un acte officiel; il ne suffirait pas qu'il se borne à ne pas obtempérer à un ordre qui lui est donné, par exemple de souffler dans l'éthylomètre, de parler moins fort ou de ne pas conduire (ATF 110 IV 92 consid. b, ATF 81 IV 163 consid. 2, ATF 69 IV 1 consid. 2; TRECHSEL, op.cit., art. 286 note 3; HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 265; STRATENWERTH, op.cit., p. 282 no 9). Exprimer son désaccord à l'endroit d'un acte entrepris par un fonctionnaire, mais sans l'entraver, ne suffit pas (ATF 105 IV 48 consid. 3). L'art. 286 CP n'est pas applicable si l'acte officiel n'est pas entravé, mais que l'auteur empêche qu'il atteigne le résultat escompté, par exemple en prévenant les automobilistes d'un contrôle radar (ATF 104 IV 288 consid. 3b, ATF 103 IV 186 consid. 4 et 5).
L'art. 286 CP vise une résistance sans violence ni menace, qui implique cependant une certaine activité (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 264). Il a été jugé que le fait de prendre la fuite, par exemple pour empêcher un fonctionnaire compétent de fouiller un coffre, constituait un comportement actif réalisant l'infraction (ATF 103 IV 247 consid. 6b, ATF 85 IV 142 consid. 2; TRECHSEL, op.cit., art. 286 no 6; STRATENWERTH, op.cit., p. 282 no 9).
La jurisprudence a laissé ouverte la question de savoir si l'infraction pourrait être réalisée par un comportement purement passif, c'est-à-dire une abstention (ATF 103 IV 247 consid. 6b); dans un arrêt plus récent, elle ne l'a pas exclu (ATF 107 IV 113 consid. 4d). La doctrine estime qu'une omission ne pourrait suffire que si l'auteur était juridiquement obligé, indépendamment de l'acte officiel, d'écarter une entrave qu'il a créée et qu'il s'abstient de le faire (STRATENWERTH, op.cit., p. 283 no 10); la répression d'une simple omission implique une position de garant fondant un devoir juridique d'agir (TRECHSEL, op.cit., art. 286 no 4 et les références). Selon la jurisprudence, imposer sa présence dans une salle à l'effet d'empêcher une autorité d'y tenir séance constitue une opposition aux actes de l'autorité (ATF 107 IV 113 consid. 4).
Dans l' ATF 85 IV 142 consid. 2, il a été affirmé que l'interdiction de réprimer les actes d'autofavorisation ne s'appliquait qu'à l'hypothèse de l'art. 305 CP, et non pas à celle de l'art. 286 CP; cette opinion est critiquée par la doctrine (STRATENWERTH, op.cit., p. 283 no 12; TRECHSEL, op.cit., art. 286 no 6 et les références citées).
Il a été jugé que celui qui, pour empêcher l'arrestation de sa femme, ne dit pas où elle se trouve et prend la fuite ne commet pas l'infraction prévue par l'art. 286 CP parce qu'il n'a pas l'obligation juridique de collaborer à l'arrestation de son épouse (ATF 103 IV 247 consid. 6c).
b) En l'espèce, la cour cantonale a constaté - ce qui lie la Cour de cassation (art. 277bis PPF) - que le recourant était passager de la voiture lorsque le conducteur a décidé de forcer le passage, empêchant les policiers de procéder au contrôle qu'ils étaient en droit d'opérer. La cour cantonale n'a pas établi que le recourant aurait poussé le conducteur à agir ainsi ou qu'il l'aurait, par des actes ou des paroles, favorisé dans son action. Il est donc reproché au recourant un comportement purement passif, en tant que passager d'un véhicule qu'il ne pilotait pas.
La première question que l'on peut se poser, dans ce contexte, est de savoir si le recourant ne devrait pas être considéré comme coauteur de l'infraction commise par le conducteur. Le coauteur est celui qui collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes dans la décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux (ATF 118 IV 397 consid. 2b, 227 consid. 5c/aa, ATF 115 IV 161 consid. 2 et les arrêts cités). Cependant, la seule volonté ne suffit pas pour admettre la coactivité, il faut encore que le coauteur participe effectivement à la prise de la décision, à l'organisation ou à la réalisation de l'infraction; la jurisprudence la plus récente, se référant à la doctrine, exige même que le coauteur ait une certaine maîtrise des opérations et que son rôle soit plus ou moins indispensable (ATF ATF 118 IV 397 consid. 2b, 227 consid. 5c/aa et les références citées). Or, en l'espèce, il ne ressort nullement de l'état de fait retenu que le recourant aurait, par des actes ou des paroles, participé à la prise de décision ou à la réalisation de l'acte lui-même. Ainsi, la coactivité est d'emblée exclue et il importe peu que le recourant ait ou non, en son for intérieur, approuvé le comportement du conducteur, puisque la coactivité ne peut pas être fondée sur la seule volonté, en l'absence de toute participation à la prise de décision, à l'organisation ou à l'exécution de l'infraction.
Comme il n'est pas retenu non plus que le recourant aurait poussé le conducteur à agir ainsi, qu'il l'aurait encouragé ou favorisé d'une quelconque manière dans son action, l'instigation (art. 24 CP) ou la complicité (art. 25 CP) sont également exclues. D'ailleurs, la cour cantonale ne paraît pas avoir admis que le recourant était un participant principal ou accessoire à l'infraction commise par le conducteur.
Dès lors qu'il est exclu de retenir que le recourant a participé à l'infraction commise par le conducteur, on ne voit pas comment il aurait lui-même commis une opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP. En effet, en tant que passager de la voiture, il n'avait aucune maîtrise des événements et ce n'est pas son comportement personnel qui a empêché ou entravé le contrôle de police. Il importe peu qu'il ait eu ou non l'obligation juridique de s'y soumettre ou qu'il s'agisse ou non d'un acte d'autofavorisation non punissable; en effet, dès lors qu'il n'était que passager, le recourant n'avait aucune maîtrise des événements et ce n'est pas lui qui a empêché le contrôle de police.
Le seul reproche qui pourrait lui être adressé est de ne pas avoir empêché le conducteur de commettre l'infraction. Il s'agirait alors de réprimer une omission. Or, une infraction de résultat ne peut être réalisée par omission que lorsque l'auteur omet par sa faute l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir (ATF 117 IV 130 consid. 2a; cf. pour le cas voisin de l'art. 305 CP: ATF 117 IV 467 consid. 3). Or, il n'existe aucun devoir général obligeant les citoyens à dénoncer une infraction ou un fugitif, à renseigner la police ou à collaborer à une arrestation (ATF 117 IV 467 consid. 3, ATF 103 IV 247 consid. 6c). Faute d'un devoir juridique d'agir, le comportement du passager d'une voiture qui n'empêche pas la commission d'une infraction par le conducteur ne constitue pas une omission punissable. Au demeurant, encore faudrait-il qu'en cas d'accomplissement de l'acte omis il eût été hautement vraisemblable que le résultat ne se serait pas produit (ATF 118 IV 130 consid. 6a, ATF 115 IV 189 consid. 2) et on ne voit pas ce qu'aurait pu faire le recourant pour empêcher la réalisation du résultat.
Ainsi, le comportement du recourant, tel qu'il a été retenu par la cour cantonale, ne réalise pas l'infraction prévue par l'art. 286 CP, de sorte que la condamnation prononcée de ce chef viole le droit fédéral. Le jugement attaqué doit donc être annulé sur ce point, mais les autres points du verdict, qui n'ont pas été remis en cause dans le pourvoi en nullité, restent acquis.
3. a) L'une des infractions retenues devant être écartée, cela suffit pour annuler également la décision sur la peine; la question de la peine devra en effet faire l'objet d'une nouvelle décision de l'autorité cantonale, à laquelle il appartiendra d'exercer à nouveau son pouvoir d'appréciation en fonction du verdict modifié. Il faut cependant observer que l'infraction prévue par l'art. 286 CP n'est passible que d'un mois d'emprisonnement au maximum, de sorte que la modification du verdict ne peut logiquement avoir qu'une influence minime sur la quotité de la peine. Il se justifie donc, notamment pour des motifs d'économie de procédure, d'examiner brièvement les griefs du recourant concernant la peine (ATF 119 IV 28 consid. 1, ATF 117 IV 401 consid. 2), sans toutefois trancher définitivement la question, dès lors que la cour cantonale est libre d'adopter une nouvelle motivation et de revoir dans son ensemble la peine infligée.
Le recourant soutient que la peine est insuffisamment motivée et qu'elle est exagérément sévère. Les deux griefs sont étroitement liés. En effet, la motivation doit justifier la peine prononcée. Si, à la lecture de l'arrêt, la peine apparaît excessive, il faut en déduire soit que la cour cantonale n'a pas présenté l'argumentation qui puisse expliquer cette sévérité, soit que la peine est exagérée pour le cas d'espèce. Il n'appartient généralement pas à la Cour de cassation de trancher entre ces alternatives, puisqu'elle doit se borner à examiner la compatibilité de la décision attaquée avec le droit fédéral, sans avoir à rechercher elle-même dans le dossier si d'autres éléments auraient pu être invoqués pour justifier la décision rendue.
En ce qui concerne plus précisément la motivation de la peine, nécessaire pour contrôler de quelle manière le droit fédéral a été appliqué (art. 277 PPF; RS 312.0), il faut rappeler que l'autorité n'est pas obligée de prendre position sur les moindres détails qui ont été plaidés et qu'elle peut passer sous silence les faits qui, sans arbitraire, lui paraissent à l'évidence non établis ou sans pertinence (ATF 112 Ia 107 consid. 2b et la jurisprudence citée); le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite; un pourvoi ne saurait d'ailleurs être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la décision rendue apparaît conforme au droit (ATF 118 IV 14 consid. 2 et la jurisprudence citée). Le juge doit cependant exposer, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant; la motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté, à savoir les éléments pris en compte et l'importance qui leur est accordée; plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète; cela vaut surtout lorsque la peine, dans le cadre légal, apparaît comparativement très élevée (cf. ATF 118 IV 14 consid. 2, 119 consid. 2b et la jurisprudence citée).
Pour ce qui est de la fixation de la peine proprement dite, l'art. 63 CP, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation; même s'il est vrai que la cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 118 IV 14 consid. 2, 21 consid. 2a et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir. Dans le contexte de la fixation de la peine, le recourant peut également faire valoir une inégalité de traitement (ATF 116 IV 292 consid. 2; cf. également: ATF 117 IV 112 consid. 2b/cc, 401 consid. 4b). Compte tenu toutefois des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate (ATF 116 IV 292); il ne suffirait d'ailleurs pas que le recourant puisse citer un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (cf. ATF 114 Ib 238 consid. 4c, ATF 113 Ib 307 consid. 3, ATF 112 Ib 381 consid. 6 et les références).
b) Dans une affaire concernant trois viols, le Tribunal fédéral n'a pas admis une peine de quinze ans de réclusion, considérant qu'elle correspondait à ce que l'on rencontre ordinairement en cas de meurtre ou d'assassinat et qu'elle devait être qualifiée d'extrêmement sévère, de sorte que seules des circonstances extraordinaires pouvaient la justifier (ATF 117 IV 401 consid. 4).
Cette jurisprudence est transposable, mutatis mutandis, au cas d'une peine de douze ans de réclusion pour des infractions contre le patrimoine. Certes, la peine encourue selon la loi n'exclut pas le prononcé d'une peine supérieure, mais il appartient au juge de tenir compte, dans le cadre de l'art. 63 CP, de l'ensemble des circonstances et notamment de la hiérarchie des intérêts juridiquement protégés. Une peine de douze ans de réclusion correspond à ce que l'on rencontre habituellement pour des homicides intentionnels, éventuellement de graves trafics de stupéfiants mettant en danger la santé de nombreuses personnes ou des viols répétés. Il apparaît d'emblée en l'espèce que le recourant n'a ni tué, ni blessé, ni violé, ni mis des personnes en danger de mort imminent. Il n'est pas rare de se trouver en présence d'un voleur par métier, au passé judiciaire chargé, qui se voit reprocher une longue série de cambriolages; trois hold-up pour un butin supérieur à un million de francs ne constituent pas un cas extraordinaire dans les annales judiciaires suisses; or, des affaires de ce genre donnent lieu généralement à des peines ne dépassant pas dix ans de réclusion. Pour prononcer une peine sortant ainsi de l'ordinaire, la cour cantonale devait démontrer l'existence de circonstances exceptionnelles.
La motivation adoptée par la cour cantonale est succincte et tient, pour les circonstances concrètes, sur une demi-page environ. Il a été relevé que le recourant avait "choisi de mener sa vie dans la délinquance". Il ne semble pas que cette affirmation repose sur une déclaration de l'intéressé, mais bien plutôt sur un examen de son casier judiciaire, qui n'est d'ailleurs jamais exposé de manière précise dans l'arrêt; on ne peut cependant pas imaginer que des antécédents puissent conduire à une augmentation si massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés. La cour cantonale relève aussi qu'il est "le cerveau de l'affaire". Cette affirmation ne repose cependant pas sur les faits constatés, qui lient la cour de cassation (art. 277bis PPF), puisqu'il lui est attribué un rôle plutôt effacé de chauffeur, sans expliquer en quoi il serait le moteur de l'ensemble des actes, son comparse semblant au contraire avoir fait preuve de beaucoup de détermination.
Surtout, l'arrêt attaqué ne permet pas de comprendre l'écart important entre la peine infligée au recourant et celle infligée à son comparse, fixée à neuf ans de réclusion. En effet, le comparse a été reconnu coupable, outre les infractions reprochées au recourant, d'autres infractions, dont la mise en danger de la vie d'autrui commise à Rochefort; par ailleurs, lors des brigandages, c'est le comparse qui n'a pas hésité à menacer les victimes à l'aide d'une arme chargée. On aurait donc pu s'attendre à ce qu'il soit condamné à une peine plus sévère que le recourant. Certes, le fait qu'il a passé aux aveux et que ses antécédents sont moins chargés pouvait, dans l'appréciation, compenser ces éléments. On ne saisit cependant pas comment l'écart a pu être inversé à ce point en défaveur du recourant. La cour cantonale évoque certes le fait qu'il était "le cerveau", mais sans fournir beaucoup d'explications à ce sujet; si l'on songe à la détermination qu'implique les actes accomplis par le comparse seul dans les établissements bancaires, on conçoit mal qu'il n'ait été qu'un jouet dans les mains du recourant; l'importance de la peine qui lui a été infligée confirme la gravité de sa faute, qui ne s'accommode pas de l'idée d'un être manipulé.
En conséquence, la motivation adoptée par la cour cantonale ne suffit pas pour justifier la peine particulièrement lourde prononcée à l'encontre du recourant; il est d'ailleurs probable que cela ne tienne pas à la motivation choisie, mais bien au fait que la peine est exagérément sévère.
Le pourvoi doit dès lors être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | fr | Art. 286 StGB; Hinderung einer Amtshandlung. Die Hinderung einer Amtshandlung ist ein Erfolgsdelikt und setzt voraus, dass der Täter ohne Gewaltanwendung oder Drohung einer Behörde oder einem Beamten die Vornahme einer Amtshandlung erschwert (E. 2a).
Mittäterschaft.
Wer die Tat eines andern bloss will, sie billigt, ist nicht Mittäter; zusätzlich muss er bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung des Delikts tatsächlich mitwirken (E. 2b).
Unterlassung.
Durch Unterlassen kann ein Erfolgsdelikt nur begangen werden, wenn der Täter schuldhaft eine Handlung unterlässt, zu der er rechtlich verpflichtet ist; es gibt keine allgemeine Pflicht, jemanden am Delinquieren zu hindern (E. 2b).
Art. 63 StGB; Strafzumessung; Begründungspflicht; übermässig harte Strafe.
Die Urteilsbegründung muss die ausgefällte Strafe rechtfertigen. Wenn bei der Lektüre des angefochtenen Entscheids die Strafe übertrieben hart erscheint, ist entweder die Begründung mangelhaft oder die Strafe übermässig hart, welche Frage der Kassationshof nicht notwendigerweise entscheiden muss (E. 3a).
Der Richter hat der Wertskala der geschützten Rechtsgüter Rechnung zu tragen. Einen grossen Unterschied in der Strafhöhe zweier Mittäter, denen im wesentlichen die gleichen Delikte vorgeworfen werden, muss er begründen (E. 3b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,847 | 120 IV 136 | 120 IV 136
Sachverhalt ab Seite 137
A.- Par jugement du 30 novembre 1992, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a reconnu S. coupable de brigandages en bande, de vol par métier et en bande, de tentative de vol par métier et en bande, de dommages à la propriété, de violation de domicile, de vols d'usage de véhicules automobiles et d'opposition aux actes de l'autorité. Elle l'a condamné à la peine de douze ans de réclusion, ordonnant par ailleurs diverses confiscations et statuant sur les frais.
Se fondant sur les aveux du coaccusé, R., corroborés par divers indices, elle a retenu pour l'essentiel que les deux comparses avaient commis trois hold-up au préjudice d'établissements bancaires, soit le 30 janvier 1989 à l'encontre de la Caisse Raiffeisen à Boécourt, le 7 février 1989 à l'encontre de la Banque de l'Etat de Fribourg à Chiètres et le 6 juin 1989 à l'encontre de la Banque cantonale de Lucerne à Reiden. Dans chaque cas, l'opération avait été minutieusement préparée; R. a pénétré dans les lieux et a fait usage de la menace au moyen de son pistolet chargé, désassuré, mais dont le chien était relâché, tandis que S. l'attendait à l'extérieur dans une voiture. Le butin, dépassant largement un million de francs suisses, a été par la suite en grande partie récupéré. Par ailleurs, il a été retenu que les deux comparses avaient commis une longue série de cambriolages, s'emparant notamment de plusieurs voitures de valeur.
B.- S'agissant plus précisément de la condamnation pour opposition aux actes de l'autorité, il fut retenu que, le 19 janvier 1989 à 8h.30, alors que la police cantonale neuchâteloise avait mis en place un barrage sommaire à Rochefort dans le but d'intercepter une voiture volée, R. qui se trouvait au volant de cette voiture, accompagné de S., a forcé le passage en roulant en direction d'un agent de la police cantonale qui, en sautant de côté, a pu éviter de justesse de se faire happer par le véhicule; malgré sommations et coups de feu, la voiture a continué sa route. Pour ces faits, R., qui conduisait la voiture, a été reconnu coupable d'opposition aux actes de l'autorité et de mise en danger de la vie d'autrui, tandis que S., qui était passager, a été libéré de cette dernière prévention, mais reconnu coupable d'opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP.
C.- En ce qui concerne la fixation de la peine, la Cour criminelle a relevé que S. avait un casier judiciaire chargé, qu'il avait choisi de mener sa vie dans la délinquance et qu'il était un récidiviste au sens de l'art. 67 CP; elle a tenu compte du concours d'infractions (art. 68 CP), observant qu'il avait préparé minutieusement ses forfaits, qu'il était le cerveau de l'affaire et qu'il devait être tenu pour un individu dangereux et sans scrupules.
D.- S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cette décision. Soutenant que les faits retenus, en ce qui concerne les événements qui se sont produits à Rochefort le 19 janvier 1989, ne permettaient pas de le reconnaître coupable d'opposition aux actes de l'autorité (art. 286 CP) et que la peine infligée est insuffisamment motivée et exagérément sévère, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée dans la mesure où elle le reconnaît coupable d'opposition aux actes de l'autorité et le condamne à une peine de douze ans de réclusion; il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Dans ses observations, la cour cantonale conclut au rejet du pourvoi. Invité à se déterminer, le Ministère public n'a pas déposé d'observations.
S. a déposé parallèlement un pourvoi en nullité cantonal, portant exclusivement sur des questions de procédure au sens large, qui a été rejeté par arrêt rendu le 21 février 1994 par la Cour de cassation extraordinaire du canton du Jura.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant soutient que les faits retenus à son encontre ne réalisent pas les conditions d'une opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP.
Selon cette disposition, "celui qui aura empêché une autorité, un membre d'une autorité ou un fonctionnaire de faire un acte entrant dans ses fonctions sera puni de l'emprisonnement pour un mois au plus ou de l'amende".
Il s'agit d'une infraction de résultat (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 286 no 1). Il n'est pas nécessaire que l'auteur empêche l'accomplissement de l'acte officiel, il suffit qu'il le rende plus difficile, l'entrave ou le diffère (ATF 103 IV 186 consid. 4, ATF 90 IV 137 ss, ATF 85 IV 142 consid. 2, ATF 74 IV 57 consid. 4, ATF 71 IV 101 ss; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV p. 265; STRATENWERTH, Bes. Teil II p. 282 no 9). L'infraction se distingue de celle prévue par l'art. 285 CP en ce que l'auteur ne recourt ni à la violence, ni à la menace; elle se distingue également de celle prévue par l'art. 292 CP, parce qu'une simple désobéissance ne suffit pas; pour qu'il y ait opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP, il faut que l'auteur, par son comportement, entrave l'autorité ou le fonctionnaire dans l'accomplissement d'un acte officiel; il ne suffirait pas qu'il se borne à ne pas obtempérer à un ordre qui lui est donné, par exemple de souffler dans l'éthylomètre, de parler moins fort ou de ne pas conduire (ATF 110 IV 92 consid. b, ATF 81 IV 163 consid. 2, ATF 69 IV 1 consid. 2; TRECHSEL, op.cit., art. 286 note 3; HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 265; STRATENWERTH, op.cit., p. 282 no 9). Exprimer son désaccord à l'endroit d'un acte entrepris par un fonctionnaire, mais sans l'entraver, ne suffit pas (ATF 105 IV 48 consid. 3). L'art. 286 CP n'est pas applicable si l'acte officiel n'est pas entravé, mais que l'auteur empêche qu'il atteigne le résultat escompté, par exemple en prévenant les automobilistes d'un contrôle radar (ATF 104 IV 288 consid. 3b, ATF 103 IV 186 consid. 4 et 5).
L'art. 286 CP vise une résistance sans violence ni menace, qui implique cependant une certaine activité (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 264). Il a été jugé que le fait de prendre la fuite, par exemple pour empêcher un fonctionnaire compétent de fouiller un coffre, constituait un comportement actif réalisant l'infraction (ATF 103 IV 247 consid. 6b, ATF 85 IV 142 consid. 2; TRECHSEL, op.cit., art. 286 no 6; STRATENWERTH, op.cit., p. 282 no 9).
La jurisprudence a laissé ouverte la question de savoir si l'infraction pourrait être réalisée par un comportement purement passif, c'est-à-dire une abstention (ATF 103 IV 247 consid. 6b); dans un arrêt plus récent, elle ne l'a pas exclu (ATF 107 IV 113 consid. 4d). La doctrine estime qu'une omission ne pourrait suffire que si l'auteur était juridiquement obligé, indépendamment de l'acte officiel, d'écarter une entrave qu'il a créée et qu'il s'abstient de le faire (STRATENWERTH, op.cit., p. 283 no 10); la répression d'une simple omission implique une position de garant fondant un devoir juridique d'agir (TRECHSEL, op.cit., art. 286 no 4 et les références). Selon la jurisprudence, imposer sa présence dans une salle à l'effet d'empêcher une autorité d'y tenir séance constitue une opposition aux actes de l'autorité (ATF 107 IV 113 consid. 4).
Dans l' ATF 85 IV 142 consid. 2, il a été affirmé que l'interdiction de réprimer les actes d'autofavorisation ne s'appliquait qu'à l'hypothèse de l'art. 305 CP, et non pas à celle de l'art. 286 CP; cette opinion est critiquée par la doctrine (STRATENWERTH, op.cit., p. 283 no 12; TRECHSEL, op.cit., art. 286 no 6 et les références citées).
Il a été jugé que celui qui, pour empêcher l'arrestation de sa femme, ne dit pas où elle se trouve et prend la fuite ne commet pas l'infraction prévue par l'art. 286 CP parce qu'il n'a pas l'obligation juridique de collaborer à l'arrestation de son épouse (ATF 103 IV 247 consid. 6c).
b) En l'espèce, la cour cantonale a constaté - ce qui lie la Cour de cassation (art. 277bis PPF) - que le recourant était passager de la voiture lorsque le conducteur a décidé de forcer le passage, empêchant les policiers de procéder au contrôle qu'ils étaient en droit d'opérer. La cour cantonale n'a pas établi que le recourant aurait poussé le conducteur à agir ainsi ou qu'il l'aurait, par des actes ou des paroles, favorisé dans son action. Il est donc reproché au recourant un comportement purement passif, en tant que passager d'un véhicule qu'il ne pilotait pas.
La première question que l'on peut se poser, dans ce contexte, est de savoir si le recourant ne devrait pas être considéré comme coauteur de l'infraction commise par le conducteur. Le coauteur est celui qui collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes dans la décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux (ATF 118 IV 397 consid. 2b, 227 consid. 5c/aa, ATF 115 IV 161 consid. 2 et les arrêts cités). Cependant, la seule volonté ne suffit pas pour admettre la coactivité, il faut encore que le coauteur participe effectivement à la prise de la décision, à l'organisation ou à la réalisation de l'infraction; la jurisprudence la plus récente, se référant à la doctrine, exige même que le coauteur ait une certaine maîtrise des opérations et que son rôle soit plus ou moins indispensable (ATF ATF 118 IV 397 consid. 2b, 227 consid. 5c/aa et les références citées). Or, en l'espèce, il ne ressort nullement de l'état de fait retenu que le recourant aurait, par des actes ou des paroles, participé à la prise de décision ou à la réalisation de l'acte lui-même. Ainsi, la coactivité est d'emblée exclue et il importe peu que le recourant ait ou non, en son for intérieur, approuvé le comportement du conducteur, puisque la coactivité ne peut pas être fondée sur la seule volonté, en l'absence de toute participation à la prise de décision, à l'organisation ou à l'exécution de l'infraction.
Comme il n'est pas retenu non plus que le recourant aurait poussé le conducteur à agir ainsi, qu'il l'aurait encouragé ou favorisé d'une quelconque manière dans son action, l'instigation (art. 24 CP) ou la complicité (art. 25 CP) sont également exclues. D'ailleurs, la cour cantonale ne paraît pas avoir admis que le recourant était un participant principal ou accessoire à l'infraction commise par le conducteur.
Dès lors qu'il est exclu de retenir que le recourant a participé à l'infraction commise par le conducteur, on ne voit pas comment il aurait lui-même commis une opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP. En effet, en tant que passager de la voiture, il n'avait aucune maîtrise des événements et ce n'est pas son comportement personnel qui a empêché ou entravé le contrôle de police. Il importe peu qu'il ait eu ou non l'obligation juridique de s'y soumettre ou qu'il s'agisse ou non d'un acte d'autofavorisation non punissable; en effet, dès lors qu'il n'était que passager, le recourant n'avait aucune maîtrise des événements et ce n'est pas lui qui a empêché le contrôle de police.
Le seul reproche qui pourrait lui être adressé est de ne pas avoir empêché le conducteur de commettre l'infraction. Il s'agirait alors de réprimer une omission. Or, une infraction de résultat ne peut être réalisée par omission que lorsque l'auteur omet par sa faute l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir (ATF 117 IV 130 consid. 2a; cf. pour le cas voisin de l'art. 305 CP: ATF 117 IV 467 consid. 3). Or, il n'existe aucun devoir général obligeant les citoyens à dénoncer une infraction ou un fugitif, à renseigner la police ou à collaborer à une arrestation (ATF 117 IV 467 consid. 3, ATF 103 IV 247 consid. 6c). Faute d'un devoir juridique d'agir, le comportement du passager d'une voiture qui n'empêche pas la commission d'une infraction par le conducteur ne constitue pas une omission punissable. Au demeurant, encore faudrait-il qu'en cas d'accomplissement de l'acte omis il eût été hautement vraisemblable que le résultat ne se serait pas produit (ATF 118 IV 130 consid. 6a, ATF 115 IV 189 consid. 2) et on ne voit pas ce qu'aurait pu faire le recourant pour empêcher la réalisation du résultat.
Ainsi, le comportement du recourant, tel qu'il a été retenu par la cour cantonale, ne réalise pas l'infraction prévue par l'art. 286 CP, de sorte que la condamnation prononcée de ce chef viole le droit fédéral. Le jugement attaqué doit donc être annulé sur ce point, mais les autres points du verdict, qui n'ont pas été remis en cause dans le pourvoi en nullité, restent acquis.
3. a) L'une des infractions retenues devant être écartée, cela suffit pour annuler également la décision sur la peine; la question de la peine devra en effet faire l'objet d'une nouvelle décision de l'autorité cantonale, à laquelle il appartiendra d'exercer à nouveau son pouvoir d'appréciation en fonction du verdict modifié. Il faut cependant observer que l'infraction prévue par l'art. 286 CP n'est passible que d'un mois d'emprisonnement au maximum, de sorte que la modification du verdict ne peut logiquement avoir qu'une influence minime sur la quotité de la peine. Il se justifie donc, notamment pour des motifs d'économie de procédure, d'examiner brièvement les griefs du recourant concernant la peine (ATF 119 IV 28 consid. 1, ATF 117 IV 401 consid. 2), sans toutefois trancher définitivement la question, dès lors que la cour cantonale est libre d'adopter une nouvelle motivation et de revoir dans son ensemble la peine infligée.
Le recourant soutient que la peine est insuffisamment motivée et qu'elle est exagérément sévère. Les deux griefs sont étroitement liés. En effet, la motivation doit justifier la peine prononcée. Si, à la lecture de l'arrêt, la peine apparaît excessive, il faut en déduire soit que la cour cantonale n'a pas présenté l'argumentation qui puisse expliquer cette sévérité, soit que la peine est exagérée pour le cas d'espèce. Il n'appartient généralement pas à la Cour de cassation de trancher entre ces alternatives, puisqu'elle doit se borner à examiner la compatibilité de la décision attaquée avec le droit fédéral, sans avoir à rechercher elle-même dans le dossier si d'autres éléments auraient pu être invoqués pour justifier la décision rendue.
En ce qui concerne plus précisément la motivation de la peine, nécessaire pour contrôler de quelle manière le droit fédéral a été appliqué (art. 277 PPF; RS 312.0), il faut rappeler que l'autorité n'est pas obligée de prendre position sur les moindres détails qui ont été plaidés et qu'elle peut passer sous silence les faits qui, sans arbitraire, lui paraissent à l'évidence non établis ou sans pertinence (ATF 112 Ia 107 consid. 2b et la jurisprudence citée); le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite; un pourvoi ne saurait d'ailleurs être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la décision rendue apparaît conforme au droit (ATF 118 IV 14 consid. 2 et la jurisprudence citée). Le juge doit cependant exposer, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant; la motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté, à savoir les éléments pris en compte et l'importance qui leur est accordée; plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète; cela vaut surtout lorsque la peine, dans le cadre légal, apparaît comparativement très élevée (cf. ATF 118 IV 14 consid. 2, 119 consid. 2b et la jurisprudence citée).
Pour ce qui est de la fixation de la peine proprement dite, l'art. 63 CP, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation; même s'il est vrai que la cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 118 IV 14 consid. 2, 21 consid. 2a et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir. Dans le contexte de la fixation de la peine, le recourant peut également faire valoir une inégalité de traitement (ATF 116 IV 292 consid. 2; cf. également: ATF 117 IV 112 consid. 2b/cc, 401 consid. 4b). Compte tenu toutefois des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate (ATF 116 IV 292); il ne suffirait d'ailleurs pas que le recourant puisse citer un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (cf. ATF 114 Ib 238 consid. 4c, ATF 113 Ib 307 consid. 3, ATF 112 Ib 381 consid. 6 et les références).
b) Dans une affaire concernant trois viols, le Tribunal fédéral n'a pas admis une peine de quinze ans de réclusion, considérant qu'elle correspondait à ce que l'on rencontre ordinairement en cas de meurtre ou d'assassinat et qu'elle devait être qualifiée d'extrêmement sévère, de sorte que seules des circonstances extraordinaires pouvaient la justifier (ATF 117 IV 401 consid. 4).
Cette jurisprudence est transposable, mutatis mutandis, au cas d'une peine de douze ans de réclusion pour des infractions contre le patrimoine. Certes, la peine encourue selon la loi n'exclut pas le prononcé d'une peine supérieure, mais il appartient au juge de tenir compte, dans le cadre de l'art. 63 CP, de l'ensemble des circonstances et notamment de la hiérarchie des intérêts juridiquement protégés. Une peine de douze ans de réclusion correspond à ce que l'on rencontre habituellement pour des homicides intentionnels, éventuellement de graves trafics de stupéfiants mettant en danger la santé de nombreuses personnes ou des viols répétés. Il apparaît d'emblée en l'espèce que le recourant n'a ni tué, ni blessé, ni violé, ni mis des personnes en danger de mort imminent. Il n'est pas rare de se trouver en présence d'un voleur par métier, au passé judiciaire chargé, qui se voit reprocher une longue série de cambriolages; trois hold-up pour un butin supérieur à un million de francs ne constituent pas un cas extraordinaire dans les annales judiciaires suisses; or, des affaires de ce genre donnent lieu généralement à des peines ne dépassant pas dix ans de réclusion. Pour prononcer une peine sortant ainsi de l'ordinaire, la cour cantonale devait démontrer l'existence de circonstances exceptionnelles.
La motivation adoptée par la cour cantonale est succincte et tient, pour les circonstances concrètes, sur une demi-page environ. Il a été relevé que le recourant avait "choisi de mener sa vie dans la délinquance". Il ne semble pas que cette affirmation repose sur une déclaration de l'intéressé, mais bien plutôt sur un examen de son casier judiciaire, qui n'est d'ailleurs jamais exposé de manière précise dans l'arrêt; on ne peut cependant pas imaginer que des antécédents puissent conduire à une augmentation si massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés. La cour cantonale relève aussi qu'il est "le cerveau de l'affaire". Cette affirmation ne repose cependant pas sur les faits constatés, qui lient la cour de cassation (art. 277bis PPF), puisqu'il lui est attribué un rôle plutôt effacé de chauffeur, sans expliquer en quoi il serait le moteur de l'ensemble des actes, son comparse semblant au contraire avoir fait preuve de beaucoup de détermination.
Surtout, l'arrêt attaqué ne permet pas de comprendre l'écart important entre la peine infligée au recourant et celle infligée à son comparse, fixée à neuf ans de réclusion. En effet, le comparse a été reconnu coupable, outre les infractions reprochées au recourant, d'autres infractions, dont la mise en danger de la vie d'autrui commise à Rochefort; par ailleurs, lors des brigandages, c'est le comparse qui n'a pas hésité à menacer les victimes à l'aide d'une arme chargée. On aurait donc pu s'attendre à ce qu'il soit condamné à une peine plus sévère que le recourant. Certes, le fait qu'il a passé aux aveux et que ses antécédents sont moins chargés pouvait, dans l'appréciation, compenser ces éléments. On ne saisit cependant pas comment l'écart a pu être inversé à ce point en défaveur du recourant. La cour cantonale évoque certes le fait qu'il était "le cerveau", mais sans fournir beaucoup d'explications à ce sujet; si l'on songe à la détermination qu'implique les actes accomplis par le comparse seul dans les établissements bancaires, on conçoit mal qu'il n'ait été qu'un jouet dans les mains du recourant; l'importance de la peine qui lui a été infligée confirme la gravité de sa faute, qui ne s'accommode pas de l'idée d'un être manipulé.
En conséquence, la motivation adoptée par la cour cantonale ne suffit pas pour justifier la peine particulièrement lourde prononcée à l'encontre du recourant; il est d'ailleurs probable que cela ne tienne pas à la motivation choisie, mais bien au fait que la peine est exagérément sévère.
Le pourvoi doit dès lors être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | fr | Art. 286 CP; opposition aux actes de l'autorité. L'opposition aux actes de l'autorité est une infraction de résultat qui suppose que l'auteur, sans recourir à la violence ou à la menace, adopte un comportement qui entrave l'autorité ou le fonctionnaire dans l'accomplissement d'un acte officiel (consid. 2a).
Coactivité.
La seule volonté, notamment le fait d'approuver l'acte d'autrui, ne suffit pas pour retenir la coactivité; il faut encore que le coauteur participe effectivement à la prise de décision, à l'organisation ou à la réalisation de l'infraction (consid. 2b).
Omission.
Une infraction de résultat ne peut être réalisée par omission que si l'auteur omet par sa faute un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir; il n'existe pas de devoir général d'empêcher la commission d'une infraction par autrui (consid. 2b).
Art. 63 CP; fixation de la peine; obligation de motiver; peine excessive.
La motivation contenue dans le jugement doit justifier la peine prononcée. Si, à la lecture de la décision attaquée, il apparaît que la peine est exagérée, il faut en déduire soit que la motivation est insuffisante, soit que la peine est excessive, sans que la cour de cassation ne doive nécessairement trancher entre ces deux termes de l'alternative (consid. 3a).
Le juge doit tenir compte de la hiérarchie des intérêts juridiquement protégés. Il doit expliquer un écart important entre les peines infligées à deux coaccusés, prévenus pour l'essentiel des mêmes infractions (consid. 3b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 137
A.- Par jugement du 30 novembre 1992, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a reconnu S. coupable de brigandages en bande, de vol par métier et en bande, de tentative de vol par métier et en bande, de dommages à la propriété, de violation de domicile, de vols d'usage de véhicules automobiles et d'opposition aux actes de l'autorité. Elle l'a condamné à la peine de douze ans de réclusion, ordonnant par ailleurs diverses confiscations et statuant sur les frais.
Se fondant sur les aveux du coaccusé, R., corroborés par divers indices, elle a retenu pour l'essentiel que les deux comparses avaient commis trois hold-up au préjudice d'établissements bancaires, soit le 30 janvier 1989 à l'encontre de la Caisse Raiffeisen à Boécourt, le 7 février 1989 à l'encontre de la Banque de l'Etat de Fribourg à Chiètres et le 6 juin 1989 à l'encontre de la Banque cantonale de Lucerne à Reiden. Dans chaque cas, l'opération avait été minutieusement préparée; R. a pénétré dans les lieux et a fait usage de la menace au moyen de son pistolet chargé, désassuré, mais dont le chien était relâché, tandis que S. l'attendait à l'extérieur dans une voiture. Le butin, dépassant largement un million de francs suisses, a été par la suite en grande partie récupéré. Par ailleurs, il a été retenu que les deux comparses avaient commis une longue série de cambriolages, s'emparant notamment de plusieurs voitures de valeur.
B.- S'agissant plus précisément de la condamnation pour opposition aux actes de l'autorité, il fut retenu que, le 19 janvier 1989 à 8h.30, alors que la police cantonale neuchâteloise avait mis en place un barrage sommaire à Rochefort dans le but d'intercepter une voiture volée, R. qui se trouvait au volant de cette voiture, accompagné de S., a forcé le passage en roulant en direction d'un agent de la police cantonale qui, en sautant de côté, a pu éviter de justesse de se faire happer par le véhicule; malgré sommations et coups de feu, la voiture a continué sa route. Pour ces faits, R., qui conduisait la voiture, a été reconnu coupable d'opposition aux actes de l'autorité et de mise en danger de la vie d'autrui, tandis que S., qui était passager, a été libéré de cette dernière prévention, mais reconnu coupable d'opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP.
C.- En ce qui concerne la fixation de la peine, la Cour criminelle a relevé que S. avait un casier judiciaire chargé, qu'il avait choisi de mener sa vie dans la délinquance et qu'il était un récidiviste au sens de l'art. 67 CP; elle a tenu compte du concours d'infractions (art. 68 CP), observant qu'il avait préparé minutieusement ses forfaits, qu'il était le cerveau de l'affaire et qu'il devait être tenu pour un individu dangereux et sans scrupules.
D.- S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cette décision. Soutenant que les faits retenus, en ce qui concerne les événements qui se sont produits à Rochefort le 19 janvier 1989, ne permettaient pas de le reconnaître coupable d'opposition aux actes de l'autorité (art. 286 CP) et que la peine infligée est insuffisamment motivée et exagérément sévère, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée dans la mesure où elle le reconnaît coupable d'opposition aux actes de l'autorité et le condamne à une peine de douze ans de réclusion; il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Dans ses observations, la cour cantonale conclut au rejet du pourvoi. Invité à se déterminer, le Ministère public n'a pas déposé d'observations.
S. a déposé parallèlement un pourvoi en nullité cantonal, portant exclusivement sur des questions de procédure au sens large, qui a été rejeté par arrêt rendu le 21 février 1994 par la Cour de cassation extraordinaire du canton du Jura.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant soutient que les faits retenus à son encontre ne réalisent pas les conditions d'une opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP.
Selon cette disposition, "celui qui aura empêché une autorité, un membre d'une autorité ou un fonctionnaire de faire un acte entrant dans ses fonctions sera puni de l'emprisonnement pour un mois au plus ou de l'amende".
Il s'agit d'une infraction de résultat (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 286 no 1). Il n'est pas nécessaire que l'auteur empêche l'accomplissement de l'acte officiel, il suffit qu'il le rende plus difficile, l'entrave ou le diffère (ATF 103 IV 186 consid. 4, ATF 90 IV 137 ss, ATF 85 IV 142 consid. 2, ATF 74 IV 57 consid. 4, ATF 71 IV 101 ss; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV p. 265; STRATENWERTH, Bes. Teil II p. 282 no 9). L'infraction se distingue de celle prévue par l'art. 285 CP en ce que l'auteur ne recourt ni à la violence, ni à la menace; elle se distingue également de celle prévue par l'art. 292 CP, parce qu'une simple désobéissance ne suffit pas; pour qu'il y ait opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP, il faut que l'auteur, par son comportement, entrave l'autorité ou le fonctionnaire dans l'accomplissement d'un acte officiel; il ne suffirait pas qu'il se borne à ne pas obtempérer à un ordre qui lui est donné, par exemple de souffler dans l'éthylomètre, de parler moins fort ou de ne pas conduire (ATF 110 IV 92 consid. b, ATF 81 IV 163 consid. 2, ATF 69 IV 1 consid. 2; TRECHSEL, op.cit., art. 286 note 3; HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 265; STRATENWERTH, op.cit., p. 282 no 9). Exprimer son désaccord à l'endroit d'un acte entrepris par un fonctionnaire, mais sans l'entraver, ne suffit pas (ATF 105 IV 48 consid. 3). L'art. 286 CP n'est pas applicable si l'acte officiel n'est pas entravé, mais que l'auteur empêche qu'il atteigne le résultat escompté, par exemple en prévenant les automobilistes d'un contrôle radar (ATF 104 IV 288 consid. 3b, ATF 103 IV 186 consid. 4 et 5).
L'art. 286 CP vise une résistance sans violence ni menace, qui implique cependant une certaine activité (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 264). Il a été jugé que le fait de prendre la fuite, par exemple pour empêcher un fonctionnaire compétent de fouiller un coffre, constituait un comportement actif réalisant l'infraction (ATF 103 IV 247 consid. 6b, ATF 85 IV 142 consid. 2; TRECHSEL, op.cit., art. 286 no 6; STRATENWERTH, op.cit., p. 282 no 9).
La jurisprudence a laissé ouverte la question de savoir si l'infraction pourrait être réalisée par un comportement purement passif, c'est-à-dire une abstention (ATF 103 IV 247 consid. 6b); dans un arrêt plus récent, elle ne l'a pas exclu (ATF 107 IV 113 consid. 4d). La doctrine estime qu'une omission ne pourrait suffire que si l'auteur était juridiquement obligé, indépendamment de l'acte officiel, d'écarter une entrave qu'il a créée et qu'il s'abstient de le faire (STRATENWERTH, op.cit., p. 283 no 10); la répression d'une simple omission implique une position de garant fondant un devoir juridique d'agir (TRECHSEL, op.cit., art. 286 no 4 et les références). Selon la jurisprudence, imposer sa présence dans une salle à l'effet d'empêcher une autorité d'y tenir séance constitue une opposition aux actes de l'autorité (ATF 107 IV 113 consid. 4).
Dans l' ATF 85 IV 142 consid. 2, il a été affirmé que l'interdiction de réprimer les actes d'autofavorisation ne s'appliquait qu'à l'hypothèse de l'art. 305 CP, et non pas à celle de l'art. 286 CP; cette opinion est critiquée par la doctrine (STRATENWERTH, op.cit., p. 283 no 12; TRECHSEL, op.cit., art. 286 no 6 et les références citées).
Il a été jugé que celui qui, pour empêcher l'arrestation de sa femme, ne dit pas où elle se trouve et prend la fuite ne commet pas l'infraction prévue par l'art. 286 CP parce qu'il n'a pas l'obligation juridique de collaborer à l'arrestation de son épouse (ATF 103 IV 247 consid. 6c).
b) En l'espèce, la cour cantonale a constaté - ce qui lie la Cour de cassation (art. 277bis PPF) - que le recourant était passager de la voiture lorsque le conducteur a décidé de forcer le passage, empêchant les policiers de procéder au contrôle qu'ils étaient en droit d'opérer. La cour cantonale n'a pas établi que le recourant aurait poussé le conducteur à agir ainsi ou qu'il l'aurait, par des actes ou des paroles, favorisé dans son action. Il est donc reproché au recourant un comportement purement passif, en tant que passager d'un véhicule qu'il ne pilotait pas.
La première question que l'on peut se poser, dans ce contexte, est de savoir si le recourant ne devrait pas être considéré comme coauteur de l'infraction commise par le conducteur. Le coauteur est celui qui collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes dans la décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux (ATF 118 IV 397 consid. 2b, 227 consid. 5c/aa, ATF 115 IV 161 consid. 2 et les arrêts cités). Cependant, la seule volonté ne suffit pas pour admettre la coactivité, il faut encore que le coauteur participe effectivement à la prise de la décision, à l'organisation ou à la réalisation de l'infraction; la jurisprudence la plus récente, se référant à la doctrine, exige même que le coauteur ait une certaine maîtrise des opérations et que son rôle soit plus ou moins indispensable (ATF ATF 118 IV 397 consid. 2b, 227 consid. 5c/aa et les références citées). Or, en l'espèce, il ne ressort nullement de l'état de fait retenu que le recourant aurait, par des actes ou des paroles, participé à la prise de décision ou à la réalisation de l'acte lui-même. Ainsi, la coactivité est d'emblée exclue et il importe peu que le recourant ait ou non, en son for intérieur, approuvé le comportement du conducteur, puisque la coactivité ne peut pas être fondée sur la seule volonté, en l'absence de toute participation à la prise de décision, à l'organisation ou à l'exécution de l'infraction.
Comme il n'est pas retenu non plus que le recourant aurait poussé le conducteur à agir ainsi, qu'il l'aurait encouragé ou favorisé d'une quelconque manière dans son action, l'instigation (art. 24 CP) ou la complicité (art. 25 CP) sont également exclues. D'ailleurs, la cour cantonale ne paraît pas avoir admis que le recourant était un participant principal ou accessoire à l'infraction commise par le conducteur.
Dès lors qu'il est exclu de retenir que le recourant a participé à l'infraction commise par le conducteur, on ne voit pas comment il aurait lui-même commis une opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP. En effet, en tant que passager de la voiture, il n'avait aucune maîtrise des événements et ce n'est pas son comportement personnel qui a empêché ou entravé le contrôle de police. Il importe peu qu'il ait eu ou non l'obligation juridique de s'y soumettre ou qu'il s'agisse ou non d'un acte d'autofavorisation non punissable; en effet, dès lors qu'il n'était que passager, le recourant n'avait aucune maîtrise des événements et ce n'est pas lui qui a empêché le contrôle de police.
Le seul reproche qui pourrait lui être adressé est de ne pas avoir empêché le conducteur de commettre l'infraction. Il s'agirait alors de réprimer une omission. Or, une infraction de résultat ne peut être réalisée par omission que lorsque l'auteur omet par sa faute l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir (ATF 117 IV 130 consid. 2a; cf. pour le cas voisin de l'art. 305 CP: ATF 117 IV 467 consid. 3). Or, il n'existe aucun devoir général obligeant les citoyens à dénoncer une infraction ou un fugitif, à renseigner la police ou à collaborer à une arrestation (ATF 117 IV 467 consid. 3, ATF 103 IV 247 consid. 6c). Faute d'un devoir juridique d'agir, le comportement du passager d'une voiture qui n'empêche pas la commission d'une infraction par le conducteur ne constitue pas une omission punissable. Au demeurant, encore faudrait-il qu'en cas d'accomplissement de l'acte omis il eût été hautement vraisemblable que le résultat ne se serait pas produit (ATF 118 IV 130 consid. 6a, ATF 115 IV 189 consid. 2) et on ne voit pas ce qu'aurait pu faire le recourant pour empêcher la réalisation du résultat.
Ainsi, le comportement du recourant, tel qu'il a été retenu par la cour cantonale, ne réalise pas l'infraction prévue par l'art. 286 CP, de sorte que la condamnation prononcée de ce chef viole le droit fédéral. Le jugement attaqué doit donc être annulé sur ce point, mais les autres points du verdict, qui n'ont pas été remis en cause dans le pourvoi en nullité, restent acquis.
3. a) L'une des infractions retenues devant être écartée, cela suffit pour annuler également la décision sur la peine; la question de la peine devra en effet faire l'objet d'une nouvelle décision de l'autorité cantonale, à laquelle il appartiendra d'exercer à nouveau son pouvoir d'appréciation en fonction du verdict modifié. Il faut cependant observer que l'infraction prévue par l'art. 286 CP n'est passible que d'un mois d'emprisonnement au maximum, de sorte que la modification du verdict ne peut logiquement avoir qu'une influence minime sur la quotité de la peine. Il se justifie donc, notamment pour des motifs d'économie de procédure, d'examiner brièvement les griefs du recourant concernant la peine (ATF 119 IV 28 consid. 1, ATF 117 IV 401 consid. 2), sans toutefois trancher définitivement la question, dès lors que la cour cantonale est libre d'adopter une nouvelle motivation et de revoir dans son ensemble la peine infligée.
Le recourant soutient que la peine est insuffisamment motivée et qu'elle est exagérément sévère. Les deux griefs sont étroitement liés. En effet, la motivation doit justifier la peine prononcée. Si, à la lecture de l'arrêt, la peine apparaît excessive, il faut en déduire soit que la cour cantonale n'a pas présenté l'argumentation qui puisse expliquer cette sévérité, soit que la peine est exagérée pour le cas d'espèce. Il n'appartient généralement pas à la Cour de cassation de trancher entre ces alternatives, puisqu'elle doit se borner à examiner la compatibilité de la décision attaquée avec le droit fédéral, sans avoir à rechercher elle-même dans le dossier si d'autres éléments auraient pu être invoqués pour justifier la décision rendue.
En ce qui concerne plus précisément la motivation de la peine, nécessaire pour contrôler de quelle manière le droit fédéral a été appliqué (art. 277 PPF; RS 312.0), il faut rappeler que l'autorité n'est pas obligée de prendre position sur les moindres détails qui ont été plaidés et qu'elle peut passer sous silence les faits qui, sans arbitraire, lui paraissent à l'évidence non établis ou sans pertinence (ATF 112 Ia 107 consid. 2b et la jurisprudence citée); le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite; un pourvoi ne saurait d'ailleurs être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la décision rendue apparaît conforme au droit (ATF 118 IV 14 consid. 2 et la jurisprudence citée). Le juge doit cependant exposer, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant; la motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté, à savoir les éléments pris en compte et l'importance qui leur est accordée; plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète; cela vaut surtout lorsque la peine, dans le cadre légal, apparaît comparativement très élevée (cf. ATF 118 IV 14 consid. 2, 119 consid. 2b et la jurisprudence citée).
Pour ce qui est de la fixation de la peine proprement dite, l'art. 63 CP, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation; même s'il est vrai que la cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 118 IV 14 consid. 2, 21 consid. 2a et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir. Dans le contexte de la fixation de la peine, le recourant peut également faire valoir une inégalité de traitement (ATF 116 IV 292 consid. 2; cf. également: ATF 117 IV 112 consid. 2b/cc, 401 consid. 4b). Compte tenu toutefois des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate (ATF 116 IV 292); il ne suffirait d'ailleurs pas que le recourant puisse citer un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (cf. ATF 114 Ib 238 consid. 4c, ATF 113 Ib 307 consid. 3, ATF 112 Ib 381 consid. 6 et les références).
b) Dans une affaire concernant trois viols, le Tribunal fédéral n'a pas admis une peine de quinze ans de réclusion, considérant qu'elle correspondait à ce que l'on rencontre ordinairement en cas de meurtre ou d'assassinat et qu'elle devait être qualifiée d'extrêmement sévère, de sorte que seules des circonstances extraordinaires pouvaient la justifier (ATF 117 IV 401 consid. 4).
Cette jurisprudence est transposable, mutatis mutandis, au cas d'une peine de douze ans de réclusion pour des infractions contre le patrimoine. Certes, la peine encourue selon la loi n'exclut pas le prononcé d'une peine supérieure, mais il appartient au juge de tenir compte, dans le cadre de l'art. 63 CP, de l'ensemble des circonstances et notamment de la hiérarchie des intérêts juridiquement protégés. Une peine de douze ans de réclusion correspond à ce que l'on rencontre habituellement pour des homicides intentionnels, éventuellement de graves trafics de stupéfiants mettant en danger la santé de nombreuses personnes ou des viols répétés. Il apparaît d'emblée en l'espèce que le recourant n'a ni tué, ni blessé, ni violé, ni mis des personnes en danger de mort imminent. Il n'est pas rare de se trouver en présence d'un voleur par métier, au passé judiciaire chargé, qui se voit reprocher une longue série de cambriolages; trois hold-up pour un butin supérieur à un million de francs ne constituent pas un cas extraordinaire dans les annales judiciaires suisses; or, des affaires de ce genre donnent lieu généralement à des peines ne dépassant pas dix ans de réclusion. Pour prononcer une peine sortant ainsi de l'ordinaire, la cour cantonale devait démontrer l'existence de circonstances exceptionnelles.
La motivation adoptée par la cour cantonale est succincte et tient, pour les circonstances concrètes, sur une demi-page environ. Il a été relevé que le recourant avait "choisi de mener sa vie dans la délinquance". Il ne semble pas que cette affirmation repose sur une déclaration de l'intéressé, mais bien plutôt sur un examen de son casier judiciaire, qui n'est d'ailleurs jamais exposé de manière précise dans l'arrêt; on ne peut cependant pas imaginer que des antécédents puissent conduire à une augmentation si massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés. La cour cantonale relève aussi qu'il est "le cerveau de l'affaire". Cette affirmation ne repose cependant pas sur les faits constatés, qui lient la cour de cassation (art. 277bis PPF), puisqu'il lui est attribué un rôle plutôt effacé de chauffeur, sans expliquer en quoi il serait le moteur de l'ensemble des actes, son comparse semblant au contraire avoir fait preuve de beaucoup de détermination.
Surtout, l'arrêt attaqué ne permet pas de comprendre l'écart important entre la peine infligée au recourant et celle infligée à son comparse, fixée à neuf ans de réclusion. En effet, le comparse a été reconnu coupable, outre les infractions reprochées au recourant, d'autres infractions, dont la mise en danger de la vie d'autrui commise à Rochefort; par ailleurs, lors des brigandages, c'est le comparse qui n'a pas hésité à menacer les victimes à l'aide d'une arme chargée. On aurait donc pu s'attendre à ce qu'il soit condamné à une peine plus sévère que le recourant. Certes, le fait qu'il a passé aux aveux et que ses antécédents sont moins chargés pouvait, dans l'appréciation, compenser ces éléments. On ne saisit cependant pas comment l'écart a pu être inversé à ce point en défaveur du recourant. La cour cantonale évoque certes le fait qu'il était "le cerveau", mais sans fournir beaucoup d'explications à ce sujet; si l'on songe à la détermination qu'implique les actes accomplis par le comparse seul dans les établissements bancaires, on conçoit mal qu'il n'ait été qu'un jouet dans les mains du recourant; l'importance de la peine qui lui a été infligée confirme la gravité de sa faute, qui ne s'accommode pas de l'idée d'un être manipulé.
En conséquence, la motivation adoptée par la cour cantonale ne suffit pas pour justifier la peine particulièrement lourde prononcée à l'encontre du recourant; il est d'ailleurs probable que cela ne tienne pas à la motivation choisie, mais bien au fait que la peine est exagérément sévère.
Le pourvoi doit dès lors être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | fr | Art. 286 CP; impedimento di atti dell'autorità. L'opposizione agli atti di un'autorità è un reato di evento il quale presuppone che l'agente, senza far ricorso alla violenza o alla minaccia, adotti un comportamento che ostacoli l'autorità o il funzionario nell'adempimento di un atto ufficiale (consid. 2a).
Correità.
La sola volontà, in particolare il fatto di approvare l'atto altrui non basta perché si abbia correità; occorre ancora che il correo partecipi effettivamente alla decisione, all'organizzazione o alla realizzazione del reato (consid. 2b).
Omissione.
Un reato di evento può essere commesso per omissione solo se l'agente omette colpevolmente un atto che era giuridicamente tenuto a compiere; non esiste un obbligo generale d'impedire che qualcuno commetta un reato (consid. 2b).
Art. 63 CP; commisurazione della pena; obbligo di motivazione; pena eccessiva.
La motivazione contenuta nella sentenza deve giustificare la pena pronunciata. Se, alla lettura della decisione impugnata, la pena appare eccessiva, occorre dedurne che o la motivazione è insufficente o la pena eccessiva, senza che la Corte di cassazione penale del Tribunale federale debba risolvere quale delle due ipotesi sia data nella fattispecie (consid. 3a).
Il giudice deve tener conto della gerarchia degli interessi giuridici tutelati. Egli deve spiegare le ragioni di una differenza importante tra le pene inflitte a due coimputati accusati d'aver commesso essenzialmente gli stessi reati (consid. 3b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,849 | 120 IV 14 | 120 IV 14
Sachverhalt ab Seite 15
A.- Y. betreibt seit dem 1. März 1979 eine Karosseriewerkstatt in Basel. Vom 1. Januar 1986 bis zum 30. Juni 1988 arbeitete X. als Karosserie-Spengler im Betrieb des Y.
Y. verleitete mehrere Kunden zu unkorrektem Verhalten gegenüber ihren Teilkaskoversicherern, in zwei Fällen unter Mitwirkung von X.. Y. und X. war bekannt, dass die Versicherungsgesellschaften Glasbruch, insbesondere bei Frontscheiben von Automobilen, als Bagatellschaden behandeln und dabei in der Regel dann von einer Schadeninspektion absehen, wenn der Kunde in einer Fachwerkstatt Ersatz beschafft und die Werkstatt mit der Versicherung direkt abrechnet. Y., in zwei Fällen auch X., forderten die Kunden jeweils auf, ihre in Wirklichkeit nicht oder nur geringfügig beschädigten Fahrzeugfrontscheiben bei ihren Teilkaskoversicherern als ersatzbedürftig anzumelden, die Scheiben aber im bestehenden Zustand zu belassen und die von den Versicherungen ausbezahlten Beträge für anderweitig anstehende Reparaturarbeiten zu verwenden. Den Versicherungen wurde vorgespiegelt, der gemeldete Schaden sei tatsächlich behoben worden, worauf diese die Rechnungen bezahlten.
B.- Am 1. November 1991 sprach das Strafgericht Basel-Stadt Y. und X. des wiederholten Betruges schuldig. Es bestrafte Y. mit sechs und X. mit drei Monaten Gefängnis, je bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Am 24. November 1993 bestätigte der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt dieses Urteil unter Hinweis auf die darin enthaltene Begründung.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Fall 3 habe die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, weil der Versicherung kein Schaden entstanden sei.
a) Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB setzt eine Bestrafung wegen Betrugs einen Vermögensschaden voraus.
Das Strafgericht führt aus, die betroffene "Z. Versicherungsgesellschaft" sei aufgrund ihrer allgemeinen Versicherungsbedingungen nur dann entschädigungspflichtig, wenn der Schaden behoben werde. Die "Z. Versicherungsgesellschaft" hätte in Kenntnis der Tatsache, dass die Frontscheibe nicht ersetzt und der ausbezahlte Betrag anderweitig verwendet werde, ihre Leistung nicht erbracht. Aufgrund der Täuschung habe sie eine Nichtschuld bezahlt und sich dadurch am Vermögen geschädigt.
b) Diese Auffassung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, als ihn das Strafgericht festgestellt hat, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP [SR 312.0]). Nicht zu hören ist er deshalb mit seinem Einwand, gemäss allgemeinem Schadenersatzrecht sei Schadenersatz auch zu leisten, wenn auf die Reparatur verzichtet werde, weil das Vermögen auch so, allein durch das schädigende Ereignis, vermindert werde. Massgebend ist im Verhältnis mit der Versicherung nicht das allgemeine Schadenersatzrecht, wenn in den allgemeinen Versicherungsbedingungen, wie hier, etwas Abweichendes vereinbart ist. Ebenso ist nicht einzutreten auf das Vorbringen, die "Z. Versicherungsgesellschaft" richte sich in der Praxis bei der Erledigung solcher Schadensfälle nach dem allgemeinen Haftpflichtrecht, da dies im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts steht.
Aus BGE 117 IV 35 kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten herleiten. In diesem Entscheid befasste sich das Bundesgericht ausschliesslich mit der Frage, ob im Erstellen einer inhaltlich unwahren Rechnung eine Falschbeurkundung nach Art. 251 StGB liege. Zum Tatbestand des Betrugs äusserte sich das Bundesgericht nicht. Das Erstellen einer inhaltlich unwahren Rechnung kann gerade in Fällen wie hier unter Betrugsgesichtspunkten von Bedeutung sein. Soweit das Erstellen inhaltlich unrichtiger Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden. | de | Art. 148 Abs. 1 und Art. 251 Ziff. 1 StGB; Betrug, Falschbeurkundung; Erstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen. Das Erstellen einer inhaltlich unwahren Rechnung kann unter Betrugsgesichtspunkten von Bedeutung sein. Soweit die Errichtung inhaltlich unwahrer Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,850 | 120 IV 14 | 120 IV 14
Sachverhalt ab Seite 15
A.- Y. betreibt seit dem 1. März 1979 eine Karosseriewerkstatt in Basel. Vom 1. Januar 1986 bis zum 30. Juni 1988 arbeitete X. als Karosserie-Spengler im Betrieb des Y.
Y. verleitete mehrere Kunden zu unkorrektem Verhalten gegenüber ihren Teilkaskoversicherern, in zwei Fällen unter Mitwirkung von X.. Y. und X. war bekannt, dass die Versicherungsgesellschaften Glasbruch, insbesondere bei Frontscheiben von Automobilen, als Bagatellschaden behandeln und dabei in der Regel dann von einer Schadeninspektion absehen, wenn der Kunde in einer Fachwerkstatt Ersatz beschafft und die Werkstatt mit der Versicherung direkt abrechnet. Y., in zwei Fällen auch X., forderten die Kunden jeweils auf, ihre in Wirklichkeit nicht oder nur geringfügig beschädigten Fahrzeugfrontscheiben bei ihren Teilkaskoversicherern als ersatzbedürftig anzumelden, die Scheiben aber im bestehenden Zustand zu belassen und die von den Versicherungen ausbezahlten Beträge für anderweitig anstehende Reparaturarbeiten zu verwenden. Den Versicherungen wurde vorgespiegelt, der gemeldete Schaden sei tatsächlich behoben worden, worauf diese die Rechnungen bezahlten.
B.- Am 1. November 1991 sprach das Strafgericht Basel-Stadt Y. und X. des wiederholten Betruges schuldig. Es bestrafte Y. mit sechs und X. mit drei Monaten Gefängnis, je bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Am 24. November 1993 bestätigte der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt dieses Urteil unter Hinweis auf die darin enthaltene Begründung.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Fall 3 habe die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, weil der Versicherung kein Schaden entstanden sei.
a) Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB setzt eine Bestrafung wegen Betrugs einen Vermögensschaden voraus.
Das Strafgericht führt aus, die betroffene "Z. Versicherungsgesellschaft" sei aufgrund ihrer allgemeinen Versicherungsbedingungen nur dann entschädigungspflichtig, wenn der Schaden behoben werde. Die "Z. Versicherungsgesellschaft" hätte in Kenntnis der Tatsache, dass die Frontscheibe nicht ersetzt und der ausbezahlte Betrag anderweitig verwendet werde, ihre Leistung nicht erbracht. Aufgrund der Täuschung habe sie eine Nichtschuld bezahlt und sich dadurch am Vermögen geschädigt.
b) Diese Auffassung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, als ihn das Strafgericht festgestellt hat, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP [SR 312.0]). Nicht zu hören ist er deshalb mit seinem Einwand, gemäss allgemeinem Schadenersatzrecht sei Schadenersatz auch zu leisten, wenn auf die Reparatur verzichtet werde, weil das Vermögen auch so, allein durch das schädigende Ereignis, vermindert werde. Massgebend ist im Verhältnis mit der Versicherung nicht das allgemeine Schadenersatzrecht, wenn in den allgemeinen Versicherungsbedingungen, wie hier, etwas Abweichendes vereinbart ist. Ebenso ist nicht einzutreten auf das Vorbringen, die "Z. Versicherungsgesellschaft" richte sich in der Praxis bei der Erledigung solcher Schadensfälle nach dem allgemeinen Haftpflichtrecht, da dies im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts steht.
Aus BGE 117 IV 35 kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten herleiten. In diesem Entscheid befasste sich das Bundesgericht ausschliesslich mit der Frage, ob im Erstellen einer inhaltlich unwahren Rechnung eine Falschbeurkundung nach Art. 251 StGB liege. Zum Tatbestand des Betrugs äusserte sich das Bundesgericht nicht. Das Erstellen einer inhaltlich unwahren Rechnung kann gerade in Fällen wie hier unter Betrugsgesichtspunkten von Bedeutung sein. Soweit das Erstellen inhaltlich unrichtiger Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden. | de | Art. 148 al. 1 et art. 251 ch. 1 CP; escroquerie, faux intellectuel dans les titres; établissement d'une facture dont le contenu est inexact. L'établissement d'une facture dont le contenu est inexact peut avoir une importance déterminante du point de vue de l'escroquerie. Ce n'est pas parce que l'établissement d'un écrit au contenu inexact n'est pas constitutif de faux dans les titres que l'on peut en conclure qu'il échappe d'une manière générale à toute sanction pénale. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,851 | 120 IV 14 | 120 IV 14
Sachverhalt ab Seite 15
A.- Y. betreibt seit dem 1. März 1979 eine Karosseriewerkstatt in Basel. Vom 1. Januar 1986 bis zum 30. Juni 1988 arbeitete X. als Karosserie-Spengler im Betrieb des Y.
Y. verleitete mehrere Kunden zu unkorrektem Verhalten gegenüber ihren Teilkaskoversicherern, in zwei Fällen unter Mitwirkung von X.. Y. und X. war bekannt, dass die Versicherungsgesellschaften Glasbruch, insbesondere bei Frontscheiben von Automobilen, als Bagatellschaden behandeln und dabei in der Regel dann von einer Schadeninspektion absehen, wenn der Kunde in einer Fachwerkstatt Ersatz beschafft und die Werkstatt mit der Versicherung direkt abrechnet. Y., in zwei Fällen auch X., forderten die Kunden jeweils auf, ihre in Wirklichkeit nicht oder nur geringfügig beschädigten Fahrzeugfrontscheiben bei ihren Teilkaskoversicherern als ersatzbedürftig anzumelden, die Scheiben aber im bestehenden Zustand zu belassen und die von den Versicherungen ausbezahlten Beträge für anderweitig anstehende Reparaturarbeiten zu verwenden. Den Versicherungen wurde vorgespiegelt, der gemeldete Schaden sei tatsächlich behoben worden, worauf diese die Rechnungen bezahlten.
B.- Am 1. November 1991 sprach das Strafgericht Basel-Stadt Y. und X. des wiederholten Betruges schuldig. Es bestrafte Y. mit sechs und X. mit drei Monaten Gefängnis, je bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Am 24. November 1993 bestätigte der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt dieses Urteil unter Hinweis auf die darin enthaltene Begründung.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Fall 3 habe die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, weil der Versicherung kein Schaden entstanden sei.
a) Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB setzt eine Bestrafung wegen Betrugs einen Vermögensschaden voraus.
Das Strafgericht führt aus, die betroffene "Z. Versicherungsgesellschaft" sei aufgrund ihrer allgemeinen Versicherungsbedingungen nur dann entschädigungspflichtig, wenn der Schaden behoben werde. Die "Z. Versicherungsgesellschaft" hätte in Kenntnis der Tatsache, dass die Frontscheibe nicht ersetzt und der ausbezahlte Betrag anderweitig verwendet werde, ihre Leistung nicht erbracht. Aufgrund der Täuschung habe sie eine Nichtschuld bezahlt und sich dadurch am Vermögen geschädigt.
b) Diese Auffassung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, als ihn das Strafgericht festgestellt hat, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP [SR 312.0]). Nicht zu hören ist er deshalb mit seinem Einwand, gemäss allgemeinem Schadenersatzrecht sei Schadenersatz auch zu leisten, wenn auf die Reparatur verzichtet werde, weil das Vermögen auch so, allein durch das schädigende Ereignis, vermindert werde. Massgebend ist im Verhältnis mit der Versicherung nicht das allgemeine Schadenersatzrecht, wenn in den allgemeinen Versicherungsbedingungen, wie hier, etwas Abweichendes vereinbart ist. Ebenso ist nicht einzutreten auf das Vorbringen, die "Z. Versicherungsgesellschaft" richte sich in der Praxis bei der Erledigung solcher Schadensfälle nach dem allgemeinen Haftpflichtrecht, da dies im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts steht.
Aus BGE 117 IV 35 kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten herleiten. In diesem Entscheid befasste sich das Bundesgericht ausschliesslich mit der Frage, ob im Erstellen einer inhaltlich unwahren Rechnung eine Falschbeurkundung nach Art. 251 StGB liege. Zum Tatbestand des Betrugs äusserte sich das Bundesgericht nicht. Das Erstellen einer inhaltlich unwahren Rechnung kann gerade in Fällen wie hier unter Betrugsgesichtspunkten von Bedeutung sein. Soweit das Erstellen inhaltlich unrichtiger Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden. | de | Art. 148 cpv. 1 e art. 251 n. 1 CP; truffa, falsità ideologica in documenti; allestimento di fatture dal contenuto inveritiero. L'allestimento di una fattura dal contenuto inveritiero può avere rilevanza sotto il profilo della truffa. Dalla circostanza che l'allestimento di uno scritto dal contenuto inveritiero non costituisca falsità ideologica in documenti non può concludersi che esso non sia, in modo generale, punibile. | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,852 | 120 IV 146 | 120 IV 146
Sachverhalt ab Seite 148
Il 21 gennaio 1993 la società A., Milano, presentava al Ministero pubblico del Cantone Ticino denuncia penale contro B., domiciliato a M. nel Cantone Ticino e C. e D., domiciliati nel Cantone di Zugo, per titolo di truffa, infrazione alla legge federale sulla protezione dei marchi di fabbrica e di commercio e alla legge federale sulla concorrenza sleale. La denuncia concerneva la vendita di un prodotto fabbricato presso una ditta del Cantone di Zurigo, per conto della ditta E. con sede nel Cantone di Zugo, e commercializzato con un marchio depositato il 26 settembre 1989 presso l'Ufficio federale della proprietà intellettuale a Berna, ma rivendicato dalla società denunciante che lo avrebbe fatto registrare in Svizzera il 3 luglio 1987 a nome di una ditta italiana. C. è il direttore della ditta E., D. ne è il consulente giuridico, mentre B. ne è impiegato e lavora in parte a M. nel Cantone Ticino.
Il Ministero pubblico avviava la procedura delle informazioni preliminari per chiarire l'esistenza dell'elemento dell'intenzionalità - costitutivo dei reati inquisiti -, ossia la consapevolezza o meno per i denunciati della precedente registrazione del marchio litigioso.
Con lettera del 28 giugno 1993 lo studio di due agenti di brevetti di Zurigo comunicava al Ministero pubblico del Cantone Ticino, a nome e per conto della ditta E. e dei denunciati, che a loro avviso le autorità inquirenti ticinesi erano territorialmente incompetenti e che la competenza spettava a quelle del Cantone di Zurigo, sul cui territorio veniva apposto il marchio litigioso. Il 16 luglio 1993 il Ministero pubblico ticinese dava conoscenza alla Procura pubblica del Cantone di Zurigo dell'eccezione d'incompetenza territoriale sollevata dai denunciati, invitandola a prendere posizione al riguardo e rilevando che, dal canto suo, riteneva data la competenza delle autorità ticinesi.
Il 9 agosto 1993 la Procura pubblica distrettuale del Cantone di Zurigo, a cui la Procura pubblica di quel Cantone aveva trasmesso la comunicazione del Ministero pubblico ticinese, informava quest'ultimo di ritenere anch'essa che la competenza spettasse alle autorità ticinesi.
Il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino notificava al patrocinatore ticinese che nel frattempo s'era fatto carico della difesa in Ticino dei denunciati di aver formalmente interpellato la Procura pubblica distrettuale competente nel Cantone di Zurigo e di averne appreso che essa non intendeva assumere il procedimento penale. Ribadendo la competenza delle autorità ticinesi, il Ministero pubblico del Cantone Ticino assegnava con lo stesso scritto ai denunciati un termine di 15 giorni per contestare la sua competenza dinnanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale.
Con lettera del 6 settembre 1993 il patrocinatore dei denunciati, contestava la validità dell'assegnazione del termine per presentare l'istanza di designazione del foro alla Camera di accusa del Tribunale federale, rilevando che tale termine non era contemplato dalla legge e che la declinatoria del foro poteva essere sollevata in ogni tempo prima dell'emanazione di un eventuale giudizio; egli si riservava pertanto di esprimersi all'occorrenza in prosieguo di causa.
Nei mesi successivi la procedura proseguiva nel Cantone Ticino.
Il 27 gennaio 1994 C., D. e B. presentavano alla Camera di accusa del Tribunale federale istanza di designazione del foro, chiedendo che essa designi il Cantone di Zurigo quale cantone competente per l'istruzione e l'eventuale giudizio.
Il Ministero pubblico del Cantone Ticino e la Procura pubblica del Cantone di Zurigo hanno proposto la reiezione dell'istanza.
La Camera d'accusa del Tribunale federale ha dichiarato l'istanza di designazione del foro come inammissibile e comunque infondata.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
1. Il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino aveva invitato i denunciati, dopo averli resi edotti che l'autorità del Cantone di Zurigo competente per materia si rifiutava di assumere il procedimento penale, a contestare la competenza territoriale delle autorità ticinesi dinanzi alla Camera di accusa del Tribunale federale nel termine di 15 giorni. I denunciati hanno negato di dover ossequiare un siffatto termine, e si sono riservati di presentare alla Camera di accusa del Tribunale federale un'istanza di designazione di foro in prosieguo della procedura, ribadendo che tale diritto spettava loro, secondo dottrina e giurisprudenza, sino a che fosse intervenuto un giudizio.
La tesi dei denunciati, quale da loro formulata e, in particolare, nelle concrete circostanze, è infondata. Per un principio generale, che vale in ogni ambito del diritto (e che è consacrato nell'art. 2 cpv. 1 CC), ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede nell'esercizio dei propri diritti. Tale principio universale è ovviamente applicabile anche nella procedura penale. Chi non lo rispetta, abusa manifestamente del proprio diritto e non merita la protezione della legge (v. art. 2 cpv. 2 CC).
Se è vero che, di per sé, un'istanza di designazione del foro può essere proposta fino al momento del giudizio, è altresì vero che essa deve nondimeno essere presentata in modo tempestivo, ossia non appena le circostanze concrete permettano all'interessato (sia esso un Cantone o, come nel caso in esame, un privato), di proporla, ossia, in pratica, non appena l'interessato sappia concretamente che un determinato Cantone intende assumere o rifiuta di assumere un procedimento penale in modo, a suo avviso, contrario a quanto dispongono le norme di diritto federale che regolano la competenza territoriale, e non appena l'interessato sia ragionevolmente in grado di formulare, in base a tale conoscenza, l'istanza di designazione del foro. Nella fattispecie i denunciati hanno sin dal 28 giugno 1993 contestato la competenza territoriale delle autorità ticinesi. In quel momento ancora essi potevano ritenere che non fosse loro compito quello di provocare una decisione al proposito con uno specifico rimedio giuridico. Essi potevano allora ancora contare sulla possibilità che le autorità ticinesi, di fronte alla loro contestazione, cambiassero d'avviso e che una consultazione da parte del Ministero pubblico ticinese delle autorità zurighesi, da essi considerate come competenti, avrebbe potuto far sì che queste ultime decidessero di assumere il procedimento con l'acquiescenza delle autorità ticinesi, o che sorgesse un conflitto positivo o negativo di competenza tra i due Cantoni, ciò che li avrebbe esonerati dall' intervenire quanto meno a titolo principale, in tale conflitto, dato che esso dà luogo, di regola, a un'istanza di designazione del foro presentata alla Camera di accusa dal Cantone interessato. Ma dopo che il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino aveva loro comunicato che l'autorità competente per materia del Cantone di Zurigo aveva negato la propria competenza territoriale e che il Ministero pubblico ticinese intendeva proseguire la procedura già avviata, i denunciati non avevano più alcuna ragione valida per soprassedere alla presentazione alla Camera di accusa del Tribunale federale dell'istanza di designazione del foro. Essi disponevano da tempo di tutti gli elementi necessari per formulare tale istanza, fondata essenzialmente sul fatto che il luogo in cui sarebbero intervenuti i reati loro imputati si trova nel Cantone di Zurigo e che anche ragioni relative al domicilio dei denunciati e alla loro lingua militavano a favore del foro nel Cantone di Zurigo. Nel disattendere senza validi motivi il termine del tutto ragionevole e adeguato loro assegnato nell'interesse di un sollecito proseguimento del procedimento il cui svolgimento, come risulta chiaramente dall'esame dell'incarto cantonale, era stato ostacolato con tutti i mezzi disponibili dagli istanti, questi ultimi, limitandosi a contestare la legittimità dell'assegnazione, e non adducendo alcun motivo concreto suscettibile di giustificare le loro remore, hanno agito in modo abusivo. Tale abuso di diritto appare tanto più manifesto ove si consideri che essi hanno ritenuto di attendere ulteriormente quasi quattro mesi e mezzo dopo la scadenza di detto termine per presentare un'istanza che sarebbe stato loro del tutto agevole formulare tempestivamente. Un siffatto comportamento abusivo non merita protezione. Gli istanti, che neppure nella loro domanda tentano di giustificare la tardività di tale rimedio giuridico, sono pertanto da tempo decaduti dal loro diritto di eccepire dinanzi alla Camera di accusa l'incompetenza territoriale delle autorità ticinesi. La loro istanza è tardiva e pertanto inammissibile.
2. L'istanza avrebbe comunque dovuto essere respinta se fosse stata presentata tempestivamente. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino sta procedendo essenzialmente per determinare se ci si trovi in presenza di una violazione della legge federale sulla protezione dei marchi e di quella sulla concorrenza sleale (la denuncia per truffa non sembra aver avuto un seguito, in assenza di indizi concreti di commissione di tale reato).
a) Ai sensi dell'art. 346 CP, per il procedimento e il giudizio di un reato sono competenti le autorità del luogo in cui esso fu compiuto; se l'agente ha compiuto il reato in più luoghi o se l'evento si è verificato in più luoghi, sono competenti le autorità del luogo in cui fu aperta la prima istruzione. Secondo l'art. 7 cpv. 1 CP, un crimine o un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'agente lo compie, quanto in quello in cui si verifica l'evento. Questa disposizione è peraltro applicabile soltanto ove l'autore abbia compiuto il reato all'estero; solo in questo caso l'evento verificatosi in Svizzera può giustificare, in caso di contestazione, il foro del luogo dell'evento; in altre parole, l'art. 7 CP non può essere, per reati commessi interamente in Svizzera, di soccorso per determinare il foro competente ai sensi dell'art. 346 CP (v. sull'esatta portata dell'art. 7 cpv. 1 CP e sulla genesi di tale norma, con particolare riferimento alla diversa interpretazione che va data in ognuna delle due disposizioni alla terminologia usata dal legislatore, DTF 68 IV 54; v. anche SCHWERI, Interkantonale Gerichtstandsbestimmung in Strafsachen, N. 66). Secondo l'art. 28 della legge federale sulla protezione delle marche, del 26 settembre 1890, in vigore fino al 31 marzo 1993, l'azione penale per reati in materia di protezione di marche viene promossa o al domicilio dell'imputato o al luogo dove fu commesso il delitto. La nuova legge sulla protezione dei marchi (LPM; RS 232.11), del 28 agosto 1992, in vigore dal 1o aprile 1993 (RU 1993, pag. 274 segg.) non contiene una disposizione espressa sul foro penale competente, ragione per cui si applicano i principi generali enunciati negli art. 346 segg.
L'art. 61 cpv. 1 LPM vigente punisce, a querela della parte lesa, chi a) usurpa, contraffà o imita il marchio altrui; b) usa il marchio usurpato, contraffatto o imitato per offrire o immettere in commercio prodotti, offrire o fornire servizi o fare pubblicità. Sostanzialmente analoghe sono le fattispecie punibili menzionate nell'art. 24 della legge previgente. È incontestato che il disinfettante il cui marchio è litigioso è prodotto nel Cantone di Zurigo e che il marchio vi è colà apposto. Se pertanto la denuncia fosse stata presentata nel Cantone di Zurigo, o se le autorità competenti ticinesi o quelle zurighesi avessero ritenuto, nelle circostanze concrete, che i reati prospettati dovessero essere perseguiti nel Cantone di Zurigo, il foro zurighese si sarebbe senz'altro imposto. Senonché risulta altresì dagli atti che a M., dove è d'altronde domiciliato l'istante B., esiste e funziona un ufficio vendite della società E., e che pertanto il prodotto che i querelanti sostengono rechi un marchio contraffatto è posto in commercio, ai sensi dell'art. 61 cpv. 1 lett. b LPM vigente e dell'art. 24 lett. c della legge previgente, anche nel Cantone Ticino. Lo stesso vale, mutatis mutandis, per quanto riguarda la concorrenza sleale, reato per il quale sono pure applicabili, in mancanza di una norma speciale derogatoria, gli art. 346 CP segg. Ne risulta che i reati prospettati sono stati commessi sia nel Cantone di Zurigo (apposizione del marchio contraffatto, immissione nel commercio in quel Cantone del prodotto con il marchio contraffatto), che nel Cantone Ticino (immissione nel commercio colà del prodotto con il marchio contraffatto). Ci si trova pertanto in presenza, per quanto concerne l'immissione nel commercio del prodotto con il marchio contraffatto, dello stesso reato commesso in più luoghi, ai sensi dell'art. 346 cpv. 2 CP, ciò che comporta la competenza dell'autorità del luogo in cui fu compiuto il primo atto d'istruzione (forum praeventionis); ove si consideri anche la pretesa contraffazione del marchio, avvenuta nel solo Cantone di Zurigo, va rilevato che ci si trova allora in presenza di più reati commessi in diversi luoghi ai sensi dell'art. 350 n. 1 CP, reati per i quali è peraltro comminata la stessa pena, di guisa che è determinante anche sotto questo aspetto il "forum praeventionis" stabilito per tale ipotesi dall'art. 350 n. 1 cpv. 1 CP. Essendo pacifico che le autorità ticinesi, pur non avendo un interesse preponderante a perseguire i reati denunciati rispetto a quello che potrebbero avere quelle zurighesi, hanno accettato di dar seguito sul proprio territorio alla querela loro presentata e hanno di conseguenza compiuto il primo atto d'istruzione, e tenuto conto altresì che le autorità zurighesi si sono espressamente rifiutate di assumere il procedimento penale e che l'istruzione svolta dalle autorità ticinesi si fonda correttamente sull'esistenza nel Cantone Ticino di uno dei luoghi in cui parte dei reati ipotizzati sono stati commessi ai sensi dell'art. 346 CP, l'istanza - che avrebbe dovuto essere accolta nel caso in cui le autorità ticinesi avessero ritenuto esclusivamente o a titolo principale competenti le autorità zurighesi ed avessero di conseguenza declinato il foro adito, astenendosi da qualsiasi atto d'istruzione - dev'essere disattesa anche sotto il profilo del principio del "forum praeventionis" di cui agli art. 346 cpv. 2 e 350 n. 1 cpv. 2 CP. | it | Art. 351 StGB. Streitiger Gerichtsstand. Rechtzeitigkeit des Gesuches. Auch wenn das Gesuch an die Anklagekammer des Bundesgerichts um Bestimmung des Gerichtsstandes bis zum Zeitpunkt des (erstinstanzlichen) Urteils gestellt werden kann, ist der Gesuchsteller (Behörde oder Privater) aus Gründen der Beschleunigung des Verfahrens gehalten, ein solches einzureichen, sobald ihm dies nach den konkreten Umständen zugemutet werden kann. Als missbräuchlich und daher unzulässig wurde das Gesuch in einem Fall erachtet, in welchem die Gesuchsteller - obwohl sie die örtliche Zuständigkeit der Behörden des Kantons, in welchem die Untersuchung angehoben wurde, von Anfang an bestritten und ihnen alle für die Einreichung des Gesuches erforderlichen Elemente bekannt waren - die ihnen durch die kantonale Behörde für die Einreichung des Gesuches gesetzte angemessene Frist nicht beachteten und das Gesuch erst vier Monate nach Ablauf der Frist einreichten (E. 1).
Art. 7, 346 Abs. 2 und 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Art. 61 Abs. 1 lit. b und Art. 24 lit. c aMSchG; UWG. Forum praeventionis.
Art. 7 StGB findet nur Anwendung, wenn der Ausführungsort im Ausland liegt und der Erfolg in der Schweiz eingetreten ist. Die Bestimmung ist daher nicht anwendbar, wenn der interkantonale Gerichtsstand streitig ist (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 2a).
In einem Strafverfahren wegen gleichartiger und ungleichartiger, aber mit gleicher Strafe bedrohter, in zwei Kantonen verübter MSchG- bzw. UWG-Widerhandlungen wurde als Gerichtsstand der Kanton des Ortes der ersten Untersuchungshandlung bestimmt, obwohl das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit im anderen Kanton lag, welcher die Übernahme des Verfahrens abgelehnt hatte (E. 2a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,853 | 120 IV 146 | 120 IV 146
Sachverhalt ab Seite 148
Il 21 gennaio 1993 la società A., Milano, presentava al Ministero pubblico del Cantone Ticino denuncia penale contro B., domiciliato a M. nel Cantone Ticino e C. e D., domiciliati nel Cantone di Zugo, per titolo di truffa, infrazione alla legge federale sulla protezione dei marchi di fabbrica e di commercio e alla legge federale sulla concorrenza sleale. La denuncia concerneva la vendita di un prodotto fabbricato presso una ditta del Cantone di Zurigo, per conto della ditta E. con sede nel Cantone di Zugo, e commercializzato con un marchio depositato il 26 settembre 1989 presso l'Ufficio federale della proprietà intellettuale a Berna, ma rivendicato dalla società denunciante che lo avrebbe fatto registrare in Svizzera il 3 luglio 1987 a nome di una ditta italiana. C. è il direttore della ditta E., D. ne è il consulente giuridico, mentre B. ne è impiegato e lavora in parte a M. nel Cantone Ticino.
Il Ministero pubblico avviava la procedura delle informazioni preliminari per chiarire l'esistenza dell'elemento dell'intenzionalità - costitutivo dei reati inquisiti -, ossia la consapevolezza o meno per i denunciati della precedente registrazione del marchio litigioso.
Con lettera del 28 giugno 1993 lo studio di due agenti di brevetti di Zurigo comunicava al Ministero pubblico del Cantone Ticino, a nome e per conto della ditta E. e dei denunciati, che a loro avviso le autorità inquirenti ticinesi erano territorialmente incompetenti e che la competenza spettava a quelle del Cantone di Zurigo, sul cui territorio veniva apposto il marchio litigioso. Il 16 luglio 1993 il Ministero pubblico ticinese dava conoscenza alla Procura pubblica del Cantone di Zurigo dell'eccezione d'incompetenza territoriale sollevata dai denunciati, invitandola a prendere posizione al riguardo e rilevando che, dal canto suo, riteneva data la competenza delle autorità ticinesi.
Il 9 agosto 1993 la Procura pubblica distrettuale del Cantone di Zurigo, a cui la Procura pubblica di quel Cantone aveva trasmesso la comunicazione del Ministero pubblico ticinese, informava quest'ultimo di ritenere anch'essa che la competenza spettasse alle autorità ticinesi.
Il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino notificava al patrocinatore ticinese che nel frattempo s'era fatto carico della difesa in Ticino dei denunciati di aver formalmente interpellato la Procura pubblica distrettuale competente nel Cantone di Zurigo e di averne appreso che essa non intendeva assumere il procedimento penale. Ribadendo la competenza delle autorità ticinesi, il Ministero pubblico del Cantone Ticino assegnava con lo stesso scritto ai denunciati un termine di 15 giorni per contestare la sua competenza dinnanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale.
