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136 II 427
136 II 427 Sachverhalt ab Seite 428 A. Die BP Service-Stellen Wollishofen, Wiedikon und Airport betreiben je eine Tankstelle mit Bistro und Shop. In den Shops, die (inkl. Bistro) eine Verkaufsfläche von rund 62 m2 (Wollishofen), 44 m2 (Wiedikon) bzw. 75 m2 (Airport) ausmachen, werden Snacks, Süsswaren, Eiscreme, Getränke, Tiefkühl- und Frischprodukte, Lebensmittel sowie Non-Food-Artikel (Karten, Bücher, Zeitschriften und Tabak) verkauft. Die Service-Stellen sind rund um die Uhr geöffnet (Wollishofen seit August 1999, Wiedikon seit Juli 1997, Airport seit August 2003). B. Am 26. März 2007 informierte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO die Erdölvereinigung, dass es aufgrund der geltenden Rechtslage nicht möglich sei, die in der Stadt Zürich (...) geduldete Praxis des durchgehenden Betriebs von Tankstellenshops während 24 Stunden an 365 Tagen pro Jahr aufrechtzuerhalten. Für den Verkauf von Waren des alltäglichen Gebrauchs durch Tankstellenshops bestehe kein besonderes Konsumbedürfnis, das eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Nachtarbeit rechtfertigen würde. Mit Gesuchen vom 23., 27. bzw. 29. August 2007 beantragten die BP Service-Stellen Wiedikon, Wollishofen und Airport dem SECO, ihnen zu bewilligen, Personal jeweils von Montag bis Sonntag zwischen 01.00 Uhr und 05.00 Uhr auch für den Betrieb der Tankstellenshops zu beschäftigen. Das Staatssekretariat wies die Gesuche am 16. Dezember 2008 ab; im Sinne einer Übergangsregelung gestattete es den Gesuchstellerinnen (...) unpräjudiziell, ihr Personal bis zum 30. Juni 2009 in den Shops weiterzubeschäftigen. Nach Ablauf dieser Frist müssten die Anforderungen des Arbeitsgesetzes bezüglich Öffnungszeiten strikte eingehalten werden (...). C. Mit Urteil vom 7. Oktober 2009 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde hin die entsprechenden Verfügungen des Staatssekretariats für Wirtschaft: Die Nachtarbeit sei nach dem Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) grundsätzlich verboten. Besondere Konsumbedürfnisse, die eine Abweichung zuliessen, lägen nur vor, wenn bei "objektiver Sichtweise eine grosse Anzahl Personen das Fehlen der fraglichen Waren und Dienstleistungen in der Nacht als erheblichen Mangel empfinden würde". Das in den Tankstellenshops angebotene herkömmliche Warensortiment des Detailhandels müsse nicht zwingend in der Nacht erworben werden. (...) Das Bundesgericht weist die von den BP Service-Stellen Wollishofen, Wiedikon und Airport hiergegen eingereichte Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Arbeitnehmende dürfen nicht ausserhalb der betrieblichen Tages- (06.00 bis 20.00 Uhr) und Abendarbeitszeit (20.00 bis 23.00 Uhr) beschäftigt werden (Art. 16 ArG). Ausnahmen sind mit Bewilligung möglich: Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nachtarbeit wird vom Bundesamt gestattet, sofern sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen "unentbehrlich" erscheint; vorübergehende Nachtarbeit wird durch die kantonale Behörde genehmigt, "sofern ein dringendes Bedürfnis" nachgewiesen ist (Art. 17 Abs. 2, 3 und 5 ArG). Der Bundesrat kann zudem bestimmte Gruppen von Betrieben und Arbeitnehmern durch Verordnung generell ganz oder teilweise vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot ausnehmen und sie Sonderbestimmungen unterstellen, soweit ihm dies mit Rücksicht auf ihre besonderen Verhältnisse notwendig erscheint (Art. 27 Abs. 1 ArG). Das hat er für die Betriebe der Beherbergung, der Bewirtung und der Unterhaltung bzw. für solche, die der Versorgung des Gastgewerbes bei besonderen Anlässen dienen (Art. 27 Abs. 2 lit. b ArG), sowie für Unternehmen getan, welche die Versorgung von Fahrzeugen mit Betriebsstoffen oder ihre Instandhaltung und Instandstellung bezwecken (Art. 27 Abs. 2 lit. h ArG). Die zuständige Behörde kann schliesslich ausnahmsweise geringfügige Abweichungen von den Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung zulassen, wenn der Befolgung der gesetzlichen Vorschriften "ausserordentliche Schwierigkeiten" entgegenstehen und das Einverständnis der Mehrheit der beteiligten Arbeitnehmer oder deren Vertreter im Betrieb vorliegt (Art. 28 ArG). 2.2 Nach Art. 4 der Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen; SR 822.112) darf der Arbeitgeber in Gastbetrieben Arbeitnehmende ohne behördliche Bewilligung ganz oder teilweise auch nachts und sonntags beschäftigen (Art. 23 Abs. 1 ArGV 2). Dasselbe gilt für Betriebe des Autogewerbes, falls sie mit der Versorgung von Fahrzeugen mit Betriebsstoffen sowie für die Aufrechterhaltung eines Pannen-, Abschlepp- und damit verbundenen Reparaturdienstes beschäftigt sind (Art. 46 ArGV 2). In Kiosken und Betrieben für Reisende darf das Personal nachts ohne Bewilligung lediglich bis 01.00 Uhr eingesetzt werden (Art. 26 Abs. 2 ArGV 2). Als Betriebe für Reisende gelten Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetriebe an Bahnhöfen, Flughäfen, an anderen Terminals des öffentlichen Verkehrs und in Grenzorten sowie "Tankstellenshops auf Autobahnraststätten und an Hauptverkehrswegen mit starkem Reiseverkehr, die ein Waren- und ein Dienstleistungsangebot führen, das überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist" (Art. 26 Abs. 4 ArGV 2). 2.3 Unabhängig von der Natur des jeweiligen Betriebs ist eine Ausnahme vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot bei technischer und wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit möglich (Art. 17 ArG). Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit hat der Verordnungsgeber "die besonderen Konsumbedürfnisse" gleichgestellt, "deren Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich ist". Als solche gelten (a) "täglich notwendige und unentbehrliche Waren oder Dienstleistungen, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfunden würde", und (b) "bei denen das Bedürfnis dauernd oder in der Nacht oder am Sonntag besonders hervortritt" (Art. 28 Abs. 3 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1; SR 822.111]). 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist gestützt auf diese Grundlagen zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerinnen keiner Spezialbewilligung bedürfen, um Arbeitnehmende nachts für den Betrieb des Kaffeeshops bzw. des Bistros sowie der Tankstelle einsetzen zu können. Anders verhält es sich dagegen mit den eigentlichen Tankstellenshops - dies unabhängig davon, ob es sich dabei vorliegend um Betriebe an Hauptverkehrswegen mit starkem Reiseverkehr handelt oder nicht (Art. 26 Abs. 3 ArGV 2), da Streitgegenstand ausschliesslich die Beschäftigung von Personal zwischen 01.00 und 05.00 Uhr morgens bildet, wozu auf jeden Fall eine Ausnahmebewilligung des Staatssekretariats für Wirtschaft erforderlich ist, nachdem in Reisebedürfnisbetrieben nur bis 01.00 Uhr bewilligungslos gearbeitet werden darf (Art. 26 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 ArGV 2). 3.2 Die Annahme, es bestünden an den in den Shops der Beschwerdeführerinnen angebotenen Produkten keine besonderen Bedürfnisse, welche im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 zwischen 01.00 und 05.00 Uhr zu befriedigen wären, verletzt kein Bundesrecht: Das Arbeitsgesetz dient dem Arbeitnehmerschutz (vgl. Art. 110 Abs. 1 lit. a BV), insbesondere in gesundheitlicher und sozialer Hinsicht. Die Bestimmungen über die Nachtarbeit sollen den mit dieser verbundenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Belastungen der Arbeitnehmenden Rechnung tragen (vgl. Urteil 2C_344/2008 vom 26. März 2009 E. 4.4 mit Hinweisen; STÖCKLI/SOLTERMANN, in: Arbeitsgesetz, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 3 f. zu Art. 16 ArG). Es ist ihnen deshalb gerade auch dann Nachachtung zu verschaffen, wenn die Marktgesetze für die Einführung von Nacht- oder Sonntagsarbeit sprächen. Blosse Zweckmässigkeitsüberlegungen genügen nicht, um das Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbot aufzuweichen (Urteil 2C_344/2008 vom 26. März 2009 E. 5 mit Hinweisen). Die Nacht- und Sonntagsarbeit muss nach dem Gesetzestext "unentbehrlich" sein. Abweichungen von den entsprechenden Verboten sollen im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmerschutzes die Ausnahme bilden (vgl. BGE 134 II 265 E. 5.5; BGE 116 Ib 270 E. 4b und 5, BGE 116 Ib 284 E. 4 f.; BGE 120 Ib 332 E. 5a S. 335; BGE 131 II 200 E. 6.3). Dies muss umso mehr gelten, wenn der Verordnungsgeber - wie hier - einer Branche bereits eine betriebsgruppenspezifische Ausnahme vom Nachtarbeitsverbot bis 01.00 Uhr zugestanden hat (Art. 4 in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 und 4 ArGV 2), die richterlich ausgedehnt werden soll. 3.3 Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat die Auslegung von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 in seinen Wegleitungen (Stand November 2007) in dem Sinn konkretisiert, dass es sich bei den besonderen Bedürfnissen um Waren oder Dienstleistungen handeln muss, die "wirklich täglich benötigt" werden. Könnten viele Leute am Sonntag oder in der Nacht auf das Angebot verzichten, ohne dadurch einen Mangel zu empfinden, so handle es sich nicht um "besondere" Konsumbedürfnisse im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1. Daran ändere nichts, wenn kleinere Minderheiten sich für die Notwendigkeit der einen oder anderen Dienstleistung einsetzten. Das Konsumbedürfnis sei nur dann ein besonderes, wenn es über den ganzen Tag oder die ganze Woche dauernd vorhanden sei oder es z.B. wegen des Freizeitverhaltens der Bevölkerung gerade in der Nacht und an Sonntagen in besonderem Masse hervortrete. Diese Konkretisierung hält sich materiell im Rahmen des Gesetzes, der Verordnungen und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot, weshalb keine Veranlassung besteht, hier davon abzuweichen (diesbezüglich kritisch, aber einschränkender: ROLAND A. MÜLLER, Arbeitsgesetz, 2009, N. 2 zu Art. 17 Abs. 2 ArG S. 83). 3.4 Zwar mag für gewisse Interessengruppen ein Bedürfnis bestehen, auch zwischen 01.00 und 05.00 Uhr in einem Tankstellenshop einer Grossstadtagglomeration Detailhandelsprodukte kaufen zu können, die während der normalen Öffnungszeiten nicht erworben wurden, doch handelt es sich dabei nicht um ein Bedürfnis, dessen "Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich" wäre. Die Grundbedürfnisse der Reisenden nach Treibstoff sind abgedeckt, eine minimale Versorgung der Kundschaft über das Bar- bzw. Bistroangebot sichergestellt. Der Wunsch nach Tiefkühlprodukten, Reisekarten oder Grillkohle und entsprechenden Produkten kann ausserhalb von nächtlichen Öffnungszeiten befriedigt werden. Es handelt sich dabei nicht um Gegenstände, an denen gerade in der Nacht ein im überwiegenden öffentlichen Interesse in unentbehrlicher Weise zu befriedigendes Bedürfnis bestünde (vgl. das Urteil 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.2.2). Es ist auch Personen, die während der Nacht arbeiten, zumutbar, allfällige Einkäufe vor 01.00 Uhr bzw. nach 05.00 Uhr zu tätigen. Dass Nachtschwärmer und gewisse Reisende punktuell das über die Bar- bzw. das Bistroangebot hinausgehende Sortiment der Beschwerdeführerinnen schätzen, was deren Verkaufszahlen belegen, genügt nicht, um eine Ausnahme vom Grundsatz des Nachtarbeitsverbots zu begründen. Mit der Vorinstanz ist ein öffentliches Interesse an der Möglichkeit der Befriedigung von nicht lebenswichtigen Konsumbedürfnissen zwischen 01.00 und 05.00 Uhr erst dann zu bejahen, wenn bei objektiver Sichtweise eine grosse Anzahl Personen das Fehlen der fraglichen Waren und Dienstleistungen in der Nacht als erheblichen Mangel empfinden würde. Es kann dabei nicht, wie die Beschwerdeführerinnen vorschlagen, auf die Art der Quartierbevölkerung (Vergnügungsbereich usw.) oder die Zusammensetzung der Kundschaft ankommen, die tatsächlich zu den umstrittenen Zeiten Einkäufe aus ihrem Shop-Sortiment tätigt. Die ausserordentlichen Öffnungszeiten schaffen Konsumbedürfnisse, welche die nächtliche Kundschaft zwischen 01.00 und 05.00 Uhr zu den Betrieben der Beschwerdeführerinnen lenken, ohne dass daraus auf ein besonderes Bedürfnis einer breiteren Öffentlichkeit am entsprechenden Sortiment geschlossen werden kann. 3.5 Soweit sich die Beschwerdeführerinnen auf Zeitungsumfragen berufen, um darzutun, dass die Bevölkerung die bisherigen Öffnungszeiten der Tankstellenshops mit ihrem Angebot rund um die Uhr wünsche, womit das besondere Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 dargetan sei, übersehen sie, dass den entsprechenden Umfragen kein wissenschaftlicher Wert zukommt. Die Fragestellungen sind nicht weiter bekannt bzw. unpräzis und nicht standardisiert; das berücksichtigte Panel ist im Übrigen nicht repräsentativ. Gesetzesauslegung kann nicht über Internet-Abstimmungen erfolgen. Ergänzend kann darauf hingewiesen werden, dass gemäss der Umfrage der Beschwerdeführerinnen aus dem November 2009 insgesamt rund 75 % der Befragten sich durch die Aufhebung der Möglichkeit des Kaufs von Lebensmitteln, Kioskartikeln und Autozubehör an Sonntagen und nachts in ihrer Freiheit nicht oder nur "etwas" eingeschränkt fühlen. Der Bundesgesetzgeber hat - gestützt auf die Kritik, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Handhabung des Sonntagsarbeitsverbots an Bahnhöfen auslöste (vgl. BGE 123 II 317 ff. sowie die Urteile 2A.255/2001 und 2A.256/2001 vom 22. März 2002) - eine Lockerung der einschlägigen Vorschriften für Verkaufsstellen in Zentren des öffentlichen Verkehrs, d.h. für Flughäfen und bestimmte grosse Bahnhöfe, beschlossen (Art. 27 Abs. 1ter ArG [Fassung vom 8. Oktober 2004], sowie Art. 26a ArGV 2 mit zugehöriger Verordnung des EVD vom 16. Juni 2006 [SR 822. 112.1]; BBl 2004 1621 ff.). Für die nicht unter diese Sonderregelung fallenden Betriebe beliess er es bewusst bei der bisherigen Regelung. Dieser Wertungsentscheid kann nicht durch eine geltungszeitliche Auslegung korrigiert werden. Im Falle der Gewährung der verlangten Ausnahmen wären solche auch anderen Tankstellenshops, von denen es 1'200 im Land geben soll, einzuräumen, was das Nachtarbeitsverbot aushöhlen und zu Marktverzerrungen führen würde. Sollten sich die Bedürfnisse tatsächlich in der von den Beschwerdeführerinnen dargelegten Weise gewandelt haben, wäre es wiederum am Gesetzgeber, die verschiedenen auf dem Spiele stehenden Interessen (neu) gegeneinander abzuwägen und die arbeitsgesetzlichen Regeln allenfalls anzupassen. Dies lehnt das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement bisher ab: Auf der politischen Ebene habe sich der Bundesrat - so die Vorsteherin des EVD in einem Schreiben vom 1. Dezember 2008 an die Erdölvereinigung - anlässlich der Revision des Arbeitsgesetzes betreffend vier Sonntagsverkäufen dahin gehend geäussert, dass in absehbarer Zeit "keine weiteren Liberalisierungsschritte bezüglich Nacht- und Sonntagsarbeit in Angriff genommen würden", weshalb eine Verordnungsrevision mit Bezug auf die Öffnungszeiten von Tankstellen-Shops zurzeit "nicht opportun" erscheine (vgl. auch die Antwort des Bundesrats vom 8. Juni 2009 zum Geschäft 09.5301 "Arbeitsplätze in Tankstellenshops nicht gefährden"). 3.6 Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, die Verweigerung der Ausnahmebewilligungen sei unverhältnismässig: Zwar ist nachvollziehbar, dass sie wenig Verständnis dafür zeigen, dass ihr Personal, welches für den Bistro- und Tankstellenbetrieb auf Platz ist, zwischen 01.00 und 05.00 Uhr nicht auch das volle Shop-Sortiment verkaufen darf; dabei handelt es sich aber um eine Konsequenz der bestehenden gesetzlichen Regelung, die nicht auslegungsweise abgeändert werden kann (vgl. BGE 134 II 265 E. 5.5; Urteile 2C_212/2008 vom 3. September 2008 E. 5.5 und 7 sowie 2C_206/2008 vom 13. August 2008 E. 4.5 und 5.3). Es ist an den Beschwerdeführerinnen, darüber zu befinden, ob sie trotzdem an ihrem 24-Stunden-Betrieb festhalten wollen oder nicht. Ihre ökonomischen Überlegungen rechtfertigen wegen der mit einer allfälligen Ausnahme verbundenen präjudiziellen und wettbewerbsverzerrenden Wirkung nicht, von den gesetzlichen Bestimmungen über das Nachtarbeitsverbot aus Gründen der Verhältnismässigkeit abzuweichen. Es handelt sich bei der gerügten Inkonsequenz letztlich um eine Folge ihres "Shop-im-Shop"-Systems, das dazu führt, dass je nach Angebot unterschiedliche arbeitsgesetzliche Regeln zu beachten sind. Das Staatssekretariat für Wirtschaft war auch nicht gehalten, die Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 28 ArG zu erteilen, kann bei einer Nachtarbeit zwischen 01.00 Uhr und 05.00 Uhr doch nicht mehr von einer nur "geringfügigen" Abweichung von den entsprechenden gesetzlichen Vorgaben gesprochen werden. Zwar sind gewisse Shop-Bereiche von Autobahn-Raststätten ihrerseits rund um die Uhr geöffnet; die Situation der Beschwerdeführerinnen an Hauptstrassen im Einzugsgebiet von Zürich ist mit diesen, dem nationalen und internationalen Transitverkehr dienenden Betrieben jedoch nicht vergleichbar. Auch aus dem Vertrauensprinzip können die Beschwerdeführerinnen schliesslich nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 636 f.; BGE 129 II 361 E. 7.1 S. 381; Urteile 2C_212/2008 vom 3. September 2008 E. 11 und 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 4): Das zuständige SECO hat die von ihnen praktizierte Nachtöffnung des Shop-Bereichs nie bewilligt und den mit seinen Verfügungen verbundenen praktischen Problemen mit einer angemessenen Übergangsregelung Rechnung getragen.
de
Art. 16 et 17 LTr; art. 28 al. 3 OLT 1; art. 26 OLT 2; interdiction du travail de nuit; interdiction de vente d'articles de détail dans les shops des stations-services entre 1h00 et 5h00 du matin. Dispositions légales régissant l'occupation de personnel dans les stations-services durant la nuit (consid. 2). Des exceptions à l'interdiction du travail de nuit et le dimanche doivent être "indispensables" et ne doivent être admises que de manière restrictive dans l'intérêt d'une protection efficace des travailleurs (consid. 3.2). Les besoins en matière d'achats d'articles de détail peuvent être satisfaits en dehors des heures d'ouvertures de nuit; il n'y a pas d'intérêt public prépondérant à satisfaire une telle demande durant la nuit (consid. 3.3-3.6).
fr
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,801
136 II 427
136 II 427 Sachverhalt ab Seite 428 A. Die BP Service-Stellen Wollishofen, Wiedikon und Airport betreiben je eine Tankstelle mit Bistro und Shop. In den Shops, die (inkl. Bistro) eine Verkaufsfläche von rund 62 m2 (Wollishofen), 44 m2 (Wiedikon) bzw. 75 m2 (Airport) ausmachen, werden Snacks, Süsswaren, Eiscreme, Getränke, Tiefkühl- und Frischprodukte, Lebensmittel sowie Non-Food-Artikel (Karten, Bücher, Zeitschriften und Tabak) verkauft. Die Service-Stellen sind rund um die Uhr geöffnet (Wollishofen seit August 1999, Wiedikon seit Juli 1997, Airport seit August 2003). B. Am 26. März 2007 informierte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO die Erdölvereinigung, dass es aufgrund der geltenden Rechtslage nicht möglich sei, die in der Stadt Zürich (...) geduldete Praxis des durchgehenden Betriebs von Tankstellenshops während 24 Stunden an 365 Tagen pro Jahr aufrechtzuerhalten. Für den Verkauf von Waren des alltäglichen Gebrauchs durch Tankstellenshops bestehe kein besonderes Konsumbedürfnis, das eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Nachtarbeit rechtfertigen würde. Mit Gesuchen vom 23., 27. bzw. 29. August 2007 beantragten die BP Service-Stellen Wiedikon, Wollishofen und Airport dem SECO, ihnen zu bewilligen, Personal jeweils von Montag bis Sonntag zwischen 01.00 Uhr und 05.00 Uhr auch für den Betrieb der Tankstellenshops zu beschäftigen. Das Staatssekretariat wies die Gesuche am 16. Dezember 2008 ab; im Sinne einer Übergangsregelung gestattete es den Gesuchstellerinnen (...) unpräjudiziell, ihr Personal bis zum 30. Juni 2009 in den Shops weiterzubeschäftigen. Nach Ablauf dieser Frist müssten die Anforderungen des Arbeitsgesetzes bezüglich Öffnungszeiten strikte eingehalten werden (...). C. Mit Urteil vom 7. Oktober 2009 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde hin die entsprechenden Verfügungen des Staatssekretariats für Wirtschaft: Die Nachtarbeit sei nach dem Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) grundsätzlich verboten. Besondere Konsumbedürfnisse, die eine Abweichung zuliessen, lägen nur vor, wenn bei "objektiver Sichtweise eine grosse Anzahl Personen das Fehlen der fraglichen Waren und Dienstleistungen in der Nacht als erheblichen Mangel empfinden würde". Das in den Tankstellenshops angebotene herkömmliche Warensortiment des Detailhandels müsse nicht zwingend in der Nacht erworben werden. (...) Das Bundesgericht weist die von den BP Service-Stellen Wollishofen, Wiedikon und Airport hiergegen eingereichte Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Arbeitnehmende dürfen nicht ausserhalb der betrieblichen Tages- (06.00 bis 20.00 Uhr) und Abendarbeitszeit (20.00 bis 23.00 Uhr) beschäftigt werden (Art. 16 ArG). Ausnahmen sind mit Bewilligung möglich: Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nachtarbeit wird vom Bundesamt gestattet, sofern sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen "unentbehrlich" erscheint; vorübergehende Nachtarbeit wird durch die kantonale Behörde genehmigt, "sofern ein dringendes Bedürfnis" nachgewiesen ist (Art. 17 Abs. 2, 3 und 5 ArG). Der Bundesrat kann zudem bestimmte Gruppen von Betrieben und Arbeitnehmern durch Verordnung generell ganz oder teilweise vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot ausnehmen und sie Sonderbestimmungen unterstellen, soweit ihm dies mit Rücksicht auf ihre besonderen Verhältnisse notwendig erscheint (Art. 27 Abs. 1 ArG). Das hat er für die Betriebe der Beherbergung, der Bewirtung und der Unterhaltung bzw. für solche, die der Versorgung des Gastgewerbes bei besonderen Anlässen dienen (Art. 27 Abs. 2 lit. b ArG), sowie für Unternehmen getan, welche die Versorgung von Fahrzeugen mit Betriebsstoffen oder ihre Instandhaltung und Instandstellung bezwecken (Art. 27 Abs. 2 lit. h ArG). Die zuständige Behörde kann schliesslich ausnahmsweise geringfügige Abweichungen von den Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung zulassen, wenn der Befolgung der gesetzlichen Vorschriften "ausserordentliche Schwierigkeiten" entgegenstehen und das Einverständnis der Mehrheit der beteiligten Arbeitnehmer oder deren Vertreter im Betrieb vorliegt (Art. 28 ArG). 2.2 Nach Art. 4 der Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen; SR 822.112) darf der Arbeitgeber in Gastbetrieben Arbeitnehmende ohne behördliche Bewilligung ganz oder teilweise auch nachts und sonntags beschäftigen (Art. 23 Abs. 1 ArGV 2). Dasselbe gilt für Betriebe des Autogewerbes, falls sie mit der Versorgung von Fahrzeugen mit Betriebsstoffen sowie für die Aufrechterhaltung eines Pannen-, Abschlepp- und damit verbundenen Reparaturdienstes beschäftigt sind (Art. 46 ArGV 2). In Kiosken und Betrieben für Reisende darf das Personal nachts ohne Bewilligung lediglich bis 01.00 Uhr eingesetzt werden (Art. 26 Abs. 2 ArGV 2). Als Betriebe für Reisende gelten Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetriebe an Bahnhöfen, Flughäfen, an anderen Terminals des öffentlichen Verkehrs und in Grenzorten sowie "Tankstellenshops auf Autobahnraststätten und an Hauptverkehrswegen mit starkem Reiseverkehr, die ein Waren- und ein Dienstleistungsangebot führen, das überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist" (Art. 26 Abs. 4 ArGV 2). 2.3 Unabhängig von der Natur des jeweiligen Betriebs ist eine Ausnahme vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot bei technischer und wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit möglich (Art. 17 ArG). Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit hat der Verordnungsgeber "die besonderen Konsumbedürfnisse" gleichgestellt, "deren Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich ist". Als solche gelten (a) "täglich notwendige und unentbehrliche Waren oder Dienstleistungen, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfunden würde", und (b) "bei denen das Bedürfnis dauernd oder in der Nacht oder am Sonntag besonders hervortritt" (Art. 28 Abs. 3 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1; SR 822.111]). 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist gestützt auf diese Grundlagen zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerinnen keiner Spezialbewilligung bedürfen, um Arbeitnehmende nachts für den Betrieb des Kaffeeshops bzw. des Bistros sowie der Tankstelle einsetzen zu können. Anders verhält es sich dagegen mit den eigentlichen Tankstellenshops - dies unabhängig davon, ob es sich dabei vorliegend um Betriebe an Hauptverkehrswegen mit starkem Reiseverkehr handelt oder nicht (Art. 26 Abs. 3 ArGV 2), da Streitgegenstand ausschliesslich die Beschäftigung von Personal zwischen 01.00 und 05.00 Uhr morgens bildet, wozu auf jeden Fall eine Ausnahmebewilligung des Staatssekretariats für Wirtschaft erforderlich ist, nachdem in Reisebedürfnisbetrieben nur bis 01.00 Uhr bewilligungslos gearbeitet werden darf (Art. 26 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 ArGV 2). 3.2 Die Annahme, es bestünden an den in den Shops der Beschwerdeführerinnen angebotenen Produkten keine besonderen Bedürfnisse, welche im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 zwischen 01.00 und 05.00 Uhr zu befriedigen wären, verletzt kein Bundesrecht: Das Arbeitsgesetz dient dem Arbeitnehmerschutz (vgl. Art. 110 Abs. 1 lit. a BV), insbesondere in gesundheitlicher und sozialer Hinsicht. Die Bestimmungen über die Nachtarbeit sollen den mit dieser verbundenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Belastungen der Arbeitnehmenden Rechnung tragen (vgl. Urteil 2C_344/2008 vom 26. März 2009 E. 4.4 mit Hinweisen; STÖCKLI/SOLTERMANN, in: Arbeitsgesetz, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 3 f. zu Art. 16 ArG). Es ist ihnen deshalb gerade auch dann Nachachtung zu verschaffen, wenn die Marktgesetze für die Einführung von Nacht- oder Sonntagsarbeit sprächen. Blosse Zweckmässigkeitsüberlegungen genügen nicht, um das Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbot aufzuweichen (Urteil 2C_344/2008 vom 26. März 2009 E. 5 mit Hinweisen). Die Nacht- und Sonntagsarbeit muss nach dem Gesetzestext "unentbehrlich" sein. Abweichungen von den entsprechenden Verboten sollen im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmerschutzes die Ausnahme bilden (vgl. BGE 134 II 265 E. 5.5; BGE 116 Ib 270 E. 4b und 5, BGE 116 Ib 284 E. 4 f.; BGE 120 Ib 332 E. 5a S. 335; BGE 131 II 200 E. 6.3). Dies muss umso mehr gelten, wenn der Verordnungsgeber - wie hier - einer Branche bereits eine betriebsgruppenspezifische Ausnahme vom Nachtarbeitsverbot bis 01.00 Uhr zugestanden hat (Art. 4 in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 und 4 ArGV 2), die richterlich ausgedehnt werden soll. 3.3 Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat die Auslegung von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 in seinen Wegleitungen (Stand November 2007) in dem Sinn konkretisiert, dass es sich bei den besonderen Bedürfnissen um Waren oder Dienstleistungen handeln muss, die "wirklich täglich benötigt" werden. Könnten viele Leute am Sonntag oder in der Nacht auf das Angebot verzichten, ohne dadurch einen Mangel zu empfinden, so handle es sich nicht um "besondere" Konsumbedürfnisse im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1. Daran ändere nichts, wenn kleinere Minderheiten sich für die Notwendigkeit der einen oder anderen Dienstleistung einsetzten. Das Konsumbedürfnis sei nur dann ein besonderes, wenn es über den ganzen Tag oder die ganze Woche dauernd vorhanden sei oder es z.B. wegen des Freizeitverhaltens der Bevölkerung gerade in der Nacht und an Sonntagen in besonderem Masse hervortrete. Diese Konkretisierung hält sich materiell im Rahmen des Gesetzes, der Verordnungen und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot, weshalb keine Veranlassung besteht, hier davon abzuweichen (diesbezüglich kritisch, aber einschränkender: ROLAND A. MÜLLER, Arbeitsgesetz, 2009, N. 2 zu Art. 17 Abs. 2 ArG S. 83). 3.4 Zwar mag für gewisse Interessengruppen ein Bedürfnis bestehen, auch zwischen 01.00 und 05.00 Uhr in einem Tankstellenshop einer Grossstadtagglomeration Detailhandelsprodukte kaufen zu können, die während der normalen Öffnungszeiten nicht erworben wurden, doch handelt es sich dabei nicht um ein Bedürfnis, dessen "Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich" wäre. Die Grundbedürfnisse der Reisenden nach Treibstoff sind abgedeckt, eine minimale Versorgung der Kundschaft über das Bar- bzw. Bistroangebot sichergestellt. Der Wunsch nach Tiefkühlprodukten, Reisekarten oder Grillkohle und entsprechenden Produkten kann ausserhalb von nächtlichen Öffnungszeiten befriedigt werden. Es handelt sich dabei nicht um Gegenstände, an denen gerade in der Nacht ein im überwiegenden öffentlichen Interesse in unentbehrlicher Weise zu befriedigendes Bedürfnis bestünde (vgl. das Urteil 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.2.2). Es ist auch Personen, die während der Nacht arbeiten, zumutbar, allfällige Einkäufe vor 01.00 Uhr bzw. nach 05.00 Uhr zu tätigen. Dass Nachtschwärmer und gewisse Reisende punktuell das über die Bar- bzw. das Bistroangebot hinausgehende Sortiment der Beschwerdeführerinnen schätzen, was deren Verkaufszahlen belegen, genügt nicht, um eine Ausnahme vom Grundsatz des Nachtarbeitsverbots zu begründen. Mit der Vorinstanz ist ein öffentliches Interesse an der Möglichkeit der Befriedigung von nicht lebenswichtigen Konsumbedürfnissen zwischen 01.00 und 05.00 Uhr erst dann zu bejahen, wenn bei objektiver Sichtweise eine grosse Anzahl Personen das Fehlen der fraglichen Waren und Dienstleistungen in der Nacht als erheblichen Mangel empfinden würde. Es kann dabei nicht, wie die Beschwerdeführerinnen vorschlagen, auf die Art der Quartierbevölkerung (Vergnügungsbereich usw.) oder die Zusammensetzung der Kundschaft ankommen, die tatsächlich zu den umstrittenen Zeiten Einkäufe aus ihrem Shop-Sortiment tätigt. Die ausserordentlichen Öffnungszeiten schaffen Konsumbedürfnisse, welche die nächtliche Kundschaft zwischen 01.00 und 05.00 Uhr zu den Betrieben der Beschwerdeführerinnen lenken, ohne dass daraus auf ein besonderes Bedürfnis einer breiteren Öffentlichkeit am entsprechenden Sortiment geschlossen werden kann. 3.5 Soweit sich die Beschwerdeführerinnen auf Zeitungsumfragen berufen, um darzutun, dass die Bevölkerung die bisherigen Öffnungszeiten der Tankstellenshops mit ihrem Angebot rund um die Uhr wünsche, womit das besondere Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 dargetan sei, übersehen sie, dass den entsprechenden Umfragen kein wissenschaftlicher Wert zukommt. Die Fragestellungen sind nicht weiter bekannt bzw. unpräzis und nicht standardisiert; das berücksichtigte Panel ist im Übrigen nicht repräsentativ. Gesetzesauslegung kann nicht über Internet-Abstimmungen erfolgen. Ergänzend kann darauf hingewiesen werden, dass gemäss der Umfrage der Beschwerdeführerinnen aus dem November 2009 insgesamt rund 75 % der Befragten sich durch die Aufhebung der Möglichkeit des Kaufs von Lebensmitteln, Kioskartikeln und Autozubehör an Sonntagen und nachts in ihrer Freiheit nicht oder nur "etwas" eingeschränkt fühlen. Der Bundesgesetzgeber hat - gestützt auf die Kritik, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Handhabung des Sonntagsarbeitsverbots an Bahnhöfen auslöste (vgl. BGE 123 II 317 ff. sowie die Urteile 2A.255/2001 und 2A.256/2001 vom 22. März 2002) - eine Lockerung der einschlägigen Vorschriften für Verkaufsstellen in Zentren des öffentlichen Verkehrs, d.h. für Flughäfen und bestimmte grosse Bahnhöfe, beschlossen (Art. 27 Abs. 1ter ArG [Fassung vom 8. Oktober 2004], sowie Art. 26a ArGV 2 mit zugehöriger Verordnung des EVD vom 16. Juni 2006 [SR 822. 112.1]; BBl 2004 1621 ff.). Für die nicht unter diese Sonderregelung fallenden Betriebe beliess er es bewusst bei der bisherigen Regelung. Dieser Wertungsentscheid kann nicht durch eine geltungszeitliche Auslegung korrigiert werden. Im Falle der Gewährung der verlangten Ausnahmen wären solche auch anderen Tankstellenshops, von denen es 1'200 im Land geben soll, einzuräumen, was das Nachtarbeitsverbot aushöhlen und zu Marktverzerrungen führen würde. Sollten sich die Bedürfnisse tatsächlich in der von den Beschwerdeführerinnen dargelegten Weise gewandelt haben, wäre es wiederum am Gesetzgeber, die verschiedenen auf dem Spiele stehenden Interessen (neu) gegeneinander abzuwägen und die arbeitsgesetzlichen Regeln allenfalls anzupassen. Dies lehnt das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement bisher ab: Auf der politischen Ebene habe sich der Bundesrat - so die Vorsteherin des EVD in einem Schreiben vom 1. Dezember 2008 an die Erdölvereinigung - anlässlich der Revision des Arbeitsgesetzes betreffend vier Sonntagsverkäufen dahin gehend geäussert, dass in absehbarer Zeit "keine weiteren Liberalisierungsschritte bezüglich Nacht- und Sonntagsarbeit in Angriff genommen würden", weshalb eine Verordnungsrevision mit Bezug auf die Öffnungszeiten von Tankstellen-Shops zurzeit "nicht opportun" erscheine (vgl. auch die Antwort des Bundesrats vom 8. Juni 2009 zum Geschäft 09.5301 "Arbeitsplätze in Tankstellenshops nicht gefährden"). 3.6 Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, die Verweigerung der Ausnahmebewilligungen sei unverhältnismässig: Zwar ist nachvollziehbar, dass sie wenig Verständnis dafür zeigen, dass ihr Personal, welches für den Bistro- und Tankstellenbetrieb auf Platz ist, zwischen 01.00 und 05.00 Uhr nicht auch das volle Shop-Sortiment verkaufen darf; dabei handelt es sich aber um eine Konsequenz der bestehenden gesetzlichen Regelung, die nicht auslegungsweise abgeändert werden kann (vgl. BGE 134 II 265 E. 5.5; Urteile 2C_212/2008 vom 3. September 2008 E. 5.5 und 7 sowie 2C_206/2008 vom 13. August 2008 E. 4.5 und 5.3). Es ist an den Beschwerdeführerinnen, darüber zu befinden, ob sie trotzdem an ihrem 24-Stunden-Betrieb festhalten wollen oder nicht. Ihre ökonomischen Überlegungen rechtfertigen wegen der mit einer allfälligen Ausnahme verbundenen präjudiziellen und wettbewerbsverzerrenden Wirkung nicht, von den gesetzlichen Bestimmungen über das Nachtarbeitsverbot aus Gründen der Verhältnismässigkeit abzuweichen. Es handelt sich bei der gerügten Inkonsequenz letztlich um eine Folge ihres "Shop-im-Shop"-Systems, das dazu führt, dass je nach Angebot unterschiedliche arbeitsgesetzliche Regeln zu beachten sind. Das Staatssekretariat für Wirtschaft war auch nicht gehalten, die Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 28 ArG zu erteilen, kann bei einer Nachtarbeit zwischen 01.00 Uhr und 05.00 Uhr doch nicht mehr von einer nur "geringfügigen" Abweichung von den entsprechenden gesetzlichen Vorgaben gesprochen werden. Zwar sind gewisse Shop-Bereiche von Autobahn-Raststätten ihrerseits rund um die Uhr geöffnet; die Situation der Beschwerdeführerinnen an Hauptstrassen im Einzugsgebiet von Zürich ist mit diesen, dem nationalen und internationalen Transitverkehr dienenden Betrieben jedoch nicht vergleichbar. Auch aus dem Vertrauensprinzip können die Beschwerdeführerinnen schliesslich nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 636 f.; BGE 129 II 361 E. 7.1 S. 381; Urteile 2C_212/2008 vom 3. September 2008 E. 11 und 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 4): Das zuständige SECO hat die von ihnen praktizierte Nachtöffnung des Shop-Bereichs nie bewilligt und den mit seinen Verfügungen verbundenen praktischen Problemen mit einer angemessenen Übergangsregelung Rechnung getragen.
de
Art. 16 e 17 LL; art. 28 cpv. 3 OLL 1; art. 26 OLL 2; divieto del lavoro notturno; inammissibilità della vendita di articoli al dettaglio nei negozi annessi alle stazioni di servizio dalle ore 01.00 alle ore 05.00 antimeridiane. Disposti legali del diritto del lavoro che disciplinano il lavoro notturno del personale nelle stazioni di servizio (consid. 2). Deroghe al divieto del lavoro notturno e domenicale devono essere "indispensabili" e vanno ammesse solo eccezionalmente, al fine di garantire una protezione efficace dei lavoratori (consid. 3.2). Il desiderio di acquistare articoli al dettaglio può essere soddisfatto fuori dagli orari di apertura notturna; non vi è un interesse pubblico preponderante ad accontentare una simile domanda la notte (consid. 3.3-3.6).
it
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,802
136 II 43
136 II 43 Sachverhalt ab Seite 44 A. Ab Juli 2007 ermittelte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) wegen allfälliger Verletzungen finanzmarktrechtlicher Bestimmungen gegen die Steinhalden AG (SAG), die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG (AFT), die IIC Interfinance Investment Co. Ltd., Panama (IIC), die UTG Communications International Inc., Delaware (UTG), sowie gegen die Realcapital Invest AG (RCIAG bzw. RIAG). Am 1. November 2007 stellte sie fest, dass diese Gesellschaften in Verletzung des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) bzw. des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG; SR 954.1) gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hätten bzw. einer bewilligungspflichtigen Effektenhandelstätigkeit nachgegangen seien. Sie eröffnete über die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG den bankenrechtlichen Konkurs; die weiteren Firmen versetzte sie in Liquidation. A. und B. wurde verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen, bewilligungspflichtige Bank- oder Effektenhandelstätigkeiten auszuüben oder hierfür in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien zu werben. B. Am 20. März 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die von der Steinhalden AG, der AFT Allgemeine Finanztreuhand AG (in Liquidation) und der Realcapital Invest AG hiergegen eingereichte Beschwerde teilweise gut. Es hob die Ziffer 1 der Verfügung der EBK insoweit auf, als darin festgestellt wurde, "die Beschwerdeführerinnen hätten auch gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, sich öffentlich dazu empfohlen und seien unbewilligt einer Banktätigkeit nachgegangen, womit sie gegen das Bankengesetz verstossen hätten"; im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesverwaltungsgericht liess die Frage offen, ob die Aktivitäten der Steinhalden AG und der Realcapital Invest AG finanzmarktrechtlich relevant wären, würden sie für sich allein betrachtet. Da sie im Gruppenverband mit den anderen Gesellschaften gehandelt hätten, träfen sie die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen, "selbst wenn [...] - isoliert betrachtet - nicht alle Tatbestandselemente erfüllt" seien oder "sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten" ausgeübt hätten. Die von der EBK angenommene Verletzung des Bankengesetzes sei indessen nicht erstellt, da "ein und dieselbe Geldtransaktion [...] nicht gleichzeitig eine Zahlung für die Zeichnung von Aktien und eine Publikumseinlage sein" könne. C. Die Steinhalden AG und die Realcapital Invest AG sind hiergegen an das Bundesgericht gelangt. Sie machen geltend, sie seien Immobilien(holding)gesellschaften, die eigenständigen gewerblichen Geschäftstätigkeiten nachgingen. Die von der EBK beanstandeten Geschäfte seien als Verkäufe aus Eigenbeständen (Steinhalden AG) bzw. Zeichnungsangebote (Realcapital Invest AG) im Rahmen einer Kapitalerhöhung nicht bewilligungspflichtig gewesen. Sie hätten mit den anderen erfassten Gesellschaften lediglich ordentliche Geschäftsbeziehungen unterhalten und könnten nicht bereits deswegen in deren Aktivitäten einbezogen werden. Im Übrigen fehle für ihre (Mit-)Erfassung im Rahmen der Gruppe die für den damit verbundenen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit erforderliche gesetzliche Grundlage. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit sie die aufsichtsrechtliche Liquidation der Realcapital Invest AG betrifft. Es hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. März 2009 in diesem Punkt auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die FINMA zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Eidgenössische Bankenkommission (bzw. heute die FINMA) ist befugt, zur Beseitigung von Missständen und zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (vgl. Art. 23ter Abs. 1 BankG [Fassung vor dem 1. Januar 2009], Art. 31 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG; SR 956.1]). Da sie allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen bzw. für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die dem Gesetz unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehören auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen bewilligungslos tätig sind (BGE 132 II 382 E. 4.1 mit Hinweisen). Sie ist deshalb berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist. 3.2 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken oder den bewilligten Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeit nach, kann die EBK bzw. die FINMA sie im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben usw.) aufsichtsrechtlich liquidieren (BGE 131 II 306 E. 3.1.2; vgl. Art. 37 Abs. 3 FINMAG). Ihr Vorgehen soll dabei den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung tragen (BGE 135 II 356 E. 3.1). Erweist sich das betroffene Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog den Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003 [AS 2004 2767]) der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Dabei braucht die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]) in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden. Mit der nachträglichen Verweigerung der Erteilung der erforderlichen Bewilligung und der Anordnung der Liquidation ist eine Fortführung als unterstellter Betrieb ausgeschlossen (BGE 132 II 382 E. 4.2 S. 388; BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321). 3.3 Die finanzmarktrechtlichen Massnahmen müssen indessen - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl. zur Einsetzung eines Beobachters: BGE 126 II 111 E. 5b/bb). Sie sollen mit anderen Worten nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich ist: Geht die Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist. Es dürfen keine buchhalterisch nicht abgrenzbare finanzielle Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die nicht bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein; zudem muss - etwa aufgrund eines Wechsels in der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat - davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht, dass wiederum gesetzeswidrig bewilligungspflichtige Aktivitäten entfaltet werden könnten (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.3 S. 317; Urteil 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 3.2.3). 4. 4.1 Effektenhändler gelten als Emissionshaus, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und gewerbsmässig Effekten, welche von Drittpersonen ausgegeben wurden, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel [BEHV; SR 954.11]). Die Tätigkeit ist bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. d BEHG; vgl. auch Rundschreiben der EBK [EBK-RS] 1998/2: Effektenhändler, in: THÉVENOZ/ZULAUF, BF 2007, N. 24 ff. zu 31A-21, sowie das Rundschreiben der FINMA 2008/5: Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, N. 24 ff., in: dieselben, BF 2009, B-08.05; URS P. ROTH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, 2000, N. 35 ff. zu Art. 2 lit. d BEHG). Als Primärmarkt wird der Markt bezeichnet, in dem Kapitalmarktpapiere (Aktien, Obligationen usw.) erstmals begeben (emittiert) werden; auf dem Sekundärmarkt werden die emittierten Kapitalmarktpapiere börslich oder ausserbörslich gehandelt (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N. 1816). Effektenhändler gehen nur dann einer bewilligungspflichtigen Aktivität als Emissionshaus nach, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 BEHV); ihre geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich müssen gegenüber allfälligen anderen Zwecken (industrieller oder gewerblicher Natur) aufgrund der Würdigung aller Umstände deutlich überwiegen (EBK-RS 1998/2 N. 7 ff.; PHILIPPE A. HUBER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, 2007, N. 27 zu Art. 2 lit. d BEHG). Gewerbsmässig handelt, wer das Effektenhandelsgeschäft wirtschaftlich selbständig und unabhängig betreibt. Seine Aktivität muss darauf ausgerichtet sein, regelmässige Erträge aus diesem zu erzielen (EBK-RS 1998/2 N. 11 f.). Das Angebot ist öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele Personen richtet (d.h. insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien verbreitet wird), nicht indessen, wenn damit ausschliesslich in- und ausländische Effektenhändler oder andere staatlich beaufsichtigte Unternehmen, Aktionäre oder Gesellschafter mit einer massgebenden Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundene Personen sowie institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie angesprochen werden (EBK-RS 1998/2 N. 14 f.). Keine Tätigkeit als Emissionshaus übt aus, wer Effekten ohne öffentliches Angebot bei weniger als 20 Kunden platziert (EBK-RS 1998/2 N. 28). Nicht unter die börsenrechtliche Bewilligungspflicht fällt - anders als der "Underwriter", d.h. das Mitglied eines Syndikats, das sich verpflichtet, Titel, die nicht platziert werden können, selber zu übernehmen (PHILIPPE A. HUBER, a.a.O., N. 41 zu Art. 2 lit. d BEHG) - der Emittent: Die Emission eigener Beteiligungspapiere unterliegt nicht dem Börsengesetz; ebenso wenig die bloss technische Festübernahme, die es einer Aktiengesellschaft erlaubt, eine Kapitalerhöhung (Kapitalerhöhungsbeschluss und Feststellung der Liberierung) in einem Schritt durchzuführen: Die emittierten Aktien sind den Aktionären nach den Vorschriften des Aktienrechts anzubieten; dabei stehen regelmässig keine BEHG-relevanten Anlegerschutz- und Funktionsinteressen auf dem Spiel (URS P. ROTH, a.a.O., N. 37 zu Art. 2 lit. d BEHG). 4.2 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 18. März 1994]). Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 132 II 382 E. 6.3.1 S. 391 mit Hinweisen; vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1227 ff.). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (vgl. EBK-RS 1996/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken imSinne des Bankengesetzes, in: THÉVENOZ/ZULAUF, BF 2007, N. 10 zu 31A-15). Ausgenommen davon sind unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3 lit. a [in der Fassung vom 12. Dezember 1994] der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen, BankV; SR 952.02), Anleihensobligationen (Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV), Abwicklungskonti (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV),Gelder für Lebensversicherungen und die berufliche Vorsorge (Art. 3a Abs. 3 lit. d BankV) sowie Zahlungsmittel und Zahlungssysteme (N. 18bis EBK-RS 1996/4; vgl. zum Ganzen: BGE 131 II 306 E. 3.2.1). Keine Publikums einlagen bilden Einlagen von Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen (Art. 3a Abs. 4 lit. a BankV), Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner (Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV; vgl. hierzu KLEINER/SCHWOB, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Bankenund Sparkassen, 2004, N. 38 zu Art. 1 BankG [Ausgabe April 2004]), von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3aAbs. 4 lit. c BankV), von Einlegern bei Vereinen, Stiftungen und Genossenschaften, sofern diese "in keiner Weise im Finanzbereich tätigsind" (Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV), sowie von Arbeitnehmern bei ihrem Arbeitgeber (Art. 3a Abs. 4 lit. e BankV). Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV; BGE 132 II 382 E. 6.3.1 S. 391; BGE 131 II 306 E. 3.2.1). 4.3 4.3.1 Wie das Bundesgericht in zwei jüngeren Entscheiden bestätigt hat, kann eine bewilligungspflichtige Aktivität als Effektenhändler bzw. eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern auch bei einem arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe vorliegen: Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen - etwa je weniger als 20 Einlagen halten -, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes und der Anleger (vgl. Art. 5 FINMAG) rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2 mit Hinweisen auf die bisherige Rechtsprechung, bestätigt im Urteil 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.2.2 und E. 3). 4.3.2 Was die Beschwerdeführerinnen gestützt auf ein privates Rechtsgutachten vom 27. April 2009 (Prof. R.) hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Richtig ist, dass weder das Banken- noch das Börsengesetz ausdrücklich eine Regelung bezüglich der Liquidation von im Rahmen einer Gruppe tätigen Finanzintermediären enthält und die Auflösung einer juristischen Person einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (vgl. Art. 27, Art 94 sowie Art. 95 Abs. 1 BV) und allenfalls in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) bedeutet. Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG bzw. Art. 35 Abs. 3 BEHG (AS 1997 78) trifft die Finanzmarktaufsichtsbehörde indessen die zur Beseitigung der von ihr festgestellten Missstände nötigen Verfügungen. Diese gesetzliche Grundlage deckt im Interesse der Anleger und des Finanzplatzes auch Anordnungen gegen Finanzintermediäre ab, die in Verletzung bzw. in Umgehung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos tätig sind, und erlaubt, ihnen gegenüber die für die überwachten Händler im Gesetz geregelten Sanktionen und Verwaltungsmassnahmen analog anzuwenden. Die erforderlichen Einschränkungen ergeben sich aus den jeweils zu berücksichtigenden verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen, wie sie das Bundesgericht konkretisiert hat. Bei sämtlichen Massnahmen (Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten, Liquidation, Bankenkonkurs usw.) kommt dabei - wegen der Offenheit der Gesetzesgrundlage - dem Verhältnismässigkeitsprinzip eine besondere Bedeutung zu. Die Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV sind somit grundsätzlich erfüllt, ohne dass - wie dies die Beschwerdeführerinnen tun - auf den abweichenden Gruppenbegriff im Zusammenhang mit den börsenrechtlichen Meldepflichten (Art. 20 BEHG) oder der bankenrechtlichen Gruppenaufsicht (vgl. Art. 3c bzw. Art. 4ter BankG) zurückgegriffen werden müsste, zumal diese anderen Zwecken dienen als die gruppenmässige Erfassung von bewilligungslos tätigen Intermediären. 4.3.3 Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der bundesgerichtlichen Praxis in Art. 31 FINMAG hieran festgehalten, nachdem bereits der Bundesrat in seiner Botschaft darauf hingewiesen hatte, dass die Neuformulierung den bisherigen Regelungen in den Finanzmarktgesetzen entspreche und die Pflicht der FINMA statuiere, bei Missständen für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen, wobei sie den "Grundsatz der Verhältnismässigkeit" zu beachten habe (BBl 2006 2829 ff., 2880 ff. Ziff. 2.3.2 [S. 2881]). Die FINMA entzieht nach Art. 37 FINMAG dem Beaufsichtigten die Bewilligung, wenn er die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt, wobei sich die Folgen nach dem jeweiligen Finanzmarktgesetz richten. Diese gelten "analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen" (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. ZULAUF/WYSS/ROTH, Finanzmarktenforcement, 2008, S. 248 ff.). Die Regelung gebe - so der Bundesrat - die bisher vom Bundesgericht geschützte Praxis der EBK zur Liquidation illegaler Banken und Effektenhändlerinnen und -händler wieder, die fortgesetzt werden solle (BBl 2006 2829 ff., 2885 Ziff. 2.3.2 a.E.). Das Erfassen von bewilligungslos tätigen Intermediären im Rahmen einer Gruppe aufgrund einer wirtschaftlichen (statt rein formellen) Betrachtungsweise mit den entsprechenden aufsichtsrechtlichen Konsequenzen richtet sich gegen den Rechtsmissbrauch (vgl. BGE 133 II 6 E. 3.2) und soll verhindern, dass Akteure, die in Umgehung der finanzmarktrechtlichen Auflagen handeln, besser gestellt werden, als wer sich gesetzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden unterwirft. 5. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Verhalten der AFT Allgemeine Finanztreuhand AG (in Liquidation) - wie bereits die Bankenkommission - als öffentliches gewerbsmässiges Anbieten von Effekten bzw. Aktien eingestuft. Die Vorgehensweise sei immer dieselbe gewesen: Die Mitarbeiter bzw. die Organe der AFT hätten telefonisch und anschliessend persönlich potentielle Investoren kontaktiert und überzeugt, nicht börsenkotierte Aktien unter anderem der Hematec Holding AG, der NicStic AG, der Libidfit AG sowie der Realcapital Invest AG zu erwerben. Den Investoren sei in Aussicht gestellt worden, die Aktien jeweils in wenigen Monaten zu einem Mehrfachen ihres Kaufpreises weiterveräussern zu können; teilweise wurde ihnen auch zugesichert, dass die AFT diese gegebenenfalls zurückkaufen bzw. weiterverkaufen könnte. Der in Aussicht gestellte Börsengang habe in der Folge nie stattgefunden; die angebotenen Aktien hätten sich vielmehr als Non-Valeur erwiesen; ein reeller Marktpreis habe nicht bestanden. Die Aktien seien unter den involvierten Gesellschaften nicht direkt bezahlt, sondern der Kaufpreis mit vorbestehenden Forderungen von fraglicher Werthaltigkeit verrechnet oder mittels verrechnungsmässiger Tatbestände im Rahmen von Kontokorrentverhältnissen beglichen worden, sodass kein direkter Mittelfluss zur Bezahlung der Papiere aktenmässig nachweisbar sei; teilweise seien die Aktien in diesem Rahmen aufgrund von unzulässigen Pfandverfallsabreden dem Publikum angeboten worden. Der AFT seien aus dieser Geschäftstätigkeit von diversen Privatpersonen Gelder im Umfang von mehreren Millionen Franken zugeflossen. Dieser Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist der AFT gegenüber in Rechtskraft erwachsen und hier nicht mehr zu prüfen. Ein ähnlicher Handel mit Titeln der Hematec Holding AG, der NicStic AG, der Libidfit AG lag im Übrigen dem Urteil BGE 135 II 356 zugrunde. Fraglich ist vorliegend indessen, ob und wieweit die Steinhalden AG bzw. die Realcapital Invest AG ihrerseits - allein oder als Gruppe verbunden mit der AFT und den weiteren involvierten Gesellschaften um diese bzw. um A. und B. herum - einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind. 6. 6.1 Die Steinhalden AG ist am 12. August 1986 als Socimex Immobilien AG gegründet worden; ihr Name wurde am 11. September 1992 in den heutigen abgeändert. Einziges Mitglied des Verwaltungsrats ist A.; ihm und seiner Frau gehören die 2'000 Namenaktien zu Fr. 100.-. Die Steinhalden AG hält und betreibt ein Geschäftshaus von 5'000 m2, das zum Zeitpunkt der Eröffnung der aufsichtsrechtlichen Untersuchung an die Media Markt (Schweiz) AG, einen Limousinenservice und die AFT Allgemeine Treuhand AG vermietet war. Hieraus wurden teilweise - so der für das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren verbindlich festgestellte Sachverhalt (vgl. Art. 105 BGG) - Erträge erwirtschaftet, die den Aufwand für die Hypothekarzinsen "weit" überstiegen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Steinhalden AG tatsächlich einer eigenen gewerblichen Geschäftstätigkeit nachgeht, wobei die Verwaltungsaufgaben von den Aktionären A. und seiner Frau wahrgenommen werden. 6.2 Auf dem Konto der Steinhalden AG sind zwischen dem 15. April und dem 18. Juni 2004 Einzahlungen über mindestens 1,25 Mio. Fr. eingegangen, welche laut Zahlungsvermerk den Kauf oder die Zeichnung von Libidfit-Aktien betrafen. Die Steinhalden AG begründete dieses Geschäft damit, dass sie 800'000 Libidfit-Aktien an die ICC verkauft habe, welche ihr den Kaufpreis ratenweise überwies, bzw. dass sie diese mandatiert habe, die Aktien aus ihrem Eigenbestand zu verkaufen. Der bei den Akten liegende Vertrag sieht vor, dass die ICC die entsprechenden Aktien nicht öffentlich und nur an wenige, qualifizierte Käufer veräussern dürfe, woran diese sich in der Folge nicht gehalten hat. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass aufgrund der vorliegend zu berücksichtigenden Unterlagen nicht als belegt gelten kann, dass die Steinhalden AG selber Libidfit-Wertpapiere auf dem Primärmarkt im Rahmen einer hauptsächlichen Geschäftstätigkeit im Finanzbereich angeboten hat und somit selber illegal als Emissionshaus tätig geworden ist. 6.3 6.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht durfte indessen die Steinhalden AG in die Aktivitäten der Gruppe um die AFT miteinbeziehen und in diesem Rahmen gegen sie aufsichtsrechtlich vorgehen: A. war sowohl bei der AFT als auch bei der Steinhalden AG, der Realcapital Invest AG sowie der IIC und UTG zeichnungsberechtigt. B. war seinerseits sowohl Geschäftsführer der AFT wie der IIC. Nach Aussagen von A. sollen die Aktien der AFT vollumfänglich diesem gehören; B. seinerseits erklärte indessen, sie gehörten ihm und A. gemeinsam. Das umstrittene Konzept eines mit Aktien und Zertifikaten von Start-Up-Firmen handelnden Finanzintermediärs wurde über die von ihnen beherrschten Firmen realisiert, wobei diese durch die Verschiebungen der Aktien jeweils dazu dienten, trotz fragwürdiger Werthaltigkeit einzelner Papiere entsprechende Kurse stellen zu können. Die Steinhalden AG wurde von den gleichen Büroräumlichkeiten aus betrieben wie die Allgemeine Finanztreuhand AG und die UTG bzw. die IIC, wobei die gleichen Telefon- und Faxnummern verwendet wurden. Es konnten dort auch deren Geschäftsunterlagen sichergestellt werden. Die Steinhalden AG war Mitbegründerin der Allgemeinen Finanztreuhand AG; zwischen ihnen kam es zu wechselseitigen Zahlungen, für die keine nachvollziehbaren wirtschaftlichen Begründungen ersichtlich sind. 6.3.2 Der Schluss des Bundesverwaltungsgerichts bzw. des Untersuchungsbeauftragten, dass der Empfängerin offenbar jeweils kurzfristig Liquiditäten zur Verfügung gestellt werden sollten, um dem drohenden Konkurs zu entgehen bzw. um die Empfängergesellschaften "aufzublähen", um mehr Fremdgelder "anzulocken", ist aufgrund der Umstände und des Verhaltens der Betroffenen beweiswürdigungsrechtlich vertretbar: Die Organe der AFT und der Steinhalden AG versuchten wiederholt, die Ermittlungen zu erschweren bzw. den Zugang zu den verschiedenen Unterlagen ihrer Geschäftstätigkeit zu vereiteln (Verschweigen von Verschlüsselungskoden, Konten, Archivräumlichkeiten sowie widersprüchliche Angaben), was die Vorinstanzen bei ihrer Einschätzung mitberücksichtigen durften. Der Beitrag der Steinhalden AG floss in einer Art in das über A. und B. koordinierte Gruppenverhalten ein, welche sie - trotz bloss einmaligen Verkaufs von 800'000 Libidfit-Aktien - als Teil des (Gesamt-) Systems erscheinen lässt. Die Geschäfte der Steinhalden AG mit den anderen Gruppenmitgliedern bildeten Teil der Pläne und Aktivitäten, über eine verschachtelte Struktur von unter sich wirtschaftlich verbundenen Gesellschaften Drittanlegern öffentlich auf dem Primärmarkt Effekten von zweifelhafter, teilweise vorgespiegelter Werthaltigkeit, anzubieten (vgl. BGE 135 II 356 E. 4.3). 6.3.3 Die Aktivitäten der Steinhalden AG gingen über die Verwaltung einer einzelnen Immobilie hinaus; dabei handelte es sich um eine untergeordnete Tätigkeit, welche weder ihrem Einbezug in die bewilligungspflichtige Gruppe noch ihrer aufsichtsrechtlichen Liquidation entgegenstand (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.3 S. 317). Der Einwand der Steinhalden AG, sie selber sei bei den Geschäften der anderen Gruppenmitglieder nicht gegen aussen aufgetreten und von den Anlegern deshalb - worauf es beim Gruppenbegriff ankomme (Urteile 2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E. 3b/dd und 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.4) - auch nicht als Teil von deren Handeln wahrgenommen worden, überzeugt nicht: Ein aufsichtsrechtlich begründetes Schutzbedürfnis von Anlegern und Finanzplatz besteht nicht nur gegenüber nach aussen illegal in einem bewilligungspflichtigen Bereich auftretenden Finanzintermediären, sondern auch gegen Mitbeteiligte, die trotz ihrer Aktivität im Hintergrund als Teil des Systems gelten müssen, weil koordiniert und arbeitsteilig vorgegangen wird. Im Übrigen ist die Steinhalden AG tatsächlich nach aussen aufgetreten, wobei ihr Handeln als auswechselbarer Teil der Tätigkeit der Unternehmensgruppe wahrgenommen wurde. Dies ergibt sich etwa aus derZivilklage eines Anlegers vom 24. April 2006, der im Sommer 2004 von der AFT Libidfit-Aktien für Fr. 30'000.- und Hematec-Holding-Aktien für Fr. 40'000.- erworben und im März 2005 ein neues Geschäft mit Hematec-Holding-Aktien (für Fr. 50'000.-) getätigt hatte. B. hat dabei unter anderem für die Steinhalden AG, die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG, die IIC Interfinance Investments Ltd. und die IBC Group AG gehandelt, wobei nicht klar gewesen ist, mit wem das Geschäft eigentlich geschlossen wurde, da alle involvierten Firmen über die gleiche Adresse verfügten und sich jeweils vertraten. 7. 7.1 Heikler erscheint die Frage, ob auch die Realcapital Invest AG zur illegal als Emissionshaus tätigen Gruppe gerechnet werden durfte und ob deren aufsichtsrechtliche Liquidation gerechtfertigt war. Die Realcapital Invest AG wurde am 9. Dezember 2004 gegründet. Ihr heutiges Grundkapital beträgt Fr. 4'357'000.-; es ist eingeteilt in 407'000 Namenaktien (Stimmrechtsaktien) à Fr. 1.- und 395'000 Inhaberaktien à Fr. 10.-. Die Gesellschaft soll 15 Aktionären gehören, die das entsprechende Kapital grösstenteils im Rahmen verschiedener Kapitalerhöhungen gezeichnet haben. Als Verwaltungsräte der Firma amtieren A., D. und E., wobei A. als Geschäftsführer über die Einzelzeichnungsberechtigung verfügt, während die beiden anderen Verwaltungsräte kollektiv zu zweien firmieren. Die Realcapital Invest AG ist als Immobilien-Holdinggesellschaft tätig; sie hält mit der Real Consulting AG (Aktienkapital von Fr. 500'000.-) und der Real Immobilien AG, beide in Zug, sowie der Tiffany's Immobilien AG in Sarnen (Aktienkapital von je Fr. 100'000.-) drei Tochtergesellschaften. Diese verwalten verschiedene Miethäuser und sind in Bauprojekten engagiert: Die Real Consulting AG verfügt über zwei Mehrfamilienhäuser (Investitionsvolumen von je ca. 2,7 Mio. Fr.). Die Real Immobilien AG hat 3 Mehrfamilienhäuser mit rund 32 Wohnungen von einem geschätzten Investitionsvolumen von 11 Mio. Fr. im Bau, die Tiffany's Immobilien AG deren 6 mit 50 Wohnungen und einem geplanten Investitionsvolumen von 20 Mio. Fr. Die Aktivitäten der Realcapital Invest AG liegt in der Kreditvergabe an ihre Tochtergesellschaften und dem Investment in Schuldbriefen; ihre Einnahmen erwirtschaftet sie aus den entsprechenden Zins- und Dividendenerträgen. 7.2 Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass sie - wie im vorinstanzlichen Entscheid festgehalten wird - keiner ins Gewicht fallenden Geschäftstätigkeit nachgeht. Die entsprechende Sachverhaltsfeststellung hat als offensichtlich fehlerhaft zu gelten; die daraus gezogene rechtliche Qualifikation als unzutreffend (vgl. E. 1.4.1): Nicht jede Holdingstruktur, in deren Rahmen Gelder beschafft und Tochtergesellschaften zur Verfügung gestellt werden, ist als solche unzulässig und hat als überwiegende Aktivität im Finanzbereich zu gelten. Eine reine Holding muss auch nicht notwendigerweise über eigene Geschäftsräume oder Arbeitnehmer verfügen. Bei der Einschätzung der Aktivitäten ist eine faire Gesamtsicht erforderlich. Die Realcapital Invest AG beschafft Gelder über Aktienerhöhungen, die dann in konkrete Immobilienprojekte fliessen. Diese scheinen wirtschaftlich nicht unrealistisch zu sein, werden sie doch über Hypothekarkredite auch von verschiedenen Banken massgeblich unterstützt. Die Ausgabe eigener Aktien ist weder eine Effektenhändlertätigkeit, noch stellt sie eine Entgegennahme von Publikumseinlagen dar. Die Aktienerhöhung bzw. deren Zeichnung und Liberierung richtet sich nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 650 ff. OR); deren Einhaltung bildet in der Regel nicht Gegenstand der Finanzmarktaufsicht. Mit dem Bundesverwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Erteilung eines Platzierungsauftrags (hinsichtlich eigener Aktien) aufsichtsrechtlich nicht als illegal gelten kann, selbst wenn der Beauftragte - wie hier die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG - seinerseits anderweitig als unbewilligtes Emissionshaus auftritt. Die Realcapital Invest AG hat selber nicht mit Aktien Dritter gehandelt, ihre Papiere wurden über die AFT zur Zeichnung angeboten, wobei eine kommissionsweise Festübernahme nicht erstellt ist. Zwar ist auf den Unterlagen von einem unwiderruflichen "Kauf" der Aktien die Rede, das entsprechende Papier war indessen jeweils als "Zeichnungsschein" überschrieben und trug den Zahlungsvermerk "Realcapital AK Erhöhung" sowie - zumindest teilweise - auch einen Abschnitt "Zeichnungsbedingungen". Der Vorwurf des öffentlichen Angebots und der Ausgabe von mehrjährigen Anleihen mit Verzinsung durch die Realcapital Invest AG ist - entgegen den Ausführungen der EBK in ihrer Verfügung vom 1. November 2007 - nicht erwiesen: Zwar finden sich entsprechende leere Unterlagen bei den Akten, doch ist aufgrund dieser der Einwand der Realcapital Invest AG nicht widerlegt, dass es sich bei den Dokumenten nur um interne Entwürfe und Modelle gehandelt habe, die noch zu prüfen gewesen seien. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass entsprechende Anleihen tatsächlich ausgegeben worden wären. Die Aktivitäten der Realcapital Invest AG waren damit, für sich selber betrachtet, weder börsen- noch bankenrechtlich bewilligungspflichtig. 7.3 7.3.1 Was die EBK im vorinstanzlichen Verfahren hiergegen eingewendet hat und von der FINMA im vorliegenden Verfahren teilweise wieder aufgenommen wird, überzeugt nicht: Richtig ist, dass der Realcapital Invest AG Gelder von der AFT und der Steinhalden AG zugeflossen sind und sie selber noch wenig Einnahmen generierte, dies ist indessen darauf zurückzuführen, dass die einzelnen Immobilienprojekte ihrer Tochtergesellschaften noch im Aufbau bzw. in Realisation begriffen waren. Eigenkapitalbezogene Emissionen ("Equity") fallen nicht notwendigerweise in den finanzmarktrechtlichen Aufsichtsbereich, zumal wenn sie in Selbstemission erfolgen (vgl. zu den verschiedenen Begriffen: EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1843 ff., 1854 ff.). Der Primärmarkt als Markt, in dem Kapitalmarktpapiere (Aktien, Obligationen) erstmals begeben (emittiert) werden, ist finanzmarktrechtlich nicht einheitlich geregelt, sondern nur bezüglich einzelner Berührungspunkte (unbewilligte Tätigkeit als Emissionshaus bzw. unerlaubte Entgegennahme von Publikumsgeldern); im Übrigen gilt für ihn das Obligationenrecht (Pflicht zur Erstellung eines Emissionsprospekts [Art. 652a bzw. Art. 1156 OR]; Prospekthaftung [Art. 752 bzw. Art. 1156 OR]; vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1820), dessen Durchsetzung zivilrechtlich (allenfalls strafrechtlich [Betrug; ungetreue Geschäftsbesorgung]) zu erfolgen hat. Der finanzmarktrechtliche Begriff der bewilligungslos als Gruppe handelnden Gesellschaften darf - ohne eine Gesetzesanpassung - nicht soweit ausgedehnt werden, dass diese Grenzen praktisch verwischt werden. Soweit die Bankenkommission darauf hinweist, dass nach Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV Anleihensobligationen und andere massenweise ausgegebenen Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) nur dann bankenrechtlich nicht als Einlagen gälten, wenn die Gläubiger in einem dem Art. 1156 i.V.m. Art. 652a OR entsprechenden Umfang informiert worden seien, verkennt sie, dass die Realcapital Invest AG Aktien ausgegeben hat und keine fremdkapitalbezogene Emissionen ("Debt") zur Diskussion stehen (vgl. BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2005, N. 17-19 sowie N. 22 zu Art. 1 BankG). 7.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat den aufsichtsrechtlichen Entscheid der EBK gegenüber der Realcapital AG mit der Begründung geschützt, sie gehöre ebenfalls zum Einflussbereich von A. und zur als Emissionshaus illegal tätigen Gruppe um die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG. Hierfür sprechen gewisse Indizien: Tatsächlich steht die Realcapital Invest AG faktisch ebenfalls unter der Leitung von A. und wird sie von diesem von seinem Büro aus geführt, obwohl sie (pro forma) eine eigene Adresse in Sarnen hat; hierbei handelt es sich jedoch lediglich um einen "Briefkasten" bei einer anderen Gesellschaft (Domizilvertrag mit der BDO Visura). Die Steinhalden AG ist zudem an der Realcapital Invest AG beteiligt. Bei der an und für sich zulässigen Eigenkapitalbeschaffung wurde ähnlich wie bei den Aktivitäten der anderen Gesellschaften vorgegangen: In der Zeitspanne von April 2006 bis Mai 2007 sind bei der AFT 31 Einzahlungen mit dem Vermerk "Realcapital" bzw. "Realcapital AK Erhöhung" von mehr als 20 Privatpersonen über insgesamt Fr. 2'963'661.- eingegangen. In derselben Zeitspanne gingen der "Realcapital Invest AG" indessen lediglich rund Fr. 905'438.-zu. Die Geldflüsse erscheinen um so überraschender, als gleichzeitig Fr. 671'496.- von der Realcapital Invest AG an die AFT zurückflossen und das neu gezeichnete Aktienkapital bei den letzten beiden Kapitalerhöhungen jeweils verrechnungsweise liberiert wurde. Zwar sind am 27. Oktober 2007 1,4 Mio. Fr. auf das Kapitaleinzahlungs-Sperrkonto überwiesen worden, wovon Fr. 650'000.-von der AFT stammten; doch kann nicht eruiert werden, woher die restlichen Gelder kommen, weil es die AFT unterlassen hat, die im Rahmen der Liberierung bezahlten Beträge, wie von ihr und der Realcapital Invest AG behauptet, unmittelbar "1:1" zu überstellen. Die Überweisung erfolgte allenfalls längere Zeit später gebündelt; dies war realistischerweise wohl nur möglich, weil A. sowohl bei der AFT wie bei der Realcapital Invest AG die Geschäftsführung besorgte und die eingehenden Mittel je nach den Bedürfnissen in der Gruppe verschieben konnte. Es sprechen somit in der Tat gewisse Gründe dafür, dass auch die Realcapital Invest AG im Rahmen der Gruppenaktivitäten tätig geworden sein könnte; es ist jedoch fraglich, ob sie tatsächlich einen namhaften Beitrag zur Umgehung der finanzmarktrechtlichen Regeln geleistet hat. 7.3.3 Die Problematik braucht nicht abschliessend vertieft zu werden, da die aufsichtsrechtliche Liquidation im November 2007 so oder anders unverhältnismässig war: Die Realcapital Invest AG war mit der Steinhalden AG über Darlehensverträge verbunden. Die verschiedenen Gelder der Zeichner der jeweiligen Aktien flossen der Realcapital Invest AG - wenn auch jeweils zeitlich verspätet - offenbar tatsächlich zu. Zwar war die Liquidation geeignet, das Funktionieren der Gruppe zu unterbinden, doch ging die Massnahme über das hierzu Erforderliche hinaus. Der Verdacht, die Gesellschaft könnte ähnlich verwendet werden, wie die anderen von A. aufgebauten Gesellschaften, war zwar nicht von der Hand zu weisen, wird durch die Akten aber nicht hinreichend erhärtet: Die Realcapital Invest AG wurde selber nicht für bewilligungspflichtige Aktivitäten verwendet; ob ihre Kapitalerhöhungen aktienrechtlich rechtens waren, bildet nicht Gegenstand der Finanzmarktaufsicht. Das Aktienkapital der Realcapital Invest AG ist breiter gestreut als jenes der Steinhalden AG; im Übrigen wird der Verwaltungsrat zwar von A. präsidiert, doch bestehen dort zwei zusätzliche Verwaltungsratssitze, die von Personen besetzt sind, die nach Lage der Akten zu den anderen Gesellschaften bzw. deren Aktivitäten in keiner unmittelbaren Beziehung stehen. Es kann nicht gesagt werden, dass zum Zeitpunkt des Entscheids der EBK die Anteile an den Tochtergesellschaften nicht werthaltig gewesen wären. Die verschiedenen Projekte schritten planmässig voran; erst das Eingreifen der EBK und die anschliessende Dauer des Rechtsmittelverfahrens stellten die Werthaltigkeit der Beteiligungen grundlegend infrage, sodass die Tochterunternehmen heute allenfalls überschuldet sind und mit ihnen die entsprechende Holding. Bei den Akten liegen Kurzgutachten von unabhängigen Wirtschaftsprüfern, die zum Schluss gekommen sind, dass mit den nötigen bilanziellen und finanziellen Massnahmen und einer gegenseitigen Entflechtung der Gesellschaften ein Fortbestand unter Konzentration auf die bestehenden Immobiliengeschäfte möglich gewesen wäre; unter diesen Umständen ist zwar klar, dass der Realcapital Invest AG nicht nachträglich eine Effektenhändlerbewilligung erteilt werden konnte, doch hätte zumindest deren Weiterführungsmöglichkeit vertieft geprüft werden müssen, was weder die EBK noch die Vorinstanz hinreichend getan haben. 7.3.4 Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass beim aufsichtsrechtlichen Entscheid in erster Linie die Interessen der Anleger zu wahren sind; es sollen Gesellschaften liquidiert werden, die vorwiegend von finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten leben und Gläubiger gefährden, nicht Gesellschaften, die (allenfalls) in punktueller Verkennung finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale Tätigkeit ausüben und denen nicht unzweifelhaft nachgewiesen werden kann, dass sie Teil eines grösseren Systems bilden. Die Realcapital Invest AG verfügt über ein Grundkapital von Fr. 4'375'000.-; die wichtigsten Aktiven sind ihre Beteiligungen an Tochtergesellschaften im Immobilienbereich. Die unmittelbare Liquidation stand in einem Missverhältnis zwischen den privaten Interessen der Aktionäre und Gläubiger an einem möglichst optimalen Werterhalt und jenem an der Anwendung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, zumal höchstens ein (untergeordnetes) Fehlverhalten der betroffenen Gesellschaft im Rahmen einer bewilligungspflichtig tätigen Gruppe zur Diskussion stand und ihr selber als Emittentin von eigenen Aktien weder börsen- noch bankenrechtlich ein Vorwurf gemacht werden konnte. Zwar haben die AFT und die Steinhalden AG allenfalls durch Verrechnung liberierte Aktien der Realcapital Invest AG aus dem Eigenbestand verkauft und die für die Kapitalerhöhungen erhaltenen Zahlungen nicht 1:1 sofort weitergeleitet, womit diese Gesellschaften als Emissionshaus tätig waren; dies lässt indessen nicht die Kapitalerhöhung der Realcapital Invest AG ihrerseits bereits als aufsichtsrechtlich relevant erscheinen. Die aufsichtsrechtlichen Ziele ihr gegenüber hätten auch dadurch erreicht werden können, dass ihr eine angemessene Frist gesetzt worden wäre, unter Aufsicht des Untersuchungsbeauftragten bzw. der FINMA ihre Strukturen zu bereinigen, die Aktivität auf ihr Kerngeschäft bzw. dasjenige ihrer Tochtergesellschaften zu beschränken (Immobilienbau und -handel) und künftig nicht mehr mit ihren Partnern auf dem Primärmarkt in einer bewilligungspflichtigen Weise aktiv zu werden.