Con lettera del 6 settembre 1993 il patrocinatore dei denunciati, contestava la validità dell'assegnazione del termine per presentare l'istanza di designazione del foro alla Camera di accusa del Tribunale federale, rilevando che tale termine non era contemplato dalla legge e che la declinatoria del foro poteva essere sollevata in ogni tempo prima dell'emanazione di un eventuale giudizio; egli si riservava pertanto di esprimersi all'occorrenza in prosieguo di causa.
Nei mesi successivi la procedura proseguiva nel Cantone Ticino.
Il 27 gennaio 1994 C., D. e B. presentavano alla Camera di accusa del Tribunale federale istanza di designazione del foro, chiedendo che essa designi il Cantone di Zurigo quale cantone competente per l'istruzione e l'eventuale giudizio.
Il Ministero pubblico del Cantone Ticino e la Procura pubblica del Cantone di Zurigo hanno proposto la reiezione dell'istanza.
La Camera d'accusa del Tribunale federale ha dichiarato l'istanza di designazione del foro come inammissibile e comunque infondata.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
1. Il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino aveva invitato i denunciati, dopo averli resi edotti che l'autorità del Cantone di Zurigo competente per materia si rifiutava di assumere il procedimento penale, a contestare la competenza territoriale delle autorità ticinesi dinanzi alla Camera di accusa del Tribunale federale nel termine di 15 giorni. I denunciati hanno negato di dover ossequiare un siffatto termine, e si sono riservati di presentare alla Camera di accusa del Tribunale federale un'istanza di designazione di foro in prosieguo della procedura, ribadendo che tale diritto spettava loro, secondo dottrina e giurisprudenza, sino a che fosse intervenuto un giudizio.
La tesi dei denunciati, quale da loro formulata e, in particolare, nelle concrete circostanze, è infondata. Per un principio generale, che vale in ogni ambito del diritto (e che è consacrato nell'art. 2 cpv. 1 CC), ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede nell'esercizio dei propri diritti. Tale principio universale è ovviamente applicabile anche nella procedura penale. Chi non lo rispetta, abusa manifestamente del proprio diritto e non merita la protezione della legge (v. art. 2 cpv. 2 CC).
Se è vero che, di per sé, un'istanza di designazione del foro può essere proposta fino al momento del giudizio, è altresì vero che essa deve nondimeno essere presentata in modo tempestivo, ossia non appena le circostanze concrete permettano all'interessato (sia esso un Cantone o, come nel caso in esame, un privato), di proporla, ossia, in pratica, non appena l'interessato sappia concretamente che un determinato Cantone intende assumere o rifiuta di assumere un procedimento penale in modo, a suo avviso, contrario a quanto dispongono le norme di diritto federale che regolano la competenza territoriale, e non appena l'interessato sia ragionevolmente in grado di formulare, in base a tale conoscenza, l'istanza di designazione del foro. Nella fattispecie i denunciati hanno sin dal 28 giugno 1993 contestato la competenza territoriale delle autorità ticinesi. In quel momento ancora essi potevano ritenere che non fosse loro compito quello di provocare una decisione al proposito con uno specifico rimedio giuridico. Essi potevano allora ancora contare sulla possibilità che le autorità ticinesi, di fronte alla loro contestazione, cambiassero d'avviso e che una consultazione da parte del Ministero pubblico ticinese delle autorità zurighesi, da essi considerate come competenti, avrebbe potuto far sì che queste ultime decidessero di assumere il procedimento con l'acquiescenza delle autorità ticinesi, o che sorgesse un conflitto positivo o negativo di competenza tra i due Cantoni, ciò che li avrebbe esonerati dall' intervenire quanto meno a titolo principale, in tale conflitto, dato che esso dà luogo, di regola, a un'istanza di designazione del foro presentata alla Camera di accusa dal Cantone interessato. Ma dopo che il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino aveva loro comunicato che l'autorità competente per materia del Cantone di Zurigo aveva negato la propria competenza territoriale e che il Ministero pubblico ticinese intendeva proseguire la procedura già avviata, i denunciati non avevano più alcuna ragione valida per soprassedere alla presentazione alla Camera di accusa del Tribunale federale dell'istanza di designazione del foro. Essi disponevano da tempo di tutti gli elementi necessari per formulare tale istanza, fondata essenzialmente sul fatto che il luogo in cui sarebbero intervenuti i reati loro imputati si trova nel Cantone di Zurigo e che anche ragioni relative al domicilio dei denunciati e alla loro lingua militavano a favore del foro nel Cantone di Zurigo. Nel disattendere senza validi motivi il termine del tutto ragionevole e adeguato loro assegnato nell'interesse di un sollecito proseguimento del procedimento il cui svolgimento, come risulta chiaramente dall'esame dell'incarto cantonale, era stato ostacolato con tutti i mezzi disponibili dagli istanti, questi ultimi, limitandosi a contestare la legittimità dell'assegnazione, e non adducendo alcun motivo concreto suscettibile di giustificare le loro remore, hanno agito in modo abusivo. Tale abuso di diritto appare tanto più manifesto ove si consideri che essi hanno ritenuto di attendere ulteriormente quasi quattro mesi e mezzo dopo la scadenza di detto termine per presentare un'istanza che sarebbe stato loro del tutto agevole formulare tempestivamente. Un siffatto comportamento abusivo non merita protezione. Gli istanti, che neppure nella loro domanda tentano di giustificare la tardività di tale rimedio giuridico, sono pertanto da tempo decaduti dal loro diritto di eccepire dinanzi alla Camera di accusa l'incompetenza territoriale delle autorità ticinesi. La loro istanza è tardiva e pertanto inammissibile.
2. L'istanza avrebbe comunque dovuto essere respinta se fosse stata presentata tempestivamente. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino sta procedendo essenzialmente per determinare se ci si trovi in presenza di una violazione della legge federale sulla protezione dei marchi e di quella sulla concorrenza sleale (la denuncia per truffa non sembra aver avuto un seguito, in assenza di indizi concreti di commissione di tale reato).
a) Ai sensi dell'art. 346 CP, per il procedimento e il giudizio di un reato sono competenti le autorità del luogo in cui esso fu compiuto; se l'agente ha compiuto il reato in più luoghi o se l'evento si è verificato in più luoghi, sono competenti le autorità del luogo in cui fu aperta la prima istruzione. Secondo l'art. 7 cpv. 1 CP, un crimine o un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'agente lo compie, quanto in quello in cui si verifica l'evento. Questa disposizione è peraltro applicabile soltanto ove l'autore abbia compiuto il reato all'estero; solo in questo caso l'evento verificatosi in Svizzera può giustificare, in caso di contestazione, il foro del luogo dell'evento; in altre parole, l'art. 7 CP non può essere, per reati commessi interamente in Svizzera, di soccorso per determinare il foro competente ai sensi dell'art. 346 CP (v. sull'esatta portata dell'art. 7 cpv. 1 CP e sulla genesi di tale norma, con particolare riferimento alla diversa interpretazione che va data in ognuna delle due disposizioni alla terminologia usata dal legislatore, DTF 68 IV 54; v. anche SCHWERI, Interkantonale Gerichtstandsbestimmung in Strafsachen, N. 66). Secondo l'art. 28 della legge federale sulla protezione delle marche, del 26 settembre 1890, in vigore fino al 31 marzo 1993, l'azione penale per reati in materia di protezione di marche viene promossa o al domicilio dell'imputato o al luogo dove fu commesso il delitto. La nuova legge sulla protezione dei marchi (LPM; RS 232.11), del 28 agosto 1992, in vigore dal 1o aprile 1993 (RU 1993, pag. 274 segg.) non contiene una disposizione espressa sul foro penale competente, ragione per cui si applicano i principi generali enunciati negli art. 346 segg.
L'art. 61 cpv. 1 LPM vigente punisce, a querela della parte lesa, chi a) usurpa, contraffà o imita il marchio altrui; b) usa il marchio usurpato, contraffatto o imitato per offrire o immettere in commercio prodotti, offrire o fornire servizi o fare pubblicità. Sostanzialmente analoghe sono le fattispecie punibili menzionate nell'art. 24 della legge previgente. È incontestato che il disinfettante il cui marchio è litigioso è prodotto nel Cantone di Zurigo e che il marchio vi è colà apposto. Se pertanto la denuncia fosse stata presentata nel Cantone di Zurigo, o se le autorità competenti ticinesi o quelle zurighesi avessero ritenuto, nelle circostanze concrete, che i reati prospettati dovessero essere perseguiti nel Cantone di Zurigo, il foro zurighese si sarebbe senz'altro imposto. Senonché risulta altresì dagli atti che a M., dove è d'altronde domiciliato l'istante B., esiste e funziona un ufficio vendite della società E., e che pertanto il prodotto che i querelanti sostengono rechi un marchio contraffatto è posto in commercio, ai sensi dell'art. 61 cpv. 1 lett. b LPM vigente e dell'art. 24 lett. c della legge previgente, anche nel Cantone Ticino. Lo stesso vale, mutatis mutandis, per quanto riguarda la concorrenza sleale, reato per il quale sono pure applicabili, in mancanza di una norma speciale derogatoria, gli art. 346 CP segg. Ne risulta che i reati prospettati sono stati commessi sia nel Cantone di Zurigo (apposizione del marchio contraffatto, immissione nel commercio in quel Cantone del prodotto con il marchio contraffatto), che nel Cantone Ticino (immissione nel commercio colà del prodotto con il marchio contraffatto). Ci si trova pertanto in presenza, per quanto concerne l'immissione nel commercio del prodotto con il marchio contraffatto, dello stesso reato commesso in più luoghi, ai sensi dell'art. 346 cpv. 2 CP, ciò che comporta la competenza dell'autorità del luogo in cui fu compiuto il primo atto d'istruzione (forum praeventionis); ove si consideri anche la pretesa contraffazione del marchio, avvenuta nel solo Cantone di Zurigo, va rilevato che ci si trova allora in presenza di più reati commessi in diversi luoghi ai sensi dell'art. 350 n. 1 CP, reati per i quali è peraltro comminata la stessa pena, di guisa che è determinante anche sotto questo aspetto il "forum praeventionis" stabilito per tale ipotesi dall'art. 350 n. 1 cpv. 1 CP. Essendo pacifico che le autorità ticinesi, pur non avendo un interesse preponderante a perseguire i reati denunciati rispetto a quello che potrebbero avere quelle zurighesi, hanno accettato di dar seguito sul proprio territorio alla querela loro presentata e hanno di conseguenza compiuto il primo atto d'istruzione, e tenuto conto altresì che le autorità zurighesi si sono espressamente rifiutate di assumere il procedimento penale e che l'istruzione svolta dalle autorità ticinesi si fonda correttamente sull'esistenza nel Cantone Ticino di uno dei luoghi in cui parte dei reati ipotizzati sono stati commessi ai sensi dell'art. 346 CP, l'istanza - che avrebbe dovuto essere accolta nel caso in cui le autorità ticinesi avessero ritenuto esclusivamente o a titolo principale competenti le autorità zurighesi ed avessero di conseguenza declinato il foro adito, astenendosi da qualsiasi atto d'istruzione - dev'essere disattesa anche sotto il profilo del principio del "forum praeventionis" di cui agli art. 346 cpv. 2 e 350 n. 1 cpv. 2 CP. | it | Art. 351 CP. Contestation au sujet du for. Tardiveté d'une plainte au sujet du for. Même si la requête en désignation de for peut être présentée à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral jusqu'au jugement, le requérant (soit une autorité ou un particulier) doit agir, pour favoriser la célérité de la procédure, dans un délai raisonnable compte tenu des circonstances du cas. Est ainsi abusive, donc irrecevable, la requête présentée par des particuliers, qui avaient contesté dès le début la compétence quant au lieu des autorités du canton où l'instruction avait été ouverte et qui disposaient de tous les éléments nécessaires au dépôt de la requête mais qui n'avaient pas observé le délai raisonnable imparti par ces autorités pour la déposer, n'agissant que quatre mois après l'échéance de ce délai (consid. 1).
Art. 7, 346 al. 2 et 350 ch. 1 al. 2 CP; art. 61 al. 1 let. b LPM et art. 24 let. c aLPM; LCD. Forum praeventionis.
L'art. 7 CP ne s'applique que lorsque l'auteur a agi à l'étranger et que le résultat s'est produit en Suisse. Cette disposition est donc inapplicable en matière de for intercantonal (confirmation de la jurisprudence) (consid. 2a).
Dans une procédure pénale relative à des infractions de même nature et aussi à des infractions de nature différente (mais passibles de la même peine), commises en matière de protection des marques et de concurrence déloyale dans deux cantons, le for a été fixé dans le canton où la première instruction avait été ouverte, bien que le centre de gravité de l'activité délictueuse se soit trouvé dans l'autre canton, lequel avait décliné sa compétence (consid. 2a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 148
Il 21 gennaio 1993 la società A., Milano, presentava al Ministero pubblico del Cantone Ticino denuncia penale contro B., domiciliato a M. nel Cantone Ticino e C. e D., domiciliati nel Cantone di Zugo, per titolo di truffa, infrazione alla legge federale sulla protezione dei marchi di fabbrica e di commercio e alla legge federale sulla concorrenza sleale. La denuncia concerneva la vendita di un prodotto fabbricato presso una ditta del Cantone di Zurigo, per conto della ditta E. con sede nel Cantone di Zugo, e commercializzato con un marchio depositato il 26 settembre 1989 presso l'Ufficio federale della proprietà intellettuale a Berna, ma rivendicato dalla società denunciante che lo avrebbe fatto registrare in Svizzera il 3 luglio 1987 a nome di una ditta italiana. C. è il direttore della ditta E., D. ne è il consulente giuridico, mentre B. ne è impiegato e lavora in parte a M. nel Cantone Ticino.
Il Ministero pubblico avviava la procedura delle informazioni preliminari per chiarire l'esistenza dell'elemento dell'intenzionalità - costitutivo dei reati inquisiti -, ossia la consapevolezza o meno per i denunciati della precedente registrazione del marchio litigioso.
Con lettera del 28 giugno 1993 lo studio di due agenti di brevetti di Zurigo comunicava al Ministero pubblico del Cantone Ticino, a nome e per conto della ditta E. e dei denunciati, che a loro avviso le autorità inquirenti ticinesi erano territorialmente incompetenti e che la competenza spettava a quelle del Cantone di Zurigo, sul cui territorio veniva apposto il marchio litigioso. Il 16 luglio 1993 il Ministero pubblico ticinese dava conoscenza alla Procura pubblica del Cantone di Zurigo dell'eccezione d'incompetenza territoriale sollevata dai denunciati, invitandola a prendere posizione al riguardo e rilevando che, dal canto suo, riteneva data la competenza delle autorità ticinesi.
Il 9 agosto 1993 la Procura pubblica distrettuale del Cantone di Zurigo, a cui la Procura pubblica di quel Cantone aveva trasmesso la comunicazione del Ministero pubblico ticinese, informava quest'ultimo di ritenere anch'essa che la competenza spettasse alle autorità ticinesi.
Il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino notificava al patrocinatore ticinese che nel frattempo s'era fatto carico della difesa in Ticino dei denunciati di aver formalmente interpellato la Procura pubblica distrettuale competente nel Cantone di Zurigo e di averne appreso che essa non intendeva assumere il procedimento penale. Ribadendo la competenza delle autorità ticinesi, il Ministero pubblico del Cantone Ticino assegnava con lo stesso scritto ai denunciati un termine di 15 giorni per contestare la sua competenza dinnanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale.
Con lettera del 6 settembre 1993 il patrocinatore dei denunciati, contestava la validità dell'assegnazione del termine per presentare l'istanza di designazione del foro alla Camera di accusa del Tribunale federale, rilevando che tale termine non era contemplato dalla legge e che la declinatoria del foro poteva essere sollevata in ogni tempo prima dell'emanazione di un eventuale giudizio; egli si riservava pertanto di esprimersi all'occorrenza in prosieguo di causa.
Nei mesi successivi la procedura proseguiva nel Cantone Ticino.
Il 27 gennaio 1994 C., D. e B. presentavano alla Camera di accusa del Tribunale federale istanza di designazione del foro, chiedendo che essa designi il Cantone di Zurigo quale cantone competente per l'istruzione e l'eventuale giudizio.
Il Ministero pubblico del Cantone Ticino e la Procura pubblica del Cantone di Zurigo hanno proposto la reiezione dell'istanza.
La Camera d'accusa del Tribunale federale ha dichiarato l'istanza di designazione del foro come inammissibile e comunque infondata.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
1. Il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino aveva invitato i denunciati, dopo averli resi edotti che l'autorità del Cantone di Zurigo competente per materia si rifiutava di assumere il procedimento penale, a contestare la competenza territoriale delle autorità ticinesi dinanzi alla Camera di accusa del Tribunale federale nel termine di 15 giorni. I denunciati hanno negato di dover ossequiare un siffatto termine, e si sono riservati di presentare alla Camera di accusa del Tribunale federale un'istanza di designazione di foro in prosieguo della procedura, ribadendo che tale diritto spettava loro, secondo dottrina e giurisprudenza, sino a che fosse intervenuto un giudizio.
La tesi dei denunciati, quale da loro formulata e, in particolare, nelle concrete circostanze, è infondata. Per un principio generale, che vale in ogni ambito del diritto (e che è consacrato nell'art. 2 cpv. 1 CC), ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede nell'esercizio dei propri diritti. Tale principio universale è ovviamente applicabile anche nella procedura penale. Chi non lo rispetta, abusa manifestamente del proprio diritto e non merita la protezione della legge (v. art. 2 cpv. 2 CC).
Se è vero che, di per sé, un'istanza di designazione del foro può essere proposta fino al momento del giudizio, è altresì vero che essa deve nondimeno essere presentata in modo tempestivo, ossia non appena le circostanze concrete permettano all'interessato (sia esso un Cantone o, come nel caso in esame, un privato), di proporla, ossia, in pratica, non appena l'interessato sappia concretamente che un determinato Cantone intende assumere o rifiuta di assumere un procedimento penale in modo, a suo avviso, contrario a quanto dispongono le norme di diritto federale che regolano la competenza territoriale, e non appena l'interessato sia ragionevolmente in grado di formulare, in base a tale conoscenza, l'istanza di designazione del foro. Nella fattispecie i denunciati hanno sin dal 28 giugno 1993 contestato la competenza territoriale delle autorità ticinesi. In quel momento ancora essi potevano ritenere che non fosse loro compito quello di provocare una decisione al proposito con uno specifico rimedio giuridico. Essi potevano allora ancora contare sulla possibilità che le autorità ticinesi, di fronte alla loro contestazione, cambiassero d'avviso e che una consultazione da parte del Ministero pubblico ticinese delle autorità zurighesi, da essi considerate come competenti, avrebbe potuto far sì che queste ultime decidessero di assumere il procedimento con l'acquiescenza delle autorità ticinesi, o che sorgesse un conflitto positivo o negativo di competenza tra i due Cantoni, ciò che li avrebbe esonerati dall' intervenire quanto meno a titolo principale, in tale conflitto, dato che esso dà luogo, di regola, a un'istanza di designazione del foro presentata alla Camera di accusa dal Cantone interessato. Ma dopo che il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino aveva loro comunicato che l'autorità competente per materia del Cantone di Zurigo aveva negato la propria competenza territoriale e che il Ministero pubblico ticinese intendeva proseguire la procedura già avviata, i denunciati non avevano più alcuna ragione valida per soprassedere alla presentazione alla Camera di accusa del Tribunale federale dell'istanza di designazione del foro. Essi disponevano da tempo di tutti gli elementi necessari per formulare tale istanza, fondata essenzialmente sul fatto che il luogo in cui sarebbero intervenuti i reati loro imputati si trova nel Cantone di Zurigo e che anche ragioni relative al domicilio dei denunciati e alla loro lingua militavano a favore del foro nel Cantone di Zurigo. Nel disattendere senza validi motivi il termine del tutto ragionevole e adeguato loro assegnato nell'interesse di un sollecito proseguimento del procedimento il cui svolgimento, come risulta chiaramente dall'esame dell'incarto cantonale, era stato ostacolato con tutti i mezzi disponibili dagli istanti, questi ultimi, limitandosi a contestare la legittimità dell'assegnazione, e non adducendo alcun motivo concreto suscettibile di giustificare le loro remore, hanno agito in modo abusivo. Tale abuso di diritto appare tanto più manifesto ove si consideri che essi hanno ritenuto di attendere ulteriormente quasi quattro mesi e mezzo dopo la scadenza di detto termine per presentare un'istanza che sarebbe stato loro del tutto agevole formulare tempestivamente. Un siffatto comportamento abusivo non merita protezione. Gli istanti, che neppure nella loro domanda tentano di giustificare la tardività di tale rimedio giuridico, sono pertanto da tempo decaduti dal loro diritto di eccepire dinanzi alla Camera di accusa l'incompetenza territoriale delle autorità ticinesi. La loro istanza è tardiva e pertanto inammissibile.
2. L'istanza avrebbe comunque dovuto essere respinta se fosse stata presentata tempestivamente. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino sta procedendo essenzialmente per determinare se ci si trovi in presenza di una violazione della legge federale sulla protezione dei marchi e di quella sulla concorrenza sleale (la denuncia per truffa non sembra aver avuto un seguito, in assenza di indizi concreti di commissione di tale reato).
a) Ai sensi dell'art. 346 CP, per il procedimento e il giudizio di un reato sono competenti le autorità del luogo in cui esso fu compiuto; se l'agente ha compiuto il reato in più luoghi o se l'evento si è verificato in più luoghi, sono competenti le autorità del luogo in cui fu aperta la prima istruzione. Secondo l'art. 7 cpv. 1 CP, un crimine o un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'agente lo compie, quanto in quello in cui si verifica l'evento. Questa disposizione è peraltro applicabile soltanto ove l'autore abbia compiuto il reato all'estero; solo in questo caso l'evento verificatosi in Svizzera può giustificare, in caso di contestazione, il foro del luogo dell'evento; in altre parole, l'art. 7 CP non può essere, per reati commessi interamente in Svizzera, di soccorso per determinare il foro competente ai sensi dell'art. 346 CP (v. sull'esatta portata dell'art. 7 cpv. 1 CP e sulla genesi di tale norma, con particolare riferimento alla diversa interpretazione che va data in ognuna delle due disposizioni alla terminologia usata dal legislatore, DTF 68 IV 54; v. anche SCHWERI, Interkantonale Gerichtstandsbestimmung in Strafsachen, N. 66). Secondo l'art. 28 della legge federale sulla protezione delle marche, del 26 settembre 1890, in vigore fino al 31 marzo 1993, l'azione penale per reati in materia di protezione di marche viene promossa o al domicilio dell'imputato o al luogo dove fu commesso il delitto. La nuova legge sulla protezione dei marchi (LPM; RS 232.11), del 28 agosto 1992, in vigore dal 1o aprile 1993 (RU 1993, pag. 274 segg.) non contiene una disposizione espressa sul foro penale competente, ragione per cui si applicano i principi generali enunciati negli art. 346 segg.
L'art. 61 cpv. 1 LPM vigente punisce, a querela della parte lesa, chi a) usurpa, contraffà o imita il marchio altrui; b) usa il marchio usurpato, contraffatto o imitato per offrire o immettere in commercio prodotti, offrire o fornire servizi o fare pubblicità. Sostanzialmente analoghe sono le fattispecie punibili menzionate nell'art. 24 della legge previgente. È incontestato che il disinfettante il cui marchio è litigioso è prodotto nel Cantone di Zurigo e che il marchio vi è colà apposto. Se pertanto la denuncia fosse stata presentata nel Cantone di Zurigo, o se le autorità competenti ticinesi o quelle zurighesi avessero ritenuto, nelle circostanze concrete, che i reati prospettati dovessero essere perseguiti nel Cantone di Zurigo, il foro zurighese si sarebbe senz'altro imposto. Senonché risulta altresì dagli atti che a M., dove è d'altronde domiciliato l'istante B., esiste e funziona un ufficio vendite della società E., e che pertanto il prodotto che i querelanti sostengono rechi un marchio contraffatto è posto in commercio, ai sensi dell'art. 61 cpv. 1 lett. b LPM vigente e dell'art. 24 lett. c della legge previgente, anche nel Cantone Ticino. Lo stesso vale, mutatis mutandis, per quanto riguarda la concorrenza sleale, reato per il quale sono pure applicabili, in mancanza di una norma speciale derogatoria, gli art. 346 CP segg. Ne risulta che i reati prospettati sono stati commessi sia nel Cantone di Zurigo (apposizione del marchio contraffatto, immissione nel commercio in quel Cantone del prodotto con il marchio contraffatto), che nel Cantone Ticino (immissione nel commercio colà del prodotto con il marchio contraffatto). Ci si trova pertanto in presenza, per quanto concerne l'immissione nel commercio del prodotto con il marchio contraffatto, dello stesso reato commesso in più luoghi, ai sensi dell'art. 346 cpv. 2 CP, ciò che comporta la competenza dell'autorità del luogo in cui fu compiuto il primo atto d'istruzione (forum praeventionis); ove si consideri anche la pretesa contraffazione del marchio, avvenuta nel solo Cantone di Zurigo, va rilevato che ci si trova allora in presenza di più reati commessi in diversi luoghi ai sensi dell'art. 350 n. 1 CP, reati per i quali è peraltro comminata la stessa pena, di guisa che è determinante anche sotto questo aspetto il "forum praeventionis" stabilito per tale ipotesi dall'art. 350 n. 1 cpv. 1 CP. Essendo pacifico che le autorità ticinesi, pur non avendo un interesse preponderante a perseguire i reati denunciati rispetto a quello che potrebbero avere quelle zurighesi, hanno accettato di dar seguito sul proprio territorio alla querela loro presentata e hanno di conseguenza compiuto il primo atto d'istruzione, e tenuto conto altresì che le autorità zurighesi si sono espressamente rifiutate di assumere il procedimento penale e che l'istruzione svolta dalle autorità ticinesi si fonda correttamente sull'esistenza nel Cantone Ticino di uno dei luoghi in cui parte dei reati ipotizzati sono stati commessi ai sensi dell'art. 346 CP, l'istanza - che avrebbe dovuto essere accolta nel caso in cui le autorità ticinesi avessero ritenuto esclusivamente o a titolo principale competenti le autorità zurighesi ed avessero di conseguenza declinato il foro adito, astenendosi da qualsiasi atto d'istruzione - dev'essere disattesa anche sotto il profilo del principio del "forum praeventionis" di cui agli art. 346 cpv. 2 e 350 n. 1 cpv. 2 CP. | it | Art. 351 CP. Contestazione sul foro. Tempestività dell'istanza di designazione del foro. Pur potendo di per sé l'istanza di designazione del foro essere presentata alla Camera di accusa del Tribunale federale fino al momento del giudizio, l'interessato (autorità o privato) è tenuto a presentarla, a salvaguardia della celerità della procedura, non appena ciò possa essere ragionevolmente da lui preteso alla luce delle circostanze concrete. Istanza ritenuta abusiva, e quindi inammissibile, in un caso in cui gli istanti, pur avendo sin dall'inizio eccepito l'incompetenza per territorio delle autorità del cantone in cui l'istruzione era cominciata e pur disponendo senz'altro di tutti gli elementi necessari per formulare l'istanza, non hanno rispettato il termine adeguato loro impartito dall'autorità cantonale per presentarla, ma l'hanno proposta solamente più di quattro mesi dopo la scadenza di detto termine (consid. 1).
Art. 7, 346 cpv. 2 e 350 n. 1 cpv. 2 CP; art. 61 cpv. 1 lett. b LPM e art. 24 lett. c LPM previgente; LCSl (RS 241). Forum praeventionis.
Il principio stabilito dall'art. 7 CP si applica soltanto quando l'agente abbia compiuto il reato all'estero e l'evento si sia verificato in Svizzera. Non può quindi farsi capo a tale disposizione per risolvere una contestazione intercantonale sul foro (conferma della giurisprudenza) (consid. 2a).
In un procedimento penale per infrazioni, uguali e differenti, ma punite con la stessa pena, commesse in due cantoni diversi, in materia di protezione di marchi e di concorrenza sleale, è stato ritenuto determinante il luogo in cui è stato compiuto il primo atto d'istruzione, benché il centro principale dell'attività denunciata come illecita si trovasse nell'altro cantone, il quale s'era rifiutato di assumere il procedimento (consid. 2a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 155
A.- Am 9. November 1992 reichte der "VgT Verein gegen Tierfabriken - zum Schutz der Nutztiere" beim Bezirksamt Münchwilen Strafklage gegen E. wegen unlauteren Wettbewerbs ein, worin "zum Schutz der idealistisch gesinnten, gutgläubigen Konsumenten eine einschneidende Bestrafung" von E. beantragt wurde. Die Strafklage wurde namens und im Auftrag der getäuschten Kundinnen W. und K. sowie namens des VgT von Erwin Kessler unterzeichnet, der laut Kopf des Schreibens "Vorstandsmitglied" des VgT ist.
In der Strafklage wird E. vorgeworfen, er habe Eier unter der Bezeichnung "Freilandeier" verkauft, obschon sein Betrieb nicht den an einen Freilandeierproduzenten zu stellenden Anforderungen genüge.
Am 27. November 1992 stellte die in der vorgenannten Strafklage als Auftraggeberin und Vertretene erwähnte Kundin W. bei der Kantonspolizei Zürich gegen E. Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbs. Dagegen verzichtete die in der Strafklage ebenfalls erwähnte K. auf einen Strafantrag.
B.- Mit Verfügung vom 23. Juni 1993 stellte das Bezirksamt Münchwilen die Untersuchung gegen E. ein. Zur Begründung wird ausgeführt, die Abklärungen durch den Tierschutzbeauftragten des Kantons Thurgau hätten ergeben, dass ein Stall mit 700 Hühnern im Betrieb von E. die Voraussetzungen erfülle, unter denen gemäss Art. 173a der Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02) die Bezeichnung "Freilandeier" zulässig sei.
Am 28. September 1993 wies die Anklagekammer des Kantons Thurgau die vom Verein gegen Tierfabriken, vertreten durch Erwin Kessler, erhobene Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung ab.
C.- Der Verein gegen Tierfabriken ficht den Entscheid der Anklagekammer sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, der Entscheid der Anklagekammer und die Verfügung des Bezirksamtes Münchwilen seien aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von E. wegen unlauteren Wettbewerbs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Anklagekammer beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist es gerichtsnotorisch, dass sich der Verein gegen Tierfabriken (nachfolgend Beschwerdeführer) in erster Linie und statutenkonform für die Einhaltung der Tierschutzvorschriften einsetzt und konsumentenpolitische Anliegen lediglich im Rahmen des Aktionsprogramms zur Einhaltung der Tierschutzvorschriften vertritt. Da der Beschwerdeführer somit weder ausschliesslich noch eindeutig die Konsumenteninformation und -beratung bzw. die Vertretung von Konsumenteninteressen in der Politik bezwecke, widme er sich nicht im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG (SR 241) statutengemäss dem Konsumentenschutz.
Nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer auch nicht im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG eine Organisation von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung; denn er werde in der Hauptsache durch Erwin Kessler personifiziert. Daher sei der Beschwerdeführer nicht als Organisation gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG zu qualifizieren, selbst wenn man annehmen wollte, dass er sich im Sinne dieser Bestimmung statutengemäss dem Konsumentenschutz widme.
Obschon die Vorinstanz somit die Strafantragsberechtigung des Beschwerdeführers in bezug auf Widerhandlungen gegen das UWG verneinte, trat sie auf dessen Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung ein. Dies sei nach dem Vertrauensschutzprinzip geboten, nachdem auf die Strafklage des Beschwerdeführers hin eine Strafuntersuchung eröffnet worden sei.
Die Vorinstanz wies im folgenden die Beschwerde ab, da die fraglichen Eier die Voraussetzungen erfüllten, unter denen gemäss dem hier allein massgebenden Art. 173a LMV Eier als "Freilandeier" bezeichnet werden dürfen.
3. a) Nach Art. 270 Abs. 1 BStP in der Fassung gemäss Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Januar 1993, steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Diese Bestimmung entspricht im wesentlichen Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG, wonach das Opfer im Sinne des OHG (Art. 2) den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten kann wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Der Strafantragsteller und der Privatstrafkläger sind mithin, anders als nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 aBStP), nicht mehr schon in dieser Eigenschaft zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (BGE 120 IV 44 E. 3a).
Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bestimmt sich vorliegend nach dem neuen Recht, da der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 1993, also unter der Herrschaft des neuen Rechts, ausgefällt worden ist (BGE 120 IV 44 E. 1).
aa) Der Geschädigte ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil nur unter der sich aus Art. 270 Abs. 1 BStP ergebenden zusätzlichen Voraussetzung legitimiert, dass er im kantonalen Strafverfahren, soweit zumutbar, adhäsionsweise seine Zivilforderung geltend gemacht hat. Dagegen ist der Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen Einstellungsentscheid unabhängig von der adhäsionsweisen Geltendmachung einer Zivilforderung unter den in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen legitimiert (BGE 120 IV 44 E. 4).
bb) Die in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Legitimationsvoraussetzungen müssen allerdings nicht in jedem Fall erfüllt sein. So kann der Strafantragsteller ungeachtet dieser Legitimationsvoraussetzungen einen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solches geht (BGE 120 IV 44 E. 7). Ferner ist der Privatstrafkläger unabhängig von den in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn andernfalls mangels Beschwerdebefugnis der Anklagebehörden der Rechtsweg allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (BGE 120 IV 44 E. 3b).
b) aa) Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen einen (gerichtlich bestätigten) Einstellungsbeschluss. Daher ist es unerheblich, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren nicht adhäsionsweise eine Zivilforderung geltend gemacht hat.
bb) Keiner der vorgenannten Umstände, unter denen der Geschädigte ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Legitimationsvoraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt ist, ist vorliegend erfüllt. Insbesondere geht es im konkreten Fall letztlich nicht um Fragen des Strafantragsrechts als solches. Zwar hat die Vorinstanz an sich die Strafantragsberechtigung des Beschwerdeführers verneint, da er keine Organisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG sei. Den diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid kommt aber für den konkreten Fall keine entscheidende Bedeutung zu. Denn die Vorinstanz ist aus Gründen des Vertrauensschutzes dennoch auf die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Einstellungsverfügung eingetreten und hat diese abgewiesen, da die inkriminierte Bezeichnung nicht täuschend im Sinne des UWG sei.
c) Zu prüfen ist somit, ob die in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Legitimationsvoraussetzungen erfüllt seien.
aa) Gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG können die dort genannten Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen nach Art. 9 Abs. 1 und 2 klagen. Sie können mithin dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten, eine bestehende Verletzung zu beseitigen und die Widerrechtlichkeit einer sich weiterhin störend auswirkenden Verletzung festzustellen (Art. 9 Abs. 1 lit. a-c UWG). Sie können insbesondere verlangen, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird (Art. 9 Abs. 2 UWG). Dagegen können die in Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG genannten Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen nicht gemäss Art. 9 Abs. 3 UWG ausserdem nach Massgabe des Obligationenrechts auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag klagen.
Unter den "Zivilforderungen" im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP sind nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sondern auch Ansprüche der in Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG genannten Art zu verstehen. Gerade etwa bei UWG-Widerhandlungen geht es den davon Betroffenen oft weniger um den Ersatz eines - häufig ohnehin nur schwer nachweisbaren - Schadens oder um eine Genugtuungssumme, sondern vielmehr einerseits um die Beseitigung einer Verletzung oder die Feststellung der Widerrechtlichkeit einer sich weiterhin störend auswirkenden Verletzung sowie anderseits um eine Berichtigung und eine Veröffentlichung des Urteils. Auch Ansprüche dieser Art des durch unlauteren Wettbewerb Verletzten, also nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sind als "Zivilforderungen" im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP zu qualifizieren, zumal auch Ansprüchen der genannten Art eine Wiedergutmachungsfunktion zukommt.
bb) Im angefochtenen Entscheid wird die erstinstanzliche Einstellungsverfügung mit der Begründung bestätigt, dass die fraglichen Eier die Voraussetzungen erfüllten, unter denen Eier gemäss Art. 173a LMV als "Freilandeier" bezeichnet werden dürfen, und dass diese Bezeichnung im konkreten Fall daher nicht täuschend im Sinne des UWG sei. Dieser Entscheid kann sich auf die Beurteilung von Zivilforderungen im genannten Sinne auswirken, da diese die Erfüllung des objektiven Tatbestandes einer UWG-Widerhandlung voraussetzen.
cc) Geschädigte im Sinne des Strafprozessrechts und damit auch von Art. 270 Abs. 1 BStP ist diejenige Person, welcher durch das eingeklagte Verhalten unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Das ist in der Regel der Träger des Rechtsgutes, das durch die fragliche Strafbestimmung vor Verletzung oder Gefährdung geschützt werden soll (BGE 117 Ia 135 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen, BGE 118 Ia 14 E. 2b). Der Schaden kann auch moralischer oder ideeller Natur sein. Die Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie die Konsumentenschutzorganisationen sind auf dem Gebiet des UWG, soweit sie nicht selber als Konsumenten oder als Wettbewerber von der eingeklagten Tat betroffen sind, sondern insoweit die Interessen ihrer Mitglieder bzw. der Konsumenten wahrnehmen, nicht Geschädigte in diesem strafprozessrechtlichen Sinne, sondern Vertreter der geschädigten Konkurrenten und Konsumenten. Die "Verbandsklage" hat eine stellvertretende Funktion (Botschaft des Bundesrates zum UWG, BBl 1983 II 1009 ff., 1077), und die in Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG genannten Verbände und Organisationen können denn auch in dieser Eigenschaft nicht auf Schadenersatz, Genugtuung und Herausgabe des Gewinns klagen. Auch wenn somit Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen als solche nicht Geschädigte im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP sind, müssen sie, da sie gemäss Art. 23 Satz 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 UWG strafantragsberechtigt sind, weiterhin, wie nach Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP, als Strafantragsteller zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein. Es ist nicht sinnvoll und kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein, ausgerechnet beispielsweise den Konsumentenschutzorganisationen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG, die gerade auch zur Wahrung der Interessen der Kunden (Konsumenten) strafantragsberechtigt sind, die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu entziehen. Wohl soll nach Art. 270 BStP n.F. der Strafantragsteller nicht mehr schon in dieser Eigenschaft, sondern nur noch unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt sein, da es nach Ansicht des Gesetzgebers "sachgerechter (ist), die Beschwerdebefugnis von der Schädigung durch die Straftat abhängig zu machen, als an einen Strafantrag anzuknüpfen" (Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 998/999). Der Gesetzgeber dachte bei der Änderung von Art. 270 BStP, durch welchen die Geschädigten, die nicht Opfer im Sinne des OHG sind, wenigstens hinsichtlich der Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde den Opfern gleichgestellt werden sollten (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1990 II 996/997), offenbar allein an Straftaten gegen Individualinteressen, durch die bestimmte Personen geschädigt werden und denen daher ein Anspruch auf Schadenersatz und allenfalls auf Genugtuung zusteht. Er dachte allem Anschein nach nicht an Spezialfälle der vorliegenden Art, wonach gewissen Verbänden und Organisationen etwa zur Wahrung der Interessen anderer Personen (Mitglieder, Konsumenten) hinsichtlich bestimmter Straftaten ein Strafantragsrecht zusteht. Das neue Recht, nach dem der Strafantragsteller nicht mehr schon in dieser Eigenschaft, sondern nur noch unter den in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ist, erweist sich insofern nicht als "sachgerecht".
dd) Der Beschwerdeführer ist somit, obschon er nicht Geschädigter im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP ist, zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den die erstinstanzliche Einstellungsverfügung bestätigenden Entscheid der Anklagekammer befugt, wenn er im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG eine Organisation von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung ist, die sich statutengemäss dem Konsumentenschutz widmet, und ihm daher nach Art. 23 UWG das Strafantragsrecht zusteht. Dass die Vorinstanz aus Gründen des Vertrauensschutzes auf die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Einstellungsverfügung eintrat, obschon sie bezweifelte bzw. verneinte, dass der Beschwerdeführer eine Organisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG sei, bedeutet nicht, dass der Kassationshof dessenungeachtet seinerseits ebenfalls aus Gründen des Vertrauensschutzes auf die Nichtigkeitsbeschwerde eintreten müsse.
d) Es ist demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer eine Organisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG sei.
Gemäss Abs. 2 des in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 angenommenen Art. 31sexies BV stehen den "Konsumentenorganisationen ... im Bereich der Bundesgesetzgebung über den unlauteren Wettbewerb die gleichen Rechte zu wie den Berufs- und Wirtschaftsverbänden". Durch diese Verfassungsbestimmung sollte ein Aspekt des Konsumentenschutzes unmittelbar und möglichst rasch realisiert werden; sie gibt den Konsumentenorganisationen einen unmittelbaren Rechtsanspruch (Bericht der Expertenkommission des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements vom 10. August 1978 zu einem Verfassungsartikel über den Konsumentenschutz, BBl 1979 II 78 ff., 81; RHINOW in Kommentar BV, Art. 31sexies, Rz. 72 ff.).
Die Rechte der Konsumentenorganisationen auf dem Gebiet des UWG sind nun auch in Art. 10 Abs. 2 lit. b des neuen UWG vom 19. Dezember 1986 festgehalten.
aa) Allerdings stehen gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG die Klagerechte nach Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG (und damit auch das Strafantragsrecht gemäss Art. 23 Satz 2 UWG) nur den Konsumentenschutzorganisationen "von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung" zu. Diese Einschränkung fehlt sowohl in Art. 31sexies Abs. 2 BV als auch in Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG betreffend die Berufs- und Wirtschaftsverbände, denen Art. 31sexies Abs. 2 BV die Konsumentenorganisationen gleichstellt. Die Beschränkung der Klagerechte in Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG auf Konsumentenschutzorganisationen "von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung" und damit der Ausschluss lokaler Organisationen "erscheint deshalb als Einschränkung einer verfassungsmässigen Rechtsposition und hat die entsprechenden allgemeinen Voraussetzungen zu erfüllen" (RHINOW, a.a.O., Rz. 82). In der bundesrätlichen Botschaft zum UWG (BBl 1983 II 1009 ff.) wird immerhin festgehalten, dass der Begriff "regional" nicht zu eng zu interpretieren sei (S. 1078).
Ob bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG der Beschwerdeführer als eine Organisation von regionaler Bedeutung zu betrachten sei, kann dahingestellt bleiben, da er aus nachstehenden Gründen keine Konsumentenorganisation im Sinne von Art. 31sexies Abs. 2 BV bzw. keine Organisation ist, die sich im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG statutengemäss dem Konsumentenschutz widmet.
bb) Unter den Konsumentenorganisationen gemäss Art. 31sexies Abs. 2 BV sind Organisationen mit hauptsächlicher Zweckbestimmung und -verpflichtung auf die Aufgaben von Verbraucherinformation, -beratung und -vertretung zu verstehen (RHINOW, a.a.O., Rz. 80). In der bundesrätlichen Botschaft zum UWG (BBl 1983 II 1009 ff.) wird dazu folgendes festgehalten (S. 1078):
"Wichtigste Voraussetzung der Klageberechtigung ist, dass sich die betreffenden Organisationen 'statutengemäss dem Konsumentenschutz widmen'. Gemeint ist damit - wie bereits die Botschaft über ein Konsumkreditgesetz ausführt (BBl 1978 II 607 f.) - eine eindeutige, wenn nicht ausschliessliche Zweckbestimmung und -verpflichtung auf die Aufgaben der Konsumenteninformation und -beratung, eventuell auch der politischen Interessenvertretung, aus der sich auch eine sachliche Legitimation zur Ausübung von Kontroll- und Vertretungsfunktionen ableiten lässt. Die Klagebefugnis steht demnach grundsätzlich solchen Organisationen nicht zu, die mit wirtschaftlichen Verbänden oder Unternehmungen verflochten sind oder konsumentenpolitische Anliegen nur im Rahmen eines weiteren Aktionsprogramms mit unspezifischer Zielsetzung verfolgen."
Der Beschwerdeführer widmet sich, wie sich schon aus der Bezeichnung "Verein gegen Tierfabriken - zum Schutz der Nutztiere" ergibt, in erster Linie dem Tierschutz, und zwar dem Schutz von Nutztieren vor nicht artgerechter Tierhaltung. Es geht ihm vor allem um die Tiere, nicht um die Konsumenten. Der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht produzierten Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen, der in den Statuten ebenfalls als Vereinszweck genannt wird, ist nur quasi die zwangsläufige Folge des vom Beschwerdeführer vor allem angestrebten Verbots der nicht tiergerechten Nutztierhaltung. Wohl ziehen die meisten Konsumenten sowohl aus ideellen und moralischen als auch aus gesundheitlichen Gründen Produkte aus artgerechter Tierhaltung andern Produkten vor. Eine Organisation, die sich für artgerechte Nutztierhaltung einsetzt, dient damit auch den Interessen der Konsumenten. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist sie dennoch nicht eine Konsumentenschutzorganisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG. Auch beispielsweise die in Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG genannten Berufsverbände dienen den Interessen der Konsumenten, indem sie etwa an ihre Mitglieder und an deren Leistungen bestimmte Qualitätsanforderungen stellen; dennoch sind sie keine Konsumentenschutzorganisationen.
Das Bundesgericht hat dem Beschwerdeführer denn auch schon die Legitimation zur Beschwerde nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) abgesprochen, da er Ziele des Tierschutzes verfolge und sich nicht im Sinne von Art. 12 NHG (hauptsächlich) dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widme. Die in den Vereinsstatuten erwähnte Freihaltung der Landwirtschaftszonen von Tierfabriken diene ebenso dem Tierschutz wie die Förderung naturnaher Freilandhaltung und der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht hergestellten Produkten, die in den Statuten ebenfalls erwähnt werden (Urteil vom 26. Juni 1992 und BGE 119 Ib 305).
cc) Der Beschwerdeführer ist somit keine Konsumentenschutzorganisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG. Er ist daher nicht gemäss Art. 23 Satz 2 UWG zum Strafantrag wegen Widerhandlungen gegen das UWG berechtigt. Er ist demnach nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
Auf seine Beschwerde ist daher nicht einzutreten. | de | Legitimation von Berufs- und Wirtschaftsverbänden sowie von Konsumentenschutzorganisationen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs (Art. 270 Abs. 1 BStP; Art. 23 i.V.m. Art. 9 und 10 Abs. 2 UWG; Art. 31sexies Abs. 2 BV). "Zivilforderungen" im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP sind auch Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Verletzung gemäss Art. 9 Abs. 1 UWG (E. 3c/aa).
Die Einstellung des Verfahrens mangels objektivem Tatbestand kann sich auf die Beurteilung einer solchen Zivilforderung auswirken (E. 3c/bb).
Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen sind auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs in ihrer Eigenschaft als Strafantragsteller zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt (E. 3c/cc). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 155
A.- Am 9. November 1992 reichte der "VgT Verein gegen Tierfabriken - zum Schutz der Nutztiere" beim Bezirksamt Münchwilen Strafklage gegen E. wegen unlauteren Wettbewerbs ein, worin "zum Schutz der idealistisch gesinnten, gutgläubigen Konsumenten eine einschneidende Bestrafung" von E. beantragt wurde. Die Strafklage wurde namens und im Auftrag der getäuschten Kundinnen W. und K. sowie namens des VgT von Erwin Kessler unterzeichnet, der laut Kopf des Schreibens "Vorstandsmitglied" des VgT ist.
In der Strafklage wird E. vorgeworfen, er habe Eier unter der Bezeichnung "Freilandeier" verkauft, obschon sein Betrieb nicht den an einen Freilandeierproduzenten zu stellenden Anforderungen genüge.
Am 27. November 1992 stellte die in der vorgenannten Strafklage als Auftraggeberin und Vertretene erwähnte Kundin W. bei der Kantonspolizei Zürich gegen E. Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbs. Dagegen verzichtete die in der Strafklage ebenfalls erwähnte K. auf einen Strafantrag.
B.- Mit Verfügung vom 23. Juni 1993 stellte das Bezirksamt Münchwilen die Untersuchung gegen E. ein. Zur Begründung wird ausgeführt, die Abklärungen durch den Tierschutzbeauftragten des Kantons Thurgau hätten ergeben, dass ein Stall mit 700 Hühnern im Betrieb von E. die Voraussetzungen erfülle, unter denen gemäss Art. 173a der Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02) die Bezeichnung "Freilandeier" zulässig sei.
Am 28. September 1993 wies die Anklagekammer des Kantons Thurgau die vom Verein gegen Tierfabriken, vertreten durch Erwin Kessler, erhobene Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung ab.
C.- Der Verein gegen Tierfabriken ficht den Entscheid der Anklagekammer sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, der Entscheid der Anklagekammer und die Verfügung des Bezirksamtes Münchwilen seien aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von E. wegen unlauteren Wettbewerbs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Anklagekammer beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist es gerichtsnotorisch, dass sich der Verein gegen Tierfabriken (nachfolgend Beschwerdeführer) in erster Linie und statutenkonform für die Einhaltung der Tierschutzvorschriften einsetzt und konsumentenpolitische Anliegen lediglich im Rahmen des Aktionsprogramms zur Einhaltung der Tierschutzvorschriften vertritt. Da der Beschwerdeführer somit weder ausschliesslich noch eindeutig die Konsumenteninformation und -beratung bzw. die Vertretung von Konsumenteninteressen in der Politik bezwecke, widme er sich nicht im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG (SR 241) statutengemäss dem Konsumentenschutz.
Nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer auch nicht im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG eine Organisation von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung; denn er werde in der Hauptsache durch Erwin Kessler personifiziert. Daher sei der Beschwerdeführer nicht als Organisation gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG zu qualifizieren, selbst wenn man annehmen wollte, dass er sich im Sinne dieser Bestimmung statutengemäss dem Konsumentenschutz widme.
Obschon die Vorinstanz somit die Strafantragsberechtigung des Beschwerdeführers in bezug auf Widerhandlungen gegen das UWG verneinte, trat sie auf dessen Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung ein. Dies sei nach dem Vertrauensschutzprinzip geboten, nachdem auf die Strafklage des Beschwerdeführers hin eine Strafuntersuchung eröffnet worden sei.
Die Vorinstanz wies im folgenden die Beschwerde ab, da die fraglichen Eier die Voraussetzungen erfüllten, unter denen gemäss dem hier allein massgebenden Art. 173a LMV Eier als "Freilandeier" bezeichnet werden dürfen.
3. a) Nach Art. 270 Abs. 1 BStP in der Fassung gemäss Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Januar 1993, steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Diese Bestimmung entspricht im wesentlichen Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG, wonach das Opfer im Sinne des OHG (Art. 2) den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten kann wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Der Strafantragsteller und der Privatstrafkläger sind mithin, anders als nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 aBStP), nicht mehr schon in dieser Eigenschaft zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (BGE 120 IV 44 E. 3a).
Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bestimmt sich vorliegend nach dem neuen Recht, da der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 1993, also unter der Herrschaft des neuen Rechts, ausgefällt worden ist (BGE 120 IV 44 E. 1).
aa) Der Geschädigte ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil nur unter der sich aus Art. 270 Abs. 1 BStP ergebenden zusätzlichen Voraussetzung legitimiert, dass er im kantonalen Strafverfahren, soweit zumutbar, adhäsionsweise seine Zivilforderung geltend gemacht hat. Dagegen ist der Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen Einstellungsentscheid unabhängig von der adhäsionsweisen Geltendmachung einer Zivilforderung unter den in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen legitimiert (BGE 120 IV 44 E. 4).
bb) Die in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Legitimationsvoraussetzungen müssen allerdings nicht in jedem Fall erfüllt sein. So kann der Strafantragsteller ungeachtet dieser Legitimationsvoraussetzungen einen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solches geht (BGE 120 IV 44 E. 7). Ferner ist der Privatstrafkläger unabhängig von den in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn andernfalls mangels Beschwerdebefugnis der Anklagebehörden der Rechtsweg allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (BGE 120 IV 44 E. 3b).
b) aa) Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen einen (gerichtlich bestätigten) Einstellungsbeschluss. Daher ist es unerheblich, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren nicht adhäsionsweise eine Zivilforderung geltend gemacht hat.
bb) Keiner der vorgenannten Umstände, unter denen der Geschädigte ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Legitimationsvoraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt ist, ist vorliegend erfüllt. Insbesondere geht es im konkreten Fall letztlich nicht um Fragen des Strafantragsrechts als solches. Zwar hat die Vorinstanz an sich die Strafantragsberechtigung des Beschwerdeführers verneint, da er keine Organisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG sei. Den diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid kommt aber für den konkreten Fall keine entscheidende Bedeutung zu. Denn die Vorinstanz ist aus Gründen des Vertrauensschutzes dennoch auf die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Einstellungsverfügung eingetreten und hat diese abgewiesen, da die inkriminierte Bezeichnung nicht täuschend im Sinne des UWG sei.
c) Zu prüfen ist somit, ob die in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Legitimationsvoraussetzungen erfüllt seien.
aa) Gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG können die dort genannten Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen nach Art. 9 Abs. 1 und 2 klagen. Sie können mithin dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten, eine bestehende Verletzung zu beseitigen und die Widerrechtlichkeit einer sich weiterhin störend auswirkenden Verletzung festzustellen (Art. 9 Abs. 1 lit. a-c UWG). Sie können insbesondere verlangen, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird (Art. 9 Abs. 2 UWG). Dagegen können die in Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG genannten Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen nicht gemäss Art. 9 Abs. 3 UWG ausserdem nach Massgabe des Obligationenrechts auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag klagen.
Unter den "Zivilforderungen" im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP sind nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sondern auch Ansprüche der in Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG genannten Art zu verstehen. Gerade etwa bei UWG-Widerhandlungen geht es den davon Betroffenen oft weniger um den Ersatz eines - häufig ohnehin nur schwer nachweisbaren - Schadens oder um eine Genugtuungssumme, sondern vielmehr einerseits um die Beseitigung einer Verletzung oder die Feststellung der Widerrechtlichkeit einer sich weiterhin störend auswirkenden Verletzung sowie anderseits um eine Berichtigung und eine Veröffentlichung des Urteils. Auch Ansprüche dieser Art des durch unlauteren Wettbewerb Verletzten, also nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sind als "Zivilforderungen" im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP zu qualifizieren, zumal auch Ansprüchen der genannten Art eine Wiedergutmachungsfunktion zukommt.
bb) Im angefochtenen Entscheid wird die erstinstanzliche Einstellungsverfügung mit der Begründung bestätigt, dass die fraglichen Eier die Voraussetzungen erfüllten, unter denen Eier gemäss Art. 173a LMV als "Freilandeier" bezeichnet werden dürfen, und dass diese Bezeichnung im konkreten Fall daher nicht täuschend im Sinne des UWG sei. Dieser Entscheid kann sich auf die Beurteilung von Zivilforderungen im genannten Sinne auswirken, da diese die Erfüllung des objektiven Tatbestandes einer UWG-Widerhandlung voraussetzen.
cc) Geschädigte im Sinne des Strafprozessrechts und damit auch von Art. 270 Abs. 1 BStP ist diejenige Person, welcher durch das eingeklagte Verhalten unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Das ist in der Regel der Träger des Rechtsgutes, das durch die fragliche Strafbestimmung vor Verletzung oder Gefährdung geschützt werden soll (BGE 117 Ia 135 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen, BGE 118 Ia 14 E. 2b). Der Schaden kann auch moralischer oder ideeller Natur sein. Die Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie die Konsumentenschutzorganisationen sind auf dem Gebiet des UWG, soweit sie nicht selber als Konsumenten oder als Wettbewerber von der eingeklagten Tat betroffen sind, sondern insoweit die Interessen ihrer Mitglieder bzw. der Konsumenten wahrnehmen, nicht Geschädigte in diesem strafprozessrechtlichen Sinne, sondern Vertreter der geschädigten Konkurrenten und Konsumenten. Die "Verbandsklage" hat eine stellvertretende Funktion (Botschaft des Bundesrates zum UWG, BBl 1983 II 1009 ff., 1077), und die in Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG genannten Verbände und Organisationen können denn auch in dieser Eigenschaft nicht auf Schadenersatz, Genugtuung und Herausgabe des Gewinns klagen. Auch wenn somit Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen als solche nicht Geschädigte im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP sind, müssen sie, da sie gemäss Art. 23 Satz 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 UWG strafantragsberechtigt sind, weiterhin, wie nach Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP, als Strafantragsteller zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein. Es ist nicht sinnvoll und kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein, ausgerechnet beispielsweise den Konsumentenschutzorganisationen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG, die gerade auch zur Wahrung der Interessen der Kunden (Konsumenten) strafantragsberechtigt sind, die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu entziehen. Wohl soll nach Art. 270 BStP n.F. der Strafantragsteller nicht mehr schon in dieser Eigenschaft, sondern nur noch unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt sein, da es nach Ansicht des Gesetzgebers "sachgerechter (ist), die Beschwerdebefugnis von der Schädigung durch die Straftat abhängig zu machen, als an einen Strafantrag anzuknüpfen" (Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 998/999). Der Gesetzgeber dachte bei der Änderung von Art. 270 BStP, durch welchen die Geschädigten, die nicht Opfer im Sinne des OHG sind, wenigstens hinsichtlich der Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde den Opfern gleichgestellt werden sollten (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1990 II 996/997), offenbar allein an Straftaten gegen Individualinteressen, durch die bestimmte Personen geschädigt werden und denen daher ein Anspruch auf Schadenersatz und allenfalls auf Genugtuung zusteht. Er dachte allem Anschein nach nicht an Spezialfälle der vorliegenden Art, wonach gewissen Verbänden und Organisationen etwa zur Wahrung der Interessen anderer Personen (Mitglieder, Konsumenten) hinsichtlich bestimmter Straftaten ein Strafantragsrecht zusteht. Das neue Recht, nach dem der Strafantragsteller nicht mehr schon in dieser Eigenschaft, sondern nur noch unter den in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ist, erweist sich insofern nicht als "sachgerecht".
dd) Der Beschwerdeführer ist somit, obschon er nicht Geschädigter im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP ist, zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den die erstinstanzliche Einstellungsverfügung bestätigenden Entscheid der Anklagekammer befugt, wenn er im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG eine Organisation von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung ist, die sich statutengemäss dem Konsumentenschutz widmet, und ihm daher nach Art. 23 UWG das Strafantragsrecht zusteht. Dass die Vorinstanz aus Gründen des Vertrauensschutzes auf die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Einstellungsverfügung eintrat, obschon sie bezweifelte bzw. verneinte, dass der Beschwerdeführer eine Organisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG sei, bedeutet nicht, dass der Kassationshof dessenungeachtet seinerseits ebenfalls aus Gründen des Vertrauensschutzes auf die Nichtigkeitsbeschwerde eintreten müsse.
d) Es ist demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer eine Organisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG sei.
Gemäss Abs. 2 des in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 angenommenen Art. 31sexies BV stehen den "Konsumentenorganisationen ... im Bereich der Bundesgesetzgebung über den unlauteren Wettbewerb die gleichen Rechte zu wie den Berufs- und Wirtschaftsverbänden". Durch diese Verfassungsbestimmung sollte ein Aspekt des Konsumentenschutzes unmittelbar und möglichst rasch realisiert werden; sie gibt den Konsumentenorganisationen einen unmittelbaren Rechtsanspruch (Bericht der Expertenkommission des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements vom 10. August 1978 zu einem Verfassungsartikel über den Konsumentenschutz, BBl 1979 II 78 ff., 81; RHINOW in Kommentar BV, Art. 31sexies, Rz. 72 ff.).
Die Rechte der Konsumentenorganisationen auf dem Gebiet des UWG sind nun auch in Art. 10 Abs. 2 lit. b des neuen UWG vom 19. Dezember 1986 festgehalten.
aa) Allerdings stehen gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG die Klagerechte nach Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG (und damit auch das Strafantragsrecht gemäss Art. 23 Satz 2 UWG) nur den Konsumentenschutzorganisationen "von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung" zu. Diese Einschränkung fehlt sowohl in Art. 31sexies Abs. 2 BV als auch in Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG betreffend die Berufs- und Wirtschaftsverbände, denen Art. 31sexies Abs. 2 BV die Konsumentenorganisationen gleichstellt. Die Beschränkung der Klagerechte in Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG auf Konsumentenschutzorganisationen "von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung" und damit der Ausschluss lokaler Organisationen "erscheint deshalb als Einschränkung einer verfassungsmässigen Rechtsposition und hat die entsprechenden allgemeinen Voraussetzungen zu erfüllen" (RHINOW, a.a.O., Rz. 82). In der bundesrätlichen Botschaft zum UWG (BBl 1983 II 1009 ff.) wird immerhin festgehalten, dass der Begriff "regional" nicht zu eng zu interpretieren sei (S. 1078).
Ob bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG der Beschwerdeführer als eine Organisation von regionaler Bedeutung zu betrachten sei, kann dahingestellt bleiben, da er aus nachstehenden Gründen keine Konsumentenorganisation im Sinne von Art. 31sexies Abs. 2 BV bzw. keine Organisation ist, die sich im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG statutengemäss dem Konsumentenschutz widmet.
bb) Unter den Konsumentenorganisationen gemäss Art. 31sexies Abs. 2 BV sind Organisationen mit hauptsächlicher Zweckbestimmung und -verpflichtung auf die Aufgaben von Verbraucherinformation, -beratung und -vertretung zu verstehen (RHINOW, a.a.O., Rz. 80). In der bundesrätlichen Botschaft zum UWG (BBl 1983 II 1009 ff.) wird dazu folgendes festgehalten (S. 1078):
"Wichtigste Voraussetzung der Klageberechtigung ist, dass sich die betreffenden Organisationen 'statutengemäss dem Konsumentenschutz widmen'. Gemeint ist damit - wie bereits die Botschaft über ein Konsumkreditgesetz ausführt (BBl 1978 II 607 f.) - eine eindeutige, wenn nicht ausschliessliche Zweckbestimmung und -verpflichtung auf die Aufgaben der Konsumenteninformation und -beratung, eventuell auch der politischen Interessenvertretung, aus der sich auch eine sachliche Legitimation zur Ausübung von Kontroll- und Vertretungsfunktionen ableiten lässt. Die Klagebefugnis steht demnach grundsätzlich solchen Organisationen nicht zu, die mit wirtschaftlichen Verbänden oder Unternehmungen verflochten sind oder konsumentenpolitische Anliegen nur im Rahmen eines weiteren Aktionsprogramms mit unspezifischer Zielsetzung verfolgen."
Der Beschwerdeführer widmet sich, wie sich schon aus der Bezeichnung "Verein gegen Tierfabriken - zum Schutz der Nutztiere" ergibt, in erster Linie dem Tierschutz, und zwar dem Schutz von Nutztieren vor nicht artgerechter Tierhaltung. Es geht ihm vor allem um die Tiere, nicht um die Konsumenten. Der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht produzierten Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen, der in den Statuten ebenfalls als Vereinszweck genannt wird, ist nur quasi die zwangsläufige Folge des vom Beschwerdeführer vor allem angestrebten Verbots der nicht tiergerechten Nutztierhaltung. Wohl ziehen die meisten Konsumenten sowohl aus ideellen und moralischen als auch aus gesundheitlichen Gründen Produkte aus artgerechter Tierhaltung andern Produkten vor. Eine Organisation, die sich für artgerechte Nutztierhaltung einsetzt, dient damit auch den Interessen der Konsumenten. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist sie dennoch nicht eine Konsumentenschutzorganisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG. Auch beispielsweise die in Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG genannten Berufsverbände dienen den Interessen der Konsumenten, indem sie etwa an ihre Mitglieder und an deren Leistungen bestimmte Qualitätsanforderungen stellen; dennoch sind sie keine Konsumentenschutzorganisationen.
Das Bundesgericht hat dem Beschwerdeführer denn auch schon die Legitimation zur Beschwerde nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) abgesprochen, da er Ziele des Tierschutzes verfolge und sich nicht im Sinne von Art. 12 NHG (hauptsächlich) dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widme. Die in den Vereinsstatuten erwähnte Freihaltung der Landwirtschaftszonen von Tierfabriken diene ebenso dem Tierschutz wie die Förderung naturnaher Freilandhaltung und der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht hergestellten Produkten, die in den Statuten ebenfalls erwähnt werden (Urteil vom 26. Juni 1992 und BGE 119 Ib 305).
cc) Der Beschwerdeführer ist somit keine Konsumentenschutzorganisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG. Er ist daher nicht gemäss Art. 23 Satz 2 UWG zum Strafantrag wegen Widerhandlungen gegen das UWG berechtigt. Er ist demnach nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
Auf seine Beschwerde ist daher nicht einzutreten. | de | Qualité des associations professionnelles et économiques, ainsi que des organisations de consommateurs, pour déposer des pourvois en nullité de droit fédéral dans le domaine de la concurrence déloyale (art. 270 al. 1 PPF; art. 23 en relation avec les art. 9 et 10 al. 2 LCD; art. 31sexies al. 2 Cst.). Par "prétentions civiles" au sens de l'art. 270 al. 1 PPF, il faut entendre également les conclusions en interdiction, en cessation et en constatation du caractère illicite d'une infraction, au sens de l'art. 9 al. 1 LCD (consid. 3c/aa).
Le classement d'une procédure faute d'éléments objectifs peut avoir des effets sur le jugement de telles prétentions civiles (consid. 3c/bb).
Les associations professionnelles et économiques, ainsi que les organisations de consommateurs, sont habilitées de par leur qualité de plaignantes à déposer un pourvoi en nullité de droit fédéral dans le domaine de la concurrence déloyale (consid. 3c/cc). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,857 | 120 IV 154 | 120 IV 154
Sachverhalt ab Seite 155
A.- Am 9. November 1992 reichte der "VgT Verein gegen Tierfabriken - zum Schutz der Nutztiere" beim Bezirksamt Münchwilen Strafklage gegen E. wegen unlauteren Wettbewerbs ein, worin "zum Schutz der idealistisch gesinnten, gutgläubigen Konsumenten eine einschneidende Bestrafung" von E. beantragt wurde. Die Strafklage wurde namens und im Auftrag der getäuschten Kundinnen W. und K. sowie namens des VgT von Erwin Kessler unterzeichnet, der laut Kopf des Schreibens "Vorstandsmitglied" des VgT ist.
In der Strafklage wird E. vorgeworfen, er habe Eier unter der Bezeichnung "Freilandeier" verkauft, obschon sein Betrieb nicht den an einen Freilandeierproduzenten zu stellenden Anforderungen genüge.
Am 27. November 1992 stellte die in der vorgenannten Strafklage als Auftraggeberin und Vertretene erwähnte Kundin W. bei der Kantonspolizei Zürich gegen E. Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbs. Dagegen verzichtete die in der Strafklage ebenfalls erwähnte K. auf einen Strafantrag.
B.- Mit Verfügung vom 23. Juni 1993 stellte das Bezirksamt Münchwilen die Untersuchung gegen E. ein. Zur Begründung wird ausgeführt, die Abklärungen durch den Tierschutzbeauftragten des Kantons Thurgau hätten ergeben, dass ein Stall mit 700 Hühnern im Betrieb von E. die Voraussetzungen erfülle, unter denen gemäss Art. 173a der Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02) die Bezeichnung "Freilandeier" zulässig sei.
Am 28. September 1993 wies die Anklagekammer des Kantons Thurgau die vom Verein gegen Tierfabriken, vertreten durch Erwin Kessler, erhobene Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung ab.
C.- Der Verein gegen Tierfabriken ficht den Entscheid der Anklagekammer sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, der Entscheid der Anklagekammer und die Verfügung des Bezirksamtes Münchwilen seien aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von E. wegen unlauteren Wettbewerbs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Anklagekammer beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist es gerichtsnotorisch, dass sich der Verein gegen Tierfabriken (nachfolgend Beschwerdeführer) in erster Linie und statutenkonform für die Einhaltung der Tierschutzvorschriften einsetzt und konsumentenpolitische Anliegen lediglich im Rahmen des Aktionsprogramms zur Einhaltung der Tierschutzvorschriften vertritt. Da der Beschwerdeführer somit weder ausschliesslich noch eindeutig die Konsumenteninformation und -beratung bzw. die Vertretung von Konsumenteninteressen in der Politik bezwecke, widme er sich nicht im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG (SR 241) statutengemäss dem Konsumentenschutz.
Nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer auch nicht im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG eine Organisation von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung; denn er werde in der Hauptsache durch Erwin Kessler personifiziert. Daher sei der Beschwerdeführer nicht als Organisation gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG zu qualifizieren, selbst wenn man annehmen wollte, dass er sich im Sinne dieser Bestimmung statutengemäss dem Konsumentenschutz widme.
Obschon die Vorinstanz somit die Strafantragsberechtigung des Beschwerdeführers in bezug auf Widerhandlungen gegen das UWG verneinte, trat sie auf dessen Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung ein. Dies sei nach dem Vertrauensschutzprinzip geboten, nachdem auf die Strafklage des Beschwerdeführers hin eine Strafuntersuchung eröffnet worden sei.
Die Vorinstanz wies im folgenden die Beschwerde ab, da die fraglichen Eier die Voraussetzungen erfüllten, unter denen gemäss dem hier allein massgebenden Art. 173a LMV Eier als "Freilandeier" bezeichnet werden dürfen.
3. a) Nach Art. 270 Abs. 1 BStP in der Fassung gemäss Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Januar 1993, steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Diese Bestimmung entspricht im wesentlichen Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG, wonach das Opfer im Sinne des OHG (Art. 2) den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten kann wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Der Strafantragsteller und der Privatstrafkläger sind mithin, anders als nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 aBStP), nicht mehr schon in dieser Eigenschaft zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (BGE 120 IV 44 E. 3a).
Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bestimmt sich vorliegend nach dem neuen Recht, da der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 1993, also unter der Herrschaft des neuen Rechts, ausgefällt worden ist (BGE 120 IV 44 E. 1).
aa) Der Geschädigte ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil nur unter der sich aus Art. 270 Abs. 1 BStP ergebenden zusätzlichen Voraussetzung legitimiert, dass er im kantonalen Strafverfahren, soweit zumutbar, adhäsionsweise seine Zivilforderung geltend gemacht hat. Dagegen ist der Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen Einstellungsentscheid unabhängig von der adhäsionsweisen Geltendmachung einer Zivilforderung unter den in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen legitimiert (BGE 120 IV 44 E. 4).
bb) Die in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Legitimationsvoraussetzungen müssen allerdings nicht in jedem Fall erfüllt sein. So kann der Strafantragsteller ungeachtet dieser Legitimationsvoraussetzungen einen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solches geht (BGE 120 IV 44 E. 7). Ferner ist der Privatstrafkläger unabhängig von den in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn andernfalls mangels Beschwerdebefugnis der Anklagebehörden der Rechtsweg allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (BGE 120 IV 44 E. 3b).
b) aa) Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen einen (gerichtlich bestätigten) Einstellungsbeschluss. Daher ist es unerheblich, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren nicht adhäsionsweise eine Zivilforderung geltend gemacht hat.
bb) Keiner der vorgenannten Umstände, unter denen der Geschädigte ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Legitimationsvoraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt ist, ist vorliegend erfüllt. Insbesondere geht es im konkreten Fall letztlich nicht um Fragen des Strafantragsrechts als solches. Zwar hat die Vorinstanz an sich die Strafantragsberechtigung des Beschwerdeführers verneint, da er keine Organisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG sei. Den diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid kommt aber für den konkreten Fall keine entscheidende Bedeutung zu. Denn die Vorinstanz ist aus Gründen des Vertrauensschutzes dennoch auf die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Einstellungsverfügung eingetreten und hat diese abgewiesen, da die inkriminierte Bezeichnung nicht täuschend im Sinne des UWG sei.
c) Zu prüfen ist somit, ob die in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Legitimationsvoraussetzungen erfüllt seien.
aa) Gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG können die dort genannten Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen nach Art. 9 Abs. 1 und 2 klagen. Sie können mithin dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten, eine bestehende Verletzung zu beseitigen und die Widerrechtlichkeit einer sich weiterhin störend auswirkenden Verletzung festzustellen (Art. 9 Abs. 1 lit. a-c UWG). Sie können insbesondere verlangen, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird (Art. 9 Abs. 2 UWG). Dagegen können die in Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG genannten Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen nicht gemäss Art. 9 Abs. 3 UWG ausserdem nach Massgabe des Obligationenrechts auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag klagen.
Unter den "Zivilforderungen" im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP sind nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sondern auch Ansprüche der in Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG genannten Art zu verstehen. Gerade etwa bei UWG-Widerhandlungen geht es den davon Betroffenen oft weniger um den Ersatz eines - häufig ohnehin nur schwer nachweisbaren - Schadens oder um eine Genugtuungssumme, sondern vielmehr einerseits um die Beseitigung einer Verletzung oder die Feststellung der Widerrechtlichkeit einer sich weiterhin störend auswirkenden Verletzung sowie anderseits um eine Berichtigung und eine Veröffentlichung des Urteils. Auch Ansprüche dieser Art des durch unlauteren Wettbewerb Verletzten, also nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sind als "Zivilforderungen" im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP zu qualifizieren, zumal auch Ansprüchen der genannten Art eine Wiedergutmachungsfunktion zukommt.
bb) Im angefochtenen Entscheid wird die erstinstanzliche Einstellungsverfügung mit der Begründung bestätigt, dass die fraglichen Eier die Voraussetzungen erfüllten, unter denen Eier gemäss Art. 173a LMV als "Freilandeier" bezeichnet werden dürfen, und dass diese Bezeichnung im konkreten Fall daher nicht täuschend im Sinne des UWG sei. Dieser Entscheid kann sich auf die Beurteilung von Zivilforderungen im genannten Sinne auswirken, da diese die Erfüllung des objektiven Tatbestandes einer UWG-Widerhandlung voraussetzen.
cc) Geschädigte im Sinne des Strafprozessrechts und damit auch von Art. 270 Abs. 1 BStP ist diejenige Person, welcher durch das eingeklagte Verhalten unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Das ist in der Regel der Träger des Rechtsgutes, das durch die fragliche Strafbestimmung vor Verletzung oder Gefährdung geschützt werden soll (BGE 117 Ia 135 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen, BGE 118 Ia 14 E. 2b). Der Schaden kann auch moralischer oder ideeller Natur sein. Die Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie die Konsumentenschutzorganisationen sind auf dem Gebiet des UWG, soweit sie nicht selber als Konsumenten oder als Wettbewerber von der eingeklagten Tat betroffen sind, sondern insoweit die Interessen ihrer Mitglieder bzw. der Konsumenten wahrnehmen, nicht Geschädigte in diesem strafprozessrechtlichen Sinne, sondern Vertreter der geschädigten Konkurrenten und Konsumenten. Die "Verbandsklage" hat eine stellvertretende Funktion (Botschaft des Bundesrates zum UWG, BBl 1983 II 1009 ff., 1077), und die in Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG genannten Verbände und Organisationen können denn auch in dieser Eigenschaft nicht auf Schadenersatz, Genugtuung und Herausgabe des Gewinns klagen. Auch wenn somit Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen als solche nicht Geschädigte im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP sind, müssen sie, da sie gemäss Art. 23 Satz 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 UWG strafantragsberechtigt sind, weiterhin, wie nach Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP, als Strafantragsteller zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein. Es ist nicht sinnvoll und kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein, ausgerechnet beispielsweise den Konsumentenschutzorganisationen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG, die gerade auch zur Wahrung der Interessen der Kunden (Konsumenten) strafantragsberechtigt sind, die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu entziehen. Wohl soll nach Art. 270 BStP n.F. der Strafantragsteller nicht mehr schon in dieser Eigenschaft, sondern nur noch unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt sein, da es nach Ansicht des Gesetzgebers "sachgerechter (ist), die Beschwerdebefugnis von der Schädigung durch die Straftat abhängig zu machen, als an einen Strafantrag anzuknüpfen" (Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 998/999). Der Gesetzgeber dachte bei der Änderung von Art. 270 BStP, durch welchen die Geschädigten, die nicht Opfer im Sinne des OHG sind, wenigstens hinsichtlich der Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde den Opfern gleichgestellt werden sollten (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1990 II 996/997), offenbar allein an Straftaten gegen Individualinteressen, durch die bestimmte Personen geschädigt werden und denen daher ein Anspruch auf Schadenersatz und allenfalls auf Genugtuung zusteht. Er dachte allem Anschein nach nicht an Spezialfälle der vorliegenden Art, wonach gewissen Verbänden und Organisationen etwa zur Wahrung der Interessen anderer Personen (Mitglieder, Konsumenten) hinsichtlich bestimmter Straftaten ein Strafantragsrecht zusteht. Das neue Recht, nach dem der Strafantragsteller nicht mehr schon in dieser Eigenschaft, sondern nur noch unter den in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ist, erweist sich insofern nicht als "sachgerecht".
dd) Der Beschwerdeführer ist somit, obschon er nicht Geschädigter im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP ist, zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den die erstinstanzliche Einstellungsverfügung bestätigenden Entscheid der Anklagekammer befugt, wenn er im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG eine Organisation von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung ist, die sich statutengemäss dem Konsumentenschutz widmet, und ihm daher nach Art. 23 UWG das Strafantragsrecht zusteht. Dass die Vorinstanz aus Gründen des Vertrauensschutzes auf die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Einstellungsverfügung eintrat, obschon sie bezweifelte bzw. verneinte, dass der Beschwerdeführer eine Organisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG sei, bedeutet nicht, dass der Kassationshof dessenungeachtet seinerseits ebenfalls aus Gründen des Vertrauensschutzes auf die Nichtigkeitsbeschwerde eintreten müsse.
d) Es ist demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer eine Organisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG sei.
Gemäss Abs. 2 des in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 angenommenen Art. 31sexies BV stehen den "Konsumentenorganisationen ... im Bereich der Bundesgesetzgebung über den unlauteren Wettbewerb die gleichen Rechte zu wie den Berufs- und Wirtschaftsverbänden". Durch diese Verfassungsbestimmung sollte ein Aspekt des Konsumentenschutzes unmittelbar und möglichst rasch realisiert werden; sie gibt den Konsumentenorganisationen einen unmittelbaren Rechtsanspruch (Bericht der Expertenkommission des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements vom 10. August 1978 zu einem Verfassungsartikel über den Konsumentenschutz, BBl 1979 II 78 ff., 81; RHINOW in Kommentar BV, Art. 31sexies, Rz. 72 ff.).
Die Rechte der Konsumentenorganisationen auf dem Gebiet des UWG sind nun auch in Art. 10 Abs. 2 lit. b des neuen UWG vom 19. Dezember 1986 festgehalten.
aa) Allerdings stehen gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG die Klagerechte nach Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG (und damit auch das Strafantragsrecht gemäss Art. 23 Satz 2 UWG) nur den Konsumentenschutzorganisationen "von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung" zu. Diese Einschränkung fehlt sowohl in Art. 31sexies Abs. 2 BV als auch in Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG betreffend die Berufs- und Wirtschaftsverbände, denen Art. 31sexies Abs. 2 BV die Konsumentenorganisationen gleichstellt. Die Beschränkung der Klagerechte in Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG auf Konsumentenschutzorganisationen "von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung" und damit der Ausschluss lokaler Organisationen "erscheint deshalb als Einschränkung einer verfassungsmässigen Rechtsposition und hat die entsprechenden allgemeinen Voraussetzungen zu erfüllen" (RHINOW, a.a.O., Rz. 82). In der bundesrätlichen Botschaft zum UWG (BBl 1983 II 1009 ff.) wird immerhin festgehalten, dass der Begriff "regional" nicht zu eng zu interpretieren sei (S. 1078).
Ob bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG der Beschwerdeführer als eine Organisation von regionaler Bedeutung zu betrachten sei, kann dahingestellt bleiben, da er aus nachstehenden Gründen keine Konsumentenorganisation im Sinne von Art. 31sexies Abs. 2 BV bzw. keine Organisation ist, die sich im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG statutengemäss dem Konsumentenschutz widmet.
bb) Unter den Konsumentenorganisationen gemäss Art. 31sexies Abs. 2 BV sind Organisationen mit hauptsächlicher Zweckbestimmung und -verpflichtung auf die Aufgaben von Verbraucherinformation, -beratung und -vertretung zu verstehen (RHINOW, a.a.O., Rz. 80). In der bundesrätlichen Botschaft zum UWG (BBl 1983 II 1009 ff.) wird dazu folgendes festgehalten (S. 1078):
"Wichtigste Voraussetzung der Klageberechtigung ist, dass sich die betreffenden Organisationen 'statutengemäss dem Konsumentenschutz widmen'. Gemeint ist damit - wie bereits die Botschaft über ein Konsumkreditgesetz ausführt (BBl 1978 II 607 f.) - eine eindeutige, wenn nicht ausschliessliche Zweckbestimmung und -verpflichtung auf die Aufgaben der Konsumenteninformation und -beratung, eventuell auch der politischen Interessenvertretung, aus der sich auch eine sachliche Legitimation zur Ausübung von Kontroll- und Vertretungsfunktionen ableiten lässt. Die Klagebefugnis steht demnach grundsätzlich solchen Organisationen nicht zu, die mit wirtschaftlichen Verbänden oder Unternehmungen verflochten sind oder konsumentenpolitische Anliegen nur im Rahmen eines weiteren Aktionsprogramms mit unspezifischer Zielsetzung verfolgen."
Der Beschwerdeführer widmet sich, wie sich schon aus der Bezeichnung "Verein gegen Tierfabriken - zum Schutz der Nutztiere" ergibt, in erster Linie dem Tierschutz, und zwar dem Schutz von Nutztieren vor nicht artgerechter Tierhaltung. Es geht ihm vor allem um die Tiere, nicht um die Konsumenten. Der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht produzierten Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen, der in den Statuten ebenfalls als Vereinszweck genannt wird, ist nur quasi die zwangsläufige Folge des vom Beschwerdeführer vor allem angestrebten Verbots der nicht tiergerechten Nutztierhaltung. Wohl ziehen die meisten Konsumenten sowohl aus ideellen und moralischen als auch aus gesundheitlichen Gründen Produkte aus artgerechter Tierhaltung andern Produkten vor. Eine Organisation, die sich für artgerechte Nutztierhaltung einsetzt, dient damit auch den Interessen der Konsumenten. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist sie dennoch nicht eine Konsumentenschutzorganisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG. Auch beispielsweise die in Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG genannten Berufsverbände dienen den Interessen der Konsumenten, indem sie etwa an ihre Mitglieder und an deren Leistungen bestimmte Qualitätsanforderungen stellen; dennoch sind sie keine Konsumentenschutzorganisationen.
Das Bundesgericht hat dem Beschwerdeführer denn auch schon die Legitimation zur Beschwerde nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) abgesprochen, da er Ziele des Tierschutzes verfolge und sich nicht im Sinne von Art. 12 NHG (hauptsächlich) dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widme. Die in den Vereinsstatuten erwähnte Freihaltung der Landwirtschaftszonen von Tierfabriken diene ebenso dem Tierschutz wie die Förderung naturnaher Freilandhaltung und der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht hergestellten Produkten, die in den Statuten ebenfalls erwähnt werden (Urteil vom 26. Juni 1992 und BGE 119 Ib 305).
cc) Der Beschwerdeführer ist somit keine Konsumentenschutzorganisation im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG. Er ist daher nicht gemäss Art. 23 Satz 2 UWG zum Strafantrag wegen Widerhandlungen gegen das UWG berechtigt. Er ist demnach nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
Auf seine Beschwerde ist daher nicht einzutreten. | de | Legittimazione delle associazioni professionali ed economiche e delle organizzazione per la protezione dei consumatori a proporre ricorso per cassazione federale in materia di concorrenza sleale (art. 270 cpv. 1 PP; art. 23 in relazione con gli art. 9 e 10 cpv. 2 LCSl; art. 31sexies cpv. 2 Cost.). Per "pretese civili" ai sensi dell'art. 270 cpv. 1 PP s'intendono anche le domande con cui è chiesto di proibire o far cessare una lesione o di accertare l'illiceità di una lesione, ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 LCSl (consid. 3c/aa).
La dichiarazione di non doversi procedere per mancanza di elementi obiettivi può influenzare il giudizio in merito a tali pretese civili (consid. 3c/bb).
Le associazioni professionali ed economiche, come pure le organizzazioni per la protezione dei consumatori, sono legittimate quali querelanti a proporre ricorso per cassazione federale in materia di concorrenza sleale (consid. 3c/cc). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,858 | 120 IV 164 | 120 IV 164
Sachverhalt ab Seite 165
A.- Am 22. März 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation eine Strafuntersuchung gegen D. wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10). Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, vom 23. September 1992 bis 11. November 1993 insgesamt 2216 nicht zugelassene Teilnehmeranlagen (schnurlose Telefone) in Verkehr gebracht zu haben.
Gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl des Direktors des Bundesamtes für Kommunikation wurden am 11. November 1993 die Geschäftsräumlichkeiten von D. durchsucht. Dabei wurden u.a. 54 nicht zugelassene Teilnehmeranlagen beschlagnahmt.
Mit Strafbescheid vom 19. April 1994 wurde D. wegen vorsätzlicher Widerhandlung im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. d FMG zu einer Busse von Fr. 100'000.-- verurteilt; Fr. 66'480.-- wurden als unrechtmässiger Gewinn eingezogen; weiter wurde die Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Geräte verfügt.
B.- Mit Beschwerde vom 27. April 1994 beantragt A. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die beschlagnahmten Geräte seien ihr als Miteigentümerin der Firma D. & A. zurück- und für den Export freizugeben.
Das Bundesamt für Kommunikation beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gegen die Beschlagnahme und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann innert drei Tagen, nachdem der Beschwerdeführer von der Amtshandlung Kenntnis erhalten hat, bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 ff. VStrR; SR 313.0).
b) Die beanstandete Beschlagnahme wurde am 11. November 1993 durchgeführt. Bei der Beschlagnahme anwesend war u.a. der Geschäftsführer D.: Dieser ist nach der Darstellung der Beschwerdeführerin mit ihr zusammen Miteigentümer der Firma D. & A.; Eigentümer der beschlagnahmten Geräte sei die Firma D. & A. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe erst am 26. April 1994 von der Beschlagnahme Kenntnis erhalten.
c) Gegenstände, die gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a und b VStrR als Beweismittel von Bedeutung sein können oder voraussichtlich der Einziehung unterliegen, können gemäss Art. 47 VStrR beim jeweiligen Inhaber beschlagnahmt werden, unbekümmert darum, ob dieser auch Eigentümer des betreffenden Gegenstandes ist. Die Beschlagnahme setzte somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht voraus, dass neben der Untersuchung gegen D. auch gegen sie bzw. gegen die Firma D. & A. eine Strafuntersuchung eröffnet wurde. Die Zulässigkeit der Beschlagnahme hängt nicht davon ab, ob der mit Beschlag zu belegende Gegenstand sich in Händen des Eigentümers oder eines Dritten befindet, denn die Beschlagnahme stellt lediglich eine provisorische prozessuale Massnahme zur vorläufigen Beweissicherung dar, die nicht ausführlich begründet werden muss und die aufgehoben wird, wenn sich der bestehende Verdacht im Laufe der Untersuchung als unbegründet erweist und der beschlagnahmte Gegenstand nicht eingezogen werden muss. Sie greift dem Entscheid über die endgültige Einziehung nicht vor, zumal die Rechte anspruchsberechtigter Dritter gemäss dem im Verwaltungsstrafrecht ebenfalls (Art. 2 VStrR) anwendbaren Art. 58bis StGB ausdrücklich vorbehalten sind; die entsprechenden Ansprüche erlöschen erst fünf Jahre nach der amtlichen Bekanntmachung der Einziehung. Der Einwand eines Beschwerdeführers, er sei rechtmässiger Eigentümer des beschlagnahmten Gegenstandes ist daher erst beim Entscheid über eine allfällige (definitive) Einziehung zu prüfen.
Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, welchen weiteren Personen die im Beisein des Inhabers der Gegenstände durchgeführte Beschlagnahme mitgeteilt werden muss. Wer als Adressat der Mitteilung der Beschlagnahme in Betracht fällt, entscheidet sich nicht allein nach Art. 47 VStrR, sondern nach Art. 28 Abs. 1 VStrR. Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat. Eine Beschlagnahme ist daher allen davon unmittelbar Betroffenen mitzuteilen, sofern diese mit dem Inhaber nicht identisch sind und soweit die Verwaltung von ihnen Kenntnis hat. Betroffen in diesem Sinn ist in erster Linie der bei der Beschlagnahme nicht anwesende Eigentümer des beschlagnahmten Gegenstandes, weshalb diesem die Massnahme mitzuteilen ist, was in der Regel durch Zustellung des Beschlagnahmeprotokolls geschehen wird. Der Beweis für die Mitteilung der Zwangsmassnahme obliegt dabei der Verwaltung (unveröffentlichte E. 2 von BGE 110 IV 112). Aus den Akten ergeben sich indessen im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die untersuchenden Beamten aufgrund von Hinweisen des Inhabers der beschlagnahmten Geräte oder anderen Indizien bei der Beschlagnahme oder im weiteren Verlauf des Verfahrens hätten erkennen können, dass weitere Personen an den Geräten Eigentumsansprüche geltend machen könnten. Im übrigen darf vorausgesetzt werden, dass der Miteigentümer, der die Geschäftsführung besorgt, allfällige weitere Eigentümer über eine Beschlagnahme von Waren informiert oder zumindest gegenüber den untersuchenden Beamten anlässlich der Beschlagnahme einen entsprechenden Vermerk im Beschlagnahmeprotokoll anbringt oder anbringen lässt. Es bestand somit auch kein Anlass, die Beschlagnahme weiteren Personen mitzuteilen.