de
Art. 1 Abs. 2 und Art. 23ter Abs. 1 BankG (Fassung vor dem 1. Januar 2009); Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV; Art. 10 Abs. 1 und Art. 2 lit. d BEHG; Art. 3 Abs. 2 BEHV; Art. 31 und 37 Abs. 3 FINMAG; Verhältnismässigkeit der aufsichtsrechtlichen Liquidation zweier Firmen, die im Rahmen einer Gruppe finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtigen Aktivitäten nachgegangen sind. Bestätigung der Rechtsprechung bezüglich der Aufsichtsbefugnisse der FINMA gegen Finanzintermediäre, die in Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen als Gruppe arbeitsteilig tätig sind (E. 3 und 4.3). Begriff des Emissionshauses (E. 4.1) und der unerlaubten gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen (E. 4.2). Eigenkapitalbezogene Selbstemissionen fallen nicht in den Aufsichtsbereich der EBK bzw. der FINMA, auch wenn ein beigezogener Intermediär anderweitig illegal als Emissionshaus auftritt (E. 4-6). Verhältnismässigkeit der aufsichtsrechtlichen Liquidation einer Holdinggesellschaft, die Beziehungen zu einer bewilligungslos als Emissionshaus tätigen Gruppe unterhält und deren Tochtergesellschaften im Immobilienbereich einer eigenständigen Geschäftstätigkeit nachgehen (E. 7).
de
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,803
136 II 43
136 II 43 Sachverhalt ab Seite 44 A. Ab Juli 2007 ermittelte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) wegen allfälliger Verletzungen finanzmarktrechtlicher Bestimmungen gegen die Steinhalden AG (SAG), die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG (AFT), die IIC Interfinance Investment Co. Ltd., Panama (IIC), die UTG Communications International Inc., Delaware (UTG), sowie gegen die Realcapital Invest AG (RCIAG bzw. RIAG). Am 1. November 2007 stellte sie fest, dass diese Gesellschaften in Verletzung des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) bzw. des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG; SR 954.1) gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hätten bzw. einer bewilligungspflichtigen Effektenhandelstätigkeit nachgegangen seien. Sie eröffnete über die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG den bankenrechtlichen Konkurs; die weiteren Firmen versetzte sie in Liquidation. A. und B. wurde verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen, bewilligungspflichtige Bank- oder Effektenhandelstätigkeiten auszuüben oder hierfür in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien zu werben. B. Am 20. März 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die von der Steinhalden AG, der AFT Allgemeine Finanztreuhand AG (in Liquidation) und der Realcapital Invest AG hiergegen eingereichte Beschwerde teilweise gut. Es hob die Ziffer 1 der Verfügung der EBK insoweit auf, als darin festgestellt wurde, "die Beschwerdeführerinnen hätten auch gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, sich öffentlich dazu empfohlen und seien unbewilligt einer Banktätigkeit nachgegangen, womit sie gegen das Bankengesetz verstossen hätten"; im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesverwaltungsgericht liess die Frage offen, ob die Aktivitäten der Steinhalden AG und der Realcapital Invest AG finanzmarktrechtlich relevant wären, würden sie für sich allein betrachtet. Da sie im Gruppenverband mit den anderen Gesellschaften gehandelt hätten, träfen sie die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen, "selbst wenn [...] - isoliert betrachtet - nicht alle Tatbestandselemente erfüllt" seien oder "sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten" ausgeübt hätten. Die von der EBK angenommene Verletzung des Bankengesetzes sei indessen nicht erstellt, da "ein und dieselbe Geldtransaktion [...] nicht gleichzeitig eine Zahlung für die Zeichnung von Aktien und eine Publikumseinlage sein" könne. C. Die Steinhalden AG und die Realcapital Invest AG sind hiergegen an das Bundesgericht gelangt. Sie machen geltend, sie seien Immobilien(holding)gesellschaften, die eigenständigen gewerblichen Geschäftstätigkeiten nachgingen. Die von der EBK beanstandeten Geschäfte seien als Verkäufe aus Eigenbeständen (Steinhalden AG) bzw. Zeichnungsangebote (Realcapital Invest AG) im Rahmen einer Kapitalerhöhung nicht bewilligungspflichtig gewesen. Sie hätten mit den anderen erfassten Gesellschaften lediglich ordentliche Geschäftsbeziehungen unterhalten und könnten nicht bereits deswegen in deren Aktivitäten einbezogen werden. Im Übrigen fehle für ihre (Mit-)Erfassung im Rahmen der Gruppe die für den damit verbundenen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit erforderliche gesetzliche Grundlage. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit sie die aufsichtsrechtliche Liquidation der Realcapital Invest AG betrifft. Es hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. März 2009 in diesem Punkt auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die FINMA zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Eidgenössische Bankenkommission (bzw. heute die FINMA) ist befugt, zur Beseitigung von Missständen und zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (vgl. Art. 23ter Abs. 1 BankG [Fassung vor dem 1. Januar 2009], Art. 31 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG; SR 956.1]). Da sie allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen bzw. für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die dem Gesetz unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehören auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen bewilligungslos tätig sind (BGE 132 II 382 E. 4.1 mit Hinweisen). Sie ist deshalb berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist. 3.2 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken oder den bewilligten Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeit nach, kann die EBK bzw. die FINMA sie im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben usw.) aufsichtsrechtlich liquidieren (BGE 131 II 306 E. 3.1.2; vgl. Art. 37 Abs. 3 FINMAG). Ihr Vorgehen soll dabei den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung tragen (BGE 135 II 356 E. 3.1). Erweist sich das betroffene Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog den Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003 [AS 2004 2767]) der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Dabei braucht die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]) in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden. Mit der nachträglichen Verweigerung der Erteilung der erforderlichen Bewilligung und der Anordnung der Liquidation ist eine Fortführung als unterstellter Betrieb ausgeschlossen (BGE 132 II 382 E. 4.2 S. 388; BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321). 3.3 Die finanzmarktrechtlichen Massnahmen müssen indessen - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl. zur Einsetzung eines Beobachters: BGE 126 II 111 E. 5b/bb). Sie sollen mit anderen Worten nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich ist: Geht die Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist. Es dürfen keine buchhalterisch nicht abgrenzbare finanzielle Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die nicht bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein; zudem muss - etwa aufgrund eines Wechsels in der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat - davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht, dass wiederum gesetzeswidrig bewilligungspflichtige Aktivitäten entfaltet werden könnten (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.3 S. 317; Urteil 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 3.2.3). 4. 4.1 Effektenhändler gelten als Emissionshaus, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und gewerbsmässig Effekten, welche von Drittpersonen ausgegeben wurden, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel [BEHV; SR 954.11]). Die Tätigkeit ist bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. d BEHG; vgl. auch Rundschreiben der EBK [EBK-RS] 1998/2: Effektenhändler, in: THÉVENOZ/ZULAUF, BF 2007, N. 24 ff. zu 31A-21, sowie das Rundschreiben der FINMA 2008/5: Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, N. 24 ff., in: dieselben, BF 2009, B-08.05; URS P. ROTH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, 2000, N. 35 ff. zu Art. 2 lit. d BEHG). Als Primärmarkt wird der Markt bezeichnet, in dem Kapitalmarktpapiere (Aktien, Obligationen usw.) erstmals begeben (emittiert) werden; auf dem Sekundärmarkt werden die emittierten Kapitalmarktpapiere börslich oder ausserbörslich gehandelt (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N. 1816). Effektenhändler gehen nur dann einer bewilligungspflichtigen Aktivität als Emissionshaus nach, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 BEHV); ihre geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich müssen gegenüber allfälligen anderen Zwecken (industrieller oder gewerblicher Natur) aufgrund der Würdigung aller Umstände deutlich überwiegen (EBK-RS 1998/2 N. 7 ff.; PHILIPPE A. HUBER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, 2007, N. 27 zu Art. 2 lit. d BEHG). Gewerbsmässig handelt, wer das Effektenhandelsgeschäft wirtschaftlich selbständig und unabhängig betreibt. Seine Aktivität muss darauf ausgerichtet sein, regelmässige Erträge aus diesem zu erzielen (EBK-RS 1998/2 N. 11 f.). Das Angebot ist öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele Personen richtet (d.h. insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien verbreitet wird), nicht indessen, wenn damit ausschliesslich in- und ausländische Effektenhändler oder andere staatlich beaufsichtigte Unternehmen, Aktionäre oder Gesellschafter mit einer massgebenden Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundene Personen sowie institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie angesprochen werden (EBK-RS 1998/2 N. 14 f.). Keine Tätigkeit als Emissionshaus übt aus, wer Effekten ohne öffentliches Angebot bei weniger als 20 Kunden platziert (EBK-RS 1998/2 N. 28). Nicht unter die börsenrechtliche Bewilligungspflicht fällt - anders als der "Underwriter", d.h. das Mitglied eines Syndikats, das sich verpflichtet, Titel, die nicht platziert werden können, selber zu übernehmen (PHILIPPE A. HUBER, a.a.O., N. 41 zu Art. 2 lit. d BEHG) - der Emittent: Die Emission eigener Beteiligungspapiere unterliegt nicht dem Börsengesetz; ebenso wenig die bloss technische Festübernahme, die es einer Aktiengesellschaft erlaubt, eine Kapitalerhöhung (Kapitalerhöhungsbeschluss und Feststellung der Liberierung) in einem Schritt durchzuführen: Die emittierten Aktien sind den Aktionären nach den Vorschriften des Aktienrechts anzubieten; dabei stehen regelmässig keine BEHG-relevanten Anlegerschutz- und Funktionsinteressen auf dem Spiel (URS P. ROTH, a.a.O., N. 37 zu Art. 2 lit. d BEHG). 4.2 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 18. März 1994]). Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 132 II 382 E. 6.3.1 S. 391 mit Hinweisen; vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1227 ff.). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (vgl. EBK-RS 1996/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken imSinne des Bankengesetzes, in: THÉVENOZ/ZULAUF, BF 2007, N. 10 zu 31A-15). Ausgenommen davon sind unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3 lit. a [in der Fassung vom 12. Dezember 1994] der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen, BankV; SR 952.02), Anleihensobligationen (Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV), Abwicklungskonti (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV),Gelder für Lebensversicherungen und die berufliche Vorsorge (Art. 3a Abs. 3 lit. d BankV) sowie Zahlungsmittel und Zahlungssysteme (N. 18bis EBK-RS 1996/4; vgl. zum Ganzen: BGE 131 II 306 E. 3.2.1). Keine Publikums einlagen bilden Einlagen von Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen (Art. 3a Abs. 4 lit. a BankV), Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner (Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV; vgl. hierzu KLEINER/SCHWOB, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Bankenund Sparkassen, 2004, N. 38 zu Art. 1 BankG [Ausgabe April 2004]), von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3aAbs. 4 lit. c BankV), von Einlegern bei Vereinen, Stiftungen und Genossenschaften, sofern diese "in keiner Weise im Finanzbereich tätigsind" (Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV), sowie von Arbeitnehmern bei ihrem Arbeitgeber (Art. 3a Abs. 4 lit. e BankV). Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV; BGE 132 II 382 E. 6.3.1 S. 391; BGE 131 II 306 E. 3.2.1). 4.3 4.3.1 Wie das Bundesgericht in zwei jüngeren Entscheiden bestätigt hat, kann eine bewilligungspflichtige Aktivität als Effektenhändler bzw. eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern auch bei einem arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe vorliegen: Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen - etwa je weniger als 20 Einlagen halten -, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes und der Anleger (vgl. Art. 5 FINMAG) rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2 mit Hinweisen auf die bisherige Rechtsprechung, bestätigt im Urteil 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.2.2 und E. 3). 4.3.2 Was die Beschwerdeführerinnen gestützt auf ein privates Rechtsgutachten vom 27. April 2009 (Prof. R.) hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Richtig ist, dass weder das Banken- noch das Börsengesetz ausdrücklich eine Regelung bezüglich der Liquidation von im Rahmen einer Gruppe tätigen Finanzintermediären enthält und die Auflösung einer juristischen Person einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (vgl. Art. 27, Art 94 sowie Art. 95 Abs. 1 BV) und allenfalls in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) bedeutet. Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG bzw. Art. 35 Abs. 3 BEHG (AS 1997 78) trifft die Finanzmarktaufsichtsbehörde indessen die zur Beseitigung der von ihr festgestellten Missstände nötigen Verfügungen. Diese gesetzliche Grundlage deckt im Interesse der Anleger und des Finanzplatzes auch Anordnungen gegen Finanzintermediäre ab, die in Verletzung bzw. in Umgehung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos tätig sind, und erlaubt, ihnen gegenüber die für die überwachten Händler im Gesetz geregelten Sanktionen und Verwaltungsmassnahmen analog anzuwenden. Die erforderlichen Einschränkungen ergeben sich aus den jeweils zu berücksichtigenden verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen, wie sie das Bundesgericht konkretisiert hat. Bei sämtlichen Massnahmen (Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten, Liquidation, Bankenkonkurs usw.) kommt dabei - wegen der Offenheit der Gesetzesgrundlage - dem Verhältnismässigkeitsprinzip eine besondere Bedeutung zu. Die Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV sind somit grundsätzlich erfüllt, ohne dass - wie dies die Beschwerdeführerinnen tun - auf den abweichenden Gruppenbegriff im Zusammenhang mit den börsenrechtlichen Meldepflichten (Art. 20 BEHG) oder der bankenrechtlichen Gruppenaufsicht (vgl. Art. 3c bzw. Art. 4ter BankG) zurückgegriffen werden müsste, zumal diese anderen Zwecken dienen als die gruppenmässige Erfassung von bewilligungslos tätigen Intermediären. 4.3.3 Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der bundesgerichtlichen Praxis in Art. 31 FINMAG hieran festgehalten, nachdem bereits der Bundesrat in seiner Botschaft darauf hingewiesen hatte, dass die Neuformulierung den bisherigen Regelungen in den Finanzmarktgesetzen entspreche und die Pflicht der FINMA statuiere, bei Missständen für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen, wobei sie den "Grundsatz der Verhältnismässigkeit" zu beachten habe (BBl 2006 2829 ff., 2880 ff. Ziff. 2.3.2 [S. 2881]). Die FINMA entzieht nach Art. 37 FINMAG dem Beaufsichtigten die Bewilligung, wenn er die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt, wobei sich die Folgen nach dem jeweiligen Finanzmarktgesetz richten. Diese gelten "analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen" (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. ZULAUF/WYSS/ROTH, Finanzmarktenforcement, 2008, S. 248 ff.). Die Regelung gebe - so der Bundesrat - die bisher vom Bundesgericht geschützte Praxis der EBK zur Liquidation illegaler Banken und Effektenhändlerinnen und -händler wieder, die fortgesetzt werden solle (BBl 2006 2829 ff., 2885 Ziff. 2.3.2 a.E.). Das Erfassen von bewilligungslos tätigen Intermediären im Rahmen einer Gruppe aufgrund einer wirtschaftlichen (statt rein formellen) Betrachtungsweise mit den entsprechenden aufsichtsrechtlichen Konsequenzen richtet sich gegen den Rechtsmissbrauch (vgl. BGE 133 II 6 E. 3.2) und soll verhindern, dass Akteure, die in Umgehung der finanzmarktrechtlichen Auflagen handeln, besser gestellt werden, als wer sich gesetzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden unterwirft. 5. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Verhalten der AFT Allgemeine Finanztreuhand AG (in Liquidation) - wie bereits die Bankenkommission - als öffentliches gewerbsmässiges Anbieten von Effekten bzw. Aktien eingestuft. Die Vorgehensweise sei immer dieselbe gewesen: Die Mitarbeiter bzw. die Organe der AFT hätten telefonisch und anschliessend persönlich potentielle Investoren kontaktiert und überzeugt, nicht börsenkotierte Aktien unter anderem der Hematec Holding AG, der NicStic AG, der Libidfit AG sowie der Realcapital Invest AG zu erwerben. Den Investoren sei in Aussicht gestellt worden, die Aktien jeweils in wenigen Monaten zu einem Mehrfachen ihres Kaufpreises weiterveräussern zu können; teilweise wurde ihnen auch zugesichert, dass die AFT diese gegebenenfalls zurückkaufen bzw. weiterverkaufen könnte. Der in Aussicht gestellte Börsengang habe in der Folge nie stattgefunden; die angebotenen Aktien hätten sich vielmehr als Non-Valeur erwiesen; ein reeller Marktpreis habe nicht bestanden. Die Aktien seien unter den involvierten Gesellschaften nicht direkt bezahlt, sondern der Kaufpreis mit vorbestehenden Forderungen von fraglicher Werthaltigkeit verrechnet oder mittels verrechnungsmässiger Tatbestände im Rahmen von Kontokorrentverhältnissen beglichen worden, sodass kein direkter Mittelfluss zur Bezahlung der Papiere aktenmässig nachweisbar sei; teilweise seien die Aktien in diesem Rahmen aufgrund von unzulässigen Pfandverfallsabreden dem Publikum angeboten worden. Der AFT seien aus dieser Geschäftstätigkeit von diversen Privatpersonen Gelder im Umfang von mehreren Millionen Franken zugeflossen. Dieser Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist der AFT gegenüber in Rechtskraft erwachsen und hier nicht mehr zu prüfen. Ein ähnlicher Handel mit Titeln der Hematec Holding AG, der NicStic AG, der Libidfit AG lag im Übrigen dem Urteil BGE 135 II 356 zugrunde. Fraglich ist vorliegend indessen, ob und wieweit die Steinhalden AG bzw. die Realcapital Invest AG ihrerseits - allein oder als Gruppe verbunden mit der AFT und den weiteren involvierten Gesellschaften um diese bzw. um A. und B. herum - einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind. 6. 6.1 Die Steinhalden AG ist am 12. August 1986 als Socimex Immobilien AG gegründet worden; ihr Name wurde am 11. September 1992 in den heutigen abgeändert. Einziges Mitglied des Verwaltungsrats ist A.; ihm und seiner Frau gehören die 2'000 Namenaktien zu Fr. 100.-. Die Steinhalden AG hält und betreibt ein Geschäftshaus von 5'000 m2, das zum Zeitpunkt der Eröffnung der aufsichtsrechtlichen Untersuchung an die Media Markt (Schweiz) AG, einen Limousinenservice und die AFT Allgemeine Treuhand AG vermietet war. Hieraus wurden teilweise - so der für das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren verbindlich festgestellte Sachverhalt (vgl. Art. 105 BGG) - Erträge erwirtschaftet, die den Aufwand für die Hypothekarzinsen "weit" überstiegen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Steinhalden AG tatsächlich einer eigenen gewerblichen Geschäftstätigkeit nachgeht, wobei die Verwaltungsaufgaben von den Aktionären A. und seiner Frau wahrgenommen werden. 6.2 Auf dem Konto der Steinhalden AG sind zwischen dem 15. April und dem 18. Juni 2004 Einzahlungen über mindestens 1,25 Mio. Fr. eingegangen, welche laut Zahlungsvermerk den Kauf oder die Zeichnung von Libidfit-Aktien betrafen. Die Steinhalden AG begründete dieses Geschäft damit, dass sie 800'000 Libidfit-Aktien an die ICC verkauft habe, welche ihr den Kaufpreis ratenweise überwies, bzw. dass sie diese mandatiert habe, die Aktien aus ihrem Eigenbestand zu verkaufen. Der bei den Akten liegende Vertrag sieht vor, dass die ICC die entsprechenden Aktien nicht öffentlich und nur an wenige, qualifizierte Käufer veräussern dürfe, woran diese sich in der Folge nicht gehalten hat. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass aufgrund der vorliegend zu berücksichtigenden Unterlagen nicht als belegt gelten kann, dass die Steinhalden AG selber Libidfit-Wertpapiere auf dem Primärmarkt im Rahmen einer hauptsächlichen Geschäftstätigkeit im Finanzbereich angeboten hat und somit selber illegal als Emissionshaus tätig geworden ist. 6.3 6.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht durfte indessen die Steinhalden AG in die Aktivitäten der Gruppe um die AFT miteinbeziehen und in diesem Rahmen gegen sie aufsichtsrechtlich vorgehen: A. war sowohl bei der AFT als auch bei der Steinhalden AG, der Realcapital Invest AG sowie der IIC und UTG zeichnungsberechtigt. B. war seinerseits sowohl Geschäftsführer der AFT wie der IIC. Nach Aussagen von A. sollen die Aktien der AFT vollumfänglich diesem gehören; B. seinerseits erklärte indessen, sie gehörten ihm und A. gemeinsam. Das umstrittene Konzept eines mit Aktien und Zertifikaten von Start-Up-Firmen handelnden Finanzintermediärs wurde über die von ihnen beherrschten Firmen realisiert, wobei diese durch die Verschiebungen der Aktien jeweils dazu dienten, trotz fragwürdiger Werthaltigkeit einzelner Papiere entsprechende Kurse stellen zu können. Die Steinhalden AG wurde von den gleichen Büroräumlichkeiten aus betrieben wie die Allgemeine Finanztreuhand AG und die UTG bzw. die IIC, wobei die gleichen Telefon- und Faxnummern verwendet wurden. Es konnten dort auch deren Geschäftsunterlagen sichergestellt werden. Die Steinhalden AG war Mitbegründerin der Allgemeinen Finanztreuhand AG; zwischen ihnen kam es zu wechselseitigen Zahlungen, für die keine nachvollziehbaren wirtschaftlichen Begründungen ersichtlich sind. 6.3.2 Der Schluss des Bundesverwaltungsgerichts bzw. des Untersuchungsbeauftragten, dass der Empfängerin offenbar jeweils kurzfristig Liquiditäten zur Verfügung gestellt werden sollten, um dem drohenden Konkurs zu entgehen bzw. um die Empfängergesellschaften "aufzublähen", um mehr Fremdgelder "anzulocken", ist aufgrund der Umstände und des Verhaltens der Betroffenen beweiswürdigungsrechtlich vertretbar: Die Organe der AFT und der Steinhalden AG versuchten wiederholt, die Ermittlungen zu erschweren bzw. den Zugang zu den verschiedenen Unterlagen ihrer Geschäftstätigkeit zu vereiteln (Verschweigen von Verschlüsselungskoden, Konten, Archivräumlichkeiten sowie widersprüchliche Angaben), was die Vorinstanzen bei ihrer Einschätzung mitberücksichtigen durften. Der Beitrag der Steinhalden AG floss in einer Art in das über A. und B. koordinierte Gruppenverhalten ein, welche sie - trotz bloss einmaligen Verkaufs von 800'000 Libidfit-Aktien - als Teil des (Gesamt-) Systems erscheinen lässt. Die Geschäfte der Steinhalden AG mit den anderen Gruppenmitgliedern bildeten Teil der Pläne und Aktivitäten, über eine verschachtelte Struktur von unter sich wirtschaftlich verbundenen Gesellschaften Drittanlegern öffentlich auf dem Primärmarkt Effekten von zweifelhafter, teilweise vorgespiegelter Werthaltigkeit, anzubieten (vgl. BGE 135 II 356 E. 4.3). 6.3.3 Die Aktivitäten der Steinhalden AG gingen über die Verwaltung einer einzelnen Immobilie hinaus; dabei handelte es sich um eine untergeordnete Tätigkeit, welche weder ihrem Einbezug in die bewilligungspflichtige Gruppe noch ihrer aufsichtsrechtlichen Liquidation entgegenstand (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.3 S. 317). Der Einwand der Steinhalden AG, sie selber sei bei den Geschäften der anderen Gruppenmitglieder nicht gegen aussen aufgetreten und von den Anlegern deshalb - worauf es beim Gruppenbegriff ankomme (Urteile 2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E. 3b/dd und 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.4) - auch nicht als Teil von deren Handeln wahrgenommen worden, überzeugt nicht: Ein aufsichtsrechtlich begründetes Schutzbedürfnis von Anlegern und Finanzplatz besteht nicht nur gegenüber nach aussen illegal in einem bewilligungspflichtigen Bereich auftretenden Finanzintermediären, sondern auch gegen Mitbeteiligte, die trotz ihrer Aktivität im Hintergrund als Teil des Systems gelten müssen, weil koordiniert und arbeitsteilig vorgegangen wird. Im Übrigen ist die Steinhalden AG tatsächlich nach aussen aufgetreten, wobei ihr Handeln als auswechselbarer Teil der Tätigkeit der Unternehmensgruppe wahrgenommen wurde. Dies ergibt sich etwa aus derZivilklage eines Anlegers vom 24. April 2006, der im Sommer 2004 von der AFT Libidfit-Aktien für Fr. 30'000.- und Hematec-Holding-Aktien für Fr. 40'000.- erworben und im März 2005 ein neues Geschäft mit Hematec-Holding-Aktien (für Fr. 50'000.-) getätigt hatte. B. hat dabei unter anderem für die Steinhalden AG, die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG, die IIC Interfinance Investments Ltd. und die IBC Group AG gehandelt, wobei nicht klar gewesen ist, mit wem das Geschäft eigentlich geschlossen wurde, da alle involvierten Firmen über die gleiche Adresse verfügten und sich jeweils vertraten. 7. 7.1 Heikler erscheint die Frage, ob auch die Realcapital Invest AG zur illegal als Emissionshaus tätigen Gruppe gerechnet werden durfte und ob deren aufsichtsrechtliche Liquidation gerechtfertigt war. Die Realcapital Invest AG wurde am 9. Dezember 2004 gegründet. Ihr heutiges Grundkapital beträgt Fr. 4'357'000.-; es ist eingeteilt in 407'000 Namenaktien (Stimmrechtsaktien) à Fr. 1.- und 395'000 Inhaberaktien à Fr. 10.-. Die Gesellschaft soll 15 Aktionären gehören, die das entsprechende Kapital grösstenteils im Rahmen verschiedener Kapitalerhöhungen gezeichnet haben. Als Verwaltungsräte der Firma amtieren A., D. und E., wobei A. als Geschäftsführer über die Einzelzeichnungsberechtigung verfügt, während die beiden anderen Verwaltungsräte kollektiv zu zweien firmieren. Die Realcapital Invest AG ist als Immobilien-Holdinggesellschaft tätig; sie hält mit der Real Consulting AG (Aktienkapital von Fr. 500'000.-) und der Real Immobilien AG, beide in Zug, sowie der Tiffany's Immobilien AG in Sarnen (Aktienkapital von je Fr. 100'000.-) drei Tochtergesellschaften. Diese verwalten verschiedene Miethäuser und sind in Bauprojekten engagiert: Die Real Consulting AG verfügt über zwei Mehrfamilienhäuser (Investitionsvolumen von je ca. 2,7 Mio. Fr.). Die Real Immobilien AG hat 3 Mehrfamilienhäuser mit rund 32 Wohnungen von einem geschätzten Investitionsvolumen von 11 Mio. Fr. im Bau, die Tiffany's Immobilien AG deren 6 mit 50 Wohnungen und einem geplanten Investitionsvolumen von 20 Mio. Fr. Die Aktivitäten der Realcapital Invest AG liegt in der Kreditvergabe an ihre Tochtergesellschaften und dem Investment in Schuldbriefen; ihre Einnahmen erwirtschaftet sie aus den entsprechenden Zins- und Dividendenerträgen. 7.2 Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass sie - wie im vorinstanzlichen Entscheid festgehalten wird - keiner ins Gewicht fallenden Geschäftstätigkeit nachgeht. Die entsprechende Sachverhaltsfeststellung hat als offensichtlich fehlerhaft zu gelten; die daraus gezogene rechtliche Qualifikation als unzutreffend (vgl. E. 1.4.1): Nicht jede Holdingstruktur, in deren Rahmen Gelder beschafft und Tochtergesellschaften zur Verfügung gestellt werden, ist als solche unzulässig und hat als überwiegende Aktivität im Finanzbereich zu gelten. Eine reine Holding muss auch nicht notwendigerweise über eigene Geschäftsräume oder Arbeitnehmer verfügen. Bei der Einschätzung der Aktivitäten ist eine faire Gesamtsicht erforderlich. Die Realcapital Invest AG beschafft Gelder über Aktienerhöhungen, die dann in konkrete Immobilienprojekte fliessen. Diese scheinen wirtschaftlich nicht unrealistisch zu sein, werden sie doch über Hypothekarkredite auch von verschiedenen Banken massgeblich unterstützt. Die Ausgabe eigener Aktien ist weder eine Effektenhändlertätigkeit, noch stellt sie eine Entgegennahme von Publikumseinlagen dar. Die Aktienerhöhung bzw. deren Zeichnung und Liberierung richtet sich nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 650 ff. OR); deren Einhaltung bildet in der Regel nicht Gegenstand der Finanzmarktaufsicht. Mit dem Bundesverwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Erteilung eines Platzierungsauftrags (hinsichtlich eigener Aktien) aufsichtsrechtlich nicht als illegal gelten kann, selbst wenn der Beauftragte - wie hier die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG - seinerseits anderweitig als unbewilligtes Emissionshaus auftritt. Die Realcapital Invest AG hat selber nicht mit Aktien Dritter gehandelt, ihre Papiere wurden über die AFT zur Zeichnung angeboten, wobei eine kommissionsweise Festübernahme nicht erstellt ist. Zwar ist auf den Unterlagen von einem unwiderruflichen "Kauf" der Aktien die Rede, das entsprechende Papier war indessen jeweils als "Zeichnungsschein" überschrieben und trug den Zahlungsvermerk "Realcapital AK Erhöhung" sowie - zumindest teilweise - auch einen Abschnitt "Zeichnungsbedingungen". Der Vorwurf des öffentlichen Angebots und der Ausgabe von mehrjährigen Anleihen mit Verzinsung durch die Realcapital Invest AG ist - entgegen den Ausführungen der EBK in ihrer Verfügung vom 1. November 2007 - nicht erwiesen: Zwar finden sich entsprechende leere Unterlagen bei den Akten, doch ist aufgrund dieser der Einwand der Realcapital Invest AG nicht widerlegt, dass es sich bei den Dokumenten nur um interne Entwürfe und Modelle gehandelt habe, die noch zu prüfen gewesen seien. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass entsprechende Anleihen tatsächlich ausgegeben worden wären. Die Aktivitäten der Realcapital Invest AG waren damit, für sich selber betrachtet, weder börsen- noch bankenrechtlich bewilligungspflichtig. 7.3 7.3.1 Was die EBK im vorinstanzlichen Verfahren hiergegen eingewendet hat und von der FINMA im vorliegenden Verfahren teilweise wieder aufgenommen wird, überzeugt nicht: Richtig ist, dass der Realcapital Invest AG Gelder von der AFT und der Steinhalden AG zugeflossen sind und sie selber noch wenig Einnahmen generierte, dies ist indessen darauf zurückzuführen, dass die einzelnen Immobilienprojekte ihrer Tochtergesellschaften noch im Aufbau bzw. in Realisation begriffen waren. Eigenkapitalbezogene Emissionen ("Equity") fallen nicht notwendigerweise in den finanzmarktrechtlichen Aufsichtsbereich, zumal wenn sie in Selbstemission erfolgen (vgl. zu den verschiedenen Begriffen: EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1843 ff., 1854 ff.). Der Primärmarkt als Markt, in dem Kapitalmarktpapiere (Aktien, Obligationen) erstmals begeben (emittiert) werden, ist finanzmarktrechtlich nicht einheitlich geregelt, sondern nur bezüglich einzelner Berührungspunkte (unbewilligte Tätigkeit als Emissionshaus bzw. unerlaubte Entgegennahme von Publikumsgeldern); im Übrigen gilt für ihn das Obligationenrecht (Pflicht zur Erstellung eines Emissionsprospekts [Art. 652a bzw. Art. 1156 OR]; Prospekthaftung [Art. 752 bzw. Art. 1156 OR]; vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1820), dessen Durchsetzung zivilrechtlich (allenfalls strafrechtlich [Betrug; ungetreue Geschäftsbesorgung]) zu erfolgen hat. Der finanzmarktrechtliche Begriff der bewilligungslos als Gruppe handelnden Gesellschaften darf - ohne eine Gesetzesanpassung - nicht soweit ausgedehnt werden, dass diese Grenzen praktisch verwischt werden. Soweit die Bankenkommission darauf hinweist, dass nach Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV Anleihensobligationen und andere massenweise ausgegebenen Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) nur dann bankenrechtlich nicht als Einlagen gälten, wenn die Gläubiger in einem dem Art. 1156 i.V.m. Art. 652a OR entsprechenden Umfang informiert worden seien, verkennt sie, dass die Realcapital Invest AG Aktien ausgegeben hat und keine fremdkapitalbezogene Emissionen ("Debt") zur Diskussion stehen (vgl. BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2005, N. 17-19 sowie N. 22 zu Art. 1 BankG). 7.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat den aufsichtsrechtlichen Entscheid der EBK gegenüber der Realcapital AG mit der Begründung geschützt, sie gehöre ebenfalls zum Einflussbereich von A. und zur als Emissionshaus illegal tätigen Gruppe um die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG. Hierfür sprechen gewisse Indizien: Tatsächlich steht die Realcapital Invest AG faktisch ebenfalls unter der Leitung von A. und wird sie von diesem von seinem Büro aus geführt, obwohl sie (pro forma) eine eigene Adresse in Sarnen hat; hierbei handelt es sich jedoch lediglich um einen "Briefkasten" bei einer anderen Gesellschaft (Domizilvertrag mit der BDO Visura). Die Steinhalden AG ist zudem an der Realcapital Invest AG beteiligt. Bei der an und für sich zulässigen Eigenkapitalbeschaffung wurde ähnlich wie bei den Aktivitäten der anderen Gesellschaften vorgegangen: In der Zeitspanne von April 2006 bis Mai 2007 sind bei der AFT 31 Einzahlungen mit dem Vermerk "Realcapital" bzw. "Realcapital AK Erhöhung" von mehr als 20 Privatpersonen über insgesamt Fr. 2'963'661.- eingegangen. In derselben Zeitspanne gingen der "Realcapital Invest AG" indessen lediglich rund Fr. 905'438.-zu. Die Geldflüsse erscheinen um so überraschender, als gleichzeitig Fr. 671'496.- von der Realcapital Invest AG an die AFT zurückflossen und das neu gezeichnete Aktienkapital bei den letzten beiden Kapitalerhöhungen jeweils verrechnungsweise liberiert wurde. Zwar sind am 27. Oktober 2007 1,4 Mio. Fr. auf das Kapitaleinzahlungs-Sperrkonto überwiesen worden, wovon Fr. 650'000.-von der AFT stammten; doch kann nicht eruiert werden, woher die restlichen Gelder kommen, weil es die AFT unterlassen hat, die im Rahmen der Liberierung bezahlten Beträge, wie von ihr und der Realcapital Invest AG behauptet, unmittelbar "1:1" zu überstellen. Die Überweisung erfolgte allenfalls längere Zeit später gebündelt; dies war realistischerweise wohl nur möglich, weil A. sowohl bei der AFT wie bei der Realcapital Invest AG die Geschäftsführung besorgte und die eingehenden Mittel je nach den Bedürfnissen in der Gruppe verschieben konnte. Es sprechen somit in der Tat gewisse Gründe dafür, dass auch die Realcapital Invest AG im Rahmen der Gruppenaktivitäten tätig geworden sein könnte; es ist jedoch fraglich, ob sie tatsächlich einen namhaften Beitrag zur Umgehung der finanzmarktrechtlichen Regeln geleistet hat. 7.3.3 Die Problematik braucht nicht abschliessend vertieft zu werden, da die aufsichtsrechtliche Liquidation im November 2007 so oder anders unverhältnismässig war: Die Realcapital Invest AG war mit der Steinhalden AG über Darlehensverträge verbunden. Die verschiedenen Gelder der Zeichner der jeweiligen Aktien flossen der Realcapital Invest AG - wenn auch jeweils zeitlich verspätet - offenbar tatsächlich zu. Zwar war die Liquidation geeignet, das Funktionieren der Gruppe zu unterbinden, doch ging die Massnahme über das hierzu Erforderliche hinaus. Der Verdacht, die Gesellschaft könnte ähnlich verwendet werden, wie die anderen von A. aufgebauten Gesellschaften, war zwar nicht von der Hand zu weisen, wird durch die Akten aber nicht hinreichend erhärtet: Die Realcapital Invest AG wurde selber nicht für bewilligungspflichtige Aktivitäten verwendet; ob ihre Kapitalerhöhungen aktienrechtlich rechtens waren, bildet nicht Gegenstand der Finanzmarktaufsicht. Das Aktienkapital der Realcapital Invest AG ist breiter gestreut als jenes der Steinhalden AG; im Übrigen wird der Verwaltungsrat zwar von A. präsidiert, doch bestehen dort zwei zusätzliche Verwaltungsratssitze, die von Personen besetzt sind, die nach Lage der Akten zu den anderen Gesellschaften bzw. deren Aktivitäten in keiner unmittelbaren Beziehung stehen. Es kann nicht gesagt werden, dass zum Zeitpunkt des Entscheids der EBK die Anteile an den Tochtergesellschaften nicht werthaltig gewesen wären. Die verschiedenen Projekte schritten planmässig voran; erst das Eingreifen der EBK und die anschliessende Dauer des Rechtsmittelverfahrens stellten die Werthaltigkeit der Beteiligungen grundlegend infrage, sodass die Tochterunternehmen heute allenfalls überschuldet sind und mit ihnen die entsprechende Holding. Bei den Akten liegen Kurzgutachten von unabhängigen Wirtschaftsprüfern, die zum Schluss gekommen sind, dass mit den nötigen bilanziellen und finanziellen Massnahmen und einer gegenseitigen Entflechtung der Gesellschaften ein Fortbestand unter Konzentration auf die bestehenden Immobiliengeschäfte möglich gewesen wäre; unter diesen Umständen ist zwar klar, dass der Realcapital Invest AG nicht nachträglich eine Effektenhändlerbewilligung erteilt werden konnte, doch hätte zumindest deren Weiterführungsmöglichkeit vertieft geprüft werden müssen, was weder die EBK noch die Vorinstanz hinreichend getan haben. 7.3.4 Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass beim aufsichtsrechtlichen Entscheid in erster Linie die Interessen der Anleger zu wahren sind; es sollen Gesellschaften liquidiert werden, die vorwiegend von finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten leben und Gläubiger gefährden, nicht Gesellschaften, die (allenfalls) in punktueller Verkennung finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale Tätigkeit ausüben und denen nicht unzweifelhaft nachgewiesen werden kann, dass sie Teil eines grösseren Systems bilden. Die Realcapital Invest AG verfügt über ein Grundkapital von Fr. 4'375'000.-; die wichtigsten Aktiven sind ihre Beteiligungen an Tochtergesellschaften im Immobilienbereich. Die unmittelbare Liquidation stand in einem Missverhältnis zwischen den privaten Interessen der Aktionäre und Gläubiger an einem möglichst optimalen Werterhalt und jenem an der Anwendung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, zumal höchstens ein (untergeordnetes) Fehlverhalten der betroffenen Gesellschaft im Rahmen einer bewilligungspflichtig tätigen Gruppe zur Diskussion stand und ihr selber als Emittentin von eigenen Aktien weder börsen- noch bankenrechtlich ein Vorwurf gemacht werden konnte. Zwar haben die AFT und die Steinhalden AG allenfalls durch Verrechnung liberierte Aktien der Realcapital Invest AG aus dem Eigenbestand verkauft und die für die Kapitalerhöhungen erhaltenen Zahlungen nicht 1:1 sofort weitergeleitet, womit diese Gesellschaften als Emissionshaus tätig waren; dies lässt indessen nicht die Kapitalerhöhung der Realcapital Invest AG ihrerseits bereits als aufsichtsrechtlich relevant erscheinen. Die aufsichtsrechtlichen Ziele ihr gegenüber hätten auch dadurch erreicht werden können, dass ihr eine angemessene Frist gesetzt worden wäre, unter Aufsicht des Untersuchungsbeauftragten bzw. der FINMA ihre Strukturen zu bereinigen, die Aktivität auf ihr Kerngeschäft bzw. dasjenige ihrer Tochtergesellschaften zu beschränken (Immobilienbau und -handel) und künftig nicht mehr mit ihren Partnern auf dem Primärmarkt in einer bewilligungspflichtigen Weise aktiv zu werden.
de
Art. 1 al. 2 et art. 23ter al. 1 LB (version antérieure au 1er janvier 2009); art. 3a al. 3 let. a OB; art. 10 al. 1 et art. 2 let. d LBVM; art. 3 al. 2 OBVM; art. 31 et 37 al. 3 LFINMA; proportionnalité de la liquidation, ordonnée à titre de mesure de surveillance, de deux entreprises qui ont exercé dans le cadre d'un groupe des activités soumises à autorisation au regard de la législation sur les marchés financiers. Confirmation de la jurisprudence relative au devoir de surveillance de la FINMA à l'encontre des intermédiaires financiers qui, en violation des règles juridiques régissant leur surveillance, exercent leurs activités en tant que groupe (consid. 3 et 4.3). Notion de maison d'émission (consid. 4.1) et d'acceptation à titre professionnel de dépôts du public non autorisés (consid. 4.2). Les auto-émissions de capital propre ne sont pas soumises à la surveillance de la Commission fédérale des banques, respectivement de la FINMA, même si un intermédiaire financier qui y a participé agit ailleurs illégalement comme maison d'émission (consid. 4-6). Proportionnalité de la liquidation, ordonnée à titre de mesure de surveillance, d'une société en holding qui entretient des rapports avec un groupe actif en tant que maison d'émission sans autorisation et dont les filiales ont une activité commerciale propre dans le domaine immobilier (consid. 7).
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administrative law and public international law
2,010
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,804
136 II 43
136 II 43 Sachverhalt ab Seite 44 A. Ab Juli 2007 ermittelte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) wegen allfälliger Verletzungen finanzmarktrechtlicher Bestimmungen gegen die Steinhalden AG (SAG), die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG (AFT), die IIC Interfinance Investment Co. Ltd., Panama (IIC), die UTG Communications International Inc., Delaware (UTG), sowie gegen die Realcapital Invest AG (RCIAG bzw. RIAG). Am 1. November 2007 stellte sie fest, dass diese Gesellschaften in Verletzung des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) bzw. des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG; SR 954.1) gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hätten bzw. einer bewilligungspflichtigen Effektenhandelstätigkeit nachgegangen seien. Sie eröffnete über die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG den bankenrechtlichen Konkurs; die weiteren Firmen versetzte sie in Liquidation. A. und B. wurde verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen, bewilligungspflichtige Bank- oder Effektenhandelstätigkeiten auszuüben oder hierfür in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien zu werben. B. Am 20. März 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die von der Steinhalden AG, der AFT Allgemeine Finanztreuhand AG (in Liquidation) und der Realcapital Invest AG hiergegen eingereichte Beschwerde teilweise gut. Es hob die Ziffer 1 der Verfügung der EBK insoweit auf, als darin festgestellt wurde, "die Beschwerdeführerinnen hätten auch gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, sich öffentlich dazu empfohlen und seien unbewilligt einer Banktätigkeit nachgegangen, womit sie gegen das Bankengesetz verstossen hätten"; im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesverwaltungsgericht liess die Frage offen, ob die Aktivitäten der Steinhalden AG und der Realcapital Invest AG finanzmarktrechtlich relevant wären, würden sie für sich allein betrachtet. Da sie im Gruppenverband mit den anderen Gesellschaften gehandelt hätten, träfen sie die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen, "selbst wenn [...] - isoliert betrachtet - nicht alle Tatbestandselemente erfüllt" seien oder "sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten" ausgeübt hätten. Die von der EBK angenommene Verletzung des Bankengesetzes sei indessen nicht erstellt, da "ein und dieselbe Geldtransaktion [...] nicht gleichzeitig eine Zahlung für die Zeichnung von Aktien und eine Publikumseinlage sein" könne. C. Die Steinhalden AG und die Realcapital Invest AG sind hiergegen an das Bundesgericht gelangt. Sie machen geltend, sie seien Immobilien(holding)gesellschaften, die eigenständigen gewerblichen Geschäftstätigkeiten nachgingen. Die von der EBK beanstandeten Geschäfte seien als Verkäufe aus Eigenbeständen (Steinhalden AG) bzw. Zeichnungsangebote (Realcapital Invest AG) im Rahmen einer Kapitalerhöhung nicht bewilligungspflichtig gewesen. Sie hätten mit den anderen erfassten Gesellschaften lediglich ordentliche Geschäftsbeziehungen unterhalten und könnten nicht bereits deswegen in deren Aktivitäten einbezogen werden. Im Übrigen fehle für ihre (Mit-)Erfassung im Rahmen der Gruppe die für den damit verbundenen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit erforderliche gesetzliche Grundlage. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit sie die aufsichtsrechtliche Liquidation der Realcapital Invest AG betrifft. Es hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. März 2009 in diesem Punkt auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die FINMA zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Eidgenössische Bankenkommission (bzw. heute die FINMA) ist befugt, zur Beseitigung von Missständen und zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (vgl. Art. 23ter Abs. 1 BankG [Fassung vor dem 1. Januar 2009], Art. 31 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG; SR 956.1]). Da sie allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen bzw. für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die dem Gesetz unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehören auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen bewilligungslos tätig sind (BGE 132 II 382 E. 4.1 mit Hinweisen). Sie ist deshalb berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist. 3.2 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken oder den bewilligten Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeit nach, kann die EBK bzw. die FINMA sie im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben usw.) aufsichtsrechtlich liquidieren (BGE 131 II 306 E. 3.1.2; vgl. Art. 37 Abs. 3 FINMAG). Ihr Vorgehen soll dabei den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung tragen (BGE 135 II 356 E. 3.1). Erweist sich das betroffene Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog den Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003 [AS 2004 2767]) der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Dabei braucht die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]) in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden. Mit der nachträglichen Verweigerung der Erteilung der erforderlichen Bewilligung und der Anordnung der Liquidation ist eine Fortführung als unterstellter Betrieb ausgeschlossen (BGE 132 II 382 E. 4.2 S. 388; BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321). 3.3 Die finanzmarktrechtlichen Massnahmen müssen indessen - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl. zur Einsetzung eines Beobachters: BGE 126 II 111 E. 5b/bb). Sie sollen mit anderen Worten nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich ist: Geht die Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist. Es dürfen keine buchhalterisch nicht abgrenzbare finanzielle Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die nicht bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein; zudem muss - etwa aufgrund eines Wechsels in der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat - davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht, dass wiederum gesetzeswidrig bewilligungspflichtige Aktivitäten entfaltet werden könnten (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.3 S. 317; Urteil 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 3.2.3). 4. 4.1 Effektenhändler gelten als Emissionshaus, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und gewerbsmässig Effekten, welche von Drittpersonen ausgegeben wurden, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel [BEHV; SR 954.11]). Die Tätigkeit ist bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. d BEHG; vgl. auch Rundschreiben der EBK [EBK-RS] 1998/2: Effektenhändler, in: THÉVENOZ/ZULAUF, BF 2007, N. 24 ff. zu 31A-21, sowie das Rundschreiben der FINMA 2008/5: Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, N. 24 ff., in: dieselben, BF 2009, B-08.05; URS P. ROTH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, 2000, N. 35 ff. zu Art. 2 lit. d BEHG). Als Primärmarkt wird der Markt bezeichnet, in dem Kapitalmarktpapiere (Aktien, Obligationen usw.) erstmals begeben (emittiert) werden; auf dem Sekundärmarkt werden die emittierten Kapitalmarktpapiere börslich oder ausserbörslich gehandelt (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N. 1816). Effektenhändler gehen nur dann einer bewilligungspflichtigen Aktivität als Emissionshaus nach, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 BEHV); ihre geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich müssen gegenüber allfälligen anderen Zwecken (industrieller oder gewerblicher Natur) aufgrund der Würdigung aller Umstände deutlich überwiegen (EBK-RS 1998/2 N. 7 ff.; PHILIPPE A. HUBER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, 2007, N. 27 zu Art. 2 lit. d BEHG). Gewerbsmässig handelt, wer das Effektenhandelsgeschäft wirtschaftlich selbständig und unabhängig betreibt. Seine Aktivität muss darauf ausgerichtet sein, regelmässige Erträge aus diesem zu erzielen (EBK-RS 1998/2 N. 11 f.). Das Angebot ist öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele Personen richtet (d.h. insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien verbreitet wird), nicht indessen, wenn damit ausschliesslich in- und ausländische Effektenhändler oder andere staatlich beaufsichtigte Unternehmen, Aktionäre oder Gesellschafter mit einer massgebenden Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundene Personen sowie institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie angesprochen werden (EBK-RS 1998/2 N. 14 f.). Keine Tätigkeit als Emissionshaus übt aus, wer Effekten ohne öffentliches Angebot bei weniger als 20 Kunden platziert (EBK-RS 1998/2 N. 28). Nicht unter die börsenrechtliche Bewilligungspflicht fällt - anders als der "Underwriter", d.h. das Mitglied eines Syndikats, das sich verpflichtet, Titel, die nicht platziert werden können, selber zu übernehmen (PHILIPPE A. HUBER, a.a.O., N. 41 zu Art. 2 lit. d BEHG) - der Emittent: Die Emission eigener Beteiligungspapiere unterliegt nicht dem Börsengesetz; ebenso wenig die bloss technische Festübernahme, die es einer Aktiengesellschaft erlaubt, eine Kapitalerhöhung (Kapitalerhöhungsbeschluss und Feststellung der Liberierung) in einem Schritt durchzuführen: Die emittierten Aktien sind den Aktionären nach den Vorschriften des Aktienrechts anzubieten; dabei stehen regelmässig keine BEHG-relevanten Anlegerschutz- und Funktionsinteressen auf dem Spiel (URS P. ROTH, a.a.O., N. 37 zu Art. 2 lit. d BEHG). 4.2 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 18. März 1994]). Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 132 II 382 E. 6.3.1 S. 391 mit Hinweisen; vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1227 ff.). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (vgl. EBK-RS 1996/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken imSinne des Bankengesetzes, in: THÉVENOZ/ZULAUF, BF 2007, N. 10 zu 31A-15). Ausgenommen davon sind unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3 lit. a [in der Fassung vom 12. Dezember 1994] der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen, BankV; SR 952.02), Anleihensobligationen (Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV), Abwicklungskonti (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV),Gelder für Lebensversicherungen und die berufliche Vorsorge (Art. 3a Abs. 3 lit. d BankV) sowie Zahlungsmittel und Zahlungssysteme (N. 18bis EBK-RS 1996/4; vgl. zum Ganzen: BGE 131 II 306 E. 3.2.1). Keine Publikums einlagen bilden Einlagen von Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen (Art. 3a Abs. 4 lit. a BankV), Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner (Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV; vgl. hierzu KLEINER/SCHWOB, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Bankenund Sparkassen, 2004, N. 38 zu Art. 1 BankG [Ausgabe April 2004]), von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3aAbs. 4 lit. c BankV), von Einlegern bei Vereinen, Stiftungen und Genossenschaften, sofern diese "in keiner Weise im Finanzbereich tätigsind" (Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV), sowie von Arbeitnehmern bei ihrem Arbeitgeber (Art. 3a Abs. 4 lit. e BankV). Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV; BGE 132 II 382 E. 6.3.1 S. 391; BGE 131 II 306 E. 3.2.1). 4.3 4.3.1 Wie das Bundesgericht in zwei jüngeren Entscheiden bestätigt hat, kann eine bewilligungspflichtige Aktivität als Effektenhändler bzw. eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern auch bei einem arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe vorliegen: Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen - etwa je weniger als 20 Einlagen halten -, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes und der Anleger (vgl. Art. 5 FINMAG) rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2 mit Hinweisen auf die bisherige Rechtsprechung, bestätigt im Urteil 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.2.2 und E. 3). 4.3.2 Was die Beschwerdeführerinnen gestützt auf ein privates Rechtsgutachten vom 27. April 2009 (Prof. R.) hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Richtig ist, dass weder das Banken- noch das Börsengesetz ausdrücklich eine Regelung bezüglich der Liquidation von im Rahmen einer Gruppe tätigen Finanzintermediären enthält und die Auflösung einer juristischen Person einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (vgl. Art. 27, Art 94 sowie Art. 95 Abs. 1 BV) und allenfalls in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) bedeutet. Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG bzw. Art. 35 Abs. 3 BEHG (AS 1997 78) trifft die Finanzmarktaufsichtsbehörde indessen die zur Beseitigung der von ihr festgestellten Missstände nötigen Verfügungen. Diese gesetzliche Grundlage deckt im Interesse der Anleger und des Finanzplatzes auch Anordnungen gegen Finanzintermediäre ab, die in Verletzung bzw. in Umgehung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos tätig sind, und erlaubt, ihnen gegenüber die für die überwachten Händler im Gesetz geregelten Sanktionen und Verwaltungsmassnahmen analog anzuwenden. Die erforderlichen Einschränkungen ergeben sich aus den jeweils zu berücksichtigenden verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen, wie sie das Bundesgericht konkretisiert hat. Bei sämtlichen Massnahmen (Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten, Liquidation, Bankenkonkurs usw.) kommt dabei - wegen der Offenheit der Gesetzesgrundlage - dem Verhältnismässigkeitsprinzip eine besondere Bedeutung zu. Die Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV sind somit grundsätzlich erfüllt, ohne dass - wie dies die Beschwerdeführerinnen tun - auf den abweichenden Gruppenbegriff im Zusammenhang mit den börsenrechtlichen Meldepflichten (Art. 20 BEHG) oder der bankenrechtlichen Gruppenaufsicht (vgl. Art. 3c bzw. Art. 4ter BankG) zurückgegriffen werden müsste, zumal diese anderen Zwecken dienen als die gruppenmässige Erfassung von bewilligungslos tätigen Intermediären. 4.3.3 Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der bundesgerichtlichen Praxis in Art. 31 FINMAG hieran festgehalten, nachdem bereits der Bundesrat in seiner Botschaft darauf hingewiesen hatte, dass die Neuformulierung den bisherigen Regelungen in den Finanzmarktgesetzen entspreche und die Pflicht der FINMA statuiere, bei Missständen für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen, wobei sie den "Grundsatz der Verhältnismässigkeit" zu beachten habe (BBl 2006 2829 ff., 2880 ff. Ziff. 2.3.2 [S. 2881]). Die FINMA entzieht nach Art. 37 FINMAG dem Beaufsichtigten die Bewilligung, wenn er die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt, wobei sich die Folgen nach dem jeweiligen Finanzmarktgesetz richten. Diese gelten "analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen" (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. ZULAUF/WYSS/ROTH, Finanzmarktenforcement, 2008, S. 248 ff.). Die Regelung gebe - so der Bundesrat - die bisher vom Bundesgericht geschützte Praxis der EBK zur Liquidation illegaler Banken und Effektenhändlerinnen und -händler wieder, die fortgesetzt werden solle (BBl 2006 2829 ff., 2885 Ziff. 2.3.2 a.E.). Das Erfassen von bewilligungslos tätigen Intermediären im Rahmen einer Gruppe aufgrund einer wirtschaftlichen (statt rein formellen) Betrachtungsweise mit den entsprechenden aufsichtsrechtlichen Konsequenzen richtet sich gegen den Rechtsmissbrauch (vgl. BGE 133 II 6 E. 3.2) und soll verhindern, dass Akteure, die in Umgehung der finanzmarktrechtlichen Auflagen handeln, besser gestellt werden, als wer sich gesetzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden unterwirft. 5. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Verhalten der AFT Allgemeine Finanztreuhand AG (in Liquidation) - wie bereits die Bankenkommission - als öffentliches gewerbsmässiges Anbieten von Effekten bzw. Aktien eingestuft. Die Vorgehensweise sei immer dieselbe gewesen: Die Mitarbeiter bzw. die Organe der AFT hätten telefonisch und anschliessend persönlich potentielle Investoren kontaktiert und überzeugt, nicht börsenkotierte Aktien unter anderem der Hematec Holding AG, der NicStic AG, der Libidfit AG sowie der Realcapital Invest AG zu erwerben. Den Investoren sei in Aussicht gestellt worden, die Aktien jeweils in wenigen Monaten zu einem Mehrfachen ihres Kaufpreises weiterveräussern zu können; teilweise wurde ihnen auch zugesichert, dass die AFT diese gegebenenfalls zurückkaufen bzw. weiterverkaufen könnte. Der in Aussicht gestellte Börsengang habe in der Folge nie stattgefunden; die angebotenen Aktien hätten sich vielmehr als Non-Valeur erwiesen; ein reeller Marktpreis habe nicht bestanden. Die Aktien seien unter den involvierten Gesellschaften nicht direkt bezahlt, sondern der Kaufpreis mit vorbestehenden Forderungen von fraglicher Werthaltigkeit verrechnet oder mittels verrechnungsmässiger Tatbestände im Rahmen von Kontokorrentverhältnissen beglichen worden, sodass kein direkter Mittelfluss zur Bezahlung der Papiere aktenmässig nachweisbar sei; teilweise seien die Aktien in diesem Rahmen aufgrund von unzulässigen Pfandverfallsabreden dem Publikum angeboten worden. Der AFT seien aus dieser Geschäftstätigkeit von diversen Privatpersonen Gelder im Umfang von mehreren Millionen Franken zugeflossen. Dieser Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist der AFT gegenüber in Rechtskraft erwachsen und hier nicht mehr zu prüfen. Ein ähnlicher Handel mit Titeln der Hematec Holding AG, der NicStic AG, der Libidfit AG lag im Übrigen dem Urteil BGE 135 II 356 zugrunde. Fraglich ist vorliegend indessen, ob und wieweit die Steinhalden AG bzw. die Realcapital Invest AG ihrerseits - allein oder als Gruppe verbunden mit der AFT und den weiteren involvierten Gesellschaften um diese bzw. um A. und B. herum - einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind. 6. 6.1 Die Steinhalden AG ist am 12. August 1986 als Socimex Immobilien AG gegründet worden; ihr Name wurde am 11. September 1992 in den heutigen abgeändert. Einziges Mitglied des Verwaltungsrats ist A.; ihm und seiner Frau gehören die 2'000 Namenaktien zu Fr. 100.-. Die Steinhalden AG hält und betreibt ein Geschäftshaus von 5'000 m2, das zum Zeitpunkt der Eröffnung der aufsichtsrechtlichen Untersuchung an die Media Markt (Schweiz) AG, einen Limousinenservice und die AFT Allgemeine Treuhand AG vermietet war. Hieraus wurden teilweise - so der für das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren verbindlich festgestellte Sachverhalt (vgl. Art. 105 BGG) - Erträge erwirtschaftet, die den Aufwand für die Hypothekarzinsen "weit" überstiegen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Steinhalden AG tatsächlich einer eigenen gewerblichen Geschäftstätigkeit nachgeht, wobei die Verwaltungsaufgaben von den Aktionären A. und seiner Frau wahrgenommen werden. 6.2 Auf dem Konto der Steinhalden AG sind zwischen dem 15. April und dem 18. Juni 2004 Einzahlungen über mindestens 1,25 Mio. Fr. eingegangen, welche laut Zahlungsvermerk den Kauf oder die Zeichnung von Libidfit-Aktien betrafen. Die Steinhalden AG begründete dieses Geschäft damit, dass sie 800'000 Libidfit-Aktien an die ICC verkauft habe, welche ihr den Kaufpreis ratenweise überwies, bzw. dass sie diese mandatiert habe, die Aktien aus ihrem Eigenbestand zu verkaufen. Der bei den Akten liegende Vertrag sieht vor, dass die ICC die entsprechenden Aktien nicht öffentlich und nur an wenige, qualifizierte Käufer veräussern dürfe, woran diese sich in der Folge nicht gehalten hat. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass aufgrund der vorliegend zu berücksichtigenden Unterlagen nicht als belegt gelten kann, dass die Steinhalden AG selber Libidfit-Wertpapiere auf dem Primärmarkt im Rahmen einer hauptsächlichen Geschäftstätigkeit im Finanzbereich angeboten hat und somit selber illegal als Emissionshaus tätig geworden ist. 6.3 6.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht durfte indessen die Steinhalden AG in die Aktivitäten der Gruppe um die AFT miteinbeziehen und in diesem Rahmen gegen sie aufsichtsrechtlich vorgehen: A. war sowohl bei der AFT als auch bei der Steinhalden AG, der Realcapital Invest AG sowie der IIC und UTG zeichnungsberechtigt. B. war seinerseits sowohl Geschäftsführer der AFT wie der IIC. Nach Aussagen von A. sollen die Aktien der AFT vollumfänglich diesem gehören; B. seinerseits erklärte indessen, sie gehörten ihm und A. gemeinsam. Das umstrittene Konzept eines mit Aktien und Zertifikaten von Start-Up-Firmen handelnden Finanzintermediärs wurde über die von ihnen beherrschten Firmen realisiert, wobei diese durch die Verschiebungen der Aktien jeweils dazu dienten, trotz fragwürdiger Werthaltigkeit einzelner Papiere entsprechende Kurse stellen zu können. Die Steinhalden AG wurde von den gleichen Büroräumlichkeiten aus betrieben wie die Allgemeine Finanztreuhand AG und die UTG bzw. die IIC, wobei die gleichen Telefon- und Faxnummern verwendet wurden. Es konnten dort auch deren Geschäftsunterlagen sichergestellt werden. Die Steinhalden AG war Mitbegründerin der Allgemeinen Finanztreuhand AG; zwischen ihnen kam es zu wechselseitigen Zahlungen, für die keine nachvollziehbaren wirtschaftlichen Begründungen ersichtlich sind. 6.3.2 Der Schluss des Bundesverwaltungsgerichts bzw. des Untersuchungsbeauftragten, dass der Empfängerin offenbar jeweils kurzfristig Liquiditäten zur Verfügung gestellt werden sollten, um dem drohenden Konkurs zu entgehen bzw. um die Empfängergesellschaften "aufzublähen", um mehr Fremdgelder "anzulocken", ist aufgrund der Umstände und des Verhaltens der Betroffenen beweiswürdigungsrechtlich vertretbar: Die Organe der AFT und der Steinhalden AG versuchten wiederholt, die Ermittlungen zu erschweren bzw. den Zugang zu den verschiedenen Unterlagen ihrer Geschäftstätigkeit zu vereiteln (Verschweigen von Verschlüsselungskoden, Konten, Archivräumlichkeiten sowie widersprüchliche Angaben), was die Vorinstanzen bei ihrer Einschätzung mitberücksichtigen durften. Der Beitrag der Steinhalden AG floss in einer Art in das über A. und B. koordinierte Gruppenverhalten ein, welche sie - trotz bloss einmaligen Verkaufs von 800'000 Libidfit-Aktien - als Teil des (Gesamt-) Systems erscheinen lässt. Die Geschäfte der Steinhalden AG mit den anderen Gruppenmitgliedern bildeten Teil der Pläne und Aktivitäten, über eine verschachtelte Struktur von unter sich wirtschaftlich verbundenen Gesellschaften Drittanlegern öffentlich auf dem Primärmarkt Effekten von zweifelhafter, teilweise vorgespiegelter Werthaltigkeit, anzubieten (vgl. BGE 135 II 356 E. 4.3). 6.3.3 Die Aktivitäten der Steinhalden AG gingen über die Verwaltung einer einzelnen Immobilie hinaus; dabei handelte es sich um eine untergeordnete Tätigkeit, welche weder ihrem Einbezug in die bewilligungspflichtige Gruppe noch ihrer aufsichtsrechtlichen Liquidation entgegenstand (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.3 S. 317). Der Einwand der Steinhalden AG, sie selber sei bei den Geschäften der anderen Gruppenmitglieder nicht gegen aussen aufgetreten und von den Anlegern deshalb - worauf es beim Gruppenbegriff ankomme (Urteile 2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E. 3b/dd und 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.4) - auch nicht als Teil von deren Handeln wahrgenommen worden, überzeugt nicht: Ein aufsichtsrechtlich begründetes Schutzbedürfnis von Anlegern und Finanzplatz besteht nicht nur gegenüber nach aussen illegal in einem bewilligungspflichtigen Bereich auftretenden Finanzintermediären, sondern auch gegen Mitbeteiligte, die trotz ihrer Aktivität im Hintergrund als Teil des Systems gelten müssen, weil koordiniert und arbeitsteilig vorgegangen wird. Im Übrigen ist die Steinhalden AG tatsächlich nach aussen aufgetreten, wobei ihr Handeln als auswechselbarer Teil der Tätigkeit der Unternehmensgruppe wahrgenommen wurde. Dies ergibt sich etwa aus derZivilklage eines Anlegers vom 24. April 2006, der im Sommer 2004 von der AFT Libidfit-Aktien für Fr. 30'000.- und Hematec-Holding-Aktien für Fr. 40'000.- erworben und im März 2005 ein neues Geschäft mit Hematec-Holding-Aktien (für Fr. 50'000.-) getätigt hatte. B. hat dabei unter anderem für die Steinhalden AG, die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG, die IIC Interfinance Investments Ltd. und die IBC Group AG gehandelt, wobei nicht klar gewesen ist, mit wem das Geschäft eigentlich geschlossen wurde, da alle involvierten Firmen über die gleiche Adresse verfügten und sich jeweils vertraten. 7. 7.1 Heikler erscheint die Frage, ob auch die Realcapital Invest AG zur illegal als Emissionshaus tätigen Gruppe gerechnet werden durfte und ob deren aufsichtsrechtliche Liquidation gerechtfertigt war. Die Realcapital Invest AG wurde am 9. Dezember 2004 gegründet. Ihr heutiges Grundkapital beträgt Fr. 4'357'000.-; es ist eingeteilt in 407'000 Namenaktien (Stimmrechtsaktien) à Fr. 1.- und 395'000 Inhaberaktien à Fr. 10.-. Die Gesellschaft soll 15 Aktionären gehören, die das entsprechende Kapital grösstenteils im Rahmen verschiedener Kapitalerhöhungen gezeichnet haben. Als Verwaltungsräte der Firma amtieren A., D. und E., wobei A. als Geschäftsführer über die Einzelzeichnungsberechtigung verfügt, während die beiden anderen Verwaltungsräte kollektiv zu zweien firmieren. Die Realcapital Invest AG ist als Immobilien-Holdinggesellschaft tätig; sie hält mit der Real Consulting AG (Aktienkapital von Fr. 500'000.-) und der Real Immobilien AG, beide in Zug, sowie der Tiffany's Immobilien AG in Sarnen (Aktienkapital von je Fr. 100'000.-) drei Tochtergesellschaften. Diese verwalten verschiedene Miethäuser und sind in Bauprojekten engagiert: Die Real Consulting AG verfügt über zwei Mehrfamilienhäuser (Investitionsvolumen von je ca. 2,7 Mio. Fr.). Die Real Immobilien AG hat 3 Mehrfamilienhäuser mit rund 32 Wohnungen von einem geschätzten Investitionsvolumen von 11 Mio. Fr. im Bau, die Tiffany's Immobilien AG deren 6 mit 50 Wohnungen und einem geplanten Investitionsvolumen von 20 Mio. Fr. Die Aktivitäten der Realcapital Invest AG liegt in der Kreditvergabe an ihre Tochtergesellschaften und dem Investment in Schuldbriefen; ihre Einnahmen erwirtschaftet sie aus den entsprechenden Zins- und Dividendenerträgen. 7.2 Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass sie - wie im vorinstanzlichen Entscheid festgehalten wird - keiner ins Gewicht fallenden Geschäftstätigkeit nachgeht. Die entsprechende Sachverhaltsfeststellung hat als offensichtlich fehlerhaft zu gelten; die daraus gezogene rechtliche Qualifikation als unzutreffend (vgl. E. 1.4.1): Nicht jede Holdingstruktur, in deren Rahmen Gelder beschafft und Tochtergesellschaften zur Verfügung gestellt werden, ist als solche unzulässig und hat als überwiegende Aktivität im Finanzbereich zu gelten. Eine reine Holding muss auch nicht notwendigerweise über eigene Geschäftsräume oder Arbeitnehmer verfügen. Bei der Einschätzung der Aktivitäten ist eine faire Gesamtsicht erforderlich. Die Realcapital Invest AG beschafft Gelder über Aktienerhöhungen, die dann in konkrete Immobilienprojekte fliessen. Diese scheinen wirtschaftlich nicht unrealistisch zu sein, werden sie doch über Hypothekarkredite auch von verschiedenen Banken massgeblich unterstützt. Die Ausgabe eigener Aktien ist weder eine Effektenhändlertätigkeit, noch stellt sie eine Entgegennahme von Publikumseinlagen dar. Die Aktienerhöhung bzw. deren Zeichnung und Liberierung richtet sich nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 650 ff. OR); deren Einhaltung bildet in der Regel nicht Gegenstand der Finanzmarktaufsicht. Mit dem Bundesverwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Erteilung eines Platzierungsauftrags (hinsichtlich eigener Aktien) aufsichtsrechtlich nicht als illegal gelten kann, selbst wenn der Beauftragte - wie hier die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG - seinerseits anderweitig als unbewilligtes Emissionshaus auftritt. Die Realcapital Invest AG hat selber nicht mit Aktien Dritter gehandelt, ihre Papiere wurden über die AFT zur Zeichnung angeboten, wobei eine kommissionsweise Festübernahme nicht erstellt ist. Zwar ist auf den Unterlagen von einem unwiderruflichen "Kauf" der Aktien die Rede, das entsprechende Papier war indessen jeweils als "Zeichnungsschein" überschrieben und trug den Zahlungsvermerk "Realcapital AK Erhöhung" sowie - zumindest teilweise - auch einen Abschnitt "Zeichnungsbedingungen". Der Vorwurf des öffentlichen Angebots und der Ausgabe von mehrjährigen Anleihen mit Verzinsung durch die Realcapital Invest AG ist - entgegen den Ausführungen der EBK in ihrer Verfügung vom 1. November 2007 - nicht erwiesen: Zwar finden sich entsprechende leere Unterlagen bei den Akten, doch ist aufgrund dieser der Einwand der Realcapital Invest AG nicht widerlegt, dass es sich bei den Dokumenten nur um interne Entwürfe und Modelle gehandelt habe, die noch zu prüfen gewesen seien. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass entsprechende Anleihen tatsächlich ausgegeben worden wären. Die Aktivitäten der Realcapital Invest AG waren damit, für sich selber betrachtet, weder börsen- noch bankenrechtlich bewilligungspflichtig. 7.3 7.3.1 Was die EBK im vorinstanzlichen Verfahren hiergegen eingewendet hat und von der FINMA im vorliegenden Verfahren teilweise wieder aufgenommen wird, überzeugt nicht: Richtig ist, dass der Realcapital Invest AG Gelder von der AFT und der Steinhalden AG zugeflossen sind und sie selber noch wenig Einnahmen generierte, dies ist indessen darauf zurückzuführen, dass die einzelnen Immobilienprojekte ihrer Tochtergesellschaften noch im Aufbau bzw. in Realisation begriffen waren. Eigenkapitalbezogene Emissionen ("Equity") fallen nicht notwendigerweise in den finanzmarktrechtlichen Aufsichtsbereich, zumal wenn sie in Selbstemission erfolgen (vgl. zu den verschiedenen Begriffen: EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1843 ff., 1854 ff.). Der Primärmarkt als Markt, in dem Kapitalmarktpapiere (Aktien, Obligationen) erstmals begeben (emittiert) werden, ist finanzmarktrechtlich nicht einheitlich geregelt, sondern nur bezüglich einzelner Berührungspunkte (unbewilligte Tätigkeit als Emissionshaus bzw. unerlaubte Entgegennahme von Publikumsgeldern); im Übrigen gilt für ihn das Obligationenrecht (Pflicht zur Erstellung eines Emissionsprospekts [Art. 652a bzw. Art. 1156 OR]; Prospekthaftung [Art. 752 bzw. Art. 1156 OR]; vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1820), dessen Durchsetzung zivilrechtlich (allenfalls strafrechtlich [Betrug; ungetreue Geschäftsbesorgung]) zu erfolgen hat. Der finanzmarktrechtliche Begriff der bewilligungslos als Gruppe handelnden Gesellschaften darf - ohne eine Gesetzesanpassung - nicht soweit ausgedehnt werden, dass diese Grenzen praktisch verwischt werden. Soweit die Bankenkommission darauf hinweist, dass nach Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV Anleihensobligationen und andere massenweise ausgegebenen Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) nur dann bankenrechtlich nicht als Einlagen gälten, wenn die Gläubiger in einem dem Art. 1156 i.V.m. Art. 652a OR entsprechenden Umfang informiert worden seien, verkennt sie, dass die Realcapital Invest AG Aktien ausgegeben hat und keine fremdkapitalbezogene Emissionen ("Debt") zur Diskussion stehen (vgl. BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2005, N. 17-19 sowie N. 22 zu Art. 1 BankG). 7.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat den aufsichtsrechtlichen Entscheid der EBK gegenüber der Realcapital AG mit der Begründung geschützt, sie gehöre ebenfalls zum Einflussbereich von A. und zur als Emissionshaus illegal tätigen Gruppe um die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG. Hierfür sprechen gewisse Indizien: Tatsächlich steht die Realcapital Invest AG faktisch ebenfalls unter der Leitung von A. und wird sie von diesem von seinem Büro aus geführt, obwohl sie (pro forma) eine eigene Adresse in Sarnen hat; hierbei handelt es sich jedoch lediglich um einen "Briefkasten" bei einer anderen Gesellschaft (Domizilvertrag mit der BDO Visura). Die Steinhalden AG ist zudem an der Realcapital Invest AG beteiligt. Bei der an und für sich zulässigen Eigenkapitalbeschaffung wurde ähnlich wie bei den Aktivitäten der anderen Gesellschaften vorgegangen: In der Zeitspanne von April 2006 bis Mai 2007 sind bei der AFT 31 Einzahlungen mit dem Vermerk "Realcapital" bzw. "Realcapital AK Erhöhung" von mehr als 20 Privatpersonen über insgesamt Fr. 2'963'661.- eingegangen. In derselben Zeitspanne gingen der "Realcapital Invest AG" indessen lediglich rund Fr. 905'438.-zu. Die Geldflüsse erscheinen um so überraschender, als gleichzeitig Fr. 671'496.- von der Realcapital Invest AG an die AFT zurückflossen und das neu gezeichnete Aktienkapital bei den letzten beiden Kapitalerhöhungen jeweils verrechnungsweise liberiert wurde. Zwar sind am 27. Oktober 2007 1,4 Mio. Fr. auf das Kapitaleinzahlungs-Sperrkonto überwiesen worden, wovon Fr. 650'000.-von der AFT stammten; doch kann nicht eruiert werden, woher die restlichen Gelder kommen, weil es die AFT unterlassen hat, die im Rahmen der Liberierung bezahlten Beträge, wie von ihr und der Realcapital Invest AG behauptet, unmittelbar "1:1" zu überstellen. Die Überweisung erfolgte allenfalls längere Zeit später gebündelt; dies war realistischerweise wohl nur möglich, weil A. sowohl bei der AFT wie bei der Realcapital Invest AG die Geschäftsführung besorgte und die eingehenden Mittel je nach den Bedürfnissen in der Gruppe verschieben konnte. Es sprechen somit in der Tat gewisse Gründe dafür, dass auch die Realcapital Invest AG im Rahmen der Gruppenaktivitäten tätig geworden sein könnte; es ist jedoch fraglich, ob sie tatsächlich einen namhaften Beitrag zur Umgehung der finanzmarktrechtlichen Regeln geleistet hat. 7.3.3 Die Problematik braucht nicht abschliessend vertieft zu werden, da die aufsichtsrechtliche Liquidation im November 2007 so oder anders unverhältnismässig war: Die Realcapital Invest AG war mit der Steinhalden AG über Darlehensverträge verbunden. Die verschiedenen Gelder der Zeichner der jeweiligen Aktien flossen der Realcapital Invest AG - wenn auch jeweils zeitlich verspätet - offenbar tatsächlich zu. Zwar war die Liquidation geeignet, das Funktionieren der Gruppe zu unterbinden, doch ging die Massnahme über das hierzu Erforderliche hinaus. Der Verdacht, die Gesellschaft könnte ähnlich verwendet werden, wie die anderen von A. aufgebauten Gesellschaften, war zwar nicht von der Hand zu weisen, wird durch die Akten aber nicht hinreichend erhärtet: Die Realcapital Invest AG wurde selber nicht für bewilligungspflichtige Aktivitäten verwendet; ob ihre Kapitalerhöhungen aktienrechtlich rechtens waren, bildet nicht Gegenstand der Finanzmarktaufsicht. Das Aktienkapital der Realcapital Invest AG ist breiter gestreut als jenes der Steinhalden AG; im Übrigen wird der Verwaltungsrat zwar von A. präsidiert, doch bestehen dort zwei zusätzliche Verwaltungsratssitze, die von Personen besetzt sind, die nach Lage der Akten zu den anderen Gesellschaften bzw. deren Aktivitäten in keiner unmittelbaren Beziehung stehen. Es kann nicht gesagt werden, dass zum Zeitpunkt des Entscheids der EBK die Anteile an den Tochtergesellschaften nicht werthaltig gewesen wären. Die verschiedenen Projekte schritten planmässig voran; erst das Eingreifen der EBK und die anschliessende Dauer des Rechtsmittelverfahrens stellten die Werthaltigkeit der Beteiligungen grundlegend infrage, sodass die Tochterunternehmen heute allenfalls überschuldet sind und mit ihnen die entsprechende Holding. Bei den Akten liegen Kurzgutachten von unabhängigen Wirtschaftsprüfern, die zum Schluss gekommen sind, dass mit den nötigen bilanziellen und finanziellen Massnahmen und einer gegenseitigen Entflechtung der Gesellschaften ein Fortbestand unter Konzentration auf die bestehenden Immobiliengeschäfte möglich gewesen wäre; unter diesen Umständen ist zwar klar, dass der Realcapital Invest AG nicht nachträglich eine Effektenhändlerbewilligung erteilt werden konnte, doch hätte zumindest deren Weiterführungsmöglichkeit vertieft geprüft werden müssen, was weder die EBK noch die Vorinstanz hinreichend getan haben. 7.3.4 Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass beim aufsichtsrechtlichen Entscheid in erster Linie die Interessen der Anleger zu wahren sind; es sollen Gesellschaften liquidiert werden, die vorwiegend von finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten leben und Gläubiger gefährden, nicht Gesellschaften, die (allenfalls) in punktueller Verkennung finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale Tätigkeit ausüben und denen nicht unzweifelhaft nachgewiesen werden kann, dass sie Teil eines grösseren Systems bilden. Die Realcapital Invest AG verfügt über ein Grundkapital von Fr. 4'375'000.-; die wichtigsten Aktiven sind ihre Beteiligungen an Tochtergesellschaften im Immobilienbereich. Die unmittelbare Liquidation stand in einem Missverhältnis zwischen den privaten Interessen der Aktionäre und Gläubiger an einem möglichst optimalen Werterhalt und jenem an der Anwendung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, zumal höchstens ein (untergeordnetes) Fehlverhalten der betroffenen Gesellschaft im Rahmen einer bewilligungspflichtig tätigen Gruppe zur Diskussion stand und ihr selber als Emittentin von eigenen Aktien weder börsen- noch bankenrechtlich ein Vorwurf gemacht werden konnte. Zwar haben die AFT und die Steinhalden AG allenfalls durch Verrechnung liberierte Aktien der Realcapital Invest AG aus dem Eigenbestand verkauft und die für die Kapitalerhöhungen erhaltenen Zahlungen nicht 1:1 sofort weitergeleitet, womit diese Gesellschaften als Emissionshaus tätig waren; dies lässt indessen nicht die Kapitalerhöhung der Realcapital Invest AG ihrerseits bereits als aufsichtsrechtlich relevant erscheinen. Die aufsichtsrechtlichen Ziele ihr gegenüber hätten auch dadurch erreicht werden können, dass ihr eine angemessene Frist gesetzt worden wäre, unter Aufsicht des Untersuchungsbeauftragten bzw. der FINMA ihre Strukturen zu bereinigen, die Aktivität auf ihr Kerngeschäft bzw. dasjenige ihrer Tochtergesellschaften zu beschränken (Immobilienbau und -handel) und künftig nicht mehr mit ihren Partnern auf dem Primärmarkt in einer bewilligungspflichtigen Weise aktiv zu werden.
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Art. 1 cpv. 2 e art. 23ter cpv. 1 LBCR (versione in vigore prima del 1° gennaio 2009); art. 3a cpv. 3 lett. a OBCR; art. 10 cpv. 1 e art. 2 lett. d LBVM; art. 3 cpv. 2 OBVM; art. 31 e 37 cpv. 3 LFINMA; proporzionalità della liquidazione, ordinata a titolo di provvedimento di vigilanza, di due ditte, le quali all'interno di un gruppo hanno svolto delle attività sottoposte ad autorizzazione ai sensi dalla legislazione sui mercati finanziari. Conferma della giurisprudenza concernente il dovere di vigilanza della FINMA nei confronti degli intermediari finanziari che, in violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza, esercitano le loro attività quale gruppo (consid. 3 e 4.3). Nozioni di ditta d'emissione (consid. 4.1) e di accettazione non autorizzata di depositi del pubblico a titolo professionale (consid. 4.2). Le auto emissioni di capitale proprio non sono sottoposte alla vigilanza della Commissione federale delle banche, rispettivamente della FINMA, anche se un intermediario finanziario a cui si è fatto ricorso esercita altrove illegalmente come ditta d'emissione (consid. 4-6). Proporzionalità della liquidazione, ordinata a titolo di provvedimento di vigilanza, di una società holding che intrattiene dei rapporti con un gruppo attivo quale ditta d'emissione senza autorizzazione e le cui filiali hanno un'attività propria nel campo immobiliare (consid. 7).
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administrative law and public international law
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50,805
136 II 436
136 II 436 Sachverhalt ab Seite 437 A. Am 24. Februar 2010 erteilte der Landrat von Glarus der X. AG die Konzession für die Ausnützung der Wasserkraft der Linth in Mitlödi zwischen der Ennetlinthbrücke und der Linthkrumm. Die Gültigkeitsdauer der Konzession wurde auf 80 Jahre festgesetzt, laufend ab dem Tag der Inbetriebsetzung des Kraftwerks. Weiter wurde festgelegt, dass eine dauernde Restwassermenge von 2'000 Litern pro Sekunde abgegeben werden müsse. Der Konzessionsentscheid wurde am 18. März 2010 im Amtsblatt des Kantons Glarus publiziert mit dem Hinweis, dass gegen den Entscheid innert der bis zum 19. April 2010 dauernden Auflagefrist beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden könne. B. WWF Schweiz, WWF Glarus, Pro Natura - Schweizerischer Bund für Naturschutz und Pro Natura Glarus führen mit Eingabe vom 19. April 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht sinngemäss mit den Anträgen, die Konzession vom 24. Februar 2010 sei aufzuheben, und die Angelegenheit sei zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese habe die Restwassermenge auf 5'000 Liter pro Sekunde festzulegen und die Konzessionsdauer auf 30 Jahre zu beschränken. Des Weiteren stellen die Beschwerdeführer diverse prozessuale Anträge. Sie beantragen namentlich, es sei festzustellen, dass entgegen der Rechtsmittelbelehrung im Amtsblatt vom 18. März 2010 nicht das Bundesgericht, sondern das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus für die Behandlung der Beschwerde zuständig sei. (...) Die Beschwerdeführer reichen gleichzeitig Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Glarus ein. (...) Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf ein Rechtsmittel eingetreten werden kann (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251). 1.1 Angefochten ist ein kantonaler Endentscheid über die Erteilung einer Wasserrechtskonzession. Es handelt sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a BGG, welche grundsätzlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegt. 1.2 Die Kantone setzen als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen (Art. 86 Abs. 2 BGG). Für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können die Kantone anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen (Art. 86 Abs. 3 BGG). In den Materialien wird nicht näher erläutert, was unter dem unbestimmten Gesetzesbegriff "Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter" im Einzelnen zu verstehen ist (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4327 zu Art. 80). Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen Art. 86 Abs. 3 BGG und der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV kommt der Ausschluss der richterlichen Beurteilung ausdrücklich nur für Ausnahmefälle in Betracht (BGE 136 I 42 E. 1.5 S. 45; vgl. auch ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 zu Art. 86 BGG). Mit Art. 86 Abs. 3 BGG soll den Kantonen namentlich die Möglichkeit eingeräumt werden, nicht justiziable, politisch bedeutsame Verwaltungsakte des Parlaments von der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung auszunehmen. 1.3 Die Erteilung von Wasserkraftkonzessionen hat zwar eine politische Komponente. Der angefochtene Konzessionsentscheid umfasst jedoch nicht einzig den blossen Verleihungsakt. Vielmehr werden neben den Rechten insbesondere auch die Pflichten der Konzessionärin detailliert geregelt. So wird etwa verlangt, dass die Konzessionärin die kantonalen und eidgenössischen Gesetzesbestimmungen über den Wasserbau und die Wasserbaupolizei einzuhalten und die Anlagen gemäss den geltenden Vorschriften für den Umwelt-, Natur- und Landschaftsschutz zu betreiben hat. Diese Aspekte sind justiziabel und weisen keinen vorwiegend politischen Charakter auf. Somit ist in einem gerichtlichen Verfahren zu prüfen, ob das Vorhaben der einschlägigen Gesetzgebung, insbesondere den Vorgaben des Bau-, Planungs- und Umweltrechts entspricht. Dass die erstinstanzliche Rechtsanwendung im Konzessionsentscheid des Landrats erfolgte, ändert daran nichts (vgl. RUTH HERZOG, Auswirkungen auf die Staats- und Verwaltungsrechtspflege in den Kantonen, in: Neue Bundesrechtspflege, Pierre Tschannen [Hrsg.], 2007, S. 105). Im konkreten Fall ist namentlich gerichtlich zu prüfen, ob - wie von den Beschwerdeführern geltend gemacht - die Mindestrestwassermenge mit 2'000 Liter pro Sekunde zu tief festgesetzt wurde und hierdurch die Bestimmungen von Art. 29 ff. des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) betreffend die Sicherung angemessener Restwassermengen falsch angewendet wurden (vgl. insoweit auch BGE 126 II 283). Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der angefochtene Konzessionsentscheid mit seinen detaillierten, gerichtlich überprüfbaren Regelungen keinen Entscheid "mit vorwiegend politischem Charakter" darstellt, für welche der Kanton Glarus anstelle eines Gerichts den Landrat als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen könnte. 1.4 Angesichts der fehlenden Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG). Demzufolge ist nicht auf die weiteren Anträge und Rügen der Beschwerdeführer einzugehen. Mangels bundesgerichtlicher Zuständigkeit ist insbesondere nicht zu entscheiden, ob es bundesrechtswidrig ist, den Landrat als erstinstanzlich zuständige Behörde vorzusehen. Zur Beurteilung öffentlich-rechtlicher Angelegenheiten ist auf kantonaler Ebene das Verwaltungsgericht zuständig (vgl. Art. 17 ff. des Gesetzes vom 6. Mai 1990 über die Gerichtsorganisation des Kantons Glarus [GS III A/2]). Da die Sache dort bereits hängig ist, ist von einer förmlichen Überweisung abzusehen.
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Art. 86 Abs. 3 BGG; Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter. Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen Art. 86 Abs. 3 BGG und der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV kommt der Ausschluss der richterlichen Beurteilung ausdrücklich nur für Ausnahmefälle in Betracht. Mit Art. 86 Abs. 3 BGG soll den Kantonen namentlich die Möglichkeit eingeräumt werden, nicht justiziable, politisch bedeutsame Verwaltungsakte des Parlaments von der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung auszunehmen (E. 1.2). Der angefochtene kantonale Entscheid über die Erteilung einer Wasserrechtskonzession hat zwar eine politische Komponente, umfasst jedoch nicht einzig den blossen Verleihungsakt, sondern regelt neben den Rechten insbesondere auch die Pflichten der Konzessionärin detailliert. Diese Aspekte sind justiziabel und weisen keinen vorwiegend politischen Charakter auf. Somit ist in einem gerichtlichen Verfahren zu prüfen, ob das Vorhaben der einschlägigen Gesetzgebung, insbesondere den Vorgaben des Bau-, Planungs- und Umweltrechts entspricht (E. 1.3).
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136 II 436 Sachverhalt ab Seite 437 A. Am 24. Februar 2010 erteilte der Landrat von Glarus der X. AG die Konzession für die Ausnützung der Wasserkraft der Linth in Mitlödi zwischen der Ennetlinthbrücke und der Linthkrumm. Die Gültigkeitsdauer der Konzession wurde auf 80 Jahre festgesetzt, laufend ab dem Tag der Inbetriebsetzung des Kraftwerks. Weiter wurde festgelegt, dass eine dauernde Restwassermenge von 2'000 Litern pro Sekunde abgegeben werden müsse. Der Konzessionsentscheid wurde am 18. März 2010 im Amtsblatt des Kantons Glarus publiziert mit dem Hinweis, dass gegen den Entscheid innert der bis zum 19. April 2010 dauernden Auflagefrist beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden könne. B. WWF Schweiz, WWF Glarus, Pro Natura - Schweizerischer Bund für Naturschutz und Pro Natura Glarus führen mit Eingabe vom 19. April 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht sinngemäss mit den Anträgen, die Konzession vom 24. Februar 2010 sei aufzuheben, und die Angelegenheit sei zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese habe die Restwassermenge auf 5'000 Liter pro Sekunde festzulegen und die Konzessionsdauer auf 30 Jahre zu beschränken. Des Weiteren stellen die Beschwerdeführer diverse prozessuale Anträge. Sie beantragen namentlich, es sei festzustellen, dass entgegen der Rechtsmittelbelehrung im Amtsblatt vom 18. März 2010 nicht das Bundesgericht, sondern das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus für die Behandlung der Beschwerde zuständig sei. (...) Die Beschwerdeführer reichen gleichzeitig Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Glarus ein. (...) Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf ein Rechtsmittel eingetreten werden kann (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251). 1.1 Angefochten ist ein kantonaler Endentscheid über die Erteilung einer Wasserrechtskonzession. Es handelt sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a BGG, welche grundsätzlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegt. 1.2 Die Kantone setzen als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen (Art. 86 Abs. 2 BGG). Für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können die Kantone anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen (Art. 86 Abs. 3 BGG). In den Materialien wird nicht näher erläutert, was unter dem unbestimmten Gesetzesbegriff "Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter" im Einzelnen zu verstehen ist (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4327 zu Art. 80). Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen Art. 86 Abs. 3 BGG und der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV kommt der Ausschluss der richterlichen Beurteilung ausdrücklich nur für Ausnahmefälle in Betracht (BGE 136 I 42 E. 1.5 S. 45; vgl. auch ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 zu Art. 86 BGG). Mit Art. 86 Abs. 3 BGG soll den Kantonen namentlich die Möglichkeit eingeräumt werden, nicht justiziable, politisch bedeutsame Verwaltungsakte des Parlaments von der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung auszunehmen. 1.3 Die Erteilung von Wasserkraftkonzessionen hat zwar eine politische Komponente. Der angefochtene Konzessionsentscheid umfasst jedoch nicht einzig den blossen Verleihungsakt. Vielmehr werden neben den Rechten insbesondere auch die Pflichten der Konzessionärin detailliert geregelt. So wird etwa verlangt, dass die Konzessionärin die kantonalen und eidgenössischen Gesetzesbestimmungen über den Wasserbau und die Wasserbaupolizei einzuhalten und die Anlagen gemäss den geltenden Vorschriften für den Umwelt-, Natur- und Landschaftsschutz zu betreiben hat. Diese Aspekte sind justiziabel und weisen keinen vorwiegend politischen Charakter auf. Somit ist in einem gerichtlichen Verfahren zu prüfen, ob das Vorhaben der einschlägigen Gesetzgebung, insbesondere den Vorgaben des Bau-, Planungs- und Umweltrechts entspricht. Dass die erstinstanzliche Rechtsanwendung im Konzessionsentscheid des Landrats erfolgte, ändert daran nichts (vgl. RUTH HERZOG, Auswirkungen auf die Staats- und Verwaltungsrechtspflege in den Kantonen, in: Neue Bundesrechtspflege, Pierre Tschannen [Hrsg.], 2007, S. 105). Im konkreten Fall ist namentlich gerichtlich zu prüfen, ob - wie von den Beschwerdeführern geltend gemacht - die Mindestrestwassermenge mit 2'000 Liter pro Sekunde zu tief festgesetzt wurde und hierdurch die Bestimmungen von Art. 29 ff. des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) betreffend die Sicherung angemessener Restwassermengen falsch angewendet wurden (vgl. insoweit auch BGE 126 II 283). Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der angefochtene Konzessionsentscheid mit seinen detaillierten, gerichtlich überprüfbaren Regelungen keinen Entscheid "mit vorwiegend politischem Charakter" darstellt, für welche der Kanton Glarus anstelle eines Gerichts den Landrat als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen könnte. 1.4 Angesichts der fehlenden Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG). Demzufolge ist nicht auf die weiteren Anträge und Rügen der Beschwerdeführer einzugehen. Mangels bundesgerichtlicher Zuständigkeit ist insbesondere nicht zu entscheiden, ob es bundesrechtswidrig ist, den Landrat als erstinstanzlich zuständige Behörde vorzusehen. Zur Beurteilung öffentlich-rechtlicher Angelegenheiten ist auf kantonaler Ebene das Verwaltungsgericht zuständig (vgl. Art. 17 ff. des Gesetzes vom 6. Mai 1990 über die Gerichtsorganisation des Kantons Glarus [GS III A/2]). Da die Sache dort bereits hängig ist, ist von einer förmlichen Überweisung abzusehen.
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Art. 86 al. 3 LTF; décisions revêtant un caractère politique prépondérant. En raison du lien étroit entre l'art. 86 al. 3 LTF et la garantie de l'accès au juge de l'art. 29a Cst., un examen par le juge ne peut explicitement être exclu que dans des cas exceptionnels. En vertu de l'art. 86 al. 3 LTF, les cantons doivent avoir la possibilité de soustraire à la compétence du juge administratif les actes parlementaires sensiblement politiques, qui ne peuvent pas faire l'objet d'un contrôle judiciaire (consid. 1.2). La décision cantonale attaquée relative à l'octroi d'une concession hydraulique a certes une composante politique. Elle ne comprend toutefois pas uniquement l'acte d'octroi de la concession, mais règle également de façon détaillée les droits et les obligations de la concessionnaire. Ces aspects sont susceptibles d'un contrôle judiciaire et ne présentent pas un caractère politique prépondérant. Il convient dès lors d'examiner dans le cadre d'une procédure judiciaire si le projet est conforme à la législation pertinente, en particulier aux principes du droit des constructions, de l'aménagement du territoire et de l'environnement (consid. 1.3).
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136 II 436
136 II 436 Sachverhalt ab Seite 437 A. Am 24. Februar 2010 erteilte der Landrat von Glarus der X. AG die Konzession für die Ausnützung der Wasserkraft der Linth in Mitlödi zwischen der Ennetlinthbrücke und der Linthkrumm. Die Gültigkeitsdauer der Konzession wurde auf 80 Jahre festgesetzt, laufend ab dem Tag der Inbetriebsetzung des Kraftwerks. Weiter wurde festgelegt, dass eine dauernde Restwassermenge von 2'000 Litern pro Sekunde abgegeben werden müsse. Der Konzessionsentscheid wurde am 18. März 2010 im Amtsblatt des Kantons Glarus publiziert mit dem Hinweis, dass gegen den Entscheid innert der bis zum 19. April 2010 dauernden Auflagefrist beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden könne. B. WWF Schweiz, WWF Glarus, Pro Natura - Schweizerischer Bund für Naturschutz und Pro Natura Glarus führen mit Eingabe vom 19. April 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht sinngemäss mit den Anträgen, die Konzession vom 24. Februar 2010 sei aufzuheben, und die Angelegenheit sei zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese habe die Restwassermenge auf 5'000 Liter pro Sekunde festzulegen und die Konzessionsdauer auf 30 Jahre zu beschränken. Des Weiteren stellen die Beschwerdeführer diverse prozessuale Anträge. Sie beantragen namentlich, es sei festzustellen, dass entgegen der Rechtsmittelbelehrung im Amtsblatt vom 18. März 2010 nicht das Bundesgericht, sondern das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus für die Behandlung der Beschwerde zuständig sei. (...) Die Beschwerdeführer reichen gleichzeitig Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Glarus ein. (...) Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf ein Rechtsmittel eingetreten werden kann (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251). 1.1 Angefochten ist ein kantonaler Endentscheid über die Erteilung einer Wasserrechtskonzession. Es handelt sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a BGG, welche grundsätzlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegt. 1.2 Die Kantone setzen als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen (Art. 86 Abs. 2 BGG). Für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können die Kantone anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen (Art. 86 Abs. 3 BGG). In den Materialien wird nicht näher erläutert, was unter dem unbestimmten Gesetzesbegriff "Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter" im Einzelnen zu verstehen ist (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4327 zu Art. 80). Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen Art. 86 Abs. 3 BGG und der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV kommt der Ausschluss der richterlichen Beurteilung ausdrücklich nur für Ausnahmefälle in Betracht (BGE 136 I 42 E. 1.5 S. 45; vgl. auch ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 zu Art. 86 BGG). Mit Art. 86 Abs. 3 BGG soll den Kantonen namentlich die Möglichkeit eingeräumt werden, nicht justiziable, politisch bedeutsame Verwaltungsakte des Parlaments von der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung auszunehmen. 1.3 Die Erteilung von Wasserkraftkonzessionen hat zwar eine politische Komponente. Der angefochtene Konzessionsentscheid umfasst jedoch nicht einzig den blossen Verleihungsakt. Vielmehr werden neben den Rechten insbesondere auch die Pflichten der Konzessionärin detailliert geregelt. So wird etwa verlangt, dass die Konzessionärin die kantonalen und eidgenössischen Gesetzesbestimmungen über den Wasserbau und die Wasserbaupolizei einzuhalten und die Anlagen gemäss den geltenden Vorschriften für den Umwelt-, Natur- und Landschaftsschutz zu betreiben hat. Diese Aspekte sind justiziabel und weisen keinen vorwiegend politischen Charakter auf. Somit ist in einem gerichtlichen Verfahren zu prüfen, ob das Vorhaben der einschlägigen Gesetzgebung, insbesondere den Vorgaben des Bau-, Planungs- und Umweltrechts entspricht. Dass die erstinstanzliche Rechtsanwendung im Konzessionsentscheid des Landrats erfolgte, ändert daran nichts (vgl. RUTH HERZOG, Auswirkungen auf die Staats- und Verwaltungsrechtspflege in den Kantonen, in: Neue Bundesrechtspflege, Pierre Tschannen [Hrsg.], 2007, S. 105). Im konkreten Fall ist namentlich gerichtlich zu prüfen, ob - wie von den Beschwerdeführern geltend gemacht - die Mindestrestwassermenge mit 2'000 Liter pro Sekunde zu tief festgesetzt wurde und hierdurch die Bestimmungen von Art. 29 ff. des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) betreffend die Sicherung angemessener Restwassermengen falsch angewendet wurden (vgl. insoweit auch BGE 126 II 283). Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der angefochtene Konzessionsentscheid mit seinen detaillierten, gerichtlich überprüfbaren Regelungen keinen Entscheid "mit vorwiegend politischem Charakter" darstellt, für welche der Kanton Glarus anstelle eines Gerichts den Landrat als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen könnte. 1.4 Angesichts der fehlenden Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG). Demzufolge ist nicht auf die weiteren Anträge und Rügen der Beschwerdeführer einzugehen. Mangels bundesgerichtlicher Zuständigkeit ist insbesondere nicht zu entscheiden, ob es bundesrechtswidrig ist, den Landrat als erstinstanzlich zuständige Behörde vorzusehen. Zur Beurteilung öffentlich-rechtlicher Angelegenheiten ist auf kantonaler Ebene das Verwaltungsgericht zuständig (vgl. Art. 17 ff. des Gesetzes vom 6. Mai 1990 über die Gerichtsorganisation des Kantons Glarus [GS III A/2]). Da die Sache dort bereits hängig ist, ist von einer förmlichen Überweisung abzusehen.
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Art. 86 cpv. 3 LTF; decisioni di carattere prevalentemente politico. In virtù dello stretto rapporto tra l'art. 86 cpv. 3 LTF e la garanzia della via giudiziaria sancita dall'art. 29a Cost., l'esclusione dell'esame da parte di un giudice entra esplicitamente in considerazione soltanto in casi eccezionali. L'art. 86 cpv. 3 LTF concede ai Cantoni in particolare la possibilità di sottrarre a un controllo giudiziario atti amministrativi del parlamento non giustiziabili di rilevanza politica (consid. 1.2). La decisione cantonale impugnata, concernente il rilascio di una concessione di utilizzazione di forze idriche, ha certo una componente politica, ma oltre all'atto di rilascio della concessione comprende anche la regolamentazione dettagliata dei diritti e degli obblighi della concessionaria. Questi aspetti sono giustiziabili e non presentano un carattere prevalentemente politico. Occorre quindi esaminare nel quadro di una procedura giudiziaria se il progetto rispetta la legislazione pertinente, in particolare le esigenze del diritto edilizio, pianificatorio e di protezione dell'ambiente (consid. 1.3)
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136 II 441
136 II 441 Sachverhalt ab Seite 442 Die im Detailhandel tätige Coop Genossenschaft (nachfolgend: Coop) führte im Jahr 2000 das neue Kundenbindungsprogramm SUPERCARD ein. Durch Vorweisen der SUPERCARD an der Kasse erhält der Kunde je nach Höhe seines Einkaufs SUPERCARD-Punkte gutgeschrieben, die er zu einem beliebigen Zeitpunkt gegen eine Ware oder Dienstleistung (Prämie) aus dem Prämienkatalog einlösen kann. Die Prämien werden den Kunden durch Drittparteien erbracht. Diese stellen der Coop die ausgehändigten Prämien zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung. Die Eidgenössische Steuerverwaltung vertrat die Ansicht, dass es sich bei den Treueprämien um umsatzabhängige Geschenke handle, die aufgrund einer Vereinbarung abgegeben werden und Naturalrabatte darstellen. Da die Umsätze von Coop, für welche die Punkte vergeben werden, überwiegend dem reduzierten Steuersatz für Lebensmittel unterliegen, während die durch die Drittparteien erbrachten Treueprämien überwiegend zum Normalsatz steuerbar seien, müsse das steuerbare Entgelt für die zum reduzierten Satz gelieferten Waren (Prämien) nachträglich auf die verschiedenen Steuersätze aufgeteilt werden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung forderte daher mit Ergänzungsabrechnungen für die Jahre 2000 bis 2003 die zu wenig bezahlte Mehrwertsteuer nach. Die Coop bestritt die Nachforderungen. Mit Entscheiden je vom 7. Juni 2007, bestätigt auf Einsprachen hin am 18. August 2008, hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung an den Nachforderungen fest. Gegen die Einspracheentscheide führte die Coop je Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 16. September 2009 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren, hiess die Beschwerden gut und hob die Einspracheentscheide vom 18. August 2008 auf. Das Gericht erachtete zwar die Nachforderungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung als materiellrechtlich begründet, gab jedoch den Beschwerden aus anderen Gründen (Vertrauensschutz) statt. Hiergegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Die Coop schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde vollumfänglich gut. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Zu prüfen bleiben die mit den beiden Einspracheentscheiden vom 18. August 2008 bestätigten Leistungsentscheide der Beschwerdeführerin. 3.1 Wie erwähnt erhalten Coop-Kunden bei Einkäufen in Coop-Geschäften SUPERCARD-Punkte, wenn sie eine solche Karte vorweisen. Die gutgeschriebenen Punkte berechtigen den Kunden zum Bezug von Waren oder Dienstleistungen (sog. Treueprämien). Diese Leistungen werden den Kunden im Auftrag der Beschwerdegegnerin durch die Firma A. AG und allenfalls weitere Drittparteien geliefert. Die Fakturierung der ausgehändigten Prämien zuzüglich Mehrwertsteuer erfolgt durch die A. AG direkt an die Beschwerdegegnerin. Dieser steht hierfür der Vorsteuerabzug zu. Die Beschwerdeführerin geht in ihren Leistungsentscheiden davon aus, dass es sich bei der Abgabe der Treueprämien um Naturalrabatte handelt. Da die Treueprämien vorwiegend aus Gütern bestünden, die mehrheitlich der Mehrwertsteuer zum Satz von 7,5 % resp. 7,6 % unterliegen, während die zum Erwerb der SUPERCARD-Punkte erforderlichen Verkaufsumsätze vorwiegend zum reduzierten Satz von 2,3 % resp. 2,4 % (Lebensmittel) steuerbar seien, habe eine Aufteilung des Entgelts aus den Verkaufsumsätzen auf die verschiedenen Steuersatzkategorien zu erfolgen. Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin die Ansicht, die hier in Frage stehenden Treueprämien stellten umsatzabhängige Geschenke dar, die aufgrund einer Vereinbarung abgegeben werden und aus diesem Grund als Naturalrabatte zu qualifizieren sind. Wirtschaftlich gesehen wolle die Beschwerdegegnerin die Treueprämien nicht verkaufen, sondern aus Werbungsgründen verschenken. Es fehle damit an einem Leistungsaustausch. Da es sich um unentgeltliche Zuwendungen handle, seien sie im Eigenverbrauch zu versteuern, sofern der Freibetrag für Geschenke überschritten werde (Art. 9 Abs. 1 aMWSTG [AS 2000 1300 ff.], Art. 8 Abs. 1 MWSTV [AS 1994 1464 ff.]). 3.2 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass von einem eigentlichen Rabatt (Naturalrabatt) nicht gesprochen werden kann. Rabatte, Skonti u. dgl. stellen Entgeltsminderungen dar, die gemäss Art. 44 Abs. 2 aMWSTG (bzw. Art. 35 Abs. 2 MWSTV) vom vereinbarten Entgelt in Abzug gebracht werden können (s. auch Ziff. 251 der Wegleitung 2001 für Mehrwertsteuerpflichtige). Der Abzug setzt deshalb einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem getätigten Umsatz voraus, der das steuerbare Entgelt auslöst (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, Rz. 271 f., 1188 ff., 1433 ff.). Weder ist hier eine solche Abzugsmöglichkeit beim Entgelt gegeben, noch besteht ein solcher unmittelbarer Zusammenhang zwischen Verkaufsumsatz und Prämienbezug. Es geht bei der Prämie vielmehr um eine Mehrleistung ( Mehrlieferung ) bei gleichbleibendem Entgelt. Aus diesem Grund ist eine Entgeltsminderung im Sinne von Art. 44 Abs. 2 aMWSTG (Art. 35 Abs. 2 MWSTV) ausgeschlossen. Mehrwertsteuerrechtlich sind vorliegend allerdings zwei Umsätze auseinanderzuhalten. Beim ersten erwirbt der Coop-Kunde in einem Verkaufsgeschäft der Beschwerdegegnerin Waren und Artikel, vornehmlich Nahrungsmittel, die zum reduzierten Steuersatz abgerechnet werden. Hierfür erhält er gegen Vorweisen der SUPERCARD eine Anzahl SUPERCARD-Punkte gutgeschrieben. Beim zweiten, unter Umständen erst sehr viel später erfolgenden Umsatz handelt es sich um die Einlösung der SUPERCARD-Punkte durch Bezug der im Prämienkatalog aufgeführten Artikel. Diese sind vornehmlich zum Normalsatz abzurechnen. Da nicht im Voraus feststeht, ob und wann der Kunde die Punkte einlösen wird und ob er sie allenfalls verschenkt oder verfallen lässt, handelt es sich um einen zweiten selbständigen Umsatz, für den der Kaufpreis vorausbezahlt wird. Der Einkauf in einer Coop-Filiale und der Leistungsbezug beim späteren Prämiengeschäft bilden somit zwei eigenständige mehrwertsteuerliche Vorgänge. 3.3 Die Abgabe der Prämien gegen Punkte kann offensichtlich auch nicht als Geschenk qualifiziert werden mit der Folge, dass die Regeln über den Eigenverbrauch anzuwenden wären (Art. 9 aMWSTG, Art. 8 MWSTV). Ein Eigenverbrauchstatbestand liegt schon deshalb nicht vor, weil ein mehrwertsteuerrechtlicher Leistungsaustausch stattfindet. Das Entgelt besteht aus dem Gegenwert der Prämienpunkte, die der Käufer durch seine Einkäufe bei Coop erworben und vorausbezahlt hat. Dass es sich um ein Entgelt handelt, bestätigt die Beschwerdegegnerin selbst mit der Feststellung, "dass die entsprechenden Aufwendungen in die Bemessung der Produktepreise einfliessen". 3.4 Es ist unbestritten, dass die Erstumsätze, nämlich die Verkaufsumsätze in den Detailhandelsgeschäften von Coop, steuerbar vornehmlich zum reduzierten Satz, durch die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerrechtlich korrekt abgerechnet wurden. Mit dem Warenerwerb beim Erstumsatz erfolgt auch die Bezahlung für die damit erhaltenen SUPERCARD-Punkte, gleichgültig ob der Kunde diese je einlöst oder nicht. Werden diese Punkte später eingelöst, so ist hierfür der Kaufpreis bereits vorausbezahlt. Abzurechnen ist über die Vorauszahlung sowohl bei Ist- wie auch bei Sollversteuerung in jedem Fall mit der Vereinnahmung des Entgelts (Art. 43 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 und lit. b aMWSTG, Art. 34 lit. a Ziff. 1 MWSTV). Für die quartalsweisen Abrechnungen der Beschwerdegegnerin über die Verkaufsumsätze spielt es daher keine Rolle, ob die SUPERCARD-Punkte eingelöst werden oder nicht. Werden die Punkte eingelöst, ist indes zu unterscheiden: Sofern als Treueprämien Gegenstände oder Leistungen bezogen werden, die dem gleichen Steuersatz unterliegen wie die Erstumsätze, hat dies mehrwertsteuerlich keine weiteren Folgen, weil die Steuer auf der Vorauszahlung (Bemessungsgrundlage, Art. 33 aMWSTG, Art. 26 MWSTV) bereits mit dem richtigen Steuersatz abgerechnet worden ist. Zeigt sich hingegen wie im vorliegenden Fall, dass die Einlösung der Punkte überwiegend für Gegenstände erfolgt, die zum Normalsatz versteuert werden müssen, während die Erstkäufe vornehmlich einem reduzierten Steuersatz unterliegen, so ist der Steuersatz nachträglich zu korrigieren. 3.5 Die Beschwerdeführerin nahm in den Ergänzungsabrechnungen die Steuersatzkorrektur in der Weise vor, dass sie die Verkaufsumsätze der Beschwerdegegnerin, für welche Punkte vergeben wurden, auf die einzelnen Steuersatzkategorien aufteilte. Sie zog hierfür die kalkulatorischen Verkaufspreise heran. Nach diesem Schlüssel nahm sie auch auf dem Einkaufswert der Prämien eine Aufteilung vor. Auf dem Anteil, der prozentual dem Anteil des zum reduzierten Satz besteuerten Verkaufsumsatzes entspricht, rechnete sie sodann die Steuersatzdifferenz (Normalsatz abzüglich reduzierter Satz) auf. Diese Art der Berechnung ist nicht zu beanstanden. Damit wird die Bemessungsgrundlage (Art. 33 aMWSTG) nicht geändert oder gar erweitert. Es handelt sich beim nachbelasteten Betrag lediglich um denjenigen Teil der Steuer, der auf dem ursprünglichen Verkaufsumsatz prozentual geschuldet wäre, wenn Einkauf und Prämiengeschäft zeitlich und örtlich zusammengefallen wären, wenn also von Anfang an auf dem Prämienanteil der richtige Steuersatz angewendet worden wäre. Da das Prämiengeschäft separat und erst viel später abgewickelt wird, muss die Steuersatzdifferenz beim Bezug der Prämienleistung nachträglich erhoben werden. Es wird somit die Steuerforderung auf einem Teil der Bemessungsgrundlage anhand des korrigierten Steuersatzes neu berechnet. Das entspricht dem Gesetz, das die Abrechnung der Steuer zum richtigen Steuersatz vorschreibt (Art. 36 aMWSTG, Art. 27 MWSTV). Es wird offensichtlich auch kein zusätzlicher Umsatz besteuert, da die Prämienleistung bereits mit der Vorauszahlung besteuert worden ist und die Steuersatzdifferenz auf der gleichen Bemessungsgrundlage nacherhoben wird. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin, die Nachforderung beruhe nicht auf einer gesetzlichen Grundlage und es würden zusätzliche Umsätze besteuert, ist daher falsch. Unbehelflich ist der Einwand, dass die Steuersatzberichtigung gegen das Selbstveranlagungsprinzip verstosse. Auch wenn der Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach "als Ausfluss des Selbstveranlagungsprinzips die steuerliche Konsequenz für den Steuerpflichtigen im Zeitpunkt der Transaktion klar sein müsse", gefolgt wird, ist ihr Schluss daraus nicht richtig. Die Transaktion ist nämlich erst abgeschlossen, wenn die SUPERCARD-Punkte eingelöst sind. In diesem Zeitpunkt ist für den Steuerpflichtigen die Situation auch insofern klar, dass ein allenfalls von der Vorauszahlung abweichender Steuersatz berichtigt werden muss. 3.6 Dass für die Berechnung der Steuersatzdifferenz der Einkaufswert der Prämien (Aufwand der Beschwerdegegnerin für die Prämienleistungen) herangezogen wird, ist im Übrigen sachlich richtig. Auch bei der Bemessung der Steuer vom Eigenverbrauch wird bei neuen Gegenständen auf den Einkaufswert abgestellt (Art. 34 Abs. 1 lit. a aMWSTG, Art. 26 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 MWSTV). Da der hier vorliegende Fall der Korrektur des Steuersatzes bei nachträglicher Mehrlieferung nicht ausdrücklich geregelt ist, muss sich die Praxis an Grundsätze halten, die das Gesetz für verwandte Tatbestände, hier über den Eigenverbrauch, aufstellt. 3.7 Die beiden Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. August 2008 erweisen sich nach dem Gesagten als rechtmässig. Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die beiden Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. August 2008 sind zu bestätigen.
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Art. 9 Abs. 1 lit. c, Art. 33 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 lit. a, Art. 36 und 43 Abs. 1 aMWSTG; Mehrwertsteuer; Kundenbindungsprogramm; Abgabe von Treueprämien; Steuersatzberichtigung. Werden dem Kunden beim Einkauf im Ladengeschäft Punkte gutgeschrieben, die er später gratis gegen eine Treueprämie (Ware, Dienstleistung) einlösen kann, handelt es sich um eine Mehrleistung bei gleichbleibendem Entgelt. Es rechtfertigt sich, Einkauf und Prämienlieferung als zwei verschiedene Umsätze zu betrachten. Der Zweitumsatz (Abgabe der Treueprämie) führt zu keiner zusätzlichen Steuer, da die Mehrwertsteuer bereits beim Erstumsatz (Einkauf im Ladengeschäft) auf dem gesamten Entgelt berechnet worden ist. Vorbehalten bleibt die Steuersatzberichtigung, wenn Einkauf und Treueprämie verschiedenen Steuersätzen unterliegen (E. 3).
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136 II 441 Sachverhalt ab Seite 442 Die im Detailhandel tätige Coop Genossenschaft (nachfolgend: Coop) führte im Jahr 2000 das neue Kundenbindungsprogramm SUPERCARD ein. Durch Vorweisen der SUPERCARD an der Kasse erhält der Kunde je nach Höhe seines Einkaufs SUPERCARD-Punkte gutgeschrieben, die er zu einem beliebigen Zeitpunkt gegen eine Ware oder Dienstleistung (Prämie) aus dem Prämienkatalog einlösen kann. Die Prämien werden den Kunden durch Drittparteien erbracht. Diese stellen der Coop die ausgehändigten Prämien zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung. Die Eidgenössische Steuerverwaltung vertrat die Ansicht, dass es sich bei den Treueprämien um umsatzabhängige Geschenke handle, die aufgrund einer Vereinbarung abgegeben werden und Naturalrabatte darstellen. Da die Umsätze von Coop, für welche die Punkte vergeben werden, überwiegend dem reduzierten Steuersatz für Lebensmittel unterliegen, während die durch die Drittparteien erbrachten Treueprämien überwiegend zum Normalsatz steuerbar seien, müsse das steuerbare Entgelt für die zum reduzierten Satz gelieferten Waren (Prämien) nachträglich auf die verschiedenen Steuersätze aufgeteilt werden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung forderte daher mit Ergänzungsabrechnungen für die Jahre 2000 bis 2003 die zu wenig bezahlte Mehrwertsteuer nach. Die Coop bestritt die Nachforderungen. Mit Entscheiden je vom 7. Juni 2007, bestätigt auf Einsprachen hin am 18. August 2008, hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung an den Nachforderungen fest. Gegen die Einspracheentscheide führte die Coop je Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 16. September 2009 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren, hiess die Beschwerden gut und hob die Einspracheentscheide vom 18. August 2008 auf. Das Gericht erachtete zwar die Nachforderungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung als materiellrechtlich begründet, gab jedoch den Beschwerden aus anderen Gründen (Vertrauensschutz) statt. Hiergegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Die Coop schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde vollumfänglich gut. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Zu prüfen bleiben die mit den beiden Einspracheentscheiden vom 18. August 2008 bestätigten Leistungsentscheide der Beschwerdeführerin. 3.1 Wie erwähnt erhalten Coop-Kunden bei Einkäufen in Coop-Geschäften SUPERCARD-Punkte, wenn sie eine solche Karte vorweisen. Die gutgeschriebenen Punkte berechtigen den Kunden zum Bezug von Waren oder Dienstleistungen (sog. Treueprämien). Diese Leistungen werden den Kunden im Auftrag der Beschwerdegegnerin durch die Firma A. AG und allenfalls weitere Drittparteien geliefert. Die Fakturierung der ausgehändigten Prämien zuzüglich Mehrwertsteuer erfolgt durch die A. AG direkt an die Beschwerdegegnerin. Dieser steht hierfür der Vorsteuerabzug zu. Die Beschwerdeführerin geht in ihren Leistungsentscheiden davon aus, dass es sich bei der Abgabe der Treueprämien um Naturalrabatte handelt. Da die Treueprämien vorwiegend aus Gütern bestünden, die mehrheitlich der Mehrwertsteuer zum Satz von 7,5 % resp. 7,6 % unterliegen, während die zum Erwerb der SUPERCARD-Punkte erforderlichen Verkaufsumsätze vorwiegend zum reduzierten Satz von 2,3 % resp. 2,4 % (Lebensmittel) steuerbar seien, habe eine Aufteilung des Entgelts aus den Verkaufsumsätzen auf die verschiedenen Steuersatzkategorien zu erfolgen. Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin die Ansicht, die hier in Frage stehenden Treueprämien stellten umsatzabhängige Geschenke dar, die aufgrund einer Vereinbarung abgegeben werden und aus diesem Grund als Naturalrabatte zu qualifizieren sind. Wirtschaftlich gesehen wolle die Beschwerdegegnerin die Treueprämien nicht verkaufen, sondern aus Werbungsgründen verschenken. Es fehle damit an einem Leistungsaustausch. Da es sich um unentgeltliche Zuwendungen handle, seien sie im Eigenverbrauch zu versteuern, sofern der Freibetrag für Geschenke überschritten werde (Art. 9 Abs. 1 aMWSTG [AS 2000 1300 ff.], Art. 8 Abs. 1 MWSTV [AS 1994 1464 ff.]). 3.2 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass von einem eigentlichen Rabatt (Naturalrabatt) nicht gesprochen werden kann. Rabatte, Skonti u. dgl. stellen Entgeltsminderungen dar, die gemäss Art. 44 Abs. 2 aMWSTG (bzw. Art. 35 Abs. 2 MWSTV) vom vereinbarten Entgelt in Abzug gebracht werden können (s. auch Ziff. 251 der Wegleitung 2001 für Mehrwertsteuerpflichtige). Der Abzug setzt deshalb einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem getätigten Umsatz voraus, der das steuerbare Entgelt auslöst (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, Rz. 271 f., 1188 ff., 1433 ff.). Weder ist hier eine solche Abzugsmöglichkeit beim Entgelt gegeben, noch besteht ein solcher unmittelbarer Zusammenhang zwischen Verkaufsumsatz und Prämienbezug. Es geht bei der Prämie vielmehr um eine Mehrleistung ( Mehrlieferung ) bei gleichbleibendem Entgelt. Aus diesem Grund ist eine Entgeltsminderung im Sinne von Art. 44 Abs. 2 aMWSTG (Art. 35 Abs. 2 MWSTV) ausgeschlossen. Mehrwertsteuerrechtlich sind vorliegend allerdings zwei Umsätze auseinanderzuhalten. Beim ersten erwirbt der Coop-Kunde in einem Verkaufsgeschäft der Beschwerdegegnerin Waren und Artikel, vornehmlich Nahrungsmittel, die zum reduzierten Steuersatz abgerechnet werden. Hierfür erhält er gegen Vorweisen der SUPERCARD eine Anzahl SUPERCARD-Punkte gutgeschrieben. Beim zweiten, unter Umständen erst sehr viel später erfolgenden Umsatz handelt es sich um die Einlösung der SUPERCARD-Punkte durch Bezug der im Prämienkatalog aufgeführten Artikel. Diese sind vornehmlich zum Normalsatz abzurechnen. Da nicht im Voraus feststeht, ob und wann der Kunde die Punkte einlösen wird und ob er sie allenfalls verschenkt oder verfallen lässt, handelt es sich um einen zweiten selbständigen Umsatz, für den der Kaufpreis vorausbezahlt wird. Der Einkauf in einer Coop-Filiale und der Leistungsbezug beim späteren Prämiengeschäft bilden somit zwei eigenständige mehrwertsteuerliche Vorgänge. 3.3 Die Abgabe der Prämien gegen Punkte kann offensichtlich auch nicht als Geschenk qualifiziert werden mit der Folge, dass die Regeln über den Eigenverbrauch anzuwenden wären (Art. 9 aMWSTG, Art. 8 MWSTV). Ein Eigenverbrauchstatbestand liegt schon deshalb nicht vor, weil ein mehrwertsteuerrechtlicher Leistungsaustausch stattfindet. Das Entgelt besteht aus dem Gegenwert der Prämienpunkte, die der Käufer durch seine Einkäufe bei Coop erworben und vorausbezahlt hat. Dass es sich um ein Entgelt handelt, bestätigt die Beschwerdegegnerin selbst mit der Feststellung, "dass die entsprechenden Aufwendungen in die Bemessung der Produktepreise einfliessen". 3.4 Es ist unbestritten, dass die Erstumsätze, nämlich die Verkaufsumsätze in den Detailhandelsgeschäften von Coop, steuerbar vornehmlich zum reduzierten Satz, durch die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerrechtlich korrekt abgerechnet wurden. Mit dem Warenerwerb beim Erstumsatz erfolgt auch die Bezahlung für die damit erhaltenen SUPERCARD-Punkte, gleichgültig ob der Kunde diese je einlöst oder nicht. Werden diese Punkte später eingelöst, so ist hierfür der Kaufpreis bereits vorausbezahlt. Abzurechnen ist über die Vorauszahlung sowohl bei Ist- wie auch bei Sollversteuerung in jedem Fall mit der Vereinnahmung des Entgelts (Art. 43 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 und lit. b aMWSTG, Art. 34 lit. a Ziff. 1 MWSTV). Für die quartalsweisen Abrechnungen der Beschwerdegegnerin über die Verkaufsumsätze spielt es daher keine Rolle, ob die SUPERCARD-Punkte eingelöst werden oder nicht. Werden die Punkte eingelöst, ist indes zu unterscheiden: Sofern als Treueprämien Gegenstände oder Leistungen bezogen werden, die dem gleichen Steuersatz unterliegen wie die Erstumsätze, hat dies mehrwertsteuerlich keine weiteren Folgen, weil die Steuer auf der Vorauszahlung (Bemessungsgrundlage, Art. 33 aMWSTG, Art. 26 MWSTV) bereits mit dem richtigen Steuersatz abgerechnet worden ist. Zeigt sich hingegen wie im vorliegenden Fall, dass die Einlösung der Punkte überwiegend für Gegenstände erfolgt, die zum Normalsatz versteuert werden müssen, während die Erstkäufe vornehmlich einem reduzierten Steuersatz unterliegen, so ist der Steuersatz nachträglich zu korrigieren. 3.5 Die Beschwerdeführerin nahm in den Ergänzungsabrechnungen die Steuersatzkorrektur in der Weise vor, dass sie die Verkaufsumsätze der Beschwerdegegnerin, für welche Punkte vergeben wurden, auf die einzelnen Steuersatzkategorien aufteilte. Sie zog hierfür die kalkulatorischen Verkaufspreise heran. Nach diesem Schlüssel nahm sie auch auf dem Einkaufswert der Prämien eine Aufteilung vor. Auf dem Anteil, der prozentual dem Anteil des zum reduzierten Satz besteuerten Verkaufsumsatzes entspricht, rechnete sie sodann die Steuersatzdifferenz (Normalsatz abzüglich reduzierter Satz) auf. Diese Art der Berechnung ist nicht zu beanstanden. Damit wird die Bemessungsgrundlage (Art. 33 aMWSTG) nicht geändert oder gar erweitert. Es handelt sich beim nachbelasteten Betrag lediglich um denjenigen Teil der Steuer, der auf dem ursprünglichen Verkaufsumsatz prozentual geschuldet wäre, wenn Einkauf und Prämiengeschäft zeitlich und örtlich zusammengefallen wären, wenn also von Anfang an auf dem Prämienanteil der richtige Steuersatz angewendet worden wäre. Da das Prämiengeschäft separat und erst viel später abgewickelt wird, muss die Steuersatzdifferenz beim Bezug der Prämienleistung nachträglich erhoben werden. Es wird somit die Steuerforderung auf einem Teil der Bemessungsgrundlage anhand des korrigierten Steuersatzes neu berechnet. Das entspricht dem Gesetz, das die Abrechnung der Steuer zum richtigen Steuersatz vorschreibt (Art. 36 aMWSTG, Art. 27 MWSTV). Es wird offensichtlich auch kein zusätzlicher Umsatz besteuert, da die Prämienleistung bereits mit der Vorauszahlung besteuert worden ist und die Steuersatzdifferenz auf der gleichen Bemessungsgrundlage nacherhoben wird. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin, die Nachforderung beruhe nicht auf einer gesetzlichen Grundlage und es würden zusätzliche Umsätze besteuert, ist daher falsch. Unbehelflich ist der Einwand, dass die Steuersatzberichtigung gegen das Selbstveranlagungsprinzip verstosse. Auch wenn der Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach "als Ausfluss des Selbstveranlagungsprinzips die steuerliche Konsequenz für den Steuerpflichtigen im Zeitpunkt der Transaktion klar sein müsse", gefolgt wird, ist ihr Schluss daraus nicht richtig. Die Transaktion ist nämlich erst abgeschlossen, wenn die SUPERCARD-Punkte eingelöst sind. In diesem Zeitpunkt ist für den Steuerpflichtigen die Situation auch insofern klar, dass ein allenfalls von der Vorauszahlung abweichender Steuersatz berichtigt werden muss. 3.6 Dass für die Berechnung der Steuersatzdifferenz der Einkaufswert der Prämien (Aufwand der Beschwerdegegnerin für die Prämienleistungen) herangezogen wird, ist im Übrigen sachlich richtig. Auch bei der Bemessung der Steuer vom Eigenverbrauch wird bei neuen Gegenständen auf den Einkaufswert abgestellt (Art. 34 Abs. 1 lit. a aMWSTG, Art. 26 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 MWSTV). Da der hier vorliegende Fall der Korrektur des Steuersatzes bei nachträglicher Mehrlieferung nicht ausdrücklich geregelt ist, muss sich die Praxis an Grundsätze halten, die das Gesetz für verwandte Tatbestände, hier über den Eigenverbrauch, aufstellt. 3.7 Die beiden Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. August 2008 erweisen sich nach dem Gesagten als rechtmässig. Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die beiden Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. August 2008 sind zu bestätigen.
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Art. 9 al. 1 let. c, art. 33 al. 1, art. 34 al. 1 let. a, art. 36 et 43 al. 1 aLTVA; taxe sur la valeur ajoutée; programme destiné à fidéliser la clientèle; attribution de primes de fidélité; correction du taux d'imposition. L'attribution de points à un client lors de l'achat dans un commerce de marchandises qu'il peut ensuite échanger contre une prime de fidélité (marchandises ou prestations de service) constitue une prestation supplémentaire pour un prix inchangé. Il se justifie de considérer l'achat et l'attribution de la prime de fidélité comme deux opérations différentes. La deuxième recette (attribution de la prime de fidélité) ne conduit pas à la perception d'un impôt complémentaire du moment que la taxe sur la valeur ajoutée a déjà été décomptée sur la totalité du prix lors de la première recette (achat de marchandises dans un commerce). Reste réservée une éventuelle correction du taux d'imposition si l'achat et la prime de fidélité sont soumis à des taux d'imposition différents (consid. 3).