Die Beschwerdeführerin erlitt indessen durch die Nichtmitteilung der Beschlagnahme keinen Nachteil. Denn die im Strafbescheid gegen den Geschäftsführer D. verfügte Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Geräte ersetzte die vorläufige Beschlagnahmeverfügung, die damit dahingefallen ist. Soweit sich die Beschwerde daher gegen die durchgeführte Beschlagnahme richtet, ist darauf nicht einzutreten.
Die Einwände, die die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschlagnahme vorbringt, kann sie auch noch im Einspracheverfahren gegen die Einziehungsverfügung geltend machen: Nachdem die Beschwerdeführerin am 26. April 1994 von der Einziehung Kenntnis erhielt, konnte sie sich gemäss Art. 67 Abs. 1 VStrR als Betroffene direkt gegen die verfügte Einziehung mit Einsprache an das Bundesamt für Kommunikation wenden und ihre Ansprüche geltend machen. Soweit die Beschwerdeführerin daher in ihrer Eingabe die Rückgabe der beschlagnahmten Geräte verlangt, hat das Bundesamt für Kommunikation diese als - fristgerecht erfolgte - Einsprache gegen den Einziehungsentscheid vom 19. April 1994 entgegenzunehmen. Die Akten werden daher von Amtes wegen dem Bundesamt für Kommunikation überwiesen. | de | Art. 46 Abs. 1, Art. 47 VStrR. Beschlagnahme beim Inhaber. Für die Beschlagnahme von Gegenständen gemäss Art. 46 Abs. 1 VStrR beim Inhaber und geschäftsführenden Miteigentümer der Firma genügt es, dass gegen diesen eine Strafuntersuchung eröffnet wurde; es ist nicht erforderlich, dass dies ausdrücklich auch gegenüber den anderen Miteigentümern bzw. der Firma geschehen ist.
Die Beschlagnahme ist allen unmittelbar Betroffenen - in erster Linie bei der Beschlagnahme nicht anwesenden Eigentümern - mitzuteilen, soweit die Verwaltung von ihnen Kenntnis hat.
Die Beschlagnahmeverfügung wird durch die Verfügung über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände ersetzt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,859 | 120 IV 164 | 120 IV 164
Sachverhalt ab Seite 165
A.- Am 22. März 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation eine Strafuntersuchung gegen D. wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10). Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, vom 23. September 1992 bis 11. November 1993 insgesamt 2216 nicht zugelassene Teilnehmeranlagen (schnurlose Telefone) in Verkehr gebracht zu haben.
Gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl des Direktors des Bundesamtes für Kommunikation wurden am 11. November 1993 die Geschäftsräumlichkeiten von D. durchsucht. Dabei wurden u.a. 54 nicht zugelassene Teilnehmeranlagen beschlagnahmt.
Mit Strafbescheid vom 19. April 1994 wurde D. wegen vorsätzlicher Widerhandlung im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. d FMG zu einer Busse von Fr. 100'000.-- verurteilt; Fr. 66'480.-- wurden als unrechtmässiger Gewinn eingezogen; weiter wurde die Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Geräte verfügt.
B.- Mit Beschwerde vom 27. April 1994 beantragt A. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die beschlagnahmten Geräte seien ihr als Miteigentümerin der Firma D. & A. zurück- und für den Export freizugeben.
Das Bundesamt für Kommunikation beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gegen die Beschlagnahme und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann innert drei Tagen, nachdem der Beschwerdeführer von der Amtshandlung Kenntnis erhalten hat, bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 ff. VStrR; SR 313.0).
b) Die beanstandete Beschlagnahme wurde am 11. November 1993 durchgeführt. Bei der Beschlagnahme anwesend war u.a. der Geschäftsführer D.: Dieser ist nach der Darstellung der Beschwerdeführerin mit ihr zusammen Miteigentümer der Firma D. & A.; Eigentümer der beschlagnahmten Geräte sei die Firma D. & A. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe erst am 26. April 1994 von der Beschlagnahme Kenntnis erhalten.
c) Gegenstände, die gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a und b VStrR als Beweismittel von Bedeutung sein können oder voraussichtlich der Einziehung unterliegen, können gemäss Art. 47 VStrR beim jeweiligen Inhaber beschlagnahmt werden, unbekümmert darum, ob dieser auch Eigentümer des betreffenden Gegenstandes ist. Die Beschlagnahme setzte somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht voraus, dass neben der Untersuchung gegen D. auch gegen sie bzw. gegen die Firma D. & A. eine Strafuntersuchung eröffnet wurde. Die Zulässigkeit der Beschlagnahme hängt nicht davon ab, ob der mit Beschlag zu belegende Gegenstand sich in Händen des Eigentümers oder eines Dritten befindet, denn die Beschlagnahme stellt lediglich eine provisorische prozessuale Massnahme zur vorläufigen Beweissicherung dar, die nicht ausführlich begründet werden muss und die aufgehoben wird, wenn sich der bestehende Verdacht im Laufe der Untersuchung als unbegründet erweist und der beschlagnahmte Gegenstand nicht eingezogen werden muss. Sie greift dem Entscheid über die endgültige Einziehung nicht vor, zumal die Rechte anspruchsberechtigter Dritter gemäss dem im Verwaltungsstrafrecht ebenfalls (Art. 2 VStrR) anwendbaren Art. 58bis StGB ausdrücklich vorbehalten sind; die entsprechenden Ansprüche erlöschen erst fünf Jahre nach der amtlichen Bekanntmachung der Einziehung. Der Einwand eines Beschwerdeführers, er sei rechtmässiger Eigentümer des beschlagnahmten Gegenstandes ist daher erst beim Entscheid über eine allfällige (definitive) Einziehung zu prüfen.
Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, welchen weiteren Personen die im Beisein des Inhabers der Gegenstände durchgeführte Beschlagnahme mitgeteilt werden muss. Wer als Adressat der Mitteilung der Beschlagnahme in Betracht fällt, entscheidet sich nicht allein nach Art. 47 VStrR, sondern nach Art. 28 Abs. 1 VStrR. Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat. Eine Beschlagnahme ist daher allen davon unmittelbar Betroffenen mitzuteilen, sofern diese mit dem Inhaber nicht identisch sind und soweit die Verwaltung von ihnen Kenntnis hat. Betroffen in diesem Sinn ist in erster Linie der bei der Beschlagnahme nicht anwesende Eigentümer des beschlagnahmten Gegenstandes, weshalb diesem die Massnahme mitzuteilen ist, was in der Regel durch Zustellung des Beschlagnahmeprotokolls geschehen wird. Der Beweis für die Mitteilung der Zwangsmassnahme obliegt dabei der Verwaltung (unveröffentlichte E. 2 von BGE 110 IV 112). Aus den Akten ergeben sich indessen im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die untersuchenden Beamten aufgrund von Hinweisen des Inhabers der beschlagnahmten Geräte oder anderen Indizien bei der Beschlagnahme oder im weiteren Verlauf des Verfahrens hätten erkennen können, dass weitere Personen an den Geräten Eigentumsansprüche geltend machen könnten. Im übrigen darf vorausgesetzt werden, dass der Miteigentümer, der die Geschäftsführung besorgt, allfällige weitere Eigentümer über eine Beschlagnahme von Waren informiert oder zumindest gegenüber den untersuchenden Beamten anlässlich der Beschlagnahme einen entsprechenden Vermerk im Beschlagnahmeprotokoll anbringt oder anbringen lässt. Es bestand somit auch kein Anlass, die Beschlagnahme weiteren Personen mitzuteilen.
Die Beschwerdeführerin erlitt indessen durch die Nichtmitteilung der Beschlagnahme keinen Nachteil. Denn die im Strafbescheid gegen den Geschäftsführer D. verfügte Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Geräte ersetzte die vorläufige Beschlagnahmeverfügung, die damit dahingefallen ist. Soweit sich die Beschwerde daher gegen die durchgeführte Beschlagnahme richtet, ist darauf nicht einzutreten.
Die Einwände, die die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschlagnahme vorbringt, kann sie auch noch im Einspracheverfahren gegen die Einziehungsverfügung geltend machen: Nachdem die Beschwerdeführerin am 26. April 1994 von der Einziehung Kenntnis erhielt, konnte sie sich gemäss Art. 67 Abs. 1 VStrR als Betroffene direkt gegen die verfügte Einziehung mit Einsprache an das Bundesamt für Kommunikation wenden und ihre Ansprüche geltend machen. Soweit die Beschwerdeführerin daher in ihrer Eingabe die Rückgabe der beschlagnahmten Geräte verlangt, hat das Bundesamt für Kommunikation diese als - fristgerecht erfolgte - Einsprache gegen den Einziehungsentscheid vom 19. April 1994 entgegenzunehmen. Die Akten werden daher von Amtes wegen dem Bundesamt für Kommunikation überwiesen. | de | Art. 46 al. 1 et 47 DPA. Séquestre, détenteur des objets. Il est possible de séquestrer selon l'art. 46 al. 1 DPA des objets en main du détenteur, qui est aussi gérant et copropriétaire de l'entreprise, dès qu'une enquête de droit pénal administratif est ouverte contre lui; il n'est pas nécessaire que cette enquête soit dirigée formellement contre les autres copropriétaires ou contre l'entreprise elle-même.
Toutes les personnes directement atteintes par le séquestre doivent être informées de l'exécution de cette mesure - en premier lieu les propriétaires qui n'y ont pas assisté - pour autant que leur identité soit connue de l'administration.
L'ordonnance de confiscation des objets séquestrés remplace la décision de séquestre. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,860 | 120 IV 164 | 120 IV 164
Sachverhalt ab Seite 165
A.- Am 22. März 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation eine Strafuntersuchung gegen D. wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10). Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, vom 23. September 1992 bis 11. November 1993 insgesamt 2216 nicht zugelassene Teilnehmeranlagen (schnurlose Telefone) in Verkehr gebracht zu haben.
Gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl des Direktors des Bundesamtes für Kommunikation wurden am 11. November 1993 die Geschäftsräumlichkeiten von D. durchsucht. Dabei wurden u.a. 54 nicht zugelassene Teilnehmeranlagen beschlagnahmt.
Mit Strafbescheid vom 19. April 1994 wurde D. wegen vorsätzlicher Widerhandlung im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. d FMG zu einer Busse von Fr. 100'000.-- verurteilt; Fr. 66'480.-- wurden als unrechtmässiger Gewinn eingezogen; weiter wurde die Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Geräte verfügt.
B.- Mit Beschwerde vom 27. April 1994 beantragt A. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die beschlagnahmten Geräte seien ihr als Miteigentümerin der Firma D. & A. zurück- und für den Export freizugeben.
Das Bundesamt für Kommunikation beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gegen die Beschlagnahme und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann innert drei Tagen, nachdem der Beschwerdeführer von der Amtshandlung Kenntnis erhalten hat, bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 ff. VStrR; SR 313.0).
b) Die beanstandete Beschlagnahme wurde am 11. November 1993 durchgeführt. Bei der Beschlagnahme anwesend war u.a. der Geschäftsführer D.: Dieser ist nach der Darstellung der Beschwerdeführerin mit ihr zusammen Miteigentümer der Firma D. & A.; Eigentümer der beschlagnahmten Geräte sei die Firma D. & A. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe erst am 26. April 1994 von der Beschlagnahme Kenntnis erhalten.
c) Gegenstände, die gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a und b VStrR als Beweismittel von Bedeutung sein können oder voraussichtlich der Einziehung unterliegen, können gemäss Art. 47 VStrR beim jeweiligen Inhaber beschlagnahmt werden, unbekümmert darum, ob dieser auch Eigentümer des betreffenden Gegenstandes ist. Die Beschlagnahme setzte somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht voraus, dass neben der Untersuchung gegen D. auch gegen sie bzw. gegen die Firma D. & A. eine Strafuntersuchung eröffnet wurde. Die Zulässigkeit der Beschlagnahme hängt nicht davon ab, ob der mit Beschlag zu belegende Gegenstand sich in Händen des Eigentümers oder eines Dritten befindet, denn die Beschlagnahme stellt lediglich eine provisorische prozessuale Massnahme zur vorläufigen Beweissicherung dar, die nicht ausführlich begründet werden muss und die aufgehoben wird, wenn sich der bestehende Verdacht im Laufe der Untersuchung als unbegründet erweist und der beschlagnahmte Gegenstand nicht eingezogen werden muss. Sie greift dem Entscheid über die endgültige Einziehung nicht vor, zumal die Rechte anspruchsberechtigter Dritter gemäss dem im Verwaltungsstrafrecht ebenfalls (Art. 2 VStrR) anwendbaren Art. 58bis StGB ausdrücklich vorbehalten sind; die entsprechenden Ansprüche erlöschen erst fünf Jahre nach der amtlichen Bekanntmachung der Einziehung. Der Einwand eines Beschwerdeführers, er sei rechtmässiger Eigentümer des beschlagnahmten Gegenstandes ist daher erst beim Entscheid über eine allfällige (definitive) Einziehung zu prüfen.
Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, welchen weiteren Personen die im Beisein des Inhabers der Gegenstände durchgeführte Beschlagnahme mitgeteilt werden muss. Wer als Adressat der Mitteilung der Beschlagnahme in Betracht fällt, entscheidet sich nicht allein nach Art. 47 VStrR, sondern nach Art. 28 Abs. 1 VStrR. Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat. Eine Beschlagnahme ist daher allen davon unmittelbar Betroffenen mitzuteilen, sofern diese mit dem Inhaber nicht identisch sind und soweit die Verwaltung von ihnen Kenntnis hat. Betroffen in diesem Sinn ist in erster Linie der bei der Beschlagnahme nicht anwesende Eigentümer des beschlagnahmten Gegenstandes, weshalb diesem die Massnahme mitzuteilen ist, was in der Regel durch Zustellung des Beschlagnahmeprotokolls geschehen wird. Der Beweis für die Mitteilung der Zwangsmassnahme obliegt dabei der Verwaltung (unveröffentlichte E. 2 von BGE 110 IV 112). Aus den Akten ergeben sich indessen im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die untersuchenden Beamten aufgrund von Hinweisen des Inhabers der beschlagnahmten Geräte oder anderen Indizien bei der Beschlagnahme oder im weiteren Verlauf des Verfahrens hätten erkennen können, dass weitere Personen an den Geräten Eigentumsansprüche geltend machen könnten. Im übrigen darf vorausgesetzt werden, dass der Miteigentümer, der die Geschäftsführung besorgt, allfällige weitere Eigentümer über eine Beschlagnahme von Waren informiert oder zumindest gegenüber den untersuchenden Beamten anlässlich der Beschlagnahme einen entsprechenden Vermerk im Beschlagnahmeprotokoll anbringt oder anbringen lässt. Es bestand somit auch kein Anlass, die Beschlagnahme weiteren Personen mitzuteilen.
Die Beschwerdeführerin erlitt indessen durch die Nichtmitteilung der Beschlagnahme keinen Nachteil. Denn die im Strafbescheid gegen den Geschäftsführer D. verfügte Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Geräte ersetzte die vorläufige Beschlagnahmeverfügung, die damit dahingefallen ist. Soweit sich die Beschwerde daher gegen die durchgeführte Beschlagnahme richtet, ist darauf nicht einzutreten.
Die Einwände, die die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschlagnahme vorbringt, kann sie auch noch im Einspracheverfahren gegen die Einziehungsverfügung geltend machen: Nachdem die Beschwerdeführerin am 26. April 1994 von der Einziehung Kenntnis erhielt, konnte sie sich gemäss Art. 67 Abs. 1 VStrR als Betroffene direkt gegen die verfügte Einziehung mit Einsprache an das Bundesamt für Kommunikation wenden und ihre Ansprüche geltend machen. Soweit die Beschwerdeführerin daher in ihrer Eingabe die Rückgabe der beschlagnahmten Geräte verlangt, hat das Bundesamt für Kommunikation diese als - fristgerecht erfolgte - Einsprache gegen den Einziehungsentscheid vom 19. April 1994 entgegenzunehmen. Die Akten werden daher von Amtes wegen dem Bundesamt für Kommunikation überwiesen. | de | Art. 46 cpv. 1, art. 47 DPA. Sequestro presso il detentore degli oggetti. È consentito sequestrare secondo l'art. 46 cpv. 1 DPA oggetti presso il detentore che è anche gerente e comproprietario di un'impresa, qualora sia stata aperta contro di lui un'inchiesta di diritto penale amministrativo; non occorre che tale inchiesta sia espressamente diretta anche contro gli altri comproprietari o contro l'impresa stessa.
Tutte le persone direttamente colpite dal sequestro devono essere informate dell'esecuzione di tale provvedimento, in primo luogo i proprietari che non vi hanno assistito, sempreché la loro identità sia nota all'amministrazione.
La decisione di confisca degli oggetti sequestrati sostituisce la decisione di sequestro. | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,861 | 120 IV 169 | 120 IV 169
Sachverhalt ab Seite 170
A.- B. fuhr am 26. April 1991, um ca. 22.30 Uhr, mit seinem Personenwagen "Mercedes Benz 350 SE" auf der Oberrohrdorferstrasse von Fislisbach in Richtung Oberrohrdorf. In Niederrohrdorf mündete ein unbekannter Personenwagen derart knapp vor ihm rechts auf die Hauptstrasse ein, dass er eine Vollbremsung machen musste. B. wendete sein Fahrzeug unverzüglich und nahm die Verfolgung des unbekannten Personenwagens auf. Er fuhr mit weit übersetzter Geschwindigkeit auf der Oberrohrdorferstrasse zurück in Richtung Baden und missachtete dabei sowohl die zulässige Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h als auch die signalisierte Höchstgeschwindigkeit innerorts von 60 km/h. Auf der Höhe des Fussballstadions Esp fuhr er mit grosser Heftigkeit auf einen vor ihm fahrenden Personenwagen auf, der wegen der nahen Einmündung in die Badenerstrasse seine Fahrt verlangsamte. Dieser Personenwagen kam aufgrund des Aufpralls von der Strasse ab und kollidierte mit einem Holzlattenzaun. Drei Personen, die sich im vorausfahrenden Auto befanden, erlitten ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Zehneinhalb Monate nach dem Unfall befanden sie sich immer noch in ärztlicher Behandlung. Bei einem Opfer besteht die Gefahr einer bleibenden Behinderung im Umfang von 20 Prozent.
B. wies zur Zeit der Tat eine Blutalkoholkonzentration von 2,09 - 2,32 Gewichtspromillen auf.
B.- Am 12. März 1992 verurteilte das Bezirksgericht Baden B. wegen fahrlässiger Körperverletzung, Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand und weiterer SVG-Delikte zu 12 Monaten Gefängnis (unbedingt) und Fr. 2'000.-- Busse.
C.- Auf Berufung von B. hin erkannte das Obergericht des Kantons Aargau am 4. November 1993 auf eine Strafe von zehn Monaten Gefängnis (unbedingt) und Fr. 2'000.-- Busse.
D.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 12 StGB sind die Bestimmungen der Art. 10 und 11 StGB über die Unzurechnungsfähigkeit bzw. die verminderte Zurechnungsfähigkeit nicht anwendbar, wenn die schwere Störung oder die Beeinträchtigung des Bewusstseins vom Täter selbst in der Absicht herbeigeführt wurde, in diesem Zustande die strafbare Handlung zu verüben. Das Gesetz umschreibt damit die vorsätzliche sogenannte actio libera in causa (d.h. das verantwortliche Ingangsetzen des Geschehensablaufs). Der Grundsatz ist aber auch anwendbar bei der fahrlässigen actio libera in causa: Die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ist unbeachtlich, wenn der Täter in diesem Zustand eine fahrlässige Straftat begeht und die Tat für ihn zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehbar war (vgl. BGE 117 IV 292 E. 2 mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hat in bezug auf das Fahren in angetrunkenem Zustand die volle Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt der actio libera in causa zu Recht und unangefochten bejaht. Zu prüfen ist somit einzig, ob für ihn zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehbar war, er werde sich durch das Fehlverhalten eines andern Verkehrsteilnehmers zu einer mit einer Körperverletzung endenden Verfolgungsjagd provozieren lassen.
c) Für die Haftung unter dem Gesichtspunkt der actio libera in causa genügt es nicht, wenn für den Täter nur die Möglichkeit irgendeines nicht näher konkretisierten Deliktes vorauszusehen war. Die Haftung erfordert vielmehr, dass der Täter im Zeitpunkt der vollen Schuldfähigkeit voraussehen konnte, er werde ein bestimmtes Delikt begehen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 11 N. 44). Dabei ist nicht notwendig, dass der Täter den späteren Geschehensablauf in allen seinen Einzelheiten voraussehen konnte. Mindestens in seinen wesentlichen Zügen musste er für ihn aber voraussehbar sein, da er sonst nicht die Pflicht haben konnte, sich darauf einzustellen (STRATENWERTH, a.a.O., § 16 N. 17; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 223).
d) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer sei emotional unausgeglichen gewesen und habe zu Gefühlsausbrüchen und Unbeherrschtheiten geneigt. Mit diesem allgemeinen Hinweis lässt sich die Vorhersehbarkeit des hier zu beurteilenden Geschehensablaufs nicht begründen. Der Beschwerdeführer ist durch das Fehlverhalten eines unbekannten Verkehrsteilnehmers zu einer Vollbremsung gezwungen worden. Ein solches Fehlverhalten war zwar nicht ausgeschlossen, aber es war nicht so naheliegend, dass der Beschwerdeführer zur Zeit, als er zu trinken begann, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit damit hätte rechnen müssen. Die Vorinstanz stützt sich bei der Beurteilung der Frage, ob für den Beschwerdeführer seine Reaktion auf das Fehlverhalten des unbekannten Fahrzeuglenkers voraussehbar war, im übrigen auf keine konkreten Anhaltspunkte. Sie legt nicht dar, dass der Beschwerdeführer, betrunken oder nüchtern, bereits einmal in einer Art wie hier kurzschlüssig reagiert hätte. Sie stellt insbesondere nicht fest, dass sich in einem der Fälle, die zu seinen Vorstrafen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand geführt haben, etwas Vergleichbares zugetragen hätte. Unter diesen Umständen ist der Vorwurf, der Beschwerdeführer hätte zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit den zur Auffahrkollision führenden Geschehensablauf voraussehen müssen, nicht begründet. Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht, wenn sie unter Rückgriff auf eine actio libera in causa insoweit eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit verneint.
e) Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung der Sache zu prüfen haben, ob und inwieweit die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den auf der Verfolgungsjagd begangenen Straftaten vermindert war. Gestützt darauf wird sie neu zur Strafzumessung Stellung nehmen müssen. | de | Art. 12 und 125 StGB; fahrlässige Körperverletzung, actio libera in causa. Die Haftung unter dem Gesichtspunkt der actio libera in causa erfordert, dass der Täter im Zeitpunkt der vollen Schuldfähigkeit voraussehen konnte, er werde ein bestimmtes Delikt begehen. Der spätere Geschehensablauf muss für den Täter dabei mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Vorhersehbarkeit des Geschehensablaufs verneint bei einem alkoholisierten Fahrzeugführer, der sich durch das Fehlverhalten eines andern Verkehrsteilnehmers zu einer mit einer Körperverletzung endenden Verfolgungsjagd hat provozieren lassen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,862 | 120 IV 169 | 120 IV 169
Sachverhalt ab Seite 170
A.- B. fuhr am 26. April 1991, um ca. 22.30 Uhr, mit seinem Personenwagen "Mercedes Benz 350 SE" auf der Oberrohrdorferstrasse von Fislisbach in Richtung Oberrohrdorf. In Niederrohrdorf mündete ein unbekannter Personenwagen derart knapp vor ihm rechts auf die Hauptstrasse ein, dass er eine Vollbremsung machen musste. B. wendete sein Fahrzeug unverzüglich und nahm die Verfolgung des unbekannten Personenwagens auf. Er fuhr mit weit übersetzter Geschwindigkeit auf der Oberrohrdorferstrasse zurück in Richtung Baden und missachtete dabei sowohl die zulässige Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h als auch die signalisierte Höchstgeschwindigkeit innerorts von 60 km/h. Auf der Höhe des Fussballstadions Esp fuhr er mit grosser Heftigkeit auf einen vor ihm fahrenden Personenwagen auf, der wegen der nahen Einmündung in die Badenerstrasse seine Fahrt verlangsamte. Dieser Personenwagen kam aufgrund des Aufpralls von der Strasse ab und kollidierte mit einem Holzlattenzaun. Drei Personen, die sich im vorausfahrenden Auto befanden, erlitten ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Zehneinhalb Monate nach dem Unfall befanden sie sich immer noch in ärztlicher Behandlung. Bei einem Opfer besteht die Gefahr einer bleibenden Behinderung im Umfang von 20 Prozent.
B. wies zur Zeit der Tat eine Blutalkoholkonzentration von 2,09 - 2,32 Gewichtspromillen auf.
B.- Am 12. März 1992 verurteilte das Bezirksgericht Baden B. wegen fahrlässiger Körperverletzung, Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand und weiterer SVG-Delikte zu 12 Monaten Gefängnis (unbedingt) und Fr. 2'000.-- Busse.
C.- Auf Berufung von B. hin erkannte das Obergericht des Kantons Aargau am 4. November 1993 auf eine Strafe von zehn Monaten Gefängnis (unbedingt) und Fr. 2'000.-- Busse.
D.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 12 StGB sind die Bestimmungen der Art. 10 und 11 StGB über die Unzurechnungsfähigkeit bzw. die verminderte Zurechnungsfähigkeit nicht anwendbar, wenn die schwere Störung oder die Beeinträchtigung des Bewusstseins vom Täter selbst in der Absicht herbeigeführt wurde, in diesem Zustande die strafbare Handlung zu verüben. Das Gesetz umschreibt damit die vorsätzliche sogenannte actio libera in causa (d.h. das verantwortliche Ingangsetzen des Geschehensablaufs). Der Grundsatz ist aber auch anwendbar bei der fahrlässigen actio libera in causa: Die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ist unbeachtlich, wenn der Täter in diesem Zustand eine fahrlässige Straftat begeht und die Tat für ihn zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehbar war (vgl. BGE 117 IV 292 E. 2 mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hat in bezug auf das Fahren in angetrunkenem Zustand die volle Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt der actio libera in causa zu Recht und unangefochten bejaht. Zu prüfen ist somit einzig, ob für ihn zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehbar war, er werde sich durch das Fehlverhalten eines andern Verkehrsteilnehmers zu einer mit einer Körperverletzung endenden Verfolgungsjagd provozieren lassen.
c) Für die Haftung unter dem Gesichtspunkt der actio libera in causa genügt es nicht, wenn für den Täter nur die Möglichkeit irgendeines nicht näher konkretisierten Deliktes vorauszusehen war. Die Haftung erfordert vielmehr, dass der Täter im Zeitpunkt der vollen Schuldfähigkeit voraussehen konnte, er werde ein bestimmtes Delikt begehen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 11 N. 44). Dabei ist nicht notwendig, dass der Täter den späteren Geschehensablauf in allen seinen Einzelheiten voraussehen konnte. Mindestens in seinen wesentlichen Zügen musste er für ihn aber voraussehbar sein, da er sonst nicht die Pflicht haben konnte, sich darauf einzustellen (STRATENWERTH, a.a.O., § 16 N. 17; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 223).
d) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer sei emotional unausgeglichen gewesen und habe zu Gefühlsausbrüchen und Unbeherrschtheiten geneigt. Mit diesem allgemeinen Hinweis lässt sich die Vorhersehbarkeit des hier zu beurteilenden Geschehensablaufs nicht begründen. Der Beschwerdeführer ist durch das Fehlverhalten eines unbekannten Verkehrsteilnehmers zu einer Vollbremsung gezwungen worden. Ein solches Fehlverhalten war zwar nicht ausgeschlossen, aber es war nicht so naheliegend, dass der Beschwerdeführer zur Zeit, als er zu trinken begann, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit damit hätte rechnen müssen. Die Vorinstanz stützt sich bei der Beurteilung der Frage, ob für den Beschwerdeführer seine Reaktion auf das Fehlverhalten des unbekannten Fahrzeuglenkers voraussehbar war, im übrigen auf keine konkreten Anhaltspunkte. Sie legt nicht dar, dass der Beschwerdeführer, betrunken oder nüchtern, bereits einmal in einer Art wie hier kurzschlüssig reagiert hätte. Sie stellt insbesondere nicht fest, dass sich in einem der Fälle, die zu seinen Vorstrafen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand geführt haben, etwas Vergleichbares zugetragen hätte. Unter diesen Umständen ist der Vorwurf, der Beschwerdeführer hätte zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit den zur Auffahrkollision führenden Geschehensablauf voraussehen müssen, nicht begründet. Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht, wenn sie unter Rückgriff auf eine actio libera in causa insoweit eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit verneint.
e) Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung der Sache zu prüfen haben, ob und inwieweit die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den auf der Verfolgungsjagd begangenen Straftaten vermindert war. Gestützt darauf wird sie neu zur Strafzumessung Stellung nehmen müssen. | de | Art. 12 et 125 CP; lésions corporelles par négligence, actio libera in causa. Du point de vue de l'actio libera in causa, la responsabilité n'existe que si l'auteur, au moment où il avait pleine conscience de ses actes, pouvait prévoir qu'il allait commettre une infraction déterminée. La suite ultérieure des évènements doit au moins pour l'essentiel lui être prévisible. Ce caractère prévisible a été nié, s'agissant d'un automobiliste pris de boisson qui s'était laissé entraîner à une chasse- poursuite qui s'était terminée par des lésions corporelles, à cause du comportement fautif d'un autre usager de la route. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,863 | 120 IV 169 | 120 IV 169
Sachverhalt ab Seite 170
A.- B. fuhr am 26. April 1991, um ca. 22.30 Uhr, mit seinem Personenwagen "Mercedes Benz 350 SE" auf der Oberrohrdorferstrasse von Fislisbach in Richtung Oberrohrdorf. In Niederrohrdorf mündete ein unbekannter Personenwagen derart knapp vor ihm rechts auf die Hauptstrasse ein, dass er eine Vollbremsung machen musste. B. wendete sein Fahrzeug unverzüglich und nahm die Verfolgung des unbekannten Personenwagens auf. Er fuhr mit weit übersetzter Geschwindigkeit auf der Oberrohrdorferstrasse zurück in Richtung Baden und missachtete dabei sowohl die zulässige Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h als auch die signalisierte Höchstgeschwindigkeit innerorts von 60 km/h. Auf der Höhe des Fussballstadions Esp fuhr er mit grosser Heftigkeit auf einen vor ihm fahrenden Personenwagen auf, der wegen der nahen Einmündung in die Badenerstrasse seine Fahrt verlangsamte. Dieser Personenwagen kam aufgrund des Aufpralls von der Strasse ab und kollidierte mit einem Holzlattenzaun. Drei Personen, die sich im vorausfahrenden Auto befanden, erlitten ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Zehneinhalb Monate nach dem Unfall befanden sie sich immer noch in ärztlicher Behandlung. Bei einem Opfer besteht die Gefahr einer bleibenden Behinderung im Umfang von 20 Prozent.
B. wies zur Zeit der Tat eine Blutalkoholkonzentration von 2,09 - 2,32 Gewichtspromillen auf.
B.- Am 12. März 1992 verurteilte das Bezirksgericht Baden B. wegen fahrlässiger Körperverletzung, Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand und weiterer SVG-Delikte zu 12 Monaten Gefängnis (unbedingt) und Fr. 2'000.-- Busse.
C.- Auf Berufung von B. hin erkannte das Obergericht des Kantons Aargau am 4. November 1993 auf eine Strafe von zehn Monaten Gefängnis (unbedingt) und Fr. 2'000.-- Busse.
D.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 12 StGB sind die Bestimmungen der Art. 10 und 11 StGB über die Unzurechnungsfähigkeit bzw. die verminderte Zurechnungsfähigkeit nicht anwendbar, wenn die schwere Störung oder die Beeinträchtigung des Bewusstseins vom Täter selbst in der Absicht herbeigeführt wurde, in diesem Zustande die strafbare Handlung zu verüben. Das Gesetz umschreibt damit die vorsätzliche sogenannte actio libera in causa (d.h. das verantwortliche Ingangsetzen des Geschehensablaufs). Der Grundsatz ist aber auch anwendbar bei der fahrlässigen actio libera in causa: Die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ist unbeachtlich, wenn der Täter in diesem Zustand eine fahrlässige Straftat begeht und die Tat für ihn zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehbar war (vgl. BGE 117 IV 292 E. 2 mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hat in bezug auf das Fahren in angetrunkenem Zustand die volle Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt der actio libera in causa zu Recht und unangefochten bejaht. Zu prüfen ist somit einzig, ob für ihn zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehbar war, er werde sich durch das Fehlverhalten eines andern Verkehrsteilnehmers zu einer mit einer Körperverletzung endenden Verfolgungsjagd provozieren lassen.
c) Für die Haftung unter dem Gesichtspunkt der actio libera in causa genügt es nicht, wenn für den Täter nur die Möglichkeit irgendeines nicht näher konkretisierten Deliktes vorauszusehen war. Die Haftung erfordert vielmehr, dass der Täter im Zeitpunkt der vollen Schuldfähigkeit voraussehen konnte, er werde ein bestimmtes Delikt begehen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 11 N. 44). Dabei ist nicht notwendig, dass der Täter den späteren Geschehensablauf in allen seinen Einzelheiten voraussehen konnte. Mindestens in seinen wesentlichen Zügen musste er für ihn aber voraussehbar sein, da er sonst nicht die Pflicht haben konnte, sich darauf einzustellen (STRATENWERTH, a.a.O., § 16 N. 17; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 223).
d) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer sei emotional unausgeglichen gewesen und habe zu Gefühlsausbrüchen und Unbeherrschtheiten geneigt. Mit diesem allgemeinen Hinweis lässt sich die Vorhersehbarkeit des hier zu beurteilenden Geschehensablaufs nicht begründen. Der Beschwerdeführer ist durch das Fehlverhalten eines unbekannten Verkehrsteilnehmers zu einer Vollbremsung gezwungen worden. Ein solches Fehlverhalten war zwar nicht ausgeschlossen, aber es war nicht so naheliegend, dass der Beschwerdeführer zur Zeit, als er zu trinken begann, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit damit hätte rechnen müssen. Die Vorinstanz stützt sich bei der Beurteilung der Frage, ob für den Beschwerdeführer seine Reaktion auf das Fehlverhalten des unbekannten Fahrzeuglenkers voraussehbar war, im übrigen auf keine konkreten Anhaltspunkte. Sie legt nicht dar, dass der Beschwerdeführer, betrunken oder nüchtern, bereits einmal in einer Art wie hier kurzschlüssig reagiert hätte. Sie stellt insbesondere nicht fest, dass sich in einem der Fälle, die zu seinen Vorstrafen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand geführt haben, etwas Vergleichbares zugetragen hätte. Unter diesen Umständen ist der Vorwurf, der Beschwerdeführer hätte zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit den zur Auffahrkollision führenden Geschehensablauf voraussehen müssen, nicht begründet. Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht, wenn sie unter Rückgriff auf eine actio libera in causa insoweit eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit verneint.
e) Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung der Sache zu prüfen haben, ob und inwieweit die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den auf der Verfolgungsjagd begangenen Straftaten vermindert war. Gestützt darauf wird sie neu zur Strafzumessung Stellung nehmen müssen. | de | Art. 12 e 125 CP; lesioni colpose, actio libera in causa. Sotto il profilo dell'actio libera in causa, la responsabilità è data solo se l'agente, al momento in cui era ancora pienamente cosciente dei suoi atti, poteva prevedere che avrebbe commesso un determinato reato. L'ulteriore seguito degli avenimenti doveva poter essere da lui prevista, almeno nei suoi tratti essenziali. Tale prevedibilità è stata negata in un caso in cui un conducente ebbro, irritato dal comportamento illecito di un altro utente della strada, aveva inseguito costui e cagionato lesioni personali. | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,864 | 120 IV 17 | 120 IV 17
Sachverhalt ab Seite 17
A.- B. a repris en 1978 la direction effective d'une société zurichoise spécialisée dans le recouvrement des créances. Il a changé les pratiques de la société dans le sens d'une efficacité plus grande et il a décidé notamment de manifester une fermeté particulière à l'égard des débiteurs romands et tessinois. Il dirigeait étroitement la marche de sa société et en déterminait les méthodes de travail, connaissant le contenu et l'utilisation des formules stéréotypées mises à disposition des collaborateurs.
Le 14 mai 1986, la société de B. a adressé à J. une lettre dont le texte était préimprimé et dans laquelle la société, s'étonnant que des actes de défaut de biens aient été dressés contre le débiteur, ajoutait:
"Etant donné que vous avez aggravé votre situation financière en achetant de la marchandise chez notre clientèle, tout en sachant que vous ne seriez pas capable d'assumer vos obligations, nous sommes forcés de porter une plainte pénale contre vous, au sens d'art. 165 CP (décadence de fortune).
Notre plainte concernant un délit poursuivi d'office ne peut être retirée; un retrait n'empêcherait nullement la poursuite de l'information pénale.
Si vous désirez empêcher cette mesure, nous vous accordons une dernière occasion de régler cette affaire à l'amiable."
Le débiteur était invité à prendre contact avec la société dans un certain délai, faute de quoi la plainte serait automatiquement déposée. Au bas de la page, il était ajouté le texte dactylographié suivant:
Copie au Procureur général:
"Veuillez prendre immédiatement les mesures définitives et exécutoires si le débiteur ne donnera pas suite à nos propositions."
Le 15 janvier 1990, la société de B. a adressé la même formule à P., en sa qualité de curateur de M.; la mention de la copie au Procureur général était devenue préimprimée. Le 16 août 1990, la société a également envoyé la même formule à Z.
Alors même que B. se savait renvoyé devant le Tribunal du district de Lausanne pour ces faits, la même formule a encore été envoyée, le 25 février 1991, à G. et, le 6 mai 1991, à Z.
La société de B. ne disposait en réalité d'aucun élément concret lui permettant sérieusement de fonder une plainte pour infraction à l'art. 165 CP. D'autre part, contrairement à ce qui apparaissait, aucune copie de ces lettres n'était envoyée au Procureur général.
B.- Par jugement du 4 février 1993, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné B., pour délit manqué de contrainte, à la peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure et statuant partiellement sur des conclusions civiles.
Par arrêt du 7 juin 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le Ministère public et a admis partiellement le recours de B., qualifiant l'infraction de tentative de contrainte et supprimant la condamnation sur les conclusions civiles.
C.- B. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Reconnu coupable de tentative de contrainte, le recourant conteste tout d'abord que le procédé utilisé puisse réaliser les éléments constitutifs de cette infraction.
Selon l'art. 181 CP, se rend coupable de contrainte "celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d'un dommage sérieux, ou en l'entravant de quelque autre manière dans sa liberté d'action, l'aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte".
En l'espèce, il résulte des faits retenus que les lettres litigieuses avaient pour but, sous la menace d'une plainte pénale pour infraction à l'art. 165 CP, d'amener les destinataires à faire un acte, à savoir de payer leur dette. Il s'agissait donc bien d'exercer une influence sur leur liberté d'action en les poussant, par la perspective d'un dommage sérieux, à adopter un comportement qu'ils n'auraient vraisemblablement pas eu sans cela (ATF 96 IV 58 consid. 1, ATF 81 IV 101 consid. 1).
Pour qu'il y ait menace d'un dommage sérieux, au sens de l'art. 181 CP, il faut d'une part que le dommage apparaisse sérieux (ATF 115 IV 207 consid. 2a, ATF 106 IV 125 consid. 2a, ATF 101 IV 47 consid. 2, ATF 96 IV 58 consid. 3) et d'autre part que la contrainte soit illicite (ATF 115 IV 207 consid. 2b, ATF 106 IV 125 consid. 3a, ATF 101 IV 47 consid. 2b, ATF 96 IV 58 consid. 1, ATF 87 IV 13 consid. 1).
aa) Il y a menace d'un dommage sérieux lorsqu'il apparaît, selon la déclaration faite, que la survenance de l'inconvénient dépend de l'auteur et que cette perspective est telle qu'elle est de nature à entraver le destinataire dans sa liberté de décision (ATF 106 IV 125 consid. 2a, ATF 96 IV 58 consid. 3). La question doit être tranchée en fonction de critères objectifs, et non pas d'après les réactions du destinataire d'espèce (ATF 106 IV 125 consid. 2b, ATF 101 IV 47 consid. 2a, ATF 96 IV 58 consid. 3, ATF 81 IV 101 consid. 3). La menace de déposer une plainte pénale doit être considérée comme la menace d'un dommage sérieux; en effet, un tel acte, dépendant de la volonté de l'auteur, provoque l'ouverture d'une procédure pénale qui est, pour la personne visée, une source de tourments et un poids psychologique considérable, de sorte que cette perspective est propre, pour un destinataire raisonnable, à l'amener à adopter un comportement qu'il n'aurait pas eu s'il avait eu toute sa liberté de décision (cf. ATF 96 IV 58 consid. 3).
En menaçant les destinataires des lettres litigieuses de déposer contre eux une plainte pénale pour infraction à l'art. 165 CP, l'entreprise dirigée par le recourant proférait à leur encontre une menace d'un dommage sérieux, puisqu'une telle plainte, vu la complexité des faits à élucider, est de nature à provoquer de sérieux tourments et à inciter la personne menacée à céder.
bb) Il reste à déterminer si la contrainte, dans les circonstances d'espèce, était illicite.
Selon la jurisprudence, une contrainte est illicite lorsque le moyen ou le but est contraire au droit ou lorsque le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé ou encore lorsqu'un moyen de contrainte conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue, au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux moeurs; cette dernière hypothèse est en particulier réalisée lorsqu'il n'y a pas de rapport entre l'objet de la menace et l'exigence formulée (ATF 106 IV 125 consid. 3a, ATF 105 IV 120 consid. 2b, ATF 101 IV 47 consid. 2b et les arrêts cités). Réclamer le paiement d'une créance ou menacer de déposer une plainte pénale (lorsque l'on est victime d'une infraction) constituent en principe des actes licites; celui qui, étant victime d'une infraction, menace de déposer une plainte pénale afin d'obtenir la réparation du préjudice subi ne commet pas une contrainte au sens de l'art. 181 CP; l'illicéité n'apparaît que si le moyen utilisé n'est pas dans un rapport raisonnable avec le but visé et constitue un moyen de pression abusif; tel est le cas en particulier si l'objet de la plainte pénale est sans rapport avec la prestation demandée ou si la menace doit permettre d'obtenir un avantage indu (cf. ATF 115 IV 207 consid. 2b/cc, ATF 101 IV 47 consid. 2b, ATF 96 IV 58 consid. 1, ATF 87 IV 13 consid. 1).
En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis PPF [RS 312.0]) - que les employés avaient reçu pour instruction, dès réception d'un acte de défaut de biens d'une certaine couleur, d'envoyer la formule préimprimée comprenant la menace de la plainte pénale. Or, la seule délivrance d'un acte de défaut de biens ne permet nullement d'étayer un soupçon d'infraction à l'art. 165 CP. Dans la mesure où le recourant affirme qu'il y avait un tri préalable, au siège de l'entreprise, il s'écarte des constatations cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 let. b PPF; ATF 115 IV 38 consid. 3a, 106 IV 338 consid. 1). Au demeurant, il n'a jamais été en mesure d'apporter le moindre indice sérieux d'une telle infraction à l'encontre de l'un ou l'autre des destinataires en cause. Il s'agissait donc de menaces qui étaient systématiquement proférées à la légère. En cela, le procédé était abusif, puisqu'il consistait à menacer, sans raison sérieuse, le destinataire de tourments importants, afin de l'amener à payer sa dette, même en empiétant, le cas échéant, sur le minimum vital. Menacer d'une plainte pour une infraction que rien ne permet sérieusement de soupçonner constitue un moyen en soi inadmissible. Le moyen utilisé étant dans ces circonstances abusif et sans rapport raisonnable avec le but visé, la contrainte était illicite.
C'est donc à juste titre que l'autorité cantonale a retenu la qualification de contrainte au sens de l'art. 181 CP.
b) Contrairement à ce que semble soutenir le recourant, les trois éléments analysés par l'autorité cantonale ne constituent pas des contraintes distinctes qui entreraient en concours; il s'agit en réalité de procéder à une appréciation globale de la lettre, pour dire s'il y a usage d'un moyen de pression abusif, donc illicite. Les trois éléments s'éclairent donc l'un l'autre et la lettre doit être comprise comme un tout; il importe donc peu que l'un ou l'autre de ces éléments, pris isolément, n'aurait pas suffi pour justifier la qualification de contrainte.
Lorsque le recourant sous-entend qu'il aurait eu des soupçons plausibles à l'encontre des personnes visées, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible. Il n'indique d'ailleurs même pas en quoi consistaient ces soupçons.
Comme les lettres litigieuses mentionnaient expressément l'art. 165 CP et employaient les termes "aggravé sa situation" figurant dans cette disposition, l'autorité cantonale a admis que cette disposition avait été lue et que l'on savait donc que l'infraction à l'art. 165 CP, contrairement à ce qui était affirmé dans les lettres, n'était pas toujours un délit poursuivable d'office. Elle a également retenu qu'il s'agissait, par cette imprécision, de mettre le destinataire sous pression en lui faisant croire que s'il ne payait pas immédiatement un processus irréversible serait enclenché. Sur la base d'un tel état de fait - qui ne peut pas être réexaminé dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 277bis PPF) -, il était juste d'observer qu'il s'agissait d'une affirmation trompeuse, donc déloyale, destinée à accroître la pression psychologique.
L'indication qu'une copie était adressée au Procureur général avait manifestement pour but de montrer que la situation était déjà sous le contrôle de cette autorité et qu'il fallait redouter son intervention en cas de non-paiement. Comme aucune copie n'était envoyée au Procureur général, il y avait ici également une tromperie, qui confirme le caractère abusif du procédé, même si cet aspect, pris isolément, n'aurait pas suffi pour justifier la qualification de contrainte. Il faut d'ailleurs relever que l'autre lettre, citée par le recourant, ne comportait aucune référence à une infraction pénale, de sorte que la mention d'une copie au Procureur général n'avait pas la même portée, en l'absence de tout allégué dont il aurait pu se saisir. Le fait qu'aucune copie n'était envoyée au Procureur général confirme que l'on avait conscience de ce qu'une plainte ne peut pas être déposée à la légère et que l'on ne disposait pas d'éléments suffisants.
c) Pour qu'il y ait tentative de contrainte, il faut que l'auteur ait agi avec conscience et volonté, soit au moins qu'il ait accepté l'éventualité que le procédé illicite employé entrave le destinataire dans sa liberté de décision (ATF 101 IV 42 consid. 4, ATF 96 IV 58 consid. 5, ATF 87 IV 13 consid. 2).
Contrairement à ce que suggère le recourant, il ne ressort nullement de l'arrêt attaqué que l'autorité cantonale aurait méconnu le caractère intentionnel de l'infraction.
Selon les faits retenus, qui ne peuvent être réexaminés dans le cadre d'un pourvoi, le recourant dirigeait de près son entreprise, il avait déterminé la manière de procéder et faisait donner aux employés les instructions nécessaires avec le jeu des formules utilisées; il connaissait la formule litigieuse et son utilisation. Il résulte de façon suffisamment claire de l'arrêt entrepris que l'autorité cantonale a retenu qu'il avait voulu cette manière de procéder (sans instaurer aucun contrôle préalable des soupçons d'infraction à l'art. 165 CP, ni aucun tri suivant que l'infraction soit poursuivable d'office ou sur plainte) et qu'il a fait en sorte qu'elle soit appliquée par ses subordonnés. Le but de la lettre étant clair, le recourant avait nécessairement accepté d'exercer, par la menace d'une plainte pénale, une pression sur la volonté des débiteurs, pour les amener à effectuer des versements qu'ils n'étaient vraisemblablement pas disposés à faire sans cela; le caractère illicite du procédé consistant à menacer d'une plainte pénale, sans que celle-ci ait un fondement sérieux, ne pouvait lui échapper; la situation se distingue à l'évidence des avertissements figurant sur les formules des offices de poursuites pour le cas où le destinataire commettrait à l'avenir une infraction; d'ailleurs, aucune erreur du recourant n'a été constatée en fait.
d) Le recourant conteste que les faits retenus permettent de le qualifier d'auteur de la tentative de contrainte.
Les juges de première instance l'avaient considéré comme auteur médiat, mais la cour cantonale, dont la décision fait seule l'objet du pourvoi, a laissé cette question ouverte, estimant qu'il suffisait de constater qu'il avait agi en qualité d'auteur.
L'auteur médiat est celui qui se sert d'une autre personne comme d'un instrument dénué de volonté ou du moins agissant sans intention coupable, afin de lui faire exécuter l'infraction projetée (ATF 77 IV 88 consid. 1, 71 IV 132 consid. 3). L'auteur médiat est punissable comme s'il avait accompli lui-même les actes qu'il a fait exécuter par le tiers agissant comme instrument (ATF 87 I 451 consid. 5 p. 457, ATF 85 IV 203).
Le coauteur est celui qui collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes dans la décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux (ATF 118 IV 397 consid. 2b, ATF 115 IV 161 consid. 2, ATF 108 IV 88 consid. 2a). La coactivité suppose une décision commune, mais qui n'est pas nécessairement expresse; elle peut aussi résulter d'actes concluants et le dol éventuel quant au résultat suffit (ATF 118 IV 397 consid. 2b, 115 IV 161 consid. 2). Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet, il peut y adhérer ultérieurement (ATF 118 IV 397 consid. 2b; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, vor Art. 24 Nr. 12). Il n'est d'ailleurs pas nécessaire que l'acte soit prémédité, le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution (ATF 108 IV 88 consid. 2a). Le contenu de la volonté doit permettre de distinguer le coauteur du participant accessoire (ATF 115 IV 161, ATF 108 IV 88 consid. 2a): il faut que l'auteur s'associe à la décision dont est issu le délit (mais sans accomplir nécessairement des actes d'exécution) ou à la réalisation de ce dernier, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (ATF 69 IV 97 s.). La seule volonté ne suffit cependant pas pour admettre la coactivité, il faut encore que le coauteur participe effectivement à la prise de la décision, à l'organisation ou à la réalisation de l'infraction (ATF 108 IV 88 consid. 2a); la jurisprudence la plus récente, se référant à la doctrine, exige même que le coauteur ait une certaine maîtrise des opérations et que son rôle soit plus ou moins indispensable (ATF 118 IV 397 consid. 2b; cf. STRATENWERTH, Allg. Teil I, par. 13 no 55; NOLL/TRECHSEL, Allg. Teil I, 3ème éd. p. 159 s.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984 p. 38 ss, 53 s.). Dès lors que l'infraction apparaît comme l'expression d'une volonté commune, chacun des coauteurs est pénalement tenu pour le tout (ATF 109 IV 161 consid. 4b et les arrêts cités). Cette construction juridique tend en particulier à la répression de ceux qui ont planifié une infraction, mais sans prendre part à son exécution proprement dite (ATF 108 IV 88 consid. 2a).
Les concepts d'auteur médiat et de coauteur montrent qu'une personne peut être considérée comme auteur d'une infraction, même si elle n'en est pas l'auteur direct, c'est-à-dire si elle n'a pas accompli elle-même tous les actes décrits dans la disposition pénale; cela résulte naturellement du fait qu'une infraction, comme toute entreprise humaine, n'est pas nécessairement réalisée par une personne isolée, mais peut procéder d'une action commune avec une répartition des tâches (cf. PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Berne 1993 p. 272 ss).
La distinction entre l'auteur médiat et le coauteur, invoquée par le recourant, ne lui est d'aucun secours. En effet, elle n'a d'importance dans le cas d'espèce que pour examiner si les subordonnés qui envoyaient les formules avaient ou non l'intention délictueuse et, en conséquence étaient ou non punissables. Or, l'accusé n'a qualité pour se pourvoir en nullité (art. 270 al. 1 PPF) que dans la mesure où le jugement touche à ses intérêts personnels; il ne peut pas se plaindre par cette voie de la manière dont d'autres personnes ont été traitées (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 71). Il n'est donc pas nécessaire de trancher cette question et il suffit d'examiner, sur la base des faits retenus (art. 277bis al. 1 PPF), si le recourant peut être considéré comme auteur de la tentative de contrainte.
Il a été retenu que le recourant, qui dirigeait l'entreprise, avait voulu durcir la procédure à l'égard des débiteurs, en particulier ceux de Suisse romande et du Tessin. Suivant de près la marche de l'entreprise, il déterminait les manières de procéder. Il donnait ou faisait donner aux employés de l'entreprise des instructions précises, les amenant à procéder de manière stéréotypée, en fonction d'un jeu de formules. C'est manifestement pour satisfaire sa volonté de durcissement que la formule litigieuse a été établie, même si les circonstances exactes de son élaboration n'ont pas pu être élucidées. Il connaissait l'existence, le contenu et l'utilisation qui devait être faite de cette formule. Il avait la maîtrise totale de la situation, puisqu'il aurait pu, dès l'origine et à tout moment, en interdire l'usage. Comme les subordonnés ne faisaient que suivre ses ordres, il en résulte de façon suffisante qu'il a voulu l'emploi de cette formule et que sa volonté exerçait une influence déterminante sur son utilisation effective. Admettre en pareilles circonstances qu'il a agi comme auteur, sous la forme de l'auteur médiat ou du coauteur, ne viole en rien le droit fédéral. Pour la qualification d'auteur médiat ou de coauteur, il est sans pertinence qu'il n'ait pas accompli lui-même les actes d'exécution proprement dits. | fr | Art. 181 StGB; Nötigung, Täterschaft. Wer jemandem ohne ernsthaften Grund mit einer Strafanzeige droht, damit das Opfer sich in einer bestimmten Weise verhalte, was es ohne Drohung nicht tun würde, begeht eine versuchte Nötigung (E. 2a u. b); Eventualvorsatz genügt (E. 2c).
Begriff des Täters, mittelbaren Täters und Mittäters (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 17
A.- B. a repris en 1978 la direction effective d'une société zurichoise spécialisée dans le recouvrement des créances. Il a changé les pratiques de la société dans le sens d'une efficacité plus grande et il a décidé notamment de manifester une fermeté particulière à l'égard des débiteurs romands et tessinois. Il dirigeait étroitement la marche de sa société et en déterminait les méthodes de travail, connaissant le contenu et l'utilisation des formules stéréotypées mises à disposition des collaborateurs.
Le 14 mai 1986, la société de B. a adressé à J. une lettre dont le texte était préimprimé et dans laquelle la société, s'étonnant que des actes de défaut de biens aient été dressés contre le débiteur, ajoutait:
"Etant donné que vous avez aggravé votre situation financière en achetant de la marchandise chez notre clientèle, tout en sachant que vous ne seriez pas capable d'assumer vos obligations, nous sommes forcés de porter une plainte pénale contre vous, au sens d'art. 165 CP (décadence de fortune).
Notre plainte concernant un délit poursuivi d'office ne peut être retirée; un retrait n'empêcherait nullement la poursuite de l'information pénale.
Si vous désirez empêcher cette mesure, nous vous accordons une dernière occasion de régler cette affaire à l'amiable."
Le débiteur était invité à prendre contact avec la société dans un certain délai, faute de quoi la plainte serait automatiquement déposée. Au bas de la page, il était ajouté le texte dactylographié suivant:
Copie au Procureur général:
"Veuillez prendre immédiatement les mesures définitives et exécutoires si le débiteur ne donnera pas suite à nos propositions."
Le 15 janvier 1990, la société de B. a adressé la même formule à P., en sa qualité de curateur de M.; la mention de la copie au Procureur général était devenue préimprimée. Le 16 août 1990, la société a également envoyé la même formule à Z.
Alors même que B. se savait renvoyé devant le Tribunal du district de Lausanne pour ces faits, la même formule a encore été envoyée, le 25 février 1991, à G. et, le 6 mai 1991, à Z.
La société de B. ne disposait en réalité d'aucun élément concret lui permettant sérieusement de fonder une plainte pour infraction à l'art. 165 CP. D'autre part, contrairement à ce qui apparaissait, aucune copie de ces lettres n'était envoyée au Procureur général.
B.- Par jugement du 4 février 1993, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné B., pour délit manqué de contrainte, à la peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure et statuant partiellement sur des conclusions civiles.
Par arrêt du 7 juin 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le Ministère public et a admis partiellement le recours de B., qualifiant l'infraction de tentative de contrainte et supprimant la condamnation sur les conclusions civiles.
C.- B. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Reconnu coupable de tentative de contrainte, le recourant conteste tout d'abord que le procédé utilisé puisse réaliser les éléments constitutifs de cette infraction.
Selon l'art. 181 CP, se rend coupable de contrainte "celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d'un dommage sérieux, ou en l'entravant de quelque autre manière dans sa liberté d'action, l'aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte".
En l'espèce, il résulte des faits retenus que les lettres litigieuses avaient pour but, sous la menace d'une plainte pénale pour infraction à l'art. 165 CP, d'amener les destinataires à faire un acte, à savoir de payer leur dette. Il s'agissait donc bien d'exercer une influence sur leur liberté d'action en les poussant, par la perspective d'un dommage sérieux, à adopter un comportement qu'ils n'auraient vraisemblablement pas eu sans cela (ATF 96 IV 58 consid. 1, ATF 81 IV 101 consid. 1).
Pour qu'il y ait menace d'un dommage sérieux, au sens de l'art. 181 CP, il faut d'une part que le dommage apparaisse sérieux (ATF 115 IV 207 consid. 2a, ATF 106 IV 125 consid. 2a, ATF 101 IV 47 consid. 2, ATF 96 IV 58 consid. 3) et d'autre part que la contrainte soit illicite (ATF 115 IV 207 consid. 2b, ATF 106 IV 125 consid. 3a, ATF 101 IV 47 consid. 2b, ATF 96 IV 58 consid. 1, ATF 87 IV 13 consid. 1).
aa) Il y a menace d'un dommage sérieux lorsqu'il apparaît, selon la déclaration faite, que la survenance de l'inconvénient dépend de l'auteur et que cette perspective est telle qu'elle est de nature à entraver le destinataire dans sa liberté de décision (ATF 106 IV 125 consid. 2a, ATF 96 IV 58 consid. 3). La question doit être tranchée en fonction de critères objectifs, et non pas d'après les réactions du destinataire d'espèce (ATF 106 IV 125 consid. 2b, ATF 101 IV 47 consid. 2a, ATF 96 IV 58 consid. 3, ATF 81 IV 101 consid. 3). La menace de déposer une plainte pénale doit être considérée comme la menace d'un dommage sérieux; en effet, un tel acte, dépendant de la volonté de l'auteur, provoque l'ouverture d'une procédure pénale qui est, pour la personne visée, une source de tourments et un poids psychologique considérable, de sorte que cette perspective est propre, pour un destinataire raisonnable, à l'amener à adopter un comportement qu'il n'aurait pas eu s'il avait eu toute sa liberté de décision (cf. ATF 96 IV 58 consid. 3).
En menaçant les destinataires des lettres litigieuses de déposer contre eux une plainte pénale pour infraction à l'art. 165 CP, l'entreprise dirigée par le recourant proférait à leur encontre une menace d'un dommage sérieux, puisqu'une telle plainte, vu la complexité des faits à élucider, est de nature à provoquer de sérieux tourments et à inciter la personne menacée à céder.
bb) Il reste à déterminer si la contrainte, dans les circonstances d'espèce, était illicite.
Selon la jurisprudence, une contrainte est illicite lorsque le moyen ou le but est contraire au droit ou lorsque le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé ou encore lorsqu'un moyen de contrainte conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue, au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux moeurs; cette dernière hypothèse est en particulier réalisée lorsqu'il n'y a pas de rapport entre l'objet de la menace et l'exigence formulée (ATF 106 IV 125 consid. 3a, ATF 105 IV 120 consid. 2b, ATF 101 IV 47 consid. 2b et les arrêts cités). Réclamer le paiement d'une créance ou menacer de déposer une plainte pénale (lorsque l'on est victime d'une infraction) constituent en principe des actes licites; celui qui, étant victime d'une infraction, menace de déposer une plainte pénale afin d'obtenir la réparation du préjudice subi ne commet pas une contrainte au sens de l'art. 181 CP; l'illicéité n'apparaît que si le moyen utilisé n'est pas dans un rapport raisonnable avec le but visé et constitue un moyen de pression abusif; tel est le cas en particulier si l'objet de la plainte pénale est sans rapport avec la prestation demandée ou si la menace doit permettre d'obtenir un avantage indu (cf. ATF 115 IV 207 consid. 2b/cc, ATF 101 IV 47 consid. 2b, ATF 96 IV 58 consid. 1, ATF 87 IV 13 consid. 1).
En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis PPF [RS 312.0]) - que les employés avaient reçu pour instruction, dès réception d'un acte de défaut de biens d'une certaine couleur, d'envoyer la formule préimprimée comprenant la menace de la plainte pénale. Or, la seule délivrance d'un acte de défaut de biens ne permet nullement d'étayer un soupçon d'infraction à l'art. 165 CP. Dans la mesure où le recourant affirme qu'il y avait un tri préalable, au siège de l'entreprise, il s'écarte des constatations cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 let. b PPF; ATF 115 IV 38 consid. 3a, 106 IV 338 consid. 1). Au demeurant, il n'a jamais été en mesure d'apporter le moindre indice sérieux d'une telle infraction à l'encontre de l'un ou l'autre des destinataires en cause. Il s'agissait donc de menaces qui étaient systématiquement proférées à la légère. En cela, le procédé était abusif, puisqu'il consistait à menacer, sans raison sérieuse, le destinataire de tourments importants, afin de l'amener à payer sa dette, même en empiétant, le cas échéant, sur le minimum vital. Menacer d'une plainte pour une infraction que rien ne permet sérieusement de soupçonner constitue un moyen en soi inadmissible. Le moyen utilisé étant dans ces circonstances abusif et sans rapport raisonnable avec le but visé, la contrainte était illicite.
C'est donc à juste titre que l'autorité cantonale a retenu la qualification de contrainte au sens de l'art. 181 CP.
b) Contrairement à ce que semble soutenir le recourant, les trois éléments analysés par l'autorité cantonale ne constituent pas des contraintes distinctes qui entreraient en concours; il s'agit en réalité de procéder à une appréciation globale de la lettre, pour dire s'il y a usage d'un moyen de pression abusif, donc illicite. Les trois éléments s'éclairent donc l'un l'autre et la lettre doit être comprise comme un tout; il importe donc peu que l'un ou l'autre de ces éléments, pris isolément, n'aurait pas suffi pour justifier la qualification de contrainte.
Lorsque le recourant sous-entend qu'il aurait eu des soupçons plausibles à l'encontre des personnes visées, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible. Il n'indique d'ailleurs même pas en quoi consistaient ces soupçons.
Comme les lettres litigieuses mentionnaient expressément l'art. 165 CP et employaient les termes "aggravé sa situation" figurant dans cette disposition, l'autorité cantonale a admis que cette disposition avait été lue et que l'on savait donc que l'infraction à l'art. 165 CP, contrairement à ce qui était affirmé dans les lettres, n'était pas toujours un délit poursuivable d'office. Elle a également retenu qu'il s'agissait, par cette imprécision, de mettre le destinataire sous pression en lui faisant croire que s'il ne payait pas immédiatement un processus irréversible serait enclenché. Sur la base d'un tel état de fait - qui ne peut pas être réexaminé dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 277bis PPF) -, il était juste d'observer qu'il s'agissait d'une affirmation trompeuse, donc déloyale, destinée à accroître la pression psychologique.
L'indication qu'une copie était adressée au Procureur général avait manifestement pour but de montrer que la situation était déjà sous le contrôle de cette autorité et qu'il fallait redouter son intervention en cas de non-paiement. Comme aucune copie n'était envoyée au Procureur général, il y avait ici également une tromperie, qui confirme le caractère abusif du procédé, même si cet aspect, pris isolément, n'aurait pas suffi pour justifier la qualification de contrainte. Il faut d'ailleurs relever que l'autre lettre, citée par le recourant, ne comportait aucune référence à une infraction pénale, de sorte que la mention d'une copie au Procureur général n'avait pas la même portée, en l'absence de tout allégué dont il aurait pu se saisir. Le fait qu'aucune copie n'était envoyée au Procureur général confirme que l'on avait conscience de ce qu'une plainte ne peut pas être déposée à la légère et que l'on ne disposait pas d'éléments suffisants.
c) Pour qu'il y ait tentative de contrainte, il faut que l'auteur ait agi avec conscience et volonté, soit au moins qu'il ait accepté l'éventualité que le procédé illicite employé entrave le destinataire dans sa liberté de décision (ATF 101 IV 42 consid. 4, ATF 96 IV 58 consid. 5, ATF 87 IV 13 consid. 2).
Contrairement à ce que suggère le recourant, il ne ressort nullement de l'arrêt attaqué que l'autorité cantonale aurait méconnu le caractère intentionnel de l'infraction.
Selon les faits retenus, qui ne peuvent être réexaminés dans le cadre d'un pourvoi, le recourant dirigeait de près son entreprise, il avait déterminé la manière de procéder et faisait donner aux employés les instructions nécessaires avec le jeu des formules utilisées; il connaissait la formule litigieuse et son utilisation. Il résulte de façon suffisamment claire de l'arrêt entrepris que l'autorité cantonale a retenu qu'il avait voulu cette manière de procéder (sans instaurer aucun contrôle préalable des soupçons d'infraction à l'art. 165 CP, ni aucun tri suivant que l'infraction soit poursuivable d'office ou sur plainte) et qu'il a fait en sorte qu'elle soit appliquée par ses subordonnés. Le but de la lettre étant clair, le recourant avait nécessairement accepté d'exercer, par la menace d'une plainte pénale, une pression sur la volonté des débiteurs, pour les amener à effectuer des versements qu'ils n'étaient vraisemblablement pas disposés à faire sans cela; le caractère illicite du procédé consistant à menacer d'une plainte pénale, sans que celle-ci ait un fondement sérieux, ne pouvait lui échapper; la situation se distingue à l'évidence des avertissements figurant sur les formules des offices de poursuites pour le cas où le destinataire commettrait à l'avenir une infraction; d'ailleurs, aucune erreur du recourant n'a été constatée en fait.
d) Le recourant conteste que les faits retenus permettent de le qualifier d'auteur de la tentative de contrainte.
Les juges de première instance l'avaient considéré comme auteur médiat, mais la cour cantonale, dont la décision fait seule l'objet du pourvoi, a laissé cette question ouverte, estimant qu'il suffisait de constater qu'il avait agi en qualité d'auteur.
L'auteur médiat est celui qui se sert d'une autre personne comme d'un instrument dénué de volonté ou du moins agissant sans intention coupable, afin de lui faire exécuter l'infraction projetée (ATF 77 IV 88 consid. 1, 71 IV 132 consid. 3). L'auteur médiat est punissable comme s'il avait accompli lui-même les actes qu'il a fait exécuter par le tiers agissant comme instrument (ATF 87 I 451 consid. 5 p. 457, ATF 85 IV 203).
Le coauteur est celui qui collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes dans la décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux (ATF 118 IV 397 consid. 2b, ATF 115 IV 161 consid. 2, ATF 108 IV 88 consid. 2a). La coactivité suppose une décision commune, mais qui n'est pas nécessairement expresse; elle peut aussi résulter d'actes concluants et le dol éventuel quant au résultat suffit (ATF 118 IV 397 consid. 2b, 115 IV 161 consid. 2). Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet, il peut y adhérer ultérieurement (ATF 118 IV 397 consid. 2b; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, vor Art. 24 Nr. 12). Il n'est d'ailleurs pas nécessaire que l'acte soit prémédité, le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution (ATF 108 IV 88 consid. 2a). Le contenu de la volonté doit permettre de distinguer le coauteur du participant accessoire (ATF 115 IV 161, ATF 108 IV 88 consid. 2a): il faut que l'auteur s'associe à la décision dont est issu le délit (mais sans accomplir nécessairement des actes d'exécution) ou à la réalisation de ce dernier, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (ATF 69 IV 97 s.). La seule volonté ne suffit cependant pas pour admettre la coactivité, il faut encore que le coauteur participe effectivement à la prise de la décision, à l'organisation ou à la réalisation de l'infraction (ATF 108 IV 88 consid. 2a); la jurisprudence la plus récente, se référant à la doctrine, exige même que le coauteur ait une certaine maîtrise des opérations et que son rôle soit plus ou moins indispensable (ATF 118 IV 397 consid. 2b; cf. STRATENWERTH, Allg. Teil I, par. 13 no 55; NOLL/TRECHSEL, Allg. Teil I, 3ème éd. p. 159 s.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984 p. 38 ss, 53 s.). Dès lors que l'infraction apparaît comme l'expression d'une volonté commune, chacun des coauteurs est pénalement tenu pour le tout (ATF 109 IV 161 consid. 4b et les arrêts cités). Cette construction juridique tend en particulier à la répression de ceux qui ont planifié une infraction, mais sans prendre part à son exécution proprement dite (ATF 108 IV 88 consid. 2a).
Les concepts d'auteur médiat et de coauteur montrent qu'une personne peut être considérée comme auteur d'une infraction, même si elle n'en est pas l'auteur direct, c'est-à-dire si elle n'a pas accompli elle-même tous les actes décrits dans la disposition pénale; cela résulte naturellement du fait qu'une infraction, comme toute entreprise humaine, n'est pas nécessairement réalisée par une personne isolée, mais peut procéder d'une action commune avec une répartition des tâches (cf. PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Berne 1993 p. 272 ss).
La distinction entre l'auteur médiat et le coauteur, invoquée par le recourant, ne lui est d'aucun secours. En effet, elle n'a d'importance dans le cas d'espèce que pour examiner si les subordonnés qui envoyaient les formules avaient ou non l'intention délictueuse et, en conséquence étaient ou non punissables. Or, l'accusé n'a qualité pour se pourvoir en nullité (art. 270 al. 1 PPF) que dans la mesure où le jugement touche à ses intérêts personnels; il ne peut pas se plaindre par cette voie de la manière dont d'autres personnes ont été traitées (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 71). Il n'est donc pas nécessaire de trancher cette question et il suffit d'examiner, sur la base des faits retenus (art. 277bis al. 1 PPF), si le recourant peut être considéré comme auteur de la tentative de contrainte.
Il a été retenu que le recourant, qui dirigeait l'entreprise, avait voulu durcir la procédure à l'égard des débiteurs, en particulier ceux de Suisse romande et du Tessin. Suivant de près la marche de l'entreprise, il déterminait les manières de procéder. Il donnait ou faisait donner aux employés de l'entreprise des instructions précises, les amenant à procéder de manière stéréotypée, en fonction d'un jeu de formules. C'est manifestement pour satisfaire sa volonté de durcissement que la formule litigieuse a été établie, même si les circonstances exactes de son élaboration n'ont pas pu être élucidées. Il connaissait l'existence, le contenu et l'utilisation qui devait être faite de cette formule. Il avait la maîtrise totale de la situation, puisqu'il aurait pu, dès l'origine et à tout moment, en interdire l'usage. Comme les subordonnés ne faisaient que suivre ses ordres, il en résulte de façon suffisante qu'il a voulu l'emploi de cette formule et que sa volonté exerçait une influence déterminante sur son utilisation effective. Admettre en pareilles circonstances qu'il a agi comme auteur, sous la forme de l'auteur médiat ou du coauteur, ne viole en rien le droit fédéral. Pour la qualification d'auteur médiat ou de coauteur, il est sans pertinence qu'il n'ait pas accompli lui-même les actes d'exécution proprement dits. | fr | Art. 181 CP; contrainte, auteur. La menace de déposer une plainte pénale, sans que celle-ci ait un fondement sérieux, pour amener la victime à adopter un comportement qu'elle n'aurait vraisemblablement pas eu sans cela, constitue une tentative de contrainte au sens de l'art. 181 CP (consid. 2a et b); le dol éventuel suffit (consid. 2c).
Notions d'auteur direct, d'auteur médiat et de coauteur (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 17
A.- B. a repris en 1978 la direction effective d'une société zurichoise spécialisée dans le recouvrement des créances. Il a changé les pratiques de la société dans le sens d'une efficacité plus grande et il a décidé notamment de manifester une fermeté particulière à l'égard des débiteurs romands et tessinois. Il dirigeait étroitement la marche de sa société et en déterminait les méthodes de travail, connaissant le contenu et l'utilisation des formules stéréotypées mises à disposition des collaborateurs.
Le 14 mai 1986, la société de B. a adressé à J. une lettre dont le texte était préimprimé et dans laquelle la société, s'étonnant que des actes de défaut de biens aient été dressés contre le débiteur, ajoutait:
"Etant donné que vous avez aggravé votre situation financière en achetant de la marchandise chez notre clientèle, tout en sachant que vous ne seriez pas capable d'assumer vos obligations, nous sommes forcés de porter une plainte pénale contre vous, au sens d'art. 165 CP (décadence de fortune).
Notre plainte concernant un délit poursuivi d'office ne peut être retirée; un retrait n'empêcherait nullement la poursuite de l'information pénale.
Si vous désirez empêcher cette mesure, nous vous accordons une dernière occasion de régler cette affaire à l'amiable."
Le débiteur était invité à prendre contact avec la société dans un certain délai, faute de quoi la plainte serait automatiquement déposée. Au bas de la page, il était ajouté le texte dactylographié suivant:
Copie au Procureur général:
"Veuillez prendre immédiatement les mesures définitives et exécutoires si le débiteur ne donnera pas suite à nos propositions."
Le 15 janvier 1990, la société de B. a adressé la même formule à P., en sa qualité de curateur de M.; la mention de la copie au Procureur général était devenue préimprimée. Le 16 août 1990, la société a également envoyé la même formule à Z.
Alors même que B. se savait renvoyé devant le Tribunal du district de Lausanne pour ces faits, la même formule a encore été envoyée, le 25 février 1991, à G. et, le 6 mai 1991, à Z.
La société de B. ne disposait en réalité d'aucun élément concret lui permettant sérieusement de fonder une plainte pour infraction à l'art. 165 CP. D'autre part, contrairement à ce qui apparaissait, aucune copie de ces lettres n'était envoyée au Procureur général.
B.- Par jugement du 4 février 1993, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné B., pour délit manqué de contrainte, à la peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure et statuant partiellement sur des conclusions civiles.
Par arrêt du 7 juin 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le Ministère public et a admis partiellement le recours de B., qualifiant l'infraction de tentative de contrainte et supprimant la condamnation sur les conclusions civiles.
C.- B. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Reconnu coupable de tentative de contrainte, le recourant conteste tout d'abord que le procédé utilisé puisse réaliser les éléments constitutifs de cette infraction.
Selon l'art. 181 CP, se rend coupable de contrainte "celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d'un dommage sérieux, ou en l'entravant de quelque autre manière dans sa liberté d'action, l'aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte".
En l'espèce, il résulte des faits retenus que les lettres litigieuses avaient pour but, sous la menace d'une plainte pénale pour infraction à l'art. 165 CP, d'amener les destinataires à faire un acte, à savoir de payer leur dette. Il s'agissait donc bien d'exercer une influence sur leur liberté d'action en les poussant, par la perspective d'un dommage sérieux, à adopter un comportement qu'ils n'auraient vraisemblablement pas eu sans cela (ATF 96 IV 58 consid. 1, ATF 81 IV 101 consid. 1).
Pour qu'il y ait menace d'un dommage sérieux, au sens de l'art. 181 CP, il faut d'une part que le dommage apparaisse sérieux (ATF 115 IV 207 consid. 2a, ATF 106 IV 125 consid. 2a, ATF 101 IV 47 consid. 2, ATF 96 IV 58 consid. 3) et d'autre part que la contrainte soit illicite (ATF 115 IV 207 consid. 2b, ATF 106 IV 125 consid. 3a, ATF 101 IV 47 consid. 2b, ATF 96 IV 58 consid. 1, ATF 87 IV 13 consid. 1).
aa) Il y a menace d'un dommage sérieux lorsqu'il apparaît, selon la déclaration faite, que la survenance de l'inconvénient dépend de l'auteur et que cette perspective est telle qu'elle est de nature à entraver le destinataire dans sa liberté de décision (ATF 106 IV 125 consid. 2a, ATF 96 IV 58 consid. 3). La question doit être tranchée en fonction de critères objectifs, et non pas d'après les réactions du destinataire d'espèce (ATF 106 IV 125 consid. 2b, ATF 101 IV 47 consid. 2a, ATF 96 IV 58 consid. 3, ATF 81 IV 101 consid. 3). La menace de déposer une plainte pénale doit être considérée comme la menace d'un dommage sérieux; en effet, un tel acte, dépendant de la volonté de l'auteur, provoque l'ouverture d'une procédure pénale qui est, pour la personne visée, une source de tourments et un poids psychologique considérable, de sorte que cette perspective est propre, pour un destinataire raisonnable, à l'amener à adopter un comportement qu'il n'aurait pas eu s'il avait eu toute sa liberté de décision (cf. ATF 96 IV 58 consid. 3).
En menaçant les destinataires des lettres litigieuses de déposer contre eux une plainte pénale pour infraction à l'art. 165 CP, l'entreprise dirigée par le recourant proférait à leur encontre une menace d'un dommage sérieux, puisqu'une telle plainte, vu la complexité des faits à élucider, est de nature à provoquer de sérieux tourments et à inciter la personne menacée à céder.
bb) Il reste à déterminer si la contrainte, dans les circonstances d'espèce, était illicite.
Selon la jurisprudence, une contrainte est illicite lorsque le moyen ou le but est contraire au droit ou lorsque le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé ou encore lorsqu'un moyen de contrainte conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue, au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux moeurs; cette dernière hypothèse est en particulier réalisée lorsqu'il n'y a pas de rapport entre l'objet de la menace et l'exigence formulée (ATF 106 IV 125 consid. 3a, ATF 105 IV 120 consid. 2b, ATF 101 IV 47 consid. 2b et les arrêts cités). Réclamer le paiement d'une créance ou menacer de déposer une plainte pénale (lorsque l'on est victime d'une infraction) constituent en principe des actes licites; celui qui, étant victime d'une infraction, menace de déposer une plainte pénale afin d'obtenir la réparation du préjudice subi ne commet pas une contrainte au sens de l'art. 181 CP; l'illicéité n'apparaît que si le moyen utilisé n'est pas dans un rapport raisonnable avec le but visé et constitue un moyen de pression abusif; tel est le cas en particulier si l'objet de la plainte pénale est sans rapport avec la prestation demandée ou si la menace doit permettre d'obtenir un avantage indu (cf. ATF 115 IV 207 consid. 2b/cc, ATF 101 IV 47 consid. 2b, ATF 96 IV 58 consid. 1, ATF 87 IV 13 consid. 1).
En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis PPF [RS 312.0]) - que les employés avaient reçu pour instruction, dès réception d'un acte de défaut de biens d'une certaine couleur, d'envoyer la formule préimprimée comprenant la menace de la plainte pénale. Or, la seule délivrance d'un acte de défaut de biens ne permet nullement d'étayer un soupçon d'infraction à l'art. 165 CP. Dans la mesure où le recourant affirme qu'il y avait un tri préalable, au siège de l'entreprise, il s'écarte des constatations cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 let. b PPF; ATF 115 IV 38 consid. 3a, 106 IV 338 consid. 1). Au demeurant, il n'a jamais été en mesure d'apporter le moindre indice sérieux d'une telle infraction à l'encontre de l'un ou l'autre des destinataires en cause. Il s'agissait donc de menaces qui étaient systématiquement proférées à la légère. En cela, le procédé était abusif, puisqu'il consistait à menacer, sans raison sérieuse, le destinataire de tourments importants, afin de l'amener à payer sa dette, même en empiétant, le cas échéant, sur le minimum vital. Menacer d'une plainte pour une infraction que rien ne permet sérieusement de soupçonner constitue un moyen en soi inadmissible. Le moyen utilisé étant dans ces circonstances abusif et sans rapport raisonnable avec le but visé, la contrainte était illicite.
C'est donc à juste titre que l'autorité cantonale a retenu la qualification de contrainte au sens de l'art. 181 CP.
b) Contrairement à ce que semble soutenir le recourant, les trois éléments analysés par l'autorité cantonale ne constituent pas des contraintes distinctes qui entreraient en concours; il s'agit en réalité de procéder à une appréciation globale de la lettre, pour dire s'il y a usage d'un moyen de pression abusif, donc illicite. Les trois éléments s'éclairent donc l'un l'autre et la lettre doit être comprise comme un tout; il importe donc peu que l'un ou l'autre de ces éléments, pris isolément, n'aurait pas suffi pour justifier la qualification de contrainte.
Lorsque le recourant sous-entend qu'il aurait eu des soupçons plausibles à l'encontre des personnes visées, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible. Il n'indique d'ailleurs même pas en quoi consistaient ces soupçons.
Comme les lettres litigieuses mentionnaient expressément l'art. 165 CP et employaient les termes "aggravé sa situation" figurant dans cette disposition, l'autorité cantonale a admis que cette disposition avait été lue et que l'on savait donc que l'infraction à l'art. 165 CP, contrairement à ce qui était affirmé dans les lettres, n'était pas toujours un délit poursuivable d'office. Elle a également retenu qu'il s'agissait, par cette imprécision, de mettre le destinataire sous pression en lui faisant croire que s'il ne payait pas immédiatement un processus irréversible serait enclenché. Sur la base d'un tel état de fait - qui ne peut pas être réexaminé dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 277bis PPF) -, il était juste d'observer qu'il s'agissait d'une affirmation trompeuse, donc déloyale, destinée à accroître la pression psychologique.
L'indication qu'une copie était adressée au Procureur général avait manifestement pour but de montrer que la situation était déjà sous le contrôle de cette autorité et qu'il fallait redouter son intervention en cas de non-paiement. Comme aucune copie n'était envoyée au Procureur général, il y avait ici également une tromperie, qui confirme le caractère abusif du procédé, même si cet aspect, pris isolément, n'aurait pas suffi pour justifier la qualification de contrainte. Il faut d'ailleurs relever que l'autre lettre, citée par le recourant, ne comportait aucune référence à une infraction pénale, de sorte que la mention d'une copie au Procureur général n'avait pas la même portée, en l'absence de tout allégué dont il aurait pu se saisir. Le fait qu'aucune copie n'était envoyée au Procureur général confirme que l'on avait conscience de ce qu'une plainte ne peut pas être déposée à la légère et que l'on ne disposait pas d'éléments suffisants.
c) Pour qu'il y ait tentative de contrainte, il faut que l'auteur ait agi avec conscience et volonté, soit au moins qu'il ait accepté l'éventualité que le procédé illicite employé entrave le destinataire dans sa liberté de décision (ATF 101 IV 42 consid. 4, ATF 96 IV 58 consid. 5, ATF 87 IV 13 consid. 2).
Contrairement à ce que suggère le recourant, il ne ressort nullement de l'arrêt attaqué que l'autorité cantonale aurait méconnu le caractère intentionnel de l'infraction.
Selon les faits retenus, qui ne peuvent être réexaminés dans le cadre d'un pourvoi, le recourant dirigeait de près son entreprise, il avait déterminé la manière de procéder et faisait donner aux employés les instructions nécessaires avec le jeu des formules utilisées; il connaissait la formule litigieuse et son utilisation. Il résulte de façon suffisamment claire de l'arrêt entrepris que l'autorité cantonale a retenu qu'il avait voulu cette manière de procéder (sans instaurer aucun contrôle préalable des soupçons d'infraction à l'art. 165 CP, ni aucun tri suivant que l'infraction soit poursuivable d'office ou sur plainte) et qu'il a fait en sorte qu'elle soit appliquée par ses subordonnés. Le but de la lettre étant clair, le recourant avait nécessairement accepté d'exercer, par la menace d'une plainte pénale, une pression sur la volonté des débiteurs, pour les amener à effectuer des versements qu'ils n'étaient vraisemblablement pas disposés à faire sans cela; le caractère illicite du procédé consistant à menacer d'une plainte pénale, sans que celle-ci ait un fondement sérieux, ne pouvait lui échapper; la situation se distingue à l'évidence des avertissements figurant sur les formules des offices de poursuites pour le cas où le destinataire commettrait à l'avenir une infraction; d'ailleurs, aucune erreur du recourant n'a été constatée en fait.
d) Le recourant conteste que les faits retenus permettent de le qualifier d'auteur de la tentative de contrainte.
Les juges de première instance l'avaient considéré comme auteur médiat, mais la cour cantonale, dont la décision fait seule l'objet du pourvoi, a laissé cette question ouverte, estimant qu'il suffisait de constater qu'il avait agi en qualité d'auteur.
L'auteur médiat est celui qui se sert d'une autre personne comme d'un instrument dénué de volonté ou du moins agissant sans intention coupable, afin de lui faire exécuter l'infraction projetée (ATF 77 IV 88 consid. 1, 71 IV 132 consid. 3). L'auteur médiat est punissable comme s'il avait accompli lui-même les actes qu'il a fait exécuter par le tiers agissant comme instrument (ATF 87 I 451 consid. 5 p. 457, ATF 85 IV 203).
Le coauteur est celui qui collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes dans la décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux (ATF 118 IV 397 consid. 2b, ATF 115 IV 161 consid. 2, ATF 108 IV 88 consid. 2a). La coactivité suppose une décision commune, mais qui n'est pas nécessairement expresse; elle peut aussi résulter d'actes concluants et le dol éventuel quant au résultat suffit (ATF 118 IV 397 consid. 2b, 115 IV 161 consid. 2). Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet, il peut y adhérer ultérieurement (ATF 118 IV 397 consid. 2b; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, vor Art. 24 Nr. 12). Il n'est d'ailleurs pas nécessaire que l'acte soit prémédité, le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution (ATF 108 IV 88 consid. 2a). Le contenu de la volonté doit permettre de distinguer le coauteur du participant accessoire (ATF 115 IV 161, ATF 108 IV 88 consid. 2a): il faut que l'auteur s'associe à la décision dont est issu le délit (mais sans accomplir nécessairement des actes d'exécution) ou à la réalisation de ce dernier, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (ATF 69 IV 97 s.). La seule volonté ne suffit cependant pas pour admettre la coactivité, il faut encore que le coauteur participe effectivement à la prise de la décision, à l'organisation ou à la réalisation de l'infraction (ATF 108 IV 88 consid. 2a); la jurisprudence la plus récente, se référant à la doctrine, exige même que le coauteur ait une certaine maîtrise des opérations et que son rôle soit plus ou moins indispensable (ATF 118 IV 397 consid. 2b; cf. STRATENWERTH, Allg. Teil I, par. 13 no 55; NOLL/TRECHSEL, Allg. Teil I, 3ème éd. p. 159 s.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984 p. 38 ss, 53 s.). Dès lors que l'infraction apparaît comme l'expression d'une volonté commune, chacun des coauteurs est pénalement tenu pour le tout (ATF 109 IV 161 consid. 4b et les arrêts cités). Cette construction juridique tend en particulier à la répression de ceux qui ont planifié une infraction, mais sans prendre part à son exécution proprement dite (ATF 108 IV 88 consid. 2a).
Les concepts d'auteur médiat et de coauteur montrent qu'une personne peut être considérée comme auteur d'une infraction, même si elle n'en est pas l'auteur direct, c'est-à-dire si elle n'a pas accompli elle-même tous les actes décrits dans la disposition pénale; cela résulte naturellement du fait qu'une infraction, comme toute entreprise humaine, n'est pas nécessairement réalisée par une personne isolée, mais peut procéder d'une action commune avec une répartition des tâches (cf. PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Berne 1993 p. 272 ss).
La distinction entre l'auteur médiat et le coauteur, invoquée par le recourant, ne lui est d'aucun secours. En effet, elle n'a d'importance dans le cas d'espèce que pour examiner si les subordonnés qui envoyaient les formules avaient ou non l'intention délictueuse et, en conséquence étaient ou non punissables. Or, l'accusé n'a qualité pour se pourvoir en nullité (art. 270 al. 1 PPF) que dans la mesure où le jugement touche à ses intérêts personnels; il ne peut pas se plaindre par cette voie de la manière dont d'autres personnes ont été traitées (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 71). Il n'est donc pas nécessaire de trancher cette question et il suffit d'examiner, sur la base des faits retenus (art. 277bis al. 1 PPF), si le recourant peut être considéré comme auteur de la tentative de contrainte.