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136 II 441 Sachverhalt ab Seite 442 Die im Detailhandel tätige Coop Genossenschaft (nachfolgend: Coop) führte im Jahr 2000 das neue Kundenbindungsprogramm SUPERCARD ein. Durch Vorweisen der SUPERCARD an der Kasse erhält der Kunde je nach Höhe seines Einkaufs SUPERCARD-Punkte gutgeschrieben, die er zu einem beliebigen Zeitpunkt gegen eine Ware oder Dienstleistung (Prämie) aus dem Prämienkatalog einlösen kann. Die Prämien werden den Kunden durch Drittparteien erbracht. Diese stellen der Coop die ausgehändigten Prämien zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung. Die Eidgenössische Steuerverwaltung vertrat die Ansicht, dass es sich bei den Treueprämien um umsatzabhängige Geschenke handle, die aufgrund einer Vereinbarung abgegeben werden und Naturalrabatte darstellen. Da die Umsätze von Coop, für welche die Punkte vergeben werden, überwiegend dem reduzierten Steuersatz für Lebensmittel unterliegen, während die durch die Drittparteien erbrachten Treueprämien überwiegend zum Normalsatz steuerbar seien, müsse das steuerbare Entgelt für die zum reduzierten Satz gelieferten Waren (Prämien) nachträglich auf die verschiedenen Steuersätze aufgeteilt werden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung forderte daher mit Ergänzungsabrechnungen für die Jahre 2000 bis 2003 die zu wenig bezahlte Mehrwertsteuer nach. Die Coop bestritt die Nachforderungen. Mit Entscheiden je vom 7. Juni 2007, bestätigt auf Einsprachen hin am 18. August 2008, hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung an den Nachforderungen fest. Gegen die Einspracheentscheide führte die Coop je Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 16. September 2009 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren, hiess die Beschwerden gut und hob die Einspracheentscheide vom 18. August 2008 auf. Das Gericht erachtete zwar die Nachforderungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung als materiellrechtlich begründet, gab jedoch den Beschwerden aus anderen Gründen (Vertrauensschutz) statt. Hiergegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Die Coop schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde vollumfänglich gut. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Zu prüfen bleiben die mit den beiden Einspracheentscheiden vom 18. August 2008 bestätigten Leistungsentscheide der Beschwerdeführerin. 3.1 Wie erwähnt erhalten Coop-Kunden bei Einkäufen in Coop-Geschäften SUPERCARD-Punkte, wenn sie eine solche Karte vorweisen. Die gutgeschriebenen Punkte berechtigen den Kunden zum Bezug von Waren oder Dienstleistungen (sog. Treueprämien). Diese Leistungen werden den Kunden im Auftrag der Beschwerdegegnerin durch die Firma A. AG und allenfalls weitere Drittparteien geliefert. Die Fakturierung der ausgehändigten Prämien zuzüglich Mehrwertsteuer erfolgt durch die A. AG direkt an die Beschwerdegegnerin. Dieser steht hierfür der Vorsteuerabzug zu. Die Beschwerdeführerin geht in ihren Leistungsentscheiden davon aus, dass es sich bei der Abgabe der Treueprämien um Naturalrabatte handelt. Da die Treueprämien vorwiegend aus Gütern bestünden, die mehrheitlich der Mehrwertsteuer zum Satz von 7,5 % resp. 7,6 % unterliegen, während die zum Erwerb der SUPERCARD-Punkte erforderlichen Verkaufsumsätze vorwiegend zum reduzierten Satz von 2,3 % resp. 2,4 % (Lebensmittel) steuerbar seien, habe eine Aufteilung des Entgelts aus den Verkaufsumsätzen auf die verschiedenen Steuersatzkategorien zu erfolgen. Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin die Ansicht, die hier in Frage stehenden Treueprämien stellten umsatzabhängige Geschenke dar, die aufgrund einer Vereinbarung abgegeben werden und aus diesem Grund als Naturalrabatte zu qualifizieren sind. Wirtschaftlich gesehen wolle die Beschwerdegegnerin die Treueprämien nicht verkaufen, sondern aus Werbungsgründen verschenken. Es fehle damit an einem Leistungsaustausch. Da es sich um unentgeltliche Zuwendungen handle, seien sie im Eigenverbrauch zu versteuern, sofern der Freibetrag für Geschenke überschritten werde (Art. 9 Abs. 1 aMWSTG [AS 2000 1300 ff.], Art. 8 Abs. 1 MWSTV [AS 1994 1464 ff.]). 3.2 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass von einem eigentlichen Rabatt (Naturalrabatt) nicht gesprochen werden kann. Rabatte, Skonti u. dgl. stellen Entgeltsminderungen dar, die gemäss Art. 44 Abs. 2 aMWSTG (bzw. Art. 35 Abs. 2 MWSTV) vom vereinbarten Entgelt in Abzug gebracht werden können (s. auch Ziff. 251 der Wegleitung 2001 für Mehrwertsteuerpflichtige). Der Abzug setzt deshalb einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem getätigten Umsatz voraus, der das steuerbare Entgelt auslöst (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, Rz. 271 f., 1188 ff., 1433 ff.). Weder ist hier eine solche Abzugsmöglichkeit beim Entgelt gegeben, noch besteht ein solcher unmittelbarer Zusammenhang zwischen Verkaufsumsatz und Prämienbezug. Es geht bei der Prämie vielmehr um eine Mehrleistung ( Mehrlieferung ) bei gleichbleibendem Entgelt. Aus diesem Grund ist eine Entgeltsminderung im Sinne von Art. 44 Abs. 2 aMWSTG (Art. 35 Abs. 2 MWSTV) ausgeschlossen. Mehrwertsteuerrechtlich sind vorliegend allerdings zwei Umsätze auseinanderzuhalten. Beim ersten erwirbt der Coop-Kunde in einem Verkaufsgeschäft der Beschwerdegegnerin Waren und Artikel, vornehmlich Nahrungsmittel, die zum reduzierten Steuersatz abgerechnet werden. Hierfür erhält er gegen Vorweisen der SUPERCARD eine Anzahl SUPERCARD-Punkte gutgeschrieben. Beim zweiten, unter Umständen erst sehr viel später erfolgenden Umsatz handelt es sich um die Einlösung der SUPERCARD-Punkte durch Bezug der im Prämienkatalog aufgeführten Artikel. Diese sind vornehmlich zum Normalsatz abzurechnen. Da nicht im Voraus feststeht, ob und wann der Kunde die Punkte einlösen wird und ob er sie allenfalls verschenkt oder verfallen lässt, handelt es sich um einen zweiten selbständigen Umsatz, für den der Kaufpreis vorausbezahlt wird. Der Einkauf in einer Coop-Filiale und der Leistungsbezug beim späteren Prämiengeschäft bilden somit zwei eigenständige mehrwertsteuerliche Vorgänge. 3.3 Die Abgabe der Prämien gegen Punkte kann offensichtlich auch nicht als Geschenk qualifiziert werden mit der Folge, dass die Regeln über den Eigenverbrauch anzuwenden wären (Art. 9 aMWSTG, Art. 8 MWSTV). Ein Eigenverbrauchstatbestand liegt schon deshalb nicht vor, weil ein mehrwertsteuerrechtlicher Leistungsaustausch stattfindet. Das Entgelt besteht aus dem Gegenwert der Prämienpunkte, die der Käufer durch seine Einkäufe bei Coop erworben und vorausbezahlt hat. Dass es sich um ein Entgelt handelt, bestätigt die Beschwerdegegnerin selbst mit der Feststellung, "dass die entsprechenden Aufwendungen in die Bemessung der Produktepreise einfliessen". 3.4 Es ist unbestritten, dass die Erstumsätze, nämlich die Verkaufsumsätze in den Detailhandelsgeschäften von Coop, steuerbar vornehmlich zum reduzierten Satz, durch die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerrechtlich korrekt abgerechnet wurden. Mit dem Warenerwerb beim Erstumsatz erfolgt auch die Bezahlung für die damit erhaltenen SUPERCARD-Punkte, gleichgültig ob der Kunde diese je einlöst oder nicht. Werden diese Punkte später eingelöst, so ist hierfür der Kaufpreis bereits vorausbezahlt. Abzurechnen ist über die Vorauszahlung sowohl bei Ist- wie auch bei Sollversteuerung in jedem Fall mit der Vereinnahmung des Entgelts (Art. 43 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 und lit. b aMWSTG, Art. 34 lit. a Ziff. 1 MWSTV). Für die quartalsweisen Abrechnungen der Beschwerdegegnerin über die Verkaufsumsätze spielt es daher keine Rolle, ob die SUPERCARD-Punkte eingelöst werden oder nicht. Werden die Punkte eingelöst, ist indes zu unterscheiden: Sofern als Treueprämien Gegenstände oder Leistungen bezogen werden, die dem gleichen Steuersatz unterliegen wie die Erstumsätze, hat dies mehrwertsteuerlich keine weiteren Folgen, weil die Steuer auf der Vorauszahlung (Bemessungsgrundlage, Art. 33 aMWSTG, Art. 26 MWSTV) bereits mit dem richtigen Steuersatz abgerechnet worden ist. Zeigt sich hingegen wie im vorliegenden Fall, dass die Einlösung der Punkte überwiegend für Gegenstände erfolgt, die zum Normalsatz versteuert werden müssen, während die Erstkäufe vornehmlich einem reduzierten Steuersatz unterliegen, so ist der Steuersatz nachträglich zu korrigieren. 3.5 Die Beschwerdeführerin nahm in den Ergänzungsabrechnungen die Steuersatzkorrektur in der Weise vor, dass sie die Verkaufsumsätze der Beschwerdegegnerin, für welche Punkte vergeben wurden, auf die einzelnen Steuersatzkategorien aufteilte. Sie zog hierfür die kalkulatorischen Verkaufspreise heran. Nach diesem Schlüssel nahm sie auch auf dem Einkaufswert der Prämien eine Aufteilung vor. Auf dem Anteil, der prozentual dem Anteil des zum reduzierten Satz besteuerten Verkaufsumsatzes entspricht, rechnete sie sodann die Steuersatzdifferenz (Normalsatz abzüglich reduzierter Satz) auf. Diese Art der Berechnung ist nicht zu beanstanden. Damit wird die Bemessungsgrundlage (Art. 33 aMWSTG) nicht geändert oder gar erweitert. Es handelt sich beim nachbelasteten Betrag lediglich um denjenigen Teil der Steuer, der auf dem ursprünglichen Verkaufsumsatz prozentual geschuldet wäre, wenn Einkauf und Prämiengeschäft zeitlich und örtlich zusammengefallen wären, wenn also von Anfang an auf dem Prämienanteil der richtige Steuersatz angewendet worden wäre. Da das Prämiengeschäft separat und erst viel später abgewickelt wird, muss die Steuersatzdifferenz beim Bezug der Prämienleistung nachträglich erhoben werden. Es wird somit die Steuerforderung auf einem Teil der Bemessungsgrundlage anhand des korrigierten Steuersatzes neu berechnet. Das entspricht dem Gesetz, das die Abrechnung der Steuer zum richtigen Steuersatz vorschreibt (Art. 36 aMWSTG, Art. 27 MWSTV). Es wird offensichtlich auch kein zusätzlicher Umsatz besteuert, da die Prämienleistung bereits mit der Vorauszahlung besteuert worden ist und die Steuersatzdifferenz auf der gleichen Bemessungsgrundlage nacherhoben wird. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin, die Nachforderung beruhe nicht auf einer gesetzlichen Grundlage und es würden zusätzliche Umsätze besteuert, ist daher falsch. Unbehelflich ist der Einwand, dass die Steuersatzberichtigung gegen das Selbstveranlagungsprinzip verstosse. Auch wenn der Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach "als Ausfluss des Selbstveranlagungsprinzips die steuerliche Konsequenz für den Steuerpflichtigen im Zeitpunkt der Transaktion klar sein müsse", gefolgt wird, ist ihr Schluss daraus nicht richtig. Die Transaktion ist nämlich erst abgeschlossen, wenn die SUPERCARD-Punkte eingelöst sind. In diesem Zeitpunkt ist für den Steuerpflichtigen die Situation auch insofern klar, dass ein allenfalls von der Vorauszahlung abweichender Steuersatz berichtigt werden muss. 3.6 Dass für die Berechnung der Steuersatzdifferenz der Einkaufswert der Prämien (Aufwand der Beschwerdegegnerin für die Prämienleistungen) herangezogen wird, ist im Übrigen sachlich richtig. Auch bei der Bemessung der Steuer vom Eigenverbrauch wird bei neuen Gegenständen auf den Einkaufswert abgestellt (Art. 34 Abs. 1 lit. a aMWSTG, Art. 26 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 MWSTV). Da der hier vorliegende Fall der Korrektur des Steuersatzes bei nachträglicher Mehrlieferung nicht ausdrücklich geregelt ist, muss sich die Praxis an Grundsätze halten, die das Gesetz für verwandte Tatbestände, hier über den Eigenverbrauch, aufstellt. 3.7 Die beiden Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. August 2008 erweisen sich nach dem Gesagten als rechtmässig. Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die beiden Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. August 2008 sind zu bestätigen.
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Art. 9 cpv. 1 lett. c, art. 33 cpv. 1, art. 34 cpv. 1 lett. a, art. 36 e 43 cpv. 1 vLTVA; imposta sul valore aggiunto; programma di fidelizzazione della clientela; attribuzione di premi di fedeltà; correzione dell'aliquota d'imposta. L'attribuzione ad un cliente di punti al momento dell'acquisto di merce, che può in seguito scambiare gratuitamente con un premio di fedeltà (in merce o prestazioni di servizi), costituisce una prestazione supplementare ad un prezzo invariato. Si giustifica considerare l'acquisto e il conferimento del premio come due operazioni differenti. La seconda operazione (conferimento di un premio di fedeltà) non conduce alla riscossione di un'imposta supplementare, dato che l'imposta sul valore aggiunto è già stata percepita sulla totalità del prezzo al momento della prima operazione (acquisto di merce nel negozio). Resta riservata una correzione dell'aliquota d'imposizione se l'acquisto e il premio di fedeltà sono soggetti ad aliquote d'imposizione differenti (consid. 3).
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136 II 447 Regeste b Art. 15a Abs. 4 SVG; Verfall des Führerausweises auf Probe. Der Verfall des Führerausweises auf Probe setzt nicht voraus, dass der vorangehende Ausweisentzug vollzogen worden oder auch nur dass der betreffende Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Im Übrigen hängt der Verfall des Führerausweises auf Probe nicht von der Schwere der Widerhandlung ab. Entscheidend ist vielmehr, dass nach einer ersten Widerhandlung, die zu einem Ausweisentzug (sowie zu einer Verlängerung der Probezeit) führte, eine zweite Widerhandlung begangen wird, welche ebenfalls einen Ausweisentzug zur Folge hat. Eine zweite Widerhandlung bewirkt somit den Verfall des Führerausweises auf Probe, auch wenn der Entscheid, welcher die erste Widerhandlung mit einem Ausweisentzug sanktionierte, noch nicht rechtskräftig ist und/oder noch nicht vollzogen wurde (E. 5 und 6). Sachverhalt ab Seite 448 Selon un rapport de la Police cantonale vaudoise, X. circulait le 24 octobre 2008, vers 21h50, au volant d'un véhicule automobile sur la route de Cugy à Payerne. A la hauteur du cimetière de Payerne, sur un tronçon rectiligne limité à 80 km/h, il a dépassé deux véhicules qui le précédaient. Pour effectuer cette manoeuvre, il a roulé, sur une distance d'environ 100 mètres, à gauche de la ligne de sécurité. Après ce dépassement, il n'a pas immédiatement rejoint le côté droit de la route, mais a négocié "à la corde" le virage à gauche. Un gendarme, présent au moment des faits, a notifié sur-le-champ une contravention au conducteur, qui en a admis le bien-fondé. Le rapport de police précise qu'à l'endroit de l'infraction la visibilité était étendue, il faisait beau, la route était sèche, le trafic de faible densité et personne n'a été gêné par le comportement de l'automobiliste. Le Préfet de la Broye-Vully a condamné l'intéressé, le 6 novembre 2008, à une amende de 250 fr. pour infraction simple à la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01). La Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg (ci-après: la Commission cantonale) a avisé X. de l'ouverture d'une procédure, en lui signalant qu'une mesure administrative (annulation du permis de conduire à l'essai) allait devoir être prise à son encontre. Dans ses observations, l'intéressé a notamment relevé que la décision du 2 octobre 2008, par laquelle la Commission cantonale lui avait retiré son permis de conduire pour une inattention et une perte de maîtrise de son véhicule, lui avait été notifiée le 15 octobre 2008. Elle n'était par conséquent pas encore entrée en force au moment de l'incident du 24 octobre 2008. Dès lors, l'art. 15a al. 4 LCR (annulation du permis de conduire à l'essai) ne trouvait pas application. Le 23 mars 2009, la Commission cantonale a annulé le permis de conduire à l'essai de X. Par arrêt du 23 avril 2010, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de l'intéressé et confirmé la décision de la Commission cantonale. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral de modifier l'arrêt précité en ce sens que la décision de la Commission cantonale du 23 mars 2009 est annulée et un avertissement est prononcé à son encontre. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Extrait des considérants: Erwägungen 2. Le recourant reproche tout d'abord au Tribunal cantonal d'avoir constaté les faits de façon manifestement inexacte et incomplète. 2.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits, susceptibles d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (art. 97 al. 1 LTF; ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62; Message du 28 février 2001, concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale FF 2001 4135 ch. 4.1.4.2). 2.2 Le recourant fait valoir que le Tribunal cantonal n'a pas tenu compte, dans la pesée des intérêts, de ses besoins du permis de conduire pour la pratique de son activité professionnelle. Cette critique ne relève pas de l'établissement des faits mais plutôt de leur appréciation juridique. Il s'agit dès lors d'une question de droit qui sera examinée avec le fond (cf. consid. 7 non publié). Le recourant allègue ensuite que la Cour cantonale n'a pas retenu que le retrait du permis de conduire de la première infraction, réalisée le 15 juillet 2008 (décision du 2 octobre 2008), a été purgé du 15 décembre 2008 au 14 janvier 2009; or, cet élément serait important pour démontrer que la mesure a effectivement été exécutée après la seconde infraction du 24 octobre 2008. Il ressort de l'arrêt attaqué que le Tribunal cantonal n'a pas ignoré ce fait mais en a bien tenu compte. Il a toutefois considéré qu'il n'était pas déterminant dans le cadre de l'art. 15a al. 4 LCR. Il n'y a dès lors pas lieu de compléter ou corriger les faits retenus dans l'arrêt attaqué et le Tribunal fédéral est lié par ceux-ci conformément à l'art. 105 al. 1 LTF. Le grief du recourant doit être rejeté. 3. Sur le fond, le recourant se plaint d'une violation et d'une application arbitraire des art. 16a, 16b et 16c LCR en relation avec une violation de l'art. 15a al. 4 LCR. Il considère que l'infraction du 24 octobre 2008 doit être qualifiée de légère au sens de l'art. 16a LCR. Il souligne qu'il n'a gêné personne par sa manoeuvre, n'a pas commis d'excès de vitesse et disposait d'une visibilité étendue sur une route sèche où la densité du trafic était faible; les risques d'accident étaient donc minimes. Il estime en outre que l'autorité administrative n'aurait pas dû s'écarter du jugement pénal, qui a considéré que sa faute était légère. 3.1 Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. Afin d'éviter dans la mesure du possible des décisions contradictoires, la jurisprudence a admis, s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés (ATF 124 II 103 consid. 1c/bb p. 106; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 100; ATF 121 II 214 consid. 3a p. 217; ATF 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164). L'autorité administrative ne peut dès lors s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait que le juge pénal ne connaissait pas ou qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si ce dernier n'a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation (ATF 129 II 312 consid. 2.4 p. 315 et les arrêts cités). Cette dernière hypothèse recouvre notamment le cas où le juge pénal a rendu sa décision sur la seule base du dossier, sans procéder lui-même à des débats (ATF 120 Ib 312 consid. 4b p. 315). En l'espèce, l'ordonnance du préfet du 6 novembre 2008, qui a reconnu le recourant coupable de violation simple des règles de la circulation routière, s'appuie uniquement sur la dénonciation de la gendarmerie vaudoise; le préfet n'a entendu ni les parties, ni des témoins, et n'a pas procédé à de plus amples mesures probatoires. Son appréciation juridique ne dépend donc pas étroitement de faits qu'il connaîtrait de manière plus approfondie que l'autorité administrative. La Commission cantonale, qui disposait du même dossier, ainsi que le Tribunal cantonal, étaient dès lors libres de procéder à leur propre appréciation juridique des faits pertinents. 3.2 La LCR distingue les infractions légères, moyennement graves et graves (art. 16a-c LCR). Selon l'art. 16a al. 1 let. a LCR, commet une infraction légère la personne qui, en violant les règles de la circulation, met légèrement en danger la sécurité d'autrui et à laquelle seule une faute bénigne peut être imputée. En cas d'infraction particulièrement légère, il est renoncé à toute mesure administrative (art. 16a al. 3 LCR). Dans les autres cas, il ne peut être renoncé au retrait du permis du conducteur fautif au profit d'un avertissement seulement si, au cours des deux dernières années, le permis ne lui a pas été retiré et qu'aucune autre mesure administrative n'a été prononcée (art. 16a al. 2 et 3 LCR). Commet une infraction moyennement grave selon l'art. 16b al. 1 let. a LCR la personne qui, en violant les règles de la circulation, crée un danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Dans cette hypothèse, le permis est retiré pour un mois au minimum (art. 16b al. 2 let. a LCR). Commet une infraction grave selon l'art. 16c al. 1 let. a LCR la personne qui, en violant gravement les règles de la circulation, met sérieusement en danger la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Conformément à l'art. 16c al. 2 let. a LCR, le permis de conduire est retiré pour trois mois au minimum après une infraction grave. Le législateur conçoit l'art. 16b al. 1 let. a LCR comme l'élément dit de regroupement. Cette disposition n'est ainsi pas applicable aux infractions qui tombent sous le coup des art. 16a al. 1 let. a et 16c al. 1 let. a LCR. Dès lors, l'infraction est toujours considérée comme moyennement grave lorsque tous les éléments constitutifs qui permettent de la privilégier comme légère ou au contraire de la qualifier de grave ne sont pas réunis. Tel est par exemple le cas lorsque la faute est grave et la mise en danger bénigne ou, inversement, si la faute est légère et la mise en danger grave (ATF 135 II 138 consid. 2.2.2 p. 141; arrêt 6A.16/2006 du 6 avril 2006 consid. 2.1.1, in JdT 2006 I p. 442). Par ailleurs, l'art. 34 LCR prévoit que les véhicules tiendront leur droite et circuleront, si la route est large, sur la moitié droite de celle-ci. Ils longeront le plus possible le bord droit de la chaussée, en particulier s'ils roulent lentement ou circulent sur un tronçon dépourvu de visibilité (al. 1). Les véhicules circuleront toujours à droite des lignes de sécurité tracées (al. 2). L'art. 73 al. 6 let. a de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) précise qu'il est interdit aux véhicules de franchir les lignes de sécurité ou d'empiéter sur elles. 3.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a franchi une ligne de sécurité. Du point de vue objectif, pareille manoeuvre représente une violation grave des règles de la circulation routière en raison du danger notoirement important qu'elle comporte pour la sécurité du trafic et, en particulier, des usagers de la route circulant en sens inverse (ATF 119 V 241 consid. 3d/bb p. 247; arrêt 1C_294/2008 du 18 novembre 2008 consid. 3.1). Il ne peut être dérogé à l'interdiction de franchir les lignes de sécurité que pour des motifs impérieux, par exemple lorsqu'un véhicule en panne ou momentanément abandonné par le conducteur bloque le passage pour une certaine durée de sorte que l'on ne saurait exiger du conducteur d'un véhicule gêné dans sa progression qu'il attende que la voie soit dégagée (ATF 86 IV 113 et les arrêts cités), ou encore lorsque cette manoeuvre est la seule qui permette d'éviter un accident ou d'en rendre les conséquences moins graves (ATF 119 V 241 consid. 3d/bb précité; 63 I 53 consid. 2 p. 58/59; 63 II 209 consid. 2b/bb p. 215; 61 I 218 consid. 4 p. 222; 38 II 487 consid. 2 p. 488). Or, dans le cas particulier, le Tribunal cantonal a retenu que le conducteur avait commis cette infraction de manière délibérée, sans autres motifs justificatifs que la convenance personnelle. Il ne pouvait en particulier se prévaloir d'aucune erreur d'appréciation explicable par des circonstances particulières ou d'un état de nécessité provoqué par les conditions du trafic. Le recourant ne remet pas en cause cette appréciation. Dans ces circonstances, c'est à juste titre que la Cour cantonale a considéré que l'infraction ne pouvait être qualifiée de légère, même si la manoeuvre n'a pas créé de mise en danger concrète. Il est au demeurant sans incidence de déterminer si l'infraction est grave ou moyennement grave car, dans un cas comme dans l'autre, le permis de conduire doit être retiré en application de l'art. 16b al. 2 ou 16c al. 2 LCR. Mal fondé, le grief doit être rejeté. 4. Il reste à examiner si le permis de conduire à l'essai du recourant doit être annulé en vertu de l'art. 15a al. 4 LCR. 4.1 Selon l'art. 15a LCR, le permis de conduire est tout d'abord délivré à l'essai pour trois ans (al. 1). Le permis de conduire définitif est délivré après cette période probatoire si le titulaire a suivi les cours de formation complémentaire (al. 2). En cas de retrait du permis en raison d'une infraction, la période probatoire est prolongée d'un an (al. 3). Le permis de conduire à l'essai est caduc si son titulaire commet une seconde infraction entraînant un retrait (al. 4). Un nouveau permis peut être délivré au plus tôt un an après l'infraction, sur la base d'une expertise psychologique attestant l'aptitude à conduire (al. 5). Après avoir passé avec succès l'examen de conduite, la personne concernée obtient un nouveau permis de conduire à l'essai (al. 6). 4.2 Contrairement au Tribunal cantonal, le recourant est d'avis que l'art. 15a al. 4 LCR ne s'applique que lorsque le retrait du permis de conduire de la première infraction a été purgé. Une deuxième infraction ne saurait donc entraîner l'annulation du permis avant que le précédent retrait ait été entièrement exécuté. Ceci découlerait de l'interprétation téléologique et systématique de la disposition, laquelle poursuivrait un but de prévention et d'éducation. Le but du législateur serait ainsi de rendre caduc le permis du jeune conducteur qui n'a pas fait ses preuves après avoir purgé un premier retrait et qui démontrerait par là sa dangerosité accrue pour la sécurité routière. Subsidiairement, le recourant soutient que la seconde infraction ne peut déclencher l'annulation du permis de conduire à l'essai seulement si elle est commise après l'entrée en force de la décision relative au précédent retrait. 5. 5.1 La révision législative portant notamment sur l'adjonction de l'art. 15a LCR avait pour but d'améliorer la formation à la conduite automobile en vue d'aider les groupes les plus "accidentogènes" à s'intégrer plus sûrement dans la circulation. Il était prévu d'inviter les conducteurs à un comportement plus respectueux des règles de la circulation et de diminuer les risques d'accident en sanctionnant par des mesures plus sévères - pouvant aller jusqu'à l'annulation du permis de conduire - ceux et celles qui compromettent la sécurité de la route par des infractions (Message du 31 mars 1999 concernant la modification de la LCR [ci-après: Message], FF 1999 4106 4108). Le législateur indique en outre que l'introduction du permis de conduire à l'essai en sus de la formation complémentaire obligatoire a largement été plébiscitée lors de la procédure de consultation. Le projet de révision prévoyait que si l'intéressé compromettait la sécurité de la route par une infraction aux règles de la circulation et faisait l'objet d'un retrait de son permis à l'essai, la durée de la période probatoire serait prolongée et qu'il serait astreint à suivre un cours d'éducation routière. La majorité des milieux consultés s'est prononcée en faveur d'une prolongation d'un an de la période probatoire, mais elle a rejeté en revanche l'idée du cours d'éducation routière, craignant que la matière enseignée soit identique à celle des cours de perfectionnement dispensés dans le cadre de la deuxième phase de la formation obligatoire, ce qui serait inefficace. Si une deuxième infraction entraînant le retrait du permis de conduire est commise pendant la période probatoire, l'autorisation de conduire échoira, vu le résultat négatif, et le permis définitif ne sera pas délivré. Les milieux consultés ont nettement rejeté l'idée d'une prolongation supplémentaire de la période probatoire (Message p. 4129 s. ad art. 15a). 5.2 Certains auteurs considèrent que l'art. 15a al. 4 LCR décrit implicitement un cas de récidive (DEMIERRE/MIZEL/MOURON, Les mesures administratives liées au nouveau permis de conduire à l'essai, in PJA 2007 p. 729 ss, 735). Or, en droit des mesures administratives, le délai de récidive débute généralement à partir de l'échéance du retrait précédent. Les auteurs précités se sont donc posé la question de savoir si une seconde infraction "entraînant un retrait de permis" déclenchait l'annulation du permis uniquement si le retrait précédent avait été entièrement purgé, ou déjà lorsque la décision y relative était entrée en force, voire éventuellement avec une interprétation littérale de l'art. 15a al. 4 LCR si la première décision de retrait avait été prise mais pas encore notifiée. Se référant à la logique du système, qui n'utilise pas le terme de récidive mais qui requiert toutefois une gradation des sanctions, comme à la sévérité particulière liée à la période d'essai, ils ont émis l'hypothèse, sans grande conviction toutefois, que le critère déterminant pourrait être l'entrée en force de la décision relative au premier retrait (DEMIERRE/MIZEL/MOURON , op. cit., p. 736). 5.3 D'un point de vue technique, la récidive consiste à commettre une nouvelle infraction après avoir encouru antérieurement une condamnation définitive pour une autre infraction (cf. ancien art. 67 et art. 42 al. 2 CP). Ainsi, en droit de la circulation routière, un conducteur se trouve en état de récidive lorsqu'il commet un délit qui entraîne un retrait du permis obligatoire dans les deux ans - voire cinq ans - depuis la fin de l'exécution d'un précédent retrait (cf. ancien art. 17 al. 1 let. c LCR; arrêt 6A.29/1993 du 17 mai 1993 consid. 2b, in SJ 1993 p. 533). Les dispositions actuelles relatives au retrait du permis, modifiées par la loi fédérale du 14 décembre 2001 et en vigueur depuis le 1er janvier 2005 (RO 2002 2767, 2004 2849), n'ont pas introduit de changement quant au point de départ du calcul du délai (cf. RENÉ SCHAFFHAUSER , Die neuen Administrativmassnahmen des Strassenverkehrsgesetzes, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, p. 161 ss, n. 85 p. 206). Les termes employés pour décrire la récidive dans le cadre du retrait du permis définitif se réfèrent explicitement à la précédente mesure (cf. art. 16a al. 2 LCR : "... au conducteur qui a fait l'objet d'un retrait de permis ou d'une autre mesure administrative..."; art. 16b al. 2 et 16c al. 2 LCR : "... si, au cours des deux [ou cinq] années précédentes, le permis a été retiré une fois..."). L'art. 15a al. 4 LCR, en revanche, met l'accent sur l'infraction elle-même ("... lorsque son titulaire commet une seconde infraction..."). Ainsi, d'après la lettre et l'esprit de cette disposition, la caducité du permis à l'essai n'est pas liée au fait que le précédent retrait ait été exécuté ou que la décision y relative soit entrée en force. Il ne s'agit dès lors pas d'un cas de récidive au sens technique ("Rückfall"), mais plutôt d'une simple réitération ("Wiederholung"). Au surplus, comme le relève à juste titre le Tribunal cantonal, le Message ne fait nullement référence au système du retrait du permis définitif et les différents éléments susmentionnés imposent de penser que le système employé, et voulu par le législateur, pour le permis de conduire définitif ne doit pas s'appliquer directement au permis à l'essai; ce dernier poursuit en effet une fonction éducative et son but est notamment de diminuer les accidents en sanctionnant de manière plus sévère ceux qui compromettent la sécurité routière. Par ailleurs, pour les nouveaux conducteurs, l'annulation du permis à l'essai ne dépend pas de la gravité de l'infraction. L'élément déterminant est plutôt la présence d'une première infraction ayant entraîné le retrait du permis (et la prolongation de la période d'essai) et d'une seconde infraction qui conduit elle aussi à un retrait. En effet, selon la ratio legis, une seule infraction grave ou moyennement grave commise pendant la période probatoire ne provoque pas la caducité du permis, alors que celui qui se rend coupable d'une deuxième infraction pendant cette période montre qu'il ne dispose pas de la maturité nécessaire pour conduire un véhicule. Une seconde infraction conduit ainsi à l'annulation du permis à l'essai même si le retrait prononcé pour la première infraction n'est pas encore entré en force et/ou n'a pas été exécuté. La question peut rester indécise en l'espèce de savoir si le conducteur peut également se voir opposer l'art. 15a al. 4 LCR lorsque la décision administrative relative à la première infraction ne lui a pas été notifiée, voire n'a pas encore été prise. 6. Dans le cas particulier, le recourant a commis une première infraction entraînant le retrait du permis à l'essai le 15 juillet 2008. Celle-ci a été sanctionnée tant sur le plan pénal, le 7 août 2008, que sur le plan administratif, le 2 octobre 2008. Cette dernière décision lui a été notifiée le 15 octobre 2008. Aucun de ces prononcés n'a été contesté. Le 24 octobre 2008, le recourant a commis une seconde infraction qui a également fait l'objet d'une ordonnance pénale, à laquelle il n'a pas fait opposition. Cette seconde infraction, qui doit être qualifiée de grave ou moyennement grave, provoque le retrait du permis de conduire. Par conséquent c'est à juste titre que le Tribunal cantonal a confirmé l'annulation du permis du recourant. Il importe peu que la décision administrative liée à la première infraction du 15 juillet 2008 n'était pas encore entrée en force et que le retrait n'avait pas encore été purgé; la première mesure prononcée à son encontre, notifiée peu avant de commettre la seconde infraction, aurait dû lui servir d'avertissement.
fr
Regeste a Art. 16b Abs. 1 und Art. 16c Abs. 1 SVG; Überfahren der Sicherheitslinie und Schwere der Widerhandlung. Das Überfahren einer Sicherheitslinie stellt aus objektiver Sicht eine schwere Verkehrsregelverletzung dar. Im vorliegenden Fall überfuhr der Beschwerdeführer die Sicherheitslinie vorsätzlich, einzig weil es für ihn persönlich zweckmässig war. Seine Widerhandlung kann nicht als leicht bezeichnet werden, selbst wenn das Manöver keine konkrete Gefährdung bewirkte (E. 3).
de
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,812
136 II 447
136 II 447 Regeste b Art. 15a Abs. 4 SVG; Verfall des Führerausweises auf Probe. Der Verfall des Führerausweises auf Probe setzt nicht voraus, dass der vorangehende Ausweisentzug vollzogen worden oder auch nur dass der betreffende Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Im Übrigen hängt der Verfall des Führerausweises auf Probe nicht von der Schwere der Widerhandlung ab. Entscheidend ist vielmehr, dass nach einer ersten Widerhandlung, die zu einem Ausweisentzug (sowie zu einer Verlängerung der Probezeit) führte, eine zweite Widerhandlung begangen wird, welche ebenfalls einen Ausweisentzug zur Folge hat. Eine zweite Widerhandlung bewirkt somit den Verfall des Führerausweises auf Probe, auch wenn der Entscheid, welcher die erste Widerhandlung mit einem Ausweisentzug sanktionierte, noch nicht rechtskräftig ist und/oder noch nicht vollzogen wurde (E. 5 und 6). Sachverhalt ab Seite 448 Selon un rapport de la Police cantonale vaudoise, X. circulait le 24 octobre 2008, vers 21h50, au volant d'un véhicule automobile sur la route de Cugy à Payerne. A la hauteur du cimetière de Payerne, sur un tronçon rectiligne limité à 80 km/h, il a dépassé deux véhicules qui le précédaient. Pour effectuer cette manoeuvre, il a roulé, sur une distance d'environ 100 mètres, à gauche de la ligne de sécurité. Après ce dépassement, il n'a pas immédiatement rejoint le côté droit de la route, mais a négocié "à la corde" le virage à gauche. Un gendarme, présent au moment des faits, a notifié sur-le-champ une contravention au conducteur, qui en a admis le bien-fondé. Le rapport de police précise qu'à l'endroit de l'infraction la visibilité était étendue, il faisait beau, la route était sèche, le trafic de faible densité et personne n'a été gêné par le comportement de l'automobiliste. Le Préfet de la Broye-Vully a condamné l'intéressé, le 6 novembre 2008, à une amende de 250 fr. pour infraction simple à la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01). La Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg (ci-après: la Commission cantonale) a avisé X. de l'ouverture d'une procédure, en lui signalant qu'une mesure administrative (annulation du permis de conduire à l'essai) allait devoir être prise à son encontre. Dans ses observations, l'intéressé a notamment relevé que la décision du 2 octobre 2008, par laquelle la Commission cantonale lui avait retiré son permis de conduire pour une inattention et une perte de maîtrise de son véhicule, lui avait été notifiée le 15 octobre 2008. Elle n'était par conséquent pas encore entrée en force au moment de l'incident du 24 octobre 2008. Dès lors, l'art. 15a al. 4 LCR (annulation du permis de conduire à l'essai) ne trouvait pas application. Le 23 mars 2009, la Commission cantonale a annulé le permis de conduire à l'essai de X. Par arrêt du 23 avril 2010, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de l'intéressé et confirmé la décision de la Commission cantonale. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral de modifier l'arrêt précité en ce sens que la décision de la Commission cantonale du 23 mars 2009 est annulée et un avertissement est prononcé à son encontre. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Extrait des considérants: Erwägungen 2. Le recourant reproche tout d'abord au Tribunal cantonal d'avoir constaté les faits de façon manifestement inexacte et incomplète. 2.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits, susceptibles d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (art. 97 al. 1 LTF; ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62; Message du 28 février 2001, concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale FF 2001 4135 ch. 4.1.4.2). 2.2 Le recourant fait valoir que le Tribunal cantonal n'a pas tenu compte, dans la pesée des intérêts, de ses besoins du permis de conduire pour la pratique de son activité professionnelle. Cette critique ne relève pas de l'établissement des faits mais plutôt de leur appréciation juridique. Il s'agit dès lors d'une question de droit qui sera examinée avec le fond (cf. consid. 7 non publié). Le recourant allègue ensuite que la Cour cantonale n'a pas retenu que le retrait du permis de conduire de la première infraction, réalisée le 15 juillet 2008 (décision du 2 octobre 2008), a été purgé du 15 décembre 2008 au 14 janvier 2009; or, cet élément serait important pour démontrer que la mesure a effectivement été exécutée après la seconde infraction du 24 octobre 2008. Il ressort de l'arrêt attaqué que le Tribunal cantonal n'a pas ignoré ce fait mais en a bien tenu compte. Il a toutefois considéré qu'il n'était pas déterminant dans le cadre de l'art. 15a al. 4 LCR. Il n'y a dès lors pas lieu de compléter ou corriger les faits retenus dans l'arrêt attaqué et le Tribunal fédéral est lié par ceux-ci conformément à l'art. 105 al. 1 LTF. Le grief du recourant doit être rejeté. 3. Sur le fond, le recourant se plaint d'une violation et d'une application arbitraire des art. 16a, 16b et 16c LCR en relation avec une violation de l'art. 15a al. 4 LCR. Il considère que l'infraction du 24 octobre 2008 doit être qualifiée de légère au sens de l'art. 16a LCR. Il souligne qu'il n'a gêné personne par sa manoeuvre, n'a pas commis d'excès de vitesse et disposait d'une visibilité étendue sur une route sèche où la densité du trafic était faible; les risques d'accident étaient donc minimes. Il estime en outre que l'autorité administrative n'aurait pas dû s'écarter du jugement pénal, qui a considéré que sa faute était légère. 3.1 Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. Afin d'éviter dans la mesure du possible des décisions contradictoires, la jurisprudence a admis, s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés (ATF 124 II 103 consid. 1c/bb p. 106; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 100; ATF 121 II 214 consid. 3a p. 217; ATF 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164). L'autorité administrative ne peut dès lors s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait que le juge pénal ne connaissait pas ou qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si ce dernier n'a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation (ATF 129 II 312 consid. 2.4 p. 315 et les arrêts cités). Cette dernière hypothèse recouvre notamment le cas où le juge pénal a rendu sa décision sur la seule base du dossier, sans procéder lui-même à des débats (ATF 120 Ib 312 consid. 4b p. 315). En l'espèce, l'ordonnance du préfet du 6 novembre 2008, qui a reconnu le recourant coupable de violation simple des règles de la circulation routière, s'appuie uniquement sur la dénonciation de la gendarmerie vaudoise; le préfet n'a entendu ni les parties, ni des témoins, et n'a pas procédé à de plus amples mesures probatoires. Son appréciation juridique ne dépend donc pas étroitement de faits qu'il connaîtrait de manière plus approfondie que l'autorité administrative. La Commission cantonale, qui disposait du même dossier, ainsi que le Tribunal cantonal, étaient dès lors libres de procéder à leur propre appréciation juridique des faits pertinents. 3.2 La LCR distingue les infractions légères, moyennement graves et graves (art. 16a-c LCR). Selon l'art. 16a al. 1 let. a LCR, commet une infraction légère la personne qui, en violant les règles de la circulation, met légèrement en danger la sécurité d'autrui et à laquelle seule une faute bénigne peut être imputée. En cas d'infraction particulièrement légère, il est renoncé à toute mesure administrative (art. 16a al. 3 LCR). Dans les autres cas, il ne peut être renoncé au retrait du permis du conducteur fautif au profit d'un avertissement seulement si, au cours des deux dernières années, le permis ne lui a pas été retiré et qu'aucune autre mesure administrative n'a été prononcée (art. 16a al. 2 et 3 LCR). Commet une infraction moyennement grave selon l'art. 16b al. 1 let. a LCR la personne qui, en violant les règles de la circulation, crée un danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Dans cette hypothèse, le permis est retiré pour un mois au minimum (art. 16b al. 2 let. a LCR). Commet une infraction grave selon l'art. 16c al. 1 let. a LCR la personne qui, en violant gravement les règles de la circulation, met sérieusement en danger la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Conformément à l'art. 16c al. 2 let. a LCR, le permis de conduire est retiré pour trois mois au minimum après une infraction grave. Le législateur conçoit l'art. 16b al. 1 let. a LCR comme l'élément dit de regroupement. Cette disposition n'est ainsi pas applicable aux infractions qui tombent sous le coup des art. 16a al. 1 let. a et 16c al. 1 let. a LCR. Dès lors, l'infraction est toujours considérée comme moyennement grave lorsque tous les éléments constitutifs qui permettent de la privilégier comme légère ou au contraire de la qualifier de grave ne sont pas réunis. Tel est par exemple le cas lorsque la faute est grave et la mise en danger bénigne ou, inversement, si la faute est légère et la mise en danger grave (ATF 135 II 138 consid. 2.2.2 p. 141; arrêt 6A.16/2006 du 6 avril 2006 consid. 2.1.1, in JdT 2006 I p. 442). Par ailleurs, l'art. 34 LCR prévoit que les véhicules tiendront leur droite et circuleront, si la route est large, sur la moitié droite de celle-ci. Ils longeront le plus possible le bord droit de la chaussée, en particulier s'ils roulent lentement ou circulent sur un tronçon dépourvu de visibilité (al. 1). Les véhicules circuleront toujours à droite des lignes de sécurité tracées (al. 2). L'art. 73 al. 6 let. a de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) précise qu'il est interdit aux véhicules de franchir les lignes de sécurité ou d'empiéter sur elles. 3.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a franchi une ligne de sécurité. Du point de vue objectif, pareille manoeuvre représente une violation grave des règles de la circulation routière en raison du danger notoirement important qu'elle comporte pour la sécurité du trafic et, en particulier, des usagers de la route circulant en sens inverse (ATF 119 V 241 consid. 3d/bb p. 247; arrêt 1C_294/2008 du 18 novembre 2008 consid. 3.1). Il ne peut être dérogé à l'interdiction de franchir les lignes de sécurité que pour des motifs impérieux, par exemple lorsqu'un véhicule en panne ou momentanément abandonné par le conducteur bloque le passage pour une certaine durée de sorte que l'on ne saurait exiger du conducteur d'un véhicule gêné dans sa progression qu'il attende que la voie soit dégagée (ATF 86 IV 113 et les arrêts cités), ou encore lorsque cette manoeuvre est la seule qui permette d'éviter un accident ou d'en rendre les conséquences moins graves (ATF 119 V 241 consid. 3d/bb précité; 63 I 53 consid. 2 p. 58/59; 63 II 209 consid. 2b/bb p. 215; 61 I 218 consid. 4 p. 222; 38 II 487 consid. 2 p. 488). Or, dans le cas particulier, le Tribunal cantonal a retenu que le conducteur avait commis cette infraction de manière délibérée, sans autres motifs justificatifs que la convenance personnelle. Il ne pouvait en particulier se prévaloir d'aucune erreur d'appréciation explicable par des circonstances particulières ou d'un état de nécessité provoqué par les conditions du trafic. Le recourant ne remet pas en cause cette appréciation. Dans ces circonstances, c'est à juste titre que la Cour cantonale a considéré que l'infraction ne pouvait être qualifiée de légère, même si la manoeuvre n'a pas créé de mise en danger concrète. Il est au demeurant sans incidence de déterminer si l'infraction est grave ou moyennement grave car, dans un cas comme dans l'autre, le permis de conduire doit être retiré en application de l'art. 16b al. 2 ou 16c al. 2 LCR. Mal fondé, le grief doit être rejeté. 4. Il reste à examiner si le permis de conduire à l'essai du recourant doit être annulé en vertu de l'art. 15a al. 4 LCR. 4.1 Selon l'art. 15a LCR, le permis de conduire est tout d'abord délivré à l'essai pour trois ans (al. 1). Le permis de conduire définitif est délivré après cette période probatoire si le titulaire a suivi les cours de formation complémentaire (al. 2). En cas de retrait du permis en raison d'une infraction, la période probatoire est prolongée d'un an (al. 3). Le permis de conduire à l'essai est caduc si son titulaire commet une seconde infraction entraînant un retrait (al. 4). Un nouveau permis peut être délivré au plus tôt un an après l'infraction, sur la base d'une expertise psychologique attestant l'aptitude à conduire (al. 5). Après avoir passé avec succès l'examen de conduite, la personne concernée obtient un nouveau permis de conduire à l'essai (al. 6). 4.2 Contrairement au Tribunal cantonal, le recourant est d'avis que l'art. 15a al. 4 LCR ne s'applique que lorsque le retrait du permis de conduire de la première infraction a été purgé. Une deuxième infraction ne saurait donc entraîner l'annulation du permis avant que le précédent retrait ait été entièrement exécuté. Ceci découlerait de l'interprétation téléologique et systématique de la disposition, laquelle poursuivrait un but de prévention et d'éducation. Le but du législateur serait ainsi de rendre caduc le permis du jeune conducteur qui n'a pas fait ses preuves après avoir purgé un premier retrait et qui démontrerait par là sa dangerosité accrue pour la sécurité routière. Subsidiairement, le recourant soutient que la seconde infraction ne peut déclencher l'annulation du permis de conduire à l'essai seulement si elle est commise après l'entrée en force de la décision relative au précédent retrait. 5. 5.1 La révision législative portant notamment sur l'adjonction de l'art. 15a LCR avait pour but d'améliorer la formation à la conduite automobile en vue d'aider les groupes les plus "accidentogènes" à s'intégrer plus sûrement dans la circulation. Il était prévu d'inviter les conducteurs à un comportement plus respectueux des règles de la circulation et de diminuer les risques d'accident en sanctionnant par des mesures plus sévères - pouvant aller jusqu'à l'annulation du permis de conduire - ceux et celles qui compromettent la sécurité de la route par des infractions (Message du 31 mars 1999 concernant la modification de la LCR [ci-après: Message], FF 1999 4106 4108). Le législateur indique en outre que l'introduction du permis de conduire à l'essai en sus de la formation complémentaire obligatoire a largement été plébiscitée lors de la procédure de consultation. Le projet de révision prévoyait que si l'intéressé compromettait la sécurité de la route par une infraction aux règles de la circulation et faisait l'objet d'un retrait de son permis à l'essai, la durée de la période probatoire serait prolongée et qu'il serait astreint à suivre un cours d'éducation routière. La majorité des milieux consultés s'est prononcée en faveur d'une prolongation d'un an de la période probatoire, mais elle a rejeté en revanche l'idée du cours d'éducation routière, craignant que la matière enseignée soit identique à celle des cours de perfectionnement dispensés dans le cadre de la deuxième phase de la formation obligatoire, ce qui serait inefficace. Si une deuxième infraction entraînant le retrait du permis de conduire est commise pendant la période probatoire, l'autorisation de conduire échoira, vu le résultat négatif, et le permis définitif ne sera pas délivré. Les milieux consultés ont nettement rejeté l'idée d'une prolongation supplémentaire de la période probatoire (Message p. 4129 s. ad art. 15a). 5.2 Certains auteurs considèrent que l'art. 15a al. 4 LCR décrit implicitement un cas de récidive (DEMIERRE/MIZEL/MOURON, Les mesures administratives liées au nouveau permis de conduire à l'essai, in PJA 2007 p. 729 ss, 735). Or, en droit des mesures administratives, le délai de récidive débute généralement à partir de l'échéance du retrait précédent. Les auteurs précités se sont donc posé la question de savoir si une seconde infraction "entraînant un retrait de permis" déclenchait l'annulation du permis uniquement si le retrait précédent avait été entièrement purgé, ou déjà lorsque la décision y relative était entrée en force, voire éventuellement avec une interprétation littérale de l'art. 15a al. 4 LCR si la première décision de retrait avait été prise mais pas encore notifiée. Se référant à la logique du système, qui n'utilise pas le terme de récidive mais qui requiert toutefois une gradation des sanctions, comme à la sévérité particulière liée à la période d'essai, ils ont émis l'hypothèse, sans grande conviction toutefois, que le critère déterminant pourrait être l'entrée en force de la décision relative au premier retrait (DEMIERRE/MIZEL/MOURON , op. cit., p. 736). 5.3 D'un point de vue technique, la récidive consiste à commettre une nouvelle infraction après avoir encouru antérieurement une condamnation définitive pour une autre infraction (cf. ancien art. 67 et art. 42 al. 2 CP). Ainsi, en droit de la circulation routière, un conducteur se trouve en état de récidive lorsqu'il commet un délit qui entraîne un retrait du permis obligatoire dans les deux ans - voire cinq ans - depuis la fin de l'exécution d'un précédent retrait (cf. ancien art. 17 al. 1 let. c LCR; arrêt 6A.29/1993 du 17 mai 1993 consid. 2b, in SJ 1993 p. 533). Les dispositions actuelles relatives au retrait du permis, modifiées par la loi fédérale du 14 décembre 2001 et en vigueur depuis le 1er janvier 2005 (RO 2002 2767, 2004 2849), n'ont pas introduit de changement quant au point de départ du calcul du délai (cf. RENÉ SCHAFFHAUSER , Die neuen Administrativmassnahmen des Strassenverkehrsgesetzes, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, p. 161 ss, n. 85 p. 206). Les termes employés pour décrire la récidive dans le cadre du retrait du permis définitif se réfèrent explicitement à la précédente mesure (cf. art. 16a al. 2 LCR : "... au conducteur qui a fait l'objet d'un retrait de permis ou d'une autre mesure administrative..."; art. 16b al. 2 et 16c al. 2 LCR : "... si, au cours des deux [ou cinq] années précédentes, le permis a été retiré une fois..."). L'art. 15a al. 4 LCR, en revanche, met l'accent sur l'infraction elle-même ("... lorsque son titulaire commet une seconde infraction..."). Ainsi, d'après la lettre et l'esprit de cette disposition, la caducité du permis à l'essai n'est pas liée au fait que le précédent retrait ait été exécuté ou que la décision y relative soit entrée en force. Il ne s'agit dès lors pas d'un cas de récidive au sens technique ("Rückfall"), mais plutôt d'une simple réitération ("Wiederholung"). Au surplus, comme le relève à juste titre le Tribunal cantonal, le Message ne fait nullement référence au système du retrait du permis définitif et les différents éléments susmentionnés imposent de penser que le système employé, et voulu par le législateur, pour le permis de conduire définitif ne doit pas s'appliquer directement au permis à l'essai; ce dernier poursuit en effet une fonction éducative et son but est notamment de diminuer les accidents en sanctionnant de manière plus sévère ceux qui compromettent la sécurité routière. Par ailleurs, pour les nouveaux conducteurs, l'annulation du permis à l'essai ne dépend pas de la gravité de l'infraction. L'élément déterminant est plutôt la présence d'une première infraction ayant entraîné le retrait du permis (et la prolongation de la période d'essai) et d'une seconde infraction qui conduit elle aussi à un retrait. En effet, selon la ratio legis, une seule infraction grave ou moyennement grave commise pendant la période probatoire ne provoque pas la caducité du permis, alors que celui qui se rend coupable d'une deuxième infraction pendant cette période montre qu'il ne dispose pas de la maturité nécessaire pour conduire un véhicule. Une seconde infraction conduit ainsi à l'annulation du permis à l'essai même si le retrait prononcé pour la première infraction n'est pas encore entré en force et/ou n'a pas été exécuté. La question peut rester indécise en l'espèce de savoir si le conducteur peut également se voir opposer l'art. 15a al. 4 LCR lorsque la décision administrative relative à la première infraction ne lui a pas été notifiée, voire n'a pas encore été prise. 6. Dans le cas particulier, le recourant a commis une première infraction entraînant le retrait du permis à l'essai le 15 juillet 2008. Celle-ci a été sanctionnée tant sur le plan pénal, le 7 août 2008, que sur le plan administratif, le 2 octobre 2008. Cette dernière décision lui a été notifiée le 15 octobre 2008. Aucun de ces prononcés n'a été contesté. Le 24 octobre 2008, le recourant a commis une seconde infraction qui a également fait l'objet d'une ordonnance pénale, à laquelle il n'a pas fait opposition. Cette seconde infraction, qui doit être qualifiée de grave ou moyennement grave, provoque le retrait du permis de conduire. Par conséquent c'est à juste titre que le Tribunal cantonal a confirmé l'annulation du permis du recourant. Il importe peu que la décision administrative liée à la première infraction du 15 juillet 2008 n'était pas encore entrée en force et que le retrait n'avait pas encore été purgé; la première mesure prononcée à son encontre, notifiée peu avant de commettre la seconde infraction, aurait dû lui servir d'avertissement.
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Art. 16b al. 1 et art. 16c al. 1 LCR; franchissement de la ligne de sécurité et gravité de l'infraction. Le franchissement d'une ligne de sécurité représente, d'un point de vue objectif, une violation grave des règles de la circulation routière. Dans le cas particulier, le recourant a franchi la ligne de sécurité de manière délibérée, sans autre motif justificatif que la convenance personnelle. Son infraction ne peut dès lors être qualifiée de légère, même si la manoeuvre n'a pas créé de mise en danger concrète (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 II 447
136 II 447 Regeste b Art. 15a Abs. 4 SVG; Verfall des Führerausweises auf Probe. Der Verfall des Führerausweises auf Probe setzt nicht voraus, dass der vorangehende Ausweisentzug vollzogen worden oder auch nur dass der betreffende Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Im Übrigen hängt der Verfall des Führerausweises auf Probe nicht von der Schwere der Widerhandlung ab. Entscheidend ist vielmehr, dass nach einer ersten Widerhandlung, die zu einem Ausweisentzug (sowie zu einer Verlängerung der Probezeit) führte, eine zweite Widerhandlung begangen wird, welche ebenfalls einen Ausweisentzug zur Folge hat. Eine zweite Widerhandlung bewirkt somit den Verfall des Führerausweises auf Probe, auch wenn der Entscheid, welcher die erste Widerhandlung mit einem Ausweisentzug sanktionierte, noch nicht rechtskräftig ist und/oder noch nicht vollzogen wurde (E. 5 und 6). Sachverhalt ab Seite 448 Selon un rapport de la Police cantonale vaudoise, X. circulait le 24 octobre 2008, vers 21h50, au volant d'un véhicule automobile sur la route de Cugy à Payerne. A la hauteur du cimetière de Payerne, sur un tronçon rectiligne limité à 80 km/h, il a dépassé deux véhicules qui le précédaient. Pour effectuer cette manoeuvre, il a roulé, sur une distance d'environ 100 mètres, à gauche de la ligne de sécurité. Après ce dépassement, il n'a pas immédiatement rejoint le côté droit de la route, mais a négocié "à la corde" le virage à gauche. Un gendarme, présent au moment des faits, a notifié sur-le-champ une contravention au conducteur, qui en a admis le bien-fondé. Le rapport de police précise qu'à l'endroit de l'infraction la visibilité était étendue, il faisait beau, la route était sèche, le trafic de faible densité et personne n'a été gêné par le comportement de l'automobiliste. Le Préfet de la Broye-Vully a condamné l'intéressé, le 6 novembre 2008, à une amende de 250 fr. pour infraction simple à la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01). La Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg (ci-après: la Commission cantonale) a avisé X. de l'ouverture d'une procédure, en lui signalant qu'une mesure administrative (annulation du permis de conduire à l'essai) allait devoir être prise à son encontre. Dans ses observations, l'intéressé a notamment relevé que la décision du 2 octobre 2008, par laquelle la Commission cantonale lui avait retiré son permis de conduire pour une inattention et une perte de maîtrise de son véhicule, lui avait été notifiée le 15 octobre 2008. Elle n'était par conséquent pas encore entrée en force au moment de l'incident du 24 octobre 2008. Dès lors, l'art. 15a al. 4 LCR (annulation du permis de conduire à l'essai) ne trouvait pas application. Le 23 mars 2009, la Commission cantonale a annulé le permis de conduire à l'essai de X. Par arrêt du 23 avril 2010, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de l'intéressé et confirmé la décision de la Commission cantonale. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral de modifier l'arrêt précité en ce sens que la décision de la Commission cantonale du 23 mars 2009 est annulée et un avertissement est prononcé à son encontre. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Extrait des considérants: Erwägungen 2. Le recourant reproche tout d'abord au Tribunal cantonal d'avoir constaté les faits de façon manifestement inexacte et incomplète. 2.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits, susceptibles d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (art. 97 al. 1 LTF; ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62; Message du 28 février 2001, concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale FF 2001 4135 ch. 4.1.4.2). 2.2 Le recourant fait valoir que le Tribunal cantonal n'a pas tenu compte, dans la pesée des intérêts, de ses besoins du permis de conduire pour la pratique de son activité professionnelle. Cette critique ne relève pas de l'établissement des faits mais plutôt de leur appréciation juridique. Il s'agit dès lors d'une question de droit qui sera examinée avec le fond (cf. consid. 7 non publié). Le recourant allègue ensuite que la Cour cantonale n'a pas retenu que le retrait du permis de conduire de la première infraction, réalisée le 15 juillet 2008 (décision du 2 octobre 2008), a été purgé du 15 décembre 2008 au 14 janvier 2009; or, cet élément serait important pour démontrer que la mesure a effectivement été exécutée après la seconde infraction du 24 octobre 2008. Il ressort de l'arrêt attaqué que le Tribunal cantonal n'a pas ignoré ce fait mais en a bien tenu compte. Il a toutefois considéré qu'il n'était pas déterminant dans le cadre de l'art. 15a al. 4 LCR. Il n'y a dès lors pas lieu de compléter ou corriger les faits retenus dans l'arrêt attaqué et le Tribunal fédéral est lié par ceux-ci conformément à l'art. 105 al. 1 LTF. Le grief du recourant doit être rejeté. 3. Sur le fond, le recourant se plaint d'une violation et d'une application arbitraire des art. 16a, 16b et 16c LCR en relation avec une violation de l'art. 15a al. 4 LCR. Il considère que l'infraction du 24 octobre 2008 doit être qualifiée de légère au sens de l'art. 16a LCR. Il souligne qu'il n'a gêné personne par sa manoeuvre, n'a pas commis d'excès de vitesse et disposait d'une visibilité étendue sur une route sèche où la densité du trafic était faible; les risques d'accident étaient donc minimes. Il estime en outre que l'autorité administrative n'aurait pas dû s'écarter du jugement pénal, qui a considéré que sa faute était légère. 3.1 Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. Afin d'éviter dans la mesure du possible des décisions contradictoires, la jurisprudence a admis, s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés (ATF 124 II 103 consid. 1c/bb p. 106; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 100; ATF 121 II 214 consid. 3a p. 217; ATF 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164). L'autorité administrative ne peut dès lors s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait que le juge pénal ne connaissait pas ou qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si ce dernier n'a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation (ATF 129 II 312 consid. 2.4 p. 315 et les arrêts cités). Cette dernière hypothèse recouvre notamment le cas où le juge pénal a rendu sa décision sur la seule base du dossier, sans procéder lui-même à des débats (ATF 120 Ib 312 consid. 4b p. 315). En l'espèce, l'ordonnance du préfet du 6 novembre 2008, qui a reconnu le recourant coupable de violation simple des règles de la circulation routière, s'appuie uniquement sur la dénonciation de la gendarmerie vaudoise; le préfet n'a entendu ni les parties, ni des témoins, et n'a pas procédé à de plus amples mesures probatoires. Son appréciation juridique ne dépend donc pas étroitement de faits qu'il connaîtrait de manière plus approfondie que l'autorité administrative. La Commission cantonale, qui disposait du même dossier, ainsi que le Tribunal cantonal, étaient dès lors libres de procéder à leur propre appréciation juridique des faits pertinents. 3.2 La LCR distingue les infractions légères, moyennement graves et graves (art. 16a-c LCR). Selon l'art. 16a al. 1 let. a LCR, commet une infraction légère la personne qui, en violant les règles de la circulation, met légèrement en danger la sécurité d'autrui et à laquelle seule une faute bénigne peut être imputée. En cas d'infraction particulièrement légère, il est renoncé à toute mesure administrative (art. 16a al. 3 LCR). Dans les autres cas, il ne peut être renoncé au retrait du permis du conducteur fautif au profit d'un avertissement seulement si, au cours des deux dernières années, le permis ne lui a pas été retiré et qu'aucune autre mesure administrative n'a été prononcée (art. 16a al. 2 et 3 LCR). Commet une infraction moyennement grave selon l'art. 16b al. 1 let. a LCR la personne qui, en violant les règles de la circulation, crée un danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Dans cette hypothèse, le permis est retiré pour un mois au minimum (art. 16b al. 2 let. a LCR). Commet une infraction grave selon l'art. 16c al. 1 let. a LCR la personne qui, en violant gravement les règles de la circulation, met sérieusement en danger la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Conformément à l'art. 16c al. 2 let. a LCR, le permis de conduire est retiré pour trois mois au minimum après une infraction grave. Le législateur conçoit l'art. 16b al. 1 let. a LCR comme l'élément dit de regroupement. Cette disposition n'est ainsi pas applicable aux infractions qui tombent sous le coup des art. 16a al. 1 let. a et 16c al. 1 let. a LCR. Dès lors, l'infraction est toujours considérée comme moyennement grave lorsque tous les éléments constitutifs qui permettent de la privilégier comme légère ou au contraire de la qualifier de grave ne sont pas réunis. Tel est par exemple le cas lorsque la faute est grave et la mise en danger bénigne ou, inversement, si la faute est légère et la mise en danger grave (ATF 135 II 138 consid. 2.2.2 p. 141; arrêt 6A.16/2006 du 6 avril 2006 consid. 2.1.1, in JdT 2006 I p. 442). Par ailleurs, l'art. 34 LCR prévoit que les véhicules tiendront leur droite et circuleront, si la route est large, sur la moitié droite de celle-ci. Ils longeront le plus possible le bord droit de la chaussée, en particulier s'ils roulent lentement ou circulent sur un tronçon dépourvu de visibilité (al. 1). Les véhicules circuleront toujours à droite des lignes de sécurité tracées (al. 2). L'art. 73 al. 6 let. a de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) précise qu'il est interdit aux véhicules de franchir les lignes de sécurité ou d'empiéter sur elles. 3.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a franchi une ligne de sécurité. Du point de vue objectif, pareille manoeuvre représente une violation grave des règles de la circulation routière en raison du danger notoirement important qu'elle comporte pour la sécurité du trafic et, en particulier, des usagers de la route circulant en sens inverse (ATF 119 V 241 consid. 3d/bb p. 247; arrêt 1C_294/2008 du 18 novembre 2008 consid. 3.1). Il ne peut être dérogé à l'interdiction de franchir les lignes de sécurité que pour des motifs impérieux, par exemple lorsqu'un véhicule en panne ou momentanément abandonné par le conducteur bloque le passage pour une certaine durée de sorte que l'on ne saurait exiger du conducteur d'un véhicule gêné dans sa progression qu'il attende que la voie soit dégagée (ATF 86 IV 113 et les arrêts cités), ou encore lorsque cette manoeuvre est la seule qui permette d'éviter un accident ou d'en rendre les conséquences moins graves (ATF 119 V 241 consid. 3d/bb précité; 63 I 53 consid. 2 p. 58/59; 63 II 209 consid. 2b/bb p. 215; 61 I 218 consid. 4 p. 222; 38 II 487 consid. 2 p. 488). Or, dans le cas particulier, le Tribunal cantonal a retenu que le conducteur avait commis cette infraction de manière délibérée, sans autres motifs justificatifs que la convenance personnelle. Il ne pouvait en particulier se prévaloir d'aucune erreur d'appréciation explicable par des circonstances particulières ou d'un état de nécessité provoqué par les conditions du trafic. Le recourant ne remet pas en cause cette appréciation. Dans ces circonstances, c'est à juste titre que la Cour cantonale a considéré que l'infraction ne pouvait être qualifiée de légère, même si la manoeuvre n'a pas créé de mise en danger concrète. Il est au demeurant sans incidence de déterminer si l'infraction est grave ou moyennement grave car, dans un cas comme dans l'autre, le permis de conduire doit être retiré en application de l'art. 16b al. 2 ou 16c al. 2 LCR. Mal fondé, le grief doit être rejeté. 4. Il reste à examiner si le permis de conduire à l'essai du recourant doit être annulé en vertu de l'art. 15a al. 4 LCR. 4.1 Selon l'art. 15a LCR, le permis de conduire est tout d'abord délivré à l'essai pour trois ans (al. 1). Le permis de conduire définitif est délivré après cette période probatoire si le titulaire a suivi les cours de formation complémentaire (al. 2). En cas de retrait du permis en raison d'une infraction, la période probatoire est prolongée d'un an (al. 3). Le permis de conduire à l'essai est caduc si son titulaire commet une seconde infraction entraînant un retrait (al. 4). Un nouveau permis peut être délivré au plus tôt un an après l'infraction, sur la base d'une expertise psychologique attestant l'aptitude à conduire (al. 5). Après avoir passé avec succès l'examen de conduite, la personne concernée obtient un nouveau permis de conduire à l'essai (al. 6). 4.2 Contrairement au Tribunal cantonal, le recourant est d'avis que l'art. 15a al. 4 LCR ne s'applique que lorsque le retrait du permis de conduire de la première infraction a été purgé. Une deuxième infraction ne saurait donc entraîner l'annulation du permis avant que le précédent retrait ait été entièrement exécuté. Ceci découlerait de l'interprétation téléologique et systématique de la disposition, laquelle poursuivrait un but de prévention et d'éducation. Le but du législateur serait ainsi de rendre caduc le permis du jeune conducteur qui n'a pas fait ses preuves après avoir purgé un premier retrait et qui démontrerait par là sa dangerosité accrue pour la sécurité routière. Subsidiairement, le recourant soutient que la seconde infraction ne peut déclencher l'annulation du permis de conduire à l'essai seulement si elle est commise après l'entrée en force de la décision relative au précédent retrait. 5. 5.1 La révision législative portant notamment sur l'adjonction de l'art. 15a LCR avait pour but d'améliorer la formation à la conduite automobile en vue d'aider les groupes les plus "accidentogènes" à s'intégrer plus sûrement dans la circulation. Il était prévu d'inviter les conducteurs à un comportement plus respectueux des règles de la circulation et de diminuer les risques d'accident en sanctionnant par des mesures plus sévères - pouvant aller jusqu'à l'annulation du permis de conduire - ceux et celles qui compromettent la sécurité de la route par des infractions (Message du 31 mars 1999 concernant la modification de la LCR [ci-après: Message], FF 1999 4106 4108). Le législateur indique en outre que l'introduction du permis de conduire à l'essai en sus de la formation complémentaire obligatoire a largement été plébiscitée lors de la procédure de consultation. Le projet de révision prévoyait que si l'intéressé compromettait la sécurité de la route par une infraction aux règles de la circulation et faisait l'objet d'un retrait de son permis à l'essai, la durée de la période probatoire serait prolongée et qu'il serait astreint à suivre un cours d'éducation routière. La majorité des milieux consultés s'est prononcée en faveur d'une prolongation d'un an de la période probatoire, mais elle a rejeté en revanche l'idée du cours d'éducation routière, craignant que la matière enseignée soit identique à celle des cours de perfectionnement dispensés dans le cadre de la deuxième phase de la formation obligatoire, ce qui serait inefficace. Si une deuxième infraction entraînant le retrait du permis de conduire est commise pendant la période probatoire, l'autorisation de conduire échoira, vu le résultat négatif, et le permis définitif ne sera pas délivré. Les milieux consultés ont nettement rejeté l'idée d'une prolongation supplémentaire de la période probatoire (Message p. 4129 s. ad art. 15a). 5.2 Certains auteurs considèrent que l'art. 15a al. 4 LCR décrit implicitement un cas de récidive (DEMIERRE/MIZEL/MOURON, Les mesures administratives liées au nouveau permis de conduire à l'essai, in PJA 2007 p. 729 ss, 735). Or, en droit des mesures administratives, le délai de récidive débute généralement à partir de l'échéance du retrait précédent. Les auteurs précités se sont donc posé la question de savoir si une seconde infraction "entraînant un retrait de permis" déclenchait l'annulation du permis uniquement si le retrait précédent avait été entièrement purgé, ou déjà lorsque la décision y relative était entrée en force, voire éventuellement avec une interprétation littérale de l'art. 15a al. 4 LCR si la première décision de retrait avait été prise mais pas encore notifiée. Se référant à la logique du système, qui n'utilise pas le terme de récidive mais qui requiert toutefois une gradation des sanctions, comme à la sévérité particulière liée à la période d'essai, ils ont émis l'hypothèse, sans grande conviction toutefois, que le critère déterminant pourrait être l'entrée en force de la décision relative au premier retrait (DEMIERRE/MIZEL/MOURON , op. cit., p. 736). 5.3 D'un point de vue technique, la récidive consiste à commettre une nouvelle infraction après avoir encouru antérieurement une condamnation définitive pour une autre infraction (cf. ancien art. 67 et art. 42 al. 2 CP). Ainsi, en droit de la circulation routière, un conducteur se trouve en état de récidive lorsqu'il commet un délit qui entraîne un retrait du permis obligatoire dans les deux ans - voire cinq ans - depuis la fin de l'exécution d'un précédent retrait (cf. ancien art. 17 al. 1 let. c LCR; arrêt 6A.29/1993 du 17 mai 1993 consid. 2b, in SJ 1993 p. 533). Les dispositions actuelles relatives au retrait du permis, modifiées par la loi fédérale du 14 décembre 2001 et en vigueur depuis le 1er janvier 2005 (RO 2002 2767, 2004 2849), n'ont pas introduit de changement quant au point de départ du calcul du délai (cf. RENÉ SCHAFFHAUSER , Die neuen Administrativmassnahmen des Strassenverkehrsgesetzes, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, p. 161 ss, n. 85 p. 206). Les termes employés pour décrire la récidive dans le cadre du retrait du permis définitif se réfèrent explicitement à la précédente mesure (cf. art. 16a al. 2 LCR : "... au conducteur qui a fait l'objet d'un retrait de permis ou d'une autre mesure administrative..."; art. 16b al. 2 et 16c al. 2 LCR : "... si, au cours des deux [ou cinq] années précédentes, le permis a été retiré une fois..."). L'art. 15a al. 4 LCR, en revanche, met l'accent sur l'infraction elle-même ("... lorsque son titulaire commet une seconde infraction..."). Ainsi, d'après la lettre et l'esprit de cette disposition, la caducité du permis à l'essai n'est pas liée au fait que le précédent retrait ait été exécuté ou que la décision y relative soit entrée en force. Il ne s'agit dès lors pas d'un cas de récidive au sens technique ("Rückfall"), mais plutôt d'une simple réitération ("Wiederholung"). Au surplus, comme le relève à juste titre le Tribunal cantonal, le Message ne fait nullement référence au système du retrait du permis définitif et les différents éléments susmentionnés imposent de penser que le système employé, et voulu par le législateur, pour le permis de conduire définitif ne doit pas s'appliquer directement au permis à l'essai; ce dernier poursuit en effet une fonction éducative et son but est notamment de diminuer les accidents en sanctionnant de manière plus sévère ceux qui compromettent la sécurité routière. Par ailleurs, pour les nouveaux conducteurs, l'annulation du permis à l'essai ne dépend pas de la gravité de l'infraction. L'élément déterminant est plutôt la présence d'une première infraction ayant entraîné le retrait du permis (et la prolongation de la période d'essai) et d'une seconde infraction qui conduit elle aussi à un retrait. En effet, selon la ratio legis, une seule infraction grave ou moyennement grave commise pendant la période probatoire ne provoque pas la caducité du permis, alors que celui qui se rend coupable d'une deuxième infraction pendant cette période montre qu'il ne dispose pas de la maturité nécessaire pour conduire un véhicule. Une seconde infraction conduit ainsi à l'annulation du permis à l'essai même si le retrait prononcé pour la première infraction n'est pas encore entré en force et/ou n'a pas été exécuté. La question peut rester indécise en l'espèce de savoir si le conducteur peut également se voir opposer l'art. 15a al. 4 LCR lorsque la décision administrative relative à la première infraction ne lui a pas été notifiée, voire n'a pas encore été prise. 6. Dans le cas particulier, le recourant a commis une première infraction entraînant le retrait du permis à l'essai le 15 juillet 2008. Celle-ci a été sanctionnée tant sur le plan pénal, le 7 août 2008, que sur le plan administratif, le 2 octobre 2008. Cette dernière décision lui a été notifiée le 15 octobre 2008. Aucun de ces prononcés n'a été contesté. Le 24 octobre 2008, le recourant a commis une seconde infraction qui a également fait l'objet d'une ordonnance pénale, à laquelle il n'a pas fait opposition. Cette seconde infraction, qui doit être qualifiée de grave ou moyennement grave, provoque le retrait du permis de conduire. Par conséquent c'est à juste titre que le Tribunal cantonal a confirmé l'annulation du permis du recourant. Il importe peu que la décision administrative liée à la première infraction du 15 juillet 2008 n'était pas encore entrée en force et que le retrait n'avait pas encore été purgé; la première mesure prononcée à son encontre, notifiée peu avant de commettre la seconde infraction, aurait dû lui servir d'avertissement.
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Art. 16b cpv. 1 e art. 16c cpv. 1 LCStr; superamento della linea di sicurezza e gravità dell'infrazione. Il superamento della linea di sicurezza costituisce, da un punto di vista oggettivo, una violazione grave delle norme della circolazione stradale. Nel caso concreto, il ricorrente ha superato la linea di sicurezza deliberatamente, solo per convenienza personale. La sua infrazione non può quindi essere ritenuta lieve, anche se la manovra non ha provocato un pericolo concreto (consid. 3).
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136 II 457
136 II 457 Sachverhalt ab Seite 458 A. Am 17. Januar 2009 fuhr X. mit einem Fahrausweis für die zweite Klasse angeblich versehentlich in der ersten Klasse einer doppelstöckigen S-Bahn mit Selbstkontrolle von Zürich nach Schaffhausen. Bei einer Kontrolle stellte das Zugpersonal fest, dass X. keinen gültigen Fahrausweis für die erste Klasse besass und erhob von ihm einen Zuschlag von Fr. 80.- für Strecken mit Selbstkontrolle sowie einen Zeitzuschlag von Fr. 25.-. Da X. nicht vor Ort bezahlte, stellten ihm die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB; nachfolgend: Bundesbahnen) in der Folge eine entsprechende Rechnung zu. Am 19. Januar 2009 beschwerte sich X. sowohl bei den Bundesbahnen als auch beim Bundesamt für Verkehr (BAV; fortan: Bundesamt). B. Das Bundesamt leitete daraufhin ein Aufsichtsverfahren gegenüber den Bundesbahnen ein. Am 13. März 2009 traf es folgende Verfügung: "Der Entscheid der SBB, von Herrn X. für die Fahrt am 17. Januar 2009 um 00:17 Uhr von Zürich nach Schaffhausen einen Zuschlag zu erheben, wird aufgehoben." (...) C. Gegen die Verfügung des Bundesamtes erhoben die Bundesbahnen am 28. April 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 14. Dezember 2009 traf dieses folgenden Entscheid: "Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung der Vorinstanz vom 13. März 2009 im Sinne der Erwägungen teilweise aufgehoben wird." (...) D. D.a Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Januar 2010 an das Bundesgericht (Verfahren 2C_61/2010) beantragt das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; nachfolgend: Departement), das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 aufzuheben und die Verfügung des Bundesamtes vom 13. März 2009 zu bestätigen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. (...) D.b Die Bundesbahnen ersuchen in der Sache um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt schliesst sich dem Beschwerdeantrag des Departements an. X. sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. E. E.a Mit Eingabe vom 1. Februar 2010 erheben auch die Bundesbahnen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 (Verfahren 2C_98/2010) mit folgendem Antrag in der Sache, wobei mit der Bezeichnung Beschwerdegegnerin Nr. 2 das Bundesamt gemeint ist: "Der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als er die Beschwerdeführerin anweist, bei ihren Kontrollen von Personen ohne gültigen Fahrausweis neben dem Zuschlag auch den Fahrpreis zu erheben. Demgemäss sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin Nr. 2 vom 13. März 2009 vollumfänglich aufzuheben ..." (...) E.b Das Bundesamt schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit damit die Aufhebung der Verfügung des Bundesamts beantragt wird. Das Departement, X. sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht vereinigt die Beschwerden, heisst diese teilweise gut und weist die Bundesbahnen an, auf die Erhebung eines Zuschlages gegenüber X. zurückzukommen. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.2 Nach Art. 50 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; AS 1986 1974) werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung durch den Zivilrichter beurteilt (Abs. 1). Für die übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der Bundesverwaltungsrechtspflege (Abs. 2). Strittig ist vorliegend eine aufsichtsrechtliche Anordnung. Nach Art. 49a TG (in der Fassung vom 24. März 1995; AS 1995 5365) untersteht der Transport im öffentlichen Verkehr der Aufsicht des Bundesamtes (für Verkehr). Dieses ist befugt, Beschlüsse und Anordnungen von Organen oder Dienststellen der Unternehmungen aufzuheben oder ihre Durchführung zu verhindern, wenn sie gegen dieses Gesetz, die Konzession oder internationale Vereinbarungen verstossen oder wichtige Landesinteressen verletzen. Aufsichtsentscheide nach dem Transportgesetz zählen - wie behördliche Aufsichtstätigkeiten im Allgemeinen - zum öffentlichen Recht, und zwar unabhängig davon, ob die Erhebung des Zuschlages im Einzelfall dem öffentlichem Recht oder dem Zivilrecht zuzuordnen ist (dazu E. 6.2). (...) 3. 3.1 Nach Art. 71 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) kann jedermann jederzeit Tatsachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen. Die Aufsicht dient der Verwaltungskontrolle (STEFAN VOGEL, in: VwVG, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 3 zu Art. 71 VwVG). Aufsichtsbehörden auferlegen sich jedoch regelmässig Zurückhaltung und greifen in die Tätigkeit der beaufsichtigten Verwaltungseinheit, Anstalt, Körperschaft oder Person nur ein, wenn eine wiederholte oder wiederholbare Verletzung von klarem materiellem Recht oder von Verfahrensrecht vorliegt oder wenn wichtige öffentliche Interessen offensichtlich missachtet werden (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz. 1410; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 145 S. 458; VOGEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 71 VwVG; OLIVER ZIBUNG, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 12 ff. zu Art. 71 VwVG). Allerdings ist umstritten, wieweit dies mit dem Gesetzmässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV vereinbar ist (vgl. KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 455; VOGEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 71 VwVG). Geht es nicht um die Aufsichtstätigkeit einer voll weisungsbefugten hierarchisch übergeordneten gegenüber einer untergeordneten Einheit der Zentralverwaltung, sondern wie hier um die Aufsicht gegenüber einer ausgegliederten Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, rechtfertigt sich aber eine Zurückhaltung der Aufsichtsbehörde jedenfalls dort, wo die Körperschaft über eine gewisse Autonomie verfügt. Ebenfalls umstritten ist die so genannte Subsidiarität der Aufsichtsbeschwerde, wonach diese nur zulässig sein soll, wenn kein sonstiges ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 1846; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 606; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 145 S. 460; ZIBUNG, a.a.O., N. 11 zu Art. 71 VwVG). Die Subsidiarität ist jedenfalls dann von geringerer Tragweite, wenn der hauptsächliche Rechtsmittelweg an eine gänzlich andere Behörde geht und womöglich anderer Rechtsnatur ist. 3.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht in nachvollziehbarer Weise ausführt, wurde die ursprünglich geltende Tarifgenehmigung im Bereich der öffentlichen Transporte zunächst durch eine auf Missbräuche beschränkte Tarifaufsicht (vgl. BBl 1983 II 167, 173 und 182 f.) und später, auf den 1. Januar 1996, durch die allgemeine Aufsicht gemäss Art. 49a TG ersetzt (BBl 1995 I 89, 135). Bezweckt wurden damit einerseits der Abbau der Aufsichtsaufgaben des Bundes und andererseits die Erweiterung des unternehmerischen Handlungsspielraumes der Transportunternehmungen. Die Aufsicht des Bundes auch im Tarifbereich ist damit allerdings nicht ausgeschlossen. Sie unterliegt jedoch den allgemeinen und keinen besonderen Regeln der Aufsichtstätigkeit, und der Handlungsspielraum der Transportunternehmungen ist zu respektieren. 3.3 Nach Art. 16 TG muss ausser dem Fahrpreis einen Zuschlag bezahlen, wer keinen gültigen Fahrausweis vorweisen kann. Bezahlt er nicht sofort, so muss er eine entsprechende Sicherheit leisten. Andernfalls kann er von der Weiterfahrt ausgeschlossen werden (Abs. 1). Die Tarife legen die Höhe des Zuschlages fest und regeln die Ausnahmen sowie die Rückerstattung (Abs. 2). Die Höhe des Zuschlags richtet sich insbesondere nach dem Aufwand, den der Reisende der Transportunternehmung verursacht, sowie nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall (Abs. 3). Nach Art. 10 Abs. 1 TG müssen die Tarife gegenüber jedermann gleich angewendet werden. Der hier gültige "Allgemeine Personentarif" (Ausgabe vom 14. Dezember 2008; vgl. insb. Ziff. 30 und 40 ff. des Tarifs) unterscheidet auf Strecken mit Selbstkontrolle nicht zwischen Reisenden, die überhaupt keinen Fahrausweis erworben haben (so genannte Schwarzfahrer), und solchen, die über einen teilgültigen Fahrausweis verfügen, insbesondere solche, die mit einem Billett zweiter Klasse die erste Klasse benutzen (so genannte Graufahrer). Vorgeschrieben wird gleichermassen ein Zuschlag von Fr. 80.- als Entschädigung für den Kontrollaufwand sowie ein Zeitzuschlag von Fr. 25.-, wenn die Kontrolle länger als 15 Minuten dauert. In der Praxis erheben die Bundesbahnen sodann für Strecken mit Selbstkontrolle im Regionalverkehr aus Praktikabilitätsgründen keinen Fahrpreis, weil sie die nötigen Ermittlungen zur Bestimmung der in der Regel eher kurzen Reisestrecken gemessen am fraglichen Betrag als unverhältnismässig erachten. 4. 4.1 Das Bundesamt wie auch die Bundesbahnen machen beide geltend, das Bundesverwaltungsgericht interpretiere die erstinstanzliche Verfügung des Bundesamtes falsch und definiere damit einen neuen Streitgegenstand. 4.2 Anfechtungsobjekt vor der Vorinstanz war die Verfügung des Bundesamtes. Das Anfechtungsobjekt ist zwar der Ausgangspunkt und bildet den Rahmen der Beschwerde, ist jedoch nicht identisch mit deren Streitgegenstand. Dieser kann nur sein, was bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder allenfalls hätte sein sollen und was gemäss der Dispositionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist, was sich wiederum aus den Parteibegehren, insbesondere den Beschwerdeanträgen, ergibt. Im Laufe des Rechtsmittelverfahrens kann sich der Streitgegenstand verengen bzw. um nicht mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich jedoch nicht erweitern oder inhaltlich verändern (vgl. BGE 136 II 165 E. 5 S. 174; BGE 133 II 35 E. 2 S. 38; CHRISTOPH AUER, in: VwVG, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 12 VwVG; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 403 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 2.7 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 1566). 4.3 Die Bundesbahnen erhoben beim betroffenen Bahnkunden, der mit einem Billett zweiter Klasse in einem Regionalzug mit Selbstkontrolle die erste Klasse benutzte, einen Kontrollzuschlag von Fr. 80.- sowie einen Zeitzuschlag von Fr. 25.-, weil er zunächst die Angabe seiner Personalien verweigerte und damit eine Verzögerung bei der Kontrolle bewirkte. Das Bundesamt, an das sich der Bahnkunde gewandt hatte, entschied aufsichtsrechtlich, die Erhebung eines Kontrollzuschlags von Fr. 80.- verstosse gegen Art. 16 TG, da dem Umstand nicht Rechnung getragen werde, dass der Einnahmenausfall bei den Bundesbahnen durch den Erwerb eines zeitlich und örtlich gültigen Billetts zweiter Klasse im Falle einer ausgebliebenen Kontrolle geringer ausgefallen wäre, als wenn gar kein Billett erstanden worden wäre. Verletzt werde überdies Art. 10 TG, weil der Verzicht auf die Erhebung des Fahrpreises dazu führe, dass Reisende mit teilweise gültigem Fahrausweis im Ergebnis mehr bezahlen müssten als solche, die gar kein Billett erstehen. Da der Bahnkunde sich mit Recht gegen die Erhebung der Zuschläge gewehrt habe, dürfe von ihm schliesslich auch kein Zeitzuschlag verlangt werden. 4.4 Das Bundesverwaltungsgericht entschied demgegenüber, das Bundesamt habe die Erhebung des Zuschlages schon deshalb nicht aufheben dürfen, weil es sich um eine privatrechtliche Forderung zwischen den Bundesbahnen und dem Reisenden handle, in die aufsichtsrechtlich nicht unmittelbar eingegriffen werden dürfe. Inhaltlich verletze die Erhebung des Kontrollzuschlags sodann insoweit Bundesrecht, als die Bundesbahnen angewiesen würden, bei den Zuschlägen für das Reisen ohne gültigen Fahrausweis nach dem individuellen Einnahmenausfall zu differenzieren. Zu schützen sei hingegen die Anweisung, den Fahrpreis zusätzlich zum Zuschlag unter Anrechnung eines bereits bezahlten Teilbetrages zu erheben. Auf die Frage des Zeitzuschlags scheint die Vorinstanz nicht vertieft eingegangen zu sein, doch ist dies vor Bundesgericht nicht mehr strittig. 4.5 Das Dispositiv des Bundesamtes regelt einzig die Erhebung eines Zuschlages in einem konkreten Fall. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 6). Das Erkenntnis enthält keine Anweisung an die Bundesbahnen, wie sie ihren Tarif auszugestalten haben, und verweist auch nicht ergänzend auf die Erwägungen. In der Begründung wird zwar ausgeführt, weshalb die Erhebung des Zuschlages nach Auffassung des Bundesamts gegen Bundesrecht verstösst. Es wird den Bundesbahnen aber überlassen, wie sie künftig vorgehen bzw. ihren Tarif gestalten wollen. In Ziff. 19 seiner Begründung hält das Bundesamt wörtlich fest: "Bei einer allfälligen Neuregelung der Höhe des Zuschlags für das Reisen mit einem gültigen Billett zweiter Klasse in der ersten Klasse in einem Zug mit Selbstkontrolle ist folgendes zu beachten: Die Erhebung eines solchen Zuschlags setzt voraus, dass die Tarife einen Zuschlag in rechtmässiger Höhe festsetzen. Sie müssen den Vorgaben von Artikel 10 und 16 TG entsprechen. Dabei kann die Höhe des Zuschlags nicht losgelöst von der Frage festgesetzt werden, ob der Zuschlag neben dem Fahrpreis oder anstelle des Fahrpreises erhoben werden soll." Aus dieser Formulierung ergibt sich zweifelsfrei, dass das Bundesamt auch in seiner Begründung nicht unmittelbar in den Tarif der Bundesbahnen eingegriffen hat. Es überliess diesen vielmehr die Ausgestaltung des Tarifs, gab jedoch gewisse Hinweise, worauf dabei zu achten sei, damit der Tarif dem Bundesrecht entspricht. Darin liegt grundsätzlich kein Eingriff in die Tarifautonomie der Bundesbahnen. Dies gilt umso mehr, als die entsprechenden Erwägungen im Dispositiv keinen Niederschlag gefunden haben und damit grundsätzlich auch nicht an der Rechtskraft des Entscheides teilhaben. 4.6 Wenn nun das Bundesverwaltungsgericht davon ausging, das Bundesamt habe verbindlich über die Tarifgestaltung entschieden, so schätzt es die Tragweite der Verfügung des Bundesamtes falsch ein. Das Bundesamt gab gerade keine rechtsverbindliche Anweisung für die Tarifgestaltung. Den Bundesbahnen stehen nach der Verfügung des Bundesamtes verschiedene Lösungen offen, wie sie den Tarif bundesrechtskonform festsetzen wollen. Zwar mag es zutreffen, dass das Bundesamt davon ausging, die als rechtswidrig erachtete Praxis sei nicht mehr fortzuführen. Über die künftige Ausgestaltung des Tarifs hat es aber nicht verbindlich befunden. Das Bundesverwaltungsgericht entschied demgegenüber im Detail, die Verfügung des Bundesamts sei bundesrechtswidrig, weil die Bundesbahnen damit angewiesen würden, die Kontrollzuschläge nach dem individuellen bzw. typisierten Einnahmenausfall zu differenzieren und den Fahrpreis auch von Reisenden ohne gültigen Fahrausweis und unter Anrechnung eines bereits bezahlten Teilbetrages zu erheben. Die entsprechenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts finden sich nicht nur in der Urteilsbegründung, sondern die Vorinstanz verweist darauf ausdrücklich in ihrem Dispositiv und erhebt sie damit zum Erkenntnis. Dadurch erweiterte das Bundesverwaltungsgericht aber in unzulässiger Weise den Streitgegenstand, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben ist. (...) 6. 6.1 Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Bundesamt die Erhebung eines Zuschlages aufsichtsrechtlich aufhob, und beurteilte dies als bundesrechtswidrig. 6.2 Wie bereits dargelegt (E. 2.2), werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung nach Art. 50 Abs. 1 TG durch den Zivilrichter beurteilt. Die herrschende Lehre leitet daraus ab, dass die Transportverträge selbst dem Privatrecht unterstehen (URS ACHERMANN, Privatisierung im öffentlichen Verkehr, 2008, S. 115; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 285 f.; UHLMANN/HINDERLING, Transportrecht, in: Verkehrsrecht, SBVR Bd. IV, Georg Müller [Hrsg.], 2008, Rz. 38 und 49). Jedenfalls handelt es sich bei Streitigkeiten über den Fahrpreis um vermögensrechtliche Auseinandersetzungen, die zum Zivilrecht zu zählen sind. Zwar beruhen die Fahrpreise auf einem im Transportgesetz vorgeschriebenen Tarif (vgl. Art. 9-11 TG), der über eine möglicherweise öffentlich-rechtliche oder gemischt-rechtliche Natur verfügt (vgl. BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Auch die Zuschläge sind von Gesetzes wegen im Tarif zu regeln (Art. 16 Abs. 2 TG). Sie haben aber keinen Bussen- oder Strafcharakter, sondern entgelten einzig den Kontrollaufwand auf Seiten der Transportunternehmung (vgl. Art. 16 Abs. 5 TG; BBl 1983 II 186; Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E. 2.1). Die Zuschläge sind zwar Gebühren oder anderen vergleichbaren Kausalabgaben ähnlich, stellen aber - nicht anders als der Fahrpreis - keine solchen, sondern Forderungen aus dem privatrechtlichen Transportverhältnis dar. Bei der Leistung des Zuschlags handelt es sich daher um die Erfüllung einer im Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrages (vgl. dazu schon das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 1.4 sowie BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Daran ändert nichts, dass die Zuschläge im Transportgesetz über eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage verfügen (Art. 16 TG), deren Rechtsnatur erneut gemischt-rechtlich sein dürfte; vielmehr beruht dies letztlich darauf, dass den Bundesbahnen eine staatliche Aufgabe übertragen ist, weshalb sie auch im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich an die Grundrechte gebunden sind (vgl. Art. 35 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1 BV; GEORG MÜLLER, Schutzwirkung der Grundrechte, in: Handbuch der Grundrechte [...], Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, Rz. 14 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 42 Nr. 6) bzw. die aus dem allgemeinen Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV abgeleiteten Anforderungen zu wahren haben (vgl. etwa ACHERMANN, a.a.O., S. 106 ff.; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, in: ZBl 102/2001 S. 409). 6.3 Ist der Zuschlag privatrechtlicher Natur, über den im Streitfall auf dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden ist, so stellt seine Erhebung keine öffentlich-rechtliche Verfügung dar, die mit Beschwerde anfechtbar wäre (vgl. Art. 5 und 44 VwVG). Da einzig der Zivilrichter zuständig ist, im Streitfall darüber zu befinden, kann ein vom Transportunternehmen eingeforderter Zuschlag wegen der Subsidiarität des Aufsichtsverfahrens auch nicht auf dem Weg der öffentlich-rechtlichen Aufsicht unmittelbar aufgehoben werden. Ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung im Gesetz, an der es hier fehlt, ist der Aufsichtsbehörde ein unmittelbarer Eingriff in ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis verwehrt (vgl. zum Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht das Urteil des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 9, in: AJP 2000 S. 749). Das schliesst freilich aufsichtsrechtliche Anordnungen, die sich auf den konkreten Einzelfall erstrecken, nicht völlig aus. Inhaltlich kann die Aufsichtsinstanz indessen lediglich, auf der Grundlage des öffentlichen Rechts, die beaufsichtigte Transportunternehmung anweisen, wie sie sich in ihrer Vertragsbeziehung zu verhalten hat. Die Anweisung kann insbesondere dahin lauten, keinen Zuschlag zu erheben oder diesen zu modifizieren. Damit verpflichtet die Aufsichtsbehörde die Beaufsichtigte aus öffentlichem Recht, die Forderung aus dem Transportvertrag nicht bzw. nur in bestimmter Weise durchzusetzen. Nicht ausgeschlossen wäre unter Umständen sogar, die beaufsichtigte Unternehmung zu einer Vertragsänderung anzuhalten oder allenfalls eine solche durch entsprechende Ersatzvornahme unmittelbar einzuleiten. Mit Blick auf die Privatautonomie der beteiligten Vertragsparteien sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist jedoch im Einzelfall nicht weiter zu gehen als dies zur Durchsetzung des öffentlichen Rechts erforderlich ist. Immerhin kann bei Bedarf eine Handlungsanweisung auch mit der Androhung weiterer aufsichtsrechtlicher Massnahmen für den Unterlassungsfall verbunden werden. 6.4 Ist es in diesem Sinne der Aufsichtsbehörde nicht verwehrt, die Transportunternehmung aufsichtsrechtlich anzuhalten, auf eine bundesrechtswidrige Einforderung tarifarisch geregelter transportrechtlicher Zuschläge zurückzukommen, durfte das Bundesamt im vorliegenden Fall die Bundesbahnen anweisen, die Erhebung eines Zuschlages förmlich zurückzunehmen bzw. diesen in einer dem Bundesrecht entsprechenden Weise in Rechnung zu stellen. Die ursprüngliche aufsichtsrechtliche Verfügung des Bundesamtes ist allerdings terminologisch unglücklich abgefasst, selbst wenn sie in der Sache allenfalls zutreffend sein und sich an die hier umschriebenen rechtlichen Vorgaben halten sollte. Der Wortlaut "der Entscheid (...) einen Zuschlag zu erheben, wird aufgehoben" verleitet zur Annahme, eine Verfügung der Bundesbahnen werde aufgehoben. Da es eine solche nicht gab, sondern die Bundesbahnen lediglich eine Forderung geltend machten, kann das aber nicht gemeint gewesen sein. Der aufsichtsrechtliche Entscheid des Bundesamtes ist vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass er die Anweisung enthält, keinen Zuschlag zu erheben bzw. ihn nur modifiziert geltend zu machen und nötigenfalls in angepasster Form zivilprozessual durchzusetzen. 6.5 Das Bundesverwaltungsgericht hatte als Rechtsmittelinstanz zu beurteilen, ob die so verstandene Verfügung des Bundesamtes dem Bundesrecht inhaltlich entspricht. Seine Prüfungsbefugnis beschränkte sich aber auch hierauf. Das bedeutet, dass die Vorinstanz hätte prüfen müssen, ob der Entscheid des Bundesamts vor dem Bundesrecht standhält, wenn er als Anweisung im Einzelfall verstanden wird, die Erhebung des Zuschlages zurückzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht ging, wie dargelegt, darüber hinaus und verstand die Verfügung des Bundesamts fälschlicherweise als konkrete Anweisung zur Tarifänderung (vgl. E. 4). Insofern könnte die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden zu neuem Entscheid im hier dargelegten Sinne. Da sich die Rechtslage aber als liquid erweist, würde das nur zu einem unnötigen zusätzlichen Verfahrensaufwand führen. Stattdessen rechtfertigt es sich, darüber direkt abschliessend zu befinden (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). 7. 7.1 Die Bundesbahnen erheben auf Strecken mit Selbstkontrolle von Graufahrern (Reisende in der ersten Klasse mit einem zeitlich und örtlich gültigen Fahrausweis, der nur für die zweite Klasse gilt) den gleichen Kontrollzuschlag wie für Schwarzfahrer (Kunden, die überhaupt kein Billett gelöst haben). Gleichzeitig ziehen sie keinen Fahrpreis ein, angeblich weil es zu aufwendig wäre, die Reisestrecke festzustellen. Dadurch haben Graufahrer im Ergebnis eine grössere Zahlung zu leisten als Schwarzfahrer, wenn sie in eine Kontrolle geraten. Dafür mögen allenfalls Gründe der Einfachheit und Praktikabilität sprechen. Überdies sind insofern - analog zu den Gebühren oder anderen vergleichbaren Kausalabgaben - gewisse Schematisierungen und Pauschalisierungen verfassungsrechtlich durchaus zulässig (vgl. BGE 135 II 224 E. 3.3 S. 235 ff.; BGE 135 IV 162 E. 3.5 S. 168). Im Ergebnis ist die gänzlich undifferenzierte Behandlung von Grau- und Schwarzfahrern, soweit keine Hinweise auf absichtliches Verhalten bzw. Missbrauch bestehen, dennoch rechtsungleich und verstösst in mehrfacher Hinsicht gegen das Bundesrecht. So sieht Art. 10 Abs. 1 TG vor, dass die Tarife gegenüber jedermann gleich angewendet werden müssen, was umgekehrt auch den Ausgleich massgeblicher Unterschiede bedingt. Dasselbe ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 BV. Gemäss Art. 16 Abs. 3 TG richtet sich die Höhe des Zuschlags nicht nur nach dem Aufwand, den der Reisende der Unternehmung durch die erforderliche Kontrolle verursacht, sondern unter anderem auch nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall. Dieser mag zwar auf Strecken mit Selbstkontrolle in der Regel eher gering sein, bildet aber doch ein gesetzliches Kriterium für die Bemessung des Zuschlags. Schliesslich besagt Art. 16 Abs. 1 TG, dass der Zuschlag ausser dem Fahrpreis, d.h. zusätzlich dazu, zu zahlen ist. Die Praxis, welche die Graufahrer den Schwarzfahrern gleichstellt bzw. im Vergleich dazu sogar benachteiligt, missachtet alle diese Grundsätze und erweist sich daher als klar bundesrechtswidrig. 7.2 Damit verstösst die im vorliegenden Fall strittige Erhebung eines undifferenzierten Zuschlages gegen Bundesrecht, zumal es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der hier fragliche Reisende mit Bedacht gehandelt hätte. Aufgrund der klaren Rechtsverletzung sowie des Umstands, dass sich diese in vergleichbaren Fällen zu wiederholen droht, rechtfertigt sich ein aufsichtsrechtliches Eingreifen. Dazu ist ergänzend in Betracht zu ziehen, dass sich die analogen neuen Gesetzesbestimmungen, die auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar sind, von denjenigen des Transportgesetzes nicht wesentlich unterscheiden (vgl. insb. Art. 15 Abs. 2 und Art. 17 PBG [SR 745.1; 1.1.10]). 7.3 Wie dargelegt, befand das Bundesamt nicht darüber, wie die Bundesbahnen künftig vorzugehen haben. Es ist hier daher nicht wesentlich, ob in Zukunft ein abgestufter Zuschlag Anwendung finden, der Zuschlag einzig zusätzlich zum Fahrpreis zu erheben sein oder eine kombinierte Massnahme ergriffen werden soll. Insofern hat sich auch das Bundesgericht nicht zu äussern und sind die entsprechenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts obsolet, auf die in dessen Dispositiv verwiesen wird und die ohnehin aufzuheben sind (vgl. E. 4). Es ist aber davon auszugehen, das Bundesamt habe wenigstens die Bundesbahnen anhalten wollen, ihre bundesrechtswidrige Anordnung im fraglichen Einzelfall zu berichtigen. In diesem Sinne sind die Bundesbahnen in Anpassung bzw. Klarstellung der Verfügung des Bundesamtes aufsichtsrechtlich anzuweisen, auf die von ihnen geltend gemachte und als bundesrechtswidrig erkannte Forderung zurückzukommen, wobei es ihnen freisteht, diese durch eine solche zu ersetzen, die dem höherrangigen Recht entspricht. Eine Abänderung des privatrechtlichen Vertrags ist hingegen nicht nötig. 7.4 Da davon auszugehen ist, dass die Bundesbahnen diese Anweisung befolgen werden, rechtfertigt es sich zurzeit nicht, weitere aufsichtsrechtliche Massnahmen für den Unterlassungsfall anzudrohen. Es bliebe dem Bundesamt als Aufsichtsbehörde sowieso unbenommen, dies bei Bedarf nachzuholen.
de
Art. 71 Abs. 1 VwVG, Art. 10, 16, 49a und 50 TG, Art. 8 Abs. 1 BV; Aufsicht des Bundes im Zusammenhang mit der Erhebung eines Kontrollzuschlages für sog. Graufahren (Fahren mit einem lediglich in der zweiten Klasse gültigen Fahrschein in der ersten Klasse) bei der Benutzung eines öffentlichen Verkehrsbetriebes. Rechtsnatur der Aufsichtstätigkeit im Bereich der Personentransporte (E. 2.2 und 3). Streitgegenstand vor dem Bundesverwaltungsgericht (E. 4). Rechtsnatur des Kontrollzuschlages und Befugnisse der Aufsichtsbehörde im Zusammenhang mit der Erhebung eines solchen Zuschlages im Einzelfall (E. 6). Zwar sind gewisse Schematisierungen und Pauschalierungen bei der Erhebung eines Kontrollzuschlages zulässig; die gänzlich undifferenzierte Behandlung von Grau- und Schwarzfahrern (Fahren ohne Fahrschein), soweit keine Hinweise auf absichtliches Verhalten bzw. Missbrauch bestehen, ist aber rechtsungleich und verstösst gegen Bundesrecht (E. 7).
de
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,815
136 II 457
136 II 457 Sachverhalt ab Seite 458 A. Am 17. Januar 2009 fuhr X. mit einem Fahrausweis für die zweite Klasse angeblich versehentlich in der ersten Klasse einer doppelstöckigen S-Bahn mit Selbstkontrolle von Zürich nach Schaffhausen. Bei einer Kontrolle stellte das Zugpersonal fest, dass X. keinen gültigen Fahrausweis für die erste Klasse besass und erhob von ihm einen Zuschlag von Fr. 80.- für Strecken mit Selbstkontrolle sowie einen Zeitzuschlag von Fr. 25.-. Da X. nicht vor Ort bezahlte, stellten ihm die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB; nachfolgend: Bundesbahnen) in der Folge eine entsprechende Rechnung zu. Am 19. Januar 2009 beschwerte sich X. sowohl bei den Bundesbahnen als auch beim Bundesamt für Verkehr (BAV; fortan: Bundesamt). B. Das Bundesamt leitete daraufhin ein Aufsichtsverfahren gegenüber den Bundesbahnen ein. Am 13. März 2009 traf es folgende Verfügung: "Der Entscheid der SBB, von Herrn X. für die Fahrt am 17. Januar 2009 um 00:17 Uhr von Zürich nach Schaffhausen einen Zuschlag zu erheben, wird aufgehoben." (...) C. Gegen die Verfügung des Bundesamtes erhoben die Bundesbahnen am 28. April 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 14. Dezember 2009 traf dieses folgenden Entscheid: "Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung der Vorinstanz vom 13. März 2009 im Sinne der Erwägungen teilweise aufgehoben wird." (...) D. D.a Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Januar 2010 an das Bundesgericht (Verfahren 2C_61/2010) beantragt das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; nachfolgend: Departement), das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 aufzuheben und die Verfügung des Bundesamtes vom 13. März 2009 zu bestätigen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. (...) D.b Die Bundesbahnen ersuchen in der Sache um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt schliesst sich dem Beschwerdeantrag des Departements an. X. sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. E. E.a Mit Eingabe vom 1. Februar 2010 erheben auch die Bundesbahnen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 (Verfahren 2C_98/2010) mit folgendem Antrag in der Sache, wobei mit der Bezeichnung Beschwerdegegnerin Nr. 2 das Bundesamt gemeint ist: "Der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als er die Beschwerdeführerin anweist, bei ihren Kontrollen von Personen ohne gültigen Fahrausweis neben dem Zuschlag auch den Fahrpreis zu erheben. Demgemäss sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin Nr. 2 vom 13. März 2009 vollumfänglich aufzuheben ..." (...) E.b Das Bundesamt schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit damit die Aufhebung der Verfügung des Bundesamts beantragt wird. Das Departement, X. sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht vereinigt die Beschwerden, heisst diese teilweise gut und weist die Bundesbahnen an, auf die Erhebung eines Zuschlages gegenüber X. zurückzukommen. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.2 Nach Art. 50 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; AS 1986 1974) werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung durch den Zivilrichter beurteilt (Abs. 1). Für die übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der Bundesverwaltungsrechtspflege (Abs. 2). Strittig ist vorliegend eine aufsichtsrechtliche Anordnung. Nach Art. 49a TG (in der Fassung vom 24. März 1995; AS 1995 5365) untersteht der Transport im öffentlichen Verkehr der Aufsicht des Bundesamtes (für Verkehr). Dieses ist befugt, Beschlüsse und Anordnungen von Organen oder Dienststellen der Unternehmungen aufzuheben oder ihre Durchführung zu verhindern, wenn sie gegen dieses Gesetz, die Konzession oder internationale Vereinbarungen verstossen oder wichtige Landesinteressen verletzen. Aufsichtsentscheide nach dem Transportgesetz zählen - wie behördliche Aufsichtstätigkeiten im Allgemeinen - zum öffentlichen Recht, und zwar unabhängig davon, ob die Erhebung des Zuschlages im Einzelfall dem öffentlichem Recht oder dem Zivilrecht zuzuordnen ist (dazu E. 6.2). (...) 3. 3.1 Nach Art. 71 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) kann jedermann jederzeit Tatsachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen. Die Aufsicht dient der Verwaltungskontrolle (STEFAN VOGEL, in: VwVG, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 3 zu Art. 71 VwVG). Aufsichtsbehörden auferlegen sich jedoch regelmässig Zurückhaltung und greifen in die Tätigkeit der beaufsichtigten Verwaltungseinheit, Anstalt, Körperschaft oder Person nur ein, wenn eine wiederholte oder wiederholbare Verletzung von klarem materiellem Recht oder von Verfahrensrecht vorliegt oder wenn wichtige öffentliche Interessen offensichtlich missachtet werden (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz. 1410; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 145 S. 458; VOGEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 71 VwVG; OLIVER ZIBUNG, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 12 ff. zu Art. 71 VwVG). Allerdings ist umstritten, wieweit dies mit dem Gesetzmässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV vereinbar ist (vgl. KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 455; VOGEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 71 VwVG). Geht es nicht um die Aufsichtstätigkeit einer voll weisungsbefugten hierarchisch übergeordneten gegenüber einer untergeordneten Einheit der Zentralverwaltung, sondern wie hier um die Aufsicht gegenüber einer ausgegliederten Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, rechtfertigt sich aber eine Zurückhaltung der Aufsichtsbehörde jedenfalls dort, wo die Körperschaft über eine gewisse Autonomie verfügt. Ebenfalls umstritten ist die so genannte Subsidiarität der Aufsichtsbeschwerde, wonach diese nur zulässig sein soll, wenn kein sonstiges ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 1846; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 606; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 145 S. 460; ZIBUNG, a.a.O., N. 11 zu Art. 71 VwVG). Die Subsidiarität ist jedenfalls dann von geringerer Tragweite, wenn der hauptsächliche Rechtsmittelweg an eine gänzlich andere Behörde geht und womöglich anderer Rechtsnatur ist. 3.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht in nachvollziehbarer Weise ausführt, wurde die ursprünglich geltende Tarifgenehmigung im Bereich der öffentlichen Transporte zunächst durch eine auf Missbräuche beschränkte Tarifaufsicht (vgl. BBl 1983 II 167, 173 und 182 f.) und später, auf den 1. Januar 1996, durch die allgemeine Aufsicht gemäss Art. 49a TG ersetzt (BBl 1995 I 89, 135). Bezweckt wurden damit einerseits der Abbau der Aufsichtsaufgaben des Bundes und andererseits die Erweiterung des unternehmerischen Handlungsspielraumes der Transportunternehmungen. Die Aufsicht des Bundes auch im Tarifbereich ist damit allerdings nicht ausgeschlossen. Sie unterliegt jedoch den allgemeinen und keinen besonderen Regeln der Aufsichtstätigkeit, und der Handlungsspielraum der Transportunternehmungen ist zu respektieren. 3.3 Nach Art. 16 TG muss ausser dem Fahrpreis einen Zuschlag bezahlen, wer keinen gültigen Fahrausweis vorweisen kann. Bezahlt er nicht sofort, so muss er eine entsprechende Sicherheit leisten. Andernfalls kann er von der Weiterfahrt ausgeschlossen werden (Abs. 1). Die Tarife legen die Höhe des Zuschlages fest und regeln die Ausnahmen sowie die Rückerstattung (Abs. 2). Die Höhe des Zuschlags richtet sich insbesondere nach dem Aufwand, den der Reisende der Transportunternehmung verursacht, sowie nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall (Abs. 3). Nach Art. 10 Abs. 1 TG müssen die Tarife gegenüber jedermann gleich angewendet werden. Der hier gültige "Allgemeine Personentarif" (Ausgabe vom 14. Dezember 2008; vgl. insb. Ziff. 30 und 40 ff. des Tarifs) unterscheidet auf Strecken mit Selbstkontrolle nicht zwischen Reisenden, die überhaupt keinen Fahrausweis erworben haben (so genannte Schwarzfahrer), und solchen, die über einen teilgültigen Fahrausweis verfügen, insbesondere solche, die mit einem Billett zweiter Klasse die erste Klasse benutzen (so genannte Graufahrer). Vorgeschrieben wird gleichermassen ein Zuschlag von Fr. 80.- als Entschädigung für den Kontrollaufwand sowie ein Zeitzuschlag von Fr. 25.-, wenn die Kontrolle länger als 15 Minuten dauert. In der Praxis erheben die Bundesbahnen sodann für Strecken mit Selbstkontrolle im Regionalverkehr aus Praktikabilitätsgründen keinen Fahrpreis, weil sie die nötigen Ermittlungen zur Bestimmung der in der Regel eher kurzen Reisestrecken gemessen am fraglichen Betrag als unverhältnismässig erachten. 4. 4.1 Das Bundesamt wie auch die Bundesbahnen machen beide geltend, das Bundesverwaltungsgericht interpretiere die erstinstanzliche Verfügung des Bundesamtes falsch und definiere damit einen neuen Streitgegenstand. 4.2 Anfechtungsobjekt vor der Vorinstanz war die Verfügung des Bundesamtes. Das Anfechtungsobjekt ist zwar der Ausgangspunkt und bildet den Rahmen der Beschwerde, ist jedoch nicht identisch mit deren Streitgegenstand. Dieser kann nur sein, was bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder allenfalls hätte sein sollen und was gemäss der Dispositionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist, was sich wiederum aus den Parteibegehren, insbesondere den Beschwerdeanträgen, ergibt. Im Laufe des Rechtsmittelverfahrens kann sich der Streitgegenstand verengen bzw. um nicht mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich jedoch nicht erweitern oder inhaltlich verändern (vgl. BGE 136 II 165 E. 5 S. 174; BGE 133 II 35 E. 2 S. 38; CHRISTOPH AUER, in: VwVG, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 12 VwVG; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 403 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 2.7 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 1566). 4.3 Die Bundesbahnen erhoben beim betroffenen Bahnkunden, der mit einem Billett zweiter Klasse in einem Regionalzug mit Selbstkontrolle die erste Klasse benutzte, einen Kontrollzuschlag von Fr. 80.- sowie einen Zeitzuschlag von Fr. 25.-, weil er zunächst die Angabe seiner Personalien verweigerte und damit eine Verzögerung bei der Kontrolle bewirkte. Das Bundesamt, an das sich der Bahnkunde gewandt hatte, entschied aufsichtsrechtlich, die Erhebung eines Kontrollzuschlags von Fr. 80.- verstosse gegen Art. 16 TG, da dem Umstand nicht Rechnung getragen werde, dass der Einnahmenausfall bei den Bundesbahnen durch den Erwerb eines zeitlich und örtlich gültigen Billetts zweiter Klasse im Falle einer ausgebliebenen Kontrolle geringer ausgefallen wäre, als wenn gar kein Billett erstanden worden wäre. Verletzt werde überdies Art. 10 TG, weil der Verzicht auf die Erhebung des Fahrpreises dazu führe, dass Reisende mit teilweise gültigem Fahrausweis im Ergebnis mehr bezahlen müssten als solche, die gar kein Billett erstehen. Da der Bahnkunde sich mit Recht gegen die Erhebung der Zuschläge gewehrt habe, dürfe von ihm schliesslich auch kein Zeitzuschlag verlangt werden. 4.4 Das Bundesverwaltungsgericht entschied demgegenüber, das Bundesamt habe die Erhebung des Zuschlages schon deshalb nicht aufheben dürfen, weil es sich um eine privatrechtliche Forderung zwischen den Bundesbahnen und dem Reisenden handle, in die aufsichtsrechtlich nicht unmittelbar eingegriffen werden dürfe. Inhaltlich verletze die Erhebung des Kontrollzuschlags sodann insoweit Bundesrecht, als die Bundesbahnen angewiesen würden, bei den Zuschlägen für das Reisen ohne gültigen Fahrausweis nach dem individuellen Einnahmenausfall zu differenzieren. Zu schützen sei hingegen die Anweisung, den Fahrpreis zusätzlich zum Zuschlag unter Anrechnung eines bereits bezahlten Teilbetrages zu erheben. Auf die Frage des Zeitzuschlags scheint die Vorinstanz nicht vertieft eingegangen zu sein, doch ist dies vor Bundesgericht nicht mehr strittig. 4.5 Das Dispositiv des Bundesamtes regelt einzig die Erhebung eines Zuschlages in einem konkreten Fall. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 6). Das Erkenntnis enthält keine Anweisung an die Bundesbahnen, wie sie ihren Tarif auszugestalten haben, und verweist auch nicht ergänzend auf die Erwägungen. In der Begründung wird zwar ausgeführt, weshalb die Erhebung des Zuschlages nach Auffassung des Bundesamts gegen Bundesrecht verstösst. Es wird den Bundesbahnen aber überlassen, wie sie künftig vorgehen bzw. ihren Tarif gestalten wollen. In Ziff. 19 seiner Begründung hält das Bundesamt wörtlich fest: "Bei einer allfälligen Neuregelung der Höhe des Zuschlags für das Reisen mit einem gültigen Billett zweiter Klasse in der ersten Klasse in einem Zug mit Selbstkontrolle ist folgendes zu beachten: Die Erhebung eines solchen Zuschlags setzt voraus, dass die Tarife einen Zuschlag in rechtmässiger Höhe festsetzen. Sie müssen den Vorgaben von Artikel 10 und 16 TG entsprechen. Dabei kann die Höhe des Zuschlags nicht losgelöst von der Frage festgesetzt werden, ob der Zuschlag neben dem Fahrpreis oder anstelle des Fahrpreises erhoben werden soll." Aus dieser Formulierung ergibt sich zweifelsfrei, dass das Bundesamt auch in seiner Begründung nicht unmittelbar in den Tarif der Bundesbahnen eingegriffen hat. Es überliess diesen vielmehr die Ausgestaltung des Tarifs, gab jedoch gewisse Hinweise, worauf dabei zu achten sei, damit der Tarif dem Bundesrecht entspricht. Darin liegt grundsätzlich kein Eingriff in die Tarifautonomie der Bundesbahnen. Dies gilt umso mehr, als die entsprechenden Erwägungen im Dispositiv keinen Niederschlag gefunden haben und damit grundsätzlich auch nicht an der Rechtskraft des Entscheides teilhaben. 4.6 Wenn nun das Bundesverwaltungsgericht davon ausging, das Bundesamt habe verbindlich über die Tarifgestaltung entschieden, so schätzt es die Tragweite der Verfügung des Bundesamtes falsch ein. Das Bundesamt gab gerade keine rechtsverbindliche Anweisung für die Tarifgestaltung. Den Bundesbahnen stehen nach der Verfügung des Bundesamtes verschiedene Lösungen offen, wie sie den Tarif bundesrechtskonform festsetzen wollen. Zwar mag es zutreffen, dass das Bundesamt davon ausging, die als rechtswidrig erachtete Praxis sei nicht mehr fortzuführen. Über die künftige Ausgestaltung des Tarifs hat es aber nicht verbindlich befunden. Das Bundesverwaltungsgericht entschied demgegenüber im Detail, die Verfügung des Bundesamts sei bundesrechtswidrig, weil die Bundesbahnen damit angewiesen würden, die Kontrollzuschläge nach dem individuellen bzw. typisierten Einnahmenausfall zu differenzieren und den Fahrpreis auch von Reisenden ohne gültigen Fahrausweis und unter Anrechnung eines bereits bezahlten Teilbetrages zu erheben. Die entsprechenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts finden sich nicht nur in der Urteilsbegründung, sondern die Vorinstanz verweist darauf ausdrücklich in ihrem Dispositiv und erhebt sie damit zum Erkenntnis. Dadurch erweiterte das Bundesverwaltungsgericht aber in unzulässiger Weise den Streitgegenstand, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben ist. (...) 6. 6.1 Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Bundesamt die Erhebung eines Zuschlages aufsichtsrechtlich aufhob, und beurteilte dies als bundesrechtswidrig. 6.2 Wie bereits dargelegt (E. 2.2), werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung nach Art. 50 Abs. 1 TG durch den Zivilrichter beurteilt. Die herrschende Lehre leitet daraus ab, dass die Transportverträge selbst dem Privatrecht unterstehen (URS ACHERMANN, Privatisierung im öffentlichen Verkehr, 2008, S. 115; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 285 f.; UHLMANN/HINDERLING, Transportrecht, in: Verkehrsrecht, SBVR Bd. IV, Georg Müller [Hrsg.], 2008, Rz. 38 und 49). Jedenfalls handelt es sich bei Streitigkeiten über den Fahrpreis um vermögensrechtliche Auseinandersetzungen, die zum Zivilrecht zu zählen sind. Zwar beruhen die Fahrpreise auf einem im Transportgesetz vorgeschriebenen Tarif (vgl. Art. 9-11 TG), der über eine möglicherweise öffentlich-rechtliche oder gemischt-rechtliche Natur verfügt (vgl. BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Auch die Zuschläge sind von Gesetzes wegen im Tarif zu regeln (Art. 16 Abs. 2 TG). Sie haben aber keinen Bussen- oder Strafcharakter, sondern entgelten einzig den Kontrollaufwand auf Seiten der Transportunternehmung (vgl. Art. 16 Abs. 5 TG; BBl 1983 II 186; Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E. 2.1). Die Zuschläge sind zwar Gebühren oder anderen vergleichbaren Kausalabgaben ähnlich, stellen aber - nicht anders als der Fahrpreis - keine solchen, sondern Forderungen aus dem privatrechtlichen Transportverhältnis dar. Bei der Leistung des Zuschlags handelt es sich daher um die Erfüllung einer im Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrages (vgl. dazu schon das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 1.4 sowie BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Daran ändert nichts, dass die Zuschläge im Transportgesetz über eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage verfügen (Art. 16 TG), deren Rechtsnatur erneut gemischt-rechtlich sein dürfte; vielmehr beruht dies letztlich darauf, dass den Bundesbahnen eine staatliche Aufgabe übertragen ist, weshalb sie auch im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich an die Grundrechte gebunden sind (vgl. Art. 35 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1 BV; GEORG MÜLLER, Schutzwirkung der Grundrechte, in: Handbuch der Grundrechte [...], Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, Rz. 14 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 42 Nr. 6) bzw. die aus dem allgemeinen Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV abgeleiteten Anforderungen zu wahren haben (vgl. etwa ACHERMANN, a.a.O., S. 106 ff.; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, in: ZBl 102/2001 S. 409). 6.3 Ist der Zuschlag privatrechtlicher Natur, über den im Streitfall auf dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden ist, so stellt seine Erhebung keine öffentlich-rechtliche Verfügung dar, die mit Beschwerde anfechtbar wäre (vgl. Art. 5 und 44 VwVG). Da einzig der Zivilrichter zuständig ist, im Streitfall darüber zu befinden, kann ein vom Transportunternehmen eingeforderter Zuschlag wegen der Subsidiarität des Aufsichtsverfahrens auch nicht auf dem Weg der öffentlich-rechtlichen Aufsicht unmittelbar aufgehoben werden. Ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung im Gesetz, an der es hier fehlt, ist der Aufsichtsbehörde ein unmittelbarer Eingriff in ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis verwehrt (vgl. zum Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht das Urteil des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 9, in: AJP 2000 S. 749). Das schliesst freilich aufsichtsrechtliche Anordnungen, die sich auf den konkreten Einzelfall erstrecken, nicht völlig aus. Inhaltlich kann die Aufsichtsinstanz indessen lediglich, auf der Grundlage des öffentlichen Rechts, die beaufsichtigte Transportunternehmung anweisen, wie sie sich in ihrer Vertragsbeziehung zu verhalten hat. Die Anweisung kann insbesondere dahin lauten, keinen Zuschlag zu erheben oder diesen zu modifizieren. Damit verpflichtet die Aufsichtsbehörde die Beaufsichtigte aus öffentlichem Recht, die Forderung aus dem Transportvertrag nicht bzw. nur in bestimmter Weise durchzusetzen. Nicht ausgeschlossen wäre unter Umständen sogar, die beaufsichtigte Unternehmung zu einer Vertragsänderung anzuhalten oder allenfalls eine solche durch entsprechende Ersatzvornahme unmittelbar einzuleiten. Mit Blick auf die Privatautonomie der beteiligten Vertragsparteien sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist jedoch im Einzelfall nicht weiter zu gehen als dies zur Durchsetzung des öffentlichen Rechts erforderlich ist. Immerhin kann bei Bedarf eine Handlungsanweisung auch mit der Androhung weiterer aufsichtsrechtlicher Massnahmen für den Unterlassungsfall verbunden werden. 6.4 Ist es in diesem Sinne der Aufsichtsbehörde nicht verwehrt, die Transportunternehmung aufsichtsrechtlich anzuhalten, auf eine bundesrechtswidrige Einforderung tarifarisch geregelter transportrechtlicher Zuschläge zurückzukommen, durfte das Bundesamt im vorliegenden Fall die Bundesbahnen anweisen, die Erhebung eines Zuschlages förmlich zurückzunehmen bzw. diesen in einer dem Bundesrecht entsprechenden Weise in Rechnung zu stellen. Die ursprüngliche aufsichtsrechtliche Verfügung des Bundesamtes ist allerdings terminologisch unglücklich abgefasst, selbst wenn sie in der Sache allenfalls zutreffend sein und sich an die hier umschriebenen rechtlichen Vorgaben halten sollte. Der Wortlaut "der Entscheid (...) einen Zuschlag zu erheben, wird aufgehoben" verleitet zur Annahme, eine Verfügung der Bundesbahnen werde aufgehoben. Da es eine solche nicht gab, sondern die Bundesbahnen lediglich eine Forderung geltend machten, kann das aber nicht gemeint gewesen sein. Der aufsichtsrechtliche Entscheid des Bundesamtes ist vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass er die Anweisung enthält, keinen Zuschlag zu erheben bzw. ihn nur modifiziert geltend zu machen und nötigenfalls in angepasster Form zivilprozessual durchzusetzen. 6.5 Das Bundesverwaltungsgericht hatte als Rechtsmittelinstanz zu beurteilen, ob die so verstandene Verfügung des Bundesamtes dem Bundesrecht inhaltlich entspricht. Seine Prüfungsbefugnis beschränkte sich aber auch hierauf. Das bedeutet, dass die Vorinstanz hätte prüfen müssen, ob der Entscheid des Bundesamts vor dem Bundesrecht standhält, wenn er als Anweisung im Einzelfall verstanden wird, die Erhebung des Zuschlages zurückzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht ging, wie dargelegt, darüber hinaus und verstand die Verfügung des Bundesamts fälschlicherweise als konkrete Anweisung zur Tarifänderung (vgl. E. 4). Insofern könnte die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden zu neuem Entscheid im hier dargelegten Sinne. Da sich die Rechtslage aber als liquid erweist, würde das nur zu einem unnötigen zusätzlichen Verfahrensaufwand führen. Stattdessen rechtfertigt es sich, darüber direkt abschliessend zu befinden (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). 7. 7.1 Die Bundesbahnen erheben auf Strecken mit Selbstkontrolle von Graufahrern (Reisende in der ersten Klasse mit einem zeitlich und örtlich gültigen Fahrausweis, der nur für die zweite Klasse gilt) den gleichen Kontrollzuschlag wie für Schwarzfahrer (Kunden, die überhaupt kein Billett gelöst haben). Gleichzeitig ziehen sie keinen Fahrpreis ein, angeblich weil es zu aufwendig wäre, die Reisestrecke festzustellen. Dadurch haben Graufahrer im Ergebnis eine grössere Zahlung zu leisten als Schwarzfahrer, wenn sie in eine Kontrolle geraten. Dafür mögen allenfalls Gründe der Einfachheit und Praktikabilität sprechen. Überdies sind insofern - analog zu den Gebühren oder anderen vergleichbaren Kausalabgaben - gewisse Schematisierungen und Pauschalisierungen verfassungsrechtlich durchaus zulässig (vgl. BGE 135 II 224 E. 3.3 S. 235 ff.; BGE 135 IV 162 E. 3.5 S. 168). Im Ergebnis ist die gänzlich undifferenzierte Behandlung von Grau- und Schwarzfahrern, soweit keine Hinweise auf absichtliches Verhalten bzw. Missbrauch bestehen, dennoch rechtsungleich und verstösst in mehrfacher Hinsicht gegen das Bundesrecht. So sieht Art. 10 Abs. 1 TG vor, dass die Tarife gegenüber jedermann gleich angewendet werden müssen, was umgekehrt auch den Ausgleich massgeblicher Unterschiede bedingt. Dasselbe ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 BV. Gemäss Art. 16 Abs. 3 TG richtet sich die Höhe des Zuschlags nicht nur nach dem Aufwand, den der Reisende der Unternehmung durch die erforderliche Kontrolle verursacht, sondern unter anderem auch nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall. Dieser mag zwar auf Strecken mit Selbstkontrolle in der Regel eher gering sein, bildet aber doch ein gesetzliches Kriterium für die Bemessung des Zuschlags. Schliesslich besagt Art. 16 Abs. 1 TG, dass der Zuschlag ausser dem Fahrpreis, d.h. zusätzlich dazu, zu zahlen ist. Die Praxis, welche die Graufahrer den Schwarzfahrern gleichstellt bzw. im Vergleich dazu sogar benachteiligt, missachtet alle diese Grundsätze und erweist sich daher als klar bundesrechtswidrig. 7.2 Damit verstösst die im vorliegenden Fall strittige Erhebung eines undifferenzierten Zuschlages gegen Bundesrecht, zumal es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der hier fragliche Reisende mit Bedacht gehandelt hätte. Aufgrund der klaren Rechtsverletzung sowie des Umstands, dass sich diese in vergleichbaren Fällen zu wiederholen droht, rechtfertigt sich ein aufsichtsrechtliches Eingreifen. Dazu ist ergänzend in Betracht zu ziehen, dass sich die analogen neuen Gesetzesbestimmungen, die auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar sind, von denjenigen des Transportgesetzes nicht wesentlich unterscheiden (vgl. insb. Art. 15 Abs. 2 und Art. 17 PBG [SR 745.1; 1.1.10]). 7.3 Wie dargelegt, befand das Bundesamt nicht darüber, wie die Bundesbahnen künftig vorzugehen haben. Es ist hier daher nicht wesentlich, ob in Zukunft ein abgestufter Zuschlag Anwendung finden, der Zuschlag einzig zusätzlich zum Fahrpreis zu erheben sein oder eine kombinierte Massnahme ergriffen werden soll. Insofern hat sich auch das Bundesgericht nicht zu äussern und sind die entsprechenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts obsolet, auf die in dessen Dispositiv verwiesen wird und die ohnehin aufzuheben sind (vgl. E. 4). Es ist aber davon auszugehen, das Bundesamt habe wenigstens die Bundesbahnen anhalten wollen, ihre bundesrechtswidrige Anordnung im fraglichen Einzelfall zu berichtigen. In diesem Sinne sind die Bundesbahnen in Anpassung bzw. Klarstellung der Verfügung des Bundesamtes aufsichtsrechtlich anzuweisen, auf die von ihnen geltend gemachte und als bundesrechtswidrig erkannte Forderung zurückzukommen, wobei es ihnen freisteht, diese durch eine solche zu ersetzen, die dem höherrangigen Recht entspricht. Eine Abänderung des privatrechtlichen Vertrags ist hingegen nicht nötig. 7.4 Da davon auszugehen ist, dass die Bundesbahnen diese Anweisung befolgen werden, rechtfertigt es sich zurzeit nicht, weitere aufsichtsrechtliche Massnahmen für den Unterlassungsfall anzudrohen. Es bliebe dem Bundesamt als Aufsichtsbehörde sowieso unbenommen, dies bei Bedarf nachzuholen.
de
Art. 71 al. 1 PA, art. 10, 16, 49a et 50 LTP, art. 8 al. 1 Cst.; surveillance de la Confédération s'agissant de la perception d'un supplément de contrôle auprès d'usagers des transports publics voyageant en première classe alors qu'ils ne disposent que d'un billet valable en seconde ("Graufahren"). Nature juridique de la surveillance dans le domaine du transport de personnes (consid. 2.2 et 3). Objet du litige devant le Tribunal administratif fédéral (consid. 4). Nature juridique du supplément de contrôle et compétences de l'autorité de surveillance s'agissant de la perception d'un tel supplément dans le cas concret (consid. 6). La perception d'un supplément de contrôle peut certes se faire selon un certain schématisme et de manière forfaitaire. Toutefois, assimiler entièrement, en l'absence d'indices d'un comportement intentionnel ou abusif, le fait de voyager en première classe avec un billet valable en seconde ("Graufahren") à celui de voyager sans aucun titre de transport ("Schwarzfahren"), est contraire au principe d'égalité et contrevient au droit fédéral (consid. 7).