Il a été retenu que le recourant, qui dirigeait l'entreprise, avait voulu durcir la procédure à l'égard des débiteurs, en particulier ceux de Suisse romande et du Tessin. Suivant de près la marche de l'entreprise, il déterminait les manières de procéder. Il donnait ou faisait donner aux employés de l'entreprise des instructions précises, les amenant à procéder de manière stéréotypée, en fonction d'un jeu de formules. C'est manifestement pour satisfaire sa volonté de durcissement que la formule litigieuse a été établie, même si les circonstances exactes de son élaboration n'ont pas pu être élucidées. Il connaissait l'existence, le contenu et l'utilisation qui devait être faite de cette formule. Il avait la maîtrise totale de la situation, puisqu'il aurait pu, dès l'origine et à tout moment, en interdire l'usage. Comme les subordonnés ne faisaient que suivre ses ordres, il en résulte de façon suffisante qu'il a voulu l'emploi de cette formule et que sa volonté exerçait une influence déterminante sur son utilisation effective. Admettre en pareilles circonstances qu'il a agi comme auteur, sous la forme de l'auteur médiat ou du coauteur, ne viole en rien le droit fédéral. Pour la qualification d'auteur médiat ou de coauteur, il est sans pertinence qu'il n'ait pas accompli lui-même les actes d'exécution proprement dits. | fr | Art. 181 CP; coazione, autore. La minaccia di presentare denuncia penale, senza che questa abbia un serio fondamento, allo scopo d'indurre la vittima ad adottare un comportamento che essa non avrebbe verosimilmente avuto senza tale minaccia, costituisce un tentativo di coazione ai sensi dell'art. 181 CP (consid. 2a e b); è sufficiente il dolo eventuale (consid. 2c).
Nozione di autore diretto, di autore mediato e di correo (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,867 | 120 IV 172 | 120 IV 172
Sachverhalt ab Seite 173
A.- Am 1. Dezember 1987 verurteilte das Strafobergericht des Kantons Zug S. zweitinstanzlich wegen fortgesetzten Pfändungsbetruges zu zwei Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
B.- Am 27. Juni 1988 hiess das Bundesgericht eine von S. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (BGE 114 IV 11).
C.- Am 14. Dezember 1993 verurteilte das Strafobergericht S. wegen mehrfachen Pfändungsbetruges zu einem Monat Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
D.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafobergerichtes vom 14. Dezember 1993 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auf die Ansetzung einer Probezeit verzichte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich einzig gegen die Ansetzung der Probezeit von zwei Jahren. Er macht geltend, er habe sich in der von der Vorinstanz in ihrem ersten Urteil angesetzten Probezeit bewährt. Es gehe nicht an, ihm erneut eine Probezeit aufzuerlegen allein deshalb, weil das erste Urteil der Vorinstanz bundesrechtswidrig gewesen und vom Bundesgericht daher aufgehoben worden sei. Entgegen der Vorinstanz komme es nicht einem Strafverzicht gleich, wenn von der Anordnung einer Probezeit abgesehen würde. Hätte er während der im ersten Urteil festgelegten Probezeit eine Straftat begangen und wäre die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen worden, hätte er die Strafe verbüssen müssen.
2. a) Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird. Da die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde die Vollziehung des damit angefochtenen kantonalen Urteils nicht hemmt (Art. 272 Abs. 7 BStP), bleibt es trotz Einlegung dieses Rechtsmittels vollstreckbar und entfaltet die gesetzlichen Folgen, insbesondere in bezug auf die Probezeit (BGE 74 IV 12 E. 1; BGE 118 IV 102 E. 1b mit Hinweisen). Begeht der Verurteilte während des eidgenössischen Rechtsmittelverfahrens eine weitere Straftat und weist das Bundesgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, so hat der Verurteilte in der Probezeit delinquiert, weshalb über den Widerruf des bedingten Strafvollzuges zu entscheiden ist.
Heisst das Bundesgericht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gut und hebt es deshalb das kantonale Urteil auf, stellt sich die Frage, was mit der angebrochenen oder schon abgelaufenen Probezeit, die jedenfalls faktisch bestanden hat, geschieht.
b) Das Bundesgericht äusserte sich in BGE 79 IV 156 zu einer vergleichbaren Fragestellung. Der Täter war im Jahre 1947 zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden, bedingt bei einer Probezeit von vier Jahren. Im Jahre 1953 wurde die Verurteilung im Wiederaufnahmeverfahren aufgehoben und der Täter neu mit zwei Monaten Gefängnis bestraft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Das Bundesgericht legte dar, der Richter dürfe über Rechtsfolgen, die aufgrund des rechtskräftig gewesenen früheren Urteils bereits eingetreten seien, nicht hinwegsehen, als ob dieses Urteil überhaupt nie ausgefällt worden wäre. Für den Verurteilten sei es ein Rechtsnachteil gewesen, aufgrund des früheren Urteils auf die Probe gestellt zu sein. Dieser Rechtsnachteil dürfe in einem nach Wiederaufnahme des Strafverfahrens ausgefällten Urteil nicht erneuert werden. Soweit sich der Richter im neuen Urteil zur Frage des bedingten Strafvollzugs äussere, gehe es dabei nur um die Feststellung, ob diese Massnahme im früheren Urteil zu Recht ausgesprochen worden und unter anderem hinsichtlich der Dauer der Probezeit richtig ausgestaltet worden sei. Wie lange die Probezeit gedauert habe, beurteile sich dann aufgrund des neuen Urteils. Für die Frage, ob sich der Verurteilte bewährt habe, sei dagegen sein Verhalten in der Zeit nach Eintritt der Rechtskraft des früheren Urteils massgebend. In verschiedenen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs finde sich die Regel, dass auf Rechtsfolgen, die der Betroffene wegen seiner Tat vor der Ausfällung des letzten Urteils erlitten hat, Rücksicht zu nehmen sei (Art. 4 Abs. 2, Art. 6 Ziff. 2 Abs. 4 StGB betreffend Anrechnung einer im Ausland verbüssten Strafe; Anrechnung von Untersuchungshaft [Art. 69 StGB]; Anrechnung bereits verbüsster Strafen auf eine nachträglich ausgefällte Gesamtstrafe [Art. 336 lit. d StGB]).
Der Sache nach auf entsprechenden Überlegungen beruht BGE 114 IV 138 : Wird der Gesuchsteller im zu seinen Gunsten angeordneten Wiederaufnahmeverfahren erneut verurteilt, so ist in bezug auf die Frist zur Löschung des Eintrags im Strafregister von der Fiktion auszugehen, das neue Urteil sei bereits im Zeitpunkt des aufgehobenen ausgesprochen worden (E. 3b).
c) Diese im Zusammenhang mit einer neuen Verurteilung nach Bewilligung der Wiederaufnahme des Verfahrens entwickelten Grundsätze sind analog anzuwenden auf die hier gegebene Fragestellung. Hebt das Bundesgericht ein kantonales Urteil in Gutheissung einer dagegen erhobenen eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auf, hat die kantonale Behörde bei der Neubeurteilung der Sache zu berücksichtigen, dass der Verurteilte zwischen der Eröffnung ihres aufgehobenen Entscheids und der Mitteilung des Bundesgerichtsurteils bereits unter Probe gestanden hat. Verurteilt sie den Betroffenen erneut zu einer bedingten Freiheitsstrafe, hat sie deshalb diese bereits ausgestandene auf die neue Probezeit anzurechnen.
Der Beschwerdeführer dürfte hier zwischen dem 1. Dezember 1987 (erstes Urteil der Vorinstanz) und dem 29. August 1988 (Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils vom 27. Juni 1988) unter Probe gestanden haben. Die Vorinstanz wird dies im einzelnen allerdings noch festzustellen haben. Diese Probezeit hätte die Vorinstanz auf die in ihrem zweiten Urteil festgesetzte Probezeit anrechnen müssen. Bei der Neubeurteilung der Sache wird die Vorinstanz überdies die Zeit zwischen der Eröffnung ihres zweiten Urteils und der Mitteilung des vorliegenden Bundesgerichtsurteils anzurechnen haben. Diese Anrechnungen sind im Urteil ausdrücklich zu erwähnen, und entsprechend ist der Strafregistereintrag vorzunehmen.
d) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen. Unbegründet ist der Antrag, es sei auf die Ansetzung einer Probezeit überhaupt zu verzichten. Zwischen der Eröffnung des ersten Urteils der Vorinstanz und der Zustellung des dazu ergangenen Bundesgerichtsurteils liegen rund neun Monate. Zählt man die Zeit zwischen der Eröffnung des zweiten kantonalen Urteils und der Mitteilung des vorliegenden Bundesgerichtsurteils dazu, hat der Beschwerdeführer jedenfalls noch nicht zwei Jahre unter Probe gestanden. Es kann deshalb offenbleiben, ob dort, wo die bereits ausgestandene Probezeit die im neuen Urteil an sich anzusetzende erreicht, auf die Anordnung einer Probezeit zu verzichten ist oder ob in derartigen Fällen formell eine Probezeit anzuordnen, aber - ähnlich wie bei der Anrechnung von die Strafdauer mindestens erreichender Untersuchungshaft - gleichzeitig festzustellen ist, dass die Probezeit zufolge Anrechnung bereits abgelaufen ist. | de | Art. 41 StGB, Art. 272 Abs. 7 BStP; erneute Gewährung des bedingten Strafvollzugs nach Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde; Anrechnung der bereits ausgestandenen Probezeit. Verurteilt die kantonale Behörde den Betroffenen zu einer bedingten Freiheitsstrafe und heisst das Bundesgericht eine gegen ihren Entscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde gut, hat sie bei der Neubeurteilung zu berücksichtigen, dass der Betroffene zwischen der Eröffnung ihres aufgehobenen Urteils und der Mitteilung des Bundesgerichtsentscheids bereits unter Probe gestanden ist. Spricht sie erneut eine bedingte Strafe aus, hat sie die bereits ausgestandene auf die neue Probezeit anzurechnen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 173
A.- Am 1. Dezember 1987 verurteilte das Strafobergericht des Kantons Zug S. zweitinstanzlich wegen fortgesetzten Pfändungsbetruges zu zwei Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
B.- Am 27. Juni 1988 hiess das Bundesgericht eine von S. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (BGE 114 IV 11).
C.- Am 14. Dezember 1993 verurteilte das Strafobergericht S. wegen mehrfachen Pfändungsbetruges zu einem Monat Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
D.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafobergerichtes vom 14. Dezember 1993 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auf die Ansetzung einer Probezeit verzichte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich einzig gegen die Ansetzung der Probezeit von zwei Jahren. Er macht geltend, er habe sich in der von der Vorinstanz in ihrem ersten Urteil angesetzten Probezeit bewährt. Es gehe nicht an, ihm erneut eine Probezeit aufzuerlegen allein deshalb, weil das erste Urteil der Vorinstanz bundesrechtswidrig gewesen und vom Bundesgericht daher aufgehoben worden sei. Entgegen der Vorinstanz komme es nicht einem Strafverzicht gleich, wenn von der Anordnung einer Probezeit abgesehen würde. Hätte er während der im ersten Urteil festgelegten Probezeit eine Straftat begangen und wäre die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen worden, hätte er die Strafe verbüssen müssen.
2. a) Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird. Da die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde die Vollziehung des damit angefochtenen kantonalen Urteils nicht hemmt (Art. 272 Abs. 7 BStP), bleibt es trotz Einlegung dieses Rechtsmittels vollstreckbar und entfaltet die gesetzlichen Folgen, insbesondere in bezug auf die Probezeit (BGE 74 IV 12 E. 1; BGE 118 IV 102 E. 1b mit Hinweisen). Begeht der Verurteilte während des eidgenössischen Rechtsmittelverfahrens eine weitere Straftat und weist das Bundesgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, so hat der Verurteilte in der Probezeit delinquiert, weshalb über den Widerruf des bedingten Strafvollzuges zu entscheiden ist.
Heisst das Bundesgericht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gut und hebt es deshalb das kantonale Urteil auf, stellt sich die Frage, was mit der angebrochenen oder schon abgelaufenen Probezeit, die jedenfalls faktisch bestanden hat, geschieht.
b) Das Bundesgericht äusserte sich in BGE 79 IV 156 zu einer vergleichbaren Fragestellung. Der Täter war im Jahre 1947 zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden, bedingt bei einer Probezeit von vier Jahren. Im Jahre 1953 wurde die Verurteilung im Wiederaufnahmeverfahren aufgehoben und der Täter neu mit zwei Monaten Gefängnis bestraft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Das Bundesgericht legte dar, der Richter dürfe über Rechtsfolgen, die aufgrund des rechtskräftig gewesenen früheren Urteils bereits eingetreten seien, nicht hinwegsehen, als ob dieses Urteil überhaupt nie ausgefällt worden wäre. Für den Verurteilten sei es ein Rechtsnachteil gewesen, aufgrund des früheren Urteils auf die Probe gestellt zu sein. Dieser Rechtsnachteil dürfe in einem nach Wiederaufnahme des Strafverfahrens ausgefällten Urteil nicht erneuert werden. Soweit sich der Richter im neuen Urteil zur Frage des bedingten Strafvollzugs äussere, gehe es dabei nur um die Feststellung, ob diese Massnahme im früheren Urteil zu Recht ausgesprochen worden und unter anderem hinsichtlich der Dauer der Probezeit richtig ausgestaltet worden sei. Wie lange die Probezeit gedauert habe, beurteile sich dann aufgrund des neuen Urteils. Für die Frage, ob sich der Verurteilte bewährt habe, sei dagegen sein Verhalten in der Zeit nach Eintritt der Rechtskraft des früheren Urteils massgebend. In verschiedenen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs finde sich die Regel, dass auf Rechtsfolgen, die der Betroffene wegen seiner Tat vor der Ausfällung des letzten Urteils erlitten hat, Rücksicht zu nehmen sei (Art. 4 Abs. 2, Art. 6 Ziff. 2 Abs. 4 StGB betreffend Anrechnung einer im Ausland verbüssten Strafe; Anrechnung von Untersuchungshaft [Art. 69 StGB]; Anrechnung bereits verbüsster Strafen auf eine nachträglich ausgefällte Gesamtstrafe [Art. 336 lit. d StGB]).
Der Sache nach auf entsprechenden Überlegungen beruht BGE 114 IV 138 : Wird der Gesuchsteller im zu seinen Gunsten angeordneten Wiederaufnahmeverfahren erneut verurteilt, so ist in bezug auf die Frist zur Löschung des Eintrags im Strafregister von der Fiktion auszugehen, das neue Urteil sei bereits im Zeitpunkt des aufgehobenen ausgesprochen worden (E. 3b).
c) Diese im Zusammenhang mit einer neuen Verurteilung nach Bewilligung der Wiederaufnahme des Verfahrens entwickelten Grundsätze sind analog anzuwenden auf die hier gegebene Fragestellung. Hebt das Bundesgericht ein kantonales Urteil in Gutheissung einer dagegen erhobenen eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auf, hat die kantonale Behörde bei der Neubeurteilung der Sache zu berücksichtigen, dass der Verurteilte zwischen der Eröffnung ihres aufgehobenen Entscheids und der Mitteilung des Bundesgerichtsurteils bereits unter Probe gestanden hat. Verurteilt sie den Betroffenen erneut zu einer bedingten Freiheitsstrafe, hat sie deshalb diese bereits ausgestandene auf die neue Probezeit anzurechnen.
Der Beschwerdeführer dürfte hier zwischen dem 1. Dezember 1987 (erstes Urteil der Vorinstanz) und dem 29. August 1988 (Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils vom 27. Juni 1988) unter Probe gestanden haben. Die Vorinstanz wird dies im einzelnen allerdings noch festzustellen haben. Diese Probezeit hätte die Vorinstanz auf die in ihrem zweiten Urteil festgesetzte Probezeit anrechnen müssen. Bei der Neubeurteilung der Sache wird die Vorinstanz überdies die Zeit zwischen der Eröffnung ihres zweiten Urteils und der Mitteilung des vorliegenden Bundesgerichtsurteils anzurechnen haben. Diese Anrechnungen sind im Urteil ausdrücklich zu erwähnen, und entsprechend ist der Strafregistereintrag vorzunehmen.
d) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen. Unbegründet ist der Antrag, es sei auf die Ansetzung einer Probezeit überhaupt zu verzichten. Zwischen der Eröffnung des ersten Urteils der Vorinstanz und der Zustellung des dazu ergangenen Bundesgerichtsurteils liegen rund neun Monate. Zählt man die Zeit zwischen der Eröffnung des zweiten kantonalen Urteils und der Mitteilung des vorliegenden Bundesgerichtsurteils dazu, hat der Beschwerdeführer jedenfalls noch nicht zwei Jahre unter Probe gestanden. Es kann deshalb offenbleiben, ob dort, wo die bereits ausgestandene Probezeit die im neuen Urteil an sich anzusetzende erreicht, auf die Anordnung einer Probezeit zu verzichten ist oder ob in derartigen Fällen formell eine Probezeit anzuordnen, aber - ähnlich wie bei der Anrechnung von die Strafdauer mindestens erreichender Untersuchungshaft - gleichzeitig festzustellen ist, dass die Probezeit zufolge Anrechnung bereits abgelaufen ist. | de | Art. 41 CP, art. 272 al. 7 PPF; nouvel octroi du sursis après l'admission d'un pourvoi en nullité; prise en compte du temps d'épreuve déjà subi. Lorsque l'autorité cantonale accorde le sursis à un condamné pour une peine privative de liberté et que le pourvoi en nullité déposé contre sa décision est admis par le Tribunal fédéral, elle doit, lorsqu'elle statue à nouveau, prendre en considération le fait que le condamné, entre le prononcé de l'arrêt annulé et la notification de l'arrêt du Tribunal fédéral, s'est trouvé en période d'épreuve. Si l'autorité cantonale prononce à nouveau une peine assortie du sursis, elle doit prendre en compte la durée de l'épreuve déjà subie. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,869 | 120 IV 172 | 120 IV 172
Sachverhalt ab Seite 173
A.- Am 1. Dezember 1987 verurteilte das Strafobergericht des Kantons Zug S. zweitinstanzlich wegen fortgesetzten Pfändungsbetruges zu zwei Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
B.- Am 27. Juni 1988 hiess das Bundesgericht eine von S. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (BGE 114 IV 11).
C.- Am 14. Dezember 1993 verurteilte das Strafobergericht S. wegen mehrfachen Pfändungsbetruges zu einem Monat Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
D.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafobergerichtes vom 14. Dezember 1993 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auf die Ansetzung einer Probezeit verzichte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich einzig gegen die Ansetzung der Probezeit von zwei Jahren. Er macht geltend, er habe sich in der von der Vorinstanz in ihrem ersten Urteil angesetzten Probezeit bewährt. Es gehe nicht an, ihm erneut eine Probezeit aufzuerlegen allein deshalb, weil das erste Urteil der Vorinstanz bundesrechtswidrig gewesen und vom Bundesgericht daher aufgehoben worden sei. Entgegen der Vorinstanz komme es nicht einem Strafverzicht gleich, wenn von der Anordnung einer Probezeit abgesehen würde. Hätte er während der im ersten Urteil festgelegten Probezeit eine Straftat begangen und wäre die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen worden, hätte er die Strafe verbüssen müssen.
2. a) Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird. Da die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde die Vollziehung des damit angefochtenen kantonalen Urteils nicht hemmt (Art. 272 Abs. 7 BStP), bleibt es trotz Einlegung dieses Rechtsmittels vollstreckbar und entfaltet die gesetzlichen Folgen, insbesondere in bezug auf die Probezeit (BGE 74 IV 12 E. 1; BGE 118 IV 102 E. 1b mit Hinweisen). Begeht der Verurteilte während des eidgenössischen Rechtsmittelverfahrens eine weitere Straftat und weist das Bundesgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, so hat der Verurteilte in der Probezeit delinquiert, weshalb über den Widerruf des bedingten Strafvollzuges zu entscheiden ist.
Heisst das Bundesgericht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gut und hebt es deshalb das kantonale Urteil auf, stellt sich die Frage, was mit der angebrochenen oder schon abgelaufenen Probezeit, die jedenfalls faktisch bestanden hat, geschieht.
b) Das Bundesgericht äusserte sich in BGE 79 IV 156 zu einer vergleichbaren Fragestellung. Der Täter war im Jahre 1947 zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden, bedingt bei einer Probezeit von vier Jahren. Im Jahre 1953 wurde die Verurteilung im Wiederaufnahmeverfahren aufgehoben und der Täter neu mit zwei Monaten Gefängnis bestraft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Das Bundesgericht legte dar, der Richter dürfe über Rechtsfolgen, die aufgrund des rechtskräftig gewesenen früheren Urteils bereits eingetreten seien, nicht hinwegsehen, als ob dieses Urteil überhaupt nie ausgefällt worden wäre. Für den Verurteilten sei es ein Rechtsnachteil gewesen, aufgrund des früheren Urteils auf die Probe gestellt zu sein. Dieser Rechtsnachteil dürfe in einem nach Wiederaufnahme des Strafverfahrens ausgefällten Urteil nicht erneuert werden. Soweit sich der Richter im neuen Urteil zur Frage des bedingten Strafvollzugs äussere, gehe es dabei nur um die Feststellung, ob diese Massnahme im früheren Urteil zu Recht ausgesprochen worden und unter anderem hinsichtlich der Dauer der Probezeit richtig ausgestaltet worden sei. Wie lange die Probezeit gedauert habe, beurteile sich dann aufgrund des neuen Urteils. Für die Frage, ob sich der Verurteilte bewährt habe, sei dagegen sein Verhalten in der Zeit nach Eintritt der Rechtskraft des früheren Urteils massgebend. In verschiedenen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs finde sich die Regel, dass auf Rechtsfolgen, die der Betroffene wegen seiner Tat vor der Ausfällung des letzten Urteils erlitten hat, Rücksicht zu nehmen sei (Art. 4 Abs. 2, Art. 6 Ziff. 2 Abs. 4 StGB betreffend Anrechnung einer im Ausland verbüssten Strafe; Anrechnung von Untersuchungshaft [Art. 69 StGB]; Anrechnung bereits verbüsster Strafen auf eine nachträglich ausgefällte Gesamtstrafe [Art. 336 lit. d StGB]).
Der Sache nach auf entsprechenden Überlegungen beruht BGE 114 IV 138 : Wird der Gesuchsteller im zu seinen Gunsten angeordneten Wiederaufnahmeverfahren erneut verurteilt, so ist in bezug auf die Frist zur Löschung des Eintrags im Strafregister von der Fiktion auszugehen, das neue Urteil sei bereits im Zeitpunkt des aufgehobenen ausgesprochen worden (E. 3b).
c) Diese im Zusammenhang mit einer neuen Verurteilung nach Bewilligung der Wiederaufnahme des Verfahrens entwickelten Grundsätze sind analog anzuwenden auf die hier gegebene Fragestellung. Hebt das Bundesgericht ein kantonales Urteil in Gutheissung einer dagegen erhobenen eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auf, hat die kantonale Behörde bei der Neubeurteilung der Sache zu berücksichtigen, dass der Verurteilte zwischen der Eröffnung ihres aufgehobenen Entscheids und der Mitteilung des Bundesgerichtsurteils bereits unter Probe gestanden hat. Verurteilt sie den Betroffenen erneut zu einer bedingten Freiheitsstrafe, hat sie deshalb diese bereits ausgestandene auf die neue Probezeit anzurechnen.
Der Beschwerdeführer dürfte hier zwischen dem 1. Dezember 1987 (erstes Urteil der Vorinstanz) und dem 29. August 1988 (Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils vom 27. Juni 1988) unter Probe gestanden haben. Die Vorinstanz wird dies im einzelnen allerdings noch festzustellen haben. Diese Probezeit hätte die Vorinstanz auf die in ihrem zweiten Urteil festgesetzte Probezeit anrechnen müssen. Bei der Neubeurteilung der Sache wird die Vorinstanz überdies die Zeit zwischen der Eröffnung ihres zweiten Urteils und der Mitteilung des vorliegenden Bundesgerichtsurteils anzurechnen haben. Diese Anrechnungen sind im Urteil ausdrücklich zu erwähnen, und entsprechend ist der Strafregistereintrag vorzunehmen.
d) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen. Unbegründet ist der Antrag, es sei auf die Ansetzung einer Probezeit überhaupt zu verzichten. Zwischen der Eröffnung des ersten Urteils der Vorinstanz und der Zustellung des dazu ergangenen Bundesgerichtsurteils liegen rund neun Monate. Zählt man die Zeit zwischen der Eröffnung des zweiten kantonalen Urteils und der Mitteilung des vorliegenden Bundesgerichtsurteils dazu, hat der Beschwerdeführer jedenfalls noch nicht zwei Jahre unter Probe gestanden. Es kann deshalb offenbleiben, ob dort, wo die bereits ausgestandene Probezeit die im neuen Urteil an sich anzusetzende erreicht, auf die Anordnung einer Probezeit zu verzichten ist oder ob in derartigen Fällen formell eine Probezeit anzuordnen, aber - ähnlich wie bei der Anrechnung von die Strafdauer mindestens erreichender Untersuchungshaft - gleichzeitig festzustellen ist, dass die Probezeit zufolge Anrechnung bereits abgelaufen ist. | de | Art. 41 CP, art. 272 cpv. 7 PP; nuova concessione della sospensione condizionale della pena in seguito all'accoglimento di un ricorso per cassazione; computo del tempo di prova già trascorso. Ove l'autorità cantonale accordi la sospensione condizionale dell'esecuzione di una pena privativa della libertà personale e il ricorso per cassazione proposto contro la sua decisione sia accolto dal Tribunale federale, essa è tenuta, allorquando pronuncia il nuovo giudizio, a considerare il fatto che il condannato si è trovato in periodo di prova tra il momento in cui è stata emanata la decisione annullata e quello della notifica della decisione del Tribunale federale. Se l'autorità cantonale pronuncia nuovamente una pena sospesa condizionalmente, essa deve computare nel nuovo periodo di prova la durata del tempo di prova già trascorso. | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,870 | 120 IV 176 | 120 IV 176
Sachverhalt ab Seite 176
A.- Mit Entscheid vom 22. November 1993 hob das Obergericht des Kantons Luzern die in seinem Urteil vom 28. Februar 1986 und im Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 29. August 1990 gegenüber R. angeordneten ambulanten Massnahmen im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB auf. Es ordnete den Vollzug der aufgeschobenen Gefängnisstrafen von drei Jahren, abzüglich 483 Tage Untersuchungshaft, und von sechs Monaten an.
B.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache insofern zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen, als dieses die ambulante Behandlung ermessensweise auf die aufgeschobene Strafe anzurechnen habe. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
C.- Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die von den Obergerichten der Kantone Luzern und Solothurn unter Aufschub der Strafe angeordneten ambulanten Massnahmen haben sich, wie nicht in Frage gestellt wird, als unzweckmässig erwiesen. Nicht angefochten ist auch, dass sowohl die Fortführung der gescheiterten ambulanten Behandlung als auch die Anordnung einer stationären Massnahme ohne relevanten Erfolg bleiben müsste. Zur Diskussion steht indessen, ob und wieweit gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB die Dauer der ambulanten Behandlung auf die Vollstreckung der aufgeschobenen Strafe anzurechnen sei.
2. a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 44 Ziff. 3 und Art. 69 StGB ist die Dauer freiheitsentziehender Massnahmen grundsätzlich auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen (BGE 117 IV 404 E. 2; vgl. auch BGE 113 IV 118 E. 2, BGE 109 IV 78 E. 3g). Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen: Ist der Vollzug der Massnahme unter dem Gesichtspunkt der tatsächlichen Beschränkung der persönlichen Freiheit dem Strafvollzug ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer der Massnahme anrechenbar; wird indessen die persönliche Freiheit durch die Massnahme weniger beschränkt, so kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer zur Anrechnung gelangen (BGE 117 IV 225 E. 2c); dies gilt auch für die Anrechnung einer freiheitsentziehenden Ersatzmassnahme, die anstelle der Untersuchungshaft angeordnet wurde (BGE 117 IV 225 E. 2a; BGE 113 IV 118 E. 2c mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist dabei, wie weit durch die Massnahme die persönliche Freiheit des Betroffenen bzw. sein Recht, sich frei zu bewegen, sich aufzuhalten und zu wohnen, wo er will, beeinträchtigt wird (vgl. BGE 113 IV 118 E. 2d).
b) Wie bei der Anrechnung des Massnahmevollzuges ist aufgrund der analogen Anwendbarkeit von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 im Rahmen von Art. 44 Ziff. 3 Abs. 1 StGB (vgl. BGE 117 IV 398 E. 2) auch bei der ambulanten Behandlung zu prüfen, inwiefern der Verurteilte durch diese in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. Diese Auffassung wird auch in der kantonalen Rechtsprechung und in der Literatur, soweit letztere dazu überhaupt Stellung nimmt, vertreten. Danach soll bei der Frage, in welchem Mass die gescheiterte ambulante Behandlung auf die aufgeschobene Strafe anzurechnen sei, vor allem in Rechnung gezogen werden, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand sie für den Betroffenen verbunden war (Urteile des Obergerichts des Kantons Bern vom 25. Mai und 4. November 1975, ZBJV 113 [1977] 278; HAUSER/REHBERG, Textausgabe StGB, 12. Aufl., 1992, S. 76; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 43 N. 21; anders wohl noch REHBERG, Strafrecht II, 1989, S. 96, der offensichtlich eine Anrechnung der Massnahmedauer nur bei erheblichen Freiheitsbeschränkungen - wie Unterbringung in einer therapeutischen Gemeinschaft - zulassen wollte). Nach STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, § 11 N. 118, S. 409/410) und SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 39) ist auch eine abgebrochene ambulante Behandlung auf die Strafe anzurechnen. Einzig URSULA FRAUENFELDER sieht bei einem Abbruch der ambulanten Behandlung grundsätzlich den Vollzug der Strafe vor (Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger aus strafrechtlicher Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Zürcher Diss. 1978, S. 173).
3. Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, ob die Vorinstanz bei der Anordnung des (vollumfänglichen) Vollzuges der beiden aufgeschobenen Strafen die oben erwähnten Grundsätze beachtet hat. Unerheblich ist, ob der Beschwerdeführer diese Anrechnung je verlangt hat, da der Richter diese Frage von Amtes wegen zu prüfen hat. Die Beschwerde ist deshalb gemäss Art. 277 BStP gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Vollzug aufgeschobener Strafen; Anrechnung der ambulanten Behandlung. Beim nachträglichen Vollzug einer ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe ist die ambulante Behandlung, soweit sich der Betroffene ihr bereits unterzogen hat, in dem Ausmass anzurechnen, als der Betroffene in seiner persönlichen Freiheit tatsächlich eingeschränkt war. | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,871 | 120 IV 176 | 120 IV 176
Sachverhalt ab Seite 176
A.- Mit Entscheid vom 22. November 1993 hob das Obergericht des Kantons Luzern die in seinem Urteil vom 28. Februar 1986 und im Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 29. August 1990 gegenüber R. angeordneten ambulanten Massnahmen im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB auf. Es ordnete den Vollzug der aufgeschobenen Gefängnisstrafen von drei Jahren, abzüglich 483 Tage Untersuchungshaft, und von sechs Monaten an.
B.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache insofern zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen, als dieses die ambulante Behandlung ermessensweise auf die aufgeschobene Strafe anzurechnen habe. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
C.- Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die von den Obergerichten der Kantone Luzern und Solothurn unter Aufschub der Strafe angeordneten ambulanten Massnahmen haben sich, wie nicht in Frage gestellt wird, als unzweckmässig erwiesen. Nicht angefochten ist auch, dass sowohl die Fortführung der gescheiterten ambulanten Behandlung als auch die Anordnung einer stationären Massnahme ohne relevanten Erfolg bleiben müsste. Zur Diskussion steht indessen, ob und wieweit gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB die Dauer der ambulanten Behandlung auf die Vollstreckung der aufgeschobenen Strafe anzurechnen sei.
2. a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 44 Ziff. 3 und Art. 69 StGB ist die Dauer freiheitsentziehender Massnahmen grundsätzlich auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen (BGE 117 IV 404 E. 2; vgl. auch BGE 113 IV 118 E. 2, BGE 109 IV 78 E. 3g). Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen: Ist der Vollzug der Massnahme unter dem Gesichtspunkt der tatsächlichen Beschränkung der persönlichen Freiheit dem Strafvollzug ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer der Massnahme anrechenbar; wird indessen die persönliche Freiheit durch die Massnahme weniger beschränkt, so kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer zur Anrechnung gelangen (BGE 117 IV 225 E. 2c); dies gilt auch für die Anrechnung einer freiheitsentziehenden Ersatzmassnahme, die anstelle der Untersuchungshaft angeordnet wurde (BGE 117 IV 225 E. 2a; BGE 113 IV 118 E. 2c mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist dabei, wie weit durch die Massnahme die persönliche Freiheit des Betroffenen bzw. sein Recht, sich frei zu bewegen, sich aufzuhalten und zu wohnen, wo er will, beeinträchtigt wird (vgl. BGE 113 IV 118 E. 2d).
b) Wie bei der Anrechnung des Massnahmevollzuges ist aufgrund der analogen Anwendbarkeit von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 im Rahmen von Art. 44 Ziff. 3 Abs. 1 StGB (vgl. BGE 117 IV 398 E. 2) auch bei der ambulanten Behandlung zu prüfen, inwiefern der Verurteilte durch diese in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. Diese Auffassung wird auch in der kantonalen Rechtsprechung und in der Literatur, soweit letztere dazu überhaupt Stellung nimmt, vertreten. Danach soll bei der Frage, in welchem Mass die gescheiterte ambulante Behandlung auf die aufgeschobene Strafe anzurechnen sei, vor allem in Rechnung gezogen werden, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand sie für den Betroffenen verbunden war (Urteile des Obergerichts des Kantons Bern vom 25. Mai und 4. November 1975, ZBJV 113 [1977] 278; HAUSER/REHBERG, Textausgabe StGB, 12. Aufl., 1992, S. 76; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 43 N. 21; anders wohl noch REHBERG, Strafrecht II, 1989, S. 96, der offensichtlich eine Anrechnung der Massnahmedauer nur bei erheblichen Freiheitsbeschränkungen - wie Unterbringung in einer therapeutischen Gemeinschaft - zulassen wollte). Nach STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, § 11 N. 118, S. 409/410) und SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 39) ist auch eine abgebrochene ambulante Behandlung auf die Strafe anzurechnen. Einzig URSULA FRAUENFELDER sieht bei einem Abbruch der ambulanten Behandlung grundsätzlich den Vollzug der Strafe vor (Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger aus strafrechtlicher Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Zürcher Diss. 1978, S. 173).
3. Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, ob die Vorinstanz bei der Anordnung des (vollumfänglichen) Vollzuges der beiden aufgeschobenen Strafen die oben erwähnten Grundsätze beachtet hat. Unerheblich ist, ob der Beschwerdeführer diese Anrechnung je verlangt hat, da der Richter diese Frage von Amtes wegen zu prüfen hat. Die Beschwerde ist deshalb gemäss Art. 277 BStP gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 43 ch. 3 al. 2 CP. Exécution des peines suspendues; imputation de la durée du traitement ambulatoire. Lors de l'exécution subséquente d'une peine privative de liberté initialement suspendue, la durée d'un traitement ambulatoire doit être prise en considération, pour autant que l'intéressé y ait été soumis, à raison des restrictions effectivement apportées à sa liberté personnelle. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,872 | 120 IV 176 | 120 IV 176
Sachverhalt ab Seite 176
A.- Mit Entscheid vom 22. November 1993 hob das Obergericht des Kantons Luzern die in seinem Urteil vom 28. Februar 1986 und im Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 29. August 1990 gegenüber R. angeordneten ambulanten Massnahmen im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB auf. Es ordnete den Vollzug der aufgeschobenen Gefängnisstrafen von drei Jahren, abzüglich 483 Tage Untersuchungshaft, und von sechs Monaten an.
B.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache insofern zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen, als dieses die ambulante Behandlung ermessensweise auf die aufgeschobene Strafe anzurechnen habe. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
C.- Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die von den Obergerichten der Kantone Luzern und Solothurn unter Aufschub der Strafe angeordneten ambulanten Massnahmen haben sich, wie nicht in Frage gestellt wird, als unzweckmässig erwiesen. Nicht angefochten ist auch, dass sowohl die Fortführung der gescheiterten ambulanten Behandlung als auch die Anordnung einer stationären Massnahme ohne relevanten Erfolg bleiben müsste. Zur Diskussion steht indessen, ob und wieweit gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB die Dauer der ambulanten Behandlung auf die Vollstreckung der aufgeschobenen Strafe anzurechnen sei.
2. a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 44 Ziff. 3 und Art. 69 StGB ist die Dauer freiheitsentziehender Massnahmen grundsätzlich auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen (BGE 117 IV 404 E. 2; vgl. auch BGE 113 IV 118 E. 2, BGE 109 IV 78 E. 3g). Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen: Ist der Vollzug der Massnahme unter dem Gesichtspunkt der tatsächlichen Beschränkung der persönlichen Freiheit dem Strafvollzug ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer der Massnahme anrechenbar; wird indessen die persönliche Freiheit durch die Massnahme weniger beschränkt, so kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer zur Anrechnung gelangen (BGE 117 IV 225 E. 2c); dies gilt auch für die Anrechnung einer freiheitsentziehenden Ersatzmassnahme, die anstelle der Untersuchungshaft angeordnet wurde (BGE 117 IV 225 E. 2a; BGE 113 IV 118 E. 2c mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist dabei, wie weit durch die Massnahme die persönliche Freiheit des Betroffenen bzw. sein Recht, sich frei zu bewegen, sich aufzuhalten und zu wohnen, wo er will, beeinträchtigt wird (vgl. BGE 113 IV 118 E. 2d).
b) Wie bei der Anrechnung des Massnahmevollzuges ist aufgrund der analogen Anwendbarkeit von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 im Rahmen von Art. 44 Ziff. 3 Abs. 1 StGB (vgl. BGE 117 IV 398 E. 2) auch bei der ambulanten Behandlung zu prüfen, inwiefern der Verurteilte durch diese in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. Diese Auffassung wird auch in der kantonalen Rechtsprechung und in der Literatur, soweit letztere dazu überhaupt Stellung nimmt, vertreten. Danach soll bei der Frage, in welchem Mass die gescheiterte ambulante Behandlung auf die aufgeschobene Strafe anzurechnen sei, vor allem in Rechnung gezogen werden, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand sie für den Betroffenen verbunden war (Urteile des Obergerichts des Kantons Bern vom 25. Mai und 4. November 1975, ZBJV 113 [1977] 278; HAUSER/REHBERG, Textausgabe StGB, 12. Aufl., 1992, S. 76; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 43 N. 21; anders wohl noch REHBERG, Strafrecht II, 1989, S. 96, der offensichtlich eine Anrechnung der Massnahmedauer nur bei erheblichen Freiheitsbeschränkungen - wie Unterbringung in einer therapeutischen Gemeinschaft - zulassen wollte). Nach STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, § 11 N. 118, S. 409/410) und SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 39) ist auch eine abgebrochene ambulante Behandlung auf die Strafe anzurechnen. Einzig URSULA FRAUENFELDER sieht bei einem Abbruch der ambulanten Behandlung grundsätzlich den Vollzug der Strafe vor (Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger aus strafrechtlicher Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Zürcher Diss. 1978, S. 173).
3. Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, ob die Vorinstanz bei der Anordnung des (vollumfänglichen) Vollzuges der beiden aufgeschobenen Strafen die oben erwähnten Grundsätze beachtet hat. Unerheblich ist, ob der Beschwerdeführer diese Anrechnung je verlangt hat, da der Richter diese Frage von Amtes wegen zu prüfen hat. Die Beschwerde ist deshalb gemäss Art. 277 BStP gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 43 n. 3 cpv. 2 CP. Esecuzione delle pene sospese; computo della durata del trattamento ambulatorio. Ai fini dell'esecuzione successiva di una pena privativa della libertà personale inizialmente sospesa, la durata di un trattamento ambulatorio al quale l'interessato è stato sottoposto dev'essere computata in misura corrispondente alle restrizioni effettivamente apportate alla sua libertà personale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,873 | 120 IV 179 | 120 IV 179
Sachverhalt ab Seite 179
Am 14. März 1991 übermittelte die I. SA per Fax der Firma S. folgenden Text:
"Sehr geehrter Herr X.
Ich beziehe mich auf unsere verschiedenen Telefongespräche und möchte
Ihnen nun unseren Auftrag wie folgt bestätigen.
Wir kaufen Ihnen folgende Ware gemäss Ihrer Offerte vom 7. März 1991 ab.
- 50'000 Stk. Interbuy Color Fernseher 51 cm
mit Fernbedienung (Hersteller Samsung/Korea) zu Fr. 162.--
- 50'000 Stk. Interbuy Videorecorder VHS
mit Fernbedienung (Hersteller Samsung/Korea) zu Fr. 172.--
Total Betrag des Auftrages SFr. 16'700'000.--.
Konditionen
FOB Zollfreilager Hamburg (unverzollt)
Zahlung: Wir eröffnen Ihnen auf Ihr Konto bei der Bank Y. ein
unwiderrufliches Akkreditiv über den gesamten Betrag.
Wir haben diesen Fall mit unserer Bank besprochen und haben entschieden,
Ihnen ein Akkreditiv zu eröffnen, da laut unserer Bank eine Bankgarantie
uns nicht die nötige Sicherheit bietet, dass die bestellte Ware auch
rechtsmässig in unseren Besitz übergeht.
Das Akkreditiv wird im Laufe des heutigen Tages von der Bank Z. zu
Gunsten der Bank Y. eröffnet werden und Ihrer Bank per Fax zugestellt.
In diesem Akkreditiv werden die verschiedenen von uns benötigten Papiere
erwähnt sein, damit Sie bei Uebergabe der Papiere an unseren Spediteur das
Akkreditiv einlösen können.
Wie besprochen, bitte ich Sie, im Laufe des Nachmittages anzurufen um das
weitere Vorgehen zu besprechen.
Mit freundlichen Grüssen
I. SA
C.T."
Die Mitteilung erfolgte ohne Unterschrift, doch war der Name von Herrn T., wie ersichtlich, sowohl unter der I. SA aufgeführt wie auch im Ingress des Faxes neben der absendenden Firma.
B. änderte das bei der Firma S. eingegangene Fax wie folgt ab: Die Stückpreisangaben von Fr. 162.-- bzw. Fr. 172.-- erhöhte er auf Fr. 320.-- bzw. Fr. 332.-- und den Preis des Gesamtauftrages von Fr. 16'700'000.-- auf Fr. 32'600'000.--.
Am 11. Januar 1994 verurteilte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz B. in zweiter Instanz wegen Urkundenfälschung sowie weiterer Straftaten zu drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus.
Eine von B. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) aa) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen Urkundenfälschung, weil er die per Fax übersandte Mitteilung vom 14. März 1991 abgeändert hatte. Sie bejaht die Urkundeneigenschaft, obwohl das Schriftstück nicht unterzeichnet und nur per Fax übermittelt wurde. Nach den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr, insbesondere bei derartigen Handelsgeschäften, sei die Übermittlung per Fax üblich. Der Beschwerdeführer habe die Auftragsbestätigung verfälscht, indem er die Stückpreisangaben wie auch den Preis des Gesamtauftrages nach oben korrigiert habe.
bb) Der Beschwerdeführer wendet ein, das fragliche Dokument sei keine Urkunde gewesen, weshalb dessen Änderung keine Urkundenfälschung darstelle. Ausserdem seien die subjektiven Voraussetzungen der Urkundenfälschung nicht gegeben. Im übrigen handle es sich um eine straflose Nachtat zur Verschleierung des vorangegangenen Vermögensdeliktes (Veruntreuung oder Betrug).
b) Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB ist strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht. Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 278).
c) aa) Nach der Rechtsprechung kommt auch der Fotokopie einer Urkunde Urkundenqualität zu, so dass eine Abänderung der Fotokopie eine Urkundenfälschung darstellen kann (BGE 115 IV 51 E. 6, BGE 114 IV 26). Eine per Fax übersandte Mitteilung stellt der Sache nach nichts anderes dar als eine Kopie der beim Absender verbleibenden Originalmitteilung. Das Besondere an einer solchen gefaxten Mitteilung liegt einzig darin, dass die Kopie nicht wie bei der Fotokopie an Ort und Stelle hergestellt wird, sondern auf Distanz beim Empfänger der Mitteilung. Eine solche Fernkopie ist unter dem Gesichtspunkt des Urkundenstrafrechtes der Fotokopie im herkömmlichen Sinne gleichzustellen. Das vom empfangenden Telefaxapparat angefertigte Schriftstück ist somit eine Urkunde, wenn das beim Absender verwendete Schriftstück, das fernkopiert wird, selber Urkundenqualität besitzt (CHRISTIAN SCHÖNING, Telegramm und Fernschreiben im Urkundenstrafrecht, Pfaffenweiler 1985, S. 334). Das Telefax bietet die Möglichkeit, dem Mitteilungsempfänger die gegebenenfalls unterschriebene Urkunde selbst sichtbar zu machen und ihm sogleich das notwendige Beweismittel in die Hand zu geben, weshalb in der zivilrechtlichen Lehre angenommen wird, die mittels Telefax übermittelte unterschriebene Urkunde dürfe dem Brief und dem Telegramm gleichgestellt werden (SCHMIDLIN, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, 1986, Art. 13 N. 32; SCHWENZER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 1992, Art. 13 N. 14; vgl. auch BGE 112 II 326 betreffend Vertragsschluss durch Austausch von Telexmeldungen).
bb) Die hier per Fax versandte Mitteilung hat offenkundig Urkundencharakter. Aus ihr ist ersichtlich, dass die I. SA unter Bezugnahme auf vorangegangene Telefongespräche der Firma S. bestätigte, von ihr gemäss ihrer Offerte je fünfzigtausend Fernseher und Videorecorder zu einem bestimmten Preis zu kaufen. Das Fehlen der Unterschrift ändert an der Urkundeneigenschaft nichts. Denn der Aussteller ist hier offensichtlich erkennbar: Der Name "C. T." ist sowohl im Ingress wie auch am Ende der Mitteilung neben bzw. unter der absendenden Firma aufgeführt. Der Beschwerdeführer hat deshalb dadurch, dass er in der bei ihm eingegangenen Telefaxmitteilung die Stückpreisangaben und den Preis des Gesamtauftrages abänderte, objektiv den Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt. | de | Art. 251 Ziff. 1, Art. 110 Ziff. 5 StGB; Urkundeneigenschaft eines Telefax. Das vom empfangenden Telefaxapparat angefertigte Schriftstück ist eine Urkunde, wenn das beim Absender verwendete Schriftstück, das fernkopiert wird, selber Urkundenqualität hat (E. 1c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,874 | 120 IV 179 | 120 IV 179
Sachverhalt ab Seite 179
Am 14. März 1991 übermittelte die I. SA per Fax der Firma S. folgenden Text:
"Sehr geehrter Herr X.
Ich beziehe mich auf unsere verschiedenen Telefongespräche und möchte
Ihnen nun unseren Auftrag wie folgt bestätigen.
Wir kaufen Ihnen folgende Ware gemäss Ihrer Offerte vom 7. März 1991 ab.
- 50'000 Stk. Interbuy Color Fernseher 51 cm
mit Fernbedienung (Hersteller Samsung/Korea) zu Fr. 162.--
- 50'000 Stk. Interbuy Videorecorder VHS
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Wir haben diesen Fall mit unserer Bank besprochen und haben entschieden,
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rechtsmässig in unseren Besitz übergeht.
Das Akkreditiv wird im Laufe des heutigen Tages von der Bank Z. zu
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In diesem Akkreditiv werden die verschiedenen von uns benötigten Papiere
erwähnt sein, damit Sie bei Uebergabe der Papiere an unseren Spediteur das
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Wie besprochen, bitte ich Sie, im Laufe des Nachmittages anzurufen um das
weitere Vorgehen zu besprechen.
Mit freundlichen Grüssen
I. SA
C.T."
Die Mitteilung erfolgte ohne Unterschrift, doch war der Name von Herrn T., wie ersichtlich, sowohl unter der I. SA aufgeführt wie auch im Ingress des Faxes neben der absendenden Firma.
B. änderte das bei der Firma S. eingegangene Fax wie folgt ab: Die Stückpreisangaben von Fr. 162.-- bzw. Fr. 172.-- erhöhte er auf Fr. 320.-- bzw. Fr. 332.-- und den Preis des Gesamtauftrages von Fr. 16'700'000.-- auf Fr. 32'600'000.--.
Am 11. Januar 1994 verurteilte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz B. in zweiter Instanz wegen Urkundenfälschung sowie weiterer Straftaten zu drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus.
Eine von B. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) aa) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen Urkundenfälschung, weil er die per Fax übersandte Mitteilung vom 14. März 1991 abgeändert hatte. Sie bejaht die Urkundeneigenschaft, obwohl das Schriftstück nicht unterzeichnet und nur per Fax übermittelt wurde. Nach den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr, insbesondere bei derartigen Handelsgeschäften, sei die Übermittlung per Fax üblich. Der Beschwerdeführer habe die Auftragsbestätigung verfälscht, indem er die Stückpreisangaben wie auch den Preis des Gesamtauftrages nach oben korrigiert habe.
bb) Der Beschwerdeführer wendet ein, das fragliche Dokument sei keine Urkunde gewesen, weshalb dessen Änderung keine Urkundenfälschung darstelle. Ausserdem seien die subjektiven Voraussetzungen der Urkundenfälschung nicht gegeben. Im übrigen handle es sich um eine straflose Nachtat zur Verschleierung des vorangegangenen Vermögensdeliktes (Veruntreuung oder Betrug).
b) Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB ist strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht. Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 278).
c) aa) Nach der Rechtsprechung kommt auch der Fotokopie einer Urkunde Urkundenqualität zu, so dass eine Abänderung der Fotokopie eine Urkundenfälschung darstellen kann (BGE 115 IV 51 E. 6, BGE 114 IV 26). Eine per Fax übersandte Mitteilung stellt der Sache nach nichts anderes dar als eine Kopie der beim Absender verbleibenden Originalmitteilung. Das Besondere an einer solchen gefaxten Mitteilung liegt einzig darin, dass die Kopie nicht wie bei der Fotokopie an Ort und Stelle hergestellt wird, sondern auf Distanz beim Empfänger der Mitteilung. Eine solche Fernkopie ist unter dem Gesichtspunkt des Urkundenstrafrechtes der Fotokopie im herkömmlichen Sinne gleichzustellen. Das vom empfangenden Telefaxapparat angefertigte Schriftstück ist somit eine Urkunde, wenn das beim Absender verwendete Schriftstück, das fernkopiert wird, selber Urkundenqualität besitzt (CHRISTIAN SCHÖNING, Telegramm und Fernschreiben im Urkundenstrafrecht, Pfaffenweiler 1985, S. 334). Das Telefax bietet die Möglichkeit, dem Mitteilungsempfänger die gegebenenfalls unterschriebene Urkunde selbst sichtbar zu machen und ihm sogleich das notwendige Beweismittel in die Hand zu geben, weshalb in der zivilrechtlichen Lehre angenommen wird, die mittels Telefax übermittelte unterschriebene Urkunde dürfe dem Brief und dem Telegramm gleichgestellt werden (SCHMIDLIN, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, 1986, Art. 13 N. 32; SCHWENZER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 1992, Art. 13 N. 14; vgl. auch BGE 112 II 326 betreffend Vertragsschluss durch Austausch von Telexmeldungen).
bb) Die hier per Fax versandte Mitteilung hat offenkundig Urkundencharakter. Aus ihr ist ersichtlich, dass die I. SA unter Bezugnahme auf vorangegangene Telefongespräche der Firma S. bestätigte, von ihr gemäss ihrer Offerte je fünfzigtausend Fernseher und Videorecorder zu einem bestimmten Preis zu kaufen. Das Fehlen der Unterschrift ändert an der Urkundeneigenschaft nichts. Denn der Aussteller ist hier offensichtlich erkennbar: Der Name "C. T." ist sowohl im Ingress wie auch am Ende der Mitteilung neben bzw. unter der absendenden Firma aufgeführt. Der Beschwerdeführer hat deshalb dadurch, dass er in der bei ihm eingegangenen Telefaxmitteilung die Stückpreisangaben und den Preis des Gesamtauftrages abänderte, objektiv den Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt. | de | Art. 251 ch. 1, art. 110 ch. 5 CP; qualité de titre du téléfax. L'écrit reçu au moyen d'un appareil téléfax est un titre, lorsque l'écrit télécopié par l'expéditeur a lui-même la qualité de titre (consid. 1c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,875 | 120 IV 179 | 120 IV 179
Sachverhalt ab Seite 179
Am 14. März 1991 übermittelte die I. SA per Fax der Firma S. folgenden Text:
"Sehr geehrter Herr X.
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- 50'000 Stk. Interbuy Color Fernseher 51 cm
mit Fernbedienung (Hersteller Samsung/Korea) zu Fr. 162.--
- 50'000 Stk. Interbuy Videorecorder VHS
mit Fernbedienung (Hersteller Samsung/Korea) zu Fr. 172.--
Total Betrag des Auftrages SFr. 16'700'000.--.
Konditionen
FOB Zollfreilager Hamburg (unverzollt)
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unwiderrufliches Akkreditiv über den gesamten Betrag.
Wir haben diesen Fall mit unserer Bank besprochen und haben entschieden,
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uns nicht die nötige Sicherheit bietet, dass die bestellte Ware auch
rechtsmässig in unseren Besitz übergeht.
Das Akkreditiv wird im Laufe des heutigen Tages von der Bank Z. zu
Gunsten der Bank Y. eröffnet werden und Ihrer Bank per Fax zugestellt.
In diesem Akkreditiv werden die verschiedenen von uns benötigten Papiere
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Akkreditiv einlösen können.
Wie besprochen, bitte ich Sie, im Laufe des Nachmittages anzurufen um das
weitere Vorgehen zu besprechen.
Mit freundlichen Grüssen
I. SA
C.T."
Die Mitteilung erfolgte ohne Unterschrift, doch war der Name von Herrn T., wie ersichtlich, sowohl unter der I. SA aufgeführt wie auch im Ingress des Faxes neben der absendenden Firma.
B. änderte das bei der Firma S. eingegangene Fax wie folgt ab: Die Stückpreisangaben von Fr. 162.-- bzw. Fr. 172.-- erhöhte er auf Fr. 320.-- bzw. Fr. 332.-- und den Preis des Gesamtauftrages von Fr. 16'700'000.-- auf Fr. 32'600'000.--.
Am 11. Januar 1994 verurteilte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz B. in zweiter Instanz wegen Urkundenfälschung sowie weiterer Straftaten zu drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus.
Eine von B. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) aa) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen Urkundenfälschung, weil er die per Fax übersandte Mitteilung vom 14. März 1991 abgeändert hatte. Sie bejaht die Urkundeneigenschaft, obwohl das Schriftstück nicht unterzeichnet und nur per Fax übermittelt wurde. Nach den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr, insbesondere bei derartigen Handelsgeschäften, sei die Übermittlung per Fax üblich. Der Beschwerdeführer habe die Auftragsbestätigung verfälscht, indem er die Stückpreisangaben wie auch den Preis des Gesamtauftrages nach oben korrigiert habe.
bb) Der Beschwerdeführer wendet ein, das fragliche Dokument sei keine Urkunde gewesen, weshalb dessen Änderung keine Urkundenfälschung darstelle. Ausserdem seien die subjektiven Voraussetzungen der Urkundenfälschung nicht gegeben. Im übrigen handle es sich um eine straflose Nachtat zur Verschleierung des vorangegangenen Vermögensdeliktes (Veruntreuung oder Betrug).
b) Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB ist strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht. Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 278).
c) aa) Nach der Rechtsprechung kommt auch der Fotokopie einer Urkunde Urkundenqualität zu, so dass eine Abänderung der Fotokopie eine Urkundenfälschung darstellen kann (BGE 115 IV 51 E. 6, BGE 114 IV 26). Eine per Fax übersandte Mitteilung stellt der Sache nach nichts anderes dar als eine Kopie der beim Absender verbleibenden Originalmitteilung. Das Besondere an einer solchen gefaxten Mitteilung liegt einzig darin, dass die Kopie nicht wie bei der Fotokopie an Ort und Stelle hergestellt wird, sondern auf Distanz beim Empfänger der Mitteilung. Eine solche Fernkopie ist unter dem Gesichtspunkt des Urkundenstrafrechtes der Fotokopie im herkömmlichen Sinne gleichzustellen. Das vom empfangenden Telefaxapparat angefertigte Schriftstück ist somit eine Urkunde, wenn das beim Absender verwendete Schriftstück, das fernkopiert wird, selber Urkundenqualität besitzt (CHRISTIAN SCHÖNING, Telegramm und Fernschreiben im Urkundenstrafrecht, Pfaffenweiler 1985, S. 334). Das Telefax bietet die Möglichkeit, dem Mitteilungsempfänger die gegebenenfalls unterschriebene Urkunde selbst sichtbar zu machen und ihm sogleich das notwendige Beweismittel in die Hand zu geben, weshalb in der zivilrechtlichen Lehre angenommen wird, die mittels Telefax übermittelte unterschriebene Urkunde dürfe dem Brief und dem Telegramm gleichgestellt werden (SCHMIDLIN, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, 1986, Art. 13 N. 32; SCHWENZER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 1992, Art. 13 N. 14; vgl. auch BGE 112 II 326 betreffend Vertragsschluss durch Austausch von Telexmeldungen).
bb) Die hier per Fax versandte Mitteilung hat offenkundig Urkundencharakter. Aus ihr ist ersichtlich, dass die I. SA unter Bezugnahme auf vorangegangene Telefongespräche der Firma S. bestätigte, von ihr gemäss ihrer Offerte je fünfzigtausend Fernseher und Videorecorder zu einem bestimmten Preis zu kaufen. Das Fehlen der Unterschrift ändert an der Urkundeneigenschaft nichts. Denn der Aussteller ist hier offensichtlich erkennbar: Der Name "C. T." ist sowohl im Ingress wie auch am Ende der Mitteilung neben bzw. unter der absendenden Firma aufgeführt. Der Beschwerdeführer hat deshalb dadurch, dass er in der bei ihm eingegangenen Telefaxmitteilung die Stückpreisangaben und den Preis des Gesamtauftrages abänderte, objektiv den Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt. | de | Art. 251 n. 1, art. 110 n. 5 CP; qualità di documento di un telefax. Lo scritto ricevuto mediante un apparecchio telefax è un documento se lo scritto utilizzato dal mittente per la telecopiatura ha qualità di documento (consid. 1c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,876 | 120 IV 182 | 120 IV 182
Sachverhalt ab Seite 183
Das Strafamtsgericht Bern verurteilte A. am 5. Februar 1992 wegen Veruntreuung zu dreissig Monaten Gefängnis und schob den Strafvollzug zugunsten einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung auf.
Auf Appellation des Generalprokurators des Kantons Bern und Anschlussappellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 15. September 1992 den erstinstanzlichen Schuldspruch, setzte aber die Strafe auf 24 Monate Gefängnis herab; überdies sah es von der ambulanten Behandlung und dem Aufschub des Strafvollzuges ab.
Der Generalprokurator führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten wegen qualifizierter Veruntreuung mit entsprechender Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Wer sich eine ihm anvertraute, bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, oder wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird mit Gefängnis bis zu fünf Jahren bestraft (Art. 140 Ziff. 1 StGB). Wer die Tat u.a. als berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monate bestraft (Ziff. 2).
b) Nach der Rechtsprechung ist berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB, wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit-)verantwortlich ist (BGE 106 IV 20 E. 2b). Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (E. 2b). Das Bundesgericht legte in der Folge ausführlich dar, weshalb die dagegen erhobene Kritik (STRATENWERTH, Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 193; SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 19 f.) unbegründet und an der Rechtsprechung festzuhalten sei (BGE 110 IV 15 E. 3 f.).
Die Vorinstanz erklärt lediglich, sie teile die erwähnte Kritik, setzt sich aber mit BGE 110 IV 15 nicht auseinander. Es besteht auch kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Sie wurde seither insoweit bestätigt, als insbesondere zum Schutz des Treugebers (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes i.S. K. vom 21. Dezember 1992, E. 1b) diejenigen Tätergruppen erfasst werden sollen, die erhöhtes Vertrauen geniessen (BGE 117 IV 20 E. 1b). Dass die Vermögenswerte häufig dem Täter nicht persönlich anvertraut werden, ändert nichts. Denn wer Vermögenswerte einer Bank anvertraut, der geht bei der heutigen arbeitsteiligen Wirtschaft davon aus, dass die ganze Organisation, die der Bank zur Verfügung steht, das Vertrauen erfüllt (SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Art. 140 N. 61; zustimmend zur bundesgerichtlichen Praxis REHBERG, Grundriss Strafrecht III, 5. Auflage, S. 100 und in ZStR 98/1981, S. 361; ablehnend SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 19 f. sowie mit ähnlicher Begründung in ZBJV 122/1986 S. 7 f. und STRATENWERTH, Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 193, der sich in der 4. Auflage, S. 261 N. 69 mit BGE 110 IV 15 nicht näher auseinandersetzt). Zudem liegt die bundesgerichtliche Rechtsprechung inhaltlich auf der Linie der Revision des Strafgesetzbuches vom 17. Juni 1994 (Art. 172 E StGB, vgl. Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl 1991 II S. 1073; Vorentwurf der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege, Bundesamt für Justiz 1993, Art. 24 VE StGB; Art. 172 StGB gemäss Revision vom 17. Juni 1994, BBl 1994 III S. 266).
2. a) Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass der Beschwerdegegner bei der genossenschaftlichen Zentralbank (GZB) nie die Funktion eines Vermögensverwalters ausgeübt habe. Er sei lediglich Anlaufstelle gewesen; im Rahmen seiner beschränkten Kompetenzen habe er die Gelder der Kunden nur entgegengenommen und weitergegeben und sei in erster Linie für das sichere Aufbewahren des Geldes verantwortlich gewesen. Seine Aufgabe habe aber nie in einer verwalterischen Tätigkeit bestanden, wie z.B. das Geld in Wertpapieren anzulegen, diese zu kaufen oder verkaufen oder mit dem Geld in einer anderen nutzbringenden Art zu arbeiten. Bei Ferienabwesenheit des Filialleiters habe er dessen Stellvertretung übernommen und entgegen den bankinternen Vorschriften eine Bargeldanhäufung bewirkt, indem er mehr Geld als üblich und zulässig habe anstehen lassen. Im weiteren habe er bei der Nationalbank für den Bankomaten Fr. 400'000.-- in Noten bestellt; beim Verlassen der Bank habe er gebündelte Geldnoten im Werte von ca. Fr. 1,75 Mio mitgenommen.
Aufgrund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner nicht in der Eigenschaft als berufsmässiger Vermögensverwalter veruntreut hat. Zudem eignete er sich das Geld aus der "Tageskasse" seiner Filiale an, das infolge Vermischung der Bank gehörte. Beim Geld, das sich der Beschwerdegegner aneignete, handelte es sich somit nicht um Kunden-, sondern um Bankgelder. Im Verhältnis zur GZB fällt eine Vermögensverwaltung durch den Beschwerdegegner zum vornherein ausser Betracht. Der Bankangestellte, der sich aus der Kasse der Arbeitgeberin bedient, ist nicht anders zu beurteilen als jeder andere, nicht im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB qualifizierte Arbeitnehmer, der sich so verhält.
b) Qualifizierter Veruntreuung macht sich auch schuldig, wer die Tat bei Ausübung eines Berufes begeht, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist (Art. 140 Ziff. 2 StGB). Das Bankgeschäft ist - insbesondere zum Schutz der Gesamtheit der Kundengelder (vgl. Art. 4 ff. BankG [SR 952.0] und Art. 11 ff. BankV [SR 952.02]) - nur mit behördlicher Bewilligung gestattet (Art. 3 BankG). Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf aus (BGE 106 IV 20 E. 2b). Entscheidend ist somit die Art der Tätigkeit und nicht in erster Linie die Stellung des Täters innerhalb des Unternehmens. Wenn ein Bankangestellter durch eine Veruntreuung ausschliesslich seine Arbeitgeberin schädigt, ohne dabei Bedingungen für die Betriebsbewilligung der Bank zu verletzen, und somit auch keine Kundenguthaben gefährdet, handelt er nicht bei Ausübung einer Berufstätigkeit, die der behördlichen Ermächtigung bedarf. In solchen Fällen ist eine qualifizierte Begehung zu verneinen.
Indem der Beschwerdegegner unzulässigerweise mehr Geld als üblich in der Tageskasse hat anstehen lassen, hat er gegen bankinterne Richtlinien verstossen. Dabei handelt es sich aber lediglich um einen Verstoss gegen Arbeitsvertragsvorschriften und somit um eine Angelegenheit zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer. Inwiefern dadurch Bedingungen für die Betriebsbewilligung der GZB verletzt worden wären, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Dasselbe gilt bezüglich der Bestellung von Fr. 400'000.-- für den Bankomaten. Da somit die Art der Tätigkeit des Beschwerdegegners keiner behördlichen Ermächtigung bedurfte, entfällt das Tatbestandsmerkmal der behördlich bewilligten Berufsausübung und damit eine qualifizierte Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 2 StGB. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 Ziff. 2 StGB; qualifizierte Veruntreuung, berufsmässiger Vermögensverwalter, behördlich bewilligte Berufsausübung. Berufsmässiger Vermögensverwalter ist, wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit)verantwortlich ist (E. 1b; Bestätigung der Rechtsprechung).
Entscheidend für die Annahme einer behördlich bewilligten Berufsausübung ist die Art der Tätigkeit und nicht in erster Linie die Stellung des Täters innerhalb des Unternehmens. Der Bankfilialleiter- Stellvertreter, der durch eine Veruntreuung ausschliesslich seine Arbeitgeberin schädigt, ohne dabei Bedingungen für die Betriebsbewilligung der Bank zu verletzen, und somit auch keine Kundenguthaben gefährdet, erfüllt das Qualifizierungsmerkmal nicht (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,877 | 120 IV 182 | 120 IV 182
Sachverhalt ab Seite 183
Das Strafamtsgericht Bern verurteilte A. am 5. Februar 1992 wegen Veruntreuung zu dreissig Monaten Gefängnis und schob den Strafvollzug zugunsten einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung auf.
Auf Appellation des Generalprokurators des Kantons Bern und Anschlussappellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 15. September 1992 den erstinstanzlichen Schuldspruch, setzte aber die Strafe auf 24 Monate Gefängnis herab; überdies sah es von der ambulanten Behandlung und dem Aufschub des Strafvollzuges ab.
Der Generalprokurator führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten wegen qualifizierter Veruntreuung mit entsprechender Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Wer sich eine ihm anvertraute, bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, oder wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird mit Gefängnis bis zu fünf Jahren bestraft (Art. 140 Ziff. 1 StGB). Wer die Tat u.a. als berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monate bestraft (Ziff. 2).
b) Nach der Rechtsprechung ist berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB, wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit-)verantwortlich ist (BGE 106 IV 20 E. 2b). Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (E. 2b). Das Bundesgericht legte in der Folge ausführlich dar, weshalb die dagegen erhobene Kritik (STRATENWERTH, Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 193; SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 19 f.) unbegründet und an der Rechtsprechung festzuhalten sei (BGE 110 IV 15 E. 3 f.).
Die Vorinstanz erklärt lediglich, sie teile die erwähnte Kritik, setzt sich aber mit BGE 110 IV 15 nicht auseinander. Es besteht auch kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Sie wurde seither insoweit bestätigt, als insbesondere zum Schutz des Treugebers (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes i.S. K. vom 21. Dezember 1992, E. 1b) diejenigen Tätergruppen erfasst werden sollen, die erhöhtes Vertrauen geniessen (BGE 117 IV 20 E. 1b). Dass die Vermögenswerte häufig dem Täter nicht persönlich anvertraut werden, ändert nichts. Denn wer Vermögenswerte einer Bank anvertraut, der geht bei der heutigen arbeitsteiligen Wirtschaft davon aus, dass die ganze Organisation, die der Bank zur Verfügung steht, das Vertrauen erfüllt (SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Art. 140 N. 61; zustimmend zur bundesgerichtlichen Praxis REHBERG, Grundriss Strafrecht III, 5. Auflage, S. 100 und in ZStR 98/1981, S. 361; ablehnend SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 19 f. sowie mit ähnlicher Begründung in ZBJV 122/1986 S. 7 f. und STRATENWERTH, Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 193, der sich in der 4. Auflage, S. 261 N. 69 mit BGE 110 IV 15 nicht näher auseinandersetzt). Zudem liegt die bundesgerichtliche Rechtsprechung inhaltlich auf der Linie der Revision des Strafgesetzbuches vom 17. Juni 1994 (Art. 172 E StGB, vgl. Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl 1991 II S. 1073; Vorentwurf der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege, Bundesamt für Justiz 1993, Art. 24 VE StGB; Art. 172 StGB gemäss Revision vom 17. Juni 1994, BBl 1994 III S. 266).
2. a) Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass der Beschwerdegegner bei der genossenschaftlichen Zentralbank (GZB) nie die Funktion eines Vermögensverwalters ausgeübt habe. Er sei lediglich Anlaufstelle gewesen; im Rahmen seiner beschränkten Kompetenzen habe er die Gelder der Kunden nur entgegengenommen und weitergegeben und sei in erster Linie für das sichere Aufbewahren des Geldes verantwortlich gewesen. Seine Aufgabe habe aber nie in einer verwalterischen Tätigkeit bestanden, wie z.B. das Geld in Wertpapieren anzulegen, diese zu kaufen oder verkaufen oder mit dem Geld in einer anderen nutzbringenden Art zu arbeiten. Bei Ferienabwesenheit des Filialleiters habe er dessen Stellvertretung übernommen und entgegen den bankinternen Vorschriften eine Bargeldanhäufung bewirkt, indem er mehr Geld als üblich und zulässig habe anstehen lassen. Im weiteren habe er bei der Nationalbank für den Bankomaten Fr. 400'000.-- in Noten bestellt; beim Verlassen der Bank habe er gebündelte Geldnoten im Werte von ca. Fr. 1,75 Mio mitgenommen.
Aufgrund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner nicht in der Eigenschaft als berufsmässiger Vermögensverwalter veruntreut hat. Zudem eignete er sich das Geld aus der "Tageskasse" seiner Filiale an, das infolge Vermischung der Bank gehörte. Beim Geld, das sich der Beschwerdegegner aneignete, handelte es sich somit nicht um Kunden-, sondern um Bankgelder. Im Verhältnis zur GZB fällt eine Vermögensverwaltung durch den Beschwerdegegner zum vornherein ausser Betracht. Der Bankangestellte, der sich aus der Kasse der Arbeitgeberin bedient, ist nicht anders zu beurteilen als jeder andere, nicht im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB qualifizierte Arbeitnehmer, der sich so verhält.
b) Qualifizierter Veruntreuung macht sich auch schuldig, wer die Tat bei Ausübung eines Berufes begeht, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist (Art. 140 Ziff. 2 StGB). Das Bankgeschäft ist - insbesondere zum Schutz der Gesamtheit der Kundengelder (vgl. Art. 4 ff. BankG [SR 952.0] und Art. 11 ff. BankV [SR 952.02]) - nur mit behördlicher Bewilligung gestattet (Art. 3 BankG). Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf aus (BGE 106 IV 20 E. 2b). Entscheidend ist somit die Art der Tätigkeit und nicht in erster Linie die Stellung des Täters innerhalb des Unternehmens. Wenn ein Bankangestellter durch eine Veruntreuung ausschliesslich seine Arbeitgeberin schädigt, ohne dabei Bedingungen für die Betriebsbewilligung der Bank zu verletzen, und somit auch keine Kundenguthaben gefährdet, handelt er nicht bei Ausübung einer Berufstätigkeit, die der behördlichen Ermächtigung bedarf. In solchen Fällen ist eine qualifizierte Begehung zu verneinen.
Indem der Beschwerdegegner unzulässigerweise mehr Geld als üblich in der Tageskasse hat anstehen lassen, hat er gegen bankinterne Richtlinien verstossen. Dabei handelt es sich aber lediglich um einen Verstoss gegen Arbeitsvertragsvorschriften und somit um eine Angelegenheit zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer. Inwiefern dadurch Bedingungen für die Betriebsbewilligung der GZB verletzt worden wären, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Dasselbe gilt bezüglich der Bestellung von Fr. 400'000.-- für den Bankomaten. Da somit die Art der Tätigkeit des Beschwerdegegners keiner behördlichen Ermächtigung bedurfte, entfällt das Tatbestandsmerkmal der behördlich bewilligten Berufsausübung und damit eine qualifizierte Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 2 StGB. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 ch. 2 CP; abus de confiance qualifié, gestionnaire professionnel de fortune, exercice d'une profession soumise à une autorisation des pouvoirs publics. Doit être considéré comme un gestionnaire professionnel de fortune, celui qui en qualité d'employé d'une banque est (co-)responsable de l'administration des biens des clients (consid. 1b; confirmation de la jurisprudence).
Ce qui est déterminant pour décider si l'auteur exerçait une profession soumise à l'autorisation des pouvoirs publics, c'est la nature de l'activité et non au premier chef la position hiérarchique de l'auteur au sein de l'entreprise. Le directeur-fondé de pouvoir de la filiale d'une banque, qui par un abus de confiance, ne lèse que son employeur, sans violer les conditions de l'autorisation de pratiquer de celle-ci et qui, de ce fait ne met pas en péril les biens des clients ne se rend pas coupable de l'infraction qualifiée (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,878 | 120 IV 182 | 120 IV 182
Sachverhalt ab Seite 183
Das Strafamtsgericht Bern verurteilte A. am 5. Februar 1992 wegen Veruntreuung zu dreissig Monaten Gefängnis und schob den Strafvollzug zugunsten einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung auf.
Auf Appellation des Generalprokurators des Kantons Bern und Anschlussappellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 15. September 1992 den erstinstanzlichen Schuldspruch, setzte aber die Strafe auf 24 Monate Gefängnis herab; überdies sah es von der ambulanten Behandlung und dem Aufschub des Strafvollzuges ab.
Der Generalprokurator führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten wegen qualifizierter Veruntreuung mit entsprechender Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Wer sich eine ihm anvertraute, bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, oder wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird mit Gefängnis bis zu fünf Jahren bestraft (Art. 140 Ziff. 1 StGB). Wer die Tat u.a. als berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monate bestraft (Ziff. 2).
b) Nach der Rechtsprechung ist berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB, wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit-)verantwortlich ist (BGE 106 IV 20 E. 2b). Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (E. 2b). Das Bundesgericht legte in der Folge ausführlich dar, weshalb die dagegen erhobene Kritik (STRATENWERTH, Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 193; SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 19 f.) unbegründet und an der Rechtsprechung festzuhalten sei (BGE 110 IV 15 E. 3 f.).
Die Vorinstanz erklärt lediglich, sie teile die erwähnte Kritik, setzt sich aber mit BGE 110 IV 15 nicht auseinander. Es besteht auch kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Sie wurde seither insoweit bestätigt, als insbesondere zum Schutz des Treugebers (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes i.S. K. vom 21. Dezember 1992, E. 1b) diejenigen Tätergruppen erfasst werden sollen, die erhöhtes Vertrauen geniessen (BGE 117 IV 20 E. 1b). Dass die Vermögenswerte häufig dem Täter nicht persönlich anvertraut werden, ändert nichts. Denn wer Vermögenswerte einer Bank anvertraut, der geht bei der heutigen arbeitsteiligen Wirtschaft davon aus, dass die ganze Organisation, die der Bank zur Verfügung steht, das Vertrauen erfüllt (SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Art. 140 N. 61; zustimmend zur bundesgerichtlichen Praxis REHBERG, Grundriss Strafrecht III, 5. Auflage, S. 100 und in ZStR 98/1981, S. 361; ablehnend SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 19 f. sowie mit ähnlicher Begründung in ZBJV 122/1986 S. 7 f. und STRATENWERTH, Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 193, der sich in der 4. Auflage, S. 261 N. 69 mit BGE 110 IV 15 nicht näher auseinandersetzt). Zudem liegt die bundesgerichtliche Rechtsprechung inhaltlich auf der Linie der Revision des Strafgesetzbuches vom 17. Juni 1994 (Art. 172 E StGB, vgl. Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl 1991 II S. 1073; Vorentwurf der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege, Bundesamt für Justiz 1993, Art. 24 VE StGB; Art. 172 StGB gemäss Revision vom 17. Juni 1994, BBl 1994 III S. 266).
2. a) Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass der Beschwerdegegner bei der genossenschaftlichen Zentralbank (GZB) nie die Funktion eines Vermögensverwalters ausgeübt habe. Er sei lediglich Anlaufstelle gewesen; im Rahmen seiner beschränkten Kompetenzen habe er die Gelder der Kunden nur entgegengenommen und weitergegeben und sei in erster Linie für das sichere Aufbewahren des Geldes verantwortlich gewesen. Seine Aufgabe habe aber nie in einer verwalterischen Tätigkeit bestanden, wie z.B. das Geld in Wertpapieren anzulegen, diese zu kaufen oder verkaufen oder mit dem Geld in einer anderen nutzbringenden Art zu arbeiten. Bei Ferienabwesenheit des Filialleiters habe er dessen Stellvertretung übernommen und entgegen den bankinternen Vorschriften eine Bargeldanhäufung bewirkt, indem er mehr Geld als üblich und zulässig habe anstehen lassen. Im weiteren habe er bei der Nationalbank für den Bankomaten Fr. 400'000.-- in Noten bestellt; beim Verlassen der Bank habe er gebündelte Geldnoten im Werte von ca. Fr. 1,75 Mio mitgenommen.
Aufgrund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner nicht in der Eigenschaft als berufsmässiger Vermögensverwalter veruntreut hat. Zudem eignete er sich das Geld aus der "Tageskasse" seiner Filiale an, das infolge Vermischung der Bank gehörte. Beim Geld, das sich der Beschwerdegegner aneignete, handelte es sich somit nicht um Kunden-, sondern um Bankgelder. Im Verhältnis zur GZB fällt eine Vermögensverwaltung durch den Beschwerdegegner zum vornherein ausser Betracht. Der Bankangestellte, der sich aus der Kasse der Arbeitgeberin bedient, ist nicht anders zu beurteilen als jeder andere, nicht im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB qualifizierte Arbeitnehmer, der sich so verhält.
b) Qualifizierter Veruntreuung macht sich auch schuldig, wer die Tat bei Ausübung eines Berufes begeht, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist (Art. 140 Ziff. 2 StGB). Das Bankgeschäft ist - insbesondere zum Schutz der Gesamtheit der Kundengelder (vgl. Art. 4 ff. BankG [SR 952.0] und Art. 11 ff. BankV [SR 952.02]) - nur mit behördlicher Bewilligung gestattet (Art. 3 BankG). Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf aus (BGE 106 IV 20 E. 2b). Entscheidend ist somit die Art der Tätigkeit und nicht in erster Linie die Stellung des Täters innerhalb des Unternehmens. Wenn ein Bankangestellter durch eine Veruntreuung ausschliesslich seine Arbeitgeberin schädigt, ohne dabei Bedingungen für die Betriebsbewilligung der Bank zu verletzen, und somit auch keine Kundenguthaben gefährdet, handelt er nicht bei Ausübung einer Berufstätigkeit, die der behördlichen Ermächtigung bedarf. In solchen Fällen ist eine qualifizierte Begehung zu verneinen.
Indem der Beschwerdegegner unzulässigerweise mehr Geld als üblich in der Tageskasse hat anstehen lassen, hat er gegen bankinterne Richtlinien verstossen. Dabei handelt es sich aber lediglich um einen Verstoss gegen Arbeitsvertragsvorschriften und somit um eine Angelegenheit zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer. Inwiefern dadurch Bedingungen für die Betriebsbewilligung der GZB verletzt worden wären, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Dasselbe gilt bezüglich der Bestellung von Fr. 400'000.-- für den Bankomaten. Da somit die Art der Tätigkeit des Beschwerdegegners keiner behördlichen Ermächtigung bedurfte, entfällt das Tatbestandsmerkmal der behördlich bewilligten Berufsausübung und damit eine qualifizierte Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 2 StGB. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 n. 2 CP; appropriazione indebita aggravata, gerente professionale di patrimoni, esercizio di una professione subordinata a un'autorizzazione da parte di un'autorità. Va considerato gerente professionale di patrimoni chi, quale impiegato di una banca, è (cor)responsabile dell'amministrazione dei beni dei clienti (consid. 1b; conferma della giurisprudenza).
Per decidere se l'agente esercitasse una professione subordinata a un'autorizzazione da parte dell'autorità è determinante la natura dell'attività e non, in primo luogo, la posizione gerarchica occupata dall'agente nell'impresa. Il supplente del direttore di una filiale bancaria che, mediante un'appropriazione indebita, danneggi solamente il suo datore di lavoro, senza violare le condizioni a cui è subordinata l'autorizzazione di esercizio della banca e senza mettere quindi in pericolo i beni dei clienti, non si rende colpevole della forma aggravata del reato di cui trattasi (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,879 | 120 IV 186 | 120 IV 186
Sachverhalt ab Seite 186
A.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte B. am 30. November 1993 zweitinstanzlich wegen gewerbsmässigen Betruges, Widerhandlungen gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige sowie wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 10'000.--. Überdies verwies es ihn für sieben Jahre des Landes (unbedingt).
Die Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges stützt sich auf folgenden Anklagevorwurf: B. habe durch Vorspiegelung falscher Tatsachen in der Zeit von Dezember 1991 bis März 1992 insgesamt ca. Fr. 191'000.-- von Landsleuten erhältlich gemacht. In zehn Fällen habe er sich als Kontaktperson zur Fremdenpolizei ausgegeben und dadurch das Vertrauen seiner Landsleute erschlichen. Sein Vorgehen habe sich jeweils nach dem gleichen Muster abgespielt. Durch Vorzeigen von Papieren bzw. einer Visitenkarte mit dem Stempelaufdruck "Fremdenpolizei" oder mit dem Hinweis "Generalvertreter für Jugoslawien" habe er seinen Opfern Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen gegen Vorausbezahlung von Fr. 10'000.-- bis Fr. 25'000.-- pro Bewilligung versprochen. Quittungen für die einkassierten Beträge habe er grundsätzlich keine ausgestellt. Er habe die Erteilung der Bewilligungen seinen Geldgebern innert weniger Wochen zugesichert, obwohl er nicht in der Lage gewesen sei, solche zu beschaffen. In einem weiteren Fall habe er ein Darlehen von Fr. 10'000.-- für den geplanten Aufbau eines Import-Export- Geschäftes auf betrügerische Weise erwirkt.
B.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; die Sache sei zur Freisprechung vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betruges und zur Aufhebung der Landesverweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.- Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer bringt gegen seine Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges einzig vor, er habe nicht arglistig gehandelt; die Vorinstanz habe den Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung, der nach der neueren Rechtsprechung zur Verneinung der Arglist führen könne, nicht berücksichtigt.
a) Für die Erfüllung des Tatbestandes des Betrugs gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB genügt nicht jede, sondern nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen, den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, ist strafrechtlich nicht geschützt.
Arglist ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines anderen ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses, mise en scène) bedient, aber auch dann, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach dem Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 119 IV 28 E. 3a mit Hinweisen).
Bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, ist auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen. So hat das Bundesgericht in BGE 119 IV 28 die Arglist unter anderem mit der Begründung verneint, das Opfer - eine Bank - hätte bei Beachtung der grundlegendsten Sorgfaltsmassnahmen die Täuschung entdecken können (E. 3f). In BGE 119 IV 210 bejahte das Bundesgericht demgegenüber die Arglist in einem Fall, wo das Opfer geistig beeinträchtigt war und die Täuschung für einen verständigen Dritten offensichtlich gewesen wäre (E. 3d). Diese Entscheide widersprechen sich nicht. Bei der Prüfung der Frage der Arglist ist nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Zu berücksichtigen ist auch die Lage des Opfers im Einzelfall, soweit der Täter diese kennt und ausnützt. Das gilt insbesondere bei geistesschwachen, unerfahrenen oder aufgrund des Alters oder einer (körperlichen oder geistigen) Krankheit beeinträchtigten Opfern, ferner bei solchen, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Das Ausnützen einer derartigen Lage ist gerade eine der Erscheinungsformen der Arglist.
b) Nach den Darlegungen im angefochtenen Urteil untermauerte der Beschwerdeführer in neun Fällen seine falschen Angaben bezüglich Vermittlung von Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen durch Vorlage eines gefälschten Ausweises mit dem Stempelaufdruck "Fremdenpolizei" und dem Hinweis "Generalvertreter für Jugoslawien" und/oder eines gefälschten Schreibens mit dem Stempelaufdruck "Polizei".
Mit Hilfe dieser fingierten Dokumente habe er sich gegenüber seinen wenig rechtskundigen Landsleuten den Anschein einer mit staatlicher Genehmigung zur Vermittlung von Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen befugten Privatperson verliehen. Die Vorinstanz nimmt an, mit dieser kombinierten Vorgehensweise von Lüge und besonderer Machenschaft habe er bei seinen unerfahrenen Landsleuten ein hohes Mass an Glaubwürdigkeit bewirkt. Seine Landsleute seien jedenfalls von seinen angeblich guten Beziehungen zu den Amtsstellen in Luzern und Bern überzeugt gewesen. In einem weiteren Fall habe er dem Opfer für dessen Schwester die Vermittlung einer Arbeitsstelle mitsamt einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung offeriert. Dabei habe er angegeben, schon wiederholt ausländischen Arbeitnehmern Stellen mit Arbeitsbewilligungen vermittelt zu haben, was er an einem Beispiel ausgeführt habe. Schliesslich habe er sich beim Darlehensbetrug insofern arglistig verhalten, als er sich unter anderem mittels einer gefälschten Visitenkarte einem Landsmann als erfolgreicher Geschäftsmann im Aussendienst vorgestellt habe; ausserdem habe er sich als Mitarbeiter der Fremdenpolizei ausgegeben.
Gesamthaft kommt die Vorinstanz zum Schluss, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei erfüllt aufgrund der Intensität der breit abgestützten und raffiniert inszenierten Lügengeschichten. Die Arglist könne auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung in Frage gestellt werden. Die Opfer seien durchwegs Bürger aus Ex-Jugoslawien, bei denen infolge der Greueltaten im jugoslawischen Bürgerkrieg ein grosses Sicherheitsbedürfnis bestanden habe. Aufgrund ihres starken verwandtschaftlichen Zusammenhalts seien sie daran interessiert gewesen, auch anderen Familienangehörigen das Verlassen ihrer Heimat zu ermöglichen und ihnen mittels Aufenthaltsbewilligungen in der Schweiz Sicherheit zu verschaffen. Diese Opfersituation habe der Beschwerdeführer hemmungslos ausgenützt. Aufgrund der vorgelegten gefälschten Dokumente hätten sich für die Opfer keine Nachforschungen bei der Fremdenpolizei aufgedrängt. Auch beim Darlehensbetrug habe das Opfer keinen Anlass zur Überprüfung der gemachten Angaben gehabt, da der Beschwerdeführer deren Richtigkeit durch das Vorzeigen der gedruckten Visitenkarte seiner angeblich ihm gehörenden Firma bestätigt habe.
c) Die Vorinstanz hat damit die Arglist zutreffend bejaht. Wer, wie der Beschwerdeführer, die Unterlegenheit seiner Opfer derart ausnützt, handelt arglistig. Der Fall unterscheidet sich deutlich von BGE 119 IV 28, wo sich das Opfer - eine Bank, die sich in der Vergabe von Darlehen auskennt - nicht in einer unterlegenen Stellung befand.
Der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung darf insbesondere nicht zur Verneinung der Arglist mit dem Argument führen, das Opfer hätte sich theoretisch durch geeignete Rückfragen Klarheit verschaffen können. Arglist ist auch dann zu bejahen, wenn diese theoretische Möglichkeit besteht, die Opfer jedoch nicht rückfragen, weil sie - wie hier - unerfahren sind, sich rechtlich und tatsächlich nicht auskennen und dem Täter vertrauen. Gerade bei Ausländern in der Situation der Opfer ist die unter Umständen gegebene Scheu, mit Amtsstellen Kontakt aufzunehmen, zu berücksichtigen. Unbehelflich ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, ein kritisches Opfer hätte sich nicht täuschen lassen, da er in einzelnen Fällen ausdrücklich darauf hingewiesen habe, die Zahlungen würden als Schmiergelder verwendet. Opfern aus Ländern, wo Schmiergelder nicht unüblich sind, kann dieser Einwand nicht entgegengehalten werden. | de | Art. 148 Abs. 1 StGB; Arglist, Opfermitverantwortung. Bei der Prüfung der Frage, ob Arglist gegeben sei, ist die Lage des Opfers im Einzelfall zu berücksichtigen. Ist das Opfer geistesschwach, unerfahren oder aufgrund des Alters oder einer (körperlichen oder geistigen) Krankheit beeinträchtigt, befindet es sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage, und nützt der Täter dies aus, ist Arglist zu bejahen. Der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung kann nur dort zur Verneinung der Arglist führen, wo eine derartige Unterlegenheit des Opfers nicht besteht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,880 | 120 IV 186 | 120 IV 186
Sachverhalt ab Seite 186
A.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte B. am 30. November 1993 zweitinstanzlich wegen gewerbsmässigen Betruges, Widerhandlungen gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige sowie wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 10'000.--. Überdies verwies es ihn für sieben Jahre des Landes (unbedingt).