fr
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,816
136 II 457
136 II 457 Sachverhalt ab Seite 458 A. Am 17. Januar 2009 fuhr X. mit einem Fahrausweis für die zweite Klasse angeblich versehentlich in der ersten Klasse einer doppelstöckigen S-Bahn mit Selbstkontrolle von Zürich nach Schaffhausen. Bei einer Kontrolle stellte das Zugpersonal fest, dass X. keinen gültigen Fahrausweis für die erste Klasse besass und erhob von ihm einen Zuschlag von Fr. 80.- für Strecken mit Selbstkontrolle sowie einen Zeitzuschlag von Fr. 25.-. Da X. nicht vor Ort bezahlte, stellten ihm die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB; nachfolgend: Bundesbahnen) in der Folge eine entsprechende Rechnung zu. Am 19. Januar 2009 beschwerte sich X. sowohl bei den Bundesbahnen als auch beim Bundesamt für Verkehr (BAV; fortan: Bundesamt). B. Das Bundesamt leitete daraufhin ein Aufsichtsverfahren gegenüber den Bundesbahnen ein. Am 13. März 2009 traf es folgende Verfügung: "Der Entscheid der SBB, von Herrn X. für die Fahrt am 17. Januar 2009 um 00:17 Uhr von Zürich nach Schaffhausen einen Zuschlag zu erheben, wird aufgehoben." (...) C. Gegen die Verfügung des Bundesamtes erhoben die Bundesbahnen am 28. April 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 14. Dezember 2009 traf dieses folgenden Entscheid: "Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung der Vorinstanz vom 13. März 2009 im Sinne der Erwägungen teilweise aufgehoben wird." (...) D. D.a Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Januar 2010 an das Bundesgericht (Verfahren 2C_61/2010) beantragt das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; nachfolgend: Departement), das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 aufzuheben und die Verfügung des Bundesamtes vom 13. März 2009 zu bestätigen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. (...) D.b Die Bundesbahnen ersuchen in der Sache um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt schliesst sich dem Beschwerdeantrag des Departements an. X. sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. E. E.a Mit Eingabe vom 1. Februar 2010 erheben auch die Bundesbahnen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 (Verfahren 2C_98/2010) mit folgendem Antrag in der Sache, wobei mit der Bezeichnung Beschwerdegegnerin Nr. 2 das Bundesamt gemeint ist: "Der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als er die Beschwerdeführerin anweist, bei ihren Kontrollen von Personen ohne gültigen Fahrausweis neben dem Zuschlag auch den Fahrpreis zu erheben. Demgemäss sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin Nr. 2 vom 13. März 2009 vollumfänglich aufzuheben ..." (...) E.b Das Bundesamt schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit damit die Aufhebung der Verfügung des Bundesamts beantragt wird. Das Departement, X. sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht vereinigt die Beschwerden, heisst diese teilweise gut und weist die Bundesbahnen an, auf die Erhebung eines Zuschlages gegenüber X. zurückzukommen. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.2 Nach Art. 50 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; AS 1986 1974) werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung durch den Zivilrichter beurteilt (Abs. 1). Für die übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der Bundesverwaltungsrechtspflege (Abs. 2). Strittig ist vorliegend eine aufsichtsrechtliche Anordnung. Nach Art. 49a TG (in der Fassung vom 24. März 1995; AS 1995 5365) untersteht der Transport im öffentlichen Verkehr der Aufsicht des Bundesamtes (für Verkehr). Dieses ist befugt, Beschlüsse und Anordnungen von Organen oder Dienststellen der Unternehmungen aufzuheben oder ihre Durchführung zu verhindern, wenn sie gegen dieses Gesetz, die Konzession oder internationale Vereinbarungen verstossen oder wichtige Landesinteressen verletzen. Aufsichtsentscheide nach dem Transportgesetz zählen - wie behördliche Aufsichtstätigkeiten im Allgemeinen - zum öffentlichen Recht, und zwar unabhängig davon, ob die Erhebung des Zuschlages im Einzelfall dem öffentlichem Recht oder dem Zivilrecht zuzuordnen ist (dazu E. 6.2). (...) 3. 3.1 Nach Art. 71 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) kann jedermann jederzeit Tatsachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen. Die Aufsicht dient der Verwaltungskontrolle (STEFAN VOGEL, in: VwVG, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 3 zu Art. 71 VwVG). Aufsichtsbehörden auferlegen sich jedoch regelmässig Zurückhaltung und greifen in die Tätigkeit der beaufsichtigten Verwaltungseinheit, Anstalt, Körperschaft oder Person nur ein, wenn eine wiederholte oder wiederholbare Verletzung von klarem materiellem Recht oder von Verfahrensrecht vorliegt oder wenn wichtige öffentliche Interessen offensichtlich missachtet werden (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz. 1410; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 145 S. 458; VOGEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 71 VwVG; OLIVER ZIBUNG, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 12 ff. zu Art. 71 VwVG). Allerdings ist umstritten, wieweit dies mit dem Gesetzmässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV vereinbar ist (vgl. KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 455; VOGEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 71 VwVG). Geht es nicht um die Aufsichtstätigkeit einer voll weisungsbefugten hierarchisch übergeordneten gegenüber einer untergeordneten Einheit der Zentralverwaltung, sondern wie hier um die Aufsicht gegenüber einer ausgegliederten Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, rechtfertigt sich aber eine Zurückhaltung der Aufsichtsbehörde jedenfalls dort, wo die Körperschaft über eine gewisse Autonomie verfügt. Ebenfalls umstritten ist die so genannte Subsidiarität der Aufsichtsbeschwerde, wonach diese nur zulässig sein soll, wenn kein sonstiges ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 1846; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 606; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 145 S. 460; ZIBUNG, a.a.O., N. 11 zu Art. 71 VwVG). Die Subsidiarität ist jedenfalls dann von geringerer Tragweite, wenn der hauptsächliche Rechtsmittelweg an eine gänzlich andere Behörde geht und womöglich anderer Rechtsnatur ist. 3.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht in nachvollziehbarer Weise ausführt, wurde die ursprünglich geltende Tarifgenehmigung im Bereich der öffentlichen Transporte zunächst durch eine auf Missbräuche beschränkte Tarifaufsicht (vgl. BBl 1983 II 167, 173 und 182 f.) und später, auf den 1. Januar 1996, durch die allgemeine Aufsicht gemäss Art. 49a TG ersetzt (BBl 1995 I 89, 135). Bezweckt wurden damit einerseits der Abbau der Aufsichtsaufgaben des Bundes und andererseits die Erweiterung des unternehmerischen Handlungsspielraumes der Transportunternehmungen. Die Aufsicht des Bundes auch im Tarifbereich ist damit allerdings nicht ausgeschlossen. Sie unterliegt jedoch den allgemeinen und keinen besonderen Regeln der Aufsichtstätigkeit, und der Handlungsspielraum der Transportunternehmungen ist zu respektieren. 3.3 Nach Art. 16 TG muss ausser dem Fahrpreis einen Zuschlag bezahlen, wer keinen gültigen Fahrausweis vorweisen kann. Bezahlt er nicht sofort, so muss er eine entsprechende Sicherheit leisten. Andernfalls kann er von der Weiterfahrt ausgeschlossen werden (Abs. 1). Die Tarife legen die Höhe des Zuschlages fest und regeln die Ausnahmen sowie die Rückerstattung (Abs. 2). Die Höhe des Zuschlags richtet sich insbesondere nach dem Aufwand, den der Reisende der Transportunternehmung verursacht, sowie nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall (Abs. 3). Nach Art. 10 Abs. 1 TG müssen die Tarife gegenüber jedermann gleich angewendet werden. Der hier gültige "Allgemeine Personentarif" (Ausgabe vom 14. Dezember 2008; vgl. insb. Ziff. 30 und 40 ff. des Tarifs) unterscheidet auf Strecken mit Selbstkontrolle nicht zwischen Reisenden, die überhaupt keinen Fahrausweis erworben haben (so genannte Schwarzfahrer), und solchen, die über einen teilgültigen Fahrausweis verfügen, insbesondere solche, die mit einem Billett zweiter Klasse die erste Klasse benutzen (so genannte Graufahrer). Vorgeschrieben wird gleichermassen ein Zuschlag von Fr. 80.- als Entschädigung für den Kontrollaufwand sowie ein Zeitzuschlag von Fr. 25.-, wenn die Kontrolle länger als 15 Minuten dauert. In der Praxis erheben die Bundesbahnen sodann für Strecken mit Selbstkontrolle im Regionalverkehr aus Praktikabilitätsgründen keinen Fahrpreis, weil sie die nötigen Ermittlungen zur Bestimmung der in der Regel eher kurzen Reisestrecken gemessen am fraglichen Betrag als unverhältnismässig erachten. 4. 4.1 Das Bundesamt wie auch die Bundesbahnen machen beide geltend, das Bundesverwaltungsgericht interpretiere die erstinstanzliche Verfügung des Bundesamtes falsch und definiere damit einen neuen Streitgegenstand. 4.2 Anfechtungsobjekt vor der Vorinstanz war die Verfügung des Bundesamtes. Das Anfechtungsobjekt ist zwar der Ausgangspunkt und bildet den Rahmen der Beschwerde, ist jedoch nicht identisch mit deren Streitgegenstand. Dieser kann nur sein, was bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder allenfalls hätte sein sollen und was gemäss der Dispositionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist, was sich wiederum aus den Parteibegehren, insbesondere den Beschwerdeanträgen, ergibt. Im Laufe des Rechtsmittelverfahrens kann sich der Streitgegenstand verengen bzw. um nicht mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich jedoch nicht erweitern oder inhaltlich verändern (vgl. BGE 136 II 165 E. 5 S. 174; BGE 133 II 35 E. 2 S. 38; CHRISTOPH AUER, in: VwVG, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 12 VwVG; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 403 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 2.7 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 1566). 4.3 Die Bundesbahnen erhoben beim betroffenen Bahnkunden, der mit einem Billett zweiter Klasse in einem Regionalzug mit Selbstkontrolle die erste Klasse benutzte, einen Kontrollzuschlag von Fr. 80.- sowie einen Zeitzuschlag von Fr. 25.-, weil er zunächst die Angabe seiner Personalien verweigerte und damit eine Verzögerung bei der Kontrolle bewirkte. Das Bundesamt, an das sich der Bahnkunde gewandt hatte, entschied aufsichtsrechtlich, die Erhebung eines Kontrollzuschlags von Fr. 80.- verstosse gegen Art. 16 TG, da dem Umstand nicht Rechnung getragen werde, dass der Einnahmenausfall bei den Bundesbahnen durch den Erwerb eines zeitlich und örtlich gültigen Billetts zweiter Klasse im Falle einer ausgebliebenen Kontrolle geringer ausgefallen wäre, als wenn gar kein Billett erstanden worden wäre. Verletzt werde überdies Art. 10 TG, weil der Verzicht auf die Erhebung des Fahrpreises dazu führe, dass Reisende mit teilweise gültigem Fahrausweis im Ergebnis mehr bezahlen müssten als solche, die gar kein Billett erstehen. Da der Bahnkunde sich mit Recht gegen die Erhebung der Zuschläge gewehrt habe, dürfe von ihm schliesslich auch kein Zeitzuschlag verlangt werden. 4.4 Das Bundesverwaltungsgericht entschied demgegenüber, das Bundesamt habe die Erhebung des Zuschlages schon deshalb nicht aufheben dürfen, weil es sich um eine privatrechtliche Forderung zwischen den Bundesbahnen und dem Reisenden handle, in die aufsichtsrechtlich nicht unmittelbar eingegriffen werden dürfe. Inhaltlich verletze die Erhebung des Kontrollzuschlags sodann insoweit Bundesrecht, als die Bundesbahnen angewiesen würden, bei den Zuschlägen für das Reisen ohne gültigen Fahrausweis nach dem individuellen Einnahmenausfall zu differenzieren. Zu schützen sei hingegen die Anweisung, den Fahrpreis zusätzlich zum Zuschlag unter Anrechnung eines bereits bezahlten Teilbetrages zu erheben. Auf die Frage des Zeitzuschlags scheint die Vorinstanz nicht vertieft eingegangen zu sein, doch ist dies vor Bundesgericht nicht mehr strittig. 4.5 Das Dispositiv des Bundesamtes regelt einzig die Erhebung eines Zuschlages in einem konkreten Fall. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 6). Das Erkenntnis enthält keine Anweisung an die Bundesbahnen, wie sie ihren Tarif auszugestalten haben, und verweist auch nicht ergänzend auf die Erwägungen. In der Begründung wird zwar ausgeführt, weshalb die Erhebung des Zuschlages nach Auffassung des Bundesamts gegen Bundesrecht verstösst. Es wird den Bundesbahnen aber überlassen, wie sie künftig vorgehen bzw. ihren Tarif gestalten wollen. In Ziff. 19 seiner Begründung hält das Bundesamt wörtlich fest: "Bei einer allfälligen Neuregelung der Höhe des Zuschlags für das Reisen mit einem gültigen Billett zweiter Klasse in der ersten Klasse in einem Zug mit Selbstkontrolle ist folgendes zu beachten: Die Erhebung eines solchen Zuschlags setzt voraus, dass die Tarife einen Zuschlag in rechtmässiger Höhe festsetzen. Sie müssen den Vorgaben von Artikel 10 und 16 TG entsprechen. Dabei kann die Höhe des Zuschlags nicht losgelöst von der Frage festgesetzt werden, ob der Zuschlag neben dem Fahrpreis oder anstelle des Fahrpreises erhoben werden soll." Aus dieser Formulierung ergibt sich zweifelsfrei, dass das Bundesamt auch in seiner Begründung nicht unmittelbar in den Tarif der Bundesbahnen eingegriffen hat. Es überliess diesen vielmehr die Ausgestaltung des Tarifs, gab jedoch gewisse Hinweise, worauf dabei zu achten sei, damit der Tarif dem Bundesrecht entspricht. Darin liegt grundsätzlich kein Eingriff in die Tarifautonomie der Bundesbahnen. Dies gilt umso mehr, als die entsprechenden Erwägungen im Dispositiv keinen Niederschlag gefunden haben und damit grundsätzlich auch nicht an der Rechtskraft des Entscheides teilhaben. 4.6 Wenn nun das Bundesverwaltungsgericht davon ausging, das Bundesamt habe verbindlich über die Tarifgestaltung entschieden, so schätzt es die Tragweite der Verfügung des Bundesamtes falsch ein. Das Bundesamt gab gerade keine rechtsverbindliche Anweisung für die Tarifgestaltung. Den Bundesbahnen stehen nach der Verfügung des Bundesamtes verschiedene Lösungen offen, wie sie den Tarif bundesrechtskonform festsetzen wollen. Zwar mag es zutreffen, dass das Bundesamt davon ausging, die als rechtswidrig erachtete Praxis sei nicht mehr fortzuführen. Über die künftige Ausgestaltung des Tarifs hat es aber nicht verbindlich befunden. Das Bundesverwaltungsgericht entschied demgegenüber im Detail, die Verfügung des Bundesamts sei bundesrechtswidrig, weil die Bundesbahnen damit angewiesen würden, die Kontrollzuschläge nach dem individuellen bzw. typisierten Einnahmenausfall zu differenzieren und den Fahrpreis auch von Reisenden ohne gültigen Fahrausweis und unter Anrechnung eines bereits bezahlten Teilbetrages zu erheben. Die entsprechenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts finden sich nicht nur in der Urteilsbegründung, sondern die Vorinstanz verweist darauf ausdrücklich in ihrem Dispositiv und erhebt sie damit zum Erkenntnis. Dadurch erweiterte das Bundesverwaltungsgericht aber in unzulässiger Weise den Streitgegenstand, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben ist. (...) 6. 6.1 Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Bundesamt die Erhebung eines Zuschlages aufsichtsrechtlich aufhob, und beurteilte dies als bundesrechtswidrig. 6.2 Wie bereits dargelegt (E. 2.2), werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung nach Art. 50 Abs. 1 TG durch den Zivilrichter beurteilt. Die herrschende Lehre leitet daraus ab, dass die Transportverträge selbst dem Privatrecht unterstehen (URS ACHERMANN, Privatisierung im öffentlichen Verkehr, 2008, S. 115; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 285 f.; UHLMANN/HINDERLING, Transportrecht, in: Verkehrsrecht, SBVR Bd. IV, Georg Müller [Hrsg.], 2008, Rz. 38 und 49). Jedenfalls handelt es sich bei Streitigkeiten über den Fahrpreis um vermögensrechtliche Auseinandersetzungen, die zum Zivilrecht zu zählen sind. Zwar beruhen die Fahrpreise auf einem im Transportgesetz vorgeschriebenen Tarif (vgl. Art. 9-11 TG), der über eine möglicherweise öffentlich-rechtliche oder gemischt-rechtliche Natur verfügt (vgl. BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Auch die Zuschläge sind von Gesetzes wegen im Tarif zu regeln (Art. 16 Abs. 2 TG). Sie haben aber keinen Bussen- oder Strafcharakter, sondern entgelten einzig den Kontrollaufwand auf Seiten der Transportunternehmung (vgl. Art. 16 Abs. 5 TG; BBl 1983 II 186; Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E. 2.1). Die Zuschläge sind zwar Gebühren oder anderen vergleichbaren Kausalabgaben ähnlich, stellen aber - nicht anders als der Fahrpreis - keine solchen, sondern Forderungen aus dem privatrechtlichen Transportverhältnis dar. Bei der Leistung des Zuschlags handelt es sich daher um die Erfüllung einer im Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrages (vgl. dazu schon das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 1.4 sowie BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Daran ändert nichts, dass die Zuschläge im Transportgesetz über eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage verfügen (Art. 16 TG), deren Rechtsnatur erneut gemischt-rechtlich sein dürfte; vielmehr beruht dies letztlich darauf, dass den Bundesbahnen eine staatliche Aufgabe übertragen ist, weshalb sie auch im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich an die Grundrechte gebunden sind (vgl. Art. 35 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1 BV; GEORG MÜLLER, Schutzwirkung der Grundrechte, in: Handbuch der Grundrechte [...], Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, Rz. 14 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 42 Nr. 6) bzw. die aus dem allgemeinen Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV abgeleiteten Anforderungen zu wahren haben (vgl. etwa ACHERMANN, a.a.O., S. 106 ff.; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, in: ZBl 102/2001 S. 409). 6.3 Ist der Zuschlag privatrechtlicher Natur, über den im Streitfall auf dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden ist, so stellt seine Erhebung keine öffentlich-rechtliche Verfügung dar, die mit Beschwerde anfechtbar wäre (vgl. Art. 5 und 44 VwVG). Da einzig der Zivilrichter zuständig ist, im Streitfall darüber zu befinden, kann ein vom Transportunternehmen eingeforderter Zuschlag wegen der Subsidiarität des Aufsichtsverfahrens auch nicht auf dem Weg der öffentlich-rechtlichen Aufsicht unmittelbar aufgehoben werden. Ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung im Gesetz, an der es hier fehlt, ist der Aufsichtsbehörde ein unmittelbarer Eingriff in ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis verwehrt (vgl. zum Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht das Urteil des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 9, in: AJP 2000 S. 749). Das schliesst freilich aufsichtsrechtliche Anordnungen, die sich auf den konkreten Einzelfall erstrecken, nicht völlig aus. Inhaltlich kann die Aufsichtsinstanz indessen lediglich, auf der Grundlage des öffentlichen Rechts, die beaufsichtigte Transportunternehmung anweisen, wie sie sich in ihrer Vertragsbeziehung zu verhalten hat. Die Anweisung kann insbesondere dahin lauten, keinen Zuschlag zu erheben oder diesen zu modifizieren. Damit verpflichtet die Aufsichtsbehörde die Beaufsichtigte aus öffentlichem Recht, die Forderung aus dem Transportvertrag nicht bzw. nur in bestimmter Weise durchzusetzen. Nicht ausgeschlossen wäre unter Umständen sogar, die beaufsichtigte Unternehmung zu einer Vertragsänderung anzuhalten oder allenfalls eine solche durch entsprechende Ersatzvornahme unmittelbar einzuleiten. Mit Blick auf die Privatautonomie der beteiligten Vertragsparteien sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist jedoch im Einzelfall nicht weiter zu gehen als dies zur Durchsetzung des öffentlichen Rechts erforderlich ist. Immerhin kann bei Bedarf eine Handlungsanweisung auch mit der Androhung weiterer aufsichtsrechtlicher Massnahmen für den Unterlassungsfall verbunden werden. 6.4 Ist es in diesem Sinne der Aufsichtsbehörde nicht verwehrt, die Transportunternehmung aufsichtsrechtlich anzuhalten, auf eine bundesrechtswidrige Einforderung tarifarisch geregelter transportrechtlicher Zuschläge zurückzukommen, durfte das Bundesamt im vorliegenden Fall die Bundesbahnen anweisen, die Erhebung eines Zuschlages förmlich zurückzunehmen bzw. diesen in einer dem Bundesrecht entsprechenden Weise in Rechnung zu stellen. Die ursprüngliche aufsichtsrechtliche Verfügung des Bundesamtes ist allerdings terminologisch unglücklich abgefasst, selbst wenn sie in der Sache allenfalls zutreffend sein und sich an die hier umschriebenen rechtlichen Vorgaben halten sollte. Der Wortlaut "der Entscheid (...) einen Zuschlag zu erheben, wird aufgehoben" verleitet zur Annahme, eine Verfügung der Bundesbahnen werde aufgehoben. Da es eine solche nicht gab, sondern die Bundesbahnen lediglich eine Forderung geltend machten, kann das aber nicht gemeint gewesen sein. Der aufsichtsrechtliche Entscheid des Bundesamtes ist vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass er die Anweisung enthält, keinen Zuschlag zu erheben bzw. ihn nur modifiziert geltend zu machen und nötigenfalls in angepasster Form zivilprozessual durchzusetzen. 6.5 Das Bundesverwaltungsgericht hatte als Rechtsmittelinstanz zu beurteilen, ob die so verstandene Verfügung des Bundesamtes dem Bundesrecht inhaltlich entspricht. Seine Prüfungsbefugnis beschränkte sich aber auch hierauf. Das bedeutet, dass die Vorinstanz hätte prüfen müssen, ob der Entscheid des Bundesamts vor dem Bundesrecht standhält, wenn er als Anweisung im Einzelfall verstanden wird, die Erhebung des Zuschlages zurückzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht ging, wie dargelegt, darüber hinaus und verstand die Verfügung des Bundesamts fälschlicherweise als konkrete Anweisung zur Tarifänderung (vgl. E. 4). Insofern könnte die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden zu neuem Entscheid im hier dargelegten Sinne. Da sich die Rechtslage aber als liquid erweist, würde das nur zu einem unnötigen zusätzlichen Verfahrensaufwand führen. Stattdessen rechtfertigt es sich, darüber direkt abschliessend zu befinden (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). 7. 7.1 Die Bundesbahnen erheben auf Strecken mit Selbstkontrolle von Graufahrern (Reisende in der ersten Klasse mit einem zeitlich und örtlich gültigen Fahrausweis, der nur für die zweite Klasse gilt) den gleichen Kontrollzuschlag wie für Schwarzfahrer (Kunden, die überhaupt kein Billett gelöst haben). Gleichzeitig ziehen sie keinen Fahrpreis ein, angeblich weil es zu aufwendig wäre, die Reisestrecke festzustellen. Dadurch haben Graufahrer im Ergebnis eine grössere Zahlung zu leisten als Schwarzfahrer, wenn sie in eine Kontrolle geraten. Dafür mögen allenfalls Gründe der Einfachheit und Praktikabilität sprechen. Überdies sind insofern - analog zu den Gebühren oder anderen vergleichbaren Kausalabgaben - gewisse Schematisierungen und Pauschalisierungen verfassungsrechtlich durchaus zulässig (vgl. BGE 135 II 224 E. 3.3 S. 235 ff.; BGE 135 IV 162 E. 3.5 S. 168). Im Ergebnis ist die gänzlich undifferenzierte Behandlung von Grau- und Schwarzfahrern, soweit keine Hinweise auf absichtliches Verhalten bzw. Missbrauch bestehen, dennoch rechtsungleich und verstösst in mehrfacher Hinsicht gegen das Bundesrecht. So sieht Art. 10 Abs. 1 TG vor, dass die Tarife gegenüber jedermann gleich angewendet werden müssen, was umgekehrt auch den Ausgleich massgeblicher Unterschiede bedingt. Dasselbe ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 BV. Gemäss Art. 16 Abs. 3 TG richtet sich die Höhe des Zuschlags nicht nur nach dem Aufwand, den der Reisende der Unternehmung durch die erforderliche Kontrolle verursacht, sondern unter anderem auch nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall. Dieser mag zwar auf Strecken mit Selbstkontrolle in der Regel eher gering sein, bildet aber doch ein gesetzliches Kriterium für die Bemessung des Zuschlags. Schliesslich besagt Art. 16 Abs. 1 TG, dass der Zuschlag ausser dem Fahrpreis, d.h. zusätzlich dazu, zu zahlen ist. Die Praxis, welche die Graufahrer den Schwarzfahrern gleichstellt bzw. im Vergleich dazu sogar benachteiligt, missachtet alle diese Grundsätze und erweist sich daher als klar bundesrechtswidrig. 7.2 Damit verstösst die im vorliegenden Fall strittige Erhebung eines undifferenzierten Zuschlages gegen Bundesrecht, zumal es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der hier fragliche Reisende mit Bedacht gehandelt hätte. Aufgrund der klaren Rechtsverletzung sowie des Umstands, dass sich diese in vergleichbaren Fällen zu wiederholen droht, rechtfertigt sich ein aufsichtsrechtliches Eingreifen. Dazu ist ergänzend in Betracht zu ziehen, dass sich die analogen neuen Gesetzesbestimmungen, die auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar sind, von denjenigen des Transportgesetzes nicht wesentlich unterscheiden (vgl. insb. Art. 15 Abs. 2 und Art. 17 PBG [SR 745.1; 1.1.10]). 7.3 Wie dargelegt, befand das Bundesamt nicht darüber, wie die Bundesbahnen künftig vorzugehen haben. Es ist hier daher nicht wesentlich, ob in Zukunft ein abgestufter Zuschlag Anwendung finden, der Zuschlag einzig zusätzlich zum Fahrpreis zu erheben sein oder eine kombinierte Massnahme ergriffen werden soll. Insofern hat sich auch das Bundesgericht nicht zu äussern und sind die entsprechenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts obsolet, auf die in dessen Dispositiv verwiesen wird und die ohnehin aufzuheben sind (vgl. E. 4). Es ist aber davon auszugehen, das Bundesamt habe wenigstens die Bundesbahnen anhalten wollen, ihre bundesrechtswidrige Anordnung im fraglichen Einzelfall zu berichtigen. In diesem Sinne sind die Bundesbahnen in Anpassung bzw. Klarstellung der Verfügung des Bundesamtes aufsichtsrechtlich anzuweisen, auf die von ihnen geltend gemachte und als bundesrechtswidrig erkannte Forderung zurückzukommen, wobei es ihnen freisteht, diese durch eine solche zu ersetzen, die dem höherrangigen Recht entspricht. Eine Abänderung des privatrechtlichen Vertrags ist hingegen nicht nötig. 7.4 Da davon auszugehen ist, dass die Bundesbahnen diese Anweisung befolgen werden, rechtfertigt es sich zurzeit nicht, weitere aufsichtsrechtliche Massnahmen für den Unterlassungsfall anzudrohen. Es bliebe dem Bundesamt als Aufsichtsbehörde sowieso unbenommen, dies bei Bedarf nachzuholen.
de
Art. 71 cpv. 1 PA, art. 10, 16, 49a e 50 LTP, art. 8 cpv. 1 Cost.; vigilanza della Confederazione in materia di riscossione di un supplemento di controllo per il cosiddetto "Graufahren" (ossia viaggiare in prima classe allorché si fruisce solo di un biglietto valido per la seconda) presso gli utenti dei trasporti pubblici. Natura giuridica della vigilanza nell'ambito del trasporto di persone (consid. 2.2 e 3). Oggetto del litigio dinanzi al Tribunale amministrativo federale (consid. 4). Natura giuridica del supplemento di controllo e competenze dell'autorità di vigilanza trattandosi della riscossione di un simile supplemento nel caso concreto (consid. 6). La riscossione di un supplemento di controllo può effettuarsi secondo un certo schematismo e in maniera forfettaria. Tuttavia, in mancanza d'indizi di un comportamento intenzionale o abusivo, equiparare totalmente il fatto di viaggiare in prima classe con un biglietto valido per la seconda ("Graufahren") con quello di viaggiare senza alcun titolo di trasporto (cosiddetto "Schwarzfahren") è contrario al principio dell'uguaglianza e disattende il diritto federale (consid. 7).
it
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,817
136 II 470
136 II 470 Regeste b Interkantonale Vereinbarung über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen, Art. 4 BGBM und Art. 9 FZA; gesamtschweizerische Anerkennung der von zwei Kantonen erteilten Unterrichtsbewilligung. Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen (E. 2), des Binnenmarktgesetzes (E. 3) und des Freizügigkeitsabkommens (E. 4). Da die im Streit stehenden Unterrichtsbewilligungen Fähigkeitsausweise im Sinne von Art. 4 BGBM darstellen und das Binnenmarktgesetz Minimalanforderungen statuiert, um einen freien Zugang zum Markt zu gewährleisten, darf ihre gesamtschweizerische Anerkennung nicht alleine gestützt auf die interkantonale Vereinbarung verweigert werden; Rückweisung der Angelegenheit an die EDK zum Neuentscheid im Sinne der Erwägungen. Die Kostenlosigkeit des Verfahrens stellt eine solche Minimalanforderung des Binnenmarktgesetzes dar (E. 5). Sachverhalt ab Seite 471 A. X. est titulaire d'une licence en géographie, anglais et sciences de l'éducation de l'Université de Neuchâtel. Par arrêté du Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel du 22 juin 1998, il a obtenu une autorisation d'enseigner la géographie aux degrés secondaires I et II dans ce canton. Le 3 janvier 2006, le prénommé a requis de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (ci-après: la Conférence des directeurs) la reconnaissance au niveau suisse de son autorisation d'enseigner. Le 17 avril 2008, X. a été mis au bénéfice d'une autorisation d'enseigner dans le canton de Fribourg au niveau secondaire I, ainsi que, pour la géographie uniquement, au niveau secondaire II. B. Par décision du 26 septembre 2008, la Conférence des directeurs a refusé la reconnaissance sollicitée et mis un émolument de 100 fr. à la charge de X. Saisie d'un recours contre ce prononcé, la Commission de recours de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (CDIP) et de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de la santé (CDS) - ci-après: la Commission de recours - l'a rejeté par décision du 23 octobre 2009. Elle a considéré qu'en vertu de l'accord sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études du 18 février 1993 (recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation - disponible sur le site Internet de la Conférence des directeurs, à l'adresse http://www.edk.ch - n° 4.1.1; ci-après: l'Accord intercantonal ou l'Accord) et de ses règlements d'application, seul un diplôme de fin d'études peut être reconnu. Or, en l'occurrence, X. n'était pas au bénéfice d'un tel diplôme, mais seulement de deux autorisations d'enseigner, l'une dans le canton de Neuchâtel et l'autre dans celui de Fribourg. En outre, ces dispositions de droit intercantonal l'emportaient sur la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), de sorte que le recourant ne pouvait se prévaloir de cette dernière aux fins d'obtenir la reconnaissance des autorisations en question. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 23 octobre 2009 ainsi que celle du 26 septembre 2008 et de renvoyer la cause à la Conférence des directeurs, afin qu'elle reconnaisse les autorisations d'enseigner dont il bénéficie, et ce sans frais. Il se plaint de violations de l'Accord intercantonal et de ses règlements d'application, de la loi fédérale sur le marché intérieur, de l'interdiction de discrimination de l'art. 8 Cst. et de son droit d'être entendu. L'autorité précédente se réfère aux considérants de sa décision. La Conférence des directeurs et le Département fédéral de l'économie concluent au rejet du recours. La Commission de la concurrence se prononce en faveur de son admission. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure de sa recevabilité. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office (art. 29 al. 1 LTF) et librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (ATF 135 II 22 consid. 1 p. 24 et les références citées). 1.1 Le recours est dirigé contre une décision rendue dans une cause de droit public (cf. art. 82 let. a LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d LTF). Une autorité intercantonale telle que la Commission de recours constitue en effet une autorité cantonale au sens de cette disposition (arrêt 2C_361/2010 du 13 juillet 2010 consid. 1.3.1; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n° 3001, avec renvoi à HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 10 ad art. 86 LTF). Cette autoritéprécède immédiatement le Tribunal fédéral, puisque l'art. 10 al. 2 3e phrase de l'Accord intercantonal prévoit que la décision d'une telle commission de recours peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public en vertu de l'art. 82 LTF. Le recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est pas ouvert (cf. art. 86 al. 1 let. d in fine LTF): selon l'art. 33 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), les décisions d'autorités cantonales ne peuvent être déférées à ce dernier que si une (autre) loi fédérale le prévoit, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En outre, la Commission de recours présente les caractéristiques d'un tribunal supérieur au sens de l'art. 86 al. 2 LTF. Selon la jurisprudence, en effet, on entend par là une autorité judiciaire cantonale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours ordinaire sur le plan cantonal et qui ne dépend pas du point de vue hiérarchique d'une autre autorité judiciaire cantonale (ATF 135 II 94 consid. 4.1 p. 97 s.; ATF 134 I 125 consid. 3.5 p. 135). Si le droit cantonal n'institue qu'une seule instance judiciaire - l'art. 86 al. 2 LTF n'imposant pas la double instance de recours dans les causes de droit public (ATF 135 II 94 consid. 4.1 p. 97) -, celle-ci pourra être considérée comme un tribunal supérieur, à la condition qu'elle réponde aux exigences d'indépendance requises d'une autorité judiciaire et qu'elle ait le pouvoir d'examiner librement les faits et d'appliquer d'office le droit déterminant conformément à l'art. 110 LTF (arrêt 1C_434/2009 du 1er mars 2010 consid. 4.2; cf. aussi ATF 136 II 233 consid. 2.1). En l'occurrence, la Commission de recours connaît notamment des recours de particuliers contre les décisions de l'autorité de reconnaissance, à savoir la CDIP (art. 10 al. 2 en relation avec l'art. 4 al. 1 de l'Accord intercantonal), qui agit par son Secrétariat général. Elle comprend au minimum 15 membres nommés conjointement par le Comité de la CDIP et le Comité de la CDS (art. 2 al. 1 du règlement de la Commission de recours de la CDIP et de la CDS du 6 septembre 2007, recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 4.1.1.2; ci-après: le règlement de la Commission de recours). Le Comité de la CDIP et le (la) secrétaire général(e) sont tous deux nommés par l'Assemblée plénière de la CDIP (cf. art. 7 al. 2 let. a des Statuts de la CDIP, recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 2.1.1). Le Comité - organe de nomination de la Commission de recours - et le Secrétariat général - dont cette commission revoit les décisions - sont ainsi indépendants l'un de l'autre, ce qui évite que la Commission de recours soit confrontée à des conflits d'intérêts. Au surplus, l'art. 3 al. 1 du règlement de la Commission de recours prévoit expressément que les membres de celle-ci sont indépendants dans l'exercice de leur fonction. Par ailleurs, la Commission de recours examine librement les faits et applique le droit d'office (cf. art. 12 et 49 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021], applicables par renvoi de la loi sur le Tribunal administratif fédéral [art. 37], à laquelle renvoient l'art. 10 al. 2 de l'Accord intercantonal, ainsi que l'art. 9 du règlement de la Commission de recours). Dans ces conditions, la Commission de recours satisfait aux exigences rappelées ci-dessus. 1.2 Aucune des exceptions énumérées à l'art. 83 LTF n'est réalisée en l'occurrence. Le cas d'espèce ne tombe en particulier pas sous le coup de l'art. 83 let. t LTF, puisque le litige porte sur la reconnaissance d'une autorisation d'enseigner, et non sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités (cf. arrêt 2C_416/2008 du 30 octobre 2008 consid. 1.1, non publié in ATF 134 II 341). 1.3 En raison de l'effet dévolutif du recours à la Commission de recours (cf. ATF 126 II 300 consid. 2a p. 302 s.), dont la décision - de dernière instance cantonale - peut seule être attaquée devant le Tribunal fédéral (cf. art. 86 al. 1 let. d LTF), les conclusions du recourant sont irrecevables dans la mesure où elles se rapportent à la décision de la Conférence des directeurs du 26 septembre 2008. 1.4 Au surplus, le recours a été interjeté par une partie directement touchée par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. art. 89 al. 1 LTF). Il a de plus été déposé en temps utile (cf. art. 100 LTF) et en la forme prévue par la loi (cf. art. 42 LTF), de sorte qu'il est en principe recevable. 2. Selon son art. 1er, intitulé "But", l'Accord intercantonal - auxquels tous les cantons ont adhéré - règle notamment la reconnaissance des diplômes cantonaux de fin d'études. Il favorise le libre accès aux cycles de formation supérieure et à l'exercice de la profession et contribue à assurer des formations de qualité dans toute la Suisse (art. 1 al. 3). Aux termes de l'art. 2, l'Accord s'applique à toutes les formations et à toutes les professions qui sont réglementées par les cantons. La CDIP, en tant qu'autorité de reconnaissance (art. 4 al. 1 de l'Accord), émet les règlements de reconnaissance qui fixent, pour chaque diplôme de fin d'études ou pour des catégories de diplômes, notamment les conditions et la procédure de reconnaissance (art. 6 al. 1 let. a et b et al. 2 de l'Accord). Les conditions de reconnaissance énoncent les exigences minimales auxquelles le diplôme de fin d'études doit satisfaire (art. 7 al. 1 de l'Accord). Les règlements doivent mentionner les qualifications attestées par le diplôme ainsi que la manière dont ces qualifications sont évaluées (art. 7 al. 2 de l'Accord). Ils peuvent contenir des prescriptions relatives à la durée de la formation, aux conditions d'accès à celle-ci, aux contenus de l'enseignement ainsi qu'aux qualifications du personnel enseignant (art. 7 al. 3 de l'Accord). Selon l'art. 8 de l'Accord, intitulé "Effets de la reconnaissance", la reconnaissance atteste que le diplôme de fin d'études satisfait aux conditions stipulées dans l'Accord et dans le règlement de reconnaissance spécifique (al. 1). Les cantons parties à l'Accord garantissent aux titulaires d'un diplôme reconnu le même droit d'accès aux professions réglementées sur le plan cantonal que celui accordé à leurs propres ressortissants au bénéfice d'un diplôme de fin d'études correspondant (al. 2). En l'espèce, les règlements de reconnaissance entrant en ligne de compte sont le règlement du 26 août 1999 concernant la reconnaissance des diplômes de hautes écoles pour les enseignantes et enseignants du degré secondaire I (recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 4.2.2.4) ainsi que le règlement du 4 juin 1998 concernant la reconnaissance des diplômes d'enseignement pour les écoles de maturité (recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 4.2.2.1). 3. 3.1 Aux termes de l'art. 95 al. 2 Cst., la Confédération veille à créer un espace économique suisse unique. Elle garantit aux personnes qui justifient d'une formation universitaire ou d'une formation fédérale, cantonale ou reconnue par le canton la possibilité d'exercer leur profession dans toute la Suisse. Selon la disposition transitoire de l'art. 196 ch. 5 Cst., jusqu'à l'adoption d'une législation, les cantons sont tenus à la reconnaissance réciproque des titres sanctionnant une formation. L'Accord intercantonal contribue à l'exécution de cette obligation (cf. HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, 2e éd. 2003, p. 500). 3.2 Comme l'indique son préambule, la loi fédérale sur le marché intérieur repose notamment sur l'art. 95 Cst. Selon son art. 1er, unique disposition de la Section 1 intitulée "But et objet", cette loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (al. 1). D'après l'al. 3, dans sa nouvelle teneur du 16 décembre 2005, on entend par activité lucrative "toute activité non régalienne ayant pour but un gain" ("jede nicht hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit"; "ogni attività a scopo di lucro, eccetto quelle che rientrano negli ambiti di sovranità dello Stato"). La nouvelle définition comprend les activités exercées dans le cadre de rapports de droit public qui ne relèvent pas de la puissance publique et peuvent ainsi aussi être offertes sur le marché, telles que l'enseignement dans une école publique (cf. Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 439 ch. 2.6; THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2007, p. 418 n° 29). La loi sur le marché intérieur vise en particulier à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché, à accroître la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer la cohésion économique de la Suisse (art. 1 al. 2 LMI). L'art. 2 LMI énonce le principe de la liberté d'accès au marché ainsi que ses implications. Sous le titre "Restrictions à la liberté d'accès au marché", l'art. 3 LMI définit les conditions auxquelles de telles restrictions sont admissibles. Aux termes de l'art. 3 al. 4 LMI, les décisions relatives aux restrictions doivent faire l'objet d'une procédure simple, rapide et gratuite. Intitulé "Reconnaissance des certificats de capacité", l'art. 4 LMI dispose ce qui suit: " 1 Les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal et permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse pour autant qu'ils ne fassent pas l'objet de restrictions au sens de l'art. 3. 2... (abrogé) 3 Si le certificat de capacité ne répond que partiellement aux exigences en vigueur au lieu de destination, l'intéressé peut apporter la preuve qu'il a acquis les connaissances requises d'une autre manière dans le cadre d'une formation ou d'une activité pratique. 3bis La reconnaissance de certificats de capacité pour les activités lucratives couvertes par l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes est régie par cet accord. 4 Lorsque les cantons prévoient la reconnaissance mutuelle des certificats de capacité dans un accord intercantonal, les dispositions de ce dernier l'emportent sur la présente loi." L'ancien al. 2 avait la teneur suivante: "En cas de restrictions au sens de l'article 3, l'intéressé a droit à l'examen, selon une procédure simple, rapide et gratuite, de la question de son libre accès au marché sur la base de son certificat de capacité." Le Tribunal fédéral a interprété cette disposition en ce sens que les exigences de simplicité, de rapidité et de gratuité valaient de manière générale pour la procédure, et non seulement lorsque des restrictions au sens de l'art. 3 étaient envisagées (ATF 125 II 56 consid. 5b p. 63). Elle s'appliquait au surplus seulement à la procédure de première instance, à l'exclusion de la procédure de recours (arrêt 2P.362/1998 du 6 juillet 1999 consid. 5, in SJ 2000 I p. 177). L'al. 2 de l'art. 4 LMI a été abrogé lors la révision du 16 décembre 2005: celle-ci a étendu les exigences en question, qui n'existaient que pour la procédure tendant à la reconnaissance d'un certificat de capacité (ancien al. 2 en question), à l'ensemble des procédures portant sur les restrictions d'accès au marché, en ajoutant un nouvel alinéa à l'art. 3 (al. 5 du projet, devenu al. 4; FF 2005 442, 462). Un certificat de capacité au sens de l'art. 4 LMI est un document établi par une autorité cantonale ou un établissement dépendant du canton ou reconnu par lui, qui atteste l'aptitude de quelqu'un à exercer une activité lucrative déterminée (ATF 125 II 315 consid. 2b/bb p. 318). Cette aptitude suppose un certain niveau de formation relativement à l'activité en cause, formation qui peut découler d'un enseignement théorique portant sur les connaissances nécessaires à l'exercice de l'activité ou d'une expérience pratique dans l'exercice de celle-ci (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002, nos 9-11 ad art. 4 LMI). La prise en compte de l'expérience pratique ressort d'ailleurs de l'art. 4 al. 3 in fine LMI. L'al. 3bis a été introduit par la novelle du 16 décembre 2005. Il s'agissait d'éviter que, à la suite de l'entrée en vigueur de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; entré en vigueur le 1er juin 2002), des ressortissants suisses ne soient discriminés du fait que les règles internes régissant la reconnaissance au plan suisse des certificats de capacité cantonaux seraient moins favorables que celles de l'accord en question (FF 2005 422, 437 ch. 2.3, 443). Une telle discrimination était toutefois déjà prohibée par l'art. 6 al. 1 LMI - selon lequel toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse a, en ce qui concerne l'accès au marché, des droits identiques à ceux qui sont accordés par la Confédération à des personnes étrangères dans des accords internationaux -, de sorte que l'introduction de l'al. 3bis repose aussi sur d'autres motifs, à savoir la volonté d'uniformiser les règles de reconnaissance et de faciliter par là leur mise en oeuvre (ZWALD, op. cit., p. 445 note de bas de page 178). Selon l'al. 3bis, l'accord sur la libre circulation des personnes régit aussi la reconnaissance au plan suisse des certificats de capacité cantonaux, pour autant que ces derniers se rapportent à des activités lucratives visées par cette convention. Le point déterminant est en effet de savoir si l'activité lucrative concernée - et non le certificat de capacité exigé pour exercer celle-ci, dont la reconnaissance est en cause - entre dans le champ d'application de l'accord (FF 2005 443). Lors de l'introduction de l'al. 3bis, la réserve de l'al. 4 en faveur des accords intercantonaux a été maintenue - contrairement à ce qui était prévu initialement - dans l'idée que ces accords sont plus favorables, dès lors qu'ils instituent une reconnaissance automatique des certificats (FF 2005 422, 435 ch. 1.4.2.5; ZWALD, op. cit., p. 436 note de bas de page 127). La loi sur le marché intérieur connaît ainsi trois régimes de reconnaissance des certificats de capacité: celui des accords intercantonaux, celui de l'accord sur la libre circulation des personnes et celui de l'art. 4 al. 1 et 3 LMI, dont la portée a certes été considérablement restreinte par l'introduction de l'al. 3bis (FF 2005 443; ZWALD, op. cit., p. 431 n° 81). L'art. 5 LMI, intitulé "Marchés publics", dispose que les marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales sont régis par le droit cantonal ou intercantonal (al. 1). Ces prescriptions, ainsi que les décisions fondées sur elles, ne doivent pas discriminer les personnes ayant leur siège ou leur établissement en Suisse d'une manière contraire à l'art. 3 (al. 2). Le droit intercantonal pertinent consiste notamment en l'accord intercantonal sur les marchés publics des 25 novembre 1994/15 mars 2001 (AIMPu; celui-ci est disponible sur le site Internet de la Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l'aménagement du territoire et de l'environnement, à l'adresse http://www.dtap.ch), auxquels tous les cantons avaient adhéré au 1er juin 2009. Ainsi, dans le domaine des marchés publics, l'art. 5 al. 1 2e phrase LMI règle les rapports entre le droit intercantonal - notamment - et la loi sur le marché intérieur, en disposant que celui-là ne doit pas contrevenir à l'art. 3 LMI. S'agissant en revanche de la reconnaissance des certificats de capacité, l'art. 4 al. 4 LMI se limite à prévoir que s'il existe un accord intercantonal, les dispositions de celui-ci l'emportent sur la loi sur le marché intérieur. Il ne dit rien de plus sur les rapports existant entre les deux, question qu'il y a lieu d'examiner à présent. 3.3 Les rapports entre les accords intercantonaux au sens des art. 4 al. 4 et 5 al. 1 LMI et la loi sur le marché intérieur ont été abondamment évoqués lors des travaux préparatoires de cette dernière, en particulier lors des débats parlementaires sur l'entrée en matière. Il en ressort que, dans leur domaine, les accords intercantonaux l'emportent sur la loi, pour autant qu'ils réalisent les objectifs de celle-ci. La loi s'applique de manière subsidiaire, dans la mesure où l'accord intercantonal concerné est lacunaire - dans ce cas, la loi vaut à titre supplétif, en complétant l'accord - ou contrevient à ses principes, qui constituent des exigences minimales à respecter par les cantons (Conseiller national Strahm, rapporteur de langue allemande, BO 1995 CN 1144; Conseillers nationaux Jaeger, Gros, Spoerry, BO 1995 CN 1147-1149; Conseillère aux Etats Simmen, rapporteur de langue allemande, BO 1995 CE 871; Conseiller fédéral Delamuraz, BO 1995 CN 1154, BO 1995 CE 873). Ainsi, s'agissant de la reconnaissance des certificats de capacité, le principe de l'art. 4 al. 1 et 3 LMI, à savoir leur reconnaissance sur tout le territoire suisse, sous réserve des restrictions prévues par l'art. 3 LMI, s'appliquait - c'était avant l'introduction de l'al. 3bis - en présence de certificats qui n'étaient pas réglementés par l'accord intercantonal ou qui l'étaient, mais pas dans le sens de la loi (FF 1994 I 1247 ch. 2.2.3; cf. aussi p. 1233 et 1235 ch. 154.2, où il est dit que les accords intercantonaux doivent satisfaire aux exigences minimales de la LMI). Certains intervenants se sont exprimés plus particulièrement au sujet de l'accord intercantonal, en relevant que celui-ci ne vise que certains diplômes (Conseiller fédéral Delamuraz, BO 1995 CN 1155; Conseiller national David, BO 1995 CN 1152) et ne contient pas de clause générale sur la reconnaissance des diplômes (Conseillère nationale Spoerry, BO 1995 CN 1149; Conseiller aux Etats Büttiker, BO 1995 CE 871 s.). La loi sur le marché intérieur devait ainsi s'appliquer de manière subsidiaire. Comparé à l'accord intercantonal sur les marchés publics, celui sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études apparaissait toutefois relativement complet et abouti s'agissant de l'objectif de non-discrimination. L'accord sur les marchés publics était quant à lui trop limité, en ne prévoyant l'ouverture de ces marchés aux entreprises extérieures qu'à partir d'une valeur-seuil de 10 millions de fr. et en laissant la porte ouverte à des discriminations en-dessous de ce montant (Conseiller national David, BO 1995 CN 1152). C'est pour ce motif, apparemment, que l'interdiction des discriminations a été expressément mentionnée dans le contexte des marchés publics (art. 5 al. 1 LMI), mais non dans celui de la reconnaissance des certificats de capacité (art. 4 al. 4 LMI). Lors de la révision de la loi sur le marché intérieur de 2005, le Conseiller aux Etats David, s'exprimant au nom de la commission de l'économie et des redevances, a de même relevé que la primauté des accords intercantonaux valait pour autant que ceux-ci instaurent une règlementation plus favorable que celle de l'accord sur la libre circulation des personnes, qui devenait applicable, selon le nouvel al. 3bis de l'art. 4 LMI, aussi à la reconnaissance des certificats de capacité au plan interne. En vertu de l'art. 6 LMI, qui prohibait toute discrimination des nationaux, il fallait en effet que les accords intercantonaux accordent au moins autant de droits, s'agissant de l'accès au marché, que les accords internationaux (BO 2005 CE 764). D'après la doctrine également, la loi sur le marché intérieur s'applique de manière subsidiaire à l'Accord intercantonal (VALLENDER/HETTICH/LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4e éd. 2006, § 14 n° 38, qui précisent toutefois que cet accord satisfait apparemment aux exigences minimales de la loi). La loi s'applique notamment lorsqu'un certificat de capacité n'a pas fait l'objet d'un règlement de reconnaissance au sens de l'Accord intercantonal (BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 37 ad art. 4 LMI, avec renvoi à KARL WEBER, Das neue Binnenmarktgesetz, RSDA 1996 p. 168). Il ressort ainsi tant des travaux préparatoires que de la doctrine que l'Accord intercantonal prévaut sur la loi, pour autant qu'il en respecte les principes, qui constituent des exigences minimales. Cela vaut d'autant plus à la suite de la révision du 16 décembre 2005, qui visait à améliorer le fonctionnement du marché intérieur (cf. ATF 134 II 329 consid. 5.2 p. 333; ATF 135 II 12 consid. 2.1 p. 17). 4. 4.1 Selon l'art. 9 ALCP, les parties contractantes prennent les mesures nécessaires, conformément à l'annexe III, en ce qui concerne notamment la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres. Intitulée "Reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles", l'annexe III ALCP se réfère à trois sortes de directives européennes (cf. FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die Anerkennung von Berufsqualifikationen zwischen der Schweiz und der EU, in Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, 2007, p. 257 n° 30 [cité: Anerkennung]; le même, Commentaire de l' ATF 134 II 341, PJA 2009 p. 515 s. [cité: Commentaire]; NINA GAMMENTHALER, Die schweizerische Rechtsprechung zur Diplomanerkennung im Rahmen des FZA, Annuaire suisse de droit européen 2008/2009, p. 422 s.): - des directives (au nombre de douze) spécifiques à certaines professions (métiers de la santé notamment) qui harmonisent la formation et prévoient la reconnaissance automatique des diplômes délivrés au terme de la formation de base; - deux directives générales qui ne prévoient pas une reconnaissance automatique - les formations n'étant pas harmonisées -, mais instituent une procédure de reconnaissance consistant à établir l'équivalence des formations et, en cas de différences substantielles, à exiger une épreuve d'aptitude ou un stage d'adaptation: la Directive 89/48/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative à un système général de reconnaissance des diplômes d'enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d'une durée minimale de trois ans (JO L 19 du 24 janvier 1989 p. 16) et la Directive 92/51/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, qui complète la Directive 89/48/CEE (JO L 209 du 24 juillet 1992 p. 25); - la Directive 99/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 juin 1999 instituant un mécanisme de reconnaissance des diplômes pour les activités professionnelles couvertes par les directives de libéralisation et portant mesures transitoires, et complétant le système général de reconnaissance des diplômes (JO L 2001 du 31 juillet 1999 p. 77); cette directive vise les professions - relevant essentiellement de l'industrie ou des arts et métiers - ne nécessitant pas de formation spécifique; elle permet d'obtenir une autorisation d'exercer une telle profession, moyennant la reconnaissance de l'expérience acquise dans celle-ci (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 268 s. nos 65 ss; FF 2005 443 note de bas de page 14). Au sein de l'Union européenne, l'ensemble de ces textes a été remplacé par la nouvelle Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255 du 30 septembre 2005 p. 22), qui reprend pour l'essentiel le système en vigueur jusque-là (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 270 nos 74 s.). L'annexe III ALCP n'ayant pas encore été modifiée en conséquence, les anciennes directives demeurent applicables dans le cadre de l'accord sur la libre circulation des personnes (cf. art. 16 par. 2 ALCP). Au surplus, en vertu de l'art. 16 par. 2 ALCP, il y a lieu de tenir compte de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure à la date de la signature de l'accord. Selon cette jurisprudence, lorsque la reconnaissance du diplôme ou du certificat en cause n'est pas réglée dans les directives, l'autorité saisie d'une demande d'autorisation d'exercer une profession réglementée doit, sur la base des dispositions des traités constitutifs des Communautés européennes puis de l'Union européenne, examiner dans quelle mesure les connaissances et qualifications attestées par les documents produits correspondent à celles qui sont exigées pour exercer cette profession dans l'Etat membre d'accueil. Lorsque la comparaison montre que la correspondance n'est que partielle, l'autorité peut exiger du requérant qu'il établisse avoir acquis les connaissances et qualifications manquantes par une formation additionnelle, des examens complémentaires ou une expérience pratique (cf. ATF 133 V 33 consid. 9.4 p. 36 s. et la jurisprudence citée; BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 260 ss et les arrêts cités). La jurisprudence ne s'est au demeurant pas prononcée sur la question des émoluments de la procédure de reconnaissance (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 263 n° 44). En vertu des art. 9 et 16 par. 2 ALCP, le système européen de reconnaissance des diplômes est directement applicable en Suisse (ATF 134 II 341 consid. 2.1 p. 344). 4.2 Les règles du droit européen ne prévoient la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres que dans la mesure où cela est nécessaire à l'exercice d'une profession, en vue de réaliser la libre circulation des personnes et des services, dans un Etat membre autre que celui où les qualifications professionnelles ont été acquises (voir le préambule des Directives 89/48/CEE et 92/51/CEE). Il s'ensuit que ces règles s'appliquent uniquement à la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres à des fins professionnelles, à l'exclusion de leur reconnaissance à des fins académiques. La première a pour but l'exercice d'une profession dont l'accès est subordonné à une qualification, tandis que la seconde vise la poursuite des études, partant la mobilité des étudiants, et non des professionnels même si elle contribue à la favoriser. Si la première peut se fonder sur l'ensemble de la formation et de l'expérience du requérant, la seconde ne peut en principe être évaluée que par rapport à un seul titre de formation (ATF 132 II 135 consid. 7 p. 143; arrêt 2A.331/2002 du 24 janvier 2003 consid. 4; BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 254 nos 21 ss). Il faut en outre que les diplômes, certificats et autres titres dont la reconnaissance est demandée permettent directement d'exercer la profession concernée (MAX WILD, Die Anerkennung von Diplomen im Rahmen des Abkommens über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse - UE, 2001, p. 386). Les règles européennes sur la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres ne sont applicables que lorsque l'intéressé veut exercer une activité professionnelle qui est réglementée dans l'Etat membre d'accueil. Par "activité professionnelle réglementée", il faut entendre une profession dont l'exercice est réservé aux titulaires d'un diplôme, certificat ou autre titre déterminé. Cette notion doit être distinguée de celle de "formation réglementée" (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 252 s. nos 14 ss; le même, Commentaire, op. cit., p. 516; GAMMENTHALER, op. cit., p. 431 s.). 4.3 Parmi les directives générales, la Directive 89/48/CEE règle la reconnaissance des diplômes au sens de son art. 1er let. a. La Directive 92/51/CEE connaît, outre la notion de diplôme, telle qu'elle est définie à son art. 1er let. a, celles de certificat (art. 1er let. b) et d'attestation de compétence (art. 1er let. c). Une attestation de compétence peut notamment consister en un "titre délivré à la suite d'une appréciation des qualités personnelles, des aptitudes ou des connaissances du demandeur, considérées comme essentielles pour l'exercice d'une profession par une autorité désignée conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives d'un Etat membre, sans que la preuve d'une formation préalable ne soit requise" (art. 1er let. c 2e tiret). Au demeurant, dans la terminologie de langue allemande, les trois catégories ci-dessus (Diplom, Prüfungszeugnis, Befähigungsnachweis ; sur ces notions, cf. pour le surplus WILD, op. cit., p. 388 ss) correspondent approximativement à celles qui figurent dans l'intitulé de l'art. 9 ALCP (Diplome, Zeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise). Selon ZWALD (op. cit., p. 434 note de bas de page 116), les certificats de capacité cantonaux au sens de l'art. 4 LMI entrent essentiellement dans les catégories des certificats et des attestations de compétence, telles qu'elles sont définies par le droit européen. 5. 5.1 En l'occurrence, la reconnaissance des diplômes permettant d'exercer la profession d'enseignant aux niveaux secondaires I et II est régie par l'Accord intercantonal et les règlements d'application cités plus haut. Or, il est incontesté que, sur cette base, le recourant ne peut obtenir la reconnaissance au plan suisse des autorisations d'enseigner obtenues du canton de Neuchâtel le 22 juin 1998 et du canton de Fribourg le 17 avril 2008. L'Accord intercantonal ainsi que les règlements de reconnaissance pertinents prévoient en effet seulement la reconnaissance de diplômes de fin d'études, ce que les autorisations litigieuses ne sont pas. La question est dès lors de savoir si le recourant peut obtenir la reconnaissance des autorisations en cause en vertu de la loi sur le marché intérieur. La Commission de la concurrence y répond par l'affirmative, alors que la Conférence des directeurs ainsi que le Département fédéral de l'économie sont d'avis contraire. Ces derniers font valoir pour l'essentiel qu'en vertu de l'art. 4 al. 4 LMI, lorsque les cantons prévoient dans un accord intercantonal la reconnaissance mutuelle des certificats de capacité au sens des diplômes d'enseignement délivrés ou reconnus par eux, les dispositions de cet accord l'emportent sur celles de la loi fédérale. L'Accord intercantonal et ses règlements d'application régissant de manière exhaustive la reconnaissance au plan suisse des certificats de capacité dans le domaine de l'enseignement, il n'y aurait plus de place pour une application parallèle de la loi sur le marché intérieur. La reconnaissance au plan suisse des autorisations en question ne pourrait ainsi intervenir qu'en contournant la réglementation intercantonale, ce qui conduirait à mettre à néant "l'assurance qualité dans le domaine de la formation enseignante en Suisse" et à créer une inégalité de traitement par rapport aux titulaires d'un diplôme d'enseignement. 5.2 Comme indiqué plus haut (consid. 3.3), l'Accord intercantonal ne l'emporte sur la loi que pour autant qu'il en respecte les principes, qui constituent des exigences minimales. Ainsi, lorsque, comme en l'espèce, une demande de reconnaissance ne peut être admise sur la base de l'Accord intercantonal, il faut encore s'assurer que ce résultat soit conforme à la loi sur le marché intérieur. Il convient donc d'examiner si les autorisations en cause tombent sous le coup de cette loi et en particulier de son art. 4. 5.3 Le recourant demande la reconnaissance d'autorisations d'enseigner dans les écoles publiques au niveau secondaire. Or, comme indiqué plus haut (consid. 3.2), l'activité d'enseignant dans une école publique est une activité lucrative au sens de l'art. 1 al. 3 LMI. Reste à savoir si ces autorisations constituent des certificats de capacité au sens de l'art. 4 LMI. L'autorisation délivrée par le canton de Neuchâtel l'a été en vertu de l'art. 39 de la loi neuchâteloise du 28 mars 1984 sur l'organisation scolaire (LOS; RSN 410.10), aux termes duquel "le Conseil d'Etat peut exceptionnellement accorder l'autorisation d'enseigner à des personnes dont la compétence est reconnue" et après examen du dossier du recourant. Quant au document signé le 17 avril 2008 par la Conseillère d'Etat en charge de la Direction de l'instruction publique, de la culture et du sport du canton de Fribourg, il en ressort que la demande d'autorisation d'enseigner aux niveaux secondaires I et II dans le canton de Fribourg déposée par le recourant a été examinée par une délégation du Groupe de travail cantonal de reconnaissance de titres d'enseignement pour les écoles publiques du canton. Au terme de cet examen, le droit d'enseigner dans le canton de Fribourg - au niveau secondaire I et, pour la géographie seulement, au niveau secondaire II - a été reconnu sur la base des documents produits par le recourant, à savoir notamment la licence de l'Université de Neuchâtel, une "attestation concernant la formation didactique et les séminaires spéciaux suivis en 1997/98 au Séminaire pédagogique de l'enseignement secondaire (NE)" ainsi que l'autorisation d'enseigner du 22 janvier 1998. Il est encore précisé que, sur la base du document du 17 avril 2008, le recourant peut souscrire aux mises au concours de postes d'enseignement correspondants et que, si sa candidature est retenue, un "contrat qui équivaut à une autorisation formelle d'enseigner dans le canton de Fribourg" lui sera remis. Les autorisations d'enseigner en question ont été établies par l'autorité cantonale compétente, après examen du dossier du recourant. Elles attestent l'aptitude de celui-ci à exercer l'activité lucrative d'enseignant au niveau secondaire (à tout le moins pour la géographie). Elles constituent, partant, des certificats de capacité au sens de l'art. 4 LMI. Peu importe qu'il s'agisse d'autorisations "exceptionnelles" laissées à la libre appréciation des cantons, auxquelles il n'existe pas de droit, à la différence de celles délivrées sur la base d'un diplôme (cf. à ce sujet PLOTKE, op. cit., p. 509 n° 18.62). La Conférence des directeurs voudrait que seuls les diplômes de fin d'études au sens de l'Accord intercantonal puissent être reconnus comme certificats de capacité d'enseigner. On ne voit toutefois pas pourquoi l'aptitude à enseigner pourrait découler seulement d'un enseignement théorique sanctionné par l'obtention d'un diplôme, à l'exclusion de l'expérience pratique, ce d'autant que l'art. 4 al. 3 in fine LMI prévoit expressément la prise en compte de cette dernière. Quant aux craintes de nivellement par le bas et d'inégalité de traitement par rapport aux titulaires d'un diplôme d'enseignement, elles sont largement infondées: d'une part, les cantons n'accordent assurément pas les autorisations exceptionnelles en question sans un examen sérieux du dossier; d'autre part, comme il n'existe par définition aucun droit à l'octroi de telles autorisations, les personnes se destinant à l'enseignement continueront dans leur très grande majorité à suivre une formation débouchant sur un diplôme d'enseignant. Dès lors que les autorisations d'enseigner obtenues par le recourant constituent des certificats de capacité au sens de l'art. 4 LMI, qui au surplus permettent d'exercer une activité lucrative, la Conférence des directeurs et, à sa suite, la Commission de recours ne pouvaient rejeter la demande de reconnaissance litigieuse sur la seule base de l'Accord intercantonal. En effet, l'art. 4 al. 1 LMI pose le principe selon lequel de tels certificats de capacité sont valables sur tout le territoire suisse, pour autant qu'ils ne fassent pas l'objet de restrictions au sens de l'art. 3 LMI. L'art. 4 al. 3bis LMI renvoie certes à l'accord sur la libre circulation des personnes, rendu applicable aussi à la reconnaissance au plan suisse de certificats de capacité pour les activités lucratives couvertes par celui-ci. Cette nouvelle disposition, introduite par la novelle du 16 décembre 2005, ne saurait toutefois conduire à limiter le principe de l'art. 4 al. 1 LMI, du moment que la révision en question tendait au contraire à améliorer le fonctionnement du marché intérieur et le libre accès au marché (voir aussi ZWALD, op. cit., p. 435 n° 96, qui appelle les cantons à faire preuve de "souplesse" dans l'application des directives européennes, de manière à assurer un accès au marché le plus libre possible). Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner comme première et unique instance si, et le cas échéant à quelles conditions, le recourant peut prétendre, sur la base des règles exposées ci-dessus, à la reconnaissance au plan suisse des autorisations d'enseigner en cause. Cela vaut d'autant plus que le Tribunal de céans fait preuve d'une certaine retenue lorsque, comme en l'espèce, la résolution du cas suppose des connaissances techniques. Dans ces conditions, il convient d'annuler la décision entreprise et de renvoyer le dossier à la Conférence des directeurs pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt. Au surplus, la gratuité de la procédure prévue à l'art. 3 al. 4 LMI constitue une exigence minimale de la loi sur le marché intérieur. Comme le Tribunal de céans l'a jugé en relation avec l'ancien al. 2 de l'art. 4 LMI (cf. consid. 3.2 ci-dessus), cette exigence vaut de manière générale pour les procédures relatives à l'accès au marché (cf. aussi ZWALD, op. cit., p. 430 n° 76). Le droit européen auquel renvoient les art. 4 al. 3bis LMI et 9 ALCP ne prescrit certes pas la gratuité de la procédure de reconnaissance (cf. consid. 4.1 ci-dessus). Toutefois, comme cela a été relevé en relation avec le principe de la validité des certificats de capacité au plan suisse (art. 4 al. 1 LMI), la révision du 16 décembre 2005 ne tendait assurément pas non plus à remettre en cause le principe de la gratuité de la procédure. Par conséquent, ce principe s'impose aux cantons comme une exigence minimale, aussi lorsque ceux-ci règlent la reconnaissance des certificats de capacité dans un accord intercantonal, conformément à l'art. 4 al. 4 LMI (cf. BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 37 ad art. 4 LMI). Il ne vaut en revanche pas pour la procédure de recours (ATF 134 II 329 consid. 7 p. 339 s.). Dans le cas particulier, la Conférence des directeurs n'était ainsi pas fondée à percevoir un émolument lorsqu'elle a rendu sa décision du 26 septembre 2008. Sa nouvelle décision devra de même être rendue gratuitement.
fr
Regeste a Art. 86 Abs. 2 BGG; Begriff des "oberen Gerichts" als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts. Die Rekurskommission der EDK und der GDK genügt den gesetzlichen Anforderungen an eine unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts (E. 1.1).
de
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,818
136 II 470
136 II 470 Regeste b Interkantonale Vereinbarung über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen, Art. 4 BGBM und Art. 9 FZA; gesamtschweizerische Anerkennung der von zwei Kantonen erteilten Unterrichtsbewilligung. Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen (E. 2), des Binnenmarktgesetzes (E. 3) und des Freizügigkeitsabkommens (E. 4). Da die im Streit stehenden Unterrichtsbewilligungen Fähigkeitsausweise im Sinne von Art. 4 BGBM darstellen und das Binnenmarktgesetz Minimalanforderungen statuiert, um einen freien Zugang zum Markt zu gewährleisten, darf ihre gesamtschweizerische Anerkennung nicht alleine gestützt auf die interkantonale Vereinbarung verweigert werden; Rückweisung der Angelegenheit an die EDK zum Neuentscheid im Sinne der Erwägungen. Die Kostenlosigkeit des Verfahrens stellt eine solche Minimalanforderung des Binnenmarktgesetzes dar (E. 5). Sachverhalt ab Seite 471 A. X. est titulaire d'une licence en géographie, anglais et sciences de l'éducation de l'Université de Neuchâtel. Par arrêté du Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel du 22 juin 1998, il a obtenu une autorisation d'enseigner la géographie aux degrés secondaires I et II dans ce canton. Le 3 janvier 2006, le prénommé a requis de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (ci-après: la Conférence des directeurs) la reconnaissance au niveau suisse de son autorisation d'enseigner. Le 17 avril 2008, X. a été mis au bénéfice d'une autorisation d'enseigner dans le canton de Fribourg au niveau secondaire I, ainsi que, pour la géographie uniquement, au niveau secondaire II. B. Par décision du 26 septembre 2008, la Conférence des directeurs a refusé la reconnaissance sollicitée et mis un émolument de 100 fr. à la charge de X. Saisie d'un recours contre ce prononcé, la Commission de recours de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (CDIP) et de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de la santé (CDS) - ci-après: la Commission de recours - l'a rejeté par décision du 23 octobre 2009. Elle a considéré qu'en vertu de l'accord sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études du 18 février 1993 (recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation - disponible sur le site Internet de la Conférence des directeurs, à l'adresse http://www.edk.ch - n° 4.1.1; ci-après: l'Accord intercantonal ou l'Accord) et de ses règlements d'application, seul un diplôme de fin d'études peut être reconnu. Or, en l'occurrence, X. n'était pas au bénéfice d'un tel diplôme, mais seulement de deux autorisations d'enseigner, l'une dans le canton de Neuchâtel et l'autre dans celui de Fribourg. En outre, ces dispositions de droit intercantonal l'emportaient sur la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), de sorte que le recourant ne pouvait se prévaloir de cette dernière aux fins d'obtenir la reconnaissance des autorisations en question. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 23 octobre 2009 ainsi que celle du 26 septembre 2008 et de renvoyer la cause à la Conférence des directeurs, afin qu'elle reconnaisse les autorisations d'enseigner dont il bénéficie, et ce sans frais. Il se plaint de violations de l'Accord intercantonal et de ses règlements d'application, de la loi fédérale sur le marché intérieur, de l'interdiction de discrimination de l'art. 8 Cst. et de son droit d'être entendu. L'autorité précédente se réfère aux considérants de sa décision. La Conférence des directeurs et le Département fédéral de l'économie concluent au rejet du recours. La Commission de la concurrence se prononce en faveur de son admission. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure de sa recevabilité. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office (art. 29 al. 1 LTF) et librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (ATF 135 II 22 consid. 1 p. 24 et les références citées). 1.1 Le recours est dirigé contre une décision rendue dans une cause de droit public (cf. art. 82 let. a LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d LTF). Une autorité intercantonale telle que la Commission de recours constitue en effet une autorité cantonale au sens de cette disposition (arrêt 2C_361/2010 du 13 juillet 2010 consid. 1.3.1; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n° 3001, avec renvoi à HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 10 ad art. 86 LTF). Cette autoritéprécède immédiatement le Tribunal fédéral, puisque l'art. 10 al. 2 3e phrase de l'Accord intercantonal prévoit que la décision d'une telle commission de recours peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public en vertu de l'art. 82 LTF. Le recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est pas ouvert (cf. art. 86 al. 1 let. d in fine LTF): selon l'art. 33 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), les décisions d'autorités cantonales ne peuvent être déférées à ce dernier que si une (autre) loi fédérale le prévoit, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En outre, la Commission de recours présente les caractéristiques d'un tribunal supérieur au sens de l'art. 86 al. 2 LTF. Selon la jurisprudence, en effet, on entend par là une autorité judiciaire cantonale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours ordinaire sur le plan cantonal et qui ne dépend pas du point de vue hiérarchique d'une autre autorité judiciaire cantonale (ATF 135 II 94 consid. 4.1 p. 97 s.; ATF 134 I 125 consid. 3.5 p. 135). Si le droit cantonal n'institue qu'une seule instance judiciaire - l'art. 86 al. 2 LTF n'imposant pas la double instance de recours dans les causes de droit public (ATF 135 II 94 consid. 4.1 p. 97) -, celle-ci pourra être considérée comme un tribunal supérieur, à la condition qu'elle réponde aux exigences d'indépendance requises d'une autorité judiciaire et qu'elle ait le pouvoir d'examiner librement les faits et d'appliquer d'office le droit déterminant conformément à l'art. 110 LTF (arrêt 1C_434/2009 du 1er mars 2010 consid. 4.2; cf. aussi ATF 136 II 233 consid. 2.1). En l'occurrence, la Commission de recours connaît notamment des recours de particuliers contre les décisions de l'autorité de reconnaissance, à savoir la CDIP (art. 10 al. 2 en relation avec l'art. 4 al. 1 de l'Accord intercantonal), qui agit par son Secrétariat général. Elle comprend au minimum 15 membres nommés conjointement par le Comité de la CDIP et le Comité de la CDS (art. 2 al. 1 du règlement de la Commission de recours de la CDIP et de la CDS du 6 septembre 2007, recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 4.1.1.2; ci-après: le règlement de la Commission de recours). Le Comité de la CDIP et le (la) secrétaire général(e) sont tous deux nommés par l'Assemblée plénière de la CDIP (cf. art. 7 al. 2 let. a des Statuts de la CDIP, recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 2.1.1). Le Comité - organe de nomination de la Commission de recours - et le Secrétariat général - dont cette commission revoit les décisions - sont ainsi indépendants l'un de l'autre, ce qui évite que la Commission de recours soit confrontée à des conflits d'intérêts. Au surplus, l'art. 3 al. 1 du règlement de la Commission de recours prévoit expressément que les membres de celle-ci sont indépendants dans l'exercice de leur fonction. Par ailleurs, la Commission de recours examine librement les faits et applique le droit d'office (cf. art. 12 et 49 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021], applicables par renvoi de la loi sur le Tribunal administratif fédéral [art. 37], à laquelle renvoient l'art. 10 al. 2 de l'Accord intercantonal, ainsi que l'art. 9 du règlement de la Commission de recours). Dans ces conditions, la Commission de recours satisfait aux exigences rappelées ci-dessus. 1.2 Aucune des exceptions énumérées à l'art. 83 LTF n'est réalisée en l'occurrence. Le cas d'espèce ne tombe en particulier pas sous le coup de l'art. 83 let. t LTF, puisque le litige porte sur la reconnaissance d'une autorisation d'enseigner, et non sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités (cf. arrêt 2C_416/2008 du 30 octobre 2008 consid. 1.1, non publié in ATF 134 II 341). 1.3 En raison de l'effet dévolutif du recours à la Commission de recours (cf. ATF 126 II 300 consid. 2a p. 302 s.), dont la décision - de dernière instance cantonale - peut seule être attaquée devant le Tribunal fédéral (cf. art. 86 al. 1 let. d LTF), les conclusions du recourant sont irrecevables dans la mesure où elles se rapportent à la décision de la Conférence des directeurs du 26 septembre 2008. 1.4 Au surplus, le recours a été interjeté par une partie directement touchée par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. art. 89 al. 1 LTF). Il a de plus été déposé en temps utile (cf. art. 100 LTF) et en la forme prévue par la loi (cf. art. 42 LTF), de sorte qu'il est en principe recevable. 2. Selon son art. 1er, intitulé "But", l'Accord intercantonal - auxquels tous les cantons ont adhéré - règle notamment la reconnaissance des diplômes cantonaux de fin d'études. Il favorise le libre accès aux cycles de formation supérieure et à l'exercice de la profession et contribue à assurer des formations de qualité dans toute la Suisse (art. 1 al. 3). Aux termes de l'art. 2, l'Accord s'applique à toutes les formations et à toutes les professions qui sont réglementées par les cantons. La CDIP, en tant qu'autorité de reconnaissance (art. 4 al. 1 de l'Accord), émet les règlements de reconnaissance qui fixent, pour chaque diplôme de fin d'études ou pour des catégories de diplômes, notamment les conditions et la procédure de reconnaissance (art. 6 al. 1 let. a et b et al. 2 de l'Accord). Les conditions de reconnaissance énoncent les exigences minimales auxquelles le diplôme de fin d'études doit satisfaire (art. 7 al. 1 de l'Accord). Les règlements doivent mentionner les qualifications attestées par le diplôme ainsi que la manière dont ces qualifications sont évaluées (art. 7 al. 2 de l'Accord). Ils peuvent contenir des prescriptions relatives à la durée de la formation, aux conditions d'accès à celle-ci, aux contenus de l'enseignement ainsi qu'aux qualifications du personnel enseignant (art. 7 al. 3 de l'Accord). Selon l'art. 8 de l'Accord, intitulé "Effets de la reconnaissance", la reconnaissance atteste que le diplôme de fin d'études satisfait aux conditions stipulées dans l'Accord et dans le règlement de reconnaissance spécifique (al. 1). Les cantons parties à l'Accord garantissent aux titulaires d'un diplôme reconnu le même droit d'accès aux professions réglementées sur le plan cantonal que celui accordé à leurs propres ressortissants au bénéfice d'un diplôme de fin d'études correspondant (al. 2). En l'espèce, les règlements de reconnaissance entrant en ligne de compte sont le règlement du 26 août 1999 concernant la reconnaissance des diplômes de hautes écoles pour les enseignantes et enseignants du degré secondaire I (recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 4.2.2.4) ainsi que le règlement du 4 juin 1998 concernant la reconnaissance des diplômes d'enseignement pour les écoles de maturité (recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 4.2.2.1). 3. 3.1 Aux termes de l'art. 95 al. 2 Cst., la Confédération veille à créer un espace économique suisse unique. Elle garantit aux personnes qui justifient d'une formation universitaire ou d'une formation fédérale, cantonale ou reconnue par le canton la possibilité d'exercer leur profession dans toute la Suisse. Selon la disposition transitoire de l'art. 196 ch. 5 Cst., jusqu'à l'adoption d'une législation, les cantons sont tenus à la reconnaissance réciproque des titres sanctionnant une formation. L'Accord intercantonal contribue à l'exécution de cette obligation (cf. HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, 2e éd. 2003, p. 500). 3.2 Comme l'indique son préambule, la loi fédérale sur le marché intérieur repose notamment sur l'art. 95 Cst. Selon son art. 1er, unique disposition de la Section 1 intitulée "But et objet", cette loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (al. 1). D'après l'al. 3, dans sa nouvelle teneur du 16 décembre 2005, on entend par activité lucrative "toute activité non régalienne ayant pour but un gain" ("jede nicht hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit"; "ogni attività a scopo di lucro, eccetto quelle che rientrano negli ambiti di sovranità dello Stato"). La nouvelle définition comprend les activités exercées dans le cadre de rapports de droit public qui ne relèvent pas de la puissance publique et peuvent ainsi aussi être offertes sur le marché, telles que l'enseignement dans une école publique (cf. Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 439 ch. 2.6; THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2007, p. 418 n° 29). La loi sur le marché intérieur vise en particulier à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché, à accroître la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer la cohésion économique de la Suisse (art. 1 al. 2 LMI). L'art. 2 LMI énonce le principe de la liberté d'accès au marché ainsi que ses implications. Sous le titre "Restrictions à la liberté d'accès au marché", l'art. 3 LMI définit les conditions auxquelles de telles restrictions sont admissibles. Aux termes de l'art. 3 al. 4 LMI, les décisions relatives aux restrictions doivent faire l'objet d'une procédure simple, rapide et gratuite. Intitulé "Reconnaissance des certificats de capacité", l'art. 4 LMI dispose ce qui suit: " 1 Les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal et permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse pour autant qu'ils ne fassent pas l'objet de restrictions au sens de l'art. 3. 2... (abrogé) 3 Si le certificat de capacité ne répond que partiellement aux exigences en vigueur au lieu de destination, l'intéressé peut apporter la preuve qu'il a acquis les connaissances requises d'une autre manière dans le cadre d'une formation ou d'une activité pratique. 3bis La reconnaissance de certificats de capacité pour les activités lucratives couvertes par l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes est régie par cet accord. 4 Lorsque les cantons prévoient la reconnaissance mutuelle des certificats de capacité dans un accord intercantonal, les dispositions de ce dernier l'emportent sur la présente loi." L'ancien al. 2 avait la teneur suivante: "En cas de restrictions au sens de l'article 3, l'intéressé a droit à l'examen, selon une procédure simple, rapide et gratuite, de la question de son libre accès au marché sur la base de son certificat de capacité." Le Tribunal fédéral a interprété cette disposition en ce sens que les exigences de simplicité, de rapidité et de gratuité valaient de manière générale pour la procédure, et non seulement lorsque des restrictions au sens de l'art. 3 étaient envisagées (ATF 125 II 56 consid. 5b p. 63). Elle s'appliquait au surplus seulement à la procédure de première instance, à l'exclusion de la procédure de recours (arrêt 2P.362/1998 du 6 juillet 1999 consid. 5, in SJ 2000 I p. 177). L'al. 2 de l'art. 4 LMI a été abrogé lors la révision du 16 décembre 2005: celle-ci a étendu les exigences en question, qui n'existaient que pour la procédure tendant à la reconnaissance d'un certificat de capacité (ancien al. 2 en question), à l'ensemble des procédures portant sur les restrictions d'accès au marché, en ajoutant un nouvel alinéa à l'art. 3 (al. 5 du projet, devenu al. 4; FF 2005 442, 462). Un certificat de capacité au sens de l'art. 4 LMI est un document établi par une autorité cantonale ou un établissement dépendant du canton ou reconnu par lui, qui atteste l'aptitude de quelqu'un à exercer une activité lucrative déterminée (ATF 125 II 315 consid. 2b/bb p. 318). Cette aptitude suppose un certain niveau de formation relativement à l'activité en cause, formation qui peut découler d'un enseignement théorique portant sur les connaissances nécessaires à l'exercice de l'activité ou d'une expérience pratique dans l'exercice de celle-ci (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002, nos 9-11 ad art. 4 LMI). La prise en compte de l'expérience pratique ressort d'ailleurs de l'art. 4 al. 3 in fine LMI. L'al. 3bis a été introduit par la novelle du 16 décembre 2005. Il s'agissait d'éviter que, à la suite de l'entrée en vigueur de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; entré en vigueur le 1er juin 2002), des ressortissants suisses ne soient discriminés du fait que les règles internes régissant la reconnaissance au plan suisse des certificats de capacité cantonaux seraient moins favorables que celles de l'accord en question (FF 2005 422, 437 ch. 2.3, 443). Une telle discrimination était toutefois déjà prohibée par l'art. 6 al. 1 LMI - selon lequel toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse a, en ce qui concerne l'accès au marché, des droits identiques à ceux qui sont accordés par la Confédération à des personnes étrangères dans des accords internationaux -, de sorte que l'introduction de l'al. 3bis repose aussi sur d'autres motifs, à savoir la volonté d'uniformiser les règles de reconnaissance et de faciliter par là leur mise en oeuvre (ZWALD, op. cit., p. 445 note de bas de page 178). Selon l'al. 3bis, l'accord sur la libre circulation des personnes régit aussi la reconnaissance au plan suisse des certificats de capacité cantonaux, pour autant que ces derniers se rapportent à des activités lucratives visées par cette convention. Le point déterminant est en effet de savoir si l'activité lucrative concernée - et non le certificat de capacité exigé pour exercer celle-ci, dont la reconnaissance est en cause - entre dans le champ d'application de l'accord (FF 2005 443). Lors de l'introduction de l'al. 3bis, la réserve de l'al. 4 en faveur des accords intercantonaux a été maintenue - contrairement à ce qui était prévu initialement - dans l'idée que ces accords sont plus favorables, dès lors qu'ils instituent une reconnaissance automatique des certificats (FF 2005 422, 435 ch. 1.4.2.5; ZWALD, op. cit., p. 436 note de bas de page 127). La loi sur le marché intérieur connaît ainsi trois régimes de reconnaissance des certificats de capacité: celui des accords intercantonaux, celui de l'accord sur la libre circulation des personnes et celui de l'art. 4 al. 1 et 3 LMI, dont la portée a certes été considérablement restreinte par l'introduction de l'al. 3bis (FF 2005 443; ZWALD, op. cit., p. 431 n° 81). L'art. 5 LMI, intitulé "Marchés publics", dispose que les marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales sont régis par le droit cantonal ou intercantonal (al. 1). Ces prescriptions, ainsi que les décisions fondées sur elles, ne doivent pas discriminer les personnes ayant leur siège ou leur établissement en Suisse d'une manière contraire à l'art. 3 (al. 2). Le droit intercantonal pertinent consiste notamment en l'accord intercantonal sur les marchés publics des 25 novembre 1994/15 mars 2001 (AIMPu; celui-ci est disponible sur le site Internet de la Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l'aménagement du territoire et de l'environnement, à l'adresse http://www.dtap.ch), auxquels tous les cantons avaient adhéré au 1er juin 2009. Ainsi, dans le domaine des marchés publics, l'art. 5 al. 1 2e phrase LMI règle les rapports entre le droit intercantonal - notamment - et la loi sur le marché intérieur, en disposant que celui-là ne doit pas contrevenir à l'art. 3 LMI. S'agissant en revanche de la reconnaissance des certificats de capacité, l'art. 4 al. 4 LMI se limite à prévoir que s'il existe un accord intercantonal, les dispositions de celui-ci l'emportent sur la loi sur le marché intérieur. Il ne dit rien de plus sur les rapports existant entre les deux, question qu'il y a lieu d'examiner à présent. 3.3 Les rapports entre les accords intercantonaux au sens des art. 4 al. 4 et 5 al. 1 LMI et la loi sur le marché intérieur ont été abondamment évoqués lors des travaux préparatoires de cette dernière, en particulier lors des débats parlementaires sur l'entrée en matière. Il en ressort que, dans leur domaine, les accords intercantonaux l'emportent sur la loi, pour autant qu'ils réalisent les objectifs de celle-ci. La loi s'applique de manière subsidiaire, dans la mesure où l'accord intercantonal concerné est lacunaire - dans ce cas, la loi vaut à titre supplétif, en complétant l'accord - ou contrevient à ses principes, qui constituent des exigences minimales à respecter par les cantons (Conseiller national Strahm, rapporteur de langue allemande, BO 1995 CN 1144; Conseillers nationaux Jaeger, Gros, Spoerry, BO 1995 CN 1147-1149; Conseillère aux Etats Simmen, rapporteur de langue allemande, BO 1995 CE 871; Conseiller fédéral Delamuraz, BO 1995 CN 1154, BO 1995 CE 873). Ainsi, s'agissant de la reconnaissance des certificats de capacité, le principe de l'art. 4 al. 1 et 3 LMI, à savoir leur reconnaissance sur tout le territoire suisse, sous réserve des restrictions prévues par l'art. 3 LMI, s'appliquait - c'était avant l'introduction de l'al. 3bis - en présence de certificats qui n'étaient pas réglementés par l'accord intercantonal ou qui l'étaient, mais pas dans le sens de la loi (FF 1994 I 1247 ch. 2.2.3; cf. aussi p. 1233 et 1235 ch. 154.2, où il est dit que les accords intercantonaux doivent satisfaire aux exigences minimales de la LMI). Certains intervenants se sont exprimés plus particulièrement au sujet de l'accord intercantonal, en relevant que celui-ci ne vise que certains diplômes (Conseiller fédéral Delamuraz, BO 1995 CN 1155; Conseiller national David, BO 1995 CN 1152) et ne contient pas de clause générale sur la reconnaissance des diplômes (Conseillère nationale Spoerry, BO 1995 CN 1149; Conseiller aux Etats Büttiker, BO 1995 CE 871 s.). La loi sur le marché intérieur devait ainsi s'appliquer de manière subsidiaire. Comparé à l'accord intercantonal sur les marchés publics, celui sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études apparaissait toutefois relativement complet et abouti s'agissant de l'objectif de non-discrimination. L'accord sur les marchés publics était quant à lui trop limité, en ne prévoyant l'ouverture de ces marchés aux entreprises extérieures qu'à partir d'une valeur-seuil de 10 millions de fr. et en laissant la porte ouverte à des discriminations en-dessous de ce montant (Conseiller national David, BO 1995 CN 1152). C'est pour ce motif, apparemment, que l'interdiction des discriminations a été expressément mentionnée dans le contexte des marchés publics (art. 5 al. 1 LMI), mais non dans celui de la reconnaissance des certificats de capacité (art. 4 al. 4 LMI). Lors de la révision de la loi sur le marché intérieur de 2005, le Conseiller aux Etats David, s'exprimant au nom de la commission de l'économie et des redevances, a de même relevé que la primauté des accords intercantonaux valait pour autant que ceux-ci instaurent une règlementation plus favorable que celle de l'accord sur la libre circulation des personnes, qui devenait applicable, selon le nouvel al. 3bis de l'art. 4 LMI, aussi à la reconnaissance des certificats de capacité au plan interne. En vertu de l'art. 6 LMI, qui prohibait toute discrimination des nationaux, il fallait en effet que les accords intercantonaux accordent au moins autant de droits, s'agissant de l'accès au marché, que les accords internationaux (BO 2005 CE 764). D'après la doctrine également, la loi sur le marché intérieur s'applique de manière subsidiaire à l'Accord intercantonal (VALLENDER/HETTICH/LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4e éd. 2006, § 14 n° 38, qui précisent toutefois que cet accord satisfait apparemment aux exigences minimales de la loi). La loi s'applique notamment lorsqu'un certificat de capacité n'a pas fait l'objet d'un règlement de reconnaissance au sens de l'Accord intercantonal (BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 37 ad art. 4 LMI, avec renvoi à KARL WEBER, Das neue Binnenmarktgesetz, RSDA 1996 p. 168). Il ressort ainsi tant des travaux préparatoires que de la doctrine que l'Accord intercantonal prévaut sur la loi, pour autant qu'il en respecte les principes, qui constituent des exigences minimales. Cela vaut d'autant plus à la suite de la révision du 16 décembre 2005, qui visait à améliorer le fonctionnement du marché intérieur (cf. ATF 134 II 329 consid. 5.2 p. 333; ATF 135 II 12 consid. 2.1 p. 17). 4. 4.1 Selon l'art. 9 ALCP, les parties contractantes prennent les mesures nécessaires, conformément à l'annexe III, en ce qui concerne notamment la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres. Intitulée "Reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles", l'annexe III ALCP se réfère à trois sortes de directives européennes (cf. FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die Anerkennung von Berufsqualifikationen zwischen der Schweiz und der EU, in Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, 2007, p. 257 n° 30 [cité: Anerkennung]; le même, Commentaire de l' ATF 134 II 341, PJA 2009 p. 515 s. [cité: Commentaire]; NINA GAMMENTHALER, Die schweizerische Rechtsprechung zur Diplomanerkennung im Rahmen des FZA, Annuaire suisse de droit européen 2008/2009, p. 422 s.): - des directives (au nombre de douze) spécifiques à certaines professions (métiers de la santé notamment) qui harmonisent la formation et prévoient la reconnaissance automatique des diplômes délivrés au terme de la formation de base; - deux directives générales qui ne prévoient pas une reconnaissance automatique - les formations n'étant pas harmonisées -, mais instituent une procédure de reconnaissance consistant à établir l'équivalence des formations et, en cas de différences substantielles, à exiger une épreuve d'aptitude ou un stage d'adaptation: la Directive 89/48/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative à un système général de reconnaissance des diplômes d'enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d'une durée minimale de trois ans (JO L 19 du 24 janvier 1989 p. 16) et la Directive 92/51/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, qui complète la Directive 89/48/CEE (JO L 209 du 24 juillet 1992 p. 25); - la Directive 99/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 juin 1999 instituant un mécanisme de reconnaissance des diplômes pour les activités professionnelles couvertes par les directives de libéralisation et portant mesures transitoires, et complétant le système général de reconnaissance des diplômes (JO L 2001 du 31 juillet 1999 p. 77); cette directive vise les professions - relevant essentiellement de l'industrie ou des arts et métiers - ne nécessitant pas de formation spécifique; elle permet d'obtenir une autorisation d'exercer une telle profession, moyennant la reconnaissance de l'expérience acquise dans celle-ci (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 268 s. nos 65 ss; FF 2005 443 note de bas de page 14). Au sein de l'Union européenne, l'ensemble de ces textes a été remplacé par la nouvelle Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255 du 30 septembre 2005 p. 22), qui reprend pour l'essentiel le système en vigueur jusque-là (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 270 nos 74 s.). L'annexe III ALCP n'ayant pas encore été modifiée en conséquence, les anciennes directives demeurent applicables dans le cadre de l'accord sur la libre circulation des personnes (cf. art. 16 par. 2 ALCP). Au surplus, en vertu de l'art. 16 par. 2 ALCP, il y a lieu de tenir compte de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure à la date de la signature de l'accord. Selon cette jurisprudence, lorsque la reconnaissance du diplôme ou du certificat en cause n'est pas réglée dans les directives, l'autorité saisie d'une demande d'autorisation d'exercer une profession réglementée doit, sur la base des dispositions des traités constitutifs des Communautés européennes puis de l'Union européenne, examiner dans quelle mesure les connaissances et qualifications attestées par les documents produits correspondent à celles qui sont exigées pour exercer cette profession dans l'Etat membre d'accueil. Lorsque la comparaison montre que la correspondance n'est que partielle, l'autorité peut exiger du requérant qu'il établisse avoir acquis les connaissances et qualifications manquantes par une formation additionnelle, des examens complémentaires ou une expérience pratique (cf. ATF 133 V 33 consid. 9.4 p. 36 s. et la jurisprudence citée; BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 260 ss et les arrêts cités). La jurisprudence ne s'est au demeurant pas prononcée sur la question des émoluments de la procédure de reconnaissance (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 263 n° 44). En vertu des art. 9 et 16 par. 2 ALCP, le système européen de reconnaissance des diplômes est directement applicable en Suisse (ATF 134 II 341 consid. 2.1 p. 344). 4.2 Les règles du droit européen ne prévoient la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres que dans la mesure où cela est nécessaire à l'exercice d'une profession, en vue de réaliser la libre circulation des personnes et des services, dans un Etat membre autre que celui où les qualifications professionnelles ont été acquises (voir le préambule des Directives 89/48/CEE et 92/51/CEE). Il s'ensuit que ces règles s'appliquent uniquement à la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres à des fins professionnelles, à l'exclusion de leur reconnaissance à des fins académiques. La première a pour but l'exercice d'une profession dont l'accès est subordonné à une qualification, tandis que la seconde vise la poursuite des études, partant la mobilité des étudiants, et non des professionnels même si elle contribue à la favoriser. Si la première peut se fonder sur l'ensemble de la formation et de l'expérience du requérant, la seconde ne peut en principe être évaluée que par rapport à un seul titre de formation (ATF 132 II 135 consid. 7 p. 143; arrêt 2A.331/2002 du 24 janvier 2003 consid. 4; BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 254 nos 21 ss). Il faut en outre que les diplômes, certificats et autres titres dont la reconnaissance est demandée permettent directement d'exercer la profession concernée (MAX WILD, Die Anerkennung von Diplomen im Rahmen des Abkommens über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse - UE, 2001, p. 386). Les règles européennes sur la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres ne sont applicables que lorsque l'intéressé veut exercer une activité professionnelle qui est réglementée dans l'Etat membre d'accueil. Par "activité professionnelle réglementée", il faut entendre une profession dont l'exercice est réservé aux titulaires d'un diplôme, certificat ou autre titre déterminé. Cette notion doit être distinguée de celle de "formation réglementée" (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 252 s. nos 14 ss; le même, Commentaire, op. cit., p. 516; GAMMENTHALER, op. cit., p. 431 s.). 4.3 Parmi les directives générales, la Directive 89/48/CEE règle la reconnaissance des diplômes au sens de son art. 1er let. a. La Directive 92/51/CEE connaît, outre la notion de diplôme, telle qu'elle est définie à son art. 1er let. a, celles de certificat (art. 1er let. b) et d'attestation de compétence (art. 1er let. c). Une attestation de compétence peut notamment consister en un "titre délivré à la suite d'une appréciation des qualités personnelles, des aptitudes ou des connaissances du demandeur, considérées comme essentielles pour l'exercice d'une profession par une autorité désignée conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives d'un Etat membre, sans que la preuve d'une formation préalable ne soit requise" (art. 1er let. c 2e tiret). Au demeurant, dans la terminologie de langue allemande, les trois catégories ci-dessus (Diplom, Prüfungszeugnis, Befähigungsnachweis ; sur ces notions, cf. pour le surplus WILD, op. cit., p. 388 ss) correspondent approximativement à celles qui figurent dans l'intitulé de l'art. 9 ALCP (Diplome, Zeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise). Selon ZWALD (op. cit., p. 434 note de bas de page 116), les certificats de capacité cantonaux au sens de l'art. 4 LMI entrent essentiellement dans les catégories des certificats et des attestations de compétence, telles qu'elles sont définies par le droit européen. 5. 5.1 En l'occurrence, la reconnaissance des diplômes permettant d'exercer la profession d'enseignant aux niveaux secondaires I et II est régie par l'Accord intercantonal et les règlements d'application cités plus haut. Or, il est incontesté que, sur cette base, le recourant ne peut obtenir la reconnaissance au plan suisse des autorisations d'enseigner obtenues du canton de Neuchâtel le 22 juin 1998 et du canton de Fribourg le 17 avril 2008. L'Accord intercantonal ainsi que les règlements de reconnaissance pertinents prévoient en effet seulement la reconnaissance de diplômes de fin d'études, ce que les autorisations litigieuses ne sont pas. La question est dès lors de savoir si le recourant peut obtenir la reconnaissance des autorisations en cause en vertu de la loi sur le marché intérieur. La Commission de la concurrence y répond par l'affirmative, alors que la Conférence des directeurs ainsi que le Département fédéral de l'économie sont d'avis contraire. Ces derniers font valoir pour l'essentiel qu'en vertu de l'art. 4 al. 4 LMI, lorsque les cantons prévoient dans un accord intercantonal la reconnaissance mutuelle des certificats de capacité au sens des diplômes d'enseignement délivrés ou reconnus par eux, les dispositions de cet accord l'emportent sur celles de la loi fédérale. L'Accord intercantonal et ses règlements d'application régissant de manière exhaustive la reconnaissance au plan suisse des certificats de capacité dans le domaine de l'enseignement, il n'y aurait plus de place pour une application parallèle de la loi sur le marché intérieur. La reconnaissance au plan suisse des autorisations en question ne pourrait ainsi intervenir qu'en contournant la réglementation intercantonale, ce qui conduirait à mettre à néant "l'assurance qualité dans le domaine de la formation enseignante en Suisse" et à créer une inégalité de traitement par rapport aux titulaires d'un diplôme d'enseignement. 5.2 Comme indiqué plus haut (consid. 3.3), l'Accord intercantonal ne l'emporte sur la loi que pour autant qu'il en respecte les principes, qui constituent des exigences minimales. Ainsi, lorsque, comme en l'espèce, une demande de reconnaissance ne peut être admise sur la base de l'Accord intercantonal, il faut encore s'assurer que ce résultat soit conforme à la loi sur le marché intérieur. Il convient donc d'examiner si les autorisations en cause tombent sous le coup de cette loi et en particulier de son art. 4. 5.3 Le recourant demande la reconnaissance d'autorisations d'enseigner dans les écoles publiques au niveau secondaire. Or, comme indiqué plus haut (consid. 3.2), l'activité d'enseignant dans une école publique est une activité lucrative au sens de l'art. 1 al. 3 LMI. Reste à savoir si ces autorisations constituent des certificats de capacité au sens de l'art. 4 LMI. L'autorisation délivrée par le canton de Neuchâtel l'a été en vertu de l'art. 39 de la loi neuchâteloise du 28 mars 1984 sur l'organisation scolaire (LOS; RSN 410.10), aux termes duquel "le Conseil d'Etat peut exceptionnellement accorder l'autorisation d'enseigner à des personnes dont la compétence est reconnue" et après examen du dossier du recourant. Quant au document signé le 17 avril 2008 par la Conseillère d'Etat en charge de la Direction de l'instruction publique, de la culture et du sport du canton de Fribourg, il en ressort que la demande d'autorisation d'enseigner aux niveaux secondaires I et II dans le canton de Fribourg déposée par le recourant a été examinée par une délégation du Groupe de travail cantonal de reconnaissance de titres d'enseignement pour les écoles publiques du canton. Au terme de cet examen, le droit d'enseigner dans le canton de Fribourg - au niveau secondaire I et, pour la géographie seulement, au niveau secondaire II - a été reconnu sur la base des documents produits par le recourant, à savoir notamment la licence de l'Université de Neuchâtel, une "attestation concernant la formation didactique et les séminaires spéciaux suivis en 1997/98 au Séminaire pédagogique de l'enseignement secondaire (NE)" ainsi que l'autorisation d'enseigner du 22 janvier 1998. Il est encore précisé que, sur la base du document du 17 avril 2008, le recourant peut souscrire aux mises au concours de postes d'enseignement correspondants et que, si sa candidature est retenue, un "contrat qui équivaut à une autorisation formelle d'enseigner dans le canton de Fribourg" lui sera remis. Les autorisations d'enseigner en question ont été établies par l'autorité cantonale compétente, après examen du dossier du recourant. Elles attestent l'aptitude de celui-ci à exercer l'activité lucrative d'enseignant au niveau secondaire (à tout le moins pour la géographie). Elles constituent, partant, des certificats de capacité au sens de l'art. 4 LMI. Peu importe qu'il s'agisse d'autorisations "exceptionnelles" laissées à la libre appréciation des cantons, auxquelles il n'existe pas de droit, à la différence de celles délivrées sur la base d'un diplôme (cf. à ce sujet PLOTKE, op. cit., p. 509 n° 18.62). La Conférence des directeurs voudrait que seuls les diplômes de fin d'études au sens de l'Accord intercantonal puissent être reconnus comme certificats de capacité d'enseigner. On ne voit toutefois pas pourquoi l'aptitude à enseigner pourrait découler seulement d'un enseignement théorique sanctionné par l'obtention d'un diplôme, à l'exclusion de l'expérience pratique, ce d'autant que l'art. 4 al. 3 in fine LMI prévoit expressément la prise en compte de cette dernière. Quant aux craintes de nivellement par le bas et d'inégalité de traitement par rapport aux titulaires d'un diplôme d'enseignement, elles sont largement infondées: d'une part, les cantons n'accordent assurément pas les autorisations exceptionnelles en question sans un examen sérieux du dossier; d'autre part, comme il n'existe par définition aucun droit à l'octroi de telles autorisations, les personnes se destinant à l'enseignement continueront dans leur très grande majorité à suivre une formation débouchant sur un diplôme d'enseignant. Dès lors que les autorisations d'enseigner obtenues par le recourant constituent des certificats de capacité au sens de l'art. 4 LMI, qui au surplus permettent d'exercer une activité lucrative, la Conférence des directeurs et, à sa suite, la Commission de recours ne pouvaient rejeter la demande de reconnaissance litigieuse sur la seule base de l'Accord intercantonal. En effet, l'art. 4 al. 1 LMI pose le principe selon lequel de tels certificats de capacité sont valables sur tout le territoire suisse, pour autant qu'ils ne fassent pas l'objet de restrictions au sens de l'art. 3 LMI. L'art. 4 al. 3bis LMI renvoie certes à l'accord sur la libre circulation des personnes, rendu applicable aussi à la reconnaissance au plan suisse de certificats de capacité pour les activités lucratives couvertes par celui-ci. Cette nouvelle disposition, introduite par la novelle du 16 décembre 2005, ne saurait toutefois conduire à limiter le principe de l'art. 4 al. 1 LMI, du moment que la révision en question tendait au contraire à améliorer le fonctionnement du marché intérieur et le libre accès au marché (voir aussi ZWALD, op. cit., p. 435 n° 96, qui appelle les cantons à faire preuve de "souplesse" dans l'application des directives européennes, de manière à assurer un accès au marché le plus libre possible). Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner comme première et unique instance si, et le cas échéant à quelles conditions, le recourant peut prétendre, sur la base des règles exposées ci-dessus, à la reconnaissance au plan suisse des autorisations d'enseigner en cause. Cela vaut d'autant plus que le Tribunal de céans fait preuve d'une certaine retenue lorsque, comme en l'espèce, la résolution du cas suppose des connaissances techniques. Dans ces conditions, il convient d'annuler la décision entreprise et de renvoyer le dossier à la Conférence des directeurs pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt. Au surplus, la gratuité de la procédure prévue à l'art. 3 al. 4 LMI constitue une exigence minimale de la loi sur le marché intérieur. Comme le Tribunal de céans l'a jugé en relation avec l'ancien al. 2 de l'art. 4 LMI (cf. consid. 3.2 ci-dessus), cette exigence vaut de manière générale pour les procédures relatives à l'accès au marché (cf. aussi ZWALD, op. cit., p. 430 n° 76). Le droit européen auquel renvoient les art. 4 al. 3bis LMI et 9 ALCP ne prescrit certes pas la gratuité de la procédure de reconnaissance (cf. consid. 4.1 ci-dessus). Toutefois, comme cela a été relevé en relation avec le principe de la validité des certificats de capacité au plan suisse (art. 4 al. 1 LMI), la révision du 16 décembre 2005 ne tendait assurément pas non plus à remettre en cause le principe de la gratuité de la procédure. Par conséquent, ce principe s'impose aux cantons comme une exigence minimale, aussi lorsque ceux-ci règlent la reconnaissance des certificats de capacité dans un accord intercantonal, conformément à l'art. 4 al. 4 LMI (cf. BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 37 ad art. 4 LMI). Il ne vaut en revanche pas pour la procédure de recours (ATF 134 II 329 consid. 7 p. 339 s.). Dans le cas particulier, la Conférence des directeurs n'était ainsi pas fondée à percevoir un émolument lorsqu'elle a rendu sa décision du 26 septembre 2008. Sa nouvelle décision devra de même être rendue gratuitement.
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Art. 86 al. 2 LTF; tribunal supérieur statuant comme autorité précédant immédiatement le Tribunal fédéral. La Commission de recours CDIP/CDS satisfait aux exigences légales relatives à l'autorité précédant immédiatement le Tribunal fédéral (consid. 1.1).
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administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,819
136 II 470
136 II 470 Regeste b Interkantonale Vereinbarung über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen, Art. 4 BGBM und Art. 9 FZA; gesamtschweizerische Anerkennung der von zwei Kantonen erteilten Unterrichtsbewilligung. Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen (E. 2), des Binnenmarktgesetzes (E. 3) und des Freizügigkeitsabkommens (E. 4). Da die im Streit stehenden Unterrichtsbewilligungen Fähigkeitsausweise im Sinne von Art. 4 BGBM darstellen und das Binnenmarktgesetz Minimalanforderungen statuiert, um einen freien Zugang zum Markt zu gewährleisten, darf ihre gesamtschweizerische Anerkennung nicht alleine gestützt auf die interkantonale Vereinbarung verweigert werden; Rückweisung der Angelegenheit an die EDK zum Neuentscheid im Sinne der Erwägungen. Die Kostenlosigkeit des Verfahrens stellt eine solche Minimalanforderung des Binnenmarktgesetzes dar (E. 5). Sachverhalt ab Seite 471 A. X. est titulaire d'une licence en géographie, anglais et sciences de l'éducation de l'Université de Neuchâtel. Par arrêté du Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel du 22 juin 1998, il a obtenu une autorisation d'enseigner la géographie aux degrés secondaires I et II dans ce canton. Le 3 janvier 2006, le prénommé a requis de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (ci-après: la Conférence des directeurs) la reconnaissance au niveau suisse de son autorisation d'enseigner. Le 17 avril 2008, X. a été mis au bénéfice d'une autorisation d'enseigner dans le canton de Fribourg au niveau secondaire I, ainsi que, pour la géographie uniquement, au niveau secondaire II. B. Par décision du 26 septembre 2008, la Conférence des directeurs a refusé la reconnaissance sollicitée et mis un émolument de 100 fr. à la charge de X. Saisie d'un recours contre ce prononcé, la Commission de recours de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (CDIP) et de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de la santé (CDS) - ci-après: la Commission de recours - l'a rejeté par décision du 23 octobre 2009. Elle a considéré qu'en vertu de l'accord sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études du 18 février 1993 (recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation - disponible sur le site Internet de la Conférence des directeurs, à l'adresse http://www.edk.ch - n° 4.1.1; ci-après: l'Accord intercantonal ou l'Accord) et de ses règlements d'application, seul un diplôme de fin d'études peut être reconnu. Or, en l'occurrence, X. n'était pas au bénéfice d'un tel diplôme, mais seulement de deux autorisations d'enseigner, l'une dans le canton de Neuchâtel et l'autre dans celui de Fribourg. En outre, ces dispositions de droit intercantonal l'emportaient sur la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), de sorte que le recourant ne pouvait se prévaloir de cette dernière aux fins d'obtenir la reconnaissance des autorisations en question. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 23 octobre 2009 ainsi que celle du 26 septembre 2008 et de renvoyer la cause à la Conférence des directeurs, afin qu'elle reconnaisse les autorisations d'enseigner dont il bénéficie, et ce sans frais. Il se plaint de violations de l'Accord intercantonal et de ses règlements d'application, de la loi fédérale sur le marché intérieur, de l'interdiction de discrimination de l'art. 8 Cst. et de son droit d'être entendu. L'autorité précédente se réfère aux considérants de sa décision. La Conférence des directeurs et le Département fédéral de l'économie concluent au rejet du recours. La Commission de la concurrence se prononce en faveur de son admission. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure de sa recevabilité. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office (art. 29 al. 1 LTF) et librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (ATF 135 II 22 consid. 1 p. 24 et les références citées). 1.1 Le recours est dirigé contre une décision rendue dans une cause de droit public (cf. art. 82 let. a LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d LTF). Une autorité intercantonale telle que la Commission de recours constitue en effet une autorité cantonale au sens de cette disposition (arrêt 2C_361/2010 du 13 juillet 2010 consid. 1.3.1; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n° 3001, avec renvoi à HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 10 ad art. 86 LTF). Cette autoritéprécède immédiatement le Tribunal fédéral, puisque l'art. 10 al. 2 3e phrase de l'Accord intercantonal prévoit que la décision d'une telle commission de recours peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public en vertu de l'art. 82 LTF. Le recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est pas ouvert (cf. art. 86 al. 1 let. d in fine LTF): selon l'art. 33 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), les décisions d'autorités cantonales ne peuvent être déférées à ce dernier que si une (autre) loi fédérale le prévoit, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En outre, la Commission de recours présente les caractéristiques d'un tribunal supérieur au sens de l'art. 86 al. 2 LTF. Selon la jurisprudence, en effet, on entend par là une autorité judiciaire cantonale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours ordinaire sur le plan cantonal et qui ne dépend pas du point de vue hiérarchique d'une autre autorité judiciaire cantonale (ATF 135 II 94 consid. 4.1 p. 97 s.; ATF 134 I 125 consid. 3.5 p. 135). Si le droit cantonal n'institue qu'une seule instance judiciaire - l'art. 86 al. 2 LTF n'imposant pas la double instance de recours dans les causes de droit public (ATF 135 II 94 consid. 4.1 p. 97) -, celle-ci pourra être considérée comme un tribunal supérieur, à la condition qu'elle réponde aux exigences d'indépendance requises d'une autorité judiciaire et qu'elle ait le pouvoir d'examiner librement les faits et d'appliquer d'office le droit déterminant conformément à l'art. 110 LTF (arrêt 1C_434/2009 du 1er mars 2010 consid. 4.2; cf. aussi ATF 136 II 233 consid. 2.1). En l'occurrence, la Commission de recours connaît notamment des recours de particuliers contre les décisions de l'autorité de reconnaissance, à savoir la CDIP (art. 10 al. 2 en relation avec l'art. 4 al. 1 de l'Accord intercantonal), qui agit par son Secrétariat général. Elle comprend au minimum 15 membres nommés conjointement par le Comité de la CDIP et le Comité de la CDS (art. 2 al. 1 du règlement de la Commission de recours de la CDIP et de la CDS du 6 septembre 2007, recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 4.1.1.2; ci-après: le règlement de la Commission de recours). Le Comité de la CDIP et le (la) secrétaire général(e) sont tous deux nommés par l'Assemblée plénière de la CDIP (cf. art. 7 al. 2 let. a des Statuts de la CDIP, recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 2.1.1). Le Comité - organe de nomination de la Commission de recours - et le Secrétariat général - dont cette commission revoit les décisions - sont ainsi indépendants l'un de l'autre, ce qui évite que la Commission de recours soit confrontée à des conflits d'intérêts. Au surplus, l'art. 3 al. 1 du règlement de la Commission de recours prévoit expressément que les membres de celle-ci sont indépendants dans l'exercice de leur fonction. Par ailleurs, la Commission de recours examine librement les faits et applique le droit d'office (cf. art. 12 et 49 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021], applicables par renvoi de la loi sur le Tribunal administratif fédéral [art. 37], à laquelle renvoient l'art. 10 al. 2 de l'Accord intercantonal, ainsi que l'art. 9 du règlement de la Commission de recours). Dans ces conditions, la Commission de recours satisfait aux exigences rappelées ci-dessus. 1.2 Aucune des exceptions énumérées à l'art. 83 LTF n'est réalisée en l'occurrence. Le cas d'espèce ne tombe en particulier pas sous le coup de l'art. 83 let. t LTF, puisque le litige porte sur la reconnaissance d'une autorisation d'enseigner, et non sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités (cf. arrêt 2C_416/2008 du 30 octobre 2008 consid. 1.1, non publié in ATF 134 II 341). 1.3 En raison de l'effet dévolutif du recours à la Commission de recours (cf. ATF 126 II 300 consid. 2a p. 302 s.), dont la décision - de dernière instance cantonale - peut seule être attaquée devant le Tribunal fédéral (cf. art. 86 al. 1 let. d LTF), les conclusions du recourant sont irrecevables dans la mesure où elles se rapportent à la décision de la Conférence des directeurs du 26 septembre 2008. 1.4 Au surplus, le recours a été interjeté par une partie directement touchée par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. art. 89 al. 1 LTF). Il a de plus été déposé en temps utile (cf. art. 100 LTF) et en la forme prévue par la loi (cf. art. 42 LTF), de sorte qu'il est en principe recevable. 2. Selon son art. 1er, intitulé "But", l'Accord intercantonal - auxquels tous les cantons ont adhéré - règle notamment la reconnaissance des diplômes cantonaux de fin d'études. Il favorise le libre accès aux cycles de formation supérieure et à l'exercice de la profession et contribue à assurer des formations de qualité dans toute la Suisse (art. 1 al. 3). Aux termes de l'art. 2, l'Accord s'applique à toutes les formations et à toutes les professions qui sont réglementées par les cantons. La CDIP, en tant qu'autorité de reconnaissance (art. 4 al. 1 de l'Accord), émet les règlements de reconnaissance qui fixent, pour chaque diplôme de fin d'études ou pour des catégories de diplômes, notamment les conditions et la procédure de reconnaissance (art. 6 al. 1 let. a et b et al. 2 de l'Accord). Les conditions de reconnaissance énoncent les exigences minimales auxquelles le diplôme de fin d'études doit satisfaire (art. 7 al. 1 de l'Accord). Les règlements doivent mentionner les qualifications attestées par le diplôme ainsi que la manière dont ces qualifications sont évaluées (art. 7 al. 2 de l'Accord). Ils peuvent contenir des prescriptions relatives à la durée de la formation, aux conditions d'accès à celle-ci, aux contenus de l'enseignement ainsi qu'aux qualifications du personnel enseignant (art. 7 al. 3 de l'Accord). Selon l'art. 8 de l'Accord, intitulé "Effets de la reconnaissance", la reconnaissance atteste que le diplôme de fin d'études satisfait aux conditions stipulées dans l'Accord et dans le règlement de reconnaissance spécifique (al. 1). Les cantons parties à l'Accord garantissent aux titulaires d'un diplôme reconnu le même droit d'accès aux professions réglementées sur le plan cantonal que celui accordé à leurs propres ressortissants au bénéfice d'un diplôme de fin d'études correspondant (al. 2). En l'espèce, les règlements de reconnaissance entrant en ligne de compte sont le règlement du 26 août 1999 concernant la reconnaissance des diplômes de hautes écoles pour les enseignantes et enseignants du degré secondaire I (recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 4.2.2.4) ainsi que le règlement du 4 juin 1998 concernant la reconnaissance des diplômes d'enseignement pour les écoles de maturité (recueil systématique de la législation intercantonale dans le domaine de l'éducation n° 4.2.2.1). 3. 3.1 Aux termes de l'art. 95 al. 2 Cst., la Confédération veille à créer un espace économique suisse unique. Elle garantit aux personnes qui justifient d'une formation universitaire ou d'une formation fédérale, cantonale ou reconnue par le canton la possibilité d'exercer leur profession dans toute la Suisse. Selon la disposition transitoire de l'art. 196 ch. 5 Cst., jusqu'à l'adoption d'une législation, les cantons sont tenus à la reconnaissance réciproque des titres sanctionnant une formation. L'Accord intercantonal contribue à l'exécution de cette obligation (cf. HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, 2e éd. 2003, p. 500). 3.2 Comme l'indique son préambule, la loi fédérale sur le marché intérieur repose notamment sur l'art. 95 Cst. Selon son art. 1er, unique disposition de la Section 1 intitulée "But et objet", cette loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (al. 1). D'après l'al. 3, dans sa nouvelle teneur du 16 décembre 2005, on entend par activité lucrative "toute activité non régalienne ayant pour but un gain" ("jede nicht hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit"; "ogni attività a scopo di lucro, eccetto quelle che rientrano negli ambiti di sovranità dello Stato"). La nouvelle définition comprend les activités exercées dans le cadre de rapports de droit public qui ne relèvent pas de la puissance publique et peuvent ainsi aussi être offertes sur le marché, telles que l'enseignement dans une école publique (cf. Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 439 ch. 2.6; THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2007, p. 418 n° 29). La loi sur le marché intérieur vise en particulier à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché, à accroître la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer la cohésion économique de la Suisse (art. 1 al. 2 LMI). L'art. 2 LMI énonce le principe de la liberté d'accès au marché ainsi que ses implications. Sous le titre "Restrictions à la liberté d'accès au marché", l'art. 3 LMI définit les conditions auxquelles de telles restrictions sont admissibles. Aux termes de l'art. 3 al. 4 LMI, les décisions relatives aux restrictions doivent faire l'objet d'une procédure simple, rapide et gratuite. Intitulé "Reconnaissance des certificats de capacité", l'art. 4 LMI dispose ce qui suit: " 1 Les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal et permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse pour autant qu'ils ne fassent pas l'objet de restrictions au sens de l'art. 3. 2... (abrogé) 3 Si le certificat de capacité ne répond que partiellement aux exigences en vigueur au lieu de destination, l'intéressé peut apporter la preuve qu'il a acquis les connaissances requises d'une autre manière dans le cadre d'une formation ou d'une activité pratique. 3bis La reconnaissance de certificats de capacité pour les activités lucratives couvertes par l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes est régie par cet accord. 4 Lorsque les cantons prévoient la reconnaissance mutuelle des certificats de capacité dans un accord intercantonal, les dispositions de ce dernier l'emportent sur la présente loi." L'ancien al. 2 avait la teneur suivante: "En cas de restrictions au sens de l'article 3, l'intéressé a droit à l'examen, selon une procédure simple, rapide et gratuite, de la question de son libre accès au marché sur la base de son certificat de capacité." Le Tribunal fédéral a interprété cette disposition en ce sens que les exigences de simplicité, de rapidité et de gratuité valaient de manière générale pour la procédure, et non seulement lorsque des restrictions au sens de l'art. 3 étaient envisagées (ATF 125 II 56 consid. 5b p. 63). Elle s'appliquait au surplus seulement à la procédure de première instance, à l'exclusion de la procédure de recours (arrêt 2P.362/1998 du 6 juillet 1999 consid. 5, in SJ 2000 I p. 177). L'al. 2 de l'art. 4 LMI a été abrogé lors la révision du 16 décembre 2005: celle-ci a étendu les exigences en question, qui n'existaient que pour la procédure tendant à la reconnaissance d'un certificat de capacité (ancien al. 2 en question), à l'ensemble des procédures portant sur les restrictions d'accès au marché, en ajoutant un nouvel alinéa à l'art. 3 (al. 5 du projet, devenu al. 4; FF 2005 442, 462). Un certificat de capacité au sens de l'art. 4 LMI est un document établi par une autorité cantonale ou un établissement dépendant du canton ou reconnu par lui, qui atteste l'aptitude de quelqu'un à exercer une activité lucrative déterminée (ATF 125 II 315 consid. 2b/bb p. 318). Cette aptitude suppose un certain niveau de formation relativement à l'activité en cause, formation qui peut découler d'un enseignement théorique portant sur les connaissances nécessaires à l'exercice de l'activité ou d'une expérience pratique dans l'exercice de celle-ci (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002, nos 9-11 ad art. 4 LMI). La prise en compte de l'expérience pratique ressort d'ailleurs de l'art. 4 al. 3 in fine LMI. L'al. 3bis a été introduit par la novelle du 16 décembre 2005. Il s'agissait d'éviter que, à la suite de l'entrée en vigueur de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; entré en vigueur le 1er juin 2002), des ressortissants suisses ne soient discriminés du fait que les règles internes régissant la reconnaissance au plan suisse des certificats de capacité cantonaux seraient moins favorables que celles de l'accord en question (FF 2005 422, 437 ch. 2.3, 443). Une telle discrimination était toutefois déjà prohibée par l'art. 6 al. 1 LMI - selon lequel toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse a, en ce qui concerne l'accès au marché, des droits identiques à ceux qui sont accordés par la Confédération à des personnes étrangères dans des accords internationaux -, de sorte que l'introduction de l'al. 3bis repose aussi sur d'autres motifs, à savoir la volonté d'uniformiser les règles de reconnaissance et de faciliter par là leur mise en oeuvre (ZWALD, op. cit., p. 445 note de bas de page 178). Selon l'al. 3bis, l'accord sur la libre circulation des personnes régit aussi la reconnaissance au plan suisse des certificats de capacité cantonaux, pour autant que ces derniers se rapportent à des activités lucratives visées par cette convention. Le point déterminant est en effet de savoir si l'activité lucrative concernée - et non le certificat de capacité exigé pour exercer celle-ci, dont la reconnaissance est en cause - entre dans le champ d'application de l'accord (FF 2005 443). Lors de l'introduction de l'al. 3bis, la réserve de l'al. 4 en faveur des accords intercantonaux a été maintenue - contrairement à ce qui était prévu initialement - dans l'idée que ces accords sont plus favorables, dès lors qu'ils instituent une reconnaissance automatique des certificats (FF 2005 422, 435 ch. 1.4.2.5; ZWALD, op. cit., p. 436 note de bas de page 127). La loi sur le marché intérieur connaît ainsi trois régimes de reconnaissance des certificats de capacité: celui des accords intercantonaux, celui de l'accord sur la libre circulation des personnes et celui de l'art. 4 al. 1 et 3 LMI, dont la portée a certes été considérablement restreinte par l'introduction de l'al. 3bis (FF 2005 443; ZWALD, op. cit., p. 431 n° 81). L'art. 5 LMI, intitulé "Marchés publics", dispose que les marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales sont régis par le droit cantonal ou intercantonal (al. 1). Ces prescriptions, ainsi que les décisions fondées sur elles, ne doivent pas discriminer les personnes ayant leur siège ou leur établissement en Suisse d'une manière contraire à l'art. 3 (al. 2). Le droit intercantonal pertinent consiste notamment en l'accord intercantonal sur les marchés publics des 25 novembre 1994/15 mars 2001 (AIMPu; celui-ci est disponible sur le site Internet de la Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l'aménagement du territoire et de l'environnement, à l'adresse http://www.dtap.ch), auxquels tous les cantons avaient adhéré au 1er juin 2009. Ainsi, dans le domaine des marchés publics, l'art. 5 al. 1 2e phrase LMI règle les rapports entre le droit intercantonal - notamment - et la loi sur le marché intérieur, en disposant que celui-là ne doit pas contrevenir à l'art. 3 LMI. S'agissant en revanche de la reconnaissance des certificats de capacité, l'art. 4 al. 4 LMI se limite à prévoir que s'il existe un accord intercantonal, les dispositions de celui-ci l'emportent sur la loi sur le marché intérieur. Il ne dit rien de plus sur les rapports existant entre les deux, question qu'il y a lieu d'examiner à présent. 3.3 Les rapports entre les accords intercantonaux au sens des art. 4 al. 4 et 5 al. 1 LMI et la loi sur le marché intérieur ont été abondamment évoqués lors des travaux préparatoires de cette dernière, en particulier lors des débats parlementaires sur l'entrée en matière. Il en ressort que, dans leur domaine, les accords intercantonaux l'emportent sur la loi, pour autant qu'ils réalisent les objectifs de celle-ci. La loi s'applique de manière subsidiaire, dans la mesure où l'accord intercantonal concerné est lacunaire - dans ce cas, la loi vaut à titre supplétif, en complétant l'accord - ou contrevient à ses principes, qui constituent des exigences minimales à respecter par les cantons (Conseiller national Strahm, rapporteur de langue allemande, BO 1995 CN 1144; Conseillers nationaux Jaeger, Gros, Spoerry, BO 1995 CN 1147-1149; Conseillère aux Etats Simmen, rapporteur de langue allemande, BO 1995 CE 871; Conseiller fédéral Delamuraz, BO 1995 CN 1154, BO 1995 CE 873). Ainsi, s'agissant de la reconnaissance des certificats de capacité, le principe de l'art. 4 al. 1 et 3 LMI, à savoir leur reconnaissance sur tout le territoire suisse, sous réserve des restrictions prévues par l'art. 3 LMI, s'appliquait - c'était avant l'introduction de l'al. 3bis - en présence de certificats qui n'étaient pas réglementés par l'accord intercantonal ou qui l'étaient, mais pas dans le sens de la loi (FF 1994 I 1247 ch. 2.2.3; cf. aussi p. 1233 et 1235 ch. 154.2, où il est dit que les accords intercantonaux doivent satisfaire aux exigences minimales de la LMI). Certains intervenants se sont exprimés plus particulièrement au sujet de l'accord intercantonal, en relevant que celui-ci ne vise que certains diplômes (Conseiller fédéral Delamuraz, BO 1995 CN 1155; Conseiller national David, BO 1995 CN 1152) et ne contient pas de clause générale sur la reconnaissance des diplômes (Conseillère nationale Spoerry, BO 1995 CN 1149; Conseiller aux Etats Büttiker, BO 1995 CE 871 s.). La loi sur le marché intérieur devait ainsi s'appliquer de manière subsidiaire. Comparé à l'accord intercantonal sur les marchés publics, celui sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études apparaissait toutefois relativement complet et abouti s'agissant de l'objectif de non-discrimination. L'accord sur les marchés publics était quant à lui trop limité, en ne prévoyant l'ouverture de ces marchés aux entreprises extérieures qu'à partir d'une valeur-seuil de 10 millions de fr. et en laissant la porte ouverte à des discriminations en-dessous de ce montant (Conseiller national David, BO 1995 CN 1152). C'est pour ce motif, apparemment, que l'interdiction des discriminations a été expressément mentionnée dans le contexte des marchés publics (art. 5 al. 1 LMI), mais non dans celui de la reconnaissance des certificats de capacité (art. 4 al. 4 LMI). Lors de la révision de la loi sur le marché intérieur de 2005, le Conseiller aux Etats David, s'exprimant au nom de la commission de l'économie et des redevances, a de même relevé que la primauté des accords intercantonaux valait pour autant que ceux-ci instaurent une règlementation plus favorable que celle de l'accord sur la libre circulation des personnes, qui devenait applicable, selon le nouvel al. 3bis de l'art. 4 LMI, aussi à la reconnaissance des certificats de capacité au plan interne. En vertu de l'art. 6 LMI, qui prohibait toute discrimination des nationaux, il fallait en effet que les accords intercantonaux accordent au moins autant de droits, s'agissant de l'accès au marché, que les accords internationaux (BO 2005 CE 764). D'après la doctrine également, la loi sur le marché intérieur s'applique de manière subsidiaire à l'Accord intercantonal (VALLENDER/HETTICH/LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4e éd. 2006, § 14 n° 38, qui précisent toutefois que cet accord satisfait apparemment aux exigences minimales de la loi). La loi s'applique notamment lorsqu'un certificat de capacité n'a pas fait l'objet d'un règlement de reconnaissance au sens de l'Accord intercantonal (BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 37 ad art. 4 LMI, avec renvoi à KARL WEBER, Das neue Binnenmarktgesetz, RSDA 1996 p. 168). Il ressort ainsi tant des travaux préparatoires que de la doctrine que l'Accord intercantonal prévaut sur la loi, pour autant qu'il en respecte les principes, qui constituent des exigences minimales. Cela vaut d'autant plus à la suite de la révision du 16 décembre 2005, qui visait à améliorer le fonctionnement du marché intérieur (cf. ATF 134 II 329 consid. 5.2 p. 333; ATF 135 II 12 consid. 2.1 p. 17). 4. 4.1 Selon l'art. 9 ALCP, les parties contractantes prennent les mesures nécessaires, conformément à l'annexe III, en ce qui concerne notamment la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres. Intitulée "Reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles", l'annexe III ALCP se réfère à trois sortes de directives européennes (cf. FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die Anerkennung von Berufsqualifikationen zwischen der Schweiz und der EU, in Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, 2007, p. 257 n° 30 [cité: Anerkennung]; le même, Commentaire de l' ATF 134 II 341, PJA 2009 p. 515 s. [cité: Commentaire]; NINA GAMMENTHALER, Die schweizerische Rechtsprechung zur Diplomanerkennung im Rahmen des FZA, Annuaire suisse de droit européen 2008/2009, p. 422 s.): - des directives (au nombre de douze) spécifiques à certaines professions (métiers de la santé notamment) qui harmonisent la formation et prévoient la reconnaissance automatique des diplômes délivrés au terme de la formation de base; - deux directives générales qui ne prévoient pas une reconnaissance automatique - les formations n'étant pas harmonisées -, mais instituent une procédure de reconnaissance consistant à établir l'équivalence des formations et, en cas de différences substantielles, à exiger une épreuve d'aptitude ou un stage d'adaptation: la Directive 89/48/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative à un système général de reconnaissance des diplômes d'enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d'une durée minimale de trois ans (JO L 19 du 24 janvier 1989 p. 16) et la Directive 92/51/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, qui complète la Directive 89/48/CEE (JO L 209 du 24 juillet 1992 p. 25); - la Directive 99/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 juin 1999 instituant un mécanisme de reconnaissance des diplômes pour les activités professionnelles couvertes par les directives de libéralisation et portant mesures transitoires, et complétant le système général de reconnaissance des diplômes (JO L 2001 du 31 juillet 1999 p. 77); cette directive vise les professions - relevant essentiellement de l'industrie ou des arts et métiers - ne nécessitant pas de formation spécifique; elle permet d'obtenir une autorisation d'exercer une telle profession, moyennant la reconnaissance de l'expérience acquise dans celle-ci (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 268 s. nos 65 ss; FF 2005 443 note de bas de page 14). Au sein de l'Union européenne, l'ensemble de ces textes a été remplacé par la nouvelle Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255 du 30 septembre 2005 p. 22), qui reprend pour l'essentiel le système en vigueur jusque-là (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 270 nos 74 s.). L'annexe III ALCP n'ayant pas encore été modifiée en conséquence, les anciennes directives demeurent applicables dans le cadre de l'accord sur la libre circulation des personnes (cf. art. 16 par. 2 ALCP). Au surplus, en vertu de l'art. 16 par. 2 ALCP, il y a lieu de tenir compte de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure à la date de la signature de l'accord. Selon cette jurisprudence, lorsque la reconnaissance du diplôme ou du certificat en cause n'est pas réglée dans les directives, l'autorité saisie d'une demande d'autorisation d'exercer une profession réglementée doit, sur la base des dispositions des traités constitutifs des Communautés européennes puis de l'Union européenne, examiner dans quelle mesure les connaissances et qualifications attestées par les documents produits correspondent à celles qui sont exigées pour exercer cette profession dans l'Etat membre d'accueil. Lorsque la comparaison montre que la correspondance n'est que partielle, l'autorité peut exiger du requérant qu'il établisse avoir acquis les connaissances et qualifications manquantes par une formation additionnelle, des examens complémentaires ou une expérience pratique (cf. ATF 133 V 33 consid. 9.4 p. 36 s. et la jurisprudence citée; BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 260 ss et les arrêts cités). La jurisprudence ne s'est au demeurant pas prononcée sur la question des émoluments de la procédure de reconnaissance (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 263 n° 44). En vertu des art. 9 et 16 par. 2 ALCP, le système européen de reconnaissance des diplômes est directement applicable en Suisse (ATF 134 II 341 consid. 2.1 p. 344). 4.2 Les règles du droit européen ne prévoient la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres que dans la mesure où cela est nécessaire à l'exercice d'une profession, en vue de réaliser la libre circulation des personnes et des services, dans un Etat membre autre que celui où les qualifications professionnelles ont été acquises (voir le préambule des Directives 89/48/CEE et 92/51/CEE). Il s'ensuit que ces règles s'appliquent uniquement à la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres à des fins professionnelles, à l'exclusion de leur reconnaissance à des fins académiques. La première a pour but l'exercice d'une profession dont l'accès est subordonné à une qualification, tandis que la seconde vise la poursuite des études, partant la mobilité des étudiants, et non des professionnels même si elle contribue à la favoriser. Si la première peut se fonder sur l'ensemble de la formation et de l'expérience du requérant, la seconde ne peut en principe être évaluée que par rapport à un seul titre de formation (ATF 132 II 135 consid. 7 p. 143; arrêt 2A.331/2002 du 24 janvier 2003 consid. 4; BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 254 nos 21 ss). Il faut en outre que les diplômes, certificats et autres titres dont la reconnaissance est demandée permettent directement d'exercer la profession concernée (MAX WILD, Die Anerkennung von Diplomen im Rahmen des Abkommens über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse - UE, 2001, p. 386). Les règles européennes sur la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres ne sont applicables que lorsque l'intéressé veut exercer une activité professionnelle qui est réglementée dans l'Etat membre d'accueil. Par "activité professionnelle réglementée", il faut entendre une profession dont l'exercice est réservé aux titulaires d'un diplôme, certificat ou autre titre déterminé. Cette notion doit être distinguée de celle de "formation réglementée" (BERTHOUD, Anerkennung, op. cit., p. 252 s. nos 14 ss; le même, Commentaire, op. cit., p. 516; GAMMENTHALER, op. cit., p. 431 s.). 4.3 Parmi les directives générales, la Directive 89/48/CEE règle la reconnaissance des diplômes au sens de son art. 1er let. a. La Directive 92/51/CEE connaît, outre la notion de diplôme, telle qu'elle est définie à son art. 1er let. a, celles de certificat (art. 1er let. b) et d'attestation de compétence (art. 1er let. c). Une attestation de compétence peut notamment consister en un "titre délivré à la suite d'une appréciation des qualités personnelles, des aptitudes ou des connaissances du demandeur, considérées comme essentielles pour l'exercice d'une profession par une autorité désignée conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives d'un Etat membre, sans que la preuve d'une formation préalable ne soit requise" (art. 1er let. c 2e tiret). Au demeurant, dans la terminologie de langue allemande, les trois catégories ci-dessus (Diplom, Prüfungszeugnis, Befähigungsnachweis ; sur ces notions, cf. pour le surplus WILD, op. cit., p. 388 ss) correspondent approximativement à celles qui figurent dans l'intitulé de l'art. 9 ALCP (Diplome, Zeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise). Selon ZWALD (op. cit., p. 434 note de bas de page 116), les certificats de capacité cantonaux au sens de l'art. 4 LMI entrent essentiellement dans les catégories des certificats et des attestations de compétence, telles qu'elles sont définies par le droit européen. 5. 5.1 En l'occurrence, la reconnaissance des diplômes permettant d'exercer la profession d'enseignant aux niveaux secondaires I et II est régie par l'Accord intercantonal et les règlements d'application cités plus haut. Or, il est incontesté que, sur cette base, le recourant ne peut obtenir la reconnaissance au plan suisse des autorisations d'enseigner obtenues du canton de Neuchâtel le 22 juin 1998 et du canton de Fribourg le 17 avril 2008. L'Accord intercantonal ainsi que les règlements de reconnaissance pertinents prévoient en effet seulement la reconnaissance de diplômes de fin d'études, ce que les autorisations litigieuses ne sont pas. La question est dès lors de savoir si le recourant peut obtenir la reconnaissance des autorisations en cause en vertu de la loi sur le marché intérieur. La Commission de la concurrence y répond par l'affirmative, alors que la Conférence des directeurs ainsi que le Département fédéral de l'économie sont d'avis contraire. Ces derniers font valoir pour l'essentiel qu'en vertu de l'art. 4 al. 4 LMI, lorsque les cantons prévoient dans un accord intercantonal la reconnaissance mutuelle des certificats de capacité au sens des diplômes d'enseignement délivrés ou reconnus par eux, les dispositions de cet accord l'emportent sur celles de la loi fédérale. L'Accord intercantonal et ses règlements d'application régissant de manière exhaustive la reconnaissance au plan suisse des certificats de capacité dans le domaine de l'enseignement, il n'y aurait plus de place pour une application parallèle de la loi sur le marché intérieur. La reconnaissance au plan suisse des autorisations en question ne pourrait ainsi intervenir qu'en contournant la réglementation intercantonale, ce qui conduirait à mettre à néant "l'assurance qualité dans le domaine de la formation enseignante en Suisse" et à créer une inégalité de traitement par rapport aux titulaires d'un diplôme d'enseignement. 5.2 Comme indiqué plus haut (consid. 3.3), l'Accord intercantonal ne l'emporte sur la loi que pour autant qu'il en respecte les principes, qui constituent des exigences minimales. Ainsi, lorsque, comme en l'espèce, une demande de reconnaissance ne peut être admise sur la base de l'Accord intercantonal, il faut encore s'assurer que ce résultat soit conforme à la loi sur le marché intérieur. Il convient donc d'examiner si les autorisations en cause tombent sous le coup de cette loi et en particulier de son art. 4. 5.3 Le recourant demande la reconnaissance d'autorisations d'enseigner dans les écoles publiques au niveau secondaire. Or, comme indiqué plus haut (consid. 3.2), l'activité d'enseignant dans une école publique est une activité lucrative au sens de l'art. 1 al. 3 LMI. Reste à savoir si ces autorisations constituent des certificats de capacité au sens de l'art. 4 LMI. L'autorisation délivrée par le canton de Neuchâtel l'a été en vertu de l'art. 39 de la loi neuchâteloise du 28 mars 1984 sur l'organisation scolaire (LOS; RSN 410.10), aux termes duquel "le Conseil d'Etat peut exceptionnellement accorder l'autorisation d'enseigner à des personnes dont la compétence est reconnue" et après examen du dossier du recourant. Quant au document signé le 17 avril 2008 par la Conseillère d'Etat en charge de la Direction de l'instruction publique, de la culture et du sport du canton de Fribourg, il en ressort que la demande d'autorisation d'enseigner aux niveaux secondaires I et II dans le canton de Fribourg déposée par le recourant a été examinée par une délégation du Groupe de travail cantonal de reconnaissance de titres d'enseignement pour les écoles publiques du canton. Au terme de cet examen, le droit d'enseigner dans le canton de Fribourg - au niveau secondaire I et, pour la géographie seulement, au niveau secondaire II - a été reconnu sur la base des documents produits par le recourant, à savoir notamment la licence de l'Université de Neuchâtel, une "attestation concernant la formation didactique et les séminaires spéciaux suivis en 1997/98 au Séminaire pédagogique de l'enseignement secondaire (NE)" ainsi que l'autorisation d'enseigner du 22 janvier 1998. Il est encore précisé que, sur la base du document du 17 avril 2008, le recourant peut souscrire aux mises au concours de postes d'enseignement correspondants et que, si sa candidature est retenue, un "contrat qui équivaut à une autorisation formelle d'enseigner dans le canton de Fribourg" lui sera remis. Les autorisations d'enseigner en question ont été établies par l'autorité cantonale compétente, après examen du dossier du recourant. Elles attestent l'aptitude de celui-ci à exercer l'activité lucrative d'enseignant au niveau secondaire (à tout le moins pour la géographie). Elles constituent, partant, des certificats de capacité au sens de l'art. 4 LMI. Peu importe qu'il s'agisse d'autorisations "exceptionnelles" laissées à la libre appréciation des cantons, auxquelles il n'existe pas de droit, à la différence de celles délivrées sur la base d'un diplôme (cf. à ce sujet PLOTKE, op. cit., p. 509 n° 18.62). La Conférence des directeurs voudrait que seuls les diplômes de fin d'études au sens de l'Accord intercantonal puissent être reconnus comme certificats de capacité d'enseigner. On ne voit toutefois pas pourquoi l'aptitude à enseigner pourrait découler seulement d'un enseignement théorique sanctionné par l'obtention d'un diplôme, à l'exclusion de l'expérience pratique, ce d'autant que l'art. 4 al. 3 in fine LMI prévoit expressément la prise en compte de cette dernière. Quant aux craintes de nivellement par le bas et d'inégalité de traitement par rapport aux titulaires d'un diplôme d'enseignement, elles sont largement infondées: d'une part, les cantons n'accordent assurément pas les autorisations exceptionnelles en question sans un examen sérieux du dossier; d'autre part, comme il n'existe par définition aucun droit à l'octroi de telles autorisations, les personnes se destinant à l'enseignement continueront dans leur très grande majorité à suivre une formation débouchant sur un diplôme d'enseignant. Dès lors que les autorisations d'enseigner obtenues par le recourant constituent des certificats de capacité au sens de l'art. 4 LMI, qui au surplus permettent d'exercer une activité lucrative, la Conférence des directeurs et, à sa suite, la Commission de recours ne pouvaient rejeter la demande de reconnaissance litigieuse sur la seule base de l'Accord intercantonal. En effet, l'art. 4 al. 1 LMI pose le principe selon lequel de tels certificats de capacité sont valables sur tout le territoire suisse, pour autant qu'ils ne fassent pas l'objet de restrictions au sens de l'art. 3 LMI. L'art. 4 al. 3bis LMI renvoie certes à l'accord sur la libre circulation des personnes, rendu applicable aussi à la reconnaissance au plan suisse de certificats de capacité pour les activités lucratives couvertes par celui-ci. Cette nouvelle disposition, introduite par la novelle du 16 décembre 2005, ne saurait toutefois conduire à limiter le principe de l'art. 4 al. 1 LMI, du moment que la révision en question tendait au contraire à améliorer le fonctionnement du marché intérieur et le libre accès au marché (voir aussi ZWALD, op. cit., p. 435 n° 96, qui appelle les cantons à faire preuve de "souplesse" dans l'application des directives européennes, de manière à assurer un accès au marché le plus libre possible). Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner comme première et unique instance si, et le cas échéant à quelles conditions, le recourant peut prétendre, sur la base des règles exposées ci-dessus, à la reconnaissance au plan suisse des autorisations d'enseigner en cause. Cela vaut d'autant plus que le Tribunal de céans fait preuve d'une certaine retenue lorsque, comme en l'espèce, la résolution du cas suppose des connaissances techniques. Dans ces conditions, il convient d'annuler la décision entreprise et de renvoyer le dossier à la Conférence des directeurs pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt. Au surplus, la gratuité de la procédure prévue à l'art. 3 al. 4 LMI constitue une exigence minimale de la loi sur le marché intérieur. Comme le Tribunal de céans l'a jugé en relation avec l'ancien al. 2 de l'art. 4 LMI (cf. consid. 3.2 ci-dessus), cette exigence vaut de manière générale pour les procédures relatives à l'accès au marché (cf. aussi ZWALD, op. cit., p. 430 n° 76). Le droit européen auquel renvoient les art. 4 al. 3bis LMI et 9 ALCP ne prescrit certes pas la gratuité de la procédure de reconnaissance (cf. consid. 4.1 ci-dessus). Toutefois, comme cela a été relevé en relation avec le principe de la validité des certificats de capacité au plan suisse (art. 4 al. 1 LMI), la révision du 16 décembre 2005 ne tendait assurément pas non plus à remettre en cause le principe de la gratuité de la procédure. Par conséquent, ce principe s'impose aux cantons comme une exigence minimale, aussi lorsque ceux-ci règlent la reconnaissance des certificats de capacité dans un accord intercantonal, conformément à l'art. 4 al. 4 LMI (cf. BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 37 ad art. 4 LMI). Il ne vaut en revanche pas pour la procédure de recours (ATF 134 II 329 consid. 7 p. 339 s.). Dans le cas particulier, la Conférence des directeurs n'était ainsi pas fondée à percevoir un émolument lorsqu'elle a rendu sa décision du 26 septembre 2008. Sa nouvelle décision devra de même être rendue gratuitement.