Die Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges stützt sich auf folgenden Anklagevorwurf: B. habe durch Vorspiegelung falscher Tatsachen in der Zeit von Dezember 1991 bis März 1992 insgesamt ca. Fr. 191'000.-- von Landsleuten erhältlich gemacht. In zehn Fällen habe er sich als Kontaktperson zur Fremdenpolizei ausgegeben und dadurch das Vertrauen seiner Landsleute erschlichen. Sein Vorgehen habe sich jeweils nach dem gleichen Muster abgespielt. Durch Vorzeigen von Papieren bzw. einer Visitenkarte mit dem Stempelaufdruck "Fremdenpolizei" oder mit dem Hinweis "Generalvertreter für Jugoslawien" habe er seinen Opfern Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen gegen Vorausbezahlung von Fr. 10'000.-- bis Fr. 25'000.-- pro Bewilligung versprochen. Quittungen für die einkassierten Beträge habe er grundsätzlich keine ausgestellt. Er habe die Erteilung der Bewilligungen seinen Geldgebern innert weniger Wochen zugesichert, obwohl er nicht in der Lage gewesen sei, solche zu beschaffen. In einem weiteren Fall habe er ein Darlehen von Fr. 10'000.-- für den geplanten Aufbau eines Import-Export- Geschäftes auf betrügerische Weise erwirkt.
B.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; die Sache sei zur Freisprechung vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betruges und zur Aufhebung der Landesverweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.- Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer bringt gegen seine Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges einzig vor, er habe nicht arglistig gehandelt; die Vorinstanz habe den Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung, der nach der neueren Rechtsprechung zur Verneinung der Arglist führen könne, nicht berücksichtigt.
a) Für die Erfüllung des Tatbestandes des Betrugs gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB genügt nicht jede, sondern nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen, den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, ist strafrechtlich nicht geschützt.
Arglist ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines anderen ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses, mise en scène) bedient, aber auch dann, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach dem Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 119 IV 28 E. 3a mit Hinweisen).
Bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, ist auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen. So hat das Bundesgericht in BGE 119 IV 28 die Arglist unter anderem mit der Begründung verneint, das Opfer - eine Bank - hätte bei Beachtung der grundlegendsten Sorgfaltsmassnahmen die Täuschung entdecken können (E. 3f). In BGE 119 IV 210 bejahte das Bundesgericht demgegenüber die Arglist in einem Fall, wo das Opfer geistig beeinträchtigt war und die Täuschung für einen verständigen Dritten offensichtlich gewesen wäre (E. 3d). Diese Entscheide widersprechen sich nicht. Bei der Prüfung der Frage der Arglist ist nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Zu berücksichtigen ist auch die Lage des Opfers im Einzelfall, soweit der Täter diese kennt und ausnützt. Das gilt insbesondere bei geistesschwachen, unerfahrenen oder aufgrund des Alters oder einer (körperlichen oder geistigen) Krankheit beeinträchtigten Opfern, ferner bei solchen, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Das Ausnützen einer derartigen Lage ist gerade eine der Erscheinungsformen der Arglist.
b) Nach den Darlegungen im angefochtenen Urteil untermauerte der Beschwerdeführer in neun Fällen seine falschen Angaben bezüglich Vermittlung von Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen durch Vorlage eines gefälschten Ausweises mit dem Stempelaufdruck "Fremdenpolizei" und dem Hinweis "Generalvertreter für Jugoslawien" und/oder eines gefälschten Schreibens mit dem Stempelaufdruck "Polizei".
Mit Hilfe dieser fingierten Dokumente habe er sich gegenüber seinen wenig rechtskundigen Landsleuten den Anschein einer mit staatlicher Genehmigung zur Vermittlung von Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen befugten Privatperson verliehen. Die Vorinstanz nimmt an, mit dieser kombinierten Vorgehensweise von Lüge und besonderer Machenschaft habe er bei seinen unerfahrenen Landsleuten ein hohes Mass an Glaubwürdigkeit bewirkt. Seine Landsleute seien jedenfalls von seinen angeblich guten Beziehungen zu den Amtsstellen in Luzern und Bern überzeugt gewesen. In einem weiteren Fall habe er dem Opfer für dessen Schwester die Vermittlung einer Arbeitsstelle mitsamt einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung offeriert. Dabei habe er angegeben, schon wiederholt ausländischen Arbeitnehmern Stellen mit Arbeitsbewilligungen vermittelt zu haben, was er an einem Beispiel ausgeführt habe. Schliesslich habe er sich beim Darlehensbetrug insofern arglistig verhalten, als er sich unter anderem mittels einer gefälschten Visitenkarte einem Landsmann als erfolgreicher Geschäftsmann im Aussendienst vorgestellt habe; ausserdem habe er sich als Mitarbeiter der Fremdenpolizei ausgegeben.
Gesamthaft kommt die Vorinstanz zum Schluss, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei erfüllt aufgrund der Intensität der breit abgestützten und raffiniert inszenierten Lügengeschichten. Die Arglist könne auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung in Frage gestellt werden. Die Opfer seien durchwegs Bürger aus Ex-Jugoslawien, bei denen infolge der Greueltaten im jugoslawischen Bürgerkrieg ein grosses Sicherheitsbedürfnis bestanden habe. Aufgrund ihres starken verwandtschaftlichen Zusammenhalts seien sie daran interessiert gewesen, auch anderen Familienangehörigen das Verlassen ihrer Heimat zu ermöglichen und ihnen mittels Aufenthaltsbewilligungen in der Schweiz Sicherheit zu verschaffen. Diese Opfersituation habe der Beschwerdeführer hemmungslos ausgenützt. Aufgrund der vorgelegten gefälschten Dokumente hätten sich für die Opfer keine Nachforschungen bei der Fremdenpolizei aufgedrängt. Auch beim Darlehensbetrug habe das Opfer keinen Anlass zur Überprüfung der gemachten Angaben gehabt, da der Beschwerdeführer deren Richtigkeit durch das Vorzeigen der gedruckten Visitenkarte seiner angeblich ihm gehörenden Firma bestätigt habe.
c) Die Vorinstanz hat damit die Arglist zutreffend bejaht. Wer, wie der Beschwerdeführer, die Unterlegenheit seiner Opfer derart ausnützt, handelt arglistig. Der Fall unterscheidet sich deutlich von BGE 119 IV 28, wo sich das Opfer - eine Bank, die sich in der Vergabe von Darlehen auskennt - nicht in einer unterlegenen Stellung befand.
Der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung darf insbesondere nicht zur Verneinung der Arglist mit dem Argument führen, das Opfer hätte sich theoretisch durch geeignete Rückfragen Klarheit verschaffen können. Arglist ist auch dann zu bejahen, wenn diese theoretische Möglichkeit besteht, die Opfer jedoch nicht rückfragen, weil sie - wie hier - unerfahren sind, sich rechtlich und tatsächlich nicht auskennen und dem Täter vertrauen. Gerade bei Ausländern in der Situation der Opfer ist die unter Umständen gegebene Scheu, mit Amtsstellen Kontakt aufzunehmen, zu berücksichtigen. Unbehelflich ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, ein kritisches Opfer hätte sich nicht täuschen lassen, da er in einzelnen Fällen ausdrücklich darauf hingewiesen habe, die Zahlungen würden als Schmiergelder verwendet. Opfern aus Ländern, wo Schmiergelder nicht unüblich sind, kann dieser Einwand nicht entgegengehalten werden. | de | Art. 148 al. 1 CP; astuce, faute concurrente de la victime. Pour déterminer s'il y a astuce, la situation de la victime doit être examinée concrètement. Si la victime est faible d'esprit, inexpérimentée, diminuée en raison de l'âge ou d'une maladie (physique ou mentale) ou si elle se trouve dans un état de dépendance, de subordination ou de détresse, et si l'auteur en profite, l'astuce doit être admise. L'existence d'une faute concurrente ne peut conduire à nier l'astuce que lorsque la victime ne se trouve pas dans un tel état d'infériorité. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,881 | 120 IV 186 | 120 IV 186
Sachverhalt ab Seite 186
A.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte B. am 30. November 1993 zweitinstanzlich wegen gewerbsmässigen Betruges, Widerhandlungen gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige sowie wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 10'000.--. Überdies verwies es ihn für sieben Jahre des Landes (unbedingt).
Die Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges stützt sich auf folgenden Anklagevorwurf: B. habe durch Vorspiegelung falscher Tatsachen in der Zeit von Dezember 1991 bis März 1992 insgesamt ca. Fr. 191'000.-- von Landsleuten erhältlich gemacht. In zehn Fällen habe er sich als Kontaktperson zur Fremdenpolizei ausgegeben und dadurch das Vertrauen seiner Landsleute erschlichen. Sein Vorgehen habe sich jeweils nach dem gleichen Muster abgespielt. Durch Vorzeigen von Papieren bzw. einer Visitenkarte mit dem Stempelaufdruck "Fremdenpolizei" oder mit dem Hinweis "Generalvertreter für Jugoslawien" habe er seinen Opfern Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen gegen Vorausbezahlung von Fr. 10'000.-- bis Fr. 25'000.-- pro Bewilligung versprochen. Quittungen für die einkassierten Beträge habe er grundsätzlich keine ausgestellt. Er habe die Erteilung der Bewilligungen seinen Geldgebern innert weniger Wochen zugesichert, obwohl er nicht in der Lage gewesen sei, solche zu beschaffen. In einem weiteren Fall habe er ein Darlehen von Fr. 10'000.-- für den geplanten Aufbau eines Import-Export- Geschäftes auf betrügerische Weise erwirkt.
B.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; die Sache sei zur Freisprechung vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betruges und zur Aufhebung der Landesverweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.- Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer bringt gegen seine Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges einzig vor, er habe nicht arglistig gehandelt; die Vorinstanz habe den Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung, der nach der neueren Rechtsprechung zur Verneinung der Arglist führen könne, nicht berücksichtigt.
a) Für die Erfüllung des Tatbestandes des Betrugs gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB genügt nicht jede, sondern nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen, den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, ist strafrechtlich nicht geschützt.
Arglist ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines anderen ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses, mise en scène) bedient, aber auch dann, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach dem Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 119 IV 28 E. 3a mit Hinweisen).
Bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, ist auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen. So hat das Bundesgericht in BGE 119 IV 28 die Arglist unter anderem mit der Begründung verneint, das Opfer - eine Bank - hätte bei Beachtung der grundlegendsten Sorgfaltsmassnahmen die Täuschung entdecken können (E. 3f). In BGE 119 IV 210 bejahte das Bundesgericht demgegenüber die Arglist in einem Fall, wo das Opfer geistig beeinträchtigt war und die Täuschung für einen verständigen Dritten offensichtlich gewesen wäre (E. 3d). Diese Entscheide widersprechen sich nicht. Bei der Prüfung der Frage der Arglist ist nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Zu berücksichtigen ist auch die Lage des Opfers im Einzelfall, soweit der Täter diese kennt und ausnützt. Das gilt insbesondere bei geistesschwachen, unerfahrenen oder aufgrund des Alters oder einer (körperlichen oder geistigen) Krankheit beeinträchtigten Opfern, ferner bei solchen, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Das Ausnützen einer derartigen Lage ist gerade eine der Erscheinungsformen der Arglist.
b) Nach den Darlegungen im angefochtenen Urteil untermauerte der Beschwerdeführer in neun Fällen seine falschen Angaben bezüglich Vermittlung von Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen durch Vorlage eines gefälschten Ausweises mit dem Stempelaufdruck "Fremdenpolizei" und dem Hinweis "Generalvertreter für Jugoslawien" und/oder eines gefälschten Schreibens mit dem Stempelaufdruck "Polizei".
Mit Hilfe dieser fingierten Dokumente habe er sich gegenüber seinen wenig rechtskundigen Landsleuten den Anschein einer mit staatlicher Genehmigung zur Vermittlung von Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen befugten Privatperson verliehen. Die Vorinstanz nimmt an, mit dieser kombinierten Vorgehensweise von Lüge und besonderer Machenschaft habe er bei seinen unerfahrenen Landsleuten ein hohes Mass an Glaubwürdigkeit bewirkt. Seine Landsleute seien jedenfalls von seinen angeblich guten Beziehungen zu den Amtsstellen in Luzern und Bern überzeugt gewesen. In einem weiteren Fall habe er dem Opfer für dessen Schwester die Vermittlung einer Arbeitsstelle mitsamt einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung offeriert. Dabei habe er angegeben, schon wiederholt ausländischen Arbeitnehmern Stellen mit Arbeitsbewilligungen vermittelt zu haben, was er an einem Beispiel ausgeführt habe. Schliesslich habe er sich beim Darlehensbetrug insofern arglistig verhalten, als er sich unter anderem mittels einer gefälschten Visitenkarte einem Landsmann als erfolgreicher Geschäftsmann im Aussendienst vorgestellt habe; ausserdem habe er sich als Mitarbeiter der Fremdenpolizei ausgegeben.
Gesamthaft kommt die Vorinstanz zum Schluss, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei erfüllt aufgrund der Intensität der breit abgestützten und raffiniert inszenierten Lügengeschichten. Die Arglist könne auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung in Frage gestellt werden. Die Opfer seien durchwegs Bürger aus Ex-Jugoslawien, bei denen infolge der Greueltaten im jugoslawischen Bürgerkrieg ein grosses Sicherheitsbedürfnis bestanden habe. Aufgrund ihres starken verwandtschaftlichen Zusammenhalts seien sie daran interessiert gewesen, auch anderen Familienangehörigen das Verlassen ihrer Heimat zu ermöglichen und ihnen mittels Aufenthaltsbewilligungen in der Schweiz Sicherheit zu verschaffen. Diese Opfersituation habe der Beschwerdeführer hemmungslos ausgenützt. Aufgrund der vorgelegten gefälschten Dokumente hätten sich für die Opfer keine Nachforschungen bei der Fremdenpolizei aufgedrängt. Auch beim Darlehensbetrug habe das Opfer keinen Anlass zur Überprüfung der gemachten Angaben gehabt, da der Beschwerdeführer deren Richtigkeit durch das Vorzeigen der gedruckten Visitenkarte seiner angeblich ihm gehörenden Firma bestätigt habe.
c) Die Vorinstanz hat damit die Arglist zutreffend bejaht. Wer, wie der Beschwerdeführer, die Unterlegenheit seiner Opfer derart ausnützt, handelt arglistig. Der Fall unterscheidet sich deutlich von BGE 119 IV 28, wo sich das Opfer - eine Bank, die sich in der Vergabe von Darlehen auskennt - nicht in einer unterlegenen Stellung befand.
Der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung darf insbesondere nicht zur Verneinung der Arglist mit dem Argument führen, das Opfer hätte sich theoretisch durch geeignete Rückfragen Klarheit verschaffen können. Arglist ist auch dann zu bejahen, wenn diese theoretische Möglichkeit besteht, die Opfer jedoch nicht rückfragen, weil sie - wie hier - unerfahren sind, sich rechtlich und tatsächlich nicht auskennen und dem Täter vertrauen. Gerade bei Ausländern in der Situation der Opfer ist die unter Umständen gegebene Scheu, mit Amtsstellen Kontakt aufzunehmen, zu berücksichtigen. Unbehelflich ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, ein kritisches Opfer hätte sich nicht täuschen lassen, da er in einzelnen Fällen ausdrücklich darauf hingewiesen habe, die Zahlungen würden als Schmiergelder verwendet. Opfern aus Ländern, wo Schmiergelder nicht unüblich sind, kann dieser Einwand nicht entgegengehalten werden. | de | Art. 148 cpv. 1 CP; astuzia, colpa concomitante della vittima. Per determinare se vi sia astuzia, la situazione della vittima va esaminata concretamente. Se la vittima è debole di mente, inesperta o disabile a causa dell'età o di una malattia (fisica o psichica) o se si trova in uno stato di dipendenza, di subordinazione o di bisogno, e se l'agente ne profitta, l'astuzia dev'essere ammessa. L'esistenza di una colpa concomitante può escludere l'astuzia solo laddove la vittima non si trovi in tale stato d'inferiorità. | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,882 | 120 IV 190 | 120 IV 190
Sachverhalt ab Seite 190
A.- X., professeur de tennis désirant changer de métier, participa (dès fin 1987) aux activités de gérant de fortune exercées par Y. sous la raison individuelle Z. Finance. X. amena diverses personnes qu'il connaissait à confier des fonds à Z. Finance. Au total, les avoirs déposés par des clients s'élevaient, entre fin 1987 et mai 1990, à 1,9 million de francs, soit 1,6 million de francs après déduction des retraits opérés par différents clients.
Ces fonds, mélangés sur un compte unique ouvert auprès d'une banque de Genève, ont été utilisés pour effectuer des opérations spéculatives sur le marché des options et "futures", cela dans une mesure incompatible avec les instructions données par les clients. X., qui connaissait la teneur des contrats, a admis qu'il avait passé pour le compte de Y., entre avril et mai 1990, des ordres spéculatifs extrêmement importants, ayant entraîné des pertes sérieuses; il a également admis qu'à sa connaissance Y. n'avait pas d'argent et qu'il devait donc effectuer ces opérations spéculatives avec les fonds des clients. X. a encore indiqué qu'à partir de mai 1988, il avait réalisé les conséquences possibles des opérations spéculatives. Un agent de bourse a affirmé que X. passait approximativement la moitié des ordres et qu'il avait été informé par ses soins des risques liés à de telles opérations. Plusieurs témoins ont déclaré qu'après quelques mois d'apprentissage, X. avait parfaitement assimilé les techniques du marché.
Les avoirs des clients ont été intégralement dilapidés, les opérations spéculatives se soldant par une perte de 800'000 fr., Y. prélevant en outre 500'000 fr. à des fins personnelles et 200'000 fr. à titre de commissions et de frais de gestion.
B.- La Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a reconnu Y. coupable d'abus de confiance qualifié, pour avoir indûment prélevé à des fins personnelles 500'000 fr. sur les avoirs des clients, ainsi que de gestion déloyale pour avoir provoqué une perte de 800'000 fr. par un ensemble d'opérations spéculatives, contraires aux intérêts et aux instructions de ses clients, et assorties de manoeuvres propres à dissimuler les pertes. En conséquence, la cour a condamné Y. par défaut à la peine de 24 mois d'emprisonnement. Par le même arrêt, elle a reconnu X. coupable de complicité de gestion déloyale, pour avoir intentionnellement contribué, aux côtés de Y., aux pertes de 800'000 fr. subies par les clients. La cour a estimé que la position de X. n'était pas celle d'un simple employé, mais d'un partenaire jouant les seconds rôles. Elle a admis qu'il avait conscience du risque qu'il faisait encourir aux avoirs confiés par les clients, qu'il avait envisagé sa réalisation et s'en était accommodé. Estimant qu'il avait agi sous l'ascendant de Y., elle l'a mis au bénéfice de la circonstance atténuante correspondante. La Cour correctionnelle l'a condamné à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
La Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le pourvoi formé par X. contre l'arrêt de la Cour correctionnelle.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable de complicité de gestion déloyale par dol éventuel, il conclut à l'annulation de la décision attaquée, avec suite de dépens.
Le recours de droit public formé par le condamné a été rejeté, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La cour cantonale a estimé, sur la base des faits qu'elle a retenus - qui lient la cour de céans -, que le recourant s'était rendu coupable de complicité (art. 25 CP) de gestion déloyale (art. 159 al. 1 CP), ce que celui-ci conteste.
La complicité étant une forme de participation accessoire à une infraction (ATF 118 IV 309 consid. 1a), il faut tout d'abord se demander si le coaccusé a lui-même commis l'infraction de gestion déloyale à laquelle le recourant aurait participé à titre accessoire.
b) Sous le titre "Gestion déloyale", l'art. 159 al. 1 CP prévoit que "Celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte sera puni de l'emprisonnement". Cette infraction suppose quatre conditions: il faut que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté un préjudice et qu'il ait agi intentionnellement.
En ce qui concerne la position de gérant, d'après la jurisprudence, seul peut avoir une position de gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis (ATF 118 IV 244 consid. 2a; sur cette notion: STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd. Berne 1993, p. 360 ss no 5 ss; REHBERG, Strafrecht III 5e éd., p. 160; NOLL, Bes. Teil I p. 222; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, art. 159 no 3 ss p. 208; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 159 no 2 ss). Ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais également par la défense, sur le plan interne, d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels; il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 118 IV 244 consid. 2a, ATF 105 IV 307 consid. 2a, ATF 102 IV 90 consid. 1b et les références citées). Un gérant de fortune est typiquement, selon la formule de l'art. 159 al. 1 CP, une personne tenue par une obligation contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui (STRATENWERTH, op.cit., p. 362 no 10; REHBERG, op.cit., p. 160). En l'espèce, il est établi que le coaccusé exerçait l'activité de gérant de fortune, qu'il recevait des fonds d'autrui et disposait d'un large pouvoir de décision dans leur gestion. Il n'est donc pas douteux que le coaccusé avait la qualité de gérant.
Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant, ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine; le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation qu'il a violée soit liée à la gestion confiée (ATF 118 IV 244 consid. 2b, ATF 105 IV 307 consid. 3a, ATF 102 IV 90 consid. 1b, ATF 81 IV 276 consid. 2a, p. 279, ATF 80 IV 243 consid. 1; voir également: STRATENWERTH, op.cit., p. 362 ss no 11 ss; REHBERG, op.cit., p. 161; NOLL, op.cit., p. 233; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 no 21 ss p. 209 s.; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 8). En l'espèce, il a été établi en fait que les clients n'acceptaient des placements spéculatifs que dans une mesure limitée et que le coaccusé, qui était expérimenté en la matière, s'est lancé délibérément et massivement dans des opérations à haut risque, violant ainsi son devoir de prudence dans la gestion des fonds, tel qu'il découlait des contrats conclus.
L'infraction n'est consommée que s'il y a eu préjudice (sur cette notion: STRATENWERTH, op.cit., p. 364 s. no 15 ss; REHBERG, op.cit., p. 161; NOLL, op.cit., p. 233; SCHUBARTH op.cit., art. 159 no 33 ss p. 210 ss; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 9). En l'espèce, il a été constaté en fait que les fonds ont été entièrement perdus et que les opérations se sont soldées par un déficit important. Cette troisième condition est donc également réalisée.
Il faut enfin que l'auteur ait agi intentionnellement, mais le dol éventuel suffit (ATF 105 IV 189 consid. 1b, ATF 86 IV 12 consid. 5 et 6; STRATENWERTH, op.cit., p. 365 no 18; REHBERG, op.cit., p. 162; NOLL, op.cit., p. 224; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 10). Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 119 IV 1 consid. 4b et les arrêts cités). En matière de gestion déloyale cependant, il faut exiger que le dol éventuel soit nettement et strictement caractérisé vu l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de cette infraction (ATF 86 IV 12 consid. 6; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 n. 41; PH. GRAVEN, Gestion déloyale, FJS 1035 p. 8 ch. 1). Il est constant en l'espèce que le coaccusé savait qu'il avait une position de gérant de fortune, qu'il savait également que les clients n'acceptaient des opérations spéculatives que dans une mesure limitée et qu'il a choisi délibérément de violer leurs instructions et de se lancer dans des opérations hasardeuses dont il connaissait les risques. Ces circonstances montrent qu'il s'accommodait de l'éventualité que les risques se réalisent.
Ainsi, s'agissant de l'auteur principal, tous les éléments constitutifs de la gestion déloyale sont réalisés, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas. | fr | Art. 159 Abs. 1 StGB; ungetreue Geschäftsführung. Die Merkmale dieses Tatbestandes. | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,883 | 120 IV 190 | 120 IV 190
Sachverhalt ab Seite 190
A.- X., professeur de tennis désirant changer de métier, participa (dès fin 1987) aux activités de gérant de fortune exercées par Y. sous la raison individuelle Z. Finance. X. amena diverses personnes qu'il connaissait à confier des fonds à Z. Finance. Au total, les avoirs déposés par des clients s'élevaient, entre fin 1987 et mai 1990, à 1,9 million de francs, soit 1,6 million de francs après déduction des retraits opérés par différents clients.
Ces fonds, mélangés sur un compte unique ouvert auprès d'une banque de Genève, ont été utilisés pour effectuer des opérations spéculatives sur le marché des options et "futures", cela dans une mesure incompatible avec les instructions données par les clients. X., qui connaissait la teneur des contrats, a admis qu'il avait passé pour le compte de Y., entre avril et mai 1990, des ordres spéculatifs extrêmement importants, ayant entraîné des pertes sérieuses; il a également admis qu'à sa connaissance Y. n'avait pas d'argent et qu'il devait donc effectuer ces opérations spéculatives avec les fonds des clients. X. a encore indiqué qu'à partir de mai 1988, il avait réalisé les conséquences possibles des opérations spéculatives. Un agent de bourse a affirmé que X. passait approximativement la moitié des ordres et qu'il avait été informé par ses soins des risques liés à de telles opérations. Plusieurs témoins ont déclaré qu'après quelques mois d'apprentissage, X. avait parfaitement assimilé les techniques du marché.
Les avoirs des clients ont été intégralement dilapidés, les opérations spéculatives se soldant par une perte de 800'000 fr., Y. prélevant en outre 500'000 fr. à des fins personnelles et 200'000 fr. à titre de commissions et de frais de gestion.
B.- La Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a reconnu Y. coupable d'abus de confiance qualifié, pour avoir indûment prélevé à des fins personnelles 500'000 fr. sur les avoirs des clients, ainsi que de gestion déloyale pour avoir provoqué une perte de 800'000 fr. par un ensemble d'opérations spéculatives, contraires aux intérêts et aux instructions de ses clients, et assorties de manoeuvres propres à dissimuler les pertes. En conséquence, la cour a condamné Y. par défaut à la peine de 24 mois d'emprisonnement. Par le même arrêt, elle a reconnu X. coupable de complicité de gestion déloyale, pour avoir intentionnellement contribué, aux côtés de Y., aux pertes de 800'000 fr. subies par les clients. La cour a estimé que la position de X. n'était pas celle d'un simple employé, mais d'un partenaire jouant les seconds rôles. Elle a admis qu'il avait conscience du risque qu'il faisait encourir aux avoirs confiés par les clients, qu'il avait envisagé sa réalisation et s'en était accommodé. Estimant qu'il avait agi sous l'ascendant de Y., elle l'a mis au bénéfice de la circonstance atténuante correspondante. La Cour correctionnelle l'a condamné à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
La Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le pourvoi formé par X. contre l'arrêt de la Cour correctionnelle.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable de complicité de gestion déloyale par dol éventuel, il conclut à l'annulation de la décision attaquée, avec suite de dépens.
Le recours de droit public formé par le condamné a été rejeté, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La cour cantonale a estimé, sur la base des faits qu'elle a retenus - qui lient la cour de céans -, que le recourant s'était rendu coupable de complicité (art. 25 CP) de gestion déloyale (art. 159 al. 1 CP), ce que celui-ci conteste.
La complicité étant une forme de participation accessoire à une infraction (ATF 118 IV 309 consid. 1a), il faut tout d'abord se demander si le coaccusé a lui-même commis l'infraction de gestion déloyale à laquelle le recourant aurait participé à titre accessoire.
b) Sous le titre "Gestion déloyale", l'art. 159 al. 1 CP prévoit que "Celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte sera puni de l'emprisonnement". Cette infraction suppose quatre conditions: il faut que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté un préjudice et qu'il ait agi intentionnellement.
En ce qui concerne la position de gérant, d'après la jurisprudence, seul peut avoir une position de gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis (ATF 118 IV 244 consid. 2a; sur cette notion: STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd. Berne 1993, p. 360 ss no 5 ss; REHBERG, Strafrecht III 5e éd., p. 160; NOLL, Bes. Teil I p. 222; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, art. 159 no 3 ss p. 208; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 159 no 2 ss). Ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais également par la défense, sur le plan interne, d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels; il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 118 IV 244 consid. 2a, ATF 105 IV 307 consid. 2a, ATF 102 IV 90 consid. 1b et les références citées). Un gérant de fortune est typiquement, selon la formule de l'art. 159 al. 1 CP, une personne tenue par une obligation contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui (STRATENWERTH, op.cit., p. 362 no 10; REHBERG, op.cit., p. 160). En l'espèce, il est établi que le coaccusé exerçait l'activité de gérant de fortune, qu'il recevait des fonds d'autrui et disposait d'un large pouvoir de décision dans leur gestion. Il n'est donc pas douteux que le coaccusé avait la qualité de gérant.
Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant, ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine; le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation qu'il a violée soit liée à la gestion confiée (ATF 118 IV 244 consid. 2b, ATF 105 IV 307 consid. 3a, ATF 102 IV 90 consid. 1b, ATF 81 IV 276 consid. 2a, p. 279, ATF 80 IV 243 consid. 1; voir également: STRATENWERTH, op.cit., p. 362 ss no 11 ss; REHBERG, op.cit., p. 161; NOLL, op.cit., p. 233; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 no 21 ss p. 209 s.; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 8). En l'espèce, il a été établi en fait que les clients n'acceptaient des placements spéculatifs que dans une mesure limitée et que le coaccusé, qui était expérimenté en la matière, s'est lancé délibérément et massivement dans des opérations à haut risque, violant ainsi son devoir de prudence dans la gestion des fonds, tel qu'il découlait des contrats conclus.
L'infraction n'est consommée que s'il y a eu préjudice (sur cette notion: STRATENWERTH, op.cit., p. 364 s. no 15 ss; REHBERG, op.cit., p. 161; NOLL, op.cit., p. 233; SCHUBARTH op.cit., art. 159 no 33 ss p. 210 ss; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 9). En l'espèce, il a été constaté en fait que les fonds ont été entièrement perdus et que les opérations se sont soldées par un déficit important. Cette troisième condition est donc également réalisée.
Il faut enfin que l'auteur ait agi intentionnellement, mais le dol éventuel suffit (ATF 105 IV 189 consid. 1b, ATF 86 IV 12 consid. 5 et 6; STRATENWERTH, op.cit., p. 365 no 18; REHBERG, op.cit., p. 162; NOLL, op.cit., p. 224; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 10). Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 119 IV 1 consid. 4b et les arrêts cités). En matière de gestion déloyale cependant, il faut exiger que le dol éventuel soit nettement et strictement caractérisé vu l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de cette infraction (ATF 86 IV 12 consid. 6; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 n. 41; PH. GRAVEN, Gestion déloyale, FJS 1035 p. 8 ch. 1). Il est constant en l'espèce que le coaccusé savait qu'il avait une position de gérant de fortune, qu'il savait également que les clients n'acceptaient des opérations spéculatives que dans une mesure limitée et qu'il a choisi délibérément de violer leurs instructions et de se lancer dans des opérations hasardeuses dont il connaissait les risques. Ces circonstances montrent qu'il s'accommodait de l'éventualité que les risques se réalisent.
Ainsi, s'agissant de l'auteur principal, tous les éléments constitutifs de la gestion déloyale sont réalisés, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas. | fr | Art. 159 al. 1 CP; gestion déloyale. Eléments constitutifs de l'infraction. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,884 | 120 IV 190 | 120 IV 190
Sachverhalt ab Seite 190
A.- X., professeur de tennis désirant changer de métier, participa (dès fin 1987) aux activités de gérant de fortune exercées par Y. sous la raison individuelle Z. Finance. X. amena diverses personnes qu'il connaissait à confier des fonds à Z. Finance. Au total, les avoirs déposés par des clients s'élevaient, entre fin 1987 et mai 1990, à 1,9 million de francs, soit 1,6 million de francs après déduction des retraits opérés par différents clients.
Ces fonds, mélangés sur un compte unique ouvert auprès d'une banque de Genève, ont été utilisés pour effectuer des opérations spéculatives sur le marché des options et "futures", cela dans une mesure incompatible avec les instructions données par les clients. X., qui connaissait la teneur des contrats, a admis qu'il avait passé pour le compte de Y., entre avril et mai 1990, des ordres spéculatifs extrêmement importants, ayant entraîné des pertes sérieuses; il a également admis qu'à sa connaissance Y. n'avait pas d'argent et qu'il devait donc effectuer ces opérations spéculatives avec les fonds des clients. X. a encore indiqué qu'à partir de mai 1988, il avait réalisé les conséquences possibles des opérations spéculatives. Un agent de bourse a affirmé que X. passait approximativement la moitié des ordres et qu'il avait été informé par ses soins des risques liés à de telles opérations. Plusieurs témoins ont déclaré qu'après quelques mois d'apprentissage, X. avait parfaitement assimilé les techniques du marché.
Les avoirs des clients ont été intégralement dilapidés, les opérations spéculatives se soldant par une perte de 800'000 fr., Y. prélevant en outre 500'000 fr. à des fins personnelles et 200'000 fr. à titre de commissions et de frais de gestion.
B.- La Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a reconnu Y. coupable d'abus de confiance qualifié, pour avoir indûment prélevé à des fins personnelles 500'000 fr. sur les avoirs des clients, ainsi que de gestion déloyale pour avoir provoqué une perte de 800'000 fr. par un ensemble d'opérations spéculatives, contraires aux intérêts et aux instructions de ses clients, et assorties de manoeuvres propres à dissimuler les pertes. En conséquence, la cour a condamné Y. par défaut à la peine de 24 mois d'emprisonnement. Par le même arrêt, elle a reconnu X. coupable de complicité de gestion déloyale, pour avoir intentionnellement contribué, aux côtés de Y., aux pertes de 800'000 fr. subies par les clients. La cour a estimé que la position de X. n'était pas celle d'un simple employé, mais d'un partenaire jouant les seconds rôles. Elle a admis qu'il avait conscience du risque qu'il faisait encourir aux avoirs confiés par les clients, qu'il avait envisagé sa réalisation et s'en était accommodé. Estimant qu'il avait agi sous l'ascendant de Y., elle l'a mis au bénéfice de la circonstance atténuante correspondante. La Cour correctionnelle l'a condamné à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
La Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le pourvoi formé par X. contre l'arrêt de la Cour correctionnelle.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable de complicité de gestion déloyale par dol éventuel, il conclut à l'annulation de la décision attaquée, avec suite de dépens.
Le recours de droit public formé par le condamné a été rejeté, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La cour cantonale a estimé, sur la base des faits qu'elle a retenus - qui lient la cour de céans -, que le recourant s'était rendu coupable de complicité (art. 25 CP) de gestion déloyale (art. 159 al. 1 CP), ce que celui-ci conteste.
La complicité étant une forme de participation accessoire à une infraction (ATF 118 IV 309 consid. 1a), il faut tout d'abord se demander si le coaccusé a lui-même commis l'infraction de gestion déloyale à laquelle le recourant aurait participé à titre accessoire.
b) Sous le titre "Gestion déloyale", l'art. 159 al. 1 CP prévoit que "Celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte sera puni de l'emprisonnement". Cette infraction suppose quatre conditions: il faut que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté un préjudice et qu'il ait agi intentionnellement.
En ce qui concerne la position de gérant, d'après la jurisprudence, seul peut avoir une position de gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis (ATF 118 IV 244 consid. 2a; sur cette notion: STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd. Berne 1993, p. 360 ss no 5 ss; REHBERG, Strafrecht III 5e éd., p. 160; NOLL, Bes. Teil I p. 222; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, art. 159 no 3 ss p. 208; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 159 no 2 ss). Ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais également par la défense, sur le plan interne, d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels; il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 118 IV 244 consid. 2a, ATF 105 IV 307 consid. 2a, ATF 102 IV 90 consid. 1b et les références citées). Un gérant de fortune est typiquement, selon la formule de l'art. 159 al. 1 CP, une personne tenue par une obligation contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui (STRATENWERTH, op.cit., p. 362 no 10; REHBERG, op.cit., p. 160). En l'espèce, il est établi que le coaccusé exerçait l'activité de gérant de fortune, qu'il recevait des fonds d'autrui et disposait d'un large pouvoir de décision dans leur gestion. Il n'est donc pas douteux que le coaccusé avait la qualité de gérant.
Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant, ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine; le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation qu'il a violée soit liée à la gestion confiée (ATF 118 IV 244 consid. 2b, ATF 105 IV 307 consid. 3a, ATF 102 IV 90 consid. 1b, ATF 81 IV 276 consid. 2a, p. 279, ATF 80 IV 243 consid. 1; voir également: STRATENWERTH, op.cit., p. 362 ss no 11 ss; REHBERG, op.cit., p. 161; NOLL, op.cit., p. 233; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 no 21 ss p. 209 s.; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 8). En l'espèce, il a été établi en fait que les clients n'acceptaient des placements spéculatifs que dans une mesure limitée et que le coaccusé, qui était expérimenté en la matière, s'est lancé délibérément et massivement dans des opérations à haut risque, violant ainsi son devoir de prudence dans la gestion des fonds, tel qu'il découlait des contrats conclus.
L'infraction n'est consommée que s'il y a eu préjudice (sur cette notion: STRATENWERTH, op.cit., p. 364 s. no 15 ss; REHBERG, op.cit., p. 161; NOLL, op.cit., p. 233; SCHUBARTH op.cit., art. 159 no 33 ss p. 210 ss; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 9). En l'espèce, il a été constaté en fait que les fonds ont été entièrement perdus et que les opérations se sont soldées par un déficit important. Cette troisième condition est donc également réalisée.
Il faut enfin que l'auteur ait agi intentionnellement, mais le dol éventuel suffit (ATF 105 IV 189 consid. 1b, ATF 86 IV 12 consid. 5 et 6; STRATENWERTH, op.cit., p. 365 no 18; REHBERG, op.cit., p. 162; NOLL, op.cit., p. 224; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 10). Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 119 IV 1 consid. 4b et les arrêts cités). En matière de gestion déloyale cependant, il faut exiger que le dol éventuel soit nettement et strictement caractérisé vu l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de cette infraction (ATF 86 IV 12 consid. 6; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 n. 41; PH. GRAVEN, Gestion déloyale, FJS 1035 p. 8 ch. 1). Il est constant en l'espèce que le coaccusé savait qu'il avait une position de gérant de fortune, qu'il savait également que les clients n'acceptaient des opérations spéculatives que dans une mesure limitée et qu'il a choisi délibérément de violer leurs instructions et de se lancer dans des opérations hasardeuses dont il connaissait les risques. Ces circonstances montrent qu'il s'accommodait de l'éventualité que les risques se réalisent.
Ainsi, s'agissant de l'auteur principal, tous les éléments constitutifs de la gestion déloyale sont réalisés, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas. | fr | Art. 159 cpv. 1 CP; amministrazione infedele. Elementi costitutivi del reato. | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,885 | 120 IV 194 | 120 IV 194
Sachverhalt ab Seite 194
A.- Am 4. März 1991 legte sich L. (geb. 4.10.1940) zum Sohn seiner Tochter, R. (geb. 29.5.1986), ins Bett, entblösste vor ihm seinen Geschlechtsteil und befriedigte sich selbst. Am 15. März 1991 liess er im Hühnerstall dem Knaben die Hosen herunter, betastete ihn am Geschlechtsteil und masturbierte. Vermutlich am 23. März 1991 führte er R. in die Tenne, wo er seinen eigenen Geschlechtsteil entblösste und das Kind bis zum Samenerguss daran saugen liess. Am 20. April 1991 liess er dem Knaben im Hühnerstall die Hosen herunter, entblösste seinen Geschlechtsteil und stiess damit zwischen den Oberschenkeln des Knaben bis zum Samenerguss hin und her.
B.- Das Bezirksgericht Aarau sprach mit Urteil vom 16. Dezember 1992 L. der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig, verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Behandlung nach Art. 44 Ziff. 1 StGB während des Strafvollzuges an.
C.- Mit Urteil vom 26. August 1993 wies das Obergericht des Kantons Aargau die von L. erhobene Berufung und die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft ab.
D.- Dagegen erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen mehrfacher Schändung im Sinne von Art. 191 StGB, eventuell wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kinde gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB in Idealkonkurrenz mit mehrfacher Schändung nach Art. 191 StGB, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht verzichtet unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen.
L. führt aus, er bestreite die strafbaren Handlungen, die das Obergericht rechtlich richtig gewürdigt habe, so dass sich eine weitere Vernehmlassung erübrige.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, beide Instanzen hätten eingeräumt, der Gesetzgeber habe das Verhältnis von Art. 187 zu Art. 191 StGB nicht klar durchdacht und Praxis und Lehre müssten diese Konkurrenzfrage lösen. Beide Instanzen gingen auch davon aus, dass das zur Zeit der Tat noch nicht fünfjährige Opfer als urteilsunfähig im Sinne von Art. 191 StGB zu betrachten sei. Die Botschaft über die Änderung des Sexualstrafrechts scheine sich bei solchen Fällen für den Schändungstatbestand auszusprechen. Dass gemäss altem Sexualstrafrecht der Tatbestand der Schändung nicht zur Anwendung habe gelangen können, dürfe keinen Grund bilden, im neuen Recht den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern vorzuziehen. Wichtig sei auch der höhere Strafrahmen des Art. 191 StGB: Es wäre stossend, wenn sexuelle Handlungen mit einer urteilsunfähigen erwachsenen Person mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren, sexuelle Handlungen mit einem urteilsunfähigen Kind unter 16 Jahren hingegen nur mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft werden könnten. Mit der Bemerkung, dass fünf Jahre Zuchthaus für solche Fälle ohnehin genügen sollten, könnten die unterschiedlichen Strafmaxima nicht einfach übergangen werden.
Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, es seien sowohl Art. 187 als auch Art. 191 StGB in Idealkonkurrenz anzuwenden, da nach der Systematik des neuen Sexualstrafrechts zwei Rechtsgüter tangiert seien, nämlich die ungestörte sexuelle Entwicklung von Unmündigen (Art. 187 und 188 StGB) sowie die sexuelle Freiheit (Art. 189 bis 194 StGB). Wer also unzüchtige Handlungen mit einem Kind begehe, das zusätzlich bezüglich solcher Handlungen als urteilsunfähig zu betrachten sei, müsse wegen sexueller Handlungen mit Kindern und Schändung bestraft werden.
b) Die Vorinstanz ging entsprechend den zu Art. 189 Abs. 2 aStGB vertretenen Lehrmeinungen davon aus, dass der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB) immer jenem der Schändung vorgehe.
2. a) Art. 191 StGB, der an die Stelle von Art. 189 und 190 aStGB getreten ist, schützt unabhängig vom Alter eine urteilsunfähige oder wehrlose Person männlichen oder weiblichen Geschlechts, die der Täter in Kenntnis ihres Zustandes zu einer geschlechtlichen Handlung missbraucht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, bes. S. 1077).
Das Gesetz spricht sich nicht über die Abgrenzung zu Art. 187 StGB aus, wenn das Opfer ein (infolge seines Alters oder einer Krankheit) urteilsunfähiges Kind unter 16 Jahren ist. In der Botschaft wird zu dieser Abgrenzung ausgeführt:
"Handelt es sich beim Opfer um ein irgendwie geistig behindertes Kind, wird es nicht immer leicht sein, zu entscheiden, ob die Tat den Unrechtsgehalt der Schändung erfüllt. Denn je jünger das Kind ist, desto schwerer lässt sich die Einsichtsunfähigkeit infolge seines Alters von der Urteilsunfähigkeit infolge geistiger Behinderung unterscheiden. Die Expertenkommission hatte aus diesen Gründen jegliche Fälle von Urteilsunfähigkeit bis zum Alter von 14 Jahren (Schutzalter gemäss ihrem Vorschlag) in Artikel 187 des Vorentwurfs über geschlechtliche Handlungen mit Kindern verwiesen. Wir sehen von dieser Lösung, die den Absichten des Täters nicht gerecht wird, ab. Beruht die Urteilsunfähigkeit des Opfers vor allem darauf, dass es das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hat, soll Art. 187 unseres Entwurfes anwendbar sein; tritt dagegen der eigentliche Missbrauch einer Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit in den Vordergrund, soll die Tat von der Bestimmung über die Schändung erfasst werden. Zu denken ist namentlich an die Fälle des Missbrauchs von Bewusstlosen, z.B. eines unter Drogeneinfluss stehenden Jugendlichen" (Botschaft, a.a.O., S. 1078).
STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., Bern 1993, § 8 N. 34 und N. 41) tritt dafür ein, analog zum bisherigen Verhältnis zwischen Art. 189 Abs. 2 aStGB und Art. 191 aStGB den Tatbestand der Unzucht mit Kindern vorrangig anzuwenden, um Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB nicht ganz oder teilweise um ihre Wirkung zu bringen.
b) Die Art. 187 und 191 StGB schützen nicht das gleiche Rechtsgut: Art. 187 StGB will die "Gefährdung der Entwicklung von Unmündigen" (1. Untertitel zum Fünften Titel des Strafgesetzbuches) verhindern, das heisst die ungestörte Entwicklung des Kindes gewährleisten, bis es die notwendige Reife erreicht hat, die es zur verantwortlichen Einwilligung in sexuelle Handlungen befähigt (Botschaft, a.a.O., S. 1065), wobei diese Reife vor dem 16. Altersjahr nach dem Willen des Gesetzgebers immer zu verneinen ist. Art. 191 StGB hingegen soll gemäss dem 2. Untertitel vor "Angriffen auf die sexuelle Freiheit und Ehre" bewahren, das heisst Personen schützen, die seelisch oder körperlich nicht in der Lage sind, sich gegen sexuelle Zumutungen zu wehren (Botschaft, a.a.O., S. 1077). Art. 187 StGB ist auch erfüllt, wenn das Opfer im Sinne des Gesetzes urteilsfähig und mit den sexuellen Handlungen voll einverstanden ist. Bei der Schändung kann es eine gültige Einwilligung wegen der Urteilsunfähigkeit des Opfers nicht geben. Der Strafrahmen ist unterschiedlich: Art. 187 StGB droht Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis an; die Widerhandlung gegen Art. 191 StGB kann mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft werden.
Gegen eine alternative Anwendung von Art. 187 und Art. 191 StGB spricht, dass durch die Anwendung bloss einer dieser Strafnormen das deliktische Verhalten nicht vollständig erfasst und abgegolten wäre: In der Ausnützung der durch Urteilsunfähigkeit bedingten Hilflosigkeit eines Kindes liegt eine weitergehende Rechtsgutverletzung, die mit der Bestrafung wegen sexueller Handlungen mit einem Kind nicht berücksichtigt ist. Umgekehrt umfasst der Tatbestand der Schändung nicht den Schaden, welcher der Entwicklung des Kindes zugefügt wird.
Weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Debatten wurde die Möglichkeit der Idealkonkurrenz zwischen den beiden Artikeln erörtert. Die Botschaft und die Rechtsprechung nehmen eine solche hingegen zwischen Art. 187 und sexueller Nötigung oder Vergewaltigung (Art. 189 und 190 StGB) sowie zu Inzest (Art. 213 StGB) an (Botschaft, a.a.O., S. 1067; BGE 119 IV 309). Wenn aber zwischen Art. 187 und den Art. 189/190 StGB Idealkonkurrenz möglich ist, liegt es nahe, diese auch zwischen Art. 187 und Art. 191 StGB anzunehmen, denn ebenso wie die Art. 189 und 190 StGB schützt der Tatbestand der Schändung das Rechtsgut der sexuellen Freiheit, und es gibt keinen Grund, diese Freiheit bei Kindern und Jugendlichen weniger zu schützen als bei Erwachsenen (BGE 119 IV 309 E. 7a). Auch vom Ergebnis her wäre es stossend, wenn die Unzucht mit einem kleinen (urteilsunfähigen) Kind nicht gleich streng bestraft werden könnte wie der Beischlaf mit einer (erwachsenen) urteilsunfähigen Person. Deshalb ist in solchen Fällen zwischen den Art. 187 und 191 StGB grundsätzlich echte Konkurrenz (Idealkonkurrenz) anzunehmen.
c) Da die Urteilsunfähigkeit im Sinne von Art. 191 StGB relativ ist, hat der Richter konkret abzuklären, ob das Opfer in bezug auf die sexuellen Handlungen seelisch in der Lage war, sich gegen diese zu wehren (Botschaft, a.a.O., S. 1077), und ob es darüber entscheiden konnte, die sexuellen Kontakte haben zu wollen oder nicht (STRATENWERTH, a.a.O., § 8 N. 34). Die notwendige Reife im Sinne von Art. 187 StGB ist vor dem 16. Altersjahr von Gesetzes wegen stets zu verneinen, wobei im übrigen Urteils- und Widerstandsfähigkeit vorausgesetzt ist. Art. 191 StGB bedingt "eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person". Ist also der Tatbestand von Art. 187 StGB bei sexuellen Handlungen mit einer Person unter 16 Jahren wegen ihrer mangelnden Reife erfüllt, so rechtfertigt sich eine zusätzliche Anwendung von Art. 191 StGB nur, wenn zur Ausnützung der mangelnden Reife offenkundig ein Missbrauch der Urteilsunfähigkeit oder anderen Widerstandsunfähigkeit hinzukommt. Deshalb darf eine allein altersbedingte Urteilsunfähigkeit nur zurückhaltend angenommen werden; sexuelle Handlungen berühren denn auch das Kind in seiner körperlichen und intimen Sphäre, in welcher es eher als in anderen Gebieten zum Bewusstsein und zu einer (Abwehr-)Reaktion fähig ist.
Unter welchen Voraussetzungen in Fällen, in denen die Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit des jungen Opfers nicht bloss altersbedingt ist, Idealkonkurrenz zwischen Art. 187 und Art. 191 StGB angenommen werden muss, kann hier offenbleiben.
d) Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz ist R. aufgrund seines Alters von 4 Jahren und 11 Monaten zum Tatzeitpunkt als urteilsunfähig zu betrachten. Auch das Urteil der ersten Instanz und die Akten drängen nicht einen anderen Schluss auf. Zwar konnte das Kind die an ihm verübten Handlungen der Polizei gegenüber beschreiben, doch realisierte es offensichtlich deren Bedeutung nicht; auch hat es sich nicht gegen die gleichgeschlechtlichen und sehr weit gehenden Handlungen gewehrt, sondern erduldete sie. Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, die Urteilsunfähigkeit sei zu bezweifeln. Die von ihm verübten Taten erfüllen demnach sowohl Art. 187 als auch Art. 191 StGB, weshalb bei der Strafzumessung gemäss Art. 68 StGB zu verfahren ist. | de | Art. 187, 191 StGB; Konkurrenz zwischen sexuellen Handlungen mit Kindern und Schändung. Wird ein Kind zu sexuellen Handlungen missbraucht, bezüglich welcher es altersbedingt nicht urteilsfähig ist, so ist zwischen den Art. 187 und 191 StGB Idealkonkurrenz anzunehmen (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,886 | 120 IV 194 | 120 IV 194
Sachverhalt ab Seite 194
A.- Am 4. März 1991 legte sich L. (geb. 4.10.1940) zum Sohn seiner Tochter, R. (geb. 29.5.1986), ins Bett, entblösste vor ihm seinen Geschlechtsteil und befriedigte sich selbst. Am 15. März 1991 liess er im Hühnerstall dem Knaben die Hosen herunter, betastete ihn am Geschlechtsteil und masturbierte. Vermutlich am 23. März 1991 führte er R. in die Tenne, wo er seinen eigenen Geschlechtsteil entblösste und das Kind bis zum Samenerguss daran saugen liess. Am 20. April 1991 liess er dem Knaben im Hühnerstall die Hosen herunter, entblösste seinen Geschlechtsteil und stiess damit zwischen den Oberschenkeln des Knaben bis zum Samenerguss hin und her.
B.- Das Bezirksgericht Aarau sprach mit Urteil vom 16. Dezember 1992 L. der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig, verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Behandlung nach Art. 44 Ziff. 1 StGB während des Strafvollzuges an.
C.- Mit Urteil vom 26. August 1993 wies das Obergericht des Kantons Aargau die von L. erhobene Berufung und die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft ab.
D.- Dagegen erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen mehrfacher Schändung im Sinne von Art. 191 StGB, eventuell wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kinde gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB in Idealkonkurrenz mit mehrfacher Schändung nach Art. 191 StGB, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht verzichtet unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen.
L. führt aus, er bestreite die strafbaren Handlungen, die das Obergericht rechtlich richtig gewürdigt habe, so dass sich eine weitere Vernehmlassung erübrige.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, beide Instanzen hätten eingeräumt, der Gesetzgeber habe das Verhältnis von Art. 187 zu Art. 191 StGB nicht klar durchdacht und Praxis und Lehre müssten diese Konkurrenzfrage lösen. Beide Instanzen gingen auch davon aus, dass das zur Zeit der Tat noch nicht fünfjährige Opfer als urteilsunfähig im Sinne von Art. 191 StGB zu betrachten sei. Die Botschaft über die Änderung des Sexualstrafrechts scheine sich bei solchen Fällen für den Schändungstatbestand auszusprechen. Dass gemäss altem Sexualstrafrecht der Tatbestand der Schändung nicht zur Anwendung habe gelangen können, dürfe keinen Grund bilden, im neuen Recht den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern vorzuziehen. Wichtig sei auch der höhere Strafrahmen des Art. 191 StGB: Es wäre stossend, wenn sexuelle Handlungen mit einer urteilsunfähigen erwachsenen Person mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren, sexuelle Handlungen mit einem urteilsunfähigen Kind unter 16 Jahren hingegen nur mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft werden könnten. Mit der Bemerkung, dass fünf Jahre Zuchthaus für solche Fälle ohnehin genügen sollten, könnten die unterschiedlichen Strafmaxima nicht einfach übergangen werden.
Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, es seien sowohl Art. 187 als auch Art. 191 StGB in Idealkonkurrenz anzuwenden, da nach der Systematik des neuen Sexualstrafrechts zwei Rechtsgüter tangiert seien, nämlich die ungestörte sexuelle Entwicklung von Unmündigen (Art. 187 und 188 StGB) sowie die sexuelle Freiheit (Art. 189 bis 194 StGB). Wer also unzüchtige Handlungen mit einem Kind begehe, das zusätzlich bezüglich solcher Handlungen als urteilsunfähig zu betrachten sei, müsse wegen sexueller Handlungen mit Kindern und Schändung bestraft werden.
b) Die Vorinstanz ging entsprechend den zu Art. 189 Abs. 2 aStGB vertretenen Lehrmeinungen davon aus, dass der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB) immer jenem der Schändung vorgehe.
2. a) Art. 191 StGB, der an die Stelle von Art. 189 und 190 aStGB getreten ist, schützt unabhängig vom Alter eine urteilsunfähige oder wehrlose Person männlichen oder weiblichen Geschlechts, die der Täter in Kenntnis ihres Zustandes zu einer geschlechtlichen Handlung missbraucht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, bes. S. 1077).
Das Gesetz spricht sich nicht über die Abgrenzung zu Art. 187 StGB aus, wenn das Opfer ein (infolge seines Alters oder einer Krankheit) urteilsunfähiges Kind unter 16 Jahren ist. In der Botschaft wird zu dieser Abgrenzung ausgeführt:
"Handelt es sich beim Opfer um ein irgendwie geistig behindertes Kind, wird es nicht immer leicht sein, zu entscheiden, ob die Tat den Unrechtsgehalt der Schändung erfüllt. Denn je jünger das Kind ist, desto schwerer lässt sich die Einsichtsunfähigkeit infolge seines Alters von der Urteilsunfähigkeit infolge geistiger Behinderung unterscheiden. Die Expertenkommission hatte aus diesen Gründen jegliche Fälle von Urteilsunfähigkeit bis zum Alter von 14 Jahren (Schutzalter gemäss ihrem Vorschlag) in Artikel 187 des Vorentwurfs über geschlechtliche Handlungen mit Kindern verwiesen. Wir sehen von dieser Lösung, die den Absichten des Täters nicht gerecht wird, ab. Beruht die Urteilsunfähigkeit des Opfers vor allem darauf, dass es das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hat, soll Art. 187 unseres Entwurfes anwendbar sein; tritt dagegen der eigentliche Missbrauch einer Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit in den Vordergrund, soll die Tat von der Bestimmung über die Schändung erfasst werden. Zu denken ist namentlich an die Fälle des Missbrauchs von Bewusstlosen, z.B. eines unter Drogeneinfluss stehenden Jugendlichen" (Botschaft, a.a.O., S. 1078).
STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., Bern 1993, § 8 N. 34 und N. 41) tritt dafür ein, analog zum bisherigen Verhältnis zwischen Art. 189 Abs. 2 aStGB und Art. 191 aStGB den Tatbestand der Unzucht mit Kindern vorrangig anzuwenden, um Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB nicht ganz oder teilweise um ihre Wirkung zu bringen.
b) Die Art. 187 und 191 StGB schützen nicht das gleiche Rechtsgut: Art. 187 StGB will die "Gefährdung der Entwicklung von Unmündigen" (1. Untertitel zum Fünften Titel des Strafgesetzbuches) verhindern, das heisst die ungestörte Entwicklung des Kindes gewährleisten, bis es die notwendige Reife erreicht hat, die es zur verantwortlichen Einwilligung in sexuelle Handlungen befähigt (Botschaft, a.a.O., S. 1065), wobei diese Reife vor dem 16. Altersjahr nach dem Willen des Gesetzgebers immer zu verneinen ist. Art. 191 StGB hingegen soll gemäss dem 2. Untertitel vor "Angriffen auf die sexuelle Freiheit und Ehre" bewahren, das heisst Personen schützen, die seelisch oder körperlich nicht in der Lage sind, sich gegen sexuelle Zumutungen zu wehren (Botschaft, a.a.O., S. 1077). Art. 187 StGB ist auch erfüllt, wenn das Opfer im Sinne des Gesetzes urteilsfähig und mit den sexuellen Handlungen voll einverstanden ist. Bei der Schändung kann es eine gültige Einwilligung wegen der Urteilsunfähigkeit des Opfers nicht geben. Der Strafrahmen ist unterschiedlich: Art. 187 StGB droht Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis an; die Widerhandlung gegen Art. 191 StGB kann mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft werden.
Gegen eine alternative Anwendung von Art. 187 und Art. 191 StGB spricht, dass durch die Anwendung bloss einer dieser Strafnormen das deliktische Verhalten nicht vollständig erfasst und abgegolten wäre: In der Ausnützung der durch Urteilsunfähigkeit bedingten Hilflosigkeit eines Kindes liegt eine weitergehende Rechtsgutverletzung, die mit der Bestrafung wegen sexueller Handlungen mit einem Kind nicht berücksichtigt ist. Umgekehrt umfasst der Tatbestand der Schändung nicht den Schaden, welcher der Entwicklung des Kindes zugefügt wird.
Weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Debatten wurde die Möglichkeit der Idealkonkurrenz zwischen den beiden Artikeln erörtert. Die Botschaft und die Rechtsprechung nehmen eine solche hingegen zwischen Art. 187 und sexueller Nötigung oder Vergewaltigung (Art. 189 und 190 StGB) sowie zu Inzest (Art. 213 StGB) an (Botschaft, a.a.O., S. 1067; BGE 119 IV 309). Wenn aber zwischen Art. 187 und den Art. 189/190 StGB Idealkonkurrenz möglich ist, liegt es nahe, diese auch zwischen Art. 187 und Art. 191 StGB anzunehmen, denn ebenso wie die Art. 189 und 190 StGB schützt der Tatbestand der Schändung das Rechtsgut der sexuellen Freiheit, und es gibt keinen Grund, diese Freiheit bei Kindern und Jugendlichen weniger zu schützen als bei Erwachsenen (BGE 119 IV 309 E. 7a). Auch vom Ergebnis her wäre es stossend, wenn die Unzucht mit einem kleinen (urteilsunfähigen) Kind nicht gleich streng bestraft werden könnte wie der Beischlaf mit einer (erwachsenen) urteilsunfähigen Person. Deshalb ist in solchen Fällen zwischen den Art. 187 und 191 StGB grundsätzlich echte Konkurrenz (Idealkonkurrenz) anzunehmen.
c) Da die Urteilsunfähigkeit im Sinne von Art. 191 StGB relativ ist, hat der Richter konkret abzuklären, ob das Opfer in bezug auf die sexuellen Handlungen seelisch in der Lage war, sich gegen diese zu wehren (Botschaft, a.a.O., S. 1077), und ob es darüber entscheiden konnte, die sexuellen Kontakte haben zu wollen oder nicht (STRATENWERTH, a.a.O., § 8 N. 34). Die notwendige Reife im Sinne von Art. 187 StGB ist vor dem 16. Altersjahr von Gesetzes wegen stets zu verneinen, wobei im übrigen Urteils- und Widerstandsfähigkeit vorausgesetzt ist. Art. 191 StGB bedingt "eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person". Ist also der Tatbestand von Art. 187 StGB bei sexuellen Handlungen mit einer Person unter 16 Jahren wegen ihrer mangelnden Reife erfüllt, so rechtfertigt sich eine zusätzliche Anwendung von Art. 191 StGB nur, wenn zur Ausnützung der mangelnden Reife offenkundig ein Missbrauch der Urteilsunfähigkeit oder anderen Widerstandsunfähigkeit hinzukommt. Deshalb darf eine allein altersbedingte Urteilsunfähigkeit nur zurückhaltend angenommen werden; sexuelle Handlungen berühren denn auch das Kind in seiner körperlichen und intimen Sphäre, in welcher es eher als in anderen Gebieten zum Bewusstsein und zu einer (Abwehr-)Reaktion fähig ist.
Unter welchen Voraussetzungen in Fällen, in denen die Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit des jungen Opfers nicht bloss altersbedingt ist, Idealkonkurrenz zwischen Art. 187 und Art. 191 StGB angenommen werden muss, kann hier offenbleiben.
d) Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz ist R. aufgrund seines Alters von 4 Jahren und 11 Monaten zum Tatzeitpunkt als urteilsunfähig zu betrachten. Auch das Urteil der ersten Instanz und die Akten drängen nicht einen anderen Schluss auf. Zwar konnte das Kind die an ihm verübten Handlungen der Polizei gegenüber beschreiben, doch realisierte es offensichtlich deren Bedeutung nicht; auch hat es sich nicht gegen die gleichgeschlechtlichen und sehr weit gehenden Handlungen gewehrt, sondern erduldete sie. Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, die Urteilsunfähigkeit sei zu bezweifeln. Die von ihm verübten Taten erfüllen demnach sowohl Art. 187 als auch Art. 191 StGB, weshalb bei der Strafzumessung gemäss Art. 68 StGB zu verfahren ist. | de | Art. 187, 191 CP; concours entre les actes d'ordre sexuel avec des enfants et les actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement. Lorsque des actes d'ordre sexuel sont commis sur un enfant qui, en raison de son âge, est incapable de discernement, on doit admettre qu'il y a concours idéal entre les art. 187 et 191 CP (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,887 | 120 IV 194 | 120 IV 194
Sachverhalt ab Seite 194
A.- Am 4. März 1991 legte sich L. (geb. 4.10.1940) zum Sohn seiner Tochter, R. (geb. 29.5.1986), ins Bett, entblösste vor ihm seinen Geschlechtsteil und befriedigte sich selbst. Am 15. März 1991 liess er im Hühnerstall dem Knaben die Hosen herunter, betastete ihn am Geschlechtsteil und masturbierte. Vermutlich am 23. März 1991 führte er R. in die Tenne, wo er seinen eigenen Geschlechtsteil entblösste und das Kind bis zum Samenerguss daran saugen liess. Am 20. April 1991 liess er dem Knaben im Hühnerstall die Hosen herunter, entblösste seinen Geschlechtsteil und stiess damit zwischen den Oberschenkeln des Knaben bis zum Samenerguss hin und her.
B.- Das Bezirksgericht Aarau sprach mit Urteil vom 16. Dezember 1992 L. der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig, verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Behandlung nach Art. 44 Ziff. 1 StGB während des Strafvollzuges an.
C.- Mit Urteil vom 26. August 1993 wies das Obergericht des Kantons Aargau die von L. erhobene Berufung und die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft ab.
D.- Dagegen erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen mehrfacher Schändung im Sinne von Art. 191 StGB, eventuell wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kinde gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB in Idealkonkurrenz mit mehrfacher Schändung nach Art. 191 StGB, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht verzichtet unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen.
L. führt aus, er bestreite die strafbaren Handlungen, die das Obergericht rechtlich richtig gewürdigt habe, so dass sich eine weitere Vernehmlassung erübrige.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, beide Instanzen hätten eingeräumt, der Gesetzgeber habe das Verhältnis von Art. 187 zu Art. 191 StGB nicht klar durchdacht und Praxis und Lehre müssten diese Konkurrenzfrage lösen. Beide Instanzen gingen auch davon aus, dass das zur Zeit der Tat noch nicht fünfjährige Opfer als urteilsunfähig im Sinne von Art. 191 StGB zu betrachten sei. Die Botschaft über die Änderung des Sexualstrafrechts scheine sich bei solchen Fällen für den Schändungstatbestand auszusprechen. Dass gemäss altem Sexualstrafrecht der Tatbestand der Schändung nicht zur Anwendung habe gelangen können, dürfe keinen Grund bilden, im neuen Recht den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern vorzuziehen. Wichtig sei auch der höhere Strafrahmen des Art. 191 StGB: Es wäre stossend, wenn sexuelle Handlungen mit einer urteilsunfähigen erwachsenen Person mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren, sexuelle Handlungen mit einem urteilsunfähigen Kind unter 16 Jahren hingegen nur mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft werden könnten. Mit der Bemerkung, dass fünf Jahre Zuchthaus für solche Fälle ohnehin genügen sollten, könnten die unterschiedlichen Strafmaxima nicht einfach übergangen werden.
Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, es seien sowohl Art. 187 als auch Art. 191 StGB in Idealkonkurrenz anzuwenden, da nach der Systematik des neuen Sexualstrafrechts zwei Rechtsgüter tangiert seien, nämlich die ungestörte sexuelle Entwicklung von Unmündigen (Art. 187 und 188 StGB) sowie die sexuelle Freiheit (Art. 189 bis 194 StGB). Wer also unzüchtige Handlungen mit einem Kind begehe, das zusätzlich bezüglich solcher Handlungen als urteilsunfähig zu betrachten sei, müsse wegen sexueller Handlungen mit Kindern und Schändung bestraft werden.
b) Die Vorinstanz ging entsprechend den zu Art. 189 Abs. 2 aStGB vertretenen Lehrmeinungen davon aus, dass der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB) immer jenem der Schändung vorgehe.
2. a) Art. 191 StGB, der an die Stelle von Art. 189 und 190 aStGB getreten ist, schützt unabhängig vom Alter eine urteilsunfähige oder wehrlose Person männlichen oder weiblichen Geschlechts, die der Täter in Kenntnis ihres Zustandes zu einer geschlechtlichen Handlung missbraucht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, bes. S. 1077).
Das Gesetz spricht sich nicht über die Abgrenzung zu Art. 187 StGB aus, wenn das Opfer ein (infolge seines Alters oder einer Krankheit) urteilsunfähiges Kind unter 16 Jahren ist. In der Botschaft wird zu dieser Abgrenzung ausgeführt:
"Handelt es sich beim Opfer um ein irgendwie geistig behindertes Kind, wird es nicht immer leicht sein, zu entscheiden, ob die Tat den Unrechtsgehalt der Schändung erfüllt. Denn je jünger das Kind ist, desto schwerer lässt sich die Einsichtsunfähigkeit infolge seines Alters von der Urteilsunfähigkeit infolge geistiger Behinderung unterscheiden. Die Expertenkommission hatte aus diesen Gründen jegliche Fälle von Urteilsunfähigkeit bis zum Alter von 14 Jahren (Schutzalter gemäss ihrem Vorschlag) in Artikel 187 des Vorentwurfs über geschlechtliche Handlungen mit Kindern verwiesen. Wir sehen von dieser Lösung, die den Absichten des Täters nicht gerecht wird, ab. Beruht die Urteilsunfähigkeit des Opfers vor allem darauf, dass es das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hat, soll Art. 187 unseres Entwurfes anwendbar sein; tritt dagegen der eigentliche Missbrauch einer Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit in den Vordergrund, soll die Tat von der Bestimmung über die Schändung erfasst werden. Zu denken ist namentlich an die Fälle des Missbrauchs von Bewusstlosen, z.B. eines unter Drogeneinfluss stehenden Jugendlichen" (Botschaft, a.a.O., S. 1078).
STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., Bern 1993, § 8 N. 34 und N. 41) tritt dafür ein, analog zum bisherigen Verhältnis zwischen Art. 189 Abs. 2 aStGB und Art. 191 aStGB den Tatbestand der Unzucht mit Kindern vorrangig anzuwenden, um Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB nicht ganz oder teilweise um ihre Wirkung zu bringen.
b) Die Art. 187 und 191 StGB schützen nicht das gleiche Rechtsgut: Art. 187 StGB will die "Gefährdung der Entwicklung von Unmündigen" (1. Untertitel zum Fünften Titel des Strafgesetzbuches) verhindern, das heisst die ungestörte Entwicklung des Kindes gewährleisten, bis es die notwendige Reife erreicht hat, die es zur verantwortlichen Einwilligung in sexuelle Handlungen befähigt (Botschaft, a.a.O., S. 1065), wobei diese Reife vor dem 16. Altersjahr nach dem Willen des Gesetzgebers immer zu verneinen ist. Art. 191 StGB hingegen soll gemäss dem 2. Untertitel vor "Angriffen auf die sexuelle Freiheit und Ehre" bewahren, das heisst Personen schützen, die seelisch oder körperlich nicht in der Lage sind, sich gegen sexuelle Zumutungen zu wehren (Botschaft, a.a.O., S. 1077). Art. 187 StGB ist auch erfüllt, wenn das Opfer im Sinne des Gesetzes urteilsfähig und mit den sexuellen Handlungen voll einverstanden ist. Bei der Schändung kann es eine gültige Einwilligung wegen der Urteilsunfähigkeit des Opfers nicht geben. Der Strafrahmen ist unterschiedlich: Art. 187 StGB droht Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis an; die Widerhandlung gegen Art. 191 StGB kann mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft werden.
Gegen eine alternative Anwendung von Art. 187 und Art. 191 StGB spricht, dass durch die Anwendung bloss einer dieser Strafnormen das deliktische Verhalten nicht vollständig erfasst und abgegolten wäre: In der Ausnützung der durch Urteilsunfähigkeit bedingten Hilflosigkeit eines Kindes liegt eine weitergehende Rechtsgutverletzung, die mit der Bestrafung wegen sexueller Handlungen mit einem Kind nicht berücksichtigt ist. Umgekehrt umfasst der Tatbestand der Schändung nicht den Schaden, welcher der Entwicklung des Kindes zugefügt wird.
Weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Debatten wurde die Möglichkeit der Idealkonkurrenz zwischen den beiden Artikeln erörtert. Die Botschaft und die Rechtsprechung nehmen eine solche hingegen zwischen Art. 187 und sexueller Nötigung oder Vergewaltigung (Art. 189 und 190 StGB) sowie zu Inzest (Art. 213 StGB) an (Botschaft, a.a.O., S. 1067; BGE 119 IV 309). Wenn aber zwischen Art. 187 und den Art. 189/190 StGB Idealkonkurrenz möglich ist, liegt es nahe, diese auch zwischen Art. 187 und Art. 191 StGB anzunehmen, denn ebenso wie die Art. 189 und 190 StGB schützt der Tatbestand der Schändung das Rechtsgut der sexuellen Freiheit, und es gibt keinen Grund, diese Freiheit bei Kindern und Jugendlichen weniger zu schützen als bei Erwachsenen (BGE 119 IV 309 E. 7a). Auch vom Ergebnis her wäre es stossend, wenn die Unzucht mit einem kleinen (urteilsunfähigen) Kind nicht gleich streng bestraft werden könnte wie der Beischlaf mit einer (erwachsenen) urteilsunfähigen Person. Deshalb ist in solchen Fällen zwischen den Art. 187 und 191 StGB grundsätzlich echte Konkurrenz (Idealkonkurrenz) anzunehmen.
c) Da die Urteilsunfähigkeit im Sinne von Art. 191 StGB relativ ist, hat der Richter konkret abzuklären, ob das Opfer in bezug auf die sexuellen Handlungen seelisch in der Lage war, sich gegen diese zu wehren (Botschaft, a.a.O., S. 1077), und ob es darüber entscheiden konnte, die sexuellen Kontakte haben zu wollen oder nicht (STRATENWERTH, a.a.O., § 8 N. 34). Die notwendige Reife im Sinne von Art. 187 StGB ist vor dem 16. Altersjahr von Gesetzes wegen stets zu verneinen, wobei im übrigen Urteils- und Widerstandsfähigkeit vorausgesetzt ist. Art. 191 StGB bedingt "eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person". Ist also der Tatbestand von Art. 187 StGB bei sexuellen Handlungen mit einer Person unter 16 Jahren wegen ihrer mangelnden Reife erfüllt, so rechtfertigt sich eine zusätzliche Anwendung von Art. 191 StGB nur, wenn zur Ausnützung der mangelnden Reife offenkundig ein Missbrauch der Urteilsunfähigkeit oder anderen Widerstandsunfähigkeit hinzukommt. Deshalb darf eine allein altersbedingte Urteilsunfähigkeit nur zurückhaltend angenommen werden; sexuelle Handlungen berühren denn auch das Kind in seiner körperlichen und intimen Sphäre, in welcher es eher als in anderen Gebieten zum Bewusstsein und zu einer (Abwehr-)Reaktion fähig ist.
Unter welchen Voraussetzungen in Fällen, in denen die Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit des jungen Opfers nicht bloss altersbedingt ist, Idealkonkurrenz zwischen Art. 187 und Art. 191 StGB angenommen werden muss, kann hier offenbleiben.
d) Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz ist R. aufgrund seines Alters von 4 Jahren und 11 Monaten zum Tatzeitpunkt als urteilsunfähig zu betrachten. Auch das Urteil der ersten Instanz und die Akten drängen nicht einen anderen Schluss auf. Zwar konnte das Kind die an ihm verübten Handlungen der Polizei gegenüber beschreiben, doch realisierte es offensichtlich deren Bedeutung nicht; auch hat es sich nicht gegen die gleichgeschlechtlichen und sehr weit gehenden Handlungen gewehrt, sondern erduldete sie. Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, die Urteilsunfähigkeit sei zu bezweifeln. Die von ihm verübten Taten erfüllen demnach sowohl Art. 187 als auch Art. 191 StGB, weshalb bei der Strafzumessung gemäss Art. 68 StGB zu verfahren ist. | de | Art. 187, 191 CP; concorso tra atti sessuali su fanciulli e atti sessuali con persone incapaci di discernimento. Ove siano commessi atti sessuali su di un fanciullo incapace di discernimento a causa della sua età, deve ammettersi il concorso ideale tra gli art. 187 e 190 CP (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,888 | 120 IV 199 | 120 IV 199
Sachverhalt ab Seite 200
A.- S., Fürsprecher und Notar, wurde am 15. Juli 1985 von der Vormundschaftskommission der Stadt Bern gemäss Art. 392 ZGB zum Vertretungsbeistand von W. ernannt. Am 11. Oktober 1985 führte W., damals in Untersuchungshaft, im Bezirksgefängnis Bern eine ausserordentliche Generalversammlung der P. AG durch. S. nahm daran als Protokollführer teil. Er protokollierte folgendes:
"Der Vorsitzende stellt fest, dass sämtliche Aktien vertreten sind und keine Einwendungen gegen die Abhaltung einer Universalversammlung im Sinne von Art. 701 OR erhoben werden."
S. ging dabei davon aus, dass möglicherweise ein Teil der Aktien an der Generalversammlung nicht vertreten war. Tatsächlich waren alle Aktien vertreten.
Im Anschluss an diese Universalversammlung wirkte S. mit an der Übermittlung einer Handelsregisteranmeldung an das Handelsregisteramt Bern, wonach bei der P. AG anstelle des bisherigen Verwaltungsrates B. neu W. einzutragen sei.
B.- Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern sprach S. am 20. November 1992 frei von allen gegen ihn erhobenen Anklagen, unter anderem von der Anklage der Urkundenfälschung, angeblich begangen am 11. Oktober 1985 in Bern anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der P. AG, sowie von der Anklage der Erschleichung einer Falschbeurkundung, angeblich begangen im Anschluss an diese ausserordentliche Generalversammlung.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil in den beiden erwähnten Anklagepunkten aufzuheben.
D.- Das Wirtschaftsstrafgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. S. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 701 OR kann die Generalversammlung einer Aktiengesellschaft in der Form einer Universalversammlung durchgeführt werden. Danach können die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien, falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften abhalten (Abs. 1). An einer Universalversammlung kann über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend sind (Abs. 2). Eine Universalversammlung ist somit nur gültig, wenn sämtliche Aktien vertreten sind.
In der Universalversammlung ist, wie in jeder Art von Generalversammlung, ein Protokoll zu führen. Das Protokoll hat unter anderem über die Beschlüsse und Wahlergebnisse Aufschluss zu geben (Art. 702 Abs. 2 OR n.F., ebenso Art. 702 Abs. 2 OR a.F.). Das Protokoll über eine Generalversammlung, bei der eine Neuwahl des Verwaltungsrates erfolgt, braucht nicht öffentlich beurkundet zu werden. Auch hier hat keine öffentliche Beurkundung stattgefunden.
2. a) Die Vorinstanz legt dar, die Feststellung, es seien alle Aktien vertreten und es finde eine Universalversammlung statt, sei objektiv richtig gewesen. Es sei jedoch umstritten gewesen, wer Aktionär der P. AG gewesen sei. Der Beschwerdegegner habe das gewusst. Er habe in Kauf genommen, dass für den Fall, dass die F. AG Aktionärin der P. AG war, keine gültige Vollmacht für W. vorgelegen habe. Damit habe er in Kauf genommen, dass im Protokoll eine unwahre Tatsache - es finde eine Universalversammlung statt - beurkundet werde. Da der Beschwerdegegner keine öffentliche Urkunde erstellt habe, habe er keine Rechtsbelehrungspflicht gehabt. Als Protokollführer sei er grundsätzlich nur dafür verantwortlich gewesen, dass das Protokoll mit den tatsächlichen Vorgängen übereinstimme, was der Fall gewesen sei. Der Beschwerdegegner sei aber zugleich rechtskundiger Beistand von W. gewesen. Als Beistand habe er weitergehend analog die Pflichten gehabt, die er hätte beachten müssen, wenn er als Notar gehandelt hätte. Er habe in Kauf genommen, die Feststellung, es finde eine Universalversammlung statt, stimme nicht und er verurkunde etwas Unrichtiges. Dass es objektiv anders gewesen sei, habe er nicht gewusst. Er habe somit ein, wie sich nachträglich herausgestellt habe, erlaubtes Verhalten als möglicherweise unzulässig in Kauf genommen. Dies stelle ein strafloses Wahndelikt dar, nicht einen strafbaren untauglichen Versuch.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner habe sich des untauglichen Versuchs der Falschbeurkundung schuldig gemacht.
3. a) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt.
Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 278).
b) Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 120 IV 122 E. 4c, BGE 119 IV 54 E. 2c/bb mit Hinweisen).
In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht deshalb eine Falschbeurkundung in folgenden Fällen verneint: Erstellen einer Rechnung für nicht ausgeführte Arbeiten (BGE 117 IV 35); zuhanden einer Anlegerin ausgestellte inhaltlich unrichtige Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (BGE 117 IV 168 mit Hinweis); Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165); Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (BGE 118 IV 363); Errichtung einer inhaltlich falschen einfach-schriftlichen Vertragsurkunde (BGE 120 IV 25).
Demgegenüber erfüllt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt, den Tatbestand der Falschbeurkundung. Mit einem Krankenschein macht der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend. Aufgrund seiner besonderen Stellung ist er zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet und deshalb besonders glaubwürdig (BGE 117 IV 169 f. mit Hinweis auf BGE 103 IV 184). Dem Krankenschein kommt somit eine über eine einfache schriftliche Erklärung hinausgehende qualifizierte Funktion zu. In BGE 103 IV 184 f. wurde dies im wesentlichen begründet mit dem besonderen Vertrauensverhältnis, in welchem der Arzt zur Krankenkasse steht, sowie damit, dass sich die Ärzte vertraglich verpflichtet hatten, jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken. Eine Falschbeurkundung begeht nach der neueren Rechtsprechung auch der bauleitende Architekt, der überhöhte Rechnungen der Unternehmer prüft und schriftlich genehmigt. Soweit er die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen hat, befindet er sich in einer garantenähnlichen Stellung in bezug auf das Vermögen des Bauherrn. Die in der schriftlichen Genehmigung der Unternehmerrechnung liegende Erklärung des Architekten, die genehmigte Rechnung sei inhaltlich richtig, unterscheidet sich deshalb erheblich von einer einfachen schriftlichen Lüge (BGE 119 IV 54 E. 2d). Den Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt auch der Grossist, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch bezeichnet. Das Gesetz verlangt eine korrekte Bezeichnung von Wildfleisch bereits im Grosshandel. Der Grossist befindet sich damit in einer garantenähnlichen Stellung zum Schutz der Konsumenten vor Täuschungen (BGE 119 IV 289 E. 4). Wegen Falschbeurkundung strafbar ist ferner, wer einen inhaltlich unwahren, bei der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung freiwilligen Emissionsprospekt herausgibt. Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen (BGE 120 IV 122 E. 4).
c) Die Veränderung in der Zusammensetzung des Verwaltungsrates ist in das Handelsregister einzutragen (Art. 641 Ziff. 9 OR n.F., der Sache nach identisch mit Art. 641 Ziff. 8 OR a.F.). Ein von einer Urkundsperson zu beglaubigender Auszug aus dem Protokoll ist als Beleg zur Handelsregisteranmeldung einzureichen (Art. 28 Abs. 2 HRegV). Der Beleg nimmt an der Öffentlichkeit des Handelsregisters teil (Art. 930 OR).
Das hier angefertigte Protokoll über die Universalversammlung, bei der von der Demission des einzigen Verwaltungsrates B. Kenntnis genommen und an dessen Stelle W. als einziges Mitglied des Verwaltungsrates gewählt wurde, war in erster Linie bestimmt als Grundlage für den Handelsregistereintrag. Der Handelsregisterführer darf von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht. Er hat einen durch die ihm vorgelegten Unterlagen als gültig ausgewiesenen Beschluss der Aktionäre entgegenzunehmen und nicht die dem Zivilrichter vorbehaltene Frage zu prüfen, ob die Universalversammlung ordnungsgemäss einberufen und zusammengesetzt war (BGE 114 II 68 E. 2 mit Hinweis). Der Registerführer darf und muss somit darauf vertrauen, dass das Protokoll über die Abhaltung einer Universalversammlung und die dabei getroffenen Beschlüsse und Wahlen keine falschen Angaben enthält. Der Protokollführer befindet sich damit gegenüber dem Handelsregisterführer in einer Vertrauensstellung. Diese Vertrauensstellung ist vergleichbar mit jener des Arztes gegenüber der Krankenkasse oder des bauleitenden Architekten gegenüber dem Bauherrn (oben E. 3b). Die Urkundeneigenschaft eines Universalversammlungsprotokolls ist deshalb jedenfalls insoweit zu bejahen, als es Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bildet.
d) W. sollte gestützt auf das Universalversammlungsprotokoll vom 11. Oktober 1985 als Verwaltungsrat der P. AG im Handelsregister eingetragen werden. Der Zweck des Protokolls lag somit nicht nur darin zu beweisen, was an der Versammlung gesagt wurde. Zweck des Protokolls war vielmehr auch und in erster Linie, im Hinblick auf den Handelsregistereintrag zu beweisen, dass eine gültige Universalversammlung stattgefunden habe und dabei eine gültige Wahl vorgenommen worden sei. Bei den in das Universalversammlungsprotokoll der P. AG aufgenommenen Erklärungen handelte es sich deshalb nicht nur um solche zu Protokoll, bei denen die Erklärungsabgabe als äusserer Vorgang festgehalten wird und der Protokollführer sich um den wirklichen inneren Willen des Erklärenden nicht kümmert, sondern um solche zu Urkund, bei denen der wirkliche innere Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt oder zumindest kommen sollte (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N. 57 ff.). Der Protokollführer einer Universalversammlung hat damit eine andere Stellung als etwa der einer Zeugeneinvernahme, der einfach das aufzuschreiben hat, was der Zeuge gesagt hat, und zwar auch dann, wenn er weiss, dass der Zeuge lügt. Weiss der Protokollführer der Universalversammlung, dass die Aussage des Vorsitzenden über die Vertretung sämtlicher Aktien und die Abhaltung einer gültigen Universalversammlung falsch ist, muss er die Protokollierung ablehnen. Protokolliert er gleichwohl, erstellt er eine inhaltlich unwahre Urkunde und macht sich, sofern nebst dem Vorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben ist, nach Art. 251 StGB strafbar. Der Protokollführer haftet strafrechtlich auch dann, wenn er, wie hier, nur die Aussagen des Vorsitzenden wiedergibt. Die indirekte Formulierung entlastet ihn nicht. Der Protokollführer wirkt mit an einem Unterfangen, dessen Ziel darin besteht, den Handelsregisterführer über die Abhaltung einer gültigen Universalversammlung und die Vornahme einer gültigen Wahl zu täuschen. Für den Handelsregisterführer ist es aber unwesentlich, ob die Aussage über die Vertretung sämtlicher Aktien in direkter oder in indirekter Form im Protokoll enthalten ist; er darf und muss sich in jedem Fall darauf verlassen, dass die Aussage den Tatsachen entspricht. Weiss sowohl der Protokollführer wie auch der Vorsitzende, dass die Feststellung über die Vertretung sämtlicher Aktien falsch ist, ist Mittäterschaft anzunehmen. Der Tatbeitrag des Vorsitzenden besteht dabei in der Abgabe der unwahren Erklärung, der des Protokollführers in der Erstellung der Urkunde. Weiss nur der Protokollführer, dass die Erklärung des Vorsitzenden falsch ist, und benützt er den gutgläubigen Vorsitzenden als Werkzeug, ist der Protokollführer als mittelbarer Täter strafbar.
Das hier Gesagte gilt grundsätzlich für jeden Protokollführer, unabhängig davon, ob er, wie der Beschwerdegegner, juristisch gebildet und ob er Beistand des Vorsitzenden ist. Bei juristisch nicht gebildeten Protokollführern, insbesondere bei solchen, die der Versammlung als untergeordnete Schreibkraft beiwohnen, dürfte allerdings regelmässig die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes fraglich sein.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) waren an der Universalversammlung alle Aktien vertreten. Der Beschwerdegegner beurkundete deshalb objektiv keine unwahre Tatsache. Er war jedoch im unklaren darüber, wer Aktionär der P. AG war. Er nahm in Kauf, dass nicht alle Aktien vertreten waren und die beurkundete Feststellung, es seien alle Aktien vertreten, falsch war. Bei dieser Sachlage kommt entgegen der Ansicht der Vorinstanz ein strafbarer Versuch in Betracht, nicht ein strafloses Wahndelikt. Ein Versuch ist gegeben, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht wären. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale müssen vollständig erfüllt sein, in erster Linie der Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt; ferner müssen die tatbestandsmässigen Absichten, Gesinnungsmerkmale usw. gegeben sein (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, vor Art. 21, N. 1 f.). Ausbleiben können, ganz oder zum Teil, die objektiven Tatbestandsmerkmale (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl., S. 269). Beim Versuch ist der Vorsatz des Täters auf die Herbeiführung eines Sachverhalts gerichtet, der einen Straftatbestand erfüllt. Anders verhält es sich beim Wahndelikt, das begeht, wer irrigerweise meint, eine in Wahrheit straflose Handlung sei strafrechtlich verboten. Der Wille des "Täters" ist beim Wahndelikt auf die Verwirklichung eines Sachverhalts gerichtet, der keinen Straftatbestand erfüllt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 12 N. 21). Im vorliegenden Fall nahm der Beschwerdegegner eventualvorsätzlich die unrichtige Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache in Kauf. Sein (Eventual)-Vorsatz war somit gerichtet auf die Verwirklichung eines Sachverhalts, bei dem der Tatbestand der Falschbeurkundung eingreift, nicht auf die Verwirklichung eines Sachverhalts, der keinen Straftatbestand erfüllt. War neben dem Eventualvorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gegeben und damit der subjektive Tatbestand vollständig erfüllt, hat sich der Beschwerdegegner nach dem Gesagten der versuchten Falschbeurkundung schuldig gemacht.
f) Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid nicht abschliessend dazu geäussert, ob die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben war. Sie wird dazu bei der Neubeurteilung die notwendigen Feststellungen zu treffen und ausgehend von der hier gegebenen Rechtsauffassung neu über die Sache zu befinden haben (Art. 277ter Abs. 2 BStP).
4. Die Beschwerdeführerin macht im weiteren geltend, der Beschwerdegegner habe sich auch des Versuchs des Erschleichens einer falschen Beurkundung schuldig gemacht.
a) Gemäss Art. 253 StGB ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet.
b) Die Universalversammlung der P. AG und die Wahl von W. zum Verwaltungsrat waren rechtsgültig. Der objektive Tatbestand der Erschleichung einer Falschbeurkundung scheidet deshalb aus. Indessen kommt aus den oben (E. 3e) dargelegten Gründen auch hier die Annahme eines Versuchs in Betracht. Meldete der Beschwerdegegner die Wahl von W. beim Handelsregister an, rechnete er dabei mit der Möglichkeit, dass die Wahl nicht gültig war, und nahm er damit in Kauf, dass der Handelsregisterführer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunde, machte er sich des eventualvorsätzlichen Versuchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig.
Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung zunächst im einzelnen festzustellen haben, welche Handlungen der Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Handelsregisteranmeldung vorgenommen hat. Sodann wird sie sich zum subjektiven Tatbestand zu äussern haben. Gestützt darauf wird sie unter Zugrundelegung der hier gegebenen Rechtsauffassung neu zu urteilen haben. | de | Art. 110 Ziff. 5, Art. 251 Ziff. 1, Art. 253, Art. 21 ff. StGB; Art. 701, Art. 702 Abs. 2 OR; inhaltlich unrichtiges Protokoll einer Universalversammlung, Falschbeurkundung, Erschleichung einer falschen Beurkundung, Versuch/Wahndelikt. Ein Universalversammlungsprotokoll hat insoweit Urkundeneigenschaft, als es Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bildet (E. 3c).
Wer an einer Universalversammlung die Erklärung des Vorsitzenden, es seien sämtliche Aktien vertreten, im Wissen um deren Unwahrheit protokolliert, ist, sofern nebst dem Vorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben ist, wegen Falschbeurkundung strafbar (E. 3d).
Sind sämtliche Aktien vertreten, rechnet der Protokollführer aber damit, es verhalte sich anders, und nimmt er das in Kauf, kommt ein eventualvorsätzlicher Versuch der Falschbeurkundung in Betracht, nicht ein strafloses Wahndelikt (E. 3e).
Wer die gültige Wahl eines Verwaltungsrates beim Handelsregister anmeldet und dabei deren Ungültigkeit in Kauf nimmt, ist wegen eventualvorsätzlichen Versuchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung strafbar (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,889 | 120 IV 199 | 120 IV 199
Sachverhalt ab Seite 200
A.- S., Fürsprecher und Notar, wurde am 15. Juli 1985 von der Vormundschaftskommission der Stadt Bern gemäss Art. 392 ZGB zum Vertretungsbeistand von W. ernannt. Am 11. Oktober 1985 führte W., damals in Untersuchungshaft, im Bezirksgefängnis Bern eine ausserordentliche Generalversammlung der P. AG durch. S. nahm daran als Protokollführer teil. Er protokollierte folgendes:
"Der Vorsitzende stellt fest, dass sämtliche Aktien vertreten sind und keine Einwendungen gegen die Abhaltung einer Universalversammlung im Sinne von Art. 701 OR erhoben werden."
S. ging dabei davon aus, dass möglicherweise ein Teil der Aktien an der Generalversammlung nicht vertreten war. Tatsächlich waren alle Aktien vertreten.
Im Anschluss an diese Universalversammlung wirkte S. mit an der Übermittlung einer Handelsregisteranmeldung an das Handelsregisteramt Bern, wonach bei der P. AG anstelle des bisherigen Verwaltungsrates B. neu W. einzutragen sei.
B.- Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern sprach S. am 20. November 1992 frei von allen gegen ihn erhobenen Anklagen, unter anderem von der Anklage der Urkundenfälschung, angeblich begangen am 11. Oktober 1985 in Bern anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der P. AG, sowie von der Anklage der Erschleichung einer Falschbeurkundung, angeblich begangen im Anschluss an diese ausserordentliche Generalversammlung.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil in den beiden erwähnten Anklagepunkten aufzuheben.
D.- Das Wirtschaftsstrafgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. S. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 701 OR kann die Generalversammlung einer Aktiengesellschaft in der Form einer Universalversammlung durchgeführt werden. Danach können die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien, falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften abhalten (Abs. 1). An einer Universalversammlung kann über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend sind (Abs. 2). Eine Universalversammlung ist somit nur gültig, wenn sämtliche Aktien vertreten sind.
In der Universalversammlung ist, wie in jeder Art von Generalversammlung, ein Protokoll zu führen. Das Protokoll hat unter anderem über die Beschlüsse und Wahlergebnisse Aufschluss zu geben (Art. 702 Abs. 2 OR n.F., ebenso Art. 702 Abs. 2 OR a.F.). Das Protokoll über eine Generalversammlung, bei der eine Neuwahl des Verwaltungsrates erfolgt, braucht nicht öffentlich beurkundet zu werden. Auch hier hat keine öffentliche Beurkundung stattgefunden.
2. a) Die Vorinstanz legt dar, die Feststellung, es seien alle Aktien vertreten und es finde eine Universalversammlung statt, sei objektiv richtig gewesen. Es sei jedoch umstritten gewesen, wer Aktionär der P. AG gewesen sei. Der Beschwerdegegner habe das gewusst. Er habe in Kauf genommen, dass für den Fall, dass die F. AG Aktionärin der P. AG war, keine gültige Vollmacht für W. vorgelegen habe. Damit habe er in Kauf genommen, dass im Protokoll eine unwahre Tatsache - es finde eine Universalversammlung statt - beurkundet werde. Da der Beschwerdegegner keine öffentliche Urkunde erstellt habe, habe er keine Rechtsbelehrungspflicht gehabt. Als Protokollführer sei er grundsätzlich nur dafür verantwortlich gewesen, dass das Protokoll mit den tatsächlichen Vorgängen übereinstimme, was der Fall gewesen sei. Der Beschwerdegegner sei aber zugleich rechtskundiger Beistand von W. gewesen. Als Beistand habe er weitergehend analog die Pflichten gehabt, die er hätte beachten müssen, wenn er als Notar gehandelt hätte. Er habe in Kauf genommen, die Feststellung, es finde eine Universalversammlung statt, stimme nicht und er verurkunde etwas Unrichtiges. Dass es objektiv anders gewesen sei, habe er nicht gewusst. Er habe somit ein, wie sich nachträglich herausgestellt habe, erlaubtes Verhalten als möglicherweise unzulässig in Kauf genommen. Dies stelle ein strafloses Wahndelikt dar, nicht einen strafbaren untauglichen Versuch.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner habe sich des untauglichen Versuchs der Falschbeurkundung schuldig gemacht.
3. a) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt.
Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 278).
b) Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 120 IV 122 E. 4c, BGE 119 IV 54 E. 2c/bb mit Hinweisen).
In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht deshalb eine Falschbeurkundung in folgenden Fällen verneint: Erstellen einer Rechnung für nicht ausgeführte Arbeiten (BGE 117 IV 35); zuhanden einer Anlegerin ausgestellte inhaltlich unrichtige Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (BGE 117 IV 168 mit Hinweis); Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165); Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (BGE 118 IV 363); Errichtung einer inhaltlich falschen einfach-schriftlichen Vertragsurkunde (BGE 120 IV 25).
Demgegenüber erfüllt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt, den Tatbestand der Falschbeurkundung. Mit einem Krankenschein macht der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend. Aufgrund seiner besonderen Stellung ist er zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet und deshalb besonders glaubwürdig (BGE 117 IV 169 f. mit Hinweis auf BGE 103 IV 184). Dem Krankenschein kommt somit eine über eine einfache schriftliche Erklärung hinausgehende qualifizierte Funktion zu. In BGE 103 IV 184 f. wurde dies im wesentlichen begründet mit dem besonderen Vertrauensverhältnis, in welchem der Arzt zur Krankenkasse steht, sowie damit, dass sich die Ärzte vertraglich verpflichtet hatten, jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken. Eine Falschbeurkundung begeht nach der neueren Rechtsprechung auch der bauleitende Architekt, der überhöhte Rechnungen der Unternehmer prüft und schriftlich genehmigt. Soweit er die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen hat, befindet er sich in einer garantenähnlichen Stellung in bezug auf das Vermögen des Bauherrn. Die in der schriftlichen Genehmigung der Unternehmerrechnung liegende Erklärung des Architekten, die genehmigte Rechnung sei inhaltlich richtig, unterscheidet sich deshalb erheblich von einer einfachen schriftlichen Lüge (BGE 119 IV 54 E. 2d). Den Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt auch der Grossist, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch bezeichnet. Das Gesetz verlangt eine korrekte Bezeichnung von Wildfleisch bereits im Grosshandel. Der Grossist befindet sich damit in einer garantenähnlichen Stellung zum Schutz der Konsumenten vor Täuschungen (BGE 119 IV 289 E. 4). Wegen Falschbeurkundung strafbar ist ferner, wer einen inhaltlich unwahren, bei der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung freiwilligen Emissionsprospekt herausgibt. Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen (BGE 120 IV 122 E. 4).
c) Die Veränderung in der Zusammensetzung des Verwaltungsrates ist in das Handelsregister einzutragen (Art. 641 Ziff. 9 OR n.F., der Sache nach identisch mit Art. 641 Ziff. 8 OR a.F.). Ein von einer Urkundsperson zu beglaubigender Auszug aus dem Protokoll ist als Beleg zur Handelsregisteranmeldung einzureichen (Art. 28 Abs. 2 HRegV). Der Beleg nimmt an der Öffentlichkeit des Handelsregisters teil (Art. 930 OR).
Das hier angefertigte Protokoll über die Universalversammlung, bei der von der Demission des einzigen Verwaltungsrates B. Kenntnis genommen und an dessen Stelle W. als einziges Mitglied des Verwaltungsrates gewählt wurde, war in erster Linie bestimmt als Grundlage für den Handelsregistereintrag. Der Handelsregisterführer darf von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht. Er hat einen durch die ihm vorgelegten Unterlagen als gültig ausgewiesenen Beschluss der Aktionäre entgegenzunehmen und nicht die dem Zivilrichter vorbehaltene Frage zu prüfen, ob die Universalversammlung ordnungsgemäss einberufen und zusammengesetzt war (BGE 114 II 68 E. 2 mit Hinweis). Der Registerführer darf und muss somit darauf vertrauen, dass das Protokoll über die Abhaltung einer Universalversammlung und die dabei getroffenen Beschlüsse und Wahlen keine falschen Angaben enthält. Der Protokollführer befindet sich damit gegenüber dem Handelsregisterführer in einer Vertrauensstellung. Diese Vertrauensstellung ist vergleichbar mit jener des Arztes gegenüber der Krankenkasse oder des bauleitenden Architekten gegenüber dem Bauherrn (oben E. 3b). Die Urkundeneigenschaft eines Universalversammlungsprotokolls ist deshalb jedenfalls insoweit zu bejahen, als es Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bildet.
d) W. sollte gestützt auf das Universalversammlungsprotokoll vom 11. Oktober 1985 als Verwaltungsrat der P. AG im Handelsregister eingetragen werden. Der Zweck des Protokolls lag somit nicht nur darin zu beweisen, was an der Versammlung gesagt wurde. Zweck des Protokolls war vielmehr auch und in erster Linie, im Hinblick auf den Handelsregistereintrag zu beweisen, dass eine gültige Universalversammlung stattgefunden habe und dabei eine gültige Wahl vorgenommen worden sei. Bei den in das Universalversammlungsprotokoll der P. AG aufgenommenen Erklärungen handelte es sich deshalb nicht nur um solche zu Protokoll, bei denen die Erklärungsabgabe als äusserer Vorgang festgehalten wird und der Protokollführer sich um den wirklichen inneren Willen des Erklärenden nicht kümmert, sondern um solche zu Urkund, bei denen der wirkliche innere Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt oder zumindest kommen sollte (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N. 57 ff.). Der Protokollführer einer Universalversammlung hat damit eine andere Stellung als etwa der einer Zeugeneinvernahme, der einfach das aufzuschreiben hat, was der Zeuge gesagt hat, und zwar auch dann, wenn er weiss, dass der Zeuge lügt. Weiss der Protokollführer der Universalversammlung, dass die Aussage des Vorsitzenden über die Vertretung sämtlicher Aktien und die Abhaltung einer gültigen Universalversammlung falsch ist, muss er die Protokollierung ablehnen. Protokolliert er gleichwohl, erstellt er eine inhaltlich unwahre Urkunde und macht sich, sofern nebst dem Vorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben ist, nach Art. 251 StGB strafbar. Der Protokollführer haftet strafrechtlich auch dann, wenn er, wie hier, nur die Aussagen des Vorsitzenden wiedergibt. Die indirekte Formulierung entlastet ihn nicht. Der Protokollführer wirkt mit an einem Unterfangen, dessen Ziel darin besteht, den Handelsregisterführer über die Abhaltung einer gültigen Universalversammlung und die Vornahme einer gültigen Wahl zu täuschen. Für den Handelsregisterführer ist es aber unwesentlich, ob die Aussage über die Vertretung sämtlicher Aktien in direkter oder in indirekter Form im Protokoll enthalten ist; er darf und muss sich in jedem Fall darauf verlassen, dass die Aussage den Tatsachen entspricht. Weiss sowohl der Protokollführer wie auch der Vorsitzende, dass die Feststellung über die Vertretung sämtlicher Aktien falsch ist, ist Mittäterschaft anzunehmen. Der Tatbeitrag des Vorsitzenden besteht dabei in der Abgabe der unwahren Erklärung, der des Protokollführers in der Erstellung der Urkunde. Weiss nur der Protokollführer, dass die Erklärung des Vorsitzenden falsch ist, und benützt er den gutgläubigen Vorsitzenden als Werkzeug, ist der Protokollführer als mittelbarer Täter strafbar.
Das hier Gesagte gilt grundsätzlich für jeden Protokollführer, unabhängig davon, ob er, wie der Beschwerdegegner, juristisch gebildet und ob er Beistand des Vorsitzenden ist. Bei juristisch nicht gebildeten Protokollführern, insbesondere bei solchen, die der Versammlung als untergeordnete Schreibkraft beiwohnen, dürfte allerdings regelmässig die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes fraglich sein.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) waren an der Universalversammlung alle Aktien vertreten. Der Beschwerdegegner beurkundete deshalb objektiv keine unwahre Tatsache. Er war jedoch im unklaren darüber, wer Aktionär der P. AG war. Er nahm in Kauf, dass nicht alle Aktien vertreten waren und die beurkundete Feststellung, es seien alle Aktien vertreten, falsch war. Bei dieser Sachlage kommt entgegen der Ansicht der Vorinstanz ein strafbarer Versuch in Betracht, nicht ein strafloses Wahndelikt. Ein Versuch ist gegeben, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht wären. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale müssen vollständig erfüllt sein, in erster Linie der Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt; ferner müssen die tatbestandsmässigen Absichten, Gesinnungsmerkmale usw. gegeben sein (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, vor Art. 21, N. 1 f.). Ausbleiben können, ganz oder zum Teil, die objektiven Tatbestandsmerkmale (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl., S. 269). Beim Versuch ist der Vorsatz des Täters auf die Herbeiführung eines Sachverhalts gerichtet, der einen Straftatbestand erfüllt. Anders verhält es sich beim Wahndelikt, das begeht, wer irrigerweise meint, eine in Wahrheit straflose Handlung sei strafrechtlich verboten. Der Wille des "Täters" ist beim Wahndelikt auf die Verwirklichung eines Sachverhalts gerichtet, der keinen Straftatbestand erfüllt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 12 N. 21). Im vorliegenden Fall nahm der Beschwerdegegner eventualvorsätzlich die unrichtige Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache in Kauf. Sein (Eventual)-Vorsatz war somit gerichtet auf die Verwirklichung eines Sachverhalts, bei dem der Tatbestand der Falschbeurkundung eingreift, nicht auf die Verwirklichung eines Sachverhalts, der keinen Straftatbestand erfüllt. War neben dem Eventualvorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gegeben und damit der subjektive Tatbestand vollständig erfüllt, hat sich der Beschwerdegegner nach dem Gesagten der versuchten Falschbeurkundung schuldig gemacht.
f) Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid nicht abschliessend dazu geäussert, ob die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben war. Sie wird dazu bei der Neubeurteilung die notwendigen Feststellungen zu treffen und ausgehend von der hier gegebenen Rechtsauffassung neu über die Sache zu befinden haben (Art. 277ter Abs. 2 BStP).
4. Die Beschwerdeführerin macht im weiteren geltend, der Beschwerdegegner habe sich auch des Versuchs des Erschleichens einer falschen Beurkundung schuldig gemacht.
a) Gemäss Art. 253 StGB ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet.
b) Die Universalversammlung der P. AG und die Wahl von W. zum Verwaltungsrat waren rechtsgültig. Der objektive Tatbestand der Erschleichung einer Falschbeurkundung scheidet deshalb aus. Indessen kommt aus den oben (E. 3e) dargelegten Gründen auch hier die Annahme eines Versuchs in Betracht. Meldete der Beschwerdegegner die Wahl von W. beim Handelsregister an, rechnete er dabei mit der Möglichkeit, dass die Wahl nicht gültig war, und nahm er damit in Kauf, dass der Handelsregisterführer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunde, machte er sich des eventualvorsätzlichen Versuchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig.
Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung zunächst im einzelnen festzustellen haben, welche Handlungen der Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Handelsregisteranmeldung vorgenommen hat. Sodann wird sie sich zum subjektiven Tatbestand zu äussern haben. Gestützt darauf wird sie unter Zugrundelegung der hier gegebenen Rechtsauffassung neu zu urteilen haben. | de | Art. 110 ch. 5, art. 251 ch. 1, art. 253, art. 21 ss CP; art. 701, art. 702 al. 2 CO; procès-verbal d'une assemblée générale dont le contenu est inexact, faux intellectuel dans les titres, obtention frauduleuse d'une constatation fausse, tentative/délit putatif. Un procès-verbal d'assemblée générale a la qualité de titre dans la mesure où il sert de document justificatif pour une inscription au registre du commerce (consid. 3c).
Celui qui fait figurer au procès-verbal, tout en connaissant sa fausseté, la déclaration du président selon laquelle l'ensemble des actions sont représentées est punissable pour faux intellectuel dans les titres, pour autant qu'en plus de l'intention, le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou de se procurer un enrichissement illégitime soit établi (consid. 3d).
Si l'ensemble des actions sont représentées, mais que le rédacteur du procès-verbal envisage que tel n'est pas le cas et accepte cette éventualité, c'est une tentative de faux intellectuel dans les titres par dol éventuel qui entre en considération et non pas un délit putatif non punissable (consid. 3e).
Celui qui déclare auprès du registre du commerce l'élection valable d'un conseil d'administration, tout en acceptant l'éventualité d'une nullité de l'élection, est coupable de tentative d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse par dol éventuel (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 200
A.- S., Fürsprecher und Notar, wurde am 15. Juli 1985 von der Vormundschaftskommission der Stadt Bern gemäss Art. 392 ZGB zum Vertretungsbeistand von W. ernannt. Am 11. Oktober 1985 führte W., damals in Untersuchungshaft, im Bezirksgefängnis Bern eine ausserordentliche Generalversammlung der P. AG durch. S. nahm daran als Protokollführer teil. Er protokollierte folgendes:
"Der Vorsitzende stellt fest, dass sämtliche Aktien vertreten sind und keine Einwendungen gegen die Abhaltung einer Universalversammlung im Sinne von Art. 701 OR erhoben werden."
S. ging dabei davon aus, dass möglicherweise ein Teil der Aktien an der Generalversammlung nicht vertreten war. Tatsächlich waren alle Aktien vertreten.
Im Anschluss an diese Universalversammlung wirkte S. mit an der Übermittlung einer Handelsregisteranmeldung an das Handelsregisteramt Bern, wonach bei der P. AG anstelle des bisherigen Verwaltungsrates B. neu W. einzutragen sei.
B.- Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern sprach S. am 20. November 1992 frei von allen gegen ihn erhobenen Anklagen, unter anderem von der Anklage der Urkundenfälschung, angeblich begangen am 11. Oktober 1985 in Bern anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der P. AG, sowie von der Anklage der Erschleichung einer Falschbeurkundung, angeblich begangen im Anschluss an diese ausserordentliche Generalversammlung.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil in den beiden erwähnten Anklagepunkten aufzuheben.
D.- Das Wirtschaftsstrafgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. S. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 701 OR kann die Generalversammlung einer Aktiengesellschaft in der Form einer Universalversammlung durchgeführt werden. Danach können die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien, falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften abhalten (Abs. 1). An einer Universalversammlung kann über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend sind (Abs. 2). Eine Universalversammlung ist somit nur gültig, wenn sämtliche Aktien vertreten sind.
In der Universalversammlung ist, wie in jeder Art von Generalversammlung, ein Protokoll zu führen. Das Protokoll hat unter anderem über die Beschlüsse und Wahlergebnisse Aufschluss zu geben (Art. 702 Abs. 2 OR n.F., ebenso Art. 702 Abs. 2 OR a.F.). Das Protokoll über eine Generalversammlung, bei der eine Neuwahl des Verwaltungsrates erfolgt, braucht nicht öffentlich beurkundet zu werden. Auch hier hat keine öffentliche Beurkundung stattgefunden.
2. a) Die Vorinstanz legt dar, die Feststellung, es seien alle Aktien vertreten und es finde eine Universalversammlung statt, sei objektiv richtig gewesen. Es sei jedoch umstritten gewesen, wer Aktionär der P. AG gewesen sei. Der Beschwerdegegner habe das gewusst. Er habe in Kauf genommen, dass für den Fall, dass die F. AG Aktionärin der P. AG war, keine gültige Vollmacht für W. vorgelegen habe. Damit habe er in Kauf genommen, dass im Protokoll eine unwahre Tatsache - es finde eine Universalversammlung statt - beurkundet werde. Da der Beschwerdegegner keine öffentliche Urkunde erstellt habe, habe er keine Rechtsbelehrungspflicht gehabt. Als Protokollführer sei er grundsätzlich nur dafür verantwortlich gewesen, dass das Protokoll mit den tatsächlichen Vorgängen übereinstimme, was der Fall gewesen sei. Der Beschwerdegegner sei aber zugleich rechtskundiger Beistand von W. gewesen. Als Beistand habe er weitergehend analog die Pflichten gehabt, die er hätte beachten müssen, wenn er als Notar gehandelt hätte. Er habe in Kauf genommen, die Feststellung, es finde eine Universalversammlung statt, stimme nicht und er verurkunde etwas Unrichtiges. Dass es objektiv anders gewesen sei, habe er nicht gewusst. Er habe somit ein, wie sich nachträglich herausgestellt habe, erlaubtes Verhalten als möglicherweise unzulässig in Kauf genommen. Dies stelle ein strafloses Wahndelikt dar, nicht einen strafbaren untauglichen Versuch.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner habe sich des untauglichen Versuchs der Falschbeurkundung schuldig gemacht.
3. a) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt.
Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 278).
b) Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 120 IV 122 E. 4c, BGE 119 IV 54 E. 2c/bb mit Hinweisen).
In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht deshalb eine Falschbeurkundung in folgenden Fällen verneint: Erstellen einer Rechnung für nicht ausgeführte Arbeiten (BGE 117 IV 35); zuhanden einer Anlegerin ausgestellte inhaltlich unrichtige Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (BGE 117 IV 168 mit Hinweis); Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165); Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (BGE 118 IV 363); Errichtung einer inhaltlich falschen einfach-schriftlichen Vertragsurkunde (BGE 120 IV 25).
Demgegenüber erfüllt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt, den Tatbestand der Falschbeurkundung. Mit einem Krankenschein macht der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend. Aufgrund seiner besonderen Stellung ist er zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet und deshalb besonders glaubwürdig (BGE 117 IV 169 f. mit Hinweis auf BGE 103 IV 184). Dem Krankenschein kommt somit eine über eine einfache schriftliche Erklärung hinausgehende qualifizierte Funktion zu. In BGE 103 IV 184 f. wurde dies im wesentlichen begründet mit dem besonderen Vertrauensverhältnis, in welchem der Arzt zur Krankenkasse steht, sowie damit, dass sich die Ärzte vertraglich verpflichtet hatten, jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken. Eine Falschbeurkundung begeht nach der neueren Rechtsprechung auch der bauleitende Architekt, der überhöhte Rechnungen der Unternehmer prüft und schriftlich genehmigt. Soweit er die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen hat, befindet er sich in einer garantenähnlichen Stellung in bezug auf das Vermögen des Bauherrn. Die in der schriftlichen Genehmigung der Unternehmerrechnung liegende Erklärung des Architekten, die genehmigte Rechnung sei inhaltlich richtig, unterscheidet sich deshalb erheblich von einer einfachen schriftlichen Lüge (BGE 119 IV 54 E. 2d). Den Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt auch der Grossist, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch bezeichnet. Das Gesetz verlangt eine korrekte Bezeichnung von Wildfleisch bereits im Grosshandel. Der Grossist befindet sich damit in einer garantenähnlichen Stellung zum Schutz der Konsumenten vor Täuschungen (BGE 119 IV 289 E. 4). Wegen Falschbeurkundung strafbar ist ferner, wer einen inhaltlich unwahren, bei der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung freiwilligen Emissionsprospekt herausgibt. Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen (BGE 120 IV 122 E. 4).
c) Die Veränderung in der Zusammensetzung des Verwaltungsrates ist in das Handelsregister einzutragen (Art. 641 Ziff. 9 OR n.F., der Sache nach identisch mit Art. 641 Ziff. 8 OR a.F.). Ein von einer Urkundsperson zu beglaubigender Auszug aus dem Protokoll ist als Beleg zur Handelsregisteranmeldung einzureichen (Art. 28 Abs. 2 HRegV). Der Beleg nimmt an der Öffentlichkeit des Handelsregisters teil (Art. 930 OR).
Das hier angefertigte Protokoll über die Universalversammlung, bei der von der Demission des einzigen Verwaltungsrates B. Kenntnis genommen und an dessen Stelle W. als einziges Mitglied des Verwaltungsrates gewählt wurde, war in erster Linie bestimmt als Grundlage für den Handelsregistereintrag. Der Handelsregisterführer darf von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht. Er hat einen durch die ihm vorgelegten Unterlagen als gültig ausgewiesenen Beschluss der Aktionäre entgegenzunehmen und nicht die dem Zivilrichter vorbehaltene Frage zu prüfen, ob die Universalversammlung ordnungsgemäss einberufen und zusammengesetzt war (BGE 114 II 68 E. 2 mit Hinweis). Der Registerführer darf und muss somit darauf vertrauen, dass das Protokoll über die Abhaltung einer Universalversammlung und die dabei getroffenen Beschlüsse und Wahlen keine falschen Angaben enthält. Der Protokollführer befindet sich damit gegenüber dem Handelsregisterführer in einer Vertrauensstellung. Diese Vertrauensstellung ist vergleichbar mit jener des Arztes gegenüber der Krankenkasse oder des bauleitenden Architekten gegenüber dem Bauherrn (oben E. 3b). Die Urkundeneigenschaft eines Universalversammlungsprotokolls ist deshalb jedenfalls insoweit zu bejahen, als es Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bildet.
d) W. sollte gestützt auf das Universalversammlungsprotokoll vom 11. Oktober 1985 als Verwaltungsrat der P. AG im Handelsregister eingetragen werden. Der Zweck des Protokolls lag somit nicht nur darin zu beweisen, was an der Versammlung gesagt wurde. Zweck des Protokolls war vielmehr auch und in erster Linie, im Hinblick auf den Handelsregistereintrag zu beweisen, dass eine gültige Universalversammlung stattgefunden habe und dabei eine gültige Wahl vorgenommen worden sei. Bei den in das Universalversammlungsprotokoll der P. AG aufgenommenen Erklärungen handelte es sich deshalb nicht nur um solche zu Protokoll, bei denen die Erklärungsabgabe als äusserer Vorgang festgehalten wird und der Protokollführer sich um den wirklichen inneren Willen des Erklärenden nicht kümmert, sondern um solche zu Urkund, bei denen der wirkliche innere Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt oder zumindest kommen sollte (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N. 57 ff.). Der Protokollführer einer Universalversammlung hat damit eine andere Stellung als etwa der einer Zeugeneinvernahme, der einfach das aufzuschreiben hat, was der Zeuge gesagt hat, und zwar auch dann, wenn er weiss, dass der Zeuge lügt. Weiss der Protokollführer der Universalversammlung, dass die Aussage des Vorsitzenden über die Vertretung sämtlicher Aktien und die Abhaltung einer gültigen Universalversammlung falsch ist, muss er die Protokollierung ablehnen. Protokolliert er gleichwohl, erstellt er eine inhaltlich unwahre Urkunde und macht sich, sofern nebst dem Vorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben ist, nach Art. 251 StGB strafbar. Der Protokollführer haftet strafrechtlich auch dann, wenn er, wie hier, nur die Aussagen des Vorsitzenden wiedergibt. Die indirekte Formulierung entlastet ihn nicht. Der Protokollführer wirkt mit an einem Unterfangen, dessen Ziel darin besteht, den Handelsregisterführer über die Abhaltung einer gültigen Universalversammlung und die Vornahme einer gültigen Wahl zu täuschen. Für den Handelsregisterführer ist es aber unwesentlich, ob die Aussage über die Vertretung sämtlicher Aktien in direkter oder in indirekter Form im Protokoll enthalten ist; er darf und muss sich in jedem Fall darauf verlassen, dass die Aussage den Tatsachen entspricht. Weiss sowohl der Protokollführer wie auch der Vorsitzende, dass die Feststellung über die Vertretung sämtlicher Aktien falsch ist, ist Mittäterschaft anzunehmen. Der Tatbeitrag des Vorsitzenden besteht dabei in der Abgabe der unwahren Erklärung, der des Protokollführers in der Erstellung der Urkunde. Weiss nur der Protokollführer, dass die Erklärung des Vorsitzenden falsch ist, und benützt er den gutgläubigen Vorsitzenden als Werkzeug, ist der Protokollführer als mittelbarer Täter strafbar.
Das hier Gesagte gilt grundsätzlich für jeden Protokollführer, unabhängig davon, ob er, wie der Beschwerdegegner, juristisch gebildet und ob er Beistand des Vorsitzenden ist. Bei juristisch nicht gebildeten Protokollführern, insbesondere bei solchen, die der Versammlung als untergeordnete Schreibkraft beiwohnen, dürfte allerdings regelmässig die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes fraglich sein.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) waren an der Universalversammlung alle Aktien vertreten. Der Beschwerdegegner beurkundete deshalb objektiv keine unwahre Tatsache. Er war jedoch im unklaren darüber, wer Aktionär der P. AG war. Er nahm in Kauf, dass nicht alle Aktien vertreten waren und die beurkundete Feststellung, es seien alle Aktien vertreten, falsch war. Bei dieser Sachlage kommt entgegen der Ansicht der Vorinstanz ein strafbarer Versuch in Betracht, nicht ein strafloses Wahndelikt. Ein Versuch ist gegeben, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht wären. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale müssen vollständig erfüllt sein, in erster Linie der Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt; ferner müssen die tatbestandsmässigen Absichten, Gesinnungsmerkmale usw. gegeben sein (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, vor Art. 21, N. 1 f.). Ausbleiben können, ganz oder zum Teil, die objektiven Tatbestandsmerkmale (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl., S. 269). Beim Versuch ist der Vorsatz des Täters auf die Herbeiführung eines Sachverhalts gerichtet, der einen Straftatbestand erfüllt. Anders verhält es sich beim Wahndelikt, das begeht, wer irrigerweise meint, eine in Wahrheit straflose Handlung sei strafrechtlich verboten. Der Wille des "Täters" ist beim Wahndelikt auf die Verwirklichung eines Sachverhalts gerichtet, der keinen Straftatbestand erfüllt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 12 N. 21). Im vorliegenden Fall nahm der Beschwerdegegner eventualvorsätzlich die unrichtige Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache in Kauf. Sein (Eventual)-Vorsatz war somit gerichtet auf die Verwirklichung eines Sachverhalts, bei dem der Tatbestand der Falschbeurkundung eingreift, nicht auf die Verwirklichung eines Sachverhalts, der keinen Straftatbestand erfüllt. War neben dem Eventualvorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gegeben und damit der subjektive Tatbestand vollständig erfüllt, hat sich der Beschwerdegegner nach dem Gesagten der versuchten Falschbeurkundung schuldig gemacht.
f) Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid nicht abschliessend dazu geäussert, ob die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben war. Sie wird dazu bei der Neubeurteilung die notwendigen Feststellungen zu treffen und ausgehend von der hier gegebenen Rechtsauffassung neu über die Sache zu befinden haben (Art. 277ter Abs. 2 BStP).
4. Die Beschwerdeführerin macht im weiteren geltend, der Beschwerdegegner habe sich auch des Versuchs des Erschleichens einer falschen Beurkundung schuldig gemacht.
a) Gemäss Art. 253 StGB ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet.
b) Die Universalversammlung der P. AG und die Wahl von W. zum Verwaltungsrat waren rechtsgültig. Der objektive Tatbestand der Erschleichung einer Falschbeurkundung scheidet deshalb aus. Indessen kommt aus den oben (E. 3e) dargelegten Gründen auch hier die Annahme eines Versuchs in Betracht. Meldete der Beschwerdegegner die Wahl von W. beim Handelsregister an, rechnete er dabei mit der Möglichkeit, dass die Wahl nicht gültig war, und nahm er damit in Kauf, dass der Handelsregisterführer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunde, machte er sich des eventualvorsätzlichen Versuchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig.
Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung zunächst im einzelnen festzustellen haben, welche Handlungen der Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Handelsregisteranmeldung vorgenommen hat. Sodann wird sie sich zum subjektiven Tatbestand zu äussern haben. Gestützt darauf wird sie unter Zugrundelegung der hier gegebenen Rechtsauffassung neu zu urteilen haben. | de | Art. 110 n. 5, art. 251 n. 1, art. 253, art. 21 segg. CP; art. 701, art. 702 cpv. 2 CO; processo verbale di un'assemblea generale dal contenuto inveritiero, falsità ideologica in documenti, conseguimento fraudolento di una falsa attestazione, tentativo/reato putativo. Il processo verbale di un'assemblea generale possiede qualità di documento se serve da giustificativo per un'iscrizione nel registro di commercio (consid. 3c).
Chi, pur conoscendone l'inesattezza, iscrive in un processo verbale la dichiarazione del presidente dell'assemblea, secondo cui tutte la azioni sono rappresentate, è punibile per falsità ideologica in documenti se, oltre all'intenzione, è dato il fine di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona o di procacciare a sé o a altri un indebito profitto (consid. 3d).
Se tutte le azioni sono rappresentate, ma il redattore del processo verbale presume che ciò possa non essere il caso e accetta tale eventualità, entra in linea di conto un tentativo di falsità ideologica in documenti per dolo eventuale e non, invece, un reato putativo non punibile (consid. 3e).
Chi notifica per l'iscrizione nel registro di commercio la valida elezione di un consiglio d'amministrazione pur accettando l'eventualità della nullità di tale elezione, è punibile per tentativo di conseguimento fraudolento di una falsa attestazione per dolo eventuale (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 210
A.- X. ist die Verfasserin einer Lizentiatsarbeit mit dem Titel "Zur Verbreitung von Problemfällen im Zusammenhang mit religiösen Vereinigungen und 'pseudoreligiösen', autoritativ-totalitären Gruppierungen und Bewegungen im Kanton Zürich. Eine empirische Studie.". Eine Kopie dieser (damals noch nicht genehmigten) Lizentiatsarbeit wurde dem Verein für Psychologische Menschenkenntnis (VPM) anonym zugestellt. A. und B., verantwortliche Repräsentanten des VPM, liessen im Herbst 1991 vier bis fünf Kopien der Arbeit herstellen. Ein Exemplar überliessen sie den Mitarbeitern des VPM, ein weiteres übergaben sie den Statistikern zur Analyse. Je eine Kopie wurde drei Institutionen bzw. Organisationen zugestellt, nämlich der Neuapostolischen Kirche, der Baptistengemeinde und dem "Opus Dei". Diese Institutionen wurden von A. und B. in einem Begleitschreiben aufgefordert, das ihnen Mögliche gegen einen solchen Vorstoss zu unternehmen, damit die Arbeit vom zuständigen Professor nicht als Lizentiatsarbeit angenommen werde.
B.- Auf Antrag von X. wurden A. und B. mit Strafverfügungen des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 16. Dezember 1992 wegen Verletzung des Urheberrechtsgesetzes je mit Fr. 400.-- gebüsst. Die Gebüssten erhoben dagegen Einsprache.
Am 21. April 1993 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich A. und B. wegen Widerhandlung gegen das Urheberrechtsgesetz zu Bussen von je Fr. 800.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. Dezember 1993 diesen Entscheid.
C.- Die Gebüssten führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts und mit ihm die Strafverfügung des Statthalteramtes sowie der Entscheid des Bezirksgerichts seien aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter seien die Bussen auf je Fr. 100.-- zu reduzieren unter Anordnung der vorzeitigen Löschung im Strafregister nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr.
D.- Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. X. stellt den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) bb) Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde überdies, soweit darin eine Verletzung des Opportunitätsprinzips geltend gemacht wird. Insoweit bestehen keine bundesrechtlichen Vorschriften, die hier zur Anwendung kommen könnten. Eine Verletzung des Opportunitätsprinzips nach dem kantonalen Recht kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden.
2. Das Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember 1922 ist durch das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992, in Kraft seit 1. Juli 1993, ersetzt worden. Zwischen dem alten (aURG, BS 2 817) und dem neuen Recht (nURG, SR 231.1) bestehen in bezug auf die hier zu erörternden Fragen keine wesentlichen Unterschiede.
a) Die in Frage stehende Lizentiatsarbeit der Beschwerdegegnerin ist offensichtlich ein Werk im urheberrechtlichen Sinne (Art. 1 aURG; Art. 2 nURG; vgl. BGE 117 II 466 E. 2a mit Hinweisen), was auch die Beschwerdeführer nicht mehr in Abrede stellen.
b) Das Urheberrecht besteht unter anderem in dem ausschliesslichen Recht, das Werk durch irgendein Verfahren wiederzugeben (Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 aURG). Die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 nURG); sie hat unter anderem insbesondere das Recht, Werkexemplare herzustellen (Art. 10 Abs. 2 lit. a nURG). Die Urheberin hat also das ausschliessliche Vervielfältigungsrecht. Ohne Bedeutung ist die Zahl der hergestellten Werkexemplare; auch ein einziges Exemplar fällt unter das Vervielfältigungsrecht (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Bern 1994, Art. 10 N. 12).
Die Beschwerdeführer verletzten diese Bestimmungen, indem sie das ihnen anonym zugesandte Werkexemplar vervielfältigten.
c) Das Urheberrecht besteht unter anderem in dem ausschliesslichen Recht, Exemplare des Werkes zu verkaufen, feilzuhalten oder sonst in Verkehr zu bringen (Art. 12 Abs. 1 Ziff. 2 aURG). Die Urheberin hat insbesondere das Recht, Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonstwie zu verbreiten (Art. 10 Abs. 2 lit. b nURG). Darunter fällt jede Form der Übergabe, also zum Beispiel auch die Leihe und die Schenkung (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 686 mit Hinweis auf S. 623; BARRELET/EGLOFF, Art. 10 N. 16). Das ausschliessliche Verbreitungsrecht betrifft sämtliche Werkexemplare, seien sie rechtmässig oder widerrechtlich hergestellt worden (BARRELET/EGLOFF, Art. 10 N. 16).
Die Beschwerdeführer verstiessen gegen diese Bestimmungen, indem sie einige von ihnen hergestellte Kopien des Werks Dritten zukommen liessen.
d) Hat die Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonstwie verbreitet werden (Art. 12 Abs. 1 nURG). Dieser sogenannte Erschöpfungsgrundsatz war auch nach dem alten Recht ohne ausdrückliche Festschreibung im Gesetz allgemein anerkannt (BARRELET/EGLOFF, Art. 12 N. 1; vgl. TROLLER, a.a.O. S. 766). Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf den Erschöpfungsgrundsatz. Die Urheberin hat ihnen das Werkexemplar, von dem sie einige Kopien herstellten und verbreiteten, weder veräussert, noch hat sie einer Veräusserung zugestimmt. Das Werkexemplar (eine Kopie der Lizentiatsarbeit) wurde ihnen vielmehr anonym zugestellt. Sie könnten sich nicht einmal dann auf den Erschöpfungsgrundsatz berufen, wenn ihnen die Urheberin die Arbeit bloss ausgeliehen hätte (vgl. TROLLER, a.a.O.).
e) Gemäss Art. 22 aURG ist die Wiedergabe eines Werkes (mit Ausnahme der Erstellung von Werken der Baukunst) zulässig, wenn sie ausschliesslich zu eigenem, privatem Gebrauch erfolgt; mit der Wiedergabe darf kein Gewinnzweck verfolgt werden. Nach Art. 19 Abs. 1 nURG dürfen veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden; als Eigengebrauch gelten unter anderem jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte und Freunde (lit. a), sowie das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation (lit. c).
Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf Eigengebrauch. Eigengebrauch im Sinne des neuen Rechts ist vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil Art. 19 Abs. 1 nURG nur für veröffentlichte Werke gilt. Die Lizentiatsarbeit der Beschwerdegegnerin war aber jedenfalls im Zeitpunkt der eingeklagten Handlungen nicht veröffentlicht. Ob auch Art. 22 aURG nur für veröffentlichte Werke galt, kann hier offenbleiben. Die Herstellung von Kopien des fraglichen Werkexemplars zum Zwecke der Weitergabe an verschiedene Institutionen und diese Weitergabe (an die Neuapostolische Kirche, an die Baptistengemeinde und das "Opus Dei") selbst fallen offensichtlich nicht mehr unter den eigenen, privaten Gebrauch im Sinne von Art. 22 aURG.
f) Nach Art. 42 aURG ist zivil- und strafrechtlich verfolgbar, wer unter Verletzung des Urheberrechts ein Werk durch irgendein Verfahren wiedergibt (Ziff. 1 lit. a) bzw. Exemplare eines Werkes verkauft, feilhält oder sonst in Verkehr bringt (Ziff. 1 lit. b). Wer eine der in Art. 42 aURG genannten Übertretungen begeht, wird nach Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 aURG mit Busse bis zu 5'000 Franken bestraft.
Gemäss Art. 67 Abs. 1 nURG wird wegen Urheberrechtsverletzung mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich und unrechtmässig auf irgendeine Weise Werkexemplare herstellt (lit. e) bzw. Werkexemplare anbietet, veräussert oder sonstwie verbreitet (lit. f).
Die Beschwerdeführer haben die inkriminierten Handlungen unter der Herrschaft des alten Rechts begangen. Daher ist dieses Recht anwendbar, da das neue Recht nicht das mildere ist. Sie haben somit den objektiven Tatbestand von Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 aURG erfüllt.
3. Die Beschwerdeführer machen die Wahrung berechtigter Interessen geltend.
a) Dieser aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund ist gegeben, wenn die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (BGE 117 IV 170 E. 3b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat angenommen, dass sich ein Mieter nicht unter Rückgriff auf den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gegen seine Exmission wehren könne. Denn die Lösung des Interessenkonflikts zwischen dem Mieter und dem Vermieter ergebe sich in erster Linie aus dem Mietrecht, das sowohl die materiellen Grundsätze als auch die verfahrensrechtlichen Prinzipien aufstellt, nach denen der Konflikt zu lösen ist (nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 22. August 1990, zitiert in BGE 117 IV 170 E. 3b). Auch für den Bereich des Urheberrechts muss gelten, dass Interessenkonflikte, die zwischen der Urheberin einerseits und anderen am urheberrechtlich geschützten Werk interessierten Personen andererseits bestehen können, jedenfalls in der Regel im Urheberrechtsgesetz selber abschliessend entschieden sind und eine Berufung auf gesetzliche Rechtfertigungsgründe (die gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB sowie Art. 48 aURG grundsätzlich auch im Urheberstrafrecht anwendbar sind) sowie auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. ULRICH WEBER, Der strafrechtliche Schutz des Urheberrechts, Tübingen 1976, S. 261 ff.; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl. 1994, § 97 N. 19).
b) Die Beschwerdeführer konnten jedenfalls die Interessen des VPM wahren, ohne Kopien für die drei anderen Institutionen herzustellen und an diese weiterzuleiten. Ob und inwieweit sie berechtigt gewesen wären, auch die Interessen dieser Institutionen (Neuapostolische Kirche, Baptistengemeinde und "Opus Dei") zu wahren, kann offenbleiben. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das den Beschwerdeführern zur Last gelegte Vorgehen der notwendige bzw. einzig mögliche Weg gewesen sei, um, wie sie behaupten, die Persönlichkeitsrechte dieser drei Institutionen zu verteidigen.
Die Berufung auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist somit unbegründet.
4. Strafbar wegen einer Urheberrechtsverletzung ist nur, wer vorsätzlich gehandelt hat (Art. 46 aURG, Art. 67 Abs. 1 nURG). Die Beschwerdeführer bestreiten den Vorsatz und machen Sachverhaltsirrtum geltend.
Vorsatz könnte nur dann verneint werden, wenn die Beschwerdeführer in ihrer Vorstellung davon ausgegangen wären, die Urheberin habe ihnen das fragliche Exemplar ihrer Arbeit nicht nur zugestellt, sondern überdies in die Herstellung von Kopien und in die Weiterverbreitung an die drei genannten Institutionen eingewilligt.
Die kantonalen Instanzen stellen verbindlich fest, die Beschwerdeführer seien subjektiv nicht davon ausgegangen, mit der anonymen Zustellung der Arbeit sei eine Erlaubnis der Urheberin verbunden gewesen, die Lizentiatsarbeit zu kopieren und sie an Dritte zu verschicken. Im übrigen könne jemand, dem anonym und ohne Begleitschreiben eine Lizentiatsarbeit zugestellt werde, nicht im Entferntesten auf die Idee kommen, die Urheberin erlaube damit konkludent die Vervielfältigung und Weiterverbreitung der Arbeit.
Mit dieser Begründung haben die kantonalen Instanzen eine Putativeinwilligung ohne Bundesrechtsverletzung verneint.
5. Die Beschwerdeführer berufen sich auf einen entschuldigenden Verbotsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen, wenn der Täter aus zureichenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat berechtigt. Art. 20 StGB gilt gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB sowie Art. 48 aURG auch im Bereich des Urheberstrafrechts.
a) Es kann offenbleiben, ob sich die Beschwerdeführer überhaupt in einem Verbotsirrtum befunden haben, wenn jedenfalls die Entschuldbarkeit eines solchen Irrtums zu verneinen ist.
b) Nach der Rechtsprechung gilt ein Verbotsirrtum in der Regel dann als vermeidbar, wenn der Täter selbst an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens zweifelt oder hätte Zweifel haben müssen (BGE 99 IV 251, BGE 104 IV 221) oder wenn er weiss, dass eine rechtliche Regelung besteht, er sich über deren Inhalt und Reichweite aber nicht genügend informiert (BGE 75 IV 152 f., BGE 86 IV 214 f., 106 IV 319 f.; vgl. auch BGE 111 IV 99). Entsprechendes gilt, wenn er durch die zuständige Behörde ausdrücklich auf die Rechtslage hingewiesen worden ist (BGE 75 IV 43, BGE 100 IV 51) oder sich über behördliche Anordnungen hinwegsetzt (BGE 80 IV 275, BGE 82 IV 17; vgl. auch BGE 98 IV 51). Allerdings schliesst die theoretische Möglichkeit der richtigen Erkenntnis der Rechtslage die Anwendung von Art. 20 StGB nicht aus; die Vorwerfbarkeit kann aufgrund der Umstände ausgeschlossen sein (BGE 116 IV 68).
Die Beschwerdeführer haben nicht als Privatpersonen gehandelt, sondern als leitende Funktionäre des VPM. Sie haben in dieser Eigenschaft Kopien einer Examensarbeit hergestellt, die, wie sie wussten, noch nicht angenommen war und welche ihnen unter Umständen zugekommen war, die sie zu besonderer Vorsicht hätten veranlassen müssen. Sie haben die Arbeit an die drei vorgenannten Institutionen weitergeleitet. Bei dieser Sachlage waren sie zumindest verpflichtet, sich genauer über die Tragweite des Urheberrechts zu informieren. Ihr Verbotsirrtum war daher jedenfalls vermeidbar.
6. Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Instanzen hätten bei der Strafzumessung Bundesrecht verletzt.
a) Die Beschwerdeführer versandten die von ihnen hergestellten Kopien der Lizentiatsarbeit an drei verschiedene Institutionen, damit diese das ihnen Mögliche unternähmen, dass die Arbeit vom zuständigen Professor abgelehnt werde. Dadurch sollte auf die Universität Druck ausgeübt werden. Diese von den kantonalen Instanzen in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellten Beweggründe der Beschwerdeführer sind verwerflich, und deren Verschulden wiegt daher nicht mehr leicht.
b) Die Vorinstanzen berücksichtigten "straferhöhend", dass die Beschwerdeführer mehrere Straftatbestände erfüllten, nämlich erstens das ihnen zugespielte Werkexemplar vervielfältigten (Art. 42 Ziff. 1 lit. a aURG) und zweitens die Kopien in Verkehr brachten (Art. 42 Ziff. 1 lit. b aURG). Die Vorinstanzen nahmen damit, auch wenn sie Art. 68 StGB nicht ausdrücklich erwähnten, offenbar Realkonkurrenz an. Man kann sich mit den Beschwerdeführern fragen, ob in einem Fall der vorliegenden Art das Vervielfältigen des Werkexemplars nicht als mitbestrafte Vortat zum Inverkehrbringen der Kopien qualifiziert werden sollte (siehe zum ähnlichen Problem des Verhältnisses zwischen Fälschung und Inverkehrbringen des Falsifikats durch den Fälscher BGE 119 IV 154 E. 4a mit zahlreichen Hinweisen). Die Frage ist jedoch vorliegend ohne praktische Bedeutung. Denn auch bei Annahme unechter Konkurrenz muss der Richter bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 bzw. Art. 48 Ziff. 2 StGB neben andern Faktoren auch die Intensität der deliktischen Verhaltensweise berücksichtigen, und dazu gehört die Tatsache, dass die Beschwerdeführer die Kopien nicht nur in Verkehr brachten, sondern zunächst herstellten (siehe auch BGE 119 IV 154 E. 4c). Im Ergebnis besteht also kein Unterschied zu Art. 68 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, wonach der Richter, wenn der Täter mehrere Bussen verwirkt hat, eine dem Verschulden angemessene Busse ausspricht.
c) Die ausgefällten Bussen von Fr. 800.-- verstossen auch in ihrer Höhe nicht gegen Bundesrecht. Die Beschwerdeführer befinden sich in guten finanziellen Verhältnissen.
7. Die Beschwerdeführer beantragen eventualiter, dass die Bussen gestützt auf Art. 49 Ziff. 4 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 3 StGB unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr vorzeitig zu löschen seien.
Nach Art. 9 Ziff. 2 der Verordnung über das Strafregister (SR 331) in der Fassung vom 13. November 1991, in Kraft seit 1. Januar 1992, werden in das Zentralstrafregister und in die kantonalen Strafregister Verurteilungen wegen Übertretungen nur noch eingetragen, sofern eine Haftstrafe ausgesprochen worden ist. Nicht gegeben ist die Ausnahme gemäss Art. 9 Ziff. 2bis, wonach die Verurteilungen zu einer Busse von mehr als 500 Franken wegen Übertretungen in den Fällen in die Register aufzunehmen sind, in denen der Richter nach dem Gesetz oder einer Verordnung ermächtigt oder verpflichtet ist, bei einer erneuten Widerhandlung eine Busse mit einer bestimmten Mindestgrenze oder neben einer Busse eine Haft- bzw. Gefängnisstrafe auszusprechen (vgl. dazu JÜRG GIGER, Das neue Strafregisterrecht, ZStrR 1993/111, S. 197 ff., 203 f.). Damit erübrigt es sich, eine vorzeitige Löschung anzuordnen. | de | 1. Opportunitätsprinzip. Eine Verletzung des kantonalen Opportunitätsprinzips kann nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden (E. 1b/bb).
2. Vervielfältigen und Weiterverbreiten eines urheberrechtlich geschützten Werks nach altem und neuem Recht (Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 aURG; Art. 67 Abs. 1 lit. e und f i.V.m. Art. 10 Abs. 2 lit. a und b nURG); Erschöpfungsgrundsatz (Art. 12 Abs. 1 nURG); Eigengebrauch (Art. 22 aURG; Art. 19 Abs. 1 nURG).
Wer ein ihm anonym zugestelltes Exemplar einer noch nicht genehmigten Lizentiatsarbeit als Repräsentant einer darin kritisierten Organisation mit Wissen und Willen ohne die Einwilligung der Urheberin vervielfältigt und die Kopien weiteren, in der Arbeit ebenfalls behandelten Institutionen zukommen lässt, macht sich der vorsätzlichen Urheberrechtsverletzung schuldig (E. 2 und 4).
3. Wahrung berechtigter Interessen. Interessenkonflikte zwischen Urhebern einerseits und andern am urheberrechtlich geschützten Werk interessierten Personen andererseits sind in der Regel im URG abschliessend geregelt, weshalb der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen nur ausnahmsweise in Betracht kommt (E. 3).
4. Rechtsirrtum (Art. 20 StGB); zureichende Gründe verneint (E. 5).
5. Strafzumessung (Art. 48, 63, 68 StGB) (E. 6).
6. Strafregistereintrag (Art. 9 Ziff. 2 V über das Strafregister). In der Regel sind Bussen wegen Übertretungen nicht einzutragen (E. 7). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,892 | 120 IV 208 | 120 IV 208
Sachverhalt ab Seite 210
A.- X. ist die Verfasserin einer Lizentiatsarbeit mit dem Titel "Zur Verbreitung von Problemfällen im Zusammenhang mit religiösen Vereinigungen und 'pseudoreligiösen', autoritativ-totalitären Gruppierungen und Bewegungen im Kanton Zürich. Eine empirische Studie.". Eine Kopie dieser (damals noch nicht genehmigten) Lizentiatsarbeit wurde dem Verein für Psychologische Menschenkenntnis (VPM) anonym zugestellt. A. und B., verantwortliche Repräsentanten des VPM, liessen im Herbst 1991 vier bis fünf Kopien der Arbeit herstellen. Ein Exemplar überliessen sie den Mitarbeitern des VPM, ein weiteres übergaben sie den Statistikern zur Analyse. Je eine Kopie wurde drei Institutionen bzw. Organisationen zugestellt, nämlich der Neuapostolischen Kirche, der Baptistengemeinde und dem "Opus Dei". Diese Institutionen wurden von A. und B. in einem Begleitschreiben aufgefordert, das ihnen Mögliche gegen einen solchen Vorstoss zu unternehmen, damit die Arbeit vom zuständigen Professor nicht als Lizentiatsarbeit angenommen werde.
B.- Auf Antrag von X. wurden A. und B. mit Strafverfügungen des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 16. Dezember 1992 wegen Verletzung des Urheberrechtsgesetzes je mit Fr. 400.-- gebüsst. Die Gebüssten erhoben dagegen Einsprache.
Am 21. April 1993 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich A. und B. wegen Widerhandlung gegen das Urheberrechtsgesetz zu Bussen von je Fr. 800.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. Dezember 1993 diesen Entscheid.
C.- Die Gebüssten führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts und mit ihm die Strafverfügung des Statthalteramtes sowie der Entscheid des Bezirksgerichts seien aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter seien die Bussen auf je Fr. 100.-- zu reduzieren unter Anordnung der vorzeitigen Löschung im Strafregister nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr.
D.- Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. X. stellt den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) bb) Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde überdies, soweit darin eine Verletzung des Opportunitätsprinzips geltend gemacht wird. Insoweit bestehen keine bundesrechtlichen Vorschriften, die hier zur Anwendung kommen könnten. Eine Verletzung des Opportunitätsprinzips nach dem kantonalen Recht kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden.
2. Das Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember 1922 ist durch das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992, in Kraft seit 1. Juli 1993, ersetzt worden. Zwischen dem alten (aURG, BS 2 817) und dem neuen Recht (nURG, SR 231.1) bestehen in bezug auf die hier zu erörternden Fragen keine wesentlichen Unterschiede.
a) Die in Frage stehende Lizentiatsarbeit der Beschwerdegegnerin ist offensichtlich ein Werk im urheberrechtlichen Sinne (Art. 1 aURG; Art. 2 nURG; vgl. BGE 117 II 466 E. 2a mit Hinweisen), was auch die Beschwerdeführer nicht mehr in Abrede stellen.
b) Das Urheberrecht besteht unter anderem in dem ausschliesslichen Recht, das Werk durch irgendein Verfahren wiederzugeben (Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 aURG). Die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 nURG); sie hat unter anderem insbesondere das Recht, Werkexemplare herzustellen (Art. 10 Abs. 2 lit. a nURG). Die Urheberin hat also das ausschliessliche Vervielfältigungsrecht. Ohne Bedeutung ist die Zahl der hergestellten Werkexemplare; auch ein einziges Exemplar fällt unter das Vervielfältigungsrecht (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Bern 1994, Art. 10 N. 12).
Die Beschwerdeführer verletzten diese Bestimmungen, indem sie das ihnen anonym zugesandte Werkexemplar vervielfältigten.
c) Das Urheberrecht besteht unter anderem in dem ausschliesslichen Recht, Exemplare des Werkes zu verkaufen, feilzuhalten oder sonst in Verkehr zu bringen (Art. 12 Abs. 1 Ziff. 2 aURG). Die Urheberin hat insbesondere das Recht, Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonstwie zu verbreiten (Art. 10 Abs. 2 lit. b nURG). Darunter fällt jede Form der Übergabe, also zum Beispiel auch die Leihe und die Schenkung (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 686 mit Hinweis auf S. 623; BARRELET/EGLOFF, Art. 10 N. 16). Das ausschliessliche Verbreitungsrecht betrifft sämtliche Werkexemplare, seien sie rechtmässig oder widerrechtlich hergestellt worden (BARRELET/EGLOFF, Art. 10 N. 16).
Die Beschwerdeführer verstiessen gegen diese Bestimmungen, indem sie einige von ihnen hergestellte Kopien des Werks Dritten zukommen liessen.
d) Hat die Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonstwie verbreitet werden (Art. 12 Abs. 1 nURG). Dieser sogenannte Erschöpfungsgrundsatz war auch nach dem alten Recht ohne ausdrückliche Festschreibung im Gesetz allgemein anerkannt (BARRELET/EGLOFF, Art. 12 N. 1; vgl. TROLLER, a.a.O. S. 766). Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf den Erschöpfungsgrundsatz. Die Urheberin hat ihnen das Werkexemplar, von dem sie einige Kopien herstellten und verbreiteten, weder veräussert, noch hat sie einer Veräusserung zugestimmt. Das Werkexemplar (eine Kopie der Lizentiatsarbeit) wurde ihnen vielmehr anonym zugestellt. Sie könnten sich nicht einmal dann auf den Erschöpfungsgrundsatz berufen, wenn ihnen die Urheberin die Arbeit bloss ausgeliehen hätte (vgl. TROLLER, a.a.O.).
e) Gemäss Art. 22 aURG ist die Wiedergabe eines Werkes (mit Ausnahme der Erstellung von Werken der Baukunst) zulässig, wenn sie ausschliesslich zu eigenem, privatem Gebrauch erfolgt; mit der Wiedergabe darf kein Gewinnzweck verfolgt werden. Nach Art. 19 Abs. 1 nURG dürfen veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden; als Eigengebrauch gelten unter anderem jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte und Freunde (lit. a), sowie das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation (lit. c).
Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf Eigengebrauch. Eigengebrauch im Sinne des neuen Rechts ist vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil Art. 19 Abs. 1 nURG nur für veröffentlichte Werke gilt. Die Lizentiatsarbeit der Beschwerdegegnerin war aber jedenfalls im Zeitpunkt der eingeklagten Handlungen nicht veröffentlicht. Ob auch Art. 22 aURG nur für veröffentlichte Werke galt, kann hier offenbleiben. Die Herstellung von Kopien des fraglichen Werkexemplars zum Zwecke der Weitergabe an verschiedene Institutionen und diese Weitergabe (an die Neuapostolische Kirche, an die Baptistengemeinde und das "Opus Dei") selbst fallen offensichtlich nicht mehr unter den eigenen, privaten Gebrauch im Sinne von Art. 22 aURG.
f) Nach Art. 42 aURG ist zivil- und strafrechtlich verfolgbar, wer unter Verletzung des Urheberrechts ein Werk durch irgendein Verfahren wiedergibt (Ziff. 1 lit. a) bzw. Exemplare eines Werkes verkauft, feilhält oder sonst in Verkehr bringt (Ziff. 1 lit. b). Wer eine der in Art. 42 aURG genannten Übertretungen begeht, wird nach Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 aURG mit Busse bis zu 5'000 Franken bestraft.
Gemäss Art. 67 Abs. 1 nURG wird wegen Urheberrechtsverletzung mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich und unrechtmässig auf irgendeine Weise Werkexemplare herstellt (lit. e) bzw. Werkexemplare anbietet, veräussert oder sonstwie verbreitet (lit. f).
Die Beschwerdeführer haben die inkriminierten Handlungen unter der Herrschaft des alten Rechts begangen. Daher ist dieses Recht anwendbar, da das neue Recht nicht das mildere ist. Sie haben somit den objektiven Tatbestand von Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 aURG erfüllt.
3. Die Beschwerdeführer machen die Wahrung berechtigter Interessen geltend.
a) Dieser aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund ist gegeben, wenn die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (BGE 117 IV 170 E. 3b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat angenommen, dass sich ein Mieter nicht unter Rückgriff auf den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gegen seine Exmission wehren könne. Denn die Lösung des Interessenkonflikts zwischen dem Mieter und dem Vermieter ergebe sich in erster Linie aus dem Mietrecht, das sowohl die materiellen Grundsätze als auch die verfahrensrechtlichen Prinzipien aufstellt, nach denen der Konflikt zu lösen ist (nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 22. August 1990, zitiert in BGE 117 IV 170 E. 3b). Auch für den Bereich des Urheberrechts muss gelten, dass Interessenkonflikte, die zwischen der Urheberin einerseits und anderen am urheberrechtlich geschützten Werk interessierten Personen andererseits bestehen können, jedenfalls in der Regel im Urheberrechtsgesetz selber abschliessend entschieden sind und eine Berufung auf gesetzliche Rechtfertigungsgründe (die gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB sowie Art. 48 aURG grundsätzlich auch im Urheberstrafrecht anwendbar sind) sowie auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. ULRICH WEBER, Der strafrechtliche Schutz des Urheberrechts, Tübingen 1976, S. 261 ff.; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl. 1994, § 97 N. 19).
b) Die Beschwerdeführer konnten jedenfalls die Interessen des VPM wahren, ohne Kopien für die drei anderen Institutionen herzustellen und an diese weiterzuleiten. Ob und inwieweit sie berechtigt gewesen wären, auch die Interessen dieser Institutionen (Neuapostolische Kirche, Baptistengemeinde und "Opus Dei") zu wahren, kann offenbleiben. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das den Beschwerdeführern zur Last gelegte Vorgehen der notwendige bzw. einzig mögliche Weg gewesen sei, um, wie sie behaupten, die Persönlichkeitsrechte dieser drei Institutionen zu verteidigen.
Die Berufung auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist somit unbegründet.
4. Strafbar wegen einer Urheberrechtsverletzung ist nur, wer vorsätzlich gehandelt hat (Art. 46 aURG, Art. 67 Abs. 1 nURG). Die Beschwerdeführer bestreiten den Vorsatz und machen Sachverhaltsirrtum geltend.
Vorsatz könnte nur dann verneint werden, wenn die Beschwerdeführer in ihrer Vorstellung davon ausgegangen wären, die Urheberin habe ihnen das fragliche Exemplar ihrer Arbeit nicht nur zugestellt, sondern überdies in die Herstellung von Kopien und in die Weiterverbreitung an die drei genannten Institutionen eingewilligt.
Die kantonalen Instanzen stellen verbindlich fest, die Beschwerdeführer seien subjektiv nicht davon ausgegangen, mit der anonymen Zustellung der Arbeit sei eine Erlaubnis der Urheberin verbunden gewesen, die Lizentiatsarbeit zu kopieren und sie an Dritte zu verschicken. Im übrigen könne jemand, dem anonym und ohne Begleitschreiben eine Lizentiatsarbeit zugestellt werde, nicht im Entferntesten auf die Idee kommen, die Urheberin erlaube damit konkludent die Vervielfältigung und Weiterverbreitung der Arbeit.
Mit dieser Begründung haben die kantonalen Instanzen eine Putativeinwilligung ohne Bundesrechtsverletzung verneint.
5. Die Beschwerdeführer berufen sich auf einen entschuldigenden Verbotsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen, wenn der Täter aus zureichenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat berechtigt. Art. 20 StGB gilt gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB sowie Art. 48 aURG auch im Bereich des Urheberstrafrechts.
a) Es kann offenbleiben, ob sich die Beschwerdeführer überhaupt in einem Verbotsirrtum befunden haben, wenn jedenfalls die Entschuldbarkeit eines solchen Irrtums zu verneinen ist.
b) Nach der Rechtsprechung gilt ein Verbotsirrtum in der Regel dann als vermeidbar, wenn der Täter selbst an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens zweifelt oder hätte Zweifel haben müssen (BGE 99 IV 251, BGE 104 IV 221) oder wenn er weiss, dass eine rechtliche Regelung besteht, er sich über deren Inhalt und Reichweite aber nicht genügend informiert (BGE 75 IV 152 f., BGE 86 IV 214 f., 106 IV 319 f.; vgl. auch BGE 111 IV 99). Entsprechendes gilt, wenn er durch die zuständige Behörde ausdrücklich auf die Rechtslage hingewiesen worden ist (BGE 75 IV 43, BGE 100 IV 51) oder sich über behördliche Anordnungen hinwegsetzt (BGE 80 IV 275, BGE 82 IV 17; vgl. auch BGE 98 IV 51). Allerdings schliesst die theoretische Möglichkeit der richtigen Erkenntnis der Rechtslage die Anwendung von Art. 20 StGB nicht aus; die Vorwerfbarkeit kann aufgrund der Umstände ausgeschlossen sein (BGE 116 IV 68).
Die Beschwerdeführer haben nicht als Privatpersonen gehandelt, sondern als leitende Funktionäre des VPM. Sie haben in dieser Eigenschaft Kopien einer Examensarbeit hergestellt, die, wie sie wussten, noch nicht angenommen war und welche ihnen unter Umständen zugekommen war, die sie zu besonderer Vorsicht hätten veranlassen müssen. Sie haben die Arbeit an die drei vorgenannten Institutionen weitergeleitet. Bei dieser Sachlage waren sie zumindest verpflichtet, sich genauer über die Tragweite des Urheberrechts zu informieren. Ihr Verbotsirrtum war daher jedenfalls vermeidbar.
6. Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Instanzen hätten bei der Strafzumessung Bundesrecht verletzt.
a) Die Beschwerdeführer versandten die von ihnen hergestellten Kopien der Lizentiatsarbeit an drei verschiedene Institutionen, damit diese das ihnen Mögliche unternähmen, dass die Arbeit vom zuständigen Professor abgelehnt werde. Dadurch sollte auf die Universität Druck ausgeübt werden. Diese von den kantonalen Instanzen in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellten Beweggründe der Beschwerdeführer sind verwerflich, und deren Verschulden wiegt daher nicht mehr leicht.
b) Die Vorinstanzen berücksichtigten "straferhöhend", dass die Beschwerdeführer mehrere Straftatbestände erfüllten, nämlich erstens das ihnen zugespielte Werkexemplar vervielfältigten (Art. 42 Ziff. 1 lit. a aURG) und zweitens die Kopien in Verkehr brachten (Art. 42 Ziff. 1 lit. b aURG). Die Vorinstanzen nahmen damit, auch wenn sie Art. 68 StGB nicht ausdrücklich erwähnten, offenbar Realkonkurrenz an. Man kann sich mit den Beschwerdeführern fragen, ob in einem Fall der vorliegenden Art das Vervielfältigen des Werkexemplars nicht als mitbestrafte Vortat zum Inverkehrbringen der Kopien qualifiziert werden sollte (siehe zum ähnlichen Problem des Verhältnisses zwischen Fälschung und Inverkehrbringen des Falsifikats durch den Fälscher BGE 119 IV 154 E. 4a mit zahlreichen Hinweisen). Die Frage ist jedoch vorliegend ohne praktische Bedeutung. Denn auch bei Annahme unechter Konkurrenz muss der Richter bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 bzw. Art. 48 Ziff. 2 StGB neben andern Faktoren auch die Intensität der deliktischen Verhaltensweise berücksichtigen, und dazu gehört die Tatsache, dass die Beschwerdeführer die Kopien nicht nur in Verkehr brachten, sondern zunächst herstellten (siehe auch BGE 119 IV 154 E. 4c). Im Ergebnis besteht also kein Unterschied zu Art. 68 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, wonach der Richter, wenn der Täter mehrere Bussen verwirkt hat, eine dem Verschulden angemessene Busse ausspricht.
c) Die ausgefällten Bussen von Fr. 800.-- verstossen auch in ihrer Höhe nicht gegen Bundesrecht. Die Beschwerdeführer befinden sich in guten finanziellen Verhältnissen.
7. Die Beschwerdeführer beantragen eventualiter, dass die Bussen gestützt auf Art. 49 Ziff. 4 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 3 StGB unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr vorzeitig zu löschen seien.
Nach Art. 9 Ziff. 2 der Verordnung über das Strafregister (SR 331) in der Fassung vom 13. November 1991, in Kraft seit 1. Januar 1992, werden in das Zentralstrafregister und in die kantonalen Strafregister Verurteilungen wegen Übertretungen nur noch eingetragen, sofern eine Haftstrafe ausgesprochen worden ist. Nicht gegeben ist die Ausnahme gemäss Art. 9 Ziff. 2bis, wonach die Verurteilungen zu einer Busse von mehr als 500 Franken wegen Übertretungen in den Fällen in die Register aufzunehmen sind, in denen der Richter nach dem Gesetz oder einer Verordnung ermächtigt oder verpflichtet ist, bei einer erneuten Widerhandlung eine Busse mit einer bestimmten Mindestgrenze oder neben einer Busse eine Haft- bzw. Gefängnisstrafe auszusprechen (vgl. dazu JÜRG GIGER, Das neue Strafregisterrecht, ZStrR 1993/111, S. 197 ff., 203 f.). Damit erübrigt es sich, eine vorzeitige Löschung anzuordnen. | de | 1. Principe de l'opportunité de la poursuite pénale. La violation du principe cantonal de l'opportunité de la poursuite pénale ne peut faire l'objet d'un pourvoi en nullité de droit fédéral (consid. 1b/bb).
2. Reproduction et diffusion d'une oeuvre protégée par le droit d'auteur selon l'ancien et le nouveau droit (art. 50 al. 1 ch. 1 en relation avec l'art. 42 ch. 1 let. a et b en relation avec l'art. 12 al. 1 ch. 1 et 2 aLDA; art. 67 al. 1 let. e et f en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et b nLDA); principe de l'épuisement des droits (art. 12 al. 1 nLDA); utilisation à des fins privées (art. 22 aLDA; art. 19 al. 1 nLDA).
Celui qui, en sa qualité de représentant d'une organisation critiquée dans un travail de licence encore non approuvé, reçoit un exemplaire de celui-ci de manière anonyme, le reproduit et l'envoie sans l'accord de l'auteur à d'autres institutions également mentionnées dans l'ouvrage viole intentionnellement le droit d'auteur (consid. 2 et 4).
3. Défense d'intérêts légitimes. Les conflits d'intérêts entre les auteurs d'une part et, d'autre part, les personnes intéressées à une oeuvre protégée par le droit d'auteur sont en principe réglés exclusivement par la LDA. C'est pourquoi le fait justificatif de la défense d'intérêts légitimes n'entre qu'exceptionnellement en considération (consid. 3).
4. Erreur de droit (art. 20 CP); refus d'admettre in casu les raisons suffisantes (consid. 5).
5. Fixation de la peine (art. 48, 63, 68 CP) (consid. 6).
6. Inscription au casier judiciaire (art. 9 ch. 2 de l'ordonnance sur le casier judiciaire). En principe, les amendes sanctionnant les contraventions ne sont pas inscrites (consid. 7). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,893 | 120 IV 208 | 120 IV 208
Sachverhalt ab Seite 210
A.- X. ist die Verfasserin einer Lizentiatsarbeit mit dem Titel "Zur Verbreitung von Problemfällen im Zusammenhang mit religiösen Vereinigungen und 'pseudoreligiösen', autoritativ-totalitären Gruppierungen und Bewegungen im Kanton Zürich. Eine empirische Studie.". Eine Kopie dieser (damals noch nicht genehmigten) Lizentiatsarbeit wurde dem Verein für Psychologische Menschenkenntnis (VPM) anonym zugestellt. A. und B., verantwortliche Repräsentanten des VPM, liessen im Herbst 1991 vier bis fünf Kopien der Arbeit herstellen. Ein Exemplar überliessen sie den Mitarbeitern des VPM, ein weiteres übergaben sie den Statistikern zur Analyse. Je eine Kopie wurde drei Institutionen bzw. Organisationen zugestellt, nämlich der Neuapostolischen Kirche, der Baptistengemeinde und dem "Opus Dei". Diese Institutionen wurden von A. und B. in einem Begleitschreiben aufgefordert, das ihnen Mögliche gegen einen solchen Vorstoss zu unternehmen, damit die Arbeit vom zuständigen Professor nicht als Lizentiatsarbeit angenommen werde.
B.- Auf Antrag von X. wurden A. und B. mit Strafverfügungen des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 16. Dezember 1992 wegen Verletzung des Urheberrechtsgesetzes je mit Fr. 400.-- gebüsst. Die Gebüssten erhoben dagegen Einsprache.
Am 21. April 1993 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich A. und B. wegen Widerhandlung gegen das Urheberrechtsgesetz zu Bussen von je Fr. 800.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. Dezember 1993 diesen Entscheid.
C.- Die Gebüssten führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts und mit ihm die Strafverfügung des Statthalteramtes sowie der Entscheid des Bezirksgerichts seien aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter seien die Bussen auf je Fr. 100.-- zu reduzieren unter Anordnung der vorzeitigen Löschung im Strafregister nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr.
D.- Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. X. stellt den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) bb) Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde überdies, soweit darin eine Verletzung des Opportunitätsprinzips geltend gemacht wird. Insoweit bestehen keine bundesrechtlichen Vorschriften, die hier zur Anwendung kommen könnten. Eine Verletzung des Opportunitätsprinzips nach dem kantonalen Recht kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden.
2. Das Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember 1922 ist durch das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992, in Kraft seit 1. Juli 1993, ersetzt worden. Zwischen dem alten (aURG, BS 2 817) und dem neuen Recht (nURG, SR 231.1) bestehen in bezug auf die hier zu erörternden Fragen keine wesentlichen Unterschiede.
a) Die in Frage stehende Lizentiatsarbeit der Beschwerdegegnerin ist offensichtlich ein Werk im urheberrechtlichen Sinne (Art. 1 aURG; Art. 2 nURG; vgl. BGE 117 II 466 E. 2a mit Hinweisen), was auch die Beschwerdeführer nicht mehr in Abrede stellen.
b) Das Urheberrecht besteht unter anderem in dem ausschliesslichen Recht, das Werk durch irgendein Verfahren wiederzugeben (Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 aURG). Die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 nURG); sie hat unter anderem insbesondere das Recht, Werkexemplare herzustellen (Art. 10 Abs. 2 lit. a nURG). Die Urheberin hat also das ausschliessliche Vervielfältigungsrecht. Ohne Bedeutung ist die Zahl der hergestellten Werkexemplare; auch ein einziges Exemplar fällt unter das Vervielfältigungsrecht (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Bern 1994, Art. 10 N. 12).
Die Beschwerdeführer verletzten diese Bestimmungen, indem sie das ihnen anonym zugesandte Werkexemplar vervielfältigten.
c) Das Urheberrecht besteht unter anderem in dem ausschliesslichen Recht, Exemplare des Werkes zu verkaufen, feilzuhalten oder sonst in Verkehr zu bringen (Art. 12 Abs. 1 Ziff. 2 aURG). Die Urheberin hat insbesondere das Recht, Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonstwie zu verbreiten (Art. 10 Abs. 2 lit. b nURG). Darunter fällt jede Form der Übergabe, also zum Beispiel auch die Leihe und die Schenkung (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 686 mit Hinweis auf S. 623; BARRELET/EGLOFF, Art. 10 N. 16). Das ausschliessliche Verbreitungsrecht betrifft sämtliche Werkexemplare, seien sie rechtmässig oder widerrechtlich hergestellt worden (BARRELET/EGLOFF, Art. 10 N. 16).
Die Beschwerdeführer verstiessen gegen diese Bestimmungen, indem sie einige von ihnen hergestellte Kopien des Werks Dritten zukommen liessen.
d) Hat die Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonstwie verbreitet werden (Art. 12 Abs. 1 nURG). Dieser sogenannte Erschöpfungsgrundsatz war auch nach dem alten Recht ohne ausdrückliche Festschreibung im Gesetz allgemein anerkannt (BARRELET/EGLOFF, Art. 12 N. 1; vgl. TROLLER, a.a.O. S. 766). Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf den Erschöpfungsgrundsatz. Die Urheberin hat ihnen das Werkexemplar, von dem sie einige Kopien herstellten und verbreiteten, weder veräussert, noch hat sie einer Veräusserung zugestimmt. Das Werkexemplar (eine Kopie der Lizentiatsarbeit) wurde ihnen vielmehr anonym zugestellt. Sie könnten sich nicht einmal dann auf den Erschöpfungsgrundsatz berufen, wenn ihnen die Urheberin die Arbeit bloss ausgeliehen hätte (vgl. TROLLER, a.a.O.).
e) Gemäss Art. 22 aURG ist die Wiedergabe eines Werkes (mit Ausnahme der Erstellung von Werken der Baukunst) zulässig, wenn sie ausschliesslich zu eigenem, privatem Gebrauch erfolgt; mit der Wiedergabe darf kein Gewinnzweck verfolgt werden. Nach Art. 19 Abs. 1 nURG dürfen veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden; als Eigengebrauch gelten unter anderem jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte und Freunde (lit. a), sowie das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation (lit. c).
Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf Eigengebrauch. Eigengebrauch im Sinne des neuen Rechts ist vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil Art. 19 Abs. 1 nURG nur für veröffentlichte Werke gilt. Die Lizentiatsarbeit der Beschwerdegegnerin war aber jedenfalls im Zeitpunkt der eingeklagten Handlungen nicht veröffentlicht. Ob auch Art. 22 aURG nur für veröffentlichte Werke galt, kann hier offenbleiben. Die Herstellung von Kopien des fraglichen Werkexemplars zum Zwecke der Weitergabe an verschiedene Institutionen und diese Weitergabe (an die Neuapostolische Kirche, an die Baptistengemeinde und das "Opus Dei") selbst fallen offensichtlich nicht mehr unter den eigenen, privaten Gebrauch im Sinne von Art. 22 aURG.
f) Nach Art. 42 aURG ist zivil- und strafrechtlich verfolgbar, wer unter Verletzung des Urheberrechts ein Werk durch irgendein Verfahren wiedergibt (Ziff. 1 lit. a) bzw. Exemplare eines Werkes verkauft, feilhält oder sonst in Verkehr bringt (Ziff. 1 lit. b). Wer eine der in Art. 42 aURG genannten Übertretungen begeht, wird nach Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 aURG mit Busse bis zu 5'000 Franken bestraft.
Gemäss Art. 67 Abs. 1 nURG wird wegen Urheberrechtsverletzung mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich und unrechtmässig auf irgendeine Weise Werkexemplare herstellt (lit. e) bzw. Werkexemplare anbietet, veräussert oder sonstwie verbreitet (lit. f).
Die Beschwerdeführer haben die inkriminierten Handlungen unter der Herrschaft des alten Rechts begangen. Daher ist dieses Recht anwendbar, da das neue Recht nicht das mildere ist. Sie haben somit den objektiven Tatbestand von Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 aURG erfüllt.
3. Die Beschwerdeführer machen die Wahrung berechtigter Interessen geltend.
a) Dieser aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund ist gegeben, wenn die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (BGE 117 IV 170 E. 3b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat angenommen, dass sich ein Mieter nicht unter Rückgriff auf den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gegen seine Exmission wehren könne. Denn die Lösung des Interessenkonflikts zwischen dem Mieter und dem Vermieter ergebe sich in erster Linie aus dem Mietrecht, das sowohl die materiellen Grundsätze als auch die verfahrensrechtlichen Prinzipien aufstellt, nach denen der Konflikt zu lösen ist (nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 22. August 1990, zitiert in BGE 117 IV 170 E. 3b). Auch für den Bereich des Urheberrechts muss gelten, dass Interessenkonflikte, die zwischen der Urheberin einerseits und anderen am urheberrechtlich geschützten Werk interessierten Personen andererseits bestehen können, jedenfalls in der Regel im Urheberrechtsgesetz selber abschliessend entschieden sind und eine Berufung auf gesetzliche Rechtfertigungsgründe (die gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB sowie Art. 48 aURG grundsätzlich auch im Urheberstrafrecht anwendbar sind) sowie auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. ULRICH WEBER, Der strafrechtliche Schutz des Urheberrechts, Tübingen 1976, S. 261 ff.; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl. 1994, § 97 N. 19).
b) Die Beschwerdeführer konnten jedenfalls die Interessen des VPM wahren, ohne Kopien für die drei anderen Institutionen herzustellen und an diese weiterzuleiten. Ob und inwieweit sie berechtigt gewesen wären, auch die Interessen dieser Institutionen (Neuapostolische Kirche, Baptistengemeinde und "Opus Dei") zu wahren, kann offenbleiben. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das den Beschwerdeführern zur Last gelegte Vorgehen der notwendige bzw. einzig mögliche Weg gewesen sei, um, wie sie behaupten, die Persönlichkeitsrechte dieser drei Institutionen zu verteidigen.
Die Berufung auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist somit unbegründet.
4. Strafbar wegen einer Urheberrechtsverletzung ist nur, wer vorsätzlich gehandelt hat (Art. 46 aURG, Art. 67 Abs. 1 nURG). Die Beschwerdeführer bestreiten den Vorsatz und machen Sachverhaltsirrtum geltend.
Vorsatz könnte nur dann verneint werden, wenn die Beschwerdeführer in ihrer Vorstellung davon ausgegangen wären, die Urheberin habe ihnen das fragliche Exemplar ihrer Arbeit nicht nur zugestellt, sondern überdies in die Herstellung von Kopien und in die Weiterverbreitung an die drei genannten Institutionen eingewilligt.
Die kantonalen Instanzen stellen verbindlich fest, die Beschwerdeführer seien subjektiv nicht davon ausgegangen, mit der anonymen Zustellung der Arbeit sei eine Erlaubnis der Urheberin verbunden gewesen, die Lizentiatsarbeit zu kopieren und sie an Dritte zu verschicken. Im übrigen könne jemand, dem anonym und ohne Begleitschreiben eine Lizentiatsarbeit zugestellt werde, nicht im Entferntesten auf die Idee kommen, die Urheberin erlaube damit konkludent die Vervielfältigung und Weiterverbreitung der Arbeit.
Mit dieser Begründung haben die kantonalen Instanzen eine Putativeinwilligung ohne Bundesrechtsverletzung verneint.
5. Die Beschwerdeführer berufen sich auf einen entschuldigenden Verbotsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen, wenn der Täter aus zureichenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat berechtigt. Art. 20 StGB gilt gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB sowie Art. 48 aURG auch im Bereich des Urheberstrafrechts.
a) Es kann offenbleiben, ob sich die Beschwerdeführer überhaupt in einem Verbotsirrtum befunden haben, wenn jedenfalls die Entschuldbarkeit eines solchen Irrtums zu verneinen ist.
b) Nach der Rechtsprechung gilt ein Verbotsirrtum in der Regel dann als vermeidbar, wenn der Täter selbst an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens zweifelt oder hätte Zweifel haben müssen (BGE 99 IV 251, BGE 104 IV 221) oder wenn er weiss, dass eine rechtliche Regelung besteht, er sich über deren Inhalt und Reichweite aber nicht genügend informiert (BGE 75 IV 152 f., BGE 86 IV 214 f., 106 IV 319 f.; vgl. auch BGE 111 IV 99). Entsprechendes gilt, wenn er durch die zuständige Behörde ausdrücklich auf die Rechtslage hingewiesen worden ist (BGE 75 IV 43, BGE 100 IV 51) oder sich über behördliche Anordnungen hinwegsetzt (BGE 80 IV 275, BGE 82 IV 17; vgl. auch BGE 98 IV 51). Allerdings schliesst die theoretische Möglichkeit der richtigen Erkenntnis der Rechtslage die Anwendung von Art. 20 StGB nicht aus; die Vorwerfbarkeit kann aufgrund der Umstände ausgeschlossen sein (BGE 116 IV 68).
Die Beschwerdeführer haben nicht als Privatpersonen gehandelt, sondern als leitende Funktionäre des VPM. Sie haben in dieser Eigenschaft Kopien einer Examensarbeit hergestellt, die, wie sie wussten, noch nicht angenommen war und welche ihnen unter Umständen zugekommen war, die sie zu besonderer Vorsicht hätten veranlassen müssen. Sie haben die Arbeit an die drei vorgenannten Institutionen weitergeleitet. Bei dieser Sachlage waren sie zumindest verpflichtet, sich genauer über die Tragweite des Urheberrechts zu informieren. Ihr Verbotsirrtum war daher jedenfalls vermeidbar.
6. Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Instanzen hätten bei der Strafzumessung Bundesrecht verletzt.
a) Die Beschwerdeführer versandten die von ihnen hergestellten Kopien der Lizentiatsarbeit an drei verschiedene Institutionen, damit diese das ihnen Mögliche unternähmen, dass die Arbeit vom zuständigen Professor abgelehnt werde. Dadurch sollte auf die Universität Druck ausgeübt werden. Diese von den kantonalen Instanzen in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellten Beweggründe der Beschwerdeführer sind verwerflich, und deren Verschulden wiegt daher nicht mehr leicht.
b) Die Vorinstanzen berücksichtigten "straferhöhend", dass die Beschwerdeführer mehrere Straftatbestände erfüllten, nämlich erstens das ihnen zugespielte Werkexemplar vervielfältigten (Art. 42 Ziff. 1 lit. a aURG) und zweitens die Kopien in Verkehr brachten (Art. 42 Ziff. 1 lit. b aURG). Die Vorinstanzen nahmen damit, auch wenn sie Art. 68 StGB nicht ausdrücklich erwähnten, offenbar Realkonkurrenz an. Man kann sich mit den Beschwerdeführern fragen, ob in einem Fall der vorliegenden Art das Vervielfältigen des Werkexemplars nicht als mitbestrafte Vortat zum Inverkehrbringen der Kopien qualifiziert werden sollte (siehe zum ähnlichen Problem des Verhältnisses zwischen Fälschung und Inverkehrbringen des Falsifikats durch den Fälscher BGE 119 IV 154 E. 4a mit zahlreichen Hinweisen). Die Frage ist jedoch vorliegend ohne praktische Bedeutung. Denn auch bei Annahme unechter Konkurrenz muss der Richter bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 bzw. Art. 48 Ziff. 2 StGB neben andern Faktoren auch die Intensität der deliktischen Verhaltensweise berücksichtigen, und dazu gehört die Tatsache, dass die Beschwerdeführer die Kopien nicht nur in Verkehr brachten, sondern zunächst herstellten (siehe auch BGE 119 IV 154 E. 4c). Im Ergebnis besteht also kein Unterschied zu Art. 68 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, wonach der Richter, wenn der Täter mehrere Bussen verwirkt hat, eine dem Verschulden angemessene Busse ausspricht.
c) Die ausgefällten Bussen von Fr. 800.-- verstossen auch in ihrer Höhe nicht gegen Bundesrecht. Die Beschwerdeführer befinden sich in guten finanziellen Verhältnissen.
7. Die Beschwerdeführer beantragen eventualiter, dass die Bussen gestützt auf Art. 49 Ziff. 4 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 3 StGB unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr vorzeitig zu löschen seien.
Nach Art. 9 Ziff. 2 der Verordnung über das Strafregister (SR 331) in der Fassung vom 13. November 1991, in Kraft seit 1. Januar 1992, werden in das Zentralstrafregister und in die kantonalen Strafregister Verurteilungen wegen Übertretungen nur noch eingetragen, sofern eine Haftstrafe ausgesprochen worden ist. Nicht gegeben ist die Ausnahme gemäss Art. 9 Ziff. 2bis, wonach die Verurteilungen zu einer Busse von mehr als 500 Franken wegen Übertretungen in den Fällen in die Register aufzunehmen sind, in denen der Richter nach dem Gesetz oder einer Verordnung ermächtigt oder verpflichtet ist, bei einer erneuten Widerhandlung eine Busse mit einer bestimmten Mindestgrenze oder neben einer Busse eine Haft- bzw. Gefängnisstrafe auszusprechen (vgl. dazu JÜRG GIGER, Das neue Strafregisterrecht, ZStrR 1993/111, S. 197 ff., 203 f.). Damit erübrigt es sich, eine vorzeitige Löschung anzuordnen. | de | 1. Principio dell'opportunità. La violazione del principio cantonale dell'opportunità dell'azione penale non è impugnabile con ricorso per cassazione al Tribunale federale (consid. 1b/bb).
2. Riproduzione e diffusione di un'opera protetta dal diritto di autore previgente e vigente (combinato disposto dell'art. 50 cpv. 1 n. 1 e dell'art. 42 n. 1 lett. a e b LDA previgente; combinato disposto dell'art. 67 cpv. 1 lett. e ed f e dell'art. 10 cpv. 2 lett. a e b LDA vigente); principio dell'esaurimento dei diritti (art. 12 cpv. 1 LDA vigente); utilizzazione per uso privato (art. 22 LDA previgente; art. 19 cpv. 1 LDA vigente).
Chi, quale rappresentante di un'organizzazione criticata in un lavoro di licenza non ancora approvato, riceve in modo anonimo un esemplare di tale lavoro, lo riproduce e lo invia, senza l'accordo dell'autore, ad altre istituzioni anch'esse criticate nell'opera in questione, viola intenzionalmente il diritto di autore (consid. 2, 4).
3. Tutela d'interessi legittimi. I conflitti d'interessi tra, da una parte, gli autori e, dall'altra, le altre persone interessate a un'opera protetta dal diritto di autore, sono regolati, in linea di principio, in modo esauriente dalla LDA; la scriminante della tutela d'interessi legittimi entra pertanto in considerazione solo a titolo eccezionale (consid. 3).
4. Errore di diritto (art. 20 CP); ragioni sufficienti negate nella fattispecie concreta (consid. 5).
5. Commisurazione della pena (art. 48, 63, 68 CP) (consid. 6).
6. Iscrizione nel casellario giudiziale (art. 9 n. 2 dell'ordinanza sul casellario giudiziale). Di regola, le multe inflitte per contravvenzioni non sono iscritte (consid. 7). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,894 | 120 IV 217 | 120 IV 217
Sachverhalt ab Seite 218
A.- X. wird von der Anklagebehörde vorgeworfen, er habe in der Zeit von spätestens Oktober 1989 bis zum 20. Mai 1990 seine Tochter M., geboren 1986, mehrfach zu unzüchtigen Handlungen missbraucht. Die Vorwürfe stützen sich im wesentlichen auf die Aussagen, welche M. gegenüber einer Psychologin vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst gemacht hatte. Dieser Dienst war vom Statthalteramt Waldenburg beauftragt worden, vom Kind das wirkliche Geschehen und die Person, welche die Handlungen ausgeführt haben soll, in Erfahrung zu bringen. Im Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes vom 25. Oktober 1990 wird festgehalten, aus den Aussagen von M. gehe klar hervor, dass sexuelle Übergriffe stattgefunden hätten.
Mit Schreiben vom 19. September 1991 machte der Chefarzt des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes das Statthalteramt Waldenburg darauf aufmerksam, dass bei der Erarbeitung des Gutachtens dem Recht des Kindes auf Zeugnisverweigerung keine Beachtung geschenkt worden sei. M. habe stets deutlich gemacht, dass sie ihren Vater nicht belasten wolle, und ausdrücklich gewünscht, dass niemandem etwas über das berichtet werde, was sie dem Personal des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes anvertraute.
X. bestritt stets sämtliche Vorwürfe. M. wurde weder im erstinstanzlichen noch im Appellationsverfahren zur Einvernahme vorgeladen.
B.- Am 19. März 1993 sprach das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft X. vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Nötigung sowie der versuchten Vergewaltigung frei. Dem Gericht erschienen die Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen, die M. gegenüber der Psychologin vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst gemacht hatte, als so erheblich, dass es von der Schuld des Angeklagten nicht ausreichend überzeugt war.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 6. Dezember 1993 den erstinstanzlichen Freispruch. Es ging davon aus, dass das Mädchen von dem ihm zustehenden Recht, die Aussage zu verweigern, Gebrauch gemacht habe und dass daher dessen Aussagen gegenüber dem Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst nicht verwendet werden dürfen. Ohne diese Aussagen sei jedoch kein rechtsgenüglicher Beweis vorhanden, der eine Verurteilung zulasse.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss § 65 Ziff. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft (StPO/BL) sollen nicht als Zeugen einvernommen werden: Kinder unter 14 Jahren, wenn die Einvernahme für sie mit erheblichen Nachteilen verbunden oder nicht unerlässlich ist, um den Prozesszweck zu erreichen. Nach § 66 Ziff. 1 StPO/BL sind u.a. die Verwandten des Angeschuldigten in auf- und absteigender Linie zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt, soweit sich das Zeugnis mittelbar oder unmittelbar auf den Angeschuldigten bezieht, zu dem sie in dem bezeichneten Verhältnis stehen. § 67 Abs. 1 StPO/BL verpflichtet den Beamten und den Richter, die Zeugen vor jeder Abhörung über ihr Recht der Zeugnisverweigerung zu belehren. Nach Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) kann das Opfer (im Sinne von Art. 2 OHG) die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen. Art. 8 Abs. 2 OHG verpflichtet die Behörden, das Opfer in allen Verfahrensstadien über seine Rechte zu informieren.
a) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf diese Bestimmungen aus, das im Jahre 1986 geborene Mädchen sei nicht zeugnisfähig. Es könne aber als Auskunftsperson befragt werden; diese prozessuale Figur sei zwar in der StPO/BL nicht ausdrücklich vorgesehen, aber von der Praxis entwickelt worden. Auch einem als Auskunftsperson zu befragenden Kind stehe erstens ein Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum angeschuldigten Vater nach dem kantonalen Strafprozessrecht und zweitens, soweit es um Fragen betreffend seine Intimsphäre gehe, ein Antwortverweigerungsrecht gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG zu.
Der Umstand, dass die Psychologin vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst, die im Auftrag des Statthalteramtes mehrere Spielgespräche mit dem Kind führte, dieses nicht auf sein Aussageverweigerungsrecht aufmerksam gemacht hatte, darf nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz im Sinne einer pragmatischen Lösung nicht automatisch zu einem vollumfänglichen Beweisverwertungsverbot führen.
Die Aussagen des Kindes dürfen nach Ansicht der Vorinstanz aber deshalb nicht als Beweismittel verwertet werden, weil das Kind von seinem Aussageverweigerungsrecht rechtsgültig Gebrauch gemacht habe. Wie sich aus den aufgezeichneten Gesprächen ergebe, habe das Kind der Psychologin ein Geheimnis anvertrauen wollen und grossen Wert darauf gelegt, dass der Inhalt dieser Gespräche nicht an Dritte weitererzählt werde. Die Psychologin habe anlässlich der Appellationsverhandlung als Expertin bestätigt, dass sich das Mädchen klar in diesem Sinne geäussert habe. Nach Ansicht der Vorinstanz kann und muss dieser Wunsch des Kindes respektiert werden. Dem damals vierjährigen Mädchen könne die Fähigkeit zuerkannt werden, sich zu entscheiden, wem es ein Geheimnis erzählen wolle und wem nicht. Für die Respektierung des Wunsches des Kindes spreche auch, dass sich die psychiatrischen Experten daran gebunden fühlten. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass sich das Mädchen Stillschweigen ausbedungen habe, obschon es nicht über sein Aussageverweigerungsrecht aufgeklärt worden sei. Da das Kind somit rechtsgültig das ihm erstens nach Art. 7 Abs. 2 OHG und zweitens gemäss § 66 Ziff. 1 StPO/BL zustehende Aussageverweigerungsrecht ausgeübt habe, dürfen nach der Schlussfolgerung der Vorinstanz die Aussagen des Kindes gegenüber der Psychologin nicht verwertet werden.
b) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde im wesentlichen geltend, die (angebliche) Ausübung des Aussageverweigerungsrechts durch das damals vierjährige Mädchen sei rechtlich unbeachtlich. Erstens fehle einem Kind von vier Jahren die für die rechtswirksame Ausübung des Aussageverweigerungsrechts erforderliche Urteilsfähigkeit, zweitens sei das Mädchen im vorliegenden Fall unter starker Beeinflussung von seiten des angeschuldigten Vaters gestanden, und drittens sei die Annahme eines Aussageverweigerungsrechts unter den gegebenen Umständen mit Sinn und Zweck des OHG einerseits und des revidierten Sexualstrafrechts anderseits nicht zu vereinbaren. Diese Einwände beziehen sich offenbar sowohl auf die Frage der Aussageverweigerung wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten als auch auf die Frage der Antwortverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG.
2. Der angefochtene Entscheid beruht auf zwei selbständigen, voneinander unabhängigen Begründungen. Die Vorinstanz hat erstens erkannt, dass dem damals vierjährigen Mädchen nach dem kantonalen Strafprozessrecht als Auskunftsperson ein dem Zeugnisverweigerungsrecht entsprechendes Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe; sie hat zweitens angenommen, dass dem Mädchen als Opfer im Sinne des OHG ein Antwortverweigerungsrecht zu Fragen betreffend seine Intimsphäre gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe.
Ob die zweite Begründung (betreffend Antwortverweigerung nach Art. 7 Abs. 2 OHG) mit dem Bundesrecht vereinbar sei, kann offenbleiben, wenn sich ergibt, dass jedenfalls die erste Begründung (betreffend Aussageverweigerung wegen Verwandtschaft) vor Bundesrecht standhält. Das gilt auch dann, wenn diese erste Begründung (teilweise) auf kantonalem Recht beruht, dessen Anwendung im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP) und von der Staatsanwaltschaft mit der staatsrechtlichen Beschwerde mangels Befugnis zur Ergreifung dieses Rechtsmittels nicht zur Entscheidung gestellt werden kann.
3. Die Erkenntnis der Vorinstanz, dass dem damals vierjährigen Mädchen in dem gegen seinen Vater wegen mehrfacher sexueller Nötigung etc. zu seinem Nachteil eröffneten Strafverfahren nach dem kantonalen Prozessrecht als Auskunftsperson ein dem Zeugnisverweigerungsrecht entsprechendes Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe, betrifft das kantonale Recht und kann daher mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden. Soweit es um eine Aussageverweigerung nach dem kantonalen Strafprozessrecht geht, sind auch die Fragen, welche Anforderungen an die geistigen und intellektuellen Fähigkeiten ("Urteilsfähigkeit") sowie an den Willen (Fehlen von Willensmängeln) der die Aussage verweigernden Person zu stellen sind, damit die Aussageverweigerung rechtswirksam ist, Fragen des kantonalen Rechts. Unzulässig ist somit insbesondere die Rüge der Beschwerdeführerin, dass ein vierjähriges Mädchen ein kantonalrechtliches Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten mangels der hiefür erforderlichen Urteilsfähigkeit nicht rechtswirksam ausüben könne. Wohl ist der Begriff der "Urteilsfähigkeit" im Bundesrecht (Art. 16 ZGB) umschrieben. Das ist indessen nicht entscheidend. Die Urteilsfähigkeit als (allfällige) Voraussetzung der rechtswirksamen Ausübung eines kantonalrechtlichen Aussageverweigerungsrechts ist nicht ein bundesrechtlicher, sondern ein kantonalrechtlicher Begriff.
4. Zu prüfen ist, ob die auf das kantonale Prozessrecht gestützte Erkenntnis der Vorinstanz gegen Sinn und Zweck des OHG einerseits und des revidierten Sexualstrafrechts andererseits verstosse, wie die Beschwerdeführerin meint. Diese Rüge ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zulässig (BGE 116 IV 19 E. 1 mit Hinweis; vgl. auch BGE 119 IV 92).
a) Das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft ist in allen kantonalen Strafprozessordnungen und auch in den Strafprozessordnungen des Bundes (Art. 75 BStP, Art. 41 Abs. 2 VStrR i.V.m. Art. 75 BStP, Art. 75 MStP [SR 322.1]) vorgesehen. Es gilt nach den meisten Strafprozessordnungen uneingeschränkt, also beispielsweise auch dann, wenn die Gegenstand des Verfahrens bildende Tat des Verwandten sich gegen den Zeugen richtete.
Einige kantonale Strafprozessordnungen sehen allerdings u.a. insoweit unter bestimmten - unterschiedlichen - Voraussetzungen Ausnahmen vom Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft vor. Nach Art. 141 Abs. 2 StrV/BE kann sich eine Person unter 16 Jahren nicht auf das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft berufen, wenn ein Verwandter einer an ihr persönlich begangenen strafbaren Handlung bezichtigt wird. Die bernische Praxis hatte schon vor der Einführung dieser Bestimmung durch die Gesetzesrevision vom 6. November 1973 angenommen, dass das Zeugnisverweigerungsrecht bei Angriffen auf die sexuelle Integrität von Kindern ausgeschlossen sei (siehe ZBJV 85/1949 S. 281). Gemäss Art. 68 Abs. 3 StPO/SG besteht das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei bestimmten Delikten gegen Verwandte, ungeachtet des Alters des Opfers bzw. des Geschädigten, nicht, so u.a. nicht bei Mord, vorsätzlicher Tötung und Totschlag sowie bei Misshandlung und Vernachlässigung eines Kindes, Überanstrengung von Kindern und Untergebenen, Unzucht mit Kindern und Blutschande. Einige weitere kantonale Strafprozessordnungen schliessen das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei Straftaten gegen Verwandte unter gewissen Umständen aus (siehe z.B. Art. 74 Abs. 2 StPO/AR, art. 142 al. 2 CPP/JU).
Derartige gesetzliche Beschränkungen des Zeugnisverweigerungsrechts wegen Verwandtschaft sind umstritten. Eine entsprechende Bestimmung wurde anlässlich der Totalrevision der luzernischen Strafprozessordnung im Jahre 1954 nicht mehr übernommen. Im Kanton Aargau hatte schon die Expertenkommission den Gedanken, das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei Straftaten gegen Familienmitglieder auszuschliessen, fallengelassen (siehe zum Ganzen ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, 1974, S. 271 f.; JUDITH STAMM, Das sexuell geschädigte Kind in der Strafuntersuchung, Diss. Zürich 1967, S. 81 f., je mit Hinweisen).
Die vorliegend anwendbare Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft enthält keine Bestimmung, die das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei Straftaten gegen Verwandte unter bestimmten Voraussetzungen ausschliesst. Dieses Zeugnisverweigerungsrecht gilt vielmehr uneingeschränkt. Nach der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft ist mithin, wie nach den meisten andern kantonalen Strafprozessordnungen sowie nach den Strafprozessgesetzen des Bundes, eine zeugnisfähige Person auch dann wegen Verwandtschaft zeugnisverweigerungsberechtigt, wenn die Gegenstand des Strafverfahrens bildende Tat eines nahen Verwandten, z.B. des Vaters, sich nicht gegen irgendeinen Dritten, sondern gegen sie selbst richtete.
b) Dass das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten auch dem Opfer der Gegenstand des Verfahrens bildenden Straftat selbst zusteht, kann insbesondere dann als stossend erscheinen, wenn in der Straftat ein Missbrauch des Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnisses liegt, und namentlich bei Sexualdelikten des Vaters zum Nachteil seines Kindes. Es mag ein gewisser Widerspruch darin bestehen, dass einerseits die Ausnützung eines Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnisses die Strafbarkeit begründet oder den Tatbestand qualifiziert und dass anderseits gerade die dieses Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis begründende nahe Verwandtschaft zur Zeugnisverweigerung berechtigt. Das bedeutet aber nicht, dass das im kantonalen Strafprozessrecht festgelegte Zeugnisverweigerungsrecht auch des (zeugnisfähigen) Opfers wegen Verwandtschaft bei Sexualdelikten gegen Sinn und Zweck des Sexualstrafrechts verstosse und daher bundesrechtswidrig sei. Es bedeutet bloss, dass das ohnehin immer bestehende, vom Bundesgesetzgeber akzeptierte Spannungsverhältnis zwischen dem staatlichen Strafanspruch einerseits und dem Zeugnisverweigerungsrecht (wegen Verwandtschaft) anderseits bei gewissen Straftaten unter bestimmten Umständen besonders gross ist. Dies könnte allenfalls, trotz der kantonalen Gesetzgebungshoheit auf dem Gebiet des Strafprozesses, eine bundesrechtliche Regelung rechtfertigen, welche etwa bei Sexualdelikten das Zeugnisverweigerungsrecht des Opfers bzw. zumindest des jungen Opfers wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten ausschliesst, zumal gerade bei Sexualdelikten die Aussagen des Angeschuldigten und des Opfers oft die einzigen Beweismittel sind und mit der Zeugnisverweigerung häufig das entscheidende Beweismittel entfällt. Das dargestellte Spannungsverhältnis kann aber allein vom Gesetzgeber gelöst werden. Es ist unzulässig, die Berufung auf ein im Gesetz vorgesehenes Zeugnisverweigerungsrecht etwa mit dem Hinweis auf das angeblich höherwertige Interesse an der Aufklärung einer bestimmten schwerwiegenden Straftat zu versagen (ROBERT HAUSER, op.cit., S. 133; ROBERT HAUSER, Zeugnisverweigerung von Kindern und Jugendlichen bei Familien-Sittlichkeitsdelikten, ZStrR 84/1968 S. 42 ff., 69 f.; FRANÇOIS CLERC, Note sur le témoignage des enfants en droit suisse, ZStrR 80/1964 S. 75 ff., 82, 83; anderer Auffassung A. MOPPERT, Das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrecht von Kindern, SJZ 48/1952 S. 101 ff., 105 f.). Das in den meisten kantonalen Strafprozessgesetzen ohne Einschränkungen vorgesehene Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft kann mithin nicht auf dem Wege der Gesetzesauslegung den (jungen) Opfern von Sexualdelikten unter Hinweis auf die Bedeutung des Kindes- und Jugendschutzes im Sexualstrafrecht abgesprochen werden.
c) Aus Sinn und Zweck des (am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen) Opferhilfegesetzes kann ebenfalls nicht abgeleitet werden, dass das in den Strafprozessordnungen der Kantone und des Bundes festgelegte Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft für die Opfer von Straftaten jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen, etwa bei sexuellen Handlungen mit Kindern oder mit Abhängigen (Art. 187 f. StGB), nicht gelte, dass mit anderen Worten das Opfer im Strafverfahren gegen seinen Vater zur Aussage verpflichtet sei. Das OHG enthält keine entsprechende Bestimmung. Im Gegenteil kann das Opfer gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen.
In der bundesrätlichen Botschaft zum OHG (BBl 1990 II 961 ff.) wird dazu festgehalten (S. 984/985), der Konflikt zwischen dem staatlichen Strafverfolgungsanspruch, der nach einer möglichst umfassenden und ungehinderten Aufklärung von Straftaten rufe, und dem Anspruch des Opfers auf Schutz vor Verletzungen seiner Persönlichkeit im Strafverfahren werde in den geltenden Regelungen des Zeugnisverweigerungsrechts noch weitgehend zu Lasten des Opfers gelöst. Bei der Befragung des Opfers als Zeuge treffe dieses eine allgemeine Zeugnispflicht, die nur durch einzelne gesetzlich vorgesehene Ausnahmen beschränkt werde, zu denen in der Regel ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht naher Verwandter sowie ein Recht, die Antwort auf Fragen zu verweigern, die den Zeugen oder ihm nahestehende Personen der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen können, gehören. Mit dem vorgeschlagenen Aussageverweigerungsrecht gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG soll laut Botschaft ein gewisser Ausgleich geschaffen werden. Die Neuregelung werde namentlich den Opfern von Straftaten gegen die sexuelle Integrität einen besseren Schutz vor Verletzungen ihrer Intimsphäre gewährleisten.
Das OHG will also die in den Strafprozessordnungen vorgesehenen Möglichkeiten der Aussageverweigerung nicht einschränken, sondern im Gegenteil durch Art. 7 Abs. 2, der abweichendem kantonalem Recht vorgeht, ergänzen. Aufgrund der Erfahrung, dass manche Opfer von Sexualdelikten, etwa von Vergewaltigungen, von einer Strafanzeige auch deshalb absehen, weil sie u.a. die Fragen betreffend ihre Intimsphäre als demütigend empfinden, sollen die Opfer deren Beantwortung zum Schutz ihrer Persönlichkeit verweigern dürfen. Damit kann zwar einerseits die Anzeigebereitschaft der Opfer erhöht werden, doch nimmt der Gesetzgeber zugleich auch in Kauf, dass der Angeschuldigte der angezeigten Tat nicht überführt werden kann, wenn und weil das Opfer zu bestimmten Fragen betreffend seine Intimsphäre im Sinne von Art. 7 Abs. 2 OHG die Aussage verweigert (siehe dazu THOMAS MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, ZStrR 111/1993 S. 375 ff., 385, 388; JÜRG AESCHLIMANN, Die Zukunft des schweizerischen Strafprozessrechts, ZStrR 109/1992 S. 355 ff., 363 Fn. 33).
d) Die auf das kantonale Strafprozessrecht gestützte Erkenntnis der Vorinstanz, dass dem damals vierjährigen Mädchen in dem gegen seinen Vater eröffneten Strafverfahren wegen mehrfacher sexueller Nötigung etc. zu seinem Nachteil als Auskunftsperson ein dem Zeugnisverweigerungsrecht entsprechendes Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe, verstösst somit weder gegen Sinn und Zweck des Sexualstrafrechts noch gegen Sinn und Zweck des OHG. | de | Aussageverweigerungsrecht eines Kindes in einem gegen seinen Vater eröffneten Strafverfahren wegen Sexualdelikten zu seinem Nachteil. §§ 65 Ziff. 2, 66 Ziff. 1, 67 Abs. 1 StPO/BL; Art. 7 Abs. 2, Art. 8 Abs. 2 OHG. Ob einem vierjährigen Mädchen in einem gegen seinen Vater eröffneten Strafverfahren wegen Sexualdelikten zu seinem Nachteil nach dem kantonalen Strafprozessrecht ein Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zustehe und ob es dieses rechtswirksam ausgeübt habe, sind Fragen des kantonalen Rechts, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgeworfen werden können (E. 3).
Die Bejahung dieser Fragen verstösst weder gegen Sinn und Zweck des Sexualstrafrechts noch gegen Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes (E. 4).
Offengelassen, ob und auf welche Weise ein vierjähriges Mädchen in einem solchen Fall als Opfer im Sinne von Art. 7 Abs. 2 OHG die Aussage zu Fragen betreffend sein Intimsphäre verweigern könne (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 218
A.- X. wird von der Anklagebehörde vorgeworfen, er habe in der Zeit von spätestens Oktober 1989 bis zum 20. Mai 1990 seine Tochter M., geboren 1986, mehrfach zu unzüchtigen Handlungen missbraucht. Die Vorwürfe stützen sich im wesentlichen auf die Aussagen, welche M. gegenüber einer Psychologin vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst gemacht hatte. Dieser Dienst war vom Statthalteramt Waldenburg beauftragt worden, vom Kind das wirkliche Geschehen und die Person, welche die Handlungen ausgeführt haben soll, in Erfahrung zu bringen. Im Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes vom 25. Oktober 1990 wird festgehalten, aus den Aussagen von M. gehe klar hervor, dass sexuelle Übergriffe stattgefunden hätten.
Mit Schreiben vom 19. September 1991 machte der Chefarzt des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes das Statthalteramt Waldenburg darauf aufmerksam, dass bei der Erarbeitung des Gutachtens dem Recht des Kindes auf Zeugnisverweigerung keine Beachtung geschenkt worden sei. M. habe stets deutlich gemacht, dass sie ihren Vater nicht belasten wolle, und ausdrücklich gewünscht, dass niemandem etwas über das berichtet werde, was sie dem Personal des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes anvertraute.
X. bestritt stets sämtliche Vorwürfe. M. wurde weder im erstinstanzlichen noch im Appellationsverfahren zur Einvernahme vorgeladen.
B.- Am 19. März 1993 sprach das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft X. vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Nötigung sowie der versuchten Vergewaltigung frei. Dem Gericht erschienen die Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen, die M. gegenüber der Psychologin vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst gemacht hatte, als so erheblich, dass es von der Schuld des Angeklagten nicht ausreichend überzeugt war.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 6. Dezember 1993 den erstinstanzlichen Freispruch. Es ging davon aus, dass das Mädchen von dem ihm zustehenden Recht, die Aussage zu verweigern, Gebrauch gemacht habe und dass daher dessen Aussagen gegenüber dem Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst nicht verwendet werden dürfen. Ohne diese Aussagen sei jedoch kein rechtsgenüglicher Beweis vorhanden, der eine Verurteilung zulasse.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss § 65 Ziff. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft (StPO/BL) sollen nicht als Zeugen einvernommen werden: Kinder unter 14 Jahren, wenn die Einvernahme für sie mit erheblichen Nachteilen verbunden oder nicht unerlässlich ist, um den Prozesszweck zu erreichen. Nach § 66 Ziff. 1 StPO/BL sind u.a. die Verwandten des Angeschuldigten in auf- und absteigender Linie zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt, soweit sich das Zeugnis mittelbar oder unmittelbar auf den Angeschuldigten bezieht, zu dem sie in dem bezeichneten Verhältnis stehen. § 67 Abs. 1 StPO/BL verpflichtet den Beamten und den Richter, die Zeugen vor jeder Abhörung über ihr Recht der Zeugnisverweigerung zu belehren. Nach Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) kann das Opfer (im Sinne von Art. 2 OHG) die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen. Art. 8 Abs. 2 OHG verpflichtet die Behörden, das Opfer in allen Verfahrensstadien über seine Rechte zu informieren.
a) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf diese Bestimmungen aus, das im Jahre 1986 geborene Mädchen sei nicht zeugnisfähig. Es könne aber als Auskunftsperson befragt werden; diese prozessuale Figur sei zwar in der StPO/BL nicht ausdrücklich vorgesehen, aber von der Praxis entwickelt worden. Auch einem als Auskunftsperson zu befragenden Kind stehe erstens ein Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum angeschuldigten Vater nach dem kantonalen Strafprozessrecht und zweitens, soweit es um Fragen betreffend seine Intimsphäre gehe, ein Antwortverweigerungsrecht gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG zu.
Der Umstand, dass die Psychologin vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst, die im Auftrag des Statthalteramtes mehrere Spielgespräche mit dem Kind führte, dieses nicht auf sein Aussageverweigerungsrecht aufmerksam gemacht hatte, darf nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz im Sinne einer pragmatischen Lösung nicht automatisch zu einem vollumfänglichen Beweisverwertungsverbot führen.
Die Aussagen des Kindes dürfen nach Ansicht der Vorinstanz aber deshalb nicht als Beweismittel verwertet werden, weil das Kind von seinem Aussageverweigerungsrecht rechtsgültig Gebrauch gemacht habe. Wie sich aus den aufgezeichneten Gesprächen ergebe, habe das Kind der Psychologin ein Geheimnis anvertrauen wollen und grossen Wert darauf gelegt, dass der Inhalt dieser Gespräche nicht an Dritte weitererzählt werde. Die Psychologin habe anlässlich der Appellationsverhandlung als Expertin bestätigt, dass sich das Mädchen klar in diesem Sinne geäussert habe. Nach Ansicht der Vorinstanz kann und muss dieser Wunsch des Kindes respektiert werden. Dem damals vierjährigen Mädchen könne die Fähigkeit zuerkannt werden, sich zu entscheiden, wem es ein Geheimnis erzählen wolle und wem nicht. Für die Respektierung des Wunsches des Kindes spreche auch, dass sich die psychiatrischen Experten daran gebunden fühlten. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass sich das Mädchen Stillschweigen ausbedungen habe, obschon es nicht über sein Aussageverweigerungsrecht aufgeklärt worden sei. Da das Kind somit rechtsgültig das ihm erstens nach Art. 7 Abs. 2 OHG und zweitens gemäss § 66 Ziff. 1 StPO/BL zustehende Aussageverweigerungsrecht ausgeübt habe, dürfen nach der Schlussfolgerung der Vorinstanz die Aussagen des Kindes gegenüber der Psychologin nicht verwertet werden.
b) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde im wesentlichen geltend, die (angebliche) Ausübung des Aussageverweigerungsrechts durch das damals vierjährige Mädchen sei rechtlich unbeachtlich. Erstens fehle einem Kind von vier Jahren die für die rechtswirksame Ausübung des Aussageverweigerungsrechts erforderliche Urteilsfähigkeit, zweitens sei das Mädchen im vorliegenden Fall unter starker Beeinflussung von seiten des angeschuldigten Vaters gestanden, und drittens sei die Annahme eines Aussageverweigerungsrechts unter den gegebenen Umständen mit Sinn und Zweck des OHG einerseits und des revidierten Sexualstrafrechts anderseits nicht zu vereinbaren. Diese Einwände beziehen sich offenbar sowohl auf die Frage der Aussageverweigerung wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten als auch auf die Frage der Antwortverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG.
2. Der angefochtene Entscheid beruht auf zwei selbständigen, voneinander unabhängigen Begründungen. Die Vorinstanz hat erstens erkannt, dass dem damals vierjährigen Mädchen nach dem kantonalen Strafprozessrecht als Auskunftsperson ein dem Zeugnisverweigerungsrecht entsprechendes Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe; sie hat zweitens angenommen, dass dem Mädchen als Opfer im Sinne des OHG ein Antwortverweigerungsrecht zu Fragen betreffend seine Intimsphäre gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe.
Ob die zweite Begründung (betreffend Antwortverweigerung nach Art. 7 Abs. 2 OHG) mit dem Bundesrecht vereinbar sei, kann offenbleiben, wenn sich ergibt, dass jedenfalls die erste Begründung (betreffend Aussageverweigerung wegen Verwandtschaft) vor Bundesrecht standhält. Das gilt auch dann, wenn diese erste Begründung (teilweise) auf kantonalem Recht beruht, dessen Anwendung im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP) und von der Staatsanwaltschaft mit der staatsrechtlichen Beschwerde mangels Befugnis zur Ergreifung dieses Rechtsmittels nicht zur Entscheidung gestellt werden kann.
3. Die Erkenntnis der Vorinstanz, dass dem damals vierjährigen Mädchen in dem gegen seinen Vater wegen mehrfacher sexueller Nötigung etc. zu seinem Nachteil eröffneten Strafverfahren nach dem kantonalen Prozessrecht als Auskunftsperson ein dem Zeugnisverweigerungsrecht entsprechendes Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe, betrifft das kantonale Recht und kann daher mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden. Soweit es um eine Aussageverweigerung nach dem kantonalen Strafprozessrecht geht, sind auch die Fragen, welche Anforderungen an die geistigen und intellektuellen Fähigkeiten ("Urteilsfähigkeit") sowie an den Willen (Fehlen von Willensmängeln) der die Aussage verweigernden Person zu stellen sind, damit die Aussageverweigerung rechtswirksam ist, Fragen des kantonalen Rechts. Unzulässig ist somit insbesondere die Rüge der Beschwerdeführerin, dass ein vierjähriges Mädchen ein kantonalrechtliches Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten mangels der hiefür erforderlichen Urteilsfähigkeit nicht rechtswirksam ausüben könne. Wohl ist der Begriff der "Urteilsfähigkeit" im Bundesrecht (Art. 16 ZGB) umschrieben. Das ist indessen nicht entscheidend. Die Urteilsfähigkeit als (allfällige) Voraussetzung der rechtswirksamen Ausübung eines kantonalrechtlichen Aussageverweigerungsrechts ist nicht ein bundesrechtlicher, sondern ein kantonalrechtlicher Begriff.
4. Zu prüfen ist, ob die auf das kantonale Prozessrecht gestützte Erkenntnis der Vorinstanz gegen Sinn und Zweck des OHG einerseits und des revidierten Sexualstrafrechts andererseits verstosse, wie die Beschwerdeführerin meint. Diese Rüge ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zulässig (BGE 116 IV 19 E. 1 mit Hinweis; vgl. auch BGE 119 IV 92).
a) Das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft ist in allen kantonalen Strafprozessordnungen und auch in den Strafprozessordnungen des Bundes (Art. 75 BStP, Art. 41 Abs. 2 VStrR i.V.m. Art. 75 BStP, Art. 75 MStP [SR 322.1]) vorgesehen. Es gilt nach den meisten Strafprozessordnungen uneingeschränkt, also beispielsweise auch dann, wenn die Gegenstand des Verfahrens bildende Tat des Verwandten sich gegen den Zeugen richtete.
Einige kantonale Strafprozessordnungen sehen allerdings u.a. insoweit unter bestimmten - unterschiedlichen - Voraussetzungen Ausnahmen vom Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft vor. Nach Art. 141 Abs. 2 StrV/BE kann sich eine Person unter 16 Jahren nicht auf das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft berufen, wenn ein Verwandter einer an ihr persönlich begangenen strafbaren Handlung bezichtigt wird. Die bernische Praxis hatte schon vor der Einführung dieser Bestimmung durch die Gesetzesrevision vom 6. November 1973 angenommen, dass das Zeugnisverweigerungsrecht bei Angriffen auf die sexuelle Integrität von Kindern ausgeschlossen sei (siehe ZBJV 85/1949 S. 281). Gemäss Art. 68 Abs. 3 StPO/SG besteht das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei bestimmten Delikten gegen Verwandte, ungeachtet des Alters des Opfers bzw. des Geschädigten, nicht, so u.a. nicht bei Mord, vorsätzlicher Tötung und Totschlag sowie bei Misshandlung und Vernachlässigung eines Kindes, Überanstrengung von Kindern und Untergebenen, Unzucht mit Kindern und Blutschande. Einige weitere kantonale Strafprozessordnungen schliessen das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei Straftaten gegen Verwandte unter gewissen Umständen aus (siehe z.B. Art. 74 Abs. 2 StPO/AR, art. 142 al. 2 CPP/JU).
Derartige gesetzliche Beschränkungen des Zeugnisverweigerungsrechts wegen Verwandtschaft sind umstritten. Eine entsprechende Bestimmung wurde anlässlich der Totalrevision der luzernischen Strafprozessordnung im Jahre 1954 nicht mehr übernommen. Im Kanton Aargau hatte schon die Expertenkommission den Gedanken, das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei Straftaten gegen Familienmitglieder auszuschliessen, fallengelassen (siehe zum Ganzen ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, 1974, S. 271 f.; JUDITH STAMM, Das sexuell geschädigte Kind in der Strafuntersuchung, Diss. Zürich 1967, S. 81 f., je mit Hinweisen).
Die vorliegend anwendbare Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft enthält keine Bestimmung, die das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei Straftaten gegen Verwandte unter bestimmten Voraussetzungen ausschliesst. Dieses Zeugnisverweigerungsrecht gilt vielmehr uneingeschränkt. Nach der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft ist mithin, wie nach den meisten andern kantonalen Strafprozessordnungen sowie nach den Strafprozessgesetzen des Bundes, eine zeugnisfähige Person auch dann wegen Verwandtschaft zeugnisverweigerungsberechtigt, wenn die Gegenstand des Strafverfahrens bildende Tat eines nahen Verwandten, z.B. des Vaters, sich nicht gegen irgendeinen Dritten, sondern gegen sie selbst richtete.
b) Dass das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten auch dem Opfer der Gegenstand des Verfahrens bildenden Straftat selbst zusteht, kann insbesondere dann als stossend erscheinen, wenn in der Straftat ein Missbrauch des Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnisses liegt, und namentlich bei Sexualdelikten des Vaters zum Nachteil seines Kindes. Es mag ein gewisser Widerspruch darin bestehen, dass einerseits die Ausnützung eines Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnisses die Strafbarkeit begründet oder den Tatbestand qualifiziert und dass anderseits gerade die dieses Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis begründende nahe Verwandtschaft zur Zeugnisverweigerung berechtigt. Das bedeutet aber nicht, dass das im kantonalen Strafprozessrecht festgelegte Zeugnisverweigerungsrecht auch des (zeugnisfähigen) Opfers wegen Verwandtschaft bei Sexualdelikten gegen Sinn und Zweck des Sexualstrafrechts verstosse und daher bundesrechtswidrig sei. Es bedeutet bloss, dass das ohnehin immer bestehende, vom Bundesgesetzgeber akzeptierte Spannungsverhältnis zwischen dem staatlichen Strafanspruch einerseits und dem Zeugnisverweigerungsrecht (wegen Verwandtschaft) anderseits bei gewissen Straftaten unter bestimmten Umständen besonders gross ist. Dies könnte allenfalls, trotz der kantonalen Gesetzgebungshoheit auf dem Gebiet des Strafprozesses, eine bundesrechtliche Regelung rechtfertigen, welche etwa bei Sexualdelikten das Zeugnisverweigerungsrecht des Opfers bzw. zumindest des jungen Opfers wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten ausschliesst, zumal gerade bei Sexualdelikten die Aussagen des Angeschuldigten und des Opfers oft die einzigen Beweismittel sind und mit der Zeugnisverweigerung häufig das entscheidende Beweismittel entfällt. Das dargestellte Spannungsverhältnis kann aber allein vom Gesetzgeber gelöst werden. Es ist unzulässig, die Berufung auf ein im Gesetz vorgesehenes Zeugnisverweigerungsrecht etwa mit dem Hinweis auf das angeblich höherwertige Interesse an der Aufklärung einer bestimmten schwerwiegenden Straftat zu versagen (ROBERT HAUSER, op.cit., S. 133; ROBERT HAUSER, Zeugnisverweigerung von Kindern und Jugendlichen bei Familien-Sittlichkeitsdelikten, ZStrR 84/1968 S. 42 ff., 69 f.; FRANÇOIS CLERC, Note sur le témoignage des enfants en droit suisse, ZStrR 80/1964 S. 75 ff., 82, 83; anderer Auffassung A. MOPPERT, Das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrecht von Kindern, SJZ 48/1952 S. 101 ff., 105 f.). Das in den meisten kantonalen Strafprozessgesetzen ohne Einschränkungen vorgesehene Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft kann mithin nicht auf dem Wege der Gesetzesauslegung den (jungen) Opfern von Sexualdelikten unter Hinweis auf die Bedeutung des Kindes- und Jugendschutzes im Sexualstrafrecht abgesprochen werden.
c) Aus Sinn und Zweck des (am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen) Opferhilfegesetzes kann ebenfalls nicht abgeleitet werden, dass das in den Strafprozessordnungen der Kantone und des Bundes festgelegte Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft für die Opfer von Straftaten jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen, etwa bei sexuellen Handlungen mit Kindern oder mit Abhängigen (Art. 187 f. StGB), nicht gelte, dass mit anderen Worten das Opfer im Strafverfahren gegen seinen Vater zur Aussage verpflichtet sei. Das OHG enthält keine entsprechende Bestimmung. Im Gegenteil kann das Opfer gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen.
In der bundesrätlichen Botschaft zum OHG (BBl 1990 II 961 ff.) wird dazu festgehalten (S. 984/985), der Konflikt zwischen dem staatlichen Strafverfolgungsanspruch, der nach einer möglichst umfassenden und ungehinderten Aufklärung von Straftaten rufe, und dem Anspruch des Opfers auf Schutz vor Verletzungen seiner Persönlichkeit im Strafverfahren werde in den geltenden Regelungen des Zeugnisverweigerungsrechts noch weitgehend zu Lasten des Opfers gelöst. Bei der Befragung des Opfers als Zeuge treffe dieses eine allgemeine Zeugnispflicht, die nur durch einzelne gesetzlich vorgesehene Ausnahmen beschränkt werde, zu denen in der Regel ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht naher Verwandter sowie ein Recht, die Antwort auf Fragen zu verweigern, die den Zeugen oder ihm nahestehende Personen der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen können, gehören. Mit dem vorgeschlagenen Aussageverweigerungsrecht gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG soll laut Botschaft ein gewisser Ausgleich geschaffen werden. Die Neuregelung werde namentlich den Opfern von Straftaten gegen die sexuelle Integrität einen besseren Schutz vor Verletzungen ihrer Intimsphäre gewährleisten.
Das OHG will also die in den Strafprozessordnungen vorgesehenen Möglichkeiten der Aussageverweigerung nicht einschränken, sondern im Gegenteil durch Art. 7 Abs. 2, der abweichendem kantonalem Recht vorgeht, ergänzen. Aufgrund der Erfahrung, dass manche Opfer von Sexualdelikten, etwa von Vergewaltigungen, von einer Strafanzeige auch deshalb absehen, weil sie u.a. die Fragen betreffend ihre Intimsphäre als demütigend empfinden, sollen die Opfer deren Beantwortung zum Schutz ihrer Persönlichkeit verweigern dürfen. Damit kann zwar einerseits die Anzeigebereitschaft der Opfer erhöht werden, doch nimmt der Gesetzgeber zugleich auch in Kauf, dass der Angeschuldigte der angezeigten Tat nicht überführt werden kann, wenn und weil das Opfer zu bestimmten Fragen betreffend seine Intimsphäre im Sinne von Art. 7 Abs. 2 OHG die Aussage verweigert (siehe dazu THOMAS MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, ZStrR 111/1993 S. 375 ff., 385, 388; JÜRG AESCHLIMANN, Die Zukunft des schweizerischen Strafprozessrechts, ZStrR 109/1992 S. 355 ff., 363 Fn. 33).
d) Die auf das kantonale Strafprozessrecht gestützte Erkenntnis der Vorinstanz, dass dem damals vierjährigen Mädchen in dem gegen seinen Vater eröffneten Strafverfahren wegen mehrfacher sexueller Nötigung etc. zu seinem Nachteil als Auskunftsperson ein dem Zeugnisverweigerungsrecht entsprechendes Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe, verstösst somit weder gegen Sinn und Zweck des Sexualstrafrechts noch gegen Sinn und Zweck des OHG. | de | Droit de refuser de témoigner d'un enfant dans le cadre d'une procédure pénale ouverte contre son père, pour des infractions d'ordre sexuel commises à son préjudice. §§ 65 ch. 2, 66 ch. 1, 67 al. 1 PP/BL; art. 7 al. 2, art. 8 al. 2 LAVI. Savoir si le droit cantonal de procédure reconnaît à une fillette de quatre ans le droit de refuser de témoigner en raison de la parenté, dans le cadre d'une procédure pénale dirigée contre son père pour des infractions d'ordre sexuel commises à son préjudice, et si ce droit a été exercé valablement, sont des questions qui relèvent du droit cantonal qui ne peuvent donner matière à un pourvoi en nullité (consid. 3).
Une réponse affirmative donnée à ces questions ne viole ni l'esprit, ni le but du droit pénal en matière d'infractions contre les moeurs, ni ceux de la loi sur l'aide aux victimes d'infractions (consid. 4).
Demeure ouverte la question de savoir si et de quelle manière une fillette de quatre ans, dans une telle hypothèse, peut refuser de témoigner, en tant que victime, sur des faits qui concernent sa sphère intime au sens de l'art. 7 al. 2 LAVI (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 218
A.- X. wird von der Anklagebehörde vorgeworfen, er habe in der Zeit von spätestens Oktober 1989 bis zum 20. Mai 1990 seine Tochter M., geboren 1986, mehrfach zu unzüchtigen Handlungen missbraucht. Die Vorwürfe stützen sich im wesentlichen auf die Aussagen, welche M. gegenüber einer Psychologin vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst gemacht hatte. Dieser Dienst war vom Statthalteramt Waldenburg beauftragt worden, vom Kind das wirkliche Geschehen und die Person, welche die Handlungen ausgeführt haben soll, in Erfahrung zu bringen. Im Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes vom 25. Oktober 1990 wird festgehalten, aus den Aussagen von M. gehe klar hervor, dass sexuelle Übergriffe stattgefunden hätten.
Mit Schreiben vom 19. September 1991 machte der Chefarzt des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes das Statthalteramt Waldenburg darauf aufmerksam, dass bei der Erarbeitung des Gutachtens dem Recht des Kindes auf Zeugnisverweigerung keine Beachtung geschenkt worden sei. M. habe stets deutlich gemacht, dass sie ihren Vater nicht belasten wolle, und ausdrücklich gewünscht, dass niemandem etwas über das berichtet werde, was sie dem Personal des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes anvertraute.
X. bestritt stets sämtliche Vorwürfe. M. wurde weder im erstinstanzlichen noch im Appellationsverfahren zur Einvernahme vorgeladen.
B.- Am 19. März 1993 sprach das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft X. vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Nötigung sowie der versuchten Vergewaltigung frei. Dem Gericht erschienen die Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen, die M. gegenüber der Psychologin vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst gemacht hatte, als so erheblich, dass es von der Schuld des Angeklagten nicht ausreichend überzeugt war.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 6. Dezember 1993 den erstinstanzlichen Freispruch. Es ging davon aus, dass das Mädchen von dem ihm zustehenden Recht, die Aussage zu verweigern, Gebrauch gemacht habe und dass daher dessen Aussagen gegenüber dem Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst nicht verwendet werden dürfen. Ohne diese Aussagen sei jedoch kein rechtsgenüglicher Beweis vorhanden, der eine Verurteilung zulasse.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss § 65 Ziff. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft (StPO/BL) sollen nicht als Zeugen einvernommen werden: Kinder unter 14 Jahren, wenn die Einvernahme für sie mit erheblichen Nachteilen verbunden oder nicht unerlässlich ist, um den Prozesszweck zu erreichen. Nach § 66 Ziff. 1 StPO/BL sind u.a. die Verwandten des Angeschuldigten in auf- und absteigender Linie zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt, soweit sich das Zeugnis mittelbar oder unmittelbar auf den Angeschuldigten bezieht, zu dem sie in dem bezeichneten Verhältnis stehen. § 67 Abs. 1 StPO/BL verpflichtet den Beamten und den Richter, die Zeugen vor jeder Abhörung über ihr Recht der Zeugnisverweigerung zu belehren. Nach Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) kann das Opfer (im Sinne von Art. 2 OHG) die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen. Art. 8 Abs. 2 OHG verpflichtet die Behörden, das Opfer in allen Verfahrensstadien über seine Rechte zu informieren.
a) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf diese Bestimmungen aus, das im Jahre 1986 geborene Mädchen sei nicht zeugnisfähig. Es könne aber als Auskunftsperson befragt werden; diese prozessuale Figur sei zwar in der StPO/BL nicht ausdrücklich vorgesehen, aber von der Praxis entwickelt worden. Auch einem als Auskunftsperson zu befragenden Kind stehe erstens ein Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum angeschuldigten Vater nach dem kantonalen Strafprozessrecht und zweitens, soweit es um Fragen betreffend seine Intimsphäre gehe, ein Antwortverweigerungsrecht gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG zu.
Der Umstand, dass die Psychologin vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst, die im Auftrag des Statthalteramtes mehrere Spielgespräche mit dem Kind führte, dieses nicht auf sein Aussageverweigerungsrecht aufmerksam gemacht hatte, darf nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz im Sinne einer pragmatischen Lösung nicht automatisch zu einem vollumfänglichen Beweisverwertungsverbot führen.
Die Aussagen des Kindes dürfen nach Ansicht der Vorinstanz aber deshalb nicht als Beweismittel verwertet werden, weil das Kind von seinem Aussageverweigerungsrecht rechtsgültig Gebrauch gemacht habe. Wie sich aus den aufgezeichneten Gesprächen ergebe, habe das Kind der Psychologin ein Geheimnis anvertrauen wollen und grossen Wert darauf gelegt, dass der Inhalt dieser Gespräche nicht an Dritte weitererzählt werde. Die Psychologin habe anlässlich der Appellationsverhandlung als Expertin bestätigt, dass sich das Mädchen klar in diesem Sinne geäussert habe. Nach Ansicht der Vorinstanz kann und muss dieser Wunsch des Kindes respektiert werden. Dem damals vierjährigen Mädchen könne die Fähigkeit zuerkannt werden, sich zu entscheiden, wem es ein Geheimnis erzählen wolle und wem nicht. Für die Respektierung des Wunsches des Kindes spreche auch, dass sich die psychiatrischen Experten daran gebunden fühlten. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass sich das Mädchen Stillschweigen ausbedungen habe, obschon es nicht über sein Aussageverweigerungsrecht aufgeklärt worden sei. Da das Kind somit rechtsgültig das ihm erstens nach Art. 7 Abs. 2 OHG und zweitens gemäss § 66 Ziff. 1 StPO/BL zustehende Aussageverweigerungsrecht ausgeübt habe, dürfen nach der Schlussfolgerung der Vorinstanz die Aussagen des Kindes gegenüber der Psychologin nicht verwertet werden.
b) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde im wesentlichen geltend, die (angebliche) Ausübung des Aussageverweigerungsrechts durch das damals vierjährige Mädchen sei rechtlich unbeachtlich. Erstens fehle einem Kind von vier Jahren die für die rechtswirksame Ausübung des Aussageverweigerungsrechts erforderliche Urteilsfähigkeit, zweitens sei das Mädchen im vorliegenden Fall unter starker Beeinflussung von seiten des angeschuldigten Vaters gestanden, und drittens sei die Annahme eines Aussageverweigerungsrechts unter den gegebenen Umständen mit Sinn und Zweck des OHG einerseits und des revidierten Sexualstrafrechts anderseits nicht zu vereinbaren. Diese Einwände beziehen sich offenbar sowohl auf die Frage der Aussageverweigerung wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten als auch auf die Frage der Antwortverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG.
2. Der angefochtene Entscheid beruht auf zwei selbständigen, voneinander unabhängigen Begründungen. Die Vorinstanz hat erstens erkannt, dass dem damals vierjährigen Mädchen nach dem kantonalen Strafprozessrecht als Auskunftsperson ein dem Zeugnisverweigerungsrecht entsprechendes Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe; sie hat zweitens angenommen, dass dem Mädchen als Opfer im Sinne des OHG ein Antwortverweigerungsrecht zu Fragen betreffend seine Intimsphäre gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe.
Ob die zweite Begründung (betreffend Antwortverweigerung nach Art. 7 Abs. 2 OHG) mit dem Bundesrecht vereinbar sei, kann offenbleiben, wenn sich ergibt, dass jedenfalls die erste Begründung (betreffend Aussageverweigerung wegen Verwandtschaft) vor Bundesrecht standhält. Das gilt auch dann, wenn diese erste Begründung (teilweise) auf kantonalem Recht beruht, dessen Anwendung im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP) und von der Staatsanwaltschaft mit der staatsrechtlichen Beschwerde mangels Befugnis zur Ergreifung dieses Rechtsmittels nicht zur Entscheidung gestellt werden kann.
3. Die Erkenntnis der Vorinstanz, dass dem damals vierjährigen Mädchen in dem gegen seinen Vater wegen mehrfacher sexueller Nötigung etc. zu seinem Nachteil eröffneten Strafverfahren nach dem kantonalen Prozessrecht als Auskunftsperson ein dem Zeugnisverweigerungsrecht entsprechendes Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe, betrifft das kantonale Recht und kann daher mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden. Soweit es um eine Aussageverweigerung nach dem kantonalen Strafprozessrecht geht, sind auch die Fragen, welche Anforderungen an die geistigen und intellektuellen Fähigkeiten ("Urteilsfähigkeit") sowie an den Willen (Fehlen von Willensmängeln) der die Aussage verweigernden Person zu stellen sind, damit die Aussageverweigerung rechtswirksam ist, Fragen des kantonalen Rechts. Unzulässig ist somit insbesondere die Rüge der Beschwerdeführerin, dass ein vierjähriges Mädchen ein kantonalrechtliches Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten mangels der hiefür erforderlichen Urteilsfähigkeit nicht rechtswirksam ausüben könne. Wohl ist der Begriff der "Urteilsfähigkeit" im Bundesrecht (Art. 16 ZGB) umschrieben. Das ist indessen nicht entscheidend. Die Urteilsfähigkeit als (allfällige) Voraussetzung der rechtswirksamen Ausübung eines kantonalrechtlichen Aussageverweigerungsrechts ist nicht ein bundesrechtlicher, sondern ein kantonalrechtlicher Begriff.
4. Zu prüfen ist, ob die auf das kantonale Prozessrecht gestützte Erkenntnis der Vorinstanz gegen Sinn und Zweck des OHG einerseits und des revidierten Sexualstrafrechts andererseits verstosse, wie die Beschwerdeführerin meint. Diese Rüge ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zulässig (BGE 116 IV 19 E. 1 mit Hinweis; vgl. auch BGE 119 IV 92).
a) Das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft ist in allen kantonalen Strafprozessordnungen und auch in den Strafprozessordnungen des Bundes (Art. 75 BStP, Art. 41 Abs. 2 VStrR i.V.m. Art. 75 BStP, Art. 75 MStP [SR 322.1]) vorgesehen. Es gilt nach den meisten Strafprozessordnungen uneingeschränkt, also beispielsweise auch dann, wenn die Gegenstand des Verfahrens bildende Tat des Verwandten sich gegen den Zeugen richtete.
Einige kantonale Strafprozessordnungen sehen allerdings u.a. insoweit unter bestimmten - unterschiedlichen - Voraussetzungen Ausnahmen vom Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft vor. Nach Art. 141 Abs. 2 StrV/BE kann sich eine Person unter 16 Jahren nicht auf das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft berufen, wenn ein Verwandter einer an ihr persönlich begangenen strafbaren Handlung bezichtigt wird. Die bernische Praxis hatte schon vor der Einführung dieser Bestimmung durch die Gesetzesrevision vom 6. November 1973 angenommen, dass das Zeugnisverweigerungsrecht bei Angriffen auf die sexuelle Integrität von Kindern ausgeschlossen sei (siehe ZBJV 85/1949 S. 281). Gemäss Art. 68 Abs. 3 StPO/SG besteht das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei bestimmten Delikten gegen Verwandte, ungeachtet des Alters des Opfers bzw. des Geschädigten, nicht, so u.a. nicht bei Mord, vorsätzlicher Tötung und Totschlag sowie bei Misshandlung und Vernachlässigung eines Kindes, Überanstrengung von Kindern und Untergebenen, Unzucht mit Kindern und Blutschande. Einige weitere kantonale Strafprozessordnungen schliessen das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei Straftaten gegen Verwandte unter gewissen Umständen aus (siehe z.B. Art. 74 Abs. 2 StPO/AR, art. 142 al. 2 CPP/JU).
Derartige gesetzliche Beschränkungen des Zeugnisverweigerungsrechts wegen Verwandtschaft sind umstritten. Eine entsprechende Bestimmung wurde anlässlich der Totalrevision der luzernischen Strafprozessordnung im Jahre 1954 nicht mehr übernommen. Im Kanton Aargau hatte schon die Expertenkommission den Gedanken, das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei Straftaten gegen Familienmitglieder auszuschliessen, fallengelassen (siehe zum Ganzen ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, 1974, S. 271 f.; JUDITH STAMM, Das sexuell geschädigte Kind in der Strafuntersuchung, Diss. Zürich 1967, S. 81 f., je mit Hinweisen).
Die vorliegend anwendbare Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft enthält keine Bestimmung, die das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei Straftaten gegen Verwandte unter bestimmten Voraussetzungen ausschliesst. Dieses Zeugnisverweigerungsrecht gilt vielmehr uneingeschränkt. Nach der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft ist mithin, wie nach den meisten andern kantonalen Strafprozessordnungen sowie nach den Strafprozessgesetzen des Bundes, eine zeugnisfähige Person auch dann wegen Verwandtschaft zeugnisverweigerungsberechtigt, wenn die Gegenstand des Strafverfahrens bildende Tat eines nahen Verwandten, z.B. des Vaters, sich nicht gegen irgendeinen Dritten, sondern gegen sie selbst richtete.
b) Dass das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten auch dem Opfer der Gegenstand des Verfahrens bildenden Straftat selbst zusteht, kann insbesondere dann als stossend erscheinen, wenn in der Straftat ein Missbrauch des Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnisses liegt, und namentlich bei Sexualdelikten des Vaters zum Nachteil seines Kindes. Es mag ein gewisser Widerspruch darin bestehen, dass einerseits die Ausnützung eines Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnisses die Strafbarkeit begründet oder den Tatbestand qualifiziert und dass anderseits gerade die dieses Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis begründende nahe Verwandtschaft zur Zeugnisverweigerung berechtigt. Das bedeutet aber nicht, dass das im kantonalen Strafprozessrecht festgelegte Zeugnisverweigerungsrecht auch des (zeugnisfähigen) Opfers wegen Verwandtschaft bei Sexualdelikten gegen Sinn und Zweck des Sexualstrafrechts verstosse und daher bundesrechtswidrig sei. Es bedeutet bloss, dass das ohnehin immer bestehende, vom Bundesgesetzgeber akzeptierte Spannungsverhältnis zwischen dem staatlichen Strafanspruch einerseits und dem Zeugnisverweigerungsrecht (wegen Verwandtschaft) anderseits bei gewissen Straftaten unter bestimmten Umständen besonders gross ist. Dies könnte allenfalls, trotz der kantonalen Gesetzgebungshoheit auf dem Gebiet des Strafprozesses, eine bundesrechtliche Regelung rechtfertigen, welche etwa bei Sexualdelikten das Zeugnisverweigerungsrecht des Opfers bzw. zumindest des jungen Opfers wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten ausschliesst, zumal gerade bei Sexualdelikten die Aussagen des Angeschuldigten und des Opfers oft die einzigen Beweismittel sind und mit der Zeugnisverweigerung häufig das entscheidende Beweismittel entfällt. Das dargestellte Spannungsverhältnis kann aber allein vom Gesetzgeber gelöst werden. Es ist unzulässig, die Berufung auf ein im Gesetz vorgesehenes Zeugnisverweigerungsrecht etwa mit dem Hinweis auf das angeblich höherwertige Interesse an der Aufklärung einer bestimmten schwerwiegenden Straftat zu versagen (ROBERT HAUSER, op.cit., S. 133; ROBERT HAUSER, Zeugnisverweigerung von Kindern und Jugendlichen bei Familien-Sittlichkeitsdelikten, ZStrR 84/1968 S. 42 ff., 69 f.; FRANÇOIS CLERC, Note sur le témoignage des enfants en droit suisse, ZStrR 80/1964 S. 75 ff., 82, 83; anderer Auffassung A. MOPPERT, Das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrecht von Kindern, SJZ 48/1952 S. 101 ff., 105 f.). Das in den meisten kantonalen Strafprozessgesetzen ohne Einschränkungen vorgesehene Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft kann mithin nicht auf dem Wege der Gesetzesauslegung den (jungen) Opfern von Sexualdelikten unter Hinweis auf die Bedeutung des Kindes- und Jugendschutzes im Sexualstrafrecht abgesprochen werden.
c) Aus Sinn und Zweck des (am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen) Opferhilfegesetzes kann ebenfalls nicht abgeleitet werden, dass das in den Strafprozessordnungen der Kantone und des Bundes festgelegte Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft für die Opfer von Straftaten jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen, etwa bei sexuellen Handlungen mit Kindern oder mit Abhängigen (Art. 187 f. StGB), nicht gelte, dass mit anderen Worten das Opfer im Strafverfahren gegen seinen Vater zur Aussage verpflichtet sei. Das OHG enthält keine entsprechende Bestimmung. Im Gegenteil kann das Opfer gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen.
In der bundesrätlichen Botschaft zum OHG (BBl 1990 II 961 ff.) wird dazu festgehalten (S. 984/985), der Konflikt zwischen dem staatlichen Strafverfolgungsanspruch, der nach einer möglichst umfassenden und ungehinderten Aufklärung von Straftaten rufe, und dem Anspruch des Opfers auf Schutz vor Verletzungen seiner Persönlichkeit im Strafverfahren werde in den geltenden Regelungen des Zeugnisverweigerungsrechts noch weitgehend zu Lasten des Opfers gelöst. Bei der Befragung des Opfers als Zeuge treffe dieses eine allgemeine Zeugnispflicht, die nur durch einzelne gesetzlich vorgesehene Ausnahmen beschränkt werde, zu denen in der Regel ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht naher Verwandter sowie ein Recht, die Antwort auf Fragen zu verweigern, die den Zeugen oder ihm nahestehende Personen der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen können, gehören. Mit dem vorgeschlagenen Aussageverweigerungsrecht gemäss Art. 7 Abs. 2 OHG soll laut Botschaft ein gewisser Ausgleich geschaffen werden. Die Neuregelung werde namentlich den Opfern von Straftaten gegen die sexuelle Integrität einen besseren Schutz vor Verletzungen ihrer Intimsphäre gewährleisten.
Das OHG will also die in den Strafprozessordnungen vorgesehenen Möglichkeiten der Aussageverweigerung nicht einschränken, sondern im Gegenteil durch Art. 7 Abs. 2, der abweichendem kantonalem Recht vorgeht, ergänzen. Aufgrund der Erfahrung, dass manche Opfer von Sexualdelikten, etwa von Vergewaltigungen, von einer Strafanzeige auch deshalb absehen, weil sie u.a. die Fragen betreffend ihre Intimsphäre als demütigend empfinden, sollen die Opfer deren Beantwortung zum Schutz ihrer Persönlichkeit verweigern dürfen. Damit kann zwar einerseits die Anzeigebereitschaft der Opfer erhöht werden, doch nimmt der Gesetzgeber zugleich auch in Kauf, dass der Angeschuldigte der angezeigten Tat nicht überführt werden kann, wenn und weil das Opfer zu bestimmten Fragen betreffend seine Intimsphäre im Sinne von Art. 7 Abs. 2 OHG die Aussage verweigert (siehe dazu THOMAS MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, ZStrR 111/1993 S. 375 ff., 385, 388; JÜRG AESCHLIMANN, Die Zukunft des schweizerischen Strafprozessrechts, ZStrR 109/1992 S. 355 ff., 363 Fn. 33).
d) Die auf das kantonale Strafprozessrecht gestützte Erkenntnis der Vorinstanz, dass dem damals vierjährigen Mädchen in dem gegen seinen Vater eröffneten Strafverfahren wegen mehrfacher sexueller Nötigung etc. zu seinem Nachteil als Auskunftsperson ein dem Zeugnisverweigerungsrecht entsprechendes Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe, verstösst somit weder gegen Sinn und Zweck des Sexualstrafrechts noch gegen Sinn und Zweck des OHG. | de | Facoltà di non deporre di un minore nell'ambito di un procedimento penale a carico del padre per atti sessuali nei suoi confronti. §§ 65 n. 2, 66 n. 1, 67 cpv. 1 CPP/BL; art. 7 cpv. 2, art. 8 cpv. 2 LAV. Va deciso secondo il diritto cantonale, che non può essere invocato in un ricorso per cassazione, se la procedura penale cantonale riconosca ad una bambina di quattro anni, nell'ambito di un procedimento penale a carico del padre per atti sessuali nei suoi confronti, la facoltà di non testimoniare in ragione del grado di parentela, e se sia stato fatto valido uso di tale facoltà (consid. 3).
Una risposta affermativa a tali questioni non è contraria al senso e allo scopo del diritto penale in materia di reati contro l'integrità sessuale, né al senso e allo scopo della legge concernente l'aiuto alle vittime di reati (consid. 4).
È lasciato aperto se e in che modo, in un simile caso, una bambina di quattro anni possa rifiutarsi, in quanto vittima, di deporre su fatti concernenti la sua sfera intima ai sensi dell'art. 7 cpv. 2 LAV (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,897 | 120 IV 226 | 120 IV 226
Sachverhalt ab Seite 227
A.- Am 8. Januar 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) gegen die Firma S. eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 (FMG). Der Firma wurde zur Last gelegt, mit Modems zu handeln, welche mit einer BAKOM-Zulassungsnummer versehen waren, im Innern aber nicht den technischen Anforderungen des BAKOM entsprachen. Am 23. Februar und 16. März 1993 wurden in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma S. verschiedene Modems beschlagnahmt, welche zu diesem Zeitpunkt nicht zugelassen waren. Weitere Beschlagnahmen erfolgten am 21. Oktober 1993 und am 19. Januar 1994.
B.- Mit Durchsuchungsbefehlen vom 28. Januar 1993, 8. Oktober 1993 und 13. Januar 1994 des Vizedirektors des Bundesamtes für Kommunikation, F. R., wurde der untersuchende Beamte F. B. mit der Durchsuchung zur Ermittlung und Sicherstellung von Gegenständen, Vermögenswerten und Papieren, die nach Art. 46 VStrR der Beschlagnahme unterliegen, betraut. Dieser führte die Durchsuchungen und Beschlagnahmen unter Beizug der Untersuchungsbeamten M. S., P. B., M. F., Th. G. und R. B. durch.
Den Durchsuchungsbefehlen vom 8. Oktober 1993 und 13. Januar 1994 ist zu entnehmen, dass die Strafuntersuchung auch gegen den Geschäftsführer S. geführt wird.
C.- Mit Eingabe vom 27. Februar 1994 beantragte S. dem Bundesamt für Kommunikation den Ausstand der beteiligten Untersuchungsbeamten sowie von Vizedirektor R. und dessen Stellvertreterin Frau G.
Mit Entscheid vom 16. März 1994 wies der Direktor des Bundesamtes für Kommunikation das Ausstandsbegehren gegen Vizedirektor R. ab.
Mit Entscheid ("verfahrensleitende Verfügung") vom gleichen Tag wies Vizedirektor R. das Ausstandsbegehren gegen die Untersuchungsbeamten und Frau G. ab.
D.- Mit Beschwerde vom 21. März 1994 an die Anklagekammer des Bundesgerichts wendet sich S. gegen die verfahrensleitende Verfügung von Vizedirektor R., die aufzuheben sei; nicht angefochten ist die Ablehnung des gegen diesen selbst gerichteten Ausstandsbegehrens.
Mit Verfügung vom 23. März 1994 erkannte der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
E.- Am 24. März 1994 ersuchte der Präsident der Anklagekammer das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen, soweit die Funktion und die Tätigkeit von Angehörigen der PTT-Betriebe im Verwaltungsstrafverfahren im Bereich des Fernmeldegesetzes in Frage stehe.
Mit Vernehmlassung vom 19. April 1994 beantragt das Bundesamt für Kommunikation, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Am 19. April 1994 nahm das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Stellung zur Beschwerde und ersucht, diese abzuweisen.
F.- Auf Gesuch von S. wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, in welchem die Parteien und das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement nicht von ihren früheren Anträgen und Ausführungen abwichen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beantragte mit zwei Schreiben vom 27. Februar 1994 dem Bundesamt für Kommunikation, die Untersuchungsbeamten F. B., M. S., P. B., M. F., Th. G. und R. B. sowie Frau G. als befangen zu erklären und verlangte deren Ausstand. Der Beschwerdeführer machte in seinen Eingaben u.a. sinngemäss eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR geltend; das Bundesamt für Kommunikation hat im angefochtenen Entscheid denn auch die Befangenheit der abgelehnten Personen im Sinne dieser Bestimmung verneint.
I. Zur Beschwerde gegen die Ablehnung des Ausstandsbegehrens gegen die untersuchenden Beamten
2. a) Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst, die Änderung vom 8. Juni 1993 der Verordnung vom 26. Februar 1992 über die Delegation der Strafbefugnisse bei Widerhandlungen gegen das Postverkehrsgesetz, das Fernmeldegesetz und das Bundesgesetz über Radio und Fernsehen (in Kraft getreten am 1. Mai 1992; Delegationsverordnung; SR 783.05), die den Beizug von PTT-Beamten für Verwaltungsstrafuntersuchungen erlaube, verstosse gegen den Willen des Gesetzgebers und verletze Art. 20 und 37 VStrR, nach welchen Bestimmungen die "beteiligte Verwaltung" bzw. deren Beamte die Verwaltungsstrafuntersuchung zu führen habe; beteiligte Verwaltung im Sinne dieser Bestimmungen sei indessen das Bundesamt für Kommunikation. Der Beschwerdeführer beantragt daher, die Änderung als nichtig zu erklären.
b) Nach der Darstellung des Beschwerdeführers sind die untersuchenden Beamten, die in der u.a. gegen ihn geführten Strafuntersuchung tätig geworden sind, alle PTT-Beamte. Er habe von diesem Umstand erst jetzt Kenntnis erhalten, da sich die untersuchenden Beamten als BAKOM-Beamte ausgegeben hätten und Visitenkarten vorgezeigt hätten, die sie als BAKOM-Beamte auswiesen, F. B. sogar als untersuchenden Beamten des BAKOM; Anrufe an F. B. seien von der Fernmeldekreisdirektion Zürich entgegengenommen worden, die ihm mitgeteilt habe, dieser arbeite bei den PTT-Betrieben; eine Nachfrage beim Eidg. Personalamt habe ergeben, dass die betreffenden Beamten nicht Beamte oder Angestellte des Bundesamtes für Kommunikation seien.
Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement bestätigt diese Darstellung; bei den erwähnten Personen handle es sich indessen nur formell um PTT-Beamte, die "schwergewichtig" (in der Regel zu 70%, teilweise auch bis 100%) "für das BAKOM Untersuchungen durchführen und hinsichtlich dieser Tätigkeit als BAKOM-Beamte fungieren". Sie "handeln namens und im Auftrag des BAKOM". Die Verantwortung und die Aufsicht über das Handeln dieser Untersuchungsbeamten liege beim BAKOM, welches auch zuständig sei für die Erteilung von Weisungen an diese Beamten; soweit die Beamten nicht für das Bundesamt für Kommunikation tätig seien, werde der Tätigkeitsbereich jener Beamten innerhalb der PTT-Betriebe auf Aufgaben beschränkt, die in keiner Weise in irgendeinem Zusammenhang mit Tätigkeiten der PTT-Betriebe im kommerziellen und wettbewerbsorientierten Bereich stünden; es handle sich im wesentlichen um die Bereiche Radiomonitoring und Konzessionsdienst. Für Untersuchungen gegen die PTT-Betriebe selbst verzichte man auf den Einsatz dieser Beamten; solche Untersuchungen würden durch juristische Beamte des Bundesamtes für Kommunikation (Dienst Internationales und Recht) geleitet.
c) Die Rüge ist im Sinne einer Vorfrage zu prüfen, denn Verordnungen, die zu einer übergeordneten Norm im Widerspruch stehen, sind grundsätzlich als ungültig zu betrachten (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1993, N. 1795).
3. a) Dem Beschwerdeführer werden Widerhandlungen im Sinne von Art. 57 des am 1. April 1992 in Kraft getretenen Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10) vorgeworfen, die gemäss Art. 59 Abs. 2 FMG durch das Departement nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) zu verfolgen und zu beurteilen sind. Das Departement kann die Verfolgung und Beurteilung sowie den Vollzug nachgeordneten Verwaltungseinheiten übertragen. Eine entsprechende Bestimmung findet sich in Art. 73 des Radio- und Fernsehgesetzes für die dort unter Strafe gestellten Widerhandlungen (RTVG; SR 784.40).
b) Art. 59 Abs. 2 FMG ermächtigt ausdrücklich das Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, die ihm zugewiesene Verfolgung und Beurteilung sowie den Vollzug der entsprechenden FMG-Widerhandlungen nachgeordneten Verwaltungseinheiten zu übertragen; beteiligte (fachkundige) Verwaltung im Sinne von Art. 20 bzw. 37 VStrR ist somit das Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (vgl. auch Art. 74 Abs. 3 RTVG), zu dessen allgemeinen Aufgaben das Post- und Fernmeldewesen gehört (Art. 14 lit. c der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter; SR 172.010.15). Anlässlich der Beratung des Fernmeldegesetzes stimmten National- und Ständerat auch der Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation durch entsprechende Ergänzung von Art. 58 Abs. 1 lit. C des Verwaltungsorganisationsgesetzes (VwOG; SR 172.010) zu. Das neugeschaffene Bundesamt wurde durch entsprechende Ergänzung von Art. 1 lit. g Ziff. 6bis der Verordnung des Bundesrates über die Zuweisung der Ämter an die Departemente und der Dienste an die Bundeskanzlei (Zuweisungsverordnung; SR 172.010.14) mit Zustimmung des Parlaments (mit der Schlussabstimmung zum FMG) dem Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zugewiesen. Das Departement konnte damit die ihm durch Art. 59 Abs. 2 FMG eingeräumten Befugnisse im Rahmen des ihm dabei zustehenden Ermessens grundsätzlich ihm nachgeordneten Verwaltungseinheiten - wozu im Bereich des Fernmeldewesens neben dem Bundesamt für Kommunikation auch die PTT-Betriebe gehören (vgl. Art. 1 lit. g Ziff. 6bis und 7 Zuweisungsverordnung) - weiterdelegieren.
c) Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement hat von dieser ihm durch das Fernmeldegesetz eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht und die ihm nach Art. 59 Abs. 2 FMG zugewiesene Verfolgung und Beurteilung der Widerhandlungen nach den Art. 57 und 58 FMG einschliesslich den Vollzug vollumfänglich dem Bundesamt für Kommunikation übertragen (Art. 2 Delegationsverordnung).
d) Art. 2 der Delegationsverordnung wurde indessen am 8. Juni 1993 durch das Departement geändert und neu der Satz hinzugefügt: "Das Bundesamt kann mit diesen Aufgaben geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen"; die Änderung trat am 22. Juni 1993 in Kraft (AS 1993, 1894).
e) Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass die Verfolgung und Beurteilung nach dem Entwurf zum Fernmeldegesetz (E Art. 50 und 51, Übertretungen und Ordnungswidrigkeiten) noch der Generaldirektion der PTT-Betriebe übertragen werden sollte (BBl 1988 I 1318 und 1382), gerade dies aber in der Gesetz gewordenen Regelung geändert worden sei. Er schliesst daraus, dass die auch im Entwurf dem Departement eingeräumte Kompetenz, diese Befugnis für bestimmte Widerhandlungen "nachgeordneten Dienststellen" zu übertragen, die PTT-Betriebe nicht umfassen könne.
f) aa) Die PTT-Betriebe treten gegenüber der Fernmeldeindustrie als Abnehmer von Fernmeldeanlagen und gegenüber den Benützern als Anbieter von Fernmeldeanlagen auf (BBl 1988 I 1319). Wie bereits der Entwurf für das Fernmeldegesetz (E Art. 29), sieht Art. 32 Abs. 1 FMG grundsätzlich vor, dass Teilnehmeranlagen (Telefonapparate, Fernschreiber, Fernkopierer, Videotexgeräte, Vermittlungseinrichtungen, Modems, Funkgeräte: BBl 1988 I 1334) von den PTT-Betrieben und Dritten angeboten werden können, sofern diese durch die PTT-Betriebe zugelassen worden sind (E Art. 32). Die Botschaft hält dazu fest, das Apparate-Monopol der PTT-Betriebe für Teilnehmeranlagen sei weitgehend überholt; eine Liberalisierung der heutigen Ordnung sei unumgänglich (BBl 1988 I 1328); die PTT-Betriebe dürften daher auch in Konkurrenz zu Dritten Teilnehmeranlagen anbieten (BBl 1988 I 1355). Da bei der Zulassung technische Aspekte im Vordergrund stünden, werde diese Aufgabe den PTT-Betrieben übertragen (BBl 1988 I 1337); die Festlegung der technischen Anforderungen für die Zulassung habe sich an die in den internationalen Gremien (CCITT, CCIR, CEPT) erarbeiteten Normen zu halten (BBl 1988 I 1357). Um Einwänden vorzubeugen, die PTT-Betriebe würden in eigener Sache entscheiden, solle die PTT-Prüfstelle ausdrücklich selbständig und unabhängig von Weisungen der Unternehmensleitung tätig sein (neuer Art. 16quater PTT-OG, BBl 1988 I 1385). Bereits in der Botschaft zum Fernmeldegesetz wurde darauf hingewiesen, dass aktuelle (ausländische) Reformen der Fernmeldegesetzgebung u.a. gekennzeichnet würden durch: Konzentration der staatlichen Tätigkeit auf die Netze; Zulassung privater Anbieter zum Markt der Teilnehmeranlagen; institutionelle Sicherung der Unabhängigkeit der Stellen, die hoheitliche Funktionen ausüben (insbesondere bei der Zulassung von Fernmeldeeinrichtungen); die gleichzeitige Ausübung hoheitlicher Funktionen und wirtschaftlicher Tätigkeit durch staatliche Fernmeldebetriebe in Bereichen mit Wettbewerb könne zu Interessenkonflikten führen; die beiden Tätigkeitsbereiche würden daher vermehrt getrennt (BBl 1988 I 1325 f.). In der Beratung im Nationalrat wurden diese Punkte besonders hervorgehoben und gegenüber dem Entwurf grösseres Gewicht auf die strikte Trennung betrieblicher und hoheitlicher Funktionen gelegt; insbesondere die Trennung von Zulassungsbehörde und PTT-Betrieben sei für die Vermeidung von Interessenkollisionen unerlässlich; letztere solle nicht mehr gleichzeitig in eigener Sache Partei und Richter sein; dazu müsse aber eine von den PTT-Betrieben unabhängige und neutrale Zulassungsstelle ausserhalb der PTT-Betriebe bestimmt werden, denn nach dem Entwurf seien die PTT-Betriebe Richter und Konkurrent zugleich (Sten.Bull. NR 1990, 31 f.); diese Doppelrolle sei wettbewerbspolitisch mit der angestrebten Liberalisierung nicht zu vereinen (Sten.Bull. NR 1990, 66); in einem stärker wettbewerbsorientierten Umfeld könnten die Fernmeldeverwaltungen nicht weiterhin sowohl hoheitlich tätig sein als auch Marktteilnehmerfunktionen erfüllen (Sten.Bull. NR 1990, 54). In Abweichung zum Entwurf des Bundesrates schlug der Nationalrat deshalb neu die Schaffung einer Fernmeldekommission vor, die der Bundesrat nicht nur bei der Liberalisierung von Teilnehmeranlagen, sondern bei allen einschlägigen Fragen, welche den Wettbewerb zwischen PTT-Betrieben und Privaten regeln, anhören könne (Sten.Bull. NR 1990, 35; Art. 35bis). Da dieser Kommission indessen nicht hoheitliche Aufgaben übertragen werden könnten, seien diese der Verwaltung zu übertragen (Sten.Bull. NR 1990, 39). Die vorgeschlagene Lösung schliesse es aus, dass die PTT-Betriebe mit diesen Aufgaben beauftragt werden könnten; als Entscheidungsinstanz könnte man sich das aufsichtführende Departement vorstellen (Sten.Bull. NR 1990, 66).
Bereits die Beratung im Nationalrat zeigte somit den klaren Willen des Gesetzgebers, in den Bereichen, in welchen die PTT-Betriebe mit Dritten in Konkurrenz stehen oder treten könnten, die hoheitlichen Aufgaben nicht den PTT-Betrieben, sondern anderen Verwaltungseinheiten zu übertragen und damit zu verhindern, dass ein Interessenkonflikt bei den PTT-Betrieben als Hoheitsträger und Unternehmer/Marktteilnehmer entstehen könnte (vgl. Sten.Bull. NR 1990, 55); dabei sollten die PTT-Betriebe ausdrücklich auch nicht mit diesen Aufgaben beauftragt werden.
bb) Am 20. März 1990 reichte Ständerat Gadient ein Postulat betreffend Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation ein. Er begründete das Postulat, das am 20. September 1990 überwiesen wurde, damit, dass der Vollzug des Fernmeldegesetzes und des Radio- und Fernsehgesetzes, die eine Öffnung und Liberalisierung brächten, mit den heute verfügbaren Organisationsstrukturen nicht mehr zu bewältigen seien; die im Zuge der Beratung des Fernmeldegesetzes sich ergebende strikte Trennung zwischen hoheitlichen und betrieblichen Befugnissen setze in besonderem Masse voraus, dass das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zwingend über ein entsprechendes Führungsinstrument verfügen müsse, um die zusätzlichen zahlreichen Aufgaben bewältigen zu können; dies sei mit den wenigen Leuten im Generalsekretariat nicht möglich (Sten.Bull. SR 1990, 635 f.).
Auf Antrag seiner Kommission stimmte der Ständerat bei der Beratung des Fernmeldegesetzes der Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation zu, da dieses der Forderung nach einer strikten Trennung von hoheitlichen und - sich neu aus der Stellung der PTT-Betriebe als Marktteilnehmer ergebenden - betrieblich-unternehmerischer Zuständigkeiten entspreche; damit entfalle gleichzeitig die Notwendigkeit der vom Nationalrat vorgeschlagenen Fernmeldekommission (Sten.Bull. SR 1990, 1075). Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die damit verwirklichte Trennung von hoheitlichen und betrieblich-kommerziellen Tätigkeiten der PTT-Betriebe überall vorgenommen werden solle, wo Wettbewerb zwischen den PTT-Betrieben und Dritten in Frage stehe; um in der Einführungsphase des Fernmeldegesetzes genügend Spielraum zu haben, verzichte man indessen darauf, die angestrebte Zuständigkeitsordnung im Gesetz festzuschreiben, und begnüge sich mit der entsprechenden Delegationsnorm (Sten.Bull. SR 1990, 1081). Neu solle mit dem Bundesamt für Kommunikation ein marktunabhängiges Amt mit den hoheitlichen Aufgaben betraut werden, die von den PTT-Betrieben weg zur Bundesverwaltung zu transferieren seien (Sten.Bull. SR 1990, 1084).
g) Als neu durch das Bundesamt für Kommunikation zu versehende Aufgabe wurde in der parlamentarischen Beratung daher auch speziell die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des FMG genannt (Sten.Bull. SR 1990, 1099; NR 1991, 661). Anlässlich der Beratung zu Art. 59 Abs. 2 FMG (E Art. 52 Abs. 2) erklärte Bundesrat Ogi als zuständiger Departementsvorsteher denn auch ausdrücklich zu Handen der Materialien, dass die Strafverfolgung nicht mehr durch die PTT-Betriebe, sondern grundsätzlich durch das Departement zu erfolgen haben werde (Sten.Bull. SR 1990, 1098). In diesem Zusammenhang wurde betont, dass die vom Bundesamt für Kommunikation zu übernehmenden Aufgaben bisher zum Teil durch die PTT-Betriebe erfüllt würden; da mit dem Übergang der Aufgaben eine gewisse Anzahl von PTT-Beamten von diesen befreit würden, könnten diese von den PTT-Betrieben in das neue Bundesamt transferiert werden; es sei daher klar, dass die durch das Bundesamt für Kommunikation benötigten Leute nicht vollumfänglich als zusätzlicher Personalbedarf zu betrachten seien (Sten.Bull. NR 1991, 660). Entgegen der Darstellung des Bundesamtes für Kommunikation ging der Gesetzgeber damit offensichtlich nicht davon aus, dass die entsprechenden Aufgaben lediglich von zwei Beamten des Bundesamtes versehen würden.
Bei der Aufgabenabgrenzung ging man in den Beratungen indessen davon aus, dass vorerst nur diejenigen Aufgaben dem Bundesamt für Kommunikation zugewiesen werden sollten, bei denen der Vorwurf gegen die PTT-Betriebe als Schiedsrichter und Mitspieler zu Recht erhoben werden könnte; denn eine vollständige Trennung der hoheitlichen von den betrieblichen Funktionen würde eine allzu grosse Stellenverschiebung von den PTT-Betrieben in das Bundesamt für Kommunikation bedeuten (Sten.Bull. NR 1991, 661). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist im Fernmeldebereich die Trennung der hoheitlichen - und damit dem ausserhalb der PTT-Betriebe stehenden Bundesamt für Kommunikation zu übertragenden - und betrieblichen Aufgaben in jenen Bereichen unabdingbar, in denen die PTT-Betriebe als Mitbewerber auf dem Markt in Erscheinung treten (Botschaft zur Änderung der Zuweisungsverordnung, BBl 1991 II 180). In diesem Sinne nahm der Bundesrat deshalb gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwOG, nach welcher Bestimmung der Bundesrat die Organisation der Departemente und Gruppen sowie der Ämter festlegt und ihre grundlegenden Aufgaben umschreibt, in Art. 15 Ziff. 7 und 8 der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (SR 172.010.15) die entsprechende Aufgabenverteilung zwischen Bundesamt für Kommunikation und PTT-Betrieben vor:
Gemäss Ziff. 7 obliegt dem Bundesamt für Kommunikation:
"a. Vorbereitung und Vollzug der Erlasse und Staatsverträge über das Fernmeldewesen, unter Vorbehalt der Zuständigkeiten der PTT-Betriebe;
b. ..."
Gemäss Ziff. 8 obliegt den PTT-Betrieben:
"a. Besorgung der Post- und Fernmeldedienste nach Massgabe der besonderen Erlasse;
b. Wahrnehmung weiterer Aufgaben in Bereichen des Fernmeldewesens, in denen die PTT-Betriebe nicht im Wettbewerb mit Dritten stehen können;
c. ..."
Von einer Übertragung an die PTT-Betriebe ausgenommen sind daher nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nur jene hoheitlichen Aufgaben in Bereichen des Fernmeldewesens, in denen die PTT-Betriebe im Wettbewerb mit Dritten stehen können. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Übertragung an die PTT-Betriebe bzw. einzelne Beamte derselben im Auftragsverhältnis erfolgt oder nicht.
h) Diese Auslegung findet ihre Stütze auch in einem Vergleich mit Art. 26 Abs. 1 FMG, der bestimmt, dass das Departement Konzessionsbehörde sei; Absatz 2 räumt dem Departement (wie Art. 59 Abs. 2 FMG) die Möglichkeit ein, seine Befugnisse einer nachgeordneten Verwaltungseinheit zu übertragen. In der parlamentarischen Beratung wurde dazu ausgeführt, das Departement könne diese Kompetenz zum Beispiel an das Bundesamt für Kommunikation weitergeben. Es könne sogar eine weitere Kompetenzdelegation an die PTT-Betriebe möglich machen, sofern in diesem Bereich der PTT-Betrieb nicht selber im Wettbewerb stehe; das heisse, der Grundsatz, nicht Schiedsrichter in eigener Sache zu sein, müsse voll gewährleistet bleiben (Sten.Bull. SR 1990, 1092).
i) Es liegt auf der Hand, dass die Widerhandlungen im Sinne von Art. 57 und 58 FMG nicht ausschliesslich von Beschuldigten, die im Wettbewerb mit den PTT-Betrieben stehen, begangen werden können. Indem das Departement daher dem Bundesamt für Kommunikation grundsätzlich die Möglichkeit - es handelt sich um eine "Kann-Vorschrift" mit einem entsprechenden Ermessensspielraum - einräumt, für die Erfüllung der ihm übertragenen Verfolgung und Beurteilung von FMG-Widerhandlungen geeignete und besonders ausgebildete Beamte (vgl. dazu auch Sten.Bull. NR 1973, 452) der PTT-Betriebe beizuziehen, verletzt Art. 2 der Delegationsverordnung weder Art. 20 noch Art. 37 VStrR und damit nicht übergeordnetes Bundesrecht. Die Bestimmung ist daher nicht als nichtig zu erklären.
k) Zu prüfen ist somit, ob der beanstandete und nach dem oben Gesagten grundsätzlich zulässige Einsatz von PTT-Beamten durch das Bundesamt für Kommunikation für die Durchführung von Verwaltungsstrafuntersuchungen im konkreten Fall den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermag.
4. a) Nach Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR treten Beamte, die eine Untersuchung zu führen, einen Entscheid zu treffen oder diesen vorzubereiten haben, sowie Sachverständige, Übersetzer und Dolmetscher in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen (als persönliche Interessen oder nahe familiäre Beziehungen; lit. a und b) in der Sache befangen sein könnten.
b) Der Zweck der Ausstandspflicht besteht darin, jeden Anschein der Befangenheit oder Interessenkollisionen zu vermeiden (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., N. 104; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 110). Im Zusammenhang mit dem Ausstandsgrund der Befangenheit leitet die Rechtsprechung aus Art. 4 BV eine Art. 58 Abs. 1 BV entsprechende Garantie ab für den Fall, dass ein Entscheid - statt von einem Gericht - von einer Verwaltungsbehörde oder vom Parlament getroffen wird (BGE 117 Ia 408 E. 2; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N. 106). Es kann daher zur Beurteilung des Ausstandsgrundes von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG bzw. des gleichlautenden Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR die zu Art. 58 BV (und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ergangene Rechtsprechung sinngemäss herangezogen werden. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu wecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein (SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, N. 604 mit Hinweisen). In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände gegeben sind, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen (BGE 119 V 456 E. 5b mit Hinweisen). Angesichts der Bedeutung der Unparteilichkeit für die richterlichen Behörden in einem demokratischen Rechtsstaat lässt sich jedoch eine einschränkende Auslegung und Anwendung dieses sich aus Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebenden Grundsatzes nicht vertreten, auch wenn der Ausstand die Ausnahme bleiben muss (BGE 115 Ia 172 E. 3).
Dies gilt auch für die Auslegung und Anwendung von Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR. Das Verwaltungsstrafrecht zählt zum Nebenstrafrecht des Bundes. Das im Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht geregelte Verwaltungsstrafverfahren ist daher nach einhelliger Auffassung von Lehre und Rechtsprechung ein eigentliches Strafverfahren, wie auch die in diesem Verfahren ausgesprochenen Sanktionen eigentliche kriminalrechtliche Strafen sind. Dies hat unter anderem zur Folge, dass die durch das Bundesgericht für das Strafverfahren aus Art. 4 BV hergeleiteten rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien auch für diese Verfahren gelten. Bei der Schaffung des Verwaltungsstrafrechts, welches nach modernen rechtsstaatlichen Grundsätzen ausgestaltet werden sollte (BBl 1971 I 1000 f.), ging es denn auch hauptsächlich darum, nicht nur den Untersuchungsorganen der Verwaltung ein vollwertiges Untersuchungsinstrument in die Hand zu geben (BBl 1971 I 1002), sondern dem Angeschuldigten insbesondere bei Zwangsmassnahmen die gleichen Garantien zu bieten wie im ordentlichen Strafverfahren; denn im Verwaltungsstrafverfahren hat die Verwaltung eine Machtfülle, ist sie doch Untersuchungsbehörde, Anklagebehörde und Richter zugleich (vgl. Sten.Bull. NR 1973, 1492). Im Verwaltungsstrafrecht stehen dem untersuchenden Beamten der beteiligten Verwaltung Befugnisse (Einvernahme des Beschuldigten und von Zeugen, Beizug von Sachverständigen, Zwangsmassnahmen einschliesslich vorläufige Festnahme) zu, die grundsätzlich den gerichtlichen Behörden vorbehalten sind. Es kommt hinzu, dass die Untersuchung, wenn die Strafsache zur gerichtlichen Beurteilung gelangt, die gleiche Funktion wie die Voruntersuchung im gewöhnlichen Strafverfahren hat; es folgt ihr denn auch im gerichtlichen Verfahren nicht noch eine kantonale Untersuchung (BBl 1971 I 1002 und 1014). Der untersuchende Beamte hat somit mit Ausnahme der Anordnung der Untersuchungshaft die Funktionen und Kompetenzen eines Untersuchungsrichters (SCHMID, Strafprozessrecht, N. 921). Bei der Beurteilung der Frage der Befangenheit von untersuchenden Beamten sind aus diesen Gründen die gleichen (strengen) Massstäbe anzuwenden wie gegenüber den Strafverfolgungsbehörden.
5. a) Der Beschwerdegegner hat sich im angefochtenen Entscheid nicht mit den Argumenten des Beschwerdeführers betreffend eine allfällige Befangenheit der untersuchenden Beamten auseinandergesetzt. Der angefochtene Entscheid ist allein damit begründet, dass das Bundesamt für Kommunikation gemäss Art. 2 der Delegationsverordnung mit der Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen im Sinne von Art. 57 und 58 FMG geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen könne; daraus folge, dass die Untersuchungsbeamten zuständig seien, im Auftrag des BAKOM verwaltungsstrafrechtliche Untersuchungen durchzuführen; diese könnten daher nicht als befangen im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR betrachtet werden.
b) Diese Begründung geht an der Sache vorbei, denn die Frage nach der Zuständigkeit des untersuchenden Beamten deckt sich nicht mit jener nach einer möglichen Befangenheit desselben. Es liegt auf der Hand, dass allein die Tatsache, dass die Delegationsverordnung den Beizug von PTT-Beamten erlaubt, als solche entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners offensichtlich nicht ausschliesst, dass im konkreten Fall der Anschein der Befangenheit dieser Beamten bestehen könnte. Der Hinweis allein auf den Umstand, dass das Vorgehen der Verwaltung einer Departementsverordnung entspreche, kann deshalb nicht genügen, um auch eine Befangenheit der im konkreten Fall eingesetzten Beamten zu verneinen. Es kommt hinzu, dass das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer durch die betreffenden PTT-Beamten bereits am 8. Januar 1993 eröffnet wurde; die erst am 22. Juni 1993 in Kraft getretene Änderung der Delegationsverordnung kann schon deshalb nicht genügen, ohne Prüfung der konkreten Umstände die Befangenheit der mehr als fünf Monate zuvor beauftragten Beamten zu verneinen.
Ob dem Beschwerdegegner damit eine formelle Rechtsverweigerung vorzuwerfen ist, die für sich allein grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen müsste, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da ein allfälliger formeller Mangel mit der Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt worden wäre; der Beschwerdeführer hat dadurch keinen Nachteil erlitten.
6. a) Der Beschwerdeführer betreibt nach seiner Darstellung Handel mit Teilnehmeranlagen, insbesondere Modems, die der Zulassungspflicht gemäss Art. 34 FMG unterliegen; da dies auch bei den PTT-Betrieben der Fall sei, seien diese als Marktteilnehmer und damit als seine Konkurrenten zu betrachten.
b) Die durch den Beschwerdeführer vorgetragenen Argumente veranlassten die Anklagekammer, das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im folgenden: Departement) zu ersuchen, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen, soweit die Funktion und die Tätigkeit von Angehörigen der PTT-Betriebe in Verwaltungsstrafverfahren im Bereich des Fernmeldegesetzes in Frage stehe; im besonderen interessiere die Frage, inwieweit die PTT-Betriebe tatsächlich am Markt für Teilnehmeranlagen (einschliesslich Modems) in der Rolle als Konkurrenten des Beschwerdeführers und anderer Anbieter von zulassungspflichtigen Teilnehmeranlagen teilnähmen.
c) Der Beschwerdegegner und das Departement bestätigen, dass für die Strafuntersuchungen PTT-Beamte eingesetzt werden; deren Arbeitgeber seien die PTT-Betriebe; die PTT-Beamten handelten namens und im Auftrag des Beschwerdegegners, der den PTT-Beamten gegenüber auch weisungsbefugt sei; sofern nicht durch den Beschwerdegegner beansprucht, würden sie von den PTT-Betrieben weiterbeschäftigt, wobei dieser Tätigkeitsbereich auf Aufgaben beschränkt sei, die in keiner Weise mit Tätigkeiten der PTT-Betriebe im kommerziellen und wettbewerbsorientierten Bereich stünden, im wesentlichen Radiomonitoring und Konzessionsdienst; die PTT-Beamten seien nach wie vor in ihren bisherigen PTT-Büros tätig. Der Beschwerdegegner stellt nicht in Abrede, dass die PTT-Betriebe "in gewissen Bereichen" auch Marktteilnehmer seien. Zur Frage der Konkurrenz zwischen PTT-Betrieben und Beschwerdeführer äussert sich das Departement nicht näher.
d) Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass die PTT-Betriebe im Bereich der Teilnehmeranlagen und insbesondere Modems im Wettbewerb mit dem Beschwerdeführer stehen.
aa) Selbst wenn die Untersuchungsbeamten der PTT-Betriebe "im Auftrag und unter Aufsicht" des Beschwerdegegners handeln, so ändert dies nichts an ihrer dienstrechtlichen Stellung als PTT-Beamte, die bei der Beurteilung eines Anscheins der Befangenheit allein massgebend ist und aufgrund welcher ihnen gegenüber den PTT-Betrieben als ihren Arbeitgebern bestimmte Rechte und Pflichten zukommen. Von einer dadurch gegebenen Interessenkollision gehen im Grunde genommen auch Beschwerdegegner und Departement aus, wenn sie betonen, dass Verwaltungsstrafuntersuchungen gegen die PTT-Betriebe selber nicht durch die PTT-Untersuchungsbeamten sondern durch juristische Beamte des Bundesamtes für Kommunikation geführt würden. In welcher Funktion die Untersuchungsbeamten innerhalb der PTT-Betriebe tätig sind, spielt dabei im vorliegenden Fall keine Rolle, da die innerbetriebliche Aufgabenteilung gegen aussen und insbesondere für den Beschuldigten in der Verwaltungsstrafuntersuchung nicht erkennbar ist; für diesen ist entscheidend, dass er durch Angehörige der PTT-Betriebe, somit eines Konkurrenten, verfolgt und beurteilt wird. Da PTT-Beamte indessen grundsätzlich in erster Linie die Interessen ihres Arbeitgebers d.h. der PTT-Betriebe vertreten, bietet ihr Beizug zu Verwaltungsstrafuntersuchungen gegen Konkurrenten der PTT-Betriebe keine den im Strafverfahren diesbezüglich geltenden hohen Anforderungen genügende Gewähr dafür, dass die damit nicht unabhängigen Untersuchungsbeamten mit der zu verlangenden Unvoreingenommenheit vorgehen.
Der Einsatz von PTT-Beamten zur Verfolgung von Widerhandlungen gegen das Fernmeldegesetz in einem Bereich, in welchem der Beschuldigte Konkurrent der PTT-Betriebe ist, erweckt somit aufgrund der zu vermutenden Interessenkollision zumindest den Anschein der Befangenheit und verletzt daher Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR. Die bereits mit der Untersuchung beauftragten PTT-Beamten haben deshalb unverzüglich in den Ausstand zu treten; sie sind, wie auch andere PTT-Beamte von der weiteren Untersuchung gegen den Beschwerdeführer ausgeschlossen.
bb) Im übrigen steht der Einsatz von PTT-Beamten zur Durchführung der Verwaltungsstrafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer als Konkurrenten der PTT-Betriebe auch offensichtlich im Widerspruch zum ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, mit dem Bundesamt für Kommunikation ein marktunabhängiges Amt mit den hoheitlichen Aufgaben zu betrauen und diese von den PTT-Betrieben weg zur Bundesverwaltung zu transferieren (Sten.Bull. SR 1990, 1084); diese Aufgabentrennung war zentraler Punkt der parlamentarischen Beratung des Fernmeldegesetzes. Insbesondere widerspricht sie dem in den Beratungen überaus klar und deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen, neu dem Bundesamt für Kommunikation die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des FMG zuzuweisen (Sten.Bull. SR 1990, 1099; NR 1991, 661). Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang vor allem die im Parlament ausdrücklich zu Handen der Materialien abgegebene Erklärung des zuständigen Departementsvorstehers, die Strafverfolgung werde nicht mehr durch die PTT-Betriebe, sondern grundsätzlich durch das Departement zu erfolgen haben (Sten.Bull. SR 1990, 1098). Auch der Gesetzgeber ging somit klar davon aus, dass in jenen Bereichen, in welchen die PTT-Betriebe im Wettbewerb mit Dritten stehen können, stets eine Interessenkollision zu vermuten ist, die eine Strafverfolgung des Konkurrenten durch die PTT-Betriebe ausschliesst.
e) Ob der Einsatz von PTT-Beamten im vorliegenden Fall auch gegen Art. 6 UWG verstösst, wie dies der Beschwerdeführer behauptet, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben. Dasselbe gilt für die ebenfalls gerügte Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK.
7. a) Der Beschwerdeführer beantragt, die von den Untersuchungsbeamten seit dem 8. Januar 1993 vorgenommenen Untersuchungshandlungen als nichtig zu erklären.
b) Art. 29 VStrR lehnt sich an Art. 10 VwVG an (BBl 1971 I 1009). Wie Art. 10 VwVG trifft auch Art. 29 VStrR keine Unterscheidung zwischen Ausschliessungs- und Ablehnungsgründen. Dies hat zur Folge, dass alle in dieser Bestimmung erwähnten Ausstandsgründe als absolute (obligatorische) gelten (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, S. 835). Amtshandlungen, die unter Verletzung der Ausstandsvorschriften zustande kommen, sind - ausser ausnahmsweise in schwerwiegenden Fällen (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, N. 783; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, S. 425), wozu insbesondere die Verfolgung persönlicher Interessen zu zählen ist (MOOR, Droit administratif, vol. II, S. 209) - nicht nichtig, aber anfechtbar (GRISEL, a.a.O., S. 836; SALADIN, a.a.O., S. 112). Wird das Ausstandsbegehren gegen einen Beamten gutgeheissen, so sind die bereits erfolgten Amtshandlungen des Beamten aufzuheben (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, S. 425).
c) Nachdem die Beschwerde gegen die Ablehnung des Ausstandsbegehrens gegen die abgelehnten Untersuchungsbeamten gutzuheissen ist, sind auch die von diesen seit dem 8. Januar 1993 durchgeführten Amtshandlungen aufzuheben. Da die abgelehnten Untersuchungsbeamten auch an der Vorbereitung der Beschlagnahmeverfügungen beteiligt gewesen sein dürften, sind auch die bisher gegen den Beschwerdeführer erfolgten Beschlagnahmen aufzuheben und die dabei beschlagnahmten Gegenstände dem Beschwerdeführer auszuhändigen. | de | Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR; Art. 59 Abs. 2 FMG. Ausstand von untersuchenden Beamten. Das Bundesamt für Kommunikation kann mit der ihm nach Art. 2 der Delegationsverordnung zugewiesenen Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gemäss Art. 57 und 58 des Fernmeldegesetzes geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen, sofern die PTT-Betriebe im betreffenden Bereich des Fernmeldewesens (im konkreten Fall: Handel mit Modems) nicht im Wettbewerb mit dem Beschuldigten stehen, in welchem Fall die Befangenheit der untersuchenden Beamten zu vermuten ist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,898 | 120 IV 226 | 120 IV 226
Sachverhalt ab Seite 227
A.- Am 8. Januar 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) gegen die Firma S. eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 (FMG). Der Firma wurde zur Last gelegt, mit Modems zu handeln, welche mit einer BAKOM-Zulassungsnummer versehen waren, im Innern aber nicht den technischen Anforderungen des BAKOM entsprachen. Am 23. Februar und 16. März 1993 wurden in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma S. verschiedene Modems beschlagnahmt, welche zu diesem Zeitpunkt nicht zugelassen waren. Weitere Beschlagnahmen erfolgten am 21. Oktober 1993 und am 19. Januar 1994.
B.- Mit Durchsuchungsbefehlen vom 28. Januar 1993, 8. Oktober 1993 und 13. Januar 1994 des Vizedirektors des Bundesamtes für Kommunikation, F. R., wurde der untersuchende Beamte F. B. mit der Durchsuchung zur Ermittlung und Sicherstellung von Gegenständen, Vermögenswerten und Papieren, die nach Art. 46 VStrR der Beschlagnahme unterliegen, betraut. Dieser führte die Durchsuchungen und Beschlagnahmen unter Beizug der Untersuchungsbeamten M. S., P. B., M. F., Th. G. und R. B. durch.
Den Durchsuchungsbefehlen vom 8. Oktober 1993 und 13. Januar 1994 ist zu entnehmen, dass die Strafuntersuchung auch gegen den Geschäftsführer S. geführt wird.
C.- Mit Eingabe vom 27. Februar 1994 beantragte S. dem Bundesamt für Kommunikation den Ausstand der beteiligten Untersuchungsbeamten sowie von Vizedirektor R. und dessen Stellvertreterin Frau G.
Mit Entscheid vom 16. März 1994 wies der Direktor des Bundesamtes für Kommunikation das Ausstandsbegehren gegen Vizedirektor R. ab.
Mit Entscheid ("verfahrensleitende Verfügung") vom gleichen Tag wies Vizedirektor R. das Ausstandsbegehren gegen die Untersuchungsbeamten und Frau G. ab.
D.- Mit Beschwerde vom 21. März 1994 an die Anklagekammer des Bundesgerichts wendet sich S. gegen die verfahrensleitende Verfügung von Vizedirektor R., die aufzuheben sei; nicht angefochten ist die Ablehnung des gegen diesen selbst gerichteten Ausstandsbegehrens.
Mit Verfügung vom 23. März 1994 erkannte der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
E.- Am 24. März 1994 ersuchte der Präsident der Anklagekammer das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen, soweit die Funktion und die Tätigkeit von Angehörigen der PTT-Betriebe im Verwaltungsstrafverfahren im Bereich des Fernmeldegesetzes in Frage stehe.
Mit Vernehmlassung vom 19. April 1994 beantragt das Bundesamt für Kommunikation, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Am 19. April 1994 nahm das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Stellung zur Beschwerde und ersucht, diese abzuweisen.
F.- Auf Gesuch von S. wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, in welchem die Parteien und das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement nicht von ihren früheren Anträgen und Ausführungen abwichen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beantragte mit zwei Schreiben vom 27. Februar 1994 dem Bundesamt für Kommunikation, die Untersuchungsbeamten F. B., M. S., P. B., M. F., Th. G. und R. B. sowie Frau G. als befangen zu erklären und verlangte deren Ausstand. Der Beschwerdeführer machte in seinen Eingaben u.a. sinngemäss eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR geltend; das Bundesamt für Kommunikation hat im angefochtenen Entscheid denn auch die Befangenheit der abgelehnten Personen im Sinne dieser Bestimmung verneint.
I. Zur Beschwerde gegen die Ablehnung des Ausstandsbegehrens gegen die untersuchenden Beamten
2. a) Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst, die Änderung vom 8. Juni 1993 der Verordnung vom 26. Februar 1992 über die Delegation der Strafbefugnisse bei Widerhandlungen gegen das Postverkehrsgesetz, das Fernmeldegesetz und das Bundesgesetz über Radio und Fernsehen (in Kraft getreten am 1. Mai 1992; Delegationsverordnung; SR 783.05), die den Beizug von PTT-Beamten für Verwaltungsstrafuntersuchungen erlaube, verstosse gegen den Willen des Gesetzgebers und verletze Art. 20 und 37 VStrR, nach welchen Bestimmungen die "beteiligte Verwaltung" bzw. deren Beamte die Verwaltungsstrafuntersuchung zu führen habe; beteiligte Verwaltung im Sinne dieser Bestimmungen sei indessen das Bundesamt für Kommunikation. Der Beschwerdeführer beantragt daher, die Änderung als nichtig zu erklären.
b) Nach der Darstellung des Beschwerdeführers sind die untersuchenden Beamten, die in der u.a. gegen ihn geführten Strafuntersuchung tätig geworden sind, alle PTT-Beamte. Er habe von diesem Umstand erst jetzt Kenntnis erhalten, da sich die untersuchenden Beamten als BAKOM-Beamte ausgegeben hätten und Visitenkarten vorgezeigt hätten, die sie als BAKOM-Beamte auswiesen, F. B. sogar als untersuchenden Beamten des BAKOM; Anrufe an F. B. seien von der Fernmeldekreisdirektion Zürich entgegengenommen worden, die ihm mitgeteilt habe, dieser arbeite bei den PTT-Betrieben; eine Nachfrage beim Eidg. Personalamt habe ergeben, dass die betreffenden Beamten nicht Beamte oder Angestellte des Bundesamtes für Kommunikation seien.
Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement bestätigt diese Darstellung; bei den erwähnten Personen handle es sich indessen nur formell um PTT-Beamte, die "schwergewichtig" (in der Regel zu 70%, teilweise auch bis 100%) "für das BAKOM Untersuchungen durchführen und hinsichtlich dieser Tätigkeit als BAKOM-Beamte fungieren". Sie "handeln namens und im Auftrag des BAKOM". Die Verantwortung und die Aufsicht über das Handeln dieser Untersuchungsbeamten liege beim BAKOM, welches auch zuständig sei für die Erteilung von Weisungen an diese Beamten; soweit die Beamten nicht für das Bundesamt für Kommunikation tätig seien, werde der Tätigkeitsbereich jener Beamten innerhalb der PTT-Betriebe auf Aufgaben beschränkt, die in keiner Weise in irgendeinem Zusammenhang mit Tätigkeiten der PTT-Betriebe im kommerziellen und wettbewerbsorientierten Bereich stünden; es handle sich im wesentlichen um die Bereiche Radiomonitoring und Konzessionsdienst. Für Untersuchungen gegen die PTT-Betriebe selbst verzichte man auf den Einsatz dieser Beamten; solche Untersuchungen würden durch juristische Beamte des Bundesamtes für Kommunikation (Dienst Internationales und Recht) geleitet.
c) Die Rüge ist im Sinne einer Vorfrage zu prüfen, denn Verordnungen, die zu einer übergeordneten Norm im Widerspruch stehen, sind grundsätzlich als ungültig zu betrachten (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1993, N. 1795).
3. a) Dem Beschwerdeführer werden Widerhandlungen im Sinne von Art. 57 des am 1. April 1992 in Kraft getretenen Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10) vorgeworfen, die gemäss Art. 59 Abs. 2 FMG durch das Departement nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) zu verfolgen und zu beurteilen sind. Das Departement kann die Verfolgung und Beurteilung sowie den Vollzug nachgeordneten Verwaltungseinheiten übertragen. Eine entsprechende Bestimmung findet sich in Art. 73 des Radio- und Fernsehgesetzes für die dort unter Strafe gestellten Widerhandlungen (RTVG; SR 784.40).
b) Art. 59 Abs. 2 FMG ermächtigt ausdrücklich das Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, die ihm zugewiesene Verfolgung und Beurteilung sowie den Vollzug der entsprechenden FMG-Widerhandlungen nachgeordneten Verwaltungseinheiten zu übertragen; beteiligte (fachkundige) Verwaltung im Sinne von Art. 20 bzw. 37 VStrR ist somit das Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (vgl. auch Art. 74 Abs. 3 RTVG), zu dessen allgemeinen Aufgaben das Post- und Fernmeldewesen gehört (Art. 14 lit. c der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter; SR 172.010.15). Anlässlich der Beratung des Fernmeldegesetzes stimmten National- und Ständerat auch der Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation durch entsprechende Ergänzung von Art. 58 Abs. 1 lit. C des Verwaltungsorganisationsgesetzes (VwOG; SR 172.010) zu. Das neugeschaffene Bundesamt wurde durch entsprechende Ergänzung von Art. 1 lit. g Ziff. 6bis der Verordnung des Bundesrates über die Zuweisung der Ämter an die Departemente und der Dienste an die Bundeskanzlei (Zuweisungsverordnung; SR 172.010.14) mit Zustimmung des Parlaments (mit der Schlussabstimmung zum FMG) dem Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zugewiesen. Das Departement konnte damit die ihm durch Art. 59 Abs. 2 FMG eingeräumten Befugnisse im Rahmen des ihm dabei zustehenden Ermessens grundsätzlich ihm nachgeordneten Verwaltungseinheiten - wozu im Bereich des Fernmeldewesens neben dem Bundesamt für Kommunikation auch die PTT-Betriebe gehören (vgl. Art. 1 lit. g Ziff. 6bis und 7 Zuweisungsverordnung) - weiterdelegieren.
c) Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement hat von dieser ihm durch das Fernmeldegesetz eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht und die ihm nach Art. 59 Abs. 2 FMG zugewiesene Verfolgung und Beurteilung der Widerhandlungen nach den Art. 57 und 58 FMG einschliesslich den Vollzug vollumfänglich dem Bundesamt für Kommunikation übertragen (Art. 2 Delegationsverordnung).
d) Art. 2 der Delegationsverordnung wurde indessen am 8. Juni 1993 durch das Departement geändert und neu der Satz hinzugefügt: "Das Bundesamt kann mit diesen Aufgaben geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen"; die Änderung trat am 22. Juni 1993 in Kraft (AS 1993, 1894).
e) Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass die Verfolgung und Beurteilung nach dem Entwurf zum Fernmeldegesetz (E Art. 50 und 51, Übertretungen und Ordnungswidrigkeiten) noch der Generaldirektion der PTT-Betriebe übertragen werden sollte (BBl 1988 I 1318 und 1382), gerade dies aber in der Gesetz gewordenen Regelung geändert worden sei. Er schliesst daraus, dass die auch im Entwurf dem Departement eingeräumte Kompetenz, diese Befugnis für bestimmte Widerhandlungen "nachgeordneten Dienststellen" zu übertragen, die PTT-Betriebe nicht umfassen könne.
f) aa) Die PTT-Betriebe treten gegenüber der Fernmeldeindustrie als Abnehmer von Fernmeldeanlagen und gegenüber den Benützern als Anbieter von Fernmeldeanlagen auf (BBl 1988 I 1319). Wie bereits der Entwurf für das Fernmeldegesetz (E Art. 29), sieht Art. 32 Abs. 1 FMG grundsätzlich vor, dass Teilnehmeranlagen (Telefonapparate, Fernschreiber, Fernkopierer, Videotexgeräte, Vermittlungseinrichtungen, Modems, Funkgeräte: BBl 1988 I 1334) von den PTT-Betrieben und Dritten angeboten werden können, sofern diese durch die PTT-Betriebe zugelassen worden sind (E Art. 32). Die Botschaft hält dazu fest, das Apparate-Monopol der PTT-Betriebe für Teilnehmeranlagen sei weitgehend überholt; eine Liberalisierung der heutigen Ordnung sei unumgänglich (BBl 1988 I 1328); die PTT-Betriebe dürften daher auch in Konkurrenz zu Dritten Teilnehmeranlagen anbieten (BBl 1988 I 1355). Da bei der Zulassung technische Aspekte im Vordergrund stünden, werde diese Aufgabe den PTT-Betrieben übertragen (BBl 1988 I 1337); die Festlegung der technischen Anforderungen für die Zulassung habe sich an die in den internationalen Gremien (CCITT, CCIR, CEPT) erarbeiteten Normen zu halten (BBl 1988 I 1357). Um Einwänden vorzubeugen, die PTT-Betriebe würden in eigener Sache entscheiden, solle die PTT-Prüfstelle ausdrücklich selbständig und unabhängig von Weisungen der Unternehmensleitung tätig sein (neuer Art. 16quater PTT-OG, BBl 1988 I 1385). Bereits in der Botschaft zum Fernmeldegesetz wurde darauf hingewiesen, dass aktuelle (ausländische) Reformen der Fernmeldegesetzgebung u.a. gekennzeichnet würden durch: Konzentration der staatlichen Tätigkeit auf die Netze; Zulassung privater Anbieter zum Markt der Teilnehmeranlagen; institutionelle Sicherung der Unabhängigkeit der Stellen, die hoheitliche Funktionen ausüben (insbesondere bei der Zulassung von Fernmeldeeinrichtungen); die gleichzeitige Ausübung hoheitlicher Funktionen und wirtschaftlicher Tätigkeit durch staatliche Fernmeldebetriebe in Bereichen mit Wettbewerb könne zu Interessenkonflikten führen; die beiden Tätigkeitsbereiche würden daher vermehrt getrennt (BBl 1988 I 1325 f.). In der Beratung im Nationalrat wurden diese Punkte besonders hervorgehoben und gegenüber dem Entwurf grösseres Gewicht auf die strikte Trennung betrieblicher und hoheitlicher Funktionen gelegt; insbesondere die Trennung von Zulassungsbehörde und PTT-Betrieben sei für die Vermeidung von Interessenkollisionen unerlässlich; letztere solle nicht mehr gleichzeitig in eigener Sache Partei und Richter sein; dazu müsse aber eine von den PTT-Betrieben unabhängige und neutrale Zulassungsstelle ausserhalb der PTT-Betriebe bestimmt werden, denn nach dem Entwurf seien die PTT-Betriebe Richter und Konkurrent zugleich (Sten.Bull. NR 1990, 31 f.); diese Doppelrolle sei wettbewerbspolitisch mit der angestrebten Liberalisierung nicht zu vereinen (Sten.Bull. NR 1990, 66); in einem stärker wettbewerbsorientierten Umfeld könnten die Fernmeldeverwaltungen nicht weiterhin sowohl hoheitlich tätig sein als auch Marktteilnehmerfunktionen erfüllen (Sten.Bull. NR 1990, 54). In Abweichung zum Entwurf des Bundesrates schlug der Nationalrat deshalb neu die Schaffung einer Fernmeldekommission vor, die der Bundesrat nicht nur bei der Liberalisierung von Teilnehmeranlagen, sondern bei allen einschlägigen Fragen, welche den Wettbewerb zwischen PTT-Betrieben und Privaten regeln, anhören könne (Sten.Bull. NR 1990, 35; Art. 35bis). Da dieser Kommission indessen nicht hoheitliche Aufgaben übertragen werden könnten, seien diese der Verwaltung zu übertragen (Sten.Bull. NR 1990, 39). Die vorgeschlagene Lösung schliesse es aus, dass die PTT-Betriebe mit diesen Aufgaben beauftragt werden könnten; als Entscheidungsinstanz könnte man sich das aufsichtführende Departement vorstellen (Sten.Bull. NR 1990, 66).
Bereits die Beratung im Nationalrat zeigte somit den klaren Willen des Gesetzgebers, in den Bereichen, in welchen die PTT-Betriebe mit Dritten in Konkurrenz stehen oder treten könnten, die hoheitlichen Aufgaben nicht den PTT-Betrieben, sondern anderen Verwaltungseinheiten zu übertragen und damit zu verhindern, dass ein Interessenkonflikt bei den PTT-Betrieben als Hoheitsträger und Unternehmer/Marktteilnehmer entstehen könnte (vgl. Sten.Bull. NR 1990, 55); dabei sollten die PTT-Betriebe ausdrücklich auch nicht mit diesen Aufgaben beauftragt werden.
bb) Am 20. März 1990 reichte Ständerat Gadient ein Postulat betreffend Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation ein. Er begründete das Postulat, das am 20. September 1990 überwiesen wurde, damit, dass der Vollzug des Fernmeldegesetzes und des Radio- und Fernsehgesetzes, die eine Öffnung und Liberalisierung brächten, mit den heute verfügbaren Organisationsstrukturen nicht mehr zu bewältigen seien; die im Zuge der Beratung des Fernmeldegesetzes sich ergebende strikte Trennung zwischen hoheitlichen und betrieblichen Befugnissen setze in besonderem Masse voraus, dass das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zwingend über ein entsprechendes Führungsinstrument verfügen müsse, um die zusätzlichen zahlreichen Aufgaben bewältigen zu können; dies sei mit den wenigen Leuten im Generalsekretariat nicht möglich (Sten.Bull. SR 1990, 635 f.).
Auf Antrag seiner Kommission stimmte der Ständerat bei der Beratung des Fernmeldegesetzes der Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation zu, da dieses der Forderung nach einer strikten Trennung von hoheitlichen und - sich neu aus der Stellung der PTT-Betriebe als Marktteilnehmer ergebenden - betrieblich-unternehmerischer Zuständigkeiten entspreche; damit entfalle gleichzeitig die Notwendigkeit der vom Nationalrat vorgeschlagenen Fernmeldekommission (Sten.Bull. SR 1990, 1075). Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die damit verwirklichte Trennung von hoheitlichen und betrieblich-kommerziellen Tätigkeiten der PTT-Betriebe überall vorgenommen werden solle, wo Wettbewerb zwischen den PTT-Betrieben und Dritten in Frage stehe; um in der Einführungsphase des Fernmeldegesetzes genügend Spielraum zu haben, verzichte man indessen darauf, die angestrebte Zuständigkeitsordnung im Gesetz festzuschreiben, und begnüge sich mit der entsprechenden Delegationsnorm (Sten.Bull. SR 1990, 1081). Neu solle mit dem Bundesamt für Kommunikation ein marktunabhängiges Amt mit den hoheitlichen Aufgaben betraut werden, die von den PTT-Betrieben weg zur Bundesverwaltung zu transferieren seien (Sten.Bull. SR 1990, 1084).
g) Als neu durch das Bundesamt für Kommunikation zu versehende Aufgabe wurde in der parlamentarischen Beratung daher auch speziell die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des FMG genannt (Sten.Bull. SR 1990, 1099; NR 1991, 661). Anlässlich der Beratung zu Art. 59 Abs. 2 FMG (E Art. 52 Abs. 2) erklärte Bundesrat Ogi als zuständiger Departementsvorsteher denn auch ausdrücklich zu Handen der Materialien, dass die Strafverfolgung nicht mehr durch die PTT-Betriebe, sondern grundsätzlich durch das Departement zu erfolgen haben werde (Sten.Bull. SR 1990, 1098). In diesem Zusammenhang wurde betont, dass die vom Bundesamt für Kommunikation zu übernehmenden Aufgaben bisher zum Teil durch die PTT-Betriebe erfüllt würden; da mit dem Übergang der Aufgaben eine gewisse Anzahl von PTT-Beamten von diesen befreit würden, könnten diese von den PTT-Betrieben in das neue Bundesamt transferiert werden; es sei daher klar, dass die durch das Bundesamt für Kommunikation benötigten Leute nicht vollumfänglich als zusätzlicher Personalbedarf zu betrachten seien (Sten.Bull. NR 1991, 660). Entgegen der Darstellung des Bundesamtes für Kommunikation ging der Gesetzgeber damit offensichtlich nicht davon aus, dass die entsprechenden Aufgaben lediglich von zwei Beamten des Bundesamtes versehen würden.
Bei der Aufgabenabgrenzung ging man in den Beratungen indessen davon aus, dass vorerst nur diejenigen Aufgaben dem Bundesamt für Kommunikation zugewiesen werden sollten, bei denen der Vorwurf gegen die PTT-Betriebe als Schiedsrichter und Mitspieler zu Recht erhoben werden könnte; denn eine vollständige Trennung der hoheitlichen von den betrieblichen Funktionen würde eine allzu grosse Stellenverschiebung von den PTT-Betrieben in das Bundesamt für Kommunikation bedeuten (Sten.Bull. NR 1991, 661). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist im Fernmeldebereich die Trennung der hoheitlichen - und damit dem ausserhalb der PTT-Betriebe stehenden Bundesamt für Kommunikation zu übertragenden - und betrieblichen Aufgaben in jenen Bereichen unabdingbar, in denen die PTT-Betriebe als Mitbewerber auf dem Markt in Erscheinung treten (Botschaft zur Änderung der Zuweisungsverordnung, BBl 1991 II 180). In diesem Sinne nahm der Bundesrat deshalb gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwOG, nach welcher Bestimmung der Bundesrat die Organisation der Departemente und Gruppen sowie der Ämter festlegt und ihre grundlegenden Aufgaben umschreibt, in Art. 15 Ziff. 7 und 8 der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (SR 172.010.15) die entsprechende Aufgabenverteilung zwischen Bundesamt für Kommunikation und PTT-Betrieben vor:
Gemäss Ziff. 7 obliegt dem Bundesamt für Kommunikation:
"a. Vorbereitung und Vollzug der Erlasse und Staatsverträge über das Fernmeldewesen, unter Vorbehalt der Zuständigkeiten der PTT-Betriebe;
b. ..."
Gemäss Ziff. 8 obliegt den PTT-Betrieben:
"a. Besorgung der Post- und Fernmeldedienste nach Massgabe der besonderen Erlasse;
b. Wahrnehmung weiterer Aufgaben in Bereichen des Fernmeldewesens, in denen die PTT-Betriebe nicht im Wettbewerb mit Dritten stehen können;
c. ..."
Von einer Übertragung an die PTT-Betriebe ausgenommen sind daher nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nur jene hoheitlichen Aufgaben in Bereichen des Fernmeldewesens, in denen die PTT-Betriebe im Wettbewerb mit Dritten stehen können. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Übertragung an die PTT-Betriebe bzw. einzelne Beamte derselben im Auftragsverhältnis erfolgt oder nicht.
h) Diese Auslegung findet ihre Stütze auch in einem Vergleich mit Art. 26 Abs. 1 FMG, der bestimmt, dass das Departement Konzessionsbehörde sei; Absatz 2 räumt dem Departement (wie Art. 59 Abs. 2 FMG) die Möglichkeit ein, seine Befugnisse einer nachgeordneten Verwaltungseinheit zu übertragen. In der parlamentarischen Beratung wurde dazu ausgeführt, das Departement könne diese Kompetenz zum Beispiel an das Bundesamt für Kommunikation weitergeben. Es könne sogar eine weitere Kompetenzdelegation an die PTT-Betriebe möglich machen, sofern in diesem Bereich der PTT-Betrieb nicht selber im Wettbewerb stehe; das heisse, der Grundsatz, nicht Schiedsrichter in eigener Sache zu sein, müsse voll gewährleistet bleiben (Sten.Bull. SR 1990, 1092).
i) Es liegt auf der Hand, dass die Widerhandlungen im Sinne von Art. 57 und 58 FMG nicht ausschliesslich von Beschuldigten, die im Wettbewerb mit den PTT-Betrieben stehen, begangen werden können. Indem das Departement daher dem Bundesamt für Kommunikation grundsätzlich die Möglichkeit - es handelt sich um eine "Kann-Vorschrift" mit einem entsprechenden Ermessensspielraum - einräumt, für die Erfüllung der ihm übertragenen Verfolgung und Beurteilung von FMG-Widerhandlungen geeignete und besonders ausgebildete Beamte (vgl. dazu auch Sten.Bull. NR 1973, 452) der PTT-Betriebe beizuziehen, verletzt Art. 2 der Delegationsverordnung weder Art. 20 noch Art. 37 VStrR und damit nicht übergeordnetes Bundesrecht. Die Bestimmung ist daher nicht als nichtig zu erklären.
k) Zu prüfen ist somit, ob der beanstandete und nach dem oben Gesagten grundsätzlich zulässige Einsatz von PTT-Beamten durch das Bundesamt für Kommunikation für die Durchführung von Verwaltungsstrafuntersuchungen im konkreten Fall den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermag.
4. a) Nach Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR treten Beamte, die eine Untersuchung zu führen, einen Entscheid zu treffen oder diesen vorzubereiten haben, sowie Sachverständige, Übersetzer und Dolmetscher in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen (als persönliche Interessen oder nahe familiäre Beziehungen; lit. a und b) in der Sache befangen sein könnten.
b) Der Zweck der Ausstandspflicht besteht darin, jeden Anschein der Befangenheit oder Interessenkollisionen zu vermeiden (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., N. 104; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 110). Im Zusammenhang mit dem Ausstandsgrund der Befangenheit leitet die Rechtsprechung aus Art. 4 BV eine Art. 58 Abs. 1 BV entsprechende Garantie ab für den Fall, dass ein Entscheid - statt von einem Gericht - von einer Verwaltungsbehörde oder vom Parlament getroffen wird (BGE 117 Ia 408 E. 2; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N. 106). Es kann daher zur Beurteilung des Ausstandsgrundes von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG bzw. des gleichlautenden Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR die zu Art. 58 BV (und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ergangene Rechtsprechung sinngemäss herangezogen werden. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu wecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein (SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, N. 604 mit Hinweisen). In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände gegeben sind, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen (BGE 119 V 456 E. 5b mit Hinweisen). Angesichts der Bedeutung der Unparteilichkeit für die richterlichen Behörden in einem demokratischen Rechtsstaat lässt sich jedoch eine einschränkende Auslegung und Anwendung dieses sich aus Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebenden Grundsatzes nicht vertreten, auch wenn der Ausstand die Ausnahme bleiben muss (BGE 115 Ia 172 E. 3).
Dies gilt auch für die Auslegung und Anwendung von Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR. Das Verwaltungsstrafrecht zählt zum Nebenstrafrecht des Bundes. Das im Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht geregelte Verwaltungsstrafverfahren ist daher nach einhelliger Auffassung von Lehre und Rechtsprechung ein eigentliches Strafverfahren, wie auch die in diesem Verfahren ausgesprochenen Sanktionen eigentliche kriminalrechtliche Strafen sind. Dies hat unter anderem zur Folge, dass die durch das Bundesgericht für das Strafverfahren aus Art. 4 BV hergeleiteten rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien auch für diese Verfahren gelten. Bei der Schaffung des Verwaltungsstrafrechts, welches nach modernen rechtsstaatlichen Grundsätzen ausgestaltet werden sollte (BBl 1971 I 1000 f.), ging es denn auch hauptsächlich darum, nicht nur den Untersuchungsorganen der Verwaltung ein vollwertiges Untersuchungsinstrument in die Hand zu geben (BBl 1971 I 1002), sondern dem Angeschuldigten insbesondere bei Zwangsmassnahmen die gleichen Garantien zu bieten wie im ordentlichen Strafverfahren; denn im Verwaltungsstrafverfahren hat die Verwaltung eine Machtfülle, ist sie doch Untersuchungsbehörde, Anklagebehörde und Richter zugleich (vgl. Sten.Bull. NR 1973, 1492). Im Verwaltungsstrafrecht stehen dem untersuchenden Beamten der beteiligten Verwaltung Befugnisse (Einvernahme des Beschuldigten und von Zeugen, Beizug von Sachverständigen, Zwangsmassnahmen einschliesslich vorläufige Festnahme) zu, die grundsätzlich den gerichtlichen Behörden vorbehalten sind. Es kommt hinzu, dass die Untersuchung, wenn die Strafsache zur gerichtlichen Beurteilung gelangt, die gleiche Funktion wie die Voruntersuchung im gewöhnlichen Strafverfahren hat; es folgt ihr denn auch im gerichtlichen Verfahren nicht noch eine kantonale Untersuchung (BBl 1971 I 1002 und 1014). Der untersuchende Beamte hat somit mit Ausnahme der Anordnung der Untersuchungshaft die Funktionen und Kompetenzen eines Untersuchungsrichters (SCHMID, Strafprozessrecht, N. 921). Bei der Beurteilung der Frage der Befangenheit von untersuchenden Beamten sind aus diesen Gründen die gleichen (strengen) Massstäbe anzuwenden wie gegenüber den Strafverfolgungsbehörden.
5. a) Der Beschwerdegegner hat sich im angefochtenen Entscheid nicht mit den Argumenten des Beschwerdeführers betreffend eine allfällige Befangenheit der untersuchenden Beamten auseinandergesetzt. Der angefochtene Entscheid ist allein damit begründet, dass das Bundesamt für Kommunikation gemäss Art. 2 der Delegationsverordnung mit der Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen im Sinne von Art. 57 und 58 FMG geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen könne; daraus folge, dass die Untersuchungsbeamten zuständig seien, im Auftrag des BAKOM verwaltungsstrafrechtliche Untersuchungen durchzuführen; diese könnten daher nicht als befangen im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR betrachtet werden.
b) Diese Begründung geht an der Sache vorbei, denn die Frage nach der Zuständigkeit des untersuchenden Beamten deckt sich nicht mit jener nach einer möglichen Befangenheit desselben. Es liegt auf der Hand, dass allein die Tatsache, dass die Delegationsverordnung den Beizug von PTT-Beamten erlaubt, als solche entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners offensichtlich nicht ausschliesst, dass im konkreten Fall der Anschein der Befangenheit dieser Beamten bestehen könnte. Der Hinweis allein auf den Umstand, dass das Vorgehen der Verwaltung einer Departementsverordnung entspreche, kann deshalb nicht genügen, um auch eine Befangenheit der im konkreten Fall eingesetzten Beamten zu verneinen. Es kommt hinzu, dass das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer durch die betreffenden PTT-Beamten bereits am 8. Januar 1993 eröffnet wurde; die erst am 22. Juni 1993 in Kraft getretene Änderung der Delegationsverordnung kann schon deshalb nicht genügen, ohne Prüfung der konkreten Umstände die Befangenheit der mehr als fünf Monate zuvor beauftragten Beamten zu verneinen.
Ob dem Beschwerdegegner damit eine formelle Rechtsverweigerung vorzuwerfen ist, die für sich allein grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen müsste, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da ein allfälliger formeller Mangel mit der Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt worden wäre; der Beschwerdeführer hat dadurch keinen Nachteil erlitten.
6. a) Der Beschwerdeführer betreibt nach seiner Darstellung Handel mit Teilnehmeranlagen, insbesondere Modems, die der Zulassungspflicht gemäss Art. 34 FMG unterliegen; da dies auch bei den PTT-Betrieben der Fall sei, seien diese als Marktteilnehmer und damit als seine Konkurrenten zu betrachten.
b) Die durch den Beschwerdeführer vorgetragenen Argumente veranlassten die Anklagekammer, das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im folgenden: Departement) zu ersuchen, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen, soweit die Funktion und die Tätigkeit von Angehörigen der PTT-Betriebe in Verwaltungsstrafverfahren im Bereich des Fernmeldegesetzes in Frage stehe; im besonderen interessiere die Frage, inwieweit die PTT-Betriebe tatsächlich am Markt für Teilnehmeranlagen (einschliesslich Modems) in der Rolle als Konkurrenten des Beschwerdeführers und anderer Anbieter von zulassungspflichtigen Teilnehmeranlagen teilnähmen.
c) Der Beschwerdegegner und das Departement bestätigen, dass für die Strafuntersuchungen PTT-Beamte eingesetzt werden; deren Arbeitgeber seien die PTT-Betriebe; die PTT-Beamten handelten namens und im Auftrag des Beschwerdegegners, der den PTT-Beamten gegenüber auch weisungsbefugt sei; sofern nicht durch den Beschwerdegegner beansprucht, würden sie von den PTT-Betrieben weiterbeschäftigt, wobei dieser Tätigkeitsbereich auf Aufgaben beschränkt sei, die in keiner Weise mit Tätigkeiten der PTT-Betriebe im kommerziellen und wettbewerbsorientierten Bereich stünden, im wesentlichen Radiomonitoring und Konzessionsdienst; die PTT-Beamten seien nach wie vor in ihren bisherigen PTT-Büros tätig. Der Beschwerdegegner stellt nicht in Abrede, dass die PTT-Betriebe "in gewissen Bereichen" auch Marktteilnehmer seien. Zur Frage der Konkurrenz zwischen PTT-Betrieben und Beschwerdeführer äussert sich das Departement nicht näher.
d) Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass die PTT-Betriebe im Bereich der Teilnehmeranlagen und insbesondere Modems im Wettbewerb mit dem Beschwerdeführer stehen.
aa) Selbst wenn die Untersuchungsbeamten der PTT-Betriebe "im Auftrag und unter Aufsicht" des Beschwerdegegners handeln, so ändert dies nichts an ihrer dienstrechtlichen Stellung als PTT-Beamte, die bei der Beurteilung eines Anscheins der Befangenheit allein massgebend ist und aufgrund welcher ihnen gegenüber den PTT-Betrieben als ihren Arbeitgebern bestimmte Rechte und Pflichten zukommen. Von einer dadurch gegebenen Interessenkollision gehen im Grunde genommen auch Beschwerdegegner und Departement aus, wenn sie betonen, dass Verwaltungsstrafuntersuchungen gegen die PTT-Betriebe selber nicht durch die PTT-Untersuchungsbeamten sondern durch juristische Beamte des Bundesamtes für Kommunikation geführt würden. In welcher Funktion die Untersuchungsbeamten innerhalb der PTT-Betriebe tätig sind, spielt dabei im vorliegenden Fall keine Rolle, da die innerbetriebliche Aufgabenteilung gegen aussen und insbesondere für den Beschuldigten in der Verwaltungsstrafuntersuchung nicht erkennbar ist; für diesen ist entscheidend, dass er durch Angehörige der PTT-Betriebe, somit eines Konkurrenten, verfolgt und beurteilt wird. Da PTT-Beamte indessen grundsätzlich in erster Linie die Interessen ihres Arbeitgebers d.h. der PTT-Betriebe vertreten, bietet ihr Beizug zu Verwaltungsstrafuntersuchungen gegen Konkurrenten der PTT-Betriebe keine den im Strafverfahren diesbezüglich geltenden hohen Anforderungen genügende Gewähr dafür, dass die damit nicht unabhängigen Untersuchungsbeamten mit der zu verlangenden Unvoreingenommenheit vorgehen.
Der Einsatz von PTT-Beamten zur Verfolgung von Widerhandlungen gegen das Fernmeldegesetz in einem Bereich, in welchem der Beschuldigte Konkurrent der PTT-Betriebe ist, erweckt somit aufgrund der zu vermutenden Interessenkollision zumindest den Anschein der Befangenheit und verletzt daher Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR. Die bereits mit der Untersuchung beauftragten PTT-Beamten haben deshalb unverzüglich in den Ausstand zu treten; sie sind, wie auch andere PTT-Beamte von der weiteren Untersuchung gegen den Beschwerdeführer ausgeschlossen.
bb) Im übrigen steht der Einsatz von PTT-Beamten zur Durchführung der Verwaltungsstrafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer als Konkurrenten der PTT-Betriebe auch offensichtlich im Widerspruch zum ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, mit dem Bundesamt für Kommunikation ein marktunabhängiges Amt mit den hoheitlichen Aufgaben zu betrauen und diese von den PTT-Betrieben weg zur Bundesverwaltung zu transferieren (Sten.Bull. SR 1990, 1084); diese Aufgabentrennung war zentraler Punkt der parlamentarischen Beratung des Fernmeldegesetzes. Insbesondere widerspricht sie dem in den Beratungen überaus klar und deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen, neu dem Bundesamt für Kommunikation die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des FMG zuzuweisen (Sten.Bull. SR 1990, 1099; NR 1991, 661). Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang vor allem die im Parlament ausdrücklich zu Handen der Materialien abgegebene Erklärung des zuständigen Departementsvorstehers, die Strafverfolgung werde nicht mehr durch die PTT-Betriebe, sondern grundsätzlich durch das Departement zu erfolgen haben (Sten.Bull. SR 1990, 1098). Auch der Gesetzgeber ging somit klar davon aus, dass in jenen Bereichen, in welchen die PTT-Betriebe im Wettbewerb mit Dritten stehen können, stets eine Interessenkollision zu vermuten ist, die eine Strafverfolgung des Konkurrenten durch die PTT-Betriebe ausschliesst.
e) Ob der Einsatz von PTT-Beamten im vorliegenden Fall auch gegen Art. 6 UWG verstösst, wie dies der Beschwerdeführer behauptet, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben. Dasselbe gilt für die ebenfalls gerügte Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK.
7. a) Der Beschwerdeführer beantragt, die von den Untersuchungsbeamten seit dem 8. Januar 1993 vorgenommenen Untersuchungshandlungen als nichtig zu erklären.
b) Art. 29 VStrR lehnt sich an Art. 10 VwVG an (BBl 1971 I 1009). Wie Art. 10 VwVG trifft auch Art. 29 VStrR keine Unterscheidung zwischen Ausschliessungs- und Ablehnungsgründen. Dies hat zur Folge, dass alle in dieser Bestimmung erwähnten Ausstandsgründe als absolute (obligatorische) gelten (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, S. 835). Amtshandlungen, die unter Verletzung der Ausstandsvorschriften zustande kommen, sind - ausser ausnahmsweise in schwerwiegenden Fällen (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, N. 783; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, S. 425), wozu insbesondere die Verfolgung persönlicher Interessen zu zählen ist (MOOR, Droit administratif, vol. II, S. 209) - nicht nichtig, aber anfechtbar (GRISEL, a.a.O., S. 836; SALADIN, a.a.O., S. 112). Wird das Ausstandsbegehren gegen einen Beamten gutgeheissen, so sind die bereits erfolgten Amtshandlungen des Beamten aufzuheben (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, S. 425).
c) Nachdem die Beschwerde gegen die Ablehnung des Ausstandsbegehrens gegen die abgelehnten Untersuchungsbeamten gutzuheissen ist, sind auch die von diesen seit dem 8. Januar 1993 durchgeführten Amtshandlungen aufzuheben. Da die abgelehnten Untersuchungsbeamten auch an der Vorbereitung der Beschlagnahmeverfügungen beteiligt gewesen sein dürften, sind auch die bisher gegen den Beschwerdeführer erfolgten Beschlagnahmen aufzuheben und die dabei beschlagnahmten Gegenstände dem Beschwerdeführer auszuhändigen. | de | Art. 29 al. 1 let. c DPA; art. 59 al. 2 LTC. Récusation des fonctionnaires enquêteurs. Selon l'art. 2 de l'Ordonnance sur la délégation, en matière de poursuite et de jugement des infractions visées aux art. 57 et 58 de la LTC, l'Office fédéral de la communication peut confier ces tâches à des fonctionnaires de l'Entreprise des PTT qualifiés et spécialement formés à cet effet, pour autant que ces fonctionnaires ne présentent pas une apparence de prévention, ce qui est le cas lorsque l'Entreprise des PTT se trouve en concurrence avec l'inculpé dans un domaine précis des télécommunications (ici: commerce de modems). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 227
A.- Am 8. Januar 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) gegen die Firma S. eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 (FMG). Der Firma wurde zur Last gelegt, mit Modems zu handeln, welche mit einer BAKOM-Zulassungsnummer versehen waren, im Innern aber nicht den technischen Anforderungen des BAKOM entsprachen. Am 23. Februar und 16. März 1993 wurden in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma S. verschiedene Modems beschlagnahmt, welche zu diesem Zeitpunkt nicht zugelassen waren. Weitere Beschlagnahmen erfolgten am 21. Oktober 1993 und am 19. Januar 1994.
B.- Mit Durchsuchungsbefehlen vom 28. Januar 1993, 8. Oktober 1993 und 13. Januar 1994 des Vizedirektors des Bundesamtes für Kommunikation, F. R., wurde der untersuchende Beamte F. B. mit der Durchsuchung zur Ermittlung und Sicherstellung von Gegenständen, Vermögenswerten und Papieren, die nach Art. 46 VStrR der Beschlagnahme unterliegen, betraut. Dieser führte die Durchsuchungen und Beschlagnahmen unter Beizug der Untersuchungsbeamten M. S., P. B., M. F., Th. G. und R. B. durch.
Den Durchsuchungsbefehlen vom 8. Oktober 1993 und 13. Januar 1994 ist zu entnehmen, dass die Strafuntersuchung auch gegen den Geschäftsführer S. geführt wird.
C.- Mit Eingabe vom 27. Februar 1994 beantragte S. dem Bundesamt für Kommunikation den Ausstand der beteiligten Untersuchungsbeamten sowie von Vizedirektor R. und dessen Stellvertreterin Frau G.
Mit Entscheid vom 16. März 1994 wies der Direktor des Bundesamtes für Kommunikation das Ausstandsbegehren gegen Vizedirektor R. ab.
Mit Entscheid ("verfahrensleitende Verfügung") vom gleichen Tag wies Vizedirektor R. das Ausstandsbegehren gegen die Untersuchungsbeamten und Frau G. ab.
D.- Mit Beschwerde vom 21. März 1994 an die Anklagekammer des Bundesgerichts wendet sich S. gegen die verfahrensleitende Verfügung von Vizedirektor R., die aufzuheben sei; nicht angefochten ist die Ablehnung des gegen diesen selbst gerichteten Ausstandsbegehrens.
Mit Verfügung vom 23. März 1994 erkannte der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
E.- Am 24. März 1994 ersuchte der Präsident der Anklagekammer das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen, soweit die Funktion und die Tätigkeit von Angehörigen der PTT-Betriebe im Verwaltungsstrafverfahren im Bereich des Fernmeldegesetzes in Frage stehe.
Mit Vernehmlassung vom 19. April 1994 beantragt das Bundesamt für Kommunikation, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Am 19. April 1994 nahm das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Stellung zur Beschwerde und ersucht, diese abzuweisen.
F.- Auf Gesuch von S. wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, in welchem die Parteien und das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement nicht von ihren früheren Anträgen und Ausführungen abwichen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beantragte mit zwei Schreiben vom 27. Februar 1994 dem Bundesamt für Kommunikation, die Untersuchungsbeamten F. B., M. S., P. B., M. F., Th. G. und R. B. sowie Frau G. als befangen zu erklären und verlangte deren Ausstand. Der Beschwerdeführer machte in seinen Eingaben u.a. sinngemäss eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR geltend; das Bundesamt für Kommunikation hat im angefochtenen Entscheid denn auch die Befangenheit der abgelehnten Personen im Sinne dieser Bestimmung verneint.
I. Zur Beschwerde gegen die Ablehnung des Ausstandsbegehrens gegen die untersuchenden Beamten
2. a) Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst, die Änderung vom 8. Juni 1993 der Verordnung vom 26. Februar 1992 über die Delegation der Strafbefugnisse bei Widerhandlungen gegen das Postverkehrsgesetz, das Fernmeldegesetz und das Bundesgesetz über Radio und Fernsehen (in Kraft getreten am 1. Mai 1992; Delegationsverordnung; SR 783.05), die den Beizug von PTT-Beamten für Verwaltungsstrafuntersuchungen erlaube, verstosse gegen den Willen des Gesetzgebers und verletze Art. 20 und 37 VStrR, nach welchen Bestimmungen die "beteiligte Verwaltung" bzw. deren Beamte die Verwaltungsstrafuntersuchung zu führen habe; beteiligte Verwaltung im Sinne dieser Bestimmungen sei indessen das Bundesamt für Kommunikation. Der Beschwerdeführer beantragt daher, die Änderung als nichtig zu erklären.
b) Nach der Darstellung des Beschwerdeführers sind die untersuchenden Beamten, die in der u.a. gegen ihn geführten Strafuntersuchung tätig geworden sind, alle PTT-Beamte. Er habe von diesem Umstand erst jetzt Kenntnis erhalten, da sich die untersuchenden Beamten als BAKOM-Beamte ausgegeben hätten und Visitenkarten vorgezeigt hätten, die sie als BAKOM-Beamte auswiesen, F. B. sogar als untersuchenden Beamten des BAKOM; Anrufe an F. B. seien von der Fernmeldekreisdirektion Zürich entgegengenommen worden, die ihm mitgeteilt habe, dieser arbeite bei den PTT-Betrieben; eine Nachfrage beim Eidg. Personalamt habe ergeben, dass die betreffenden Beamten nicht Beamte oder Angestellte des Bundesamtes für Kommunikation seien.
Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement bestätigt diese Darstellung; bei den erwähnten Personen handle es sich indessen nur formell um PTT-Beamte, die "schwergewichtig" (in der Regel zu 70%, teilweise auch bis 100%) "für das BAKOM Untersuchungen durchführen und hinsichtlich dieser Tätigkeit als BAKOM-Beamte fungieren". Sie "handeln namens und im Auftrag des BAKOM". Die Verantwortung und die Aufsicht über das Handeln dieser Untersuchungsbeamten liege beim BAKOM, welches auch zuständig sei für die Erteilung von Weisungen an diese Beamten; soweit die Beamten nicht für das Bundesamt für Kommunikation tätig seien, werde der Tätigkeitsbereich jener Beamten innerhalb der PTT-Betriebe auf Aufgaben beschränkt, die in keiner Weise in irgendeinem Zusammenhang mit Tätigkeiten der PTT-Betriebe im kommerziellen und wettbewerbsorientierten Bereich stünden; es handle sich im wesentlichen um die Bereiche Radiomonitoring und Konzessionsdienst. Für Untersuchungen gegen die PTT-Betriebe selbst verzichte man auf den Einsatz dieser Beamten; solche Untersuchungen würden durch juristische Beamte des Bundesamtes für Kommunikation (Dienst Internationales und Recht) geleitet.
c) Die Rüge ist im Sinne einer Vorfrage zu prüfen, denn Verordnungen, die zu einer übergeordneten Norm im Widerspruch stehen, sind grundsätzlich als ungültig zu betrachten (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1993, N. 1795).
3. a) Dem Beschwerdeführer werden Widerhandlungen im Sinne von Art. 57 des am 1. April 1992 in Kraft getretenen Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10) vorgeworfen, die gemäss Art. 59 Abs. 2 FMG durch das Departement nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) zu verfolgen und zu beurteilen sind. Das Departement kann die Verfolgung und Beurteilung sowie den Vollzug nachgeordneten Verwaltungseinheiten übertragen. Eine entsprechende Bestimmung findet sich in Art. 73 des Radio- und Fernsehgesetzes für die dort unter Strafe gestellten Widerhandlungen (RTVG; SR 784.40).
b) Art. 59 Abs. 2 FMG ermächtigt ausdrücklich das Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, die ihm zugewiesene Verfolgung und Beurteilung sowie den Vollzug der entsprechenden FMG-Widerhandlungen nachgeordneten Verwaltungseinheiten zu übertragen; beteiligte (fachkundige) Verwaltung im Sinne von Art. 20 bzw. 37 VStrR ist somit das Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (vgl. auch Art. 74 Abs. 3 RTVG), zu dessen allgemeinen Aufgaben das Post- und Fernmeldewesen gehört (Art. 14 lit. c der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter; SR 172.010.15). Anlässlich der Beratung des Fernmeldegesetzes stimmten National- und Ständerat auch der Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation durch entsprechende Ergänzung von Art. 58 Abs. 1 lit. C des Verwaltungsorganisationsgesetzes (VwOG; SR 172.010) zu. Das neugeschaffene Bundesamt wurde durch entsprechende Ergänzung von Art. 1 lit. g Ziff. 6bis der Verordnung des Bundesrates über die Zuweisung der Ämter an die Departemente und der Dienste an die Bundeskanzlei (Zuweisungsverordnung; SR 172.010.14) mit Zustimmung des Parlaments (mit der Schlussabstimmung zum FMG) dem Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zugewiesen. Das Departement konnte damit die ihm durch Art. 59 Abs. 2 FMG eingeräumten Befugnisse im Rahmen des ihm dabei zustehenden Ermessens grundsätzlich ihm nachgeordneten Verwaltungseinheiten - wozu im Bereich des Fernmeldewesens neben dem Bundesamt für Kommunikation auch die PTT-Betriebe gehören (vgl. Art. 1 lit. g Ziff. 6bis und 7 Zuweisungsverordnung) - weiterdelegieren.
c) Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement hat von dieser ihm durch das Fernmeldegesetz eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht und die ihm nach Art. 59 Abs. 2 FMG zugewiesene Verfolgung und Beurteilung der Widerhandlungen nach den Art. 57 und 58 FMG einschliesslich den Vollzug vollumfänglich dem Bundesamt für Kommunikation übertragen (Art. 2 Delegationsverordnung).
d) Art. 2 der Delegationsverordnung wurde indessen am 8. Juni 1993 durch das Departement geändert und neu der Satz hinzugefügt: "Das Bundesamt kann mit diesen Aufgaben geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen"; die Änderung trat am 22. Juni 1993 in Kraft (AS 1993, 1894).
e) Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass die Verfolgung und Beurteilung nach dem Entwurf zum Fernmeldegesetz (E Art. 50 und 51, Übertretungen und Ordnungswidrigkeiten) noch der Generaldirektion der PTT-Betriebe übertragen werden sollte (BBl 1988 I 1318 und 1382), gerade dies aber in der Gesetz gewordenen Regelung geändert worden sei. Er schliesst daraus, dass die auch im Entwurf dem Departement eingeräumte Kompetenz, diese Befugnis für bestimmte Widerhandlungen "nachgeordneten Dienststellen" zu übertragen, die PTT-Betriebe nicht umfassen könne.
f) aa) Die PTT-Betriebe treten gegenüber der Fernmeldeindustrie als Abnehmer von Fernmeldeanlagen und gegenüber den Benützern als Anbieter von Fernmeldeanlagen auf (BBl 1988 I 1319). Wie bereits der Entwurf für das Fernmeldegesetz (E Art. 29), sieht Art. 32 Abs. 1 FMG grundsätzlich vor, dass Teilnehmeranlagen (Telefonapparate, Fernschreiber, Fernkopierer, Videotexgeräte, Vermittlungseinrichtungen, Modems, Funkgeräte: BBl 1988 I 1334) von den PTT-Betrieben und Dritten angeboten werden können, sofern diese durch die PTT-Betriebe zugelassen worden sind (E Art. 32). Die Botschaft hält dazu fest, das Apparate-Monopol der PTT-Betriebe für Teilnehmeranlagen sei weitgehend überholt; eine Liberalisierung der heutigen Ordnung sei unumgänglich (BBl 1988 I 1328); die PTT-Betriebe dürften daher auch in Konkurrenz zu Dritten Teilnehmeranlagen anbieten (BBl 1988 I 1355). Da bei der Zulassung technische Aspekte im Vordergrund stünden, werde diese Aufgabe den PTT-Betrieben übertragen (BBl 1988 I 1337); die Festlegung der technischen Anforderungen für die Zulassung habe sich an die in den internationalen Gremien (CCITT, CCIR, CEPT) erarbeiteten Normen zu halten (BBl 1988 I 1357). Um Einwänden vorzubeugen, die PTT-Betriebe würden in eigener Sache entscheiden, solle die PTT-Prüfstelle ausdrücklich selbständig und unabhängig von Weisungen der Unternehmensleitung tätig sein (neuer Art. 16quater PTT-OG, BBl 1988 I 1385). Bereits in der Botschaft zum Fernmeldegesetz wurde darauf hingewiesen, dass aktuelle (ausländische) Reformen der Fernmeldegesetzgebung u.a. gekennzeichnet würden durch: Konzentration der staatlichen Tätigkeit auf die Netze; Zulassung privater Anbieter zum Markt der Teilnehmeranlagen; institutionelle Sicherung der Unabhängigkeit der Stellen, die hoheitliche Funktionen ausüben (insbesondere bei der Zulassung von Fernmeldeeinrichtungen); die gleichzeitige Ausübung hoheitlicher Funktionen und wirtschaftlicher Tätigkeit durch staatliche Fernmeldebetriebe in Bereichen mit Wettbewerb könne zu Interessenkonflikten führen; die beiden Tätigkeitsbereiche würden daher vermehrt getrennt (BBl 1988 I 1325 f.). In der Beratung im Nationalrat wurden diese Punkte besonders hervorgehoben und gegenüber dem Entwurf grösseres Gewicht auf die strikte Trennung betrieblicher und hoheitlicher Funktionen gelegt; insbesondere die Trennung von Zulassungsbehörde und PTT-Betrieben sei für die Vermeidung von Interessenkollisionen unerlässlich; letztere solle nicht mehr gleichzeitig in eigener Sache Partei und Richter sein; dazu müsse aber eine von den PTT-Betrieben unabhängige und neutrale Zulassungsstelle ausserhalb der PTT-Betriebe bestimmt werden, denn nach dem Entwurf seien die PTT-Betriebe Richter und Konkurrent zugleich (Sten.Bull. NR 1990, 31 f.); diese Doppelrolle sei wettbewerbspolitisch mit der angestrebten Liberalisierung nicht zu vereinen (Sten.Bull. NR 1990, 66); in einem stärker wettbewerbsorientierten Umfeld könnten die Fernmeldeverwaltungen nicht weiterhin sowohl hoheitlich tätig sein als auch Marktteilnehmerfunktionen erfüllen (Sten.Bull. NR 1990, 54). In Abweichung zum Entwurf des Bundesrates schlug der Nationalrat deshalb neu die Schaffung einer Fernmeldekommission vor, die der Bundesrat nicht nur bei der Liberalisierung von Teilnehmeranlagen, sondern bei allen einschlägigen Fragen, welche den Wettbewerb zwischen PTT-Betrieben und Privaten regeln, anhören könne (Sten.Bull. NR 1990, 35; Art. 35bis). Da dieser Kommission indessen nicht hoheitliche Aufgaben übertragen werden könnten, seien diese der Verwaltung zu übertragen (Sten.Bull. NR 1990, 39). Die vorgeschlagene Lösung schliesse es aus, dass die PTT-Betriebe mit diesen Aufgaben beauftragt werden könnten; als Entscheidungsinstanz könnte man sich das aufsichtführende Departement vorstellen (Sten.Bull. NR 1990, 66).
Bereits die Beratung im Nationalrat zeigte somit den klaren Willen des Gesetzgebers, in den Bereichen, in welchen die PTT-Betriebe mit Dritten in Konkurrenz stehen oder treten könnten, die hoheitlichen Aufgaben nicht den PTT-Betrieben, sondern anderen Verwaltungseinheiten zu übertragen und damit zu verhindern, dass ein Interessenkonflikt bei den PTT-Betrieben als Hoheitsträger und Unternehmer/Marktteilnehmer entstehen könnte (vgl. Sten.Bull. NR 1990, 55); dabei sollten die PTT-Betriebe ausdrücklich auch nicht mit diesen Aufgaben beauftragt werden.
bb) Am 20. März 1990 reichte Ständerat Gadient ein Postulat betreffend Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation ein. Er begründete das Postulat, das am 20. September 1990 überwiesen wurde, damit, dass der Vollzug des Fernmeldegesetzes und des Radio- und Fernsehgesetzes, die eine Öffnung und Liberalisierung brächten, mit den heute verfügbaren Organisationsstrukturen nicht mehr zu bewältigen seien; die im Zuge der Beratung des Fernmeldegesetzes sich ergebende strikte Trennung zwischen hoheitlichen und betrieblichen Befugnissen setze in besonderem Masse voraus, dass das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zwingend über ein entsprechendes Führungsinstrument verfügen müsse, um die zusätzlichen zahlreichen Aufgaben bewältigen zu können; dies sei mit den wenigen Leuten im Generalsekretariat nicht möglich (Sten.Bull. SR 1990, 635 f.).
Auf Antrag seiner Kommission stimmte der Ständerat bei der Beratung des Fernmeldegesetzes der Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation zu, da dieses der Forderung nach einer strikten Trennung von hoheitlichen und - sich neu aus der Stellung der PTT-Betriebe als Marktteilnehmer ergebenden - betrieblich-unternehmerischer Zuständigkeiten entspreche; damit entfalle gleichzeitig die Notwendigkeit der vom Nationalrat vorgeschlagenen Fernmeldekommission (Sten.Bull. SR 1990, 1075). Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die damit verwirklichte Trennung von hoheitlichen und betrieblich-kommerziellen Tätigkeiten der PTT-Betriebe überall vorgenommen werden solle, wo Wettbewerb zwischen den PTT-Betrieben und Dritten in Frage stehe; um in der Einführungsphase des Fernmeldegesetzes genügend Spielraum zu haben, verzichte man indessen darauf, die angestrebte Zuständigkeitsordnung im Gesetz festzuschreiben, und begnüge sich mit der entsprechenden Delegationsnorm (Sten.Bull. SR 1990, 1081). Neu solle mit dem Bundesamt für Kommunikation ein marktunabhängiges Amt mit den hoheitlichen Aufgaben betraut werden, die von den PTT-Betrieben weg zur Bundesverwaltung zu transferieren seien (Sten.Bull. SR 1990, 1084).
g) Als neu durch das Bundesamt für Kommunikation zu versehende Aufgabe wurde in der parlamentarischen Beratung daher auch speziell die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des FMG genannt (Sten.Bull. SR 1990, 1099; NR 1991, 661). Anlässlich der Beratung zu Art. 59 Abs. 2 FMG (E Art. 52 Abs. 2) erklärte Bundesrat Ogi als zuständiger Departementsvorsteher denn auch ausdrücklich zu Handen der Materialien, dass die Strafverfolgung nicht mehr durch die PTT-Betriebe, sondern grundsätzlich durch das Departement zu erfolgen haben werde (Sten.Bull. SR 1990, 1098). In diesem Zusammenhang wurde betont, dass die vom Bundesamt für Kommunikation zu übernehmenden Aufgaben bisher zum Teil durch die PTT-Betriebe erfüllt würden; da mit dem Übergang der Aufgaben eine gewisse Anzahl von PTT-Beamten von diesen befreit würden, könnten diese von den PTT-Betrieben in das neue Bundesamt transferiert werden; es sei daher klar, dass die durch das Bundesamt für Kommunikation benötigten Leute nicht vollumfänglich als zusätzlicher Personalbedarf zu betrachten seien (Sten.Bull. NR 1991, 660). Entgegen der Darstellung des Bundesamtes für Kommunikation ging der Gesetzgeber damit offensichtlich nicht davon aus, dass die entsprechenden Aufgaben lediglich von zwei Beamten des Bundesamtes versehen würden.
Bei der Aufgabenabgrenzung ging man in den Beratungen indessen davon aus, dass vorerst nur diejenigen Aufgaben dem Bundesamt für Kommunikation zugewiesen werden sollten, bei denen der Vorwurf gegen die PTT-Betriebe als Schiedsrichter und Mitspieler zu Recht erhoben werden könnte; denn eine vollständige Trennung der hoheitlichen von den betrieblichen Funktionen würde eine allzu grosse Stellenverschiebung von den PTT-Betrieben in das Bundesamt für Kommunikation bedeuten (Sten.Bull. NR 1991, 661). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist im Fernmeldebereich die Trennung der hoheitlichen - und damit dem ausserhalb der PTT-Betriebe stehenden Bundesamt für Kommunikation zu übertragenden - und betrieblichen Aufgaben in jenen Bereichen unabdingbar, in denen die PTT-Betriebe als Mitbewerber auf dem Markt in Erscheinung treten (Botschaft zur Änderung der Zuweisungsverordnung, BBl 1991 II 180). In diesem Sinne nahm der Bundesrat deshalb gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwOG, nach welcher Bestimmung der Bundesrat die Organisation der Departemente und Gruppen sowie der Ämter festlegt und ihre grundlegenden Aufgaben umschreibt, in Art. 15 Ziff. 7 und 8 der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (SR 172.010.15) die entsprechende Aufgabenverteilung zwischen Bundesamt für Kommunikation und PTT-Betrieben vor:
Gemäss Ziff. 7 obliegt dem Bundesamt für Kommunikation:
"a. Vorbereitung und Vollzug der Erlasse und Staatsverträge über das Fernmeldewesen, unter Vorbehalt der Zuständigkeiten der PTT-Betriebe;
b. ..."
Gemäss Ziff. 8 obliegt den PTT-Betrieben:
"a. Besorgung der Post- und Fernmeldedienste nach Massgabe der besonderen Erlasse;
b. Wahrnehmung weiterer Aufgaben in Bereichen des Fernmeldewesens, in denen die PTT-Betriebe nicht im Wettbewerb mit Dritten stehen können;
c. ..."
Von einer Übertragung an die PTT-Betriebe ausgenommen sind daher nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nur jene hoheitlichen Aufgaben in Bereichen des Fernmeldewesens, in denen die PTT-Betriebe im Wettbewerb mit Dritten stehen können. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Übertragung an die PTT-Betriebe bzw. einzelne Beamte derselben im Auftragsverhältnis erfolgt oder nicht.
h) Diese Auslegung findet ihre Stütze auch in einem Vergleich mit Art. 26 Abs. 1 FMG, der bestimmt, dass das Departement Konzessionsbehörde sei; Absatz 2 räumt dem Departement (wie Art. 59 Abs. 2 FMG) die Möglichkeit ein, seine Befugnisse einer nachgeordneten Verwaltungseinheit zu übertragen. In der parlamentarischen Beratung wurde dazu ausgeführt, das Departement könne diese Kompetenz zum Beispiel an das Bundesamt für Kommunikation weitergeben. Es könne sogar eine weitere Kompetenzdelegation an die PTT-Betriebe möglich machen, sofern in diesem Bereich der PTT-Betrieb nicht selber im Wettbewerb stehe; das heisse, der Grundsatz, nicht Schiedsrichter in eigener Sache zu sein, müsse voll gewährleistet bleiben (Sten.Bull. SR 1990, 1092).
i) Es liegt auf der Hand, dass die Widerhandlungen im Sinne von Art. 57 und 58 FMG nicht ausschliesslich von Beschuldigten, die im Wettbewerb mit den PTT-Betrieben stehen, begangen werden können. Indem das Departement daher dem Bundesamt für Kommunikation grundsätzlich die Möglichkeit - es handelt sich um eine "Kann-Vorschrift" mit einem entsprechenden Ermessensspielraum - einräumt, für die Erfüllung der ihm übertragenen Verfolgung und Beurteilung von FMG-Widerhandlungen geeignete und besonders ausgebildete Beamte (vgl. dazu auch Sten.Bull. NR 1973, 452) der PTT-Betriebe beizuziehen, verletzt Art. 2 der Delegationsverordnung weder Art. 20 noch Art. 37 VStrR und damit nicht übergeordnetes Bundesrecht. Die Bestimmung ist daher nicht als nichtig zu erklären.
k) Zu prüfen ist somit, ob der beanstandete und nach dem oben Gesagten grundsätzlich zulässige Einsatz von PTT-Beamten durch das Bundesamt für Kommunikation für die Durchführung von Verwaltungsstrafuntersuchungen im konkreten Fall den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermag.
4. a) Nach Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR treten Beamte, die eine Untersuchung zu führen, einen Entscheid zu treffen oder diesen vorzubereiten haben, sowie Sachverständige, Übersetzer und Dolmetscher in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen (als persönliche Interessen oder nahe familiäre Beziehungen; lit. a und b) in der Sache befangen sein könnten.
b) Der Zweck der Ausstandspflicht besteht darin, jeden Anschein der Befangenheit oder Interessenkollisionen zu vermeiden (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., N. 104; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 110). Im Zusammenhang mit dem Ausstandsgrund der Befangenheit leitet die Rechtsprechung aus Art. 4 BV eine Art. 58 Abs. 1 BV entsprechende Garantie ab für den Fall, dass ein Entscheid - statt von einem Gericht - von einer Verwaltungsbehörde oder vom Parlament getroffen wird (BGE 117 Ia 408 E. 2; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N. 106). Es kann daher zur Beurteilung des Ausstandsgrundes von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG bzw. des gleichlautenden Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR die zu Art. 58 BV (und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ergangene Rechtsprechung sinngemäss herangezogen werden. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu wecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein (SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, N. 604 mit Hinweisen). In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände gegeben sind, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen (BGE 119 V 456 E. 5b mit Hinweisen). Angesichts der Bedeutung der Unparteilichkeit für die richterlichen Behörden in einem demokratischen Rechtsstaat lässt sich jedoch eine einschränkende Auslegung und Anwendung dieses sich aus Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebenden Grundsatzes nicht vertreten, auch wenn der Ausstand die Ausnahme bleiben muss (BGE 115 Ia 172 E. 3).
Dies gilt auch für die Auslegung und Anwendung von Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR. Das Verwaltungsstrafrecht zählt zum Nebenstrafrecht des Bundes. Das im Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht geregelte Verwaltungsstrafverfahren ist daher nach einhelliger Auffassung von Lehre und Rechtsprechung ein eigentliches Strafverfahren, wie auch die in diesem Verfahren ausgesprochenen Sanktionen eigentliche kriminalrechtliche Strafen sind. Dies hat unter anderem zur Folge, dass die durch das Bundesgericht für das Strafverfahren aus Art. 4 BV hergeleiteten rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien auch für diese Verfahren gelten. Bei der Schaffung des Verwaltungsstrafrechts, welches nach modernen rechtsstaatlichen Grundsätzen ausgestaltet werden sollte (BBl 1971 I 1000 f.), ging es denn auch hauptsächlich darum, nicht nur den Untersuchungsorganen der Verwaltung ein vollwertiges Untersuchungsinstrument in die Hand zu geben (BBl 1971 I 1002), sondern dem Angeschuldigten insbesondere bei Zwangsmassnahmen die gleichen Garantien zu bieten wie im ordentlichen Strafverfahren; denn im Verwaltungsstrafverfahren hat die Verwaltung eine Machtfülle, ist sie doch Untersuchungsbehörde, Anklagebehörde und Richter zugleich (vgl. Sten.Bull. NR 1973, 1492). Im Verwaltungsstrafrecht stehen dem untersuchenden Beamten der beteiligten Verwaltung Befugnisse (Einvernahme des Beschuldigten und von Zeugen, Beizug von Sachverständigen, Zwangsmassnahmen einschliesslich vorläufige Festnahme) zu, die grundsätzlich den gerichtlichen Behörden vorbehalten sind. Es kommt hinzu, dass die Untersuchung, wenn die Strafsache zur gerichtlichen Beurteilung gelangt, die gleiche Funktion wie die Voruntersuchung im gewöhnlichen Strafverfahren hat; es folgt ihr denn auch im gerichtlichen Verfahren nicht noch eine kantonale Untersuchung (BBl 1971 I 1002 und 1014). Der untersuchende Beamte hat somit mit Ausnahme der Anordnung der Untersuchungshaft die Funktionen und Kompetenzen eines Untersuchungsrichters (SCHMID, Strafprozessrecht, N. 921). Bei der Beurteilung der Frage der Befangenheit von untersuchenden Beamten sind aus diesen Gründen die gleichen (strengen) Massstäbe anzuwenden wie gegenüber den Strafverfolgungsbehörden.
5. a) Der Beschwerdegegner hat sich im angefochtenen Entscheid nicht mit den Argumenten des Beschwerdeführers betreffend eine allfällige Befangenheit der untersuchenden Beamten auseinandergesetzt. Der angefochtene Entscheid ist allein damit begründet, dass das Bundesamt für Kommunikation gemäss Art. 2 der Delegationsverordnung mit der Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen im Sinne von Art. 57 und 58 FMG geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen könne; daraus folge, dass die Untersuchungsbeamten zuständig seien, im Auftrag des BAKOM verwaltungsstrafrechtliche Untersuchungen durchzuführen; diese könnten daher nicht als befangen im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR betrachtet werden.
b) Diese Begründung geht an der Sache vorbei, denn die Frage nach der Zuständigkeit des untersuchenden Beamten deckt sich nicht mit jener nach einer möglichen Befangenheit desselben. Es liegt auf der Hand, dass allein die Tatsache, dass die Delegationsverordnung den Beizug von PTT-Beamten erlaubt, als solche entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners offensichtlich nicht ausschliesst, dass im konkreten Fall der Anschein der Befangenheit dieser Beamten bestehen könnte. Der Hinweis allein auf den Umstand, dass das Vorgehen der Verwaltung einer Departementsverordnung entspreche, kann deshalb nicht genügen, um auch eine Befangenheit der im konkreten Fall eingesetzten Beamten zu verneinen. Es kommt hinzu, dass das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer durch die betreffenden PTT-Beamten bereits am 8. Januar 1993 eröffnet wurde; die erst am 22. Juni 1993 in Kraft getretene Änderung der Delegationsverordnung kann schon deshalb nicht genügen, ohne Prüfung der konkreten Umstände die Befangenheit der mehr als fünf Monate zuvor beauftragten Beamten zu verneinen.
Ob dem Beschwerdegegner damit eine formelle Rechtsverweigerung vorzuwerfen ist, die für sich allein grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen müsste, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da ein allfälliger formeller Mangel mit der Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt worden wäre; der Beschwerdeführer hat dadurch keinen Nachteil erlitten.
6. a) Der Beschwerdeführer betreibt nach seiner Darstellung Handel mit Teilnehmeranlagen, insbesondere Modems, die der Zulassungspflicht gemäss Art. 34 FMG unterliegen; da dies auch bei den PTT-Betrieben der Fall sei, seien diese als Marktteilnehmer und damit als seine Konkurrenten zu betrachten.
b) Die durch den Beschwerdeführer vorgetragenen Argumente veranlassten die Anklagekammer, das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im folgenden: Departement) zu ersuchen, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen, soweit die Funktion und die Tätigkeit von Angehörigen der PTT-Betriebe in Verwaltungsstrafverfahren im Bereich des Fernmeldegesetzes in Frage stehe; im besonderen interessiere die Frage, inwieweit die PTT-Betriebe tatsächlich am Markt für Teilnehmeranlagen (einschliesslich Modems) in der Rolle als Konkurrenten des Beschwerdeführers und anderer Anbieter von zulassungspflichtigen Teilnehmeranlagen teilnähmen.
c) Der Beschwerdegegner und das Departement bestätigen, dass für die Strafuntersuchungen PTT-Beamte eingesetzt werden; deren Arbeitgeber seien die PTT-Betriebe; die PTT-Beamten handelten namens und im Auftrag des Beschwerdegegners, der den PTT-Beamten gegenüber auch weisungsbefugt sei; sofern nicht durch den Beschwerdegegner beansprucht, würden sie von den PTT-Betrieben weiterbeschäftigt, wobei dieser Tätigkeitsbereich auf Aufgaben beschränkt sei, die in keiner Weise mit Tätigkeiten der PTT-Betriebe im kommerziellen und wettbewerbsorientierten Bereich stünden, im wesentlichen Radiomonitoring und Konzessionsdienst; die PTT-Beamten seien nach wie vor in ihren bisherigen PTT-Büros tätig. Der Beschwerdegegner stellt nicht in Abrede, dass die PTT-Betriebe "in gewissen Bereichen" auch Marktteilnehmer seien. Zur Frage der Konkurrenz zwischen PTT-Betrieben und Beschwerdeführer äussert sich das Departement nicht näher.
d) Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass die PTT-Betriebe im Bereich der Teilnehmeranlagen und insbesondere Modems im Wettbewerb mit dem Beschwerdeführer stehen.
aa) Selbst wenn die Untersuchungsbeamten der PTT-Betriebe "im Auftrag und unter Aufsicht" des Beschwerdegegners handeln, so ändert dies nichts an ihrer dienstrechtlichen Stellung als PTT-Beamte, die bei der Beurteilung eines Anscheins der Befangenheit allein massgebend ist und aufgrund welcher ihnen gegenüber den PTT-Betrieben als ihren Arbeitgebern bestimmte Rechte und Pflichten zukommen. Von einer dadurch gegebenen Interessenkollision gehen im Grunde genommen auch Beschwerdegegner und Departement aus, wenn sie betonen, dass Verwaltungsstrafuntersuchungen gegen die PTT-Betriebe selber nicht durch die PTT-Untersuchungsbeamten sondern durch juristische Beamte des Bundesamtes für Kommunikation geführt würden. In welcher Funktion die Untersuchungsbeamten innerhalb der PTT-Betriebe tätig sind, spielt dabei im vorliegenden Fall keine Rolle, da die innerbetriebliche Aufgabenteilung gegen aussen und insbesondere für den Beschuldigten in der Verwaltungsstrafuntersuchung nicht erkennbar ist; für diesen ist entscheidend, dass er durch Angehörige der PTT-Betriebe, somit eines Konkurrenten, verfolgt und beurteilt wird. Da PTT-Beamte indessen grundsätzlich in erster Linie die Interessen ihres Arbeitgebers d.h. der PTT-Betriebe vertreten, bietet ihr Beizug zu Verwaltungsstrafuntersuchungen gegen Konkurrenten der PTT-Betriebe keine den im Strafverfahren diesbezüglich geltenden hohen Anforderungen genügende Gewähr dafür, dass die damit nicht unabhängigen Untersuchungsbeamten mit der zu verlangenden Unvoreingenommenheit vorgehen.
Der Einsatz von PTT-Beamten zur Verfolgung von Widerhandlungen gegen das Fernmeldegesetz in einem Bereich, in welchem der Beschuldigte Konkurrent der PTT-Betriebe ist, erweckt somit aufgrund der zu vermutenden Interessenkollision zumindest den Anschein der Befangenheit und verletzt daher Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR. Die bereits mit der Untersuchung beauftragten PTT-Beamten haben deshalb unverzüglich in den Ausstand zu treten; sie sind, wie auch andere PTT-Beamte von der weiteren Untersuchung gegen den Beschwerdeführer ausgeschlossen.
bb) Im übrigen steht der Einsatz von PTT-Beamten zur Durchführung der Verwaltungsstrafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer als Konkurrenten der PTT-Betriebe auch offensichtlich im Widerspruch zum ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, mit dem Bundesamt für Kommunikation ein marktunabhängiges Amt mit den hoheitlichen Aufgaben zu betrauen und diese von den PTT-Betrieben weg zur Bundesverwaltung zu transferieren (Sten.Bull. SR 1990, 1084); diese Aufgabentrennung war zentraler Punkt der parlamentarischen Beratung des Fernmeldegesetzes. Insbesondere widerspricht sie dem in den Beratungen überaus klar und deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen, neu dem Bundesamt für Kommunikation die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des FMG zuzuweisen (Sten.Bull. SR 1990, 1099; NR 1991, 661). Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang vor allem die im Parlament ausdrücklich zu Handen der Materialien abgegebene Erklärung des zuständigen Departementsvorstehers, die Strafverfolgung werde nicht mehr durch die PTT-Betriebe, sondern grundsätzlich durch das Departement zu erfolgen haben (Sten.Bull. SR 1990, 1098). Auch der Gesetzgeber ging somit klar davon aus, dass in jenen Bereichen, in welchen die PTT-Betriebe im Wettbewerb mit Dritten stehen können, stets eine Interessenkollision zu vermuten ist, die eine Strafverfolgung des Konkurrenten durch die PTT-Betriebe ausschliesst.
e) Ob der Einsatz von PTT-Beamten im vorliegenden Fall auch gegen Art. 6 UWG verstösst, wie dies der Beschwerdeführer behauptet, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben. Dasselbe gilt für die ebenfalls gerügte Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK.
7. a) Der Beschwerdeführer beantragt, die von den Untersuchungsbeamten seit dem 8. Januar 1993 vorgenommenen Untersuchungshandlungen als nichtig zu erklären.
b) Art. 29 VStrR lehnt sich an Art. 10 VwVG an (BBl 1971 I 1009). Wie Art. 10 VwVG trifft auch Art. 29 VStrR keine Unterscheidung zwischen Ausschliessungs- und Ablehnungsgründen. Dies hat zur Folge, dass alle in dieser Bestimmung erwähnten Ausstandsgründe als absolute (obligatorische) gelten (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, S. 835). Amtshandlungen, die unter Verletzung der Ausstandsvorschriften zustande kommen, sind - ausser ausnahmsweise in schwerwiegenden Fällen (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, N. 783; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, S. 425), wozu insbesondere die Verfolgung persönlicher Interessen zu zählen ist (MOOR, Droit administratif, vol. II, S. 209) - nicht nichtig, aber anfechtbar (GRISEL, a.a.O., S. 836; SALADIN, a.a.O., S. 112). Wird das Ausstandsbegehren gegen einen Beamten gutgeheissen, so sind die bereits erfolgten Amtshandlungen des Beamten aufzuheben (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, S. 425).
c) Nachdem die Beschwerde gegen die Ablehnung des Ausstandsbegehrens gegen die abgelehnten Untersuchungsbeamten gutzuheissen ist, sind auch die von diesen seit dem 8. Januar 1993 durchgeführten Amtshandlungen aufzuheben. Da die abgelehnten Untersuchungsbeamten auch an der Vorbereitung der Beschlagnahmeverfügungen beteiligt gewesen sein dürften, sind auch die bisher gegen den Beschwerdeführer erfolgten Beschlagnahmen aufzuheben und die dabei beschlagnahmten Gegenstände dem Beschwerdeführer auszuhändigen. | de | Art. 29 cpv. 1 lett. c DPA; art. 59 cpv. 2 LTC. Ricusazione di funzionari inquirenti. L'Ufficio federale delle comunicazioni, cui spetta, secondo l'art. 2 dell'Ordinanza concernente la delega delle competenze, il perseguimento e il giudizio delle infrazioni punite dagli articoli 57 e 58 della Legge sulle telecomunicazioni, può affidare tali compiti a funzionari specializzati e a questo scopo particolarmente preparati dell'Azienda delle PTT, sempre che questi ultimi non appaiano prevenuti, ciò che è il caso quando l'Azienda delle PTT è in concorrenza in un determinato ambito delle telecomunicazioni (nella fattispecie: commercio di modems) con l'imputato. | it | criminal law and criminal procedure | 1,994 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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