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Art. 86 cpv. 2 LTF; tribunale superiore che giudica quale autorità di grado immediatamente inferiore al Tribunale federale. La Commissione di ricorso CDPE/CDS soddisfa le esigenze legali concernenti l'autorità di grado immediatamente inferiore al Tribunale federale (consid. 1.1).
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136 II 489
136 II 489 Sachverhalt ab Seite 490 A. A.a X. wurde am 10. Januar 2007 in einem Tram der Linie 10 der städtischen Verkehrsbetriebe Zürich (VBZ; nachfolgend: Verkehrsbetriebe) bei der Haltestelle Milchbuck kurz nach acht Uhr morgens kontrolliert. Da er lediglich einen erst ab neun Uhr gültigen Fahrausweis (Monats-Abonnement mit beschränkter zeitlicher Gültigkeit) bei sich trug, händigten ihm die Kontrolleure um 08.06 Uhr einen mit der Aufforderung zur Zahlung eines Taxzuschlags von Fr. 80.- verbundenen Einzahlungsschein aus. Gleichentags um zehn Uhr kaufte X. einen während eines Monats gültigen Netzpass des Zürcher Verkehrsverbundes (ZVV) für Fr. 219.-. A.b Am 27. März 2007 gewährten die Verkehrsbetriebe X. eine (...) Ratenzahlung. Nachdem die am 28. Januar 2008 fällige erste Rate von Fr. 20.- bis zum 7. März 2008 nicht geleistet worden war, verfügte der Direktor der Verkehrsbetriebe, X. werde zur Bezahlung von insgesamt Fr. 130.- (für Taxzuschlag zuzüglich Bearbeitungsaufwand) verpflichtet. B. B.a Am 9. Juli 2008 wies der Stadtrat von Zürich eine dagegen gerichtete Einsprache von X. ab (...). B.b Mit Entscheid vom 2. April 2009 wies der Bezirksrat Zürich einen dagegen gerichteten Rekurs ebenfalls ab (...). B.c Am 17. Juli 2009 wies der Einzelrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat (...). C. C.a Mit als "staatsrechtliche Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 16. Oktober 2009 an das Bundesgericht beantragt X., den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben; für das bundesgerichtliche Verfahren sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. C.b Die Stadt Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Bezirksrat Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Verkehr stellt für das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Antrag auf Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG; SR 745.1; AS 2009 5631) in Kraft getreten, das im vorliegenden Fall jedoch nicht Anwendung findet. Einschlägig ist vielmehr noch das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; AS 1986 1974), ergänzt durch das Bundesgesetz vom 18. Juni 1993 über die Personenbeförderung und die Zulassung als Strassentransportunternehmung (altes Personenbeförderungsgesetz, aPBG; AS 1993 3128), das hier aber nicht von Bedeutung ist. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe als "staatsrechtliche Beschwerde". Seit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 gibt es dieses Rechtsmittel allerdings nicht mehr. Hingegen ist zu prüfen, ob die Eingabe die Voraussetzungen einer der Beschwerdearten nach dem heute gültigen und auch hier anwendbaren Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) erfüllt. 2.2 In Frage kommt zunächst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den diese Beschwerde grundsätzlich offensteht, falls es sich um einen Entscheid im Anwendungsbereich des öffentlichen Rechts handelt. Die kantonalen Instanzen haben den Streitfall als öffentlich-rechtlichen behandelt. Ob dies zutrifft, ist jedoch fraglich und wird insbesondere vom Bundesamt für Verkehr indirekt in Frage gestellt. Dieses macht - allerdings in der Sache und nicht unter dem Gesichtspunkt einer Sachurteilsvoraussetzung - geltend, es handle sich vorliegend um einen zivilrechtlichen Streit, weshalb die Verkehrsbetriebe gar nicht hätten verfügen dürfen. 2.3 Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kommt es nicht darauf an, ob eine gerichtliche Behörde der öffentlichen Rechtspflege als Vorinstanz entschieden hat. Massgeblich ist einzig, welches Rechtsgebiet die Angelegenheit in der Sache regelt (BBl 2001 4319; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 zu Art. 82 BGG; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 62 zu Art. 82 BGG). Ob die Beschwerde in Zivil- oder in Strafsachen oder in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offensteht, entscheidet sich mithin nach der rechtlichen Grundlage der Streitsache (vgl. BBl 2001 4319; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, Rz. 2660; WALDMANN, a.a.O., N. 19 zu Art. 82 BGG; WURZBURGER, a.a.O., N. 63 zu Art. 82 BGG). Den Ausschlag gibt insbesondere nicht, ob eine Verfügung ergangen ist. Verfügungen gibt es auch in Rechtsgebieten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen und deshalb der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen (vgl. Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG). 2.4 Nach Art. 50 TG werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung durch den Zivilrichter beurteilt (Abs. 1). Für die übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der Bundesverwaltungsrechtspflege (Abs. 2). Die herrschende Lehre leitet daraus ab, dass die Transportverträge selbst dem Privatrecht unterstehen (URS ACHERMANN, Privatisierung im öffentlichen Verkehr, 2008, S. 115; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 285 f.; UHLMANN/HINDERLING, Transportrecht, in: Verkehrsrecht, Georg Müller [Hrsg.], SBVR Bd. IV, 2008, Rz. 38 und 49). Jedenfalls handelt es sich bei Streitigkeiten über den Fahrpreis um vermögensrechtliche Auseinandersetzungen, die zum Zivilrecht zu zählen sind. Zwar beruhen die Fahrpreise auf einem im Transportgesetz vorgeschriebenen Tarif (vgl. Art. 9-11 TG), der über eine möglicherweise öffentlich-rechtliche oder gemischt-rechtliche Natur verfügt (vgl. BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Auch die Zuschläge sind von Gesetzes wegen im Tarif zu regeln (Art. 16 Abs. 2 TG). Sie haben aber keinen Bussen- oder Strafcharakter, sondern entgelten einzig den Kontrollaufwand auf Seiten der Transportunternehmung (vgl. Art. 16 Abs. 5 TG; BBl 1983 II 186; Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E. 2.1). Die Zuschläge sind zwar Gebühren oder anderen vergleichbaren Kausalabgaben ähnlich, stellen aber - nicht anders als der Fahrpreis - keine solchen, sondern Forderungen aus dem privatrechtlichen Transportverhältnis dar. Bei der Leistung des Zuschlags handelt es sich daher um die Erfüllung einer im Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrages (vgl. dazu schon das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 1.4 sowie BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Daran ändert nichts, dass die Zuschläge im Transportgesetz über eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage verfügen (Art. 16 TG), deren Rechtsnatur erneut gemischt-rechtlich sein dürfte; vielmehr beruht dies letztlich darauf, dass den Bundesbahnen eine staatliche Aufgabe übertragen ist, weshalb sie auch im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich an die Grundrechte gebunden sind (vgl. Art. 35 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1 BV; GEORG MÜLLER, Schutzwirkung der Grundrechte, in: Handbuch der Grundrechte [...], Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, Rz. 14 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 42 Nr. 6) bzw. die aus dem allgemeinen Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV abgeleiteten Anforderungen zu wahren haben (vgl. etwa ACHERMANN, a.a.O., S. 106 ff.; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, in: ZBl 102/2001 S. 409). 2.5 Ist der Zuschlag privatrechtlicher Natur, über den im Streitfall auf dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden ist, zählt er nicht zum öffentlichen Recht. Damit handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts gemäss Art. 82 lit. a BGG, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entfällt. Daran ändert nichts, dass das Verwaltungsgericht von einem öffentlich-rechtlichen Streit und daher von seiner Zuständigkeit ausgegangen ist (dazu im Übrigen E. 3). Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an das Bundesgericht hängt nicht von der Einschätzung der Rechtsnatur durch die Vorinstanz ab, sondern ergibt sich objektiv nach der tatsächlichen Rechtsnatur, worüber das Bundesgericht frei und von Amtes wegen entscheidet (vgl. Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 135 III 1 E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen). 2.6 Zu prüfen ist diesfalls, ob eventuell die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 BGG zulässig wäre. Allerdings setzt eine solche einen Streitwert von mindestens 30'000.- Franken voraus (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), der hier bei weitem nicht vorliegt. Die Beschwerde ist - von hier nicht interessierenden weiteren Ausnahmetatbeständen abgesehen - trotzdem zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG), wobei in der Beschwerdeschrift auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 III 439 E. 2.2.2.1 S. 442). Die vorliegende Beschwerdeschrift enthält keine entsprechenden Ausführungen, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen schon aus diesem Grunde ausgeschlossen ist. Im Übrigen sind die Anforderungen der Rechtsprechung nicht erfüllt, wonach eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dann vorliegt, wenn diese zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führt und daher dringend einer Klärung durch das Bundesgericht bedarf (vgl. BGE 135 III 397 E. 1.2 S. 399 f.). Das würde allenfalls höchstens auf die Frage des kantonalen Instanzenzugs zutreffen, doch erhebt der Beschwerdeführer eine entsprechende Rüge gerade nicht (vgl. E. 3), weshalb nicht daraus die grundsätzliche Bedeutung des vorliegenden Falles abgeleitet werden kann. 2.7 Damit verbleibt als mögliche Beschwerdeart einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG, die gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen offensteht, soweit keine andere Beschwerde nach dem Bundesgerichtsgesetz zulässig ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides, womit er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 115 BGG). Gerügt werden kann allerdings einzig die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (Art. 116 BGG). Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen auf die Erhebung solcher Rügen. Insoweit ist seine Eingabe an das Bundesgericht demnach als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegenzunehmen. 2.8 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254, BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399). Insbesondere tritt das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Willkürrüge auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein (vgl. BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399; BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweis). 3. 3.1 Das Bundesamt wendet vorweg ein, der angefochtene Entscheid sei schon deshalb aufzuheben, weil er an der vermeintlichen Verfügungskompetenz der Verkehrsbetriebe anknüpfe und deren Verfügung, für welche die Verkehrsbetriebe gar nicht zuständig gewesen seien, letztlich schütze. Es sei im vorliegenden Fall im Kanton schlicht der falsche Rechtsmittelweg beschritten worden. 3.2 Dieser Einwand dürfte angesichts von § 1 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) grundsätzlich begründet sein, wonach öffentlich-rechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden werden, privatrechtliche Ansprüche hingegen vor den Zivilgerichten geltend zu machen sind. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit, ohne die Rechtsnatur des Streitgegenstandes näher zu prüfen, insoweit fälschlicherweise auf § 19c Abs. 2 VRG und § 41 VRG gestützt, worin die Voraussetzungen für einen Rekurs beim Verwaltungsgericht festgelegt werden. Der Beschwerdeführer macht indessen die Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts bzw. von dessen Unterinstanzen nicht geltend. Gestützt auf eine solche ausdrückliche und begründete Rüge hätte die Beschwerde allenfalls als eine solche in Zivilsachen mit einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) zulässig sein und behandelt werden können. Mangels rechtsgenüglicher Rüge ist dies aber ausgeschlossen (vgl. E. 2.6 und 2.8). Auf diese Frage ist daher grundsätzlich nicht einzugehen (vgl. für die umgekehrte Konstellation zwischen privat- und öffentlich-rechtlichem Rechtsmittelweg etwa das Urteil des Bundesgerichts 2C_58/2009 vom 4. Februar 2009 E. 1.4). 3.3 Immerhin wäre die Unzuständigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen, wenn der angefochtene Entscheid geradezu nichtig wäre. Zwar kann die funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit einer Behörde einen Nichtigkeitsgrund für deren Entscheide darstellen (vgl. BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen). Vorausgesetzt ist aber, dass der Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 132 II 342 E. 2.1 S. 346). Im vorliegenden Fall war die fehlende Kompetenz der öffentlich-rechtlichen Instanzen indessen nicht offensichtlich. Die Unzuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelinstanzen ist lange Zeit nicht klar gewesen und wurde den beteiligten Behörden erst in den letzten Jahren allmählich bewusst. Bezeichnenderweise haben sich die Vorinstanzen ohne Zögern als kompetent erachtet. Ausserdem haben sich alle Verfahrensbeteiligten vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen. Es verträgt sich daher nicht mit der Rechtssicherheit und rechtfertigt sich nicht, nunmehr in letzter Instanz von Amtes wegen auf Nichtigkeit zu erkennen und die ganze Sache von Anfang an an den Zivilrichter zu verweisen. Das Bundesgericht hat dies bei analoger prozessualer Ausgangslage in einem auch inhaltlich ähnlich gelagerten Streitfall im Urteil 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 ebenfalls nicht getan. Es hat den damaligen Fall sogar im vereinfachten Verfahren entschieden und sich überhaupt nicht zur Zuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Instanzen bzw. zum damals beschrittenen öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelweg geäussert. Damit ist nicht von einer offensichtlichen Unzuständigkeit auszugehen, die mit der Nichtigkeitsfolge verbunden wäre. Die zuständigen Behörden und betroffenen Beteiligten werden in künftigen Fällen die Zuständigkeitsordnung aber zu beachten haben.
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Art. 72 ff., 82 ff. und 113 ff. BGG, Art. 16 und 50 TG; Rechtsmittelweg bei der Anfechtung eines Kontrollzuschlages für die Benutzung eines öffentlichen Verkehrsbetriebes ohne gültigen Fahrschein. Der Zuschlag dient der Entgeltung des Kontrollaufwands auf Seiten der Transportunternehmung und ist zivilrechtlicher Natur. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ist ausgeschlossen. Wegen Fehlens des erforderlichen Streitwerts bzw. des Nachweises der grundsätzlichen Bedeutung der zu beurteilenden Rechtsfrage ist auch die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig. Hingegen steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (E. 1 und 2). Zwar wurde im Kanton der falsche, nämlich der öffentlich-rechtliche Rechtsmittelweg durchlaufen; es handelt sich dabei hier aber nicht um einen besonders schweren und offensichtlichen Mangel, der zur Nichtigkeit des kantonal letztinstanzlichen Urteils führt, die von Amtes wegen zu berücksichtigen wäre (E. 3).
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136 II 489 Sachverhalt ab Seite 490 A. A.a X. wurde am 10. Januar 2007 in einem Tram der Linie 10 der städtischen Verkehrsbetriebe Zürich (VBZ; nachfolgend: Verkehrsbetriebe) bei der Haltestelle Milchbuck kurz nach acht Uhr morgens kontrolliert. Da er lediglich einen erst ab neun Uhr gültigen Fahrausweis (Monats-Abonnement mit beschränkter zeitlicher Gültigkeit) bei sich trug, händigten ihm die Kontrolleure um 08.06 Uhr einen mit der Aufforderung zur Zahlung eines Taxzuschlags von Fr. 80.- verbundenen Einzahlungsschein aus. Gleichentags um zehn Uhr kaufte X. einen während eines Monats gültigen Netzpass des Zürcher Verkehrsverbundes (ZVV) für Fr. 219.-. A.b Am 27. März 2007 gewährten die Verkehrsbetriebe X. eine (...) Ratenzahlung. Nachdem die am 28. Januar 2008 fällige erste Rate von Fr. 20.- bis zum 7. März 2008 nicht geleistet worden war, verfügte der Direktor der Verkehrsbetriebe, X. werde zur Bezahlung von insgesamt Fr. 130.- (für Taxzuschlag zuzüglich Bearbeitungsaufwand) verpflichtet. B. B.a Am 9. Juli 2008 wies der Stadtrat von Zürich eine dagegen gerichtete Einsprache von X. ab (...). B.b Mit Entscheid vom 2. April 2009 wies der Bezirksrat Zürich einen dagegen gerichteten Rekurs ebenfalls ab (...). B.c Am 17. Juli 2009 wies der Einzelrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat (...). C. C.a Mit als "staatsrechtliche Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 16. Oktober 2009 an das Bundesgericht beantragt X., den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben; für das bundesgerichtliche Verfahren sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. C.b Die Stadt Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Bezirksrat Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Verkehr stellt für das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Antrag auf Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG; SR 745.1; AS 2009 5631) in Kraft getreten, das im vorliegenden Fall jedoch nicht Anwendung findet. Einschlägig ist vielmehr noch das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; AS 1986 1974), ergänzt durch das Bundesgesetz vom 18. Juni 1993 über die Personenbeförderung und die Zulassung als Strassentransportunternehmung (altes Personenbeförderungsgesetz, aPBG; AS 1993 3128), das hier aber nicht von Bedeutung ist. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe als "staatsrechtliche Beschwerde". Seit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 gibt es dieses Rechtsmittel allerdings nicht mehr. Hingegen ist zu prüfen, ob die Eingabe die Voraussetzungen einer der Beschwerdearten nach dem heute gültigen und auch hier anwendbaren Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) erfüllt. 2.2 In Frage kommt zunächst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den diese Beschwerde grundsätzlich offensteht, falls es sich um einen Entscheid im Anwendungsbereich des öffentlichen Rechts handelt. Die kantonalen Instanzen haben den Streitfall als öffentlich-rechtlichen behandelt. Ob dies zutrifft, ist jedoch fraglich und wird insbesondere vom Bundesamt für Verkehr indirekt in Frage gestellt. Dieses macht - allerdings in der Sache und nicht unter dem Gesichtspunkt einer Sachurteilsvoraussetzung - geltend, es handle sich vorliegend um einen zivilrechtlichen Streit, weshalb die Verkehrsbetriebe gar nicht hätten verfügen dürfen. 2.3 Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kommt es nicht darauf an, ob eine gerichtliche Behörde der öffentlichen Rechtspflege als Vorinstanz entschieden hat. Massgeblich ist einzig, welches Rechtsgebiet die Angelegenheit in der Sache regelt (BBl 2001 4319; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 zu Art. 82 BGG; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 62 zu Art. 82 BGG). Ob die Beschwerde in Zivil- oder in Strafsachen oder in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offensteht, entscheidet sich mithin nach der rechtlichen Grundlage der Streitsache (vgl. BBl 2001 4319; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, Rz. 2660; WALDMANN, a.a.O., N. 19 zu Art. 82 BGG; WURZBURGER, a.a.O., N. 63 zu Art. 82 BGG). Den Ausschlag gibt insbesondere nicht, ob eine Verfügung ergangen ist. Verfügungen gibt es auch in Rechtsgebieten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen und deshalb der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen (vgl. Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG). 2.4 Nach Art. 50 TG werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung durch den Zivilrichter beurteilt (Abs. 1). Für die übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der Bundesverwaltungsrechtspflege (Abs. 2). Die herrschende Lehre leitet daraus ab, dass die Transportverträge selbst dem Privatrecht unterstehen (URS ACHERMANN, Privatisierung im öffentlichen Verkehr, 2008, S. 115; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 285 f.; UHLMANN/HINDERLING, Transportrecht, in: Verkehrsrecht, Georg Müller [Hrsg.], SBVR Bd. IV, 2008, Rz. 38 und 49). Jedenfalls handelt es sich bei Streitigkeiten über den Fahrpreis um vermögensrechtliche Auseinandersetzungen, die zum Zivilrecht zu zählen sind. Zwar beruhen die Fahrpreise auf einem im Transportgesetz vorgeschriebenen Tarif (vgl. Art. 9-11 TG), der über eine möglicherweise öffentlich-rechtliche oder gemischt-rechtliche Natur verfügt (vgl. BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Auch die Zuschläge sind von Gesetzes wegen im Tarif zu regeln (Art. 16 Abs. 2 TG). Sie haben aber keinen Bussen- oder Strafcharakter, sondern entgelten einzig den Kontrollaufwand auf Seiten der Transportunternehmung (vgl. Art. 16 Abs. 5 TG; BBl 1983 II 186; Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E. 2.1). Die Zuschläge sind zwar Gebühren oder anderen vergleichbaren Kausalabgaben ähnlich, stellen aber - nicht anders als der Fahrpreis - keine solchen, sondern Forderungen aus dem privatrechtlichen Transportverhältnis dar. Bei der Leistung des Zuschlags handelt es sich daher um die Erfüllung einer im Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrages (vgl. dazu schon das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 1.4 sowie BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Daran ändert nichts, dass die Zuschläge im Transportgesetz über eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage verfügen (Art. 16 TG), deren Rechtsnatur erneut gemischt-rechtlich sein dürfte; vielmehr beruht dies letztlich darauf, dass den Bundesbahnen eine staatliche Aufgabe übertragen ist, weshalb sie auch im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich an die Grundrechte gebunden sind (vgl. Art. 35 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1 BV; GEORG MÜLLER, Schutzwirkung der Grundrechte, in: Handbuch der Grundrechte [...], Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, Rz. 14 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 42 Nr. 6) bzw. die aus dem allgemeinen Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV abgeleiteten Anforderungen zu wahren haben (vgl. etwa ACHERMANN, a.a.O., S. 106 ff.; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, in: ZBl 102/2001 S. 409). 2.5 Ist der Zuschlag privatrechtlicher Natur, über den im Streitfall auf dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden ist, zählt er nicht zum öffentlichen Recht. Damit handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts gemäss Art. 82 lit. a BGG, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entfällt. Daran ändert nichts, dass das Verwaltungsgericht von einem öffentlich-rechtlichen Streit und daher von seiner Zuständigkeit ausgegangen ist (dazu im Übrigen E. 3). Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an das Bundesgericht hängt nicht von der Einschätzung der Rechtsnatur durch die Vorinstanz ab, sondern ergibt sich objektiv nach der tatsächlichen Rechtsnatur, worüber das Bundesgericht frei und von Amtes wegen entscheidet (vgl. Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 135 III 1 E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen). 2.6 Zu prüfen ist diesfalls, ob eventuell die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 BGG zulässig wäre. Allerdings setzt eine solche einen Streitwert von mindestens 30'000.- Franken voraus (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), der hier bei weitem nicht vorliegt. Die Beschwerde ist - von hier nicht interessierenden weiteren Ausnahmetatbeständen abgesehen - trotzdem zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG), wobei in der Beschwerdeschrift auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 III 439 E. 2.2.2.1 S. 442). Die vorliegende Beschwerdeschrift enthält keine entsprechenden Ausführungen, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen schon aus diesem Grunde ausgeschlossen ist. Im Übrigen sind die Anforderungen der Rechtsprechung nicht erfüllt, wonach eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dann vorliegt, wenn diese zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führt und daher dringend einer Klärung durch das Bundesgericht bedarf (vgl. BGE 135 III 397 E. 1.2 S. 399 f.). Das würde allenfalls höchstens auf die Frage des kantonalen Instanzenzugs zutreffen, doch erhebt der Beschwerdeführer eine entsprechende Rüge gerade nicht (vgl. E. 3), weshalb nicht daraus die grundsätzliche Bedeutung des vorliegenden Falles abgeleitet werden kann. 2.7 Damit verbleibt als mögliche Beschwerdeart einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG, die gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen offensteht, soweit keine andere Beschwerde nach dem Bundesgerichtsgesetz zulässig ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides, womit er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 115 BGG). Gerügt werden kann allerdings einzig die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (Art. 116 BGG). Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen auf die Erhebung solcher Rügen. Insoweit ist seine Eingabe an das Bundesgericht demnach als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegenzunehmen. 2.8 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254, BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399). Insbesondere tritt das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Willkürrüge auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein (vgl. BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399; BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweis). 3. 3.1 Das Bundesamt wendet vorweg ein, der angefochtene Entscheid sei schon deshalb aufzuheben, weil er an der vermeintlichen Verfügungskompetenz der Verkehrsbetriebe anknüpfe und deren Verfügung, für welche die Verkehrsbetriebe gar nicht zuständig gewesen seien, letztlich schütze. Es sei im vorliegenden Fall im Kanton schlicht der falsche Rechtsmittelweg beschritten worden. 3.2 Dieser Einwand dürfte angesichts von § 1 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) grundsätzlich begründet sein, wonach öffentlich-rechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden werden, privatrechtliche Ansprüche hingegen vor den Zivilgerichten geltend zu machen sind. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit, ohne die Rechtsnatur des Streitgegenstandes näher zu prüfen, insoweit fälschlicherweise auf § 19c Abs. 2 VRG und § 41 VRG gestützt, worin die Voraussetzungen für einen Rekurs beim Verwaltungsgericht festgelegt werden. Der Beschwerdeführer macht indessen die Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts bzw. von dessen Unterinstanzen nicht geltend. Gestützt auf eine solche ausdrückliche und begründete Rüge hätte die Beschwerde allenfalls als eine solche in Zivilsachen mit einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) zulässig sein und behandelt werden können. Mangels rechtsgenüglicher Rüge ist dies aber ausgeschlossen (vgl. E. 2.6 und 2.8). Auf diese Frage ist daher grundsätzlich nicht einzugehen (vgl. für die umgekehrte Konstellation zwischen privat- und öffentlich-rechtlichem Rechtsmittelweg etwa das Urteil des Bundesgerichts 2C_58/2009 vom 4. Februar 2009 E. 1.4). 3.3 Immerhin wäre die Unzuständigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen, wenn der angefochtene Entscheid geradezu nichtig wäre. Zwar kann die funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit einer Behörde einen Nichtigkeitsgrund für deren Entscheide darstellen (vgl. BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen). Vorausgesetzt ist aber, dass der Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 132 II 342 E. 2.1 S. 346). Im vorliegenden Fall war die fehlende Kompetenz der öffentlich-rechtlichen Instanzen indessen nicht offensichtlich. Die Unzuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelinstanzen ist lange Zeit nicht klar gewesen und wurde den beteiligten Behörden erst in den letzten Jahren allmählich bewusst. Bezeichnenderweise haben sich die Vorinstanzen ohne Zögern als kompetent erachtet. Ausserdem haben sich alle Verfahrensbeteiligten vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen. Es verträgt sich daher nicht mit der Rechtssicherheit und rechtfertigt sich nicht, nunmehr in letzter Instanz von Amtes wegen auf Nichtigkeit zu erkennen und die ganze Sache von Anfang an an den Zivilrichter zu verweisen. Das Bundesgericht hat dies bei analoger prozessualer Ausgangslage in einem auch inhaltlich ähnlich gelagerten Streitfall im Urteil 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 ebenfalls nicht getan. Es hat den damaligen Fall sogar im vereinfachten Verfahren entschieden und sich überhaupt nicht zur Zuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Instanzen bzw. zum damals beschrittenen öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelweg geäussert. Damit ist nicht von einer offensichtlichen Unzuständigkeit auszugehen, die mit der Nichtigkeitsfolge verbunden wäre. Die zuständigen Behörden und betroffenen Beteiligten werden in künftigen Fällen die Zuständigkeitsordnung aber zu beachten haben.
de
Art. 72 ss, 82 ss et 113 ss LTF, art. 16 et 50 LTP; voie de recours à l'encontre d'un supplément infligé, à la suite d'un contrôle, pour l'utilisation de transport public sans titre de transport valable. Le supplément sert à dédommager les frais de contrôle subis par l'entreprise de transport et il est de nature civile. Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est exclu. Le recours en matière civile est également exclu, étant donné que la valeur litigieuse requise n'est pas atteinte et qu'il n'est pas établi que la contestation soulève une question juridique de principe. La voie du recours constitutionnel subsidiaire est par contre ouverte (consid. 1 et 2). Il est vrai qu'au niveau cantonal il a été procédé par la mauvaise voie de droit, soit celle de droit public. Il ne s'agit toutefois pas d'un défaut si grave et manifeste, lequel conduirait à la nullité de l'arrêt cantonal de dernière instance, qu'il faudrait prendre en considération d'office (consid. 3).
fr
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,822
136 II 489
136 II 489 Sachverhalt ab Seite 490 A. A.a X. wurde am 10. Januar 2007 in einem Tram der Linie 10 der städtischen Verkehrsbetriebe Zürich (VBZ; nachfolgend: Verkehrsbetriebe) bei der Haltestelle Milchbuck kurz nach acht Uhr morgens kontrolliert. Da er lediglich einen erst ab neun Uhr gültigen Fahrausweis (Monats-Abonnement mit beschränkter zeitlicher Gültigkeit) bei sich trug, händigten ihm die Kontrolleure um 08.06 Uhr einen mit der Aufforderung zur Zahlung eines Taxzuschlags von Fr. 80.- verbundenen Einzahlungsschein aus. Gleichentags um zehn Uhr kaufte X. einen während eines Monats gültigen Netzpass des Zürcher Verkehrsverbundes (ZVV) für Fr. 219.-. A.b Am 27. März 2007 gewährten die Verkehrsbetriebe X. eine (...) Ratenzahlung. Nachdem die am 28. Januar 2008 fällige erste Rate von Fr. 20.- bis zum 7. März 2008 nicht geleistet worden war, verfügte der Direktor der Verkehrsbetriebe, X. werde zur Bezahlung von insgesamt Fr. 130.- (für Taxzuschlag zuzüglich Bearbeitungsaufwand) verpflichtet. B. B.a Am 9. Juli 2008 wies der Stadtrat von Zürich eine dagegen gerichtete Einsprache von X. ab (...). B.b Mit Entscheid vom 2. April 2009 wies der Bezirksrat Zürich einen dagegen gerichteten Rekurs ebenfalls ab (...). B.c Am 17. Juli 2009 wies der Einzelrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat (...). C. C.a Mit als "staatsrechtliche Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 16. Oktober 2009 an das Bundesgericht beantragt X., den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben; für das bundesgerichtliche Verfahren sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. C.b Die Stadt Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Bezirksrat Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Verkehr stellt für das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Antrag auf Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG; SR 745.1; AS 2009 5631) in Kraft getreten, das im vorliegenden Fall jedoch nicht Anwendung findet. Einschlägig ist vielmehr noch das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; AS 1986 1974), ergänzt durch das Bundesgesetz vom 18. Juni 1993 über die Personenbeförderung und die Zulassung als Strassentransportunternehmung (altes Personenbeförderungsgesetz, aPBG; AS 1993 3128), das hier aber nicht von Bedeutung ist. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe als "staatsrechtliche Beschwerde". Seit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 gibt es dieses Rechtsmittel allerdings nicht mehr. Hingegen ist zu prüfen, ob die Eingabe die Voraussetzungen einer der Beschwerdearten nach dem heute gültigen und auch hier anwendbaren Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) erfüllt. 2.2 In Frage kommt zunächst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den diese Beschwerde grundsätzlich offensteht, falls es sich um einen Entscheid im Anwendungsbereich des öffentlichen Rechts handelt. Die kantonalen Instanzen haben den Streitfall als öffentlich-rechtlichen behandelt. Ob dies zutrifft, ist jedoch fraglich und wird insbesondere vom Bundesamt für Verkehr indirekt in Frage gestellt. Dieses macht - allerdings in der Sache und nicht unter dem Gesichtspunkt einer Sachurteilsvoraussetzung - geltend, es handle sich vorliegend um einen zivilrechtlichen Streit, weshalb die Verkehrsbetriebe gar nicht hätten verfügen dürfen. 2.3 Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kommt es nicht darauf an, ob eine gerichtliche Behörde der öffentlichen Rechtspflege als Vorinstanz entschieden hat. Massgeblich ist einzig, welches Rechtsgebiet die Angelegenheit in der Sache regelt (BBl 2001 4319; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 zu Art. 82 BGG; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 62 zu Art. 82 BGG). Ob die Beschwerde in Zivil- oder in Strafsachen oder in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offensteht, entscheidet sich mithin nach der rechtlichen Grundlage der Streitsache (vgl. BBl 2001 4319; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, Rz. 2660; WALDMANN, a.a.O., N. 19 zu Art. 82 BGG; WURZBURGER, a.a.O., N. 63 zu Art. 82 BGG). Den Ausschlag gibt insbesondere nicht, ob eine Verfügung ergangen ist. Verfügungen gibt es auch in Rechtsgebieten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen und deshalb der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen (vgl. Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG). 2.4 Nach Art. 50 TG werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung durch den Zivilrichter beurteilt (Abs. 1). Für die übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der Bundesverwaltungsrechtspflege (Abs. 2). Die herrschende Lehre leitet daraus ab, dass die Transportverträge selbst dem Privatrecht unterstehen (URS ACHERMANN, Privatisierung im öffentlichen Verkehr, 2008, S. 115; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 285 f.; UHLMANN/HINDERLING, Transportrecht, in: Verkehrsrecht, Georg Müller [Hrsg.], SBVR Bd. IV, 2008, Rz. 38 und 49). Jedenfalls handelt es sich bei Streitigkeiten über den Fahrpreis um vermögensrechtliche Auseinandersetzungen, die zum Zivilrecht zu zählen sind. Zwar beruhen die Fahrpreise auf einem im Transportgesetz vorgeschriebenen Tarif (vgl. Art. 9-11 TG), der über eine möglicherweise öffentlich-rechtliche oder gemischt-rechtliche Natur verfügt (vgl. BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Auch die Zuschläge sind von Gesetzes wegen im Tarif zu regeln (Art. 16 Abs. 2 TG). Sie haben aber keinen Bussen- oder Strafcharakter, sondern entgelten einzig den Kontrollaufwand auf Seiten der Transportunternehmung (vgl. Art. 16 Abs. 5 TG; BBl 1983 II 186; Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E. 2.1). Die Zuschläge sind zwar Gebühren oder anderen vergleichbaren Kausalabgaben ähnlich, stellen aber - nicht anders als der Fahrpreis - keine solchen, sondern Forderungen aus dem privatrechtlichen Transportverhältnis dar. Bei der Leistung des Zuschlags handelt es sich daher um die Erfüllung einer im Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrages (vgl. dazu schon das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 1.4 sowie BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Daran ändert nichts, dass die Zuschläge im Transportgesetz über eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage verfügen (Art. 16 TG), deren Rechtsnatur erneut gemischt-rechtlich sein dürfte; vielmehr beruht dies letztlich darauf, dass den Bundesbahnen eine staatliche Aufgabe übertragen ist, weshalb sie auch im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich an die Grundrechte gebunden sind (vgl. Art. 35 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1 BV; GEORG MÜLLER, Schutzwirkung der Grundrechte, in: Handbuch der Grundrechte [...], Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, Rz. 14 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 42 Nr. 6) bzw. die aus dem allgemeinen Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV abgeleiteten Anforderungen zu wahren haben (vgl. etwa ACHERMANN, a.a.O., S. 106 ff.; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, in: ZBl 102/2001 S. 409). 2.5 Ist der Zuschlag privatrechtlicher Natur, über den im Streitfall auf dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden ist, zählt er nicht zum öffentlichen Recht. Damit handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts gemäss Art. 82 lit. a BGG, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entfällt. Daran ändert nichts, dass das Verwaltungsgericht von einem öffentlich-rechtlichen Streit und daher von seiner Zuständigkeit ausgegangen ist (dazu im Übrigen E. 3). Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an das Bundesgericht hängt nicht von der Einschätzung der Rechtsnatur durch die Vorinstanz ab, sondern ergibt sich objektiv nach der tatsächlichen Rechtsnatur, worüber das Bundesgericht frei und von Amtes wegen entscheidet (vgl. Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 135 III 1 E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen). 2.6 Zu prüfen ist diesfalls, ob eventuell die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 BGG zulässig wäre. Allerdings setzt eine solche einen Streitwert von mindestens 30'000.- Franken voraus (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), der hier bei weitem nicht vorliegt. Die Beschwerde ist - von hier nicht interessierenden weiteren Ausnahmetatbeständen abgesehen - trotzdem zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG), wobei in der Beschwerdeschrift auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 III 439 E. 2.2.2.1 S. 442). Die vorliegende Beschwerdeschrift enthält keine entsprechenden Ausführungen, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen schon aus diesem Grunde ausgeschlossen ist. Im Übrigen sind die Anforderungen der Rechtsprechung nicht erfüllt, wonach eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dann vorliegt, wenn diese zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führt und daher dringend einer Klärung durch das Bundesgericht bedarf (vgl. BGE 135 III 397 E. 1.2 S. 399 f.). Das würde allenfalls höchstens auf die Frage des kantonalen Instanzenzugs zutreffen, doch erhebt der Beschwerdeführer eine entsprechende Rüge gerade nicht (vgl. E. 3), weshalb nicht daraus die grundsätzliche Bedeutung des vorliegenden Falles abgeleitet werden kann. 2.7 Damit verbleibt als mögliche Beschwerdeart einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG, die gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen offensteht, soweit keine andere Beschwerde nach dem Bundesgerichtsgesetz zulässig ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides, womit er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 115 BGG). Gerügt werden kann allerdings einzig die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (Art. 116 BGG). Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen auf die Erhebung solcher Rügen. Insoweit ist seine Eingabe an das Bundesgericht demnach als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegenzunehmen. 2.8 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254, BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399). Insbesondere tritt das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Willkürrüge auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein (vgl. BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399; BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweis). 3. 3.1 Das Bundesamt wendet vorweg ein, der angefochtene Entscheid sei schon deshalb aufzuheben, weil er an der vermeintlichen Verfügungskompetenz der Verkehrsbetriebe anknüpfe und deren Verfügung, für welche die Verkehrsbetriebe gar nicht zuständig gewesen seien, letztlich schütze. Es sei im vorliegenden Fall im Kanton schlicht der falsche Rechtsmittelweg beschritten worden. 3.2 Dieser Einwand dürfte angesichts von § 1 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) grundsätzlich begründet sein, wonach öffentlich-rechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden werden, privatrechtliche Ansprüche hingegen vor den Zivilgerichten geltend zu machen sind. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit, ohne die Rechtsnatur des Streitgegenstandes näher zu prüfen, insoweit fälschlicherweise auf § 19c Abs. 2 VRG und § 41 VRG gestützt, worin die Voraussetzungen für einen Rekurs beim Verwaltungsgericht festgelegt werden. Der Beschwerdeführer macht indessen die Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts bzw. von dessen Unterinstanzen nicht geltend. Gestützt auf eine solche ausdrückliche und begründete Rüge hätte die Beschwerde allenfalls als eine solche in Zivilsachen mit einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) zulässig sein und behandelt werden können. Mangels rechtsgenüglicher Rüge ist dies aber ausgeschlossen (vgl. E. 2.6 und 2.8). Auf diese Frage ist daher grundsätzlich nicht einzugehen (vgl. für die umgekehrte Konstellation zwischen privat- und öffentlich-rechtlichem Rechtsmittelweg etwa das Urteil des Bundesgerichts 2C_58/2009 vom 4. Februar 2009 E. 1.4). 3.3 Immerhin wäre die Unzuständigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen, wenn der angefochtene Entscheid geradezu nichtig wäre. Zwar kann die funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit einer Behörde einen Nichtigkeitsgrund für deren Entscheide darstellen (vgl. BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen). Vorausgesetzt ist aber, dass der Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 132 II 342 E. 2.1 S. 346). Im vorliegenden Fall war die fehlende Kompetenz der öffentlich-rechtlichen Instanzen indessen nicht offensichtlich. Die Unzuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelinstanzen ist lange Zeit nicht klar gewesen und wurde den beteiligten Behörden erst in den letzten Jahren allmählich bewusst. Bezeichnenderweise haben sich die Vorinstanzen ohne Zögern als kompetent erachtet. Ausserdem haben sich alle Verfahrensbeteiligten vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen. Es verträgt sich daher nicht mit der Rechtssicherheit und rechtfertigt sich nicht, nunmehr in letzter Instanz von Amtes wegen auf Nichtigkeit zu erkennen und die ganze Sache von Anfang an an den Zivilrichter zu verweisen. Das Bundesgericht hat dies bei analoger prozessualer Ausgangslage in einem auch inhaltlich ähnlich gelagerten Streitfall im Urteil 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 ebenfalls nicht getan. Es hat den damaligen Fall sogar im vereinfachten Verfahren entschieden und sich überhaupt nicht zur Zuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Instanzen bzw. zum damals beschrittenen öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelweg geäussert. Damit ist nicht von einer offensichtlichen Unzuständigkeit auszugehen, die mit der Nichtigkeitsfolge verbunden wäre. Die zuständigen Behörden und betroffenen Beteiligten werden in künftigen Fällen die Zuständigkeitsordnung aber zu beachten haben.
de
Art. 72 segg., 82 segg. e 113 segg. LTF, art. 16 e 50 LTP; via di diritto contro un supplemento inflitto, a seguito di un controllo, per l'uso di un trasporto pubblico senza valido titolo. Il supplemento serve per risarcire le spese di controllo subite dall'impresa di trasporto ed è di natura civile. Il ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale è escluso. Il ricorso in materia civile è parimenti escluso, perché il valore litigioso richiesto non è raggiunto risp. a causa della mancanza della prova del fatto che la contestazione concerne una questione di diritto di importanza fondamentale. La via del ricorso sussidiario in materia costituzionale è invece aperta (consid. 1 e 2). È vero che a livello cantonale si è proceduto seguendo una via di diritto errata, ovvero quella prevista dal diritto pubblico. Tale difetto non è tuttavia così grave e manifesto da comportare la nullità del giudizio cantonale di ultima istanza, che occorrerebbe constatare d'ufficio (consid. 3).
it
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,823
136 II 497
136 II 497 Regeste b Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG; Rechtsmissbrauch. Rechtsmissbrauch vorliegend verneint: Zwischen den in der Schweiz lebenden Eltern und ihrer inzwischen volljährig gewordenen Tochter, für welche um Bewilligung des Nachzugs ersucht wird, wurden regelmässige Beziehungen aufrechterhalten; die Frage, ob diese Beziehungen überwogen, wurde offengelassen (E. 4). Sachverhalt ab Seite 498 A. A.X., né en 1958, et B., née en 1962, sont tous deux de nationalité bosniaque et titulaires d'une autorisation d'établissement en Suisse. Ils se sont mariés en 1982 en Bosnie-Herzégovine. De leur union sont nés un fils, C.X., en 1983, et une fille, D.X., née à Y. le 9 avril 1991. D.X. a bénéficié d'une autorisation de séjour pour vivre en Suisse auprès de ses parents jusqu'au 1er septembre 1995, date à laquelle elle est allée rejoindre son frère et ses grands-parents en Bosnie-Herzégovine. Le 20 août 2000, C.X. et D.X. ont obtenu une autorisation d'établissement en Suisse, pour y vivre auprès de leurs parents devenus entre-temps titulaires d'un permis du même type. C.X. est toutefois resté en Bosnie-Herzégovine pour y poursuivre ses études. Sa soeur D.X. est retournée dans ce pays le 16 août 2001 pour y être scolarisée (...). En avril 2008, les époux X. ont sollicité une autorisation de séjour au titre du regroupement familial pour leur fille D.X, afin qu'elle vienne habiter avec eux à Y. B. Le 4 août 2008, le Service de la population et des migrations du canton du Valais a rejeté la demande. Saisi d'un recours à l'encontre de cette décision, le Conseil d'Etat du canton du Valais l'a rejeté par décision du 24 juin 2009. Les époux X. ont déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté le recours par arrêt du 18 décembre 2009. Les juges cantonaux ont estimé que le droit au regroupement familial était invoqué de manière abusive. C. Contre ce jugement, les époux X. forment un "recours de droit public" au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt du 18 décembre 2009 et à l'octroi du regroupement familial pour D.X., sous suite de frais et dépens. Ils dénoncent une violation des dispositions du droit fédéral sur le regroupement familial, en particulier sous l'angle du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), ainsi qu'une violation des art. 13 Cst. et 8 CEDH. L'autorité précédente a renoncé à se déterminer sur le recours. Le Conseil d'Etat et l'Office fédéral des migrations ont conclu à son rejet. Le 28 juillet 2010, la Cour de céans a délibéré en séance publique sur la recevabilité du présent recours. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 135 II 22 consid. 1 p. 24; ATF 135 III 1 consid. 1.1 p. 3). 3.1 Les recourants ont intitulé leur écriture au Tribunal fédéral "recours de droit public". Or, cette voie de recours n'existe plus depuis l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence, toutefois, l'intitulé erroné du mémoire de recours ne saurait porter préjudice au recourant, pour autant que son écriture remplisse les conditions formelles de la voie de droit en cause (ATF 133 II 396 consid. 3.1 p. 399), à savoir en l'occurrence celle du recours en matière de droit public. 3.2 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit. L'art. 43 al. 1 LEtr (RS 142.20) confère un droit à une autorisation de séjour aux enfants du titulaire d'une autorisation d'établissement, mais le soumet à la condition qu'ils soient âgés de moins de 18 ans. Dans le cas particulier, la fille des recourants, née le 9 avril 1991, est désormais majeure. Toutefois, selon une jurisprudence constante, pour statuer sur la recevabilité du recours interjeté contre une décision rendue en matière de regroupement familial, le Tribunal fédéral se fonde sur l'âge de l'enfant au moment du dépôt de la demande. Cela vaut pour le droit interne, la solution étant différente sous l'angle de l'art. 8 CEDH: est ici déterminant l'âge atteint au moment où le Tribunal fédéral statue (ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262 s.; ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13 s.; voir encore récemment l'arrêt 2C_606/2009 du 17 mars 2010 consid. 1). Sous le régime de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RO 49 279), cette pratique était motivée notamment par le fait que l'art. 17 al. 2 3e phrase LSEE conférait aux enfants célibataires de moins de 18 ans le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement de leurs parents, alors que sous l'angle de l'art. 8 CEDH il était essentiellement question d'octroyer une autorisation de séjour (ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262 s.). Or, selon la nouvelle loi sur les étrangers, les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans (mais de plus de 12 ans) du titulaire d'une autorisation d'établissement n'ont plus droit qu'à une autorisation de séjour (art. 43 al. 1 LEtr). Une fois majeurs, ils ne disposent pas d'un droit au renouvellement de ladite autorisation (cf. art. 33 al. 3 LEtr). Il convient donc d'examiner si la pratique exposée ci-dessus doit être maintenue sous le nouveau droit. 3.3 S'agissant de la recevabilité d'un recours, les conditions de celle-ci doivent généralement être réunies lors du dépôt du recours et l'être encore lorsque le Tribunal fédéral statue. Le moment déterminant du point de vue de la recevabilité est donc en principe celui où le Tribunal de céans rend son jugement (ATF 128 II 145 consid. 1.1.3 p. 149; ATF 127 II 60 consid. 1b p. 63; arrêt 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 2.2.1). Pour ce qui est du fond, en revanche, l'interdiction des faits nouveaux (art. 99 al. 1 LTF) a pour conséquence qu'en principe le Tribunal fédéral rend son arrêt sur la base de l'état de fait établi par l'autorité précédente, pour autant que celle-ci n'ait pas constaté les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). L'art. 83 let. c ch. 2 LTF exclut le recours en matière de droit public lorsqu'il n'existe pas de droit à l'autorisation sollicitée. Selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte (ATF 136 II 177 consid. 1.1). La norme en question fait donc de l'existence potentielle du droit prétendu une condition de recevabilité du recours. Le Tribunal fédéral examine en règle générale si cette condition de recevabilité est réalisée en se basant sur l'état de fait déterminant quant au fond, c'est-à-dire en principe sur celui qui a été retenu dans l'arrêt attaqué (cf. arrêt précité 2C_537/2009 consid. 2.2.1 et les références citées). Cet état de fait est donc en principe déterminant aussi bien pour se prononcer, au stade de la recevabilité, sur l'existence potentielle du droit que pour statuer sur le fond, en tranchant le point de savoir si ce droit existe effectivement en vertu du droit matériel. Les faits nouveaux ne peuvent en principe être pris en considération. Si seule la prise en compte d'un fait nouveau est de nature à fonder un droit à l'autorisation sollicitée, l'interdiction des nova a pour conséquence que le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur le recours. Le Tribunal de céans a par exemple procédé de la sorte en qualifiant de faits nouveaux la naturalisation de la fille du recourant (arrêt 2A.271/2005 du 12 août 2005 consid. 2.5) et la dépendance du recourant vis-à-vis de son fils et de sa belle-fille (arrêt 2A.261/2006 du 18 mai 2006 consid. 2.2.1). Les arrêts indiquent fréquemment qu'il est loisible à l'intéressé de déposer une nouvelle demande en invoquant le fait nouveau (cf. arrêt précité 2A.271/2005 consid. 2.5). En revanche, lorsque le divorce, qui entraîne la perte du droit au regroupement familial en faveur du conjoint, est prononcé après que l'arrêt attaqué ait été rendu, le Tribunal fédéral tient compte de ce fait nouveau, en revenant à la règle selon laquelle le moment déterminant du point de vue de la recevabilité est celui où il statue lui-même (ATF 128 II 145 consid. 1.1.3 p. 149; arrêt 2C_591/2008 du 24 novembre 2008 consid. 2.2 et 2.3). S'agissant par ailleurs des conditions de recevabilité "ordinaires", autres que celle de l'existence potentielle d'un droit à l'autorisation sollicitée, le moment déterminant est celui auquel le Tribunal fédéral rend son arrêt, conformément à la règle générale. Ainsi, lorsque la cause porte sur la révocation d'une autorisation de séjour qui a expiré dans l'intervalle et qu'il n'existe pas de droit à son renouvellement, le Tribunal de céans prend en compte l'échéance de l'autorisation et n'entre pas en matière, en considérant que le recourant n'a plus d'intérêt (actuel) à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, de sorte que la condition de recevabilité de l'art. 89 al. 1 LTF n'est plus remplie (arrêts 2D_8/2007 du 24 juin 2007 consid. 1.2; 2C_593/2009 du 10 février 2010 consid. 1.1). Il convient ainsi d'établir quel est le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant en faveur duquel le regroupement familial est demandé, pour ce qui est du droit matériel (ci-après consid. 3.4-3.6) et de la recevabilité (consid. 3.7). 3.4 Les art. 42 al. 1 et 43 al. 1 LEtr confèrent un droit à une autorisation de séjour (notamment) aux enfants célibataires de moins de 18 ans respectivement d'un ressortissant suisse et du titulaire d'une autorisation d'établissement. Selon les art. 42 al. 4 et 43 al. 3 LEtr, les enfants des personnes en question ont droit à une autorisation d'établissement s'ils sont âgés de moins de 12 ans. Envisagées pour elles-mêmes, ces dispositions peuvent être comprises en ce sens que le droit à une autorisation respectivement de séjour et d'établissement n'existe qu'aussi longtemps que les enfants n'ont pas atteint la limite d'âge correspondante. L'art. 47 LEtr, qui fixe les délais nouvellement institués par la loi pour requérir le regroupement familial, dispose à l'al. 1 que celui-ci "doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois" ("Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden"; "Il diritto al ricongiungimento familiare dev'essere fatto valere entro cinque anni. Per i figli con più di 12 anni il termine si riduce a 12 mesi"). Le point de départ du délai est fixé par l'art. 47 al. 3 LEtr (cf. aussi la disposition transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr). Selon le texte clair de l'art. 47 al. 1 LEtr, le délai est respecté si la demande de regroupement est déposée avant son échéance. Comme le délai dépend de l'âge de l'enfant, le moment du dépôt de la demande doit être déterminant aussi à ce dernier égard. Si l'on envisage les art. 42 s. en relation avec l'art. 47 LEtr, l'interprétation littérale conduit donc à considérer que le dépôt de la demande représente le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant. Sous l'angle téléologique, le législateur a voulu que les enfants d'un ressortissant suisse ou d'un titulaire d'une autorisation d'établissement âgés de moins de 18 ans (mais de plus de 12 ans) n'aient plus droit à une autorisation d'établissement comme sous l'ancien droit (cf. art. 17 al. 2 3e phrase LSEE), mais seulement à une autorisation de séjour, afin qu'il soit possible de ne pas renouveler cette dernière en cas de défaut d'intégration (cf. Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3548 ch. 2.6 ad art. 41). L'idée n'était pas de changer la pratique en vigueur, selon laquelle le dépôt de la demande de regroupement représente le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant. L'interprétation de la loi conduit ainsi à retenir que le moment du dépôt de la demande est déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant comme condition du droit au regroupement familial. La condition est réalisée et le droit doit être reconnu si, à ce moment, l'enfant n'a pas atteint l'âge limite. Le droit au regroupement ne disparaît pas lorsque l'enfant atteint cet âge pendant la suite de la procédure, avant que l'autorisation ne lui soit octroyée. Cette solution s'impose également afin d'éviter que le droit au regroupement ne se perde en raison de la durée de la procédure, sur laquelle les particuliers requérant l'autorisation n'ont qu'une maîtrise très limitée. Si l'on adoptait la solution contraire, ces derniers pourraient être déchus du droit au regroupement du seul fait que la procédure n'a pas été menée avec la célérité requise, ce qui pourrait porter atteinte à la sécurité du droit et au principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.) devant présider aux relations entre particuliers et autorités. De manière générale, les conditions de l'octroi d'une autorisation de police doivent être réunies lors du dépôt de la demande et l'être encore au moment où l'autorisation est accordée. La condition liée à l'âge est particulière dans la mesure où elle est soumise à l'écoulement du temps et pourrait, dans la situation qui vient d'être évoquée, cesser d'être réalisée pour des motifs indépendants de la volonté des requérants et dont ils n'ont pas à répondre. Dans ces conditions, il est préférable de faire dépendre le droit au regroupement (uniquement) de l'âge de l'enfant lors du dépôt de la demande, car il s'agit là d'un acte des intéressés et, partant, d'une circonstance dont ils ont la maîtrise. 3.5 Dans ses directives (version du 1er juillet 2009), l'Office fédéral des migrations relève, en se référant à l' ATF 129 II 11 consid. 2, que l'âge déterminant du point de vue du droit au regroupement familial est celui que l'enfant a atteint lors du dépôt de la demande (ch. 6.2.4.2 et 6.10.1). Tel est aussi l'avis de la doctrine (PETER UEBERSAX, in Ausländerrecht, 2009, n° 7.314; RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, in Ausländerrecht, op. cit., n° 16.10; MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, 2e éd. 2009, n° 1 ad art. 47 LEtr). 3.6 En droit allemand, le moment déterminant s'agissant de l'âge comme condition du droit au regroupement est également celui du dépôt de la demande (HUBER/GÖBEL-ZIMMERMANN, Ausländer- und Asylrecht, 2e éd. 2008, p. 481 n° 1344, avec référence à un jugement du Tribunal administratif fédéral du 18 novembre 1997 concernant l'âge de l'enfant pour lequel le regroupement est demandé, publié in Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungs-Report 1998 p. 517). La Directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial (JO L 251 du 3 octobre 2003 p. 12) prévoit par ailleurs que les Etats membres peuvent exiger que les demandes concernant le regroupement familial d'enfants mineurs soient introduites avant que ceux-ci n'aient atteint l'âge de 15 ans (art. 4 par. 6). Selon ce texte, lorsqu'une telle limite d'âge est fixée, elle doit être respectée lors du dépôt de la demande, qui est ainsi le moment déterminant. 3.7 Il ressort de ce qui précède que le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant est celui du dépôt de la demande. Or, ce qui vaut pour le droit matériel doit aussi valoir sous l'angle de la recevabilité (art. 83 let. c ch. 2 LTF). Adopter une autre solution pour cette dernière, en exigeant par exemple que l'enfant n'ait pas encore atteint l'âge limite lors du dépôt du recours devant le Tribunal de céans ou lorsque celui-ci statue, entraînerait, dans certaines situations, que le droit au regroupement existerait, mais ne serait pas justiciable devant le Tribunal fédéral. Une telle conséquence ne serait pas acceptable - même si, en vertu de l'art. 29a Cst., la cause pourrait être soumise à une autre autorité judiciaire -, parce que cela reviendrait à soustraire à l'examen du Tribunal fédéral certains cas où il existe un droit (potentiel) à l'autorisation sollicitée, alors que l'art. 83 let. c ch. 2 LTF exclut la voie de droit ordinaire seulement en l'absence d'un tel droit, lorsque l'octroi de l'autorisation est laissé à l'appréciation de l'autorité. Dans cette mesure, le Tribunal de céans serait indûment empêché de remplir son rôle d'autorité de recours au plan national et d'exercer ainsi un contrôle nécessaire afin d'éviter les inégalités de traitement résultant de pratiques divergentes. En outre, comme cela a été relevé en relation avec le droit au regroupement (cf. consid. 3.4 ci-dessus), il convient d'éviter que la recevabilité du recours en matière de droit public ne dépende de la durée de la procédure antérieure, sur laquelle les particuliers requérant l'autorisation n'ont qu'une maîtrise très limitée, et que ces derniers ne soient privés du droit de soumettre leur cause au Tribunal de céans du seul fait que la procédure antérieure n'a pas été menée avec la célérité requise. 3.8 Contrairement à la situation dans laquelle l'autorisation dont la révocation est en cause a expiré dans l'intervalle et où il n'existe pas de droit à son renouvellement, les recourants ont en l'occurrence un intérêt à ce que le Tribunal fédéral entre en matière. Le litige porte en effet sur l'existence d'un droit au regroupement familial et sur l'octroi à ce titre d'une autorisation de séjour à D.X. L'autorité précédente a refusé d'octroyer celle-ci en considérant que le droit au regroupement était invoqué de manière abusive. Les recourants ont un intérêt digne de protection (cf. art. 89 al. 1 LTF) à ce que le Tribunal de céans modifie cette décision en ce sens qu'une autorisation de séjour doit être accordée à la prénommée. S'agissant d'un droit (potentiellement) conféré par les art. 43 al. 1, 47 al. 1 et 3 et 126 al. 3 LEtr, les recourants y ont même un intérêt juridiquement protégé. Peu importe qu'il s'agisse d'une autorisation de séjour valable seulement une année (art. 33 al. 3 1re partie de la phrase LEtr et art. 58 al. 1 1re phrase de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA;RS 142.201]) et à la prolongation de laquelle il n'existe pas de droit.Les recourants et leur fille ont un intérêt à ce que cette dernière puisse les rejoindre au titre du regroupement familial afin de vivre en ménage commun avec eux durant une année, même s'ils n'ont pas l'assurance que l'autorisation sera renouvelée au terme de cette période. 3.9 Il ressort de ce qui précède que les recourants disposent d'un droit potentiel à l'autorisation sollicitée, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est ouverte, la clause d'exclusion de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF n'étant pas applicable. Au surplus, le recours a été interjeté par des parties directement touchées par la décision attaquée et qui ont - comme il a été dit (cf. consid. 3.8) - un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. art. 89 al. 1 LTF); il est dirigé contre un jugement final (cf. art. 90 LTF) rendu par une autorité judiciaire cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF); il a été déposé dans le délai (cf. art. 100 al. 1 LTF) et la forme (cf. art. 42 LTF) prévus par la loi. Il convient ainsi d'entrer en matière. 4. 4.1 Les conditions du droit au regroupement familial posées par les art. 43 al. 1, 47 al. 1 et 3 en relation avec l'art. 126 al. 3 LEtr sont en l'espèce réunies. En particulier, le regroupement a été demandé en avril 2008, alors que D.X. était âgée de moins de 18 ans, de sorte que la limite d'âge fixée par l'art. 43 al. 1 LEtr, tel qu'interprété ci-dessus, n'était pas atteinte au moment déterminant. En outre, le délai de 12 mois prévu par l'art. 47 al. 1 LEtr, qui, en vertu de la disposition transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr, a commencé de courir le 1er janvier 2008, est respecté. 4.2 L'autorité précédente a toutefois estimé qu'en vertu de l'art. 51 al. 2 let. a LEtr, le droit au regroupement s'était éteint, car il était invoqué de manière abusive. La demande de regroupement avait en effet été déposée alors que D.X. était proche de l'âge limite de 18 ans. En outre, à ce moment, celle-ci avait vécu seulement durant 5 ans avec ses parents en Suisse, alors qu'elle avait passé 12 ans dans son pays d'origine auprès de son frère aîné et de ses grands-parents. Dans ces conditions, les relations que D.X. entretenaient avec ses parents ne pouvaient être qualifiées de prépondérantes, même si, durant les années en question, ces derniers s'étaient rendus régulièrement en Bosnie-Herzégovine pendant leurs vacances et avaient eu avec leur fille de fréquents contacts téléphoniques. Les circonstances nouvelles invoquées à l'appui de la demande de regroupement, à savoir le décès de la grand-mère, le fait que le frère de D.X. s'est marié et a fondé une famille, la fin des études de commerce de cette dernière, ainsi que la stabilisation de l'état de santé de sa mère, n'y changeaient rien et ne parvenaient pas à "accréditer une future vie de famille [en Suisse], à l'heure où l'intéressée sort précisément du cercle familial étroit". 4.3 Dans le cas particulier, il n'apparaît pas, à la lumière de l'état de fait retenu dans la décision attaquée, lequel lie le Tribunal de céans (cf. art. 105 al. 2 LTF), qu'il serait abusif de la part des recourants de se prévaloir du droit au regroupement familial. Il ressort en effet de la décision entreprise que ces derniers ont entretenu et entretiennent encore des relations avec leur fille D.X.: ils ont vécu ensemble en Suisse durant 5 ans (d'avril 1991 à août 1995, puis d'août 2000 à août 2001) et, durant les autres périodes, ils ont gardé des contacts relativement fréquents, les parents se rendant "régulièrement" en Bosnie-Herzégovine durant leurs vacances et ayant des contacts téléphoniques "soutenus" avec leur fille. Le fait que D.X. a quitté le domicile familial de Y. en 2001 déjà et la période de sa vie au cours de laquelle cela s'est produit ont certes été de nature à distendre les liens l'unissant à ses parents. Mais cela ne signifie pas pour autant que ces liens aient été rompus. L'autorité précédente n'admet elle-même pas que tel ait été le cas. Elle en tire en revanche la conséquence que les relations de D.X. avec ses parents ne peuvent être qualifiées de prépondérantes. Or, à supposer que ce point de vue soit exact, cela ne signifie pas encore qu'il soit abusif de la part des recourants de se prévaloir du droit au regroupement familial en faveur de leur fille. L'existence de relations prépondérantes avec le parent demandant que son enfant puisse venir vivre avec lui en Suisse était - comme le relèvent du reste les recourants - une exigence posée par l'ancienne jurisprudence sur le regroupement familial partiel, applicable aux situations où seul l'un des parents vit en Suisse. Or, non seulement cette jurisprudence n'a plus cours sous le nouveau droit (cf. ATF 136 II 78 consid. 4.7 p. 85 s.), mais encore il ne s'agit pas en l'espèce d'un cas de regroupement partiel, puisqu'il est prévu que D.X. aille rejoindre ses deux parents à Y. La question de savoir quelles relations sont prépondérantes, entre celles que la prénommée entretient avec ses parents en Suisse et celles qu'elle a avec d'autres personnes vivant dans son pays d'origine, n'a donc pas à être tranchée en l'espèce. Du point de vue de l'abus de droit au sens de l'art. 51 LEtr, seul importe le point de savoir si les relations l'unissant à ses parents qui invoquent le droit au regroupement sont (encore) vécues. Or, tel est bien le cas, comme il a été dit. En outre, il n'y a pas non plus abus de droit du seul fait que, lors du dépôt de la demande de regroupement, l'enfant était proche de la limite de 18 ans. En l'absence d'abus de droit, il convient donc d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée au titre du regroupement familial, étant rappelé que D.X. ne disposera pas, le moment venu, d'un droit au renouvellement de celle-ci, puisqu'elle est désormais majeure. La décision entreprise doit ainsi être annulée pour violation des art. 43 al. 1 et 51 al. 2 let. a LEtr, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs soulevés par les recourants.
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Regeste a Art. 42 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 1 AuG, Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; massgebender Zeitpunkt für die Bestimmung des Alters des Kindes als Voraussetzung für den Anspruch auf Familiennachzug. Das Alter des Kindes im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Bewilligung des Familiennachzugs ist massgebend für den Entscheid über den (materiell-rechtlichen) Anspruch auf Familiennachzug sowie für die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, welche diesen Anspruch voraussetzt. Die Praxis zum alten Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer ist entsprechend beizubehalten (E. 3).
de
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,824
136 II 497
136 II 497 Regeste b Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG; Rechtsmissbrauch. Rechtsmissbrauch vorliegend verneint: Zwischen den in der Schweiz lebenden Eltern und ihrer inzwischen volljährig gewordenen Tochter, für welche um Bewilligung des Nachzugs ersucht wird, wurden regelmässige Beziehungen aufrechterhalten; die Frage, ob diese Beziehungen überwogen, wurde offengelassen (E. 4). Sachverhalt ab Seite 498 A. A.X., né en 1958, et B., née en 1962, sont tous deux de nationalité bosniaque et titulaires d'une autorisation d'établissement en Suisse. Ils se sont mariés en 1982 en Bosnie-Herzégovine. De leur union sont nés un fils, C.X., en 1983, et une fille, D.X., née à Y. le 9 avril 1991. D.X. a bénéficié d'une autorisation de séjour pour vivre en Suisse auprès de ses parents jusqu'au 1er septembre 1995, date à laquelle elle est allée rejoindre son frère et ses grands-parents en Bosnie-Herzégovine. Le 20 août 2000, C.X. et D.X. ont obtenu une autorisation d'établissement en Suisse, pour y vivre auprès de leurs parents devenus entre-temps titulaires d'un permis du même type. C.X. est toutefois resté en Bosnie-Herzégovine pour y poursuivre ses études. Sa soeur D.X. est retournée dans ce pays le 16 août 2001 pour y être scolarisée (...). En avril 2008, les époux X. ont sollicité une autorisation de séjour au titre du regroupement familial pour leur fille D.X, afin qu'elle vienne habiter avec eux à Y. B. Le 4 août 2008, le Service de la population et des migrations du canton du Valais a rejeté la demande. Saisi d'un recours à l'encontre de cette décision, le Conseil d'Etat du canton du Valais l'a rejeté par décision du 24 juin 2009. Les époux X. ont déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté le recours par arrêt du 18 décembre 2009. Les juges cantonaux ont estimé que le droit au regroupement familial était invoqué de manière abusive. C. Contre ce jugement, les époux X. forment un "recours de droit public" au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt du 18 décembre 2009 et à l'octroi du regroupement familial pour D.X., sous suite de frais et dépens. Ils dénoncent une violation des dispositions du droit fédéral sur le regroupement familial, en particulier sous l'angle du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), ainsi qu'une violation des art. 13 Cst. et 8 CEDH. L'autorité précédente a renoncé à se déterminer sur le recours. Le Conseil d'Etat et l'Office fédéral des migrations ont conclu à son rejet. Le 28 juillet 2010, la Cour de céans a délibéré en séance publique sur la recevabilité du présent recours. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 135 II 22 consid. 1 p. 24; ATF 135 III 1 consid. 1.1 p. 3). 3.1 Les recourants ont intitulé leur écriture au Tribunal fédéral "recours de droit public". Or, cette voie de recours n'existe plus depuis l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence, toutefois, l'intitulé erroné du mémoire de recours ne saurait porter préjudice au recourant, pour autant que son écriture remplisse les conditions formelles de la voie de droit en cause (ATF 133 II 396 consid. 3.1 p. 399), à savoir en l'occurrence celle du recours en matière de droit public. 3.2 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit. L'art. 43 al. 1 LEtr (RS 142.20) confère un droit à une autorisation de séjour aux enfants du titulaire d'une autorisation d'établissement, mais le soumet à la condition qu'ils soient âgés de moins de 18 ans. Dans le cas particulier, la fille des recourants, née le 9 avril 1991, est désormais majeure. Toutefois, selon une jurisprudence constante, pour statuer sur la recevabilité du recours interjeté contre une décision rendue en matière de regroupement familial, le Tribunal fédéral se fonde sur l'âge de l'enfant au moment du dépôt de la demande. Cela vaut pour le droit interne, la solution étant différente sous l'angle de l'art. 8 CEDH: est ici déterminant l'âge atteint au moment où le Tribunal fédéral statue (ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262 s.; ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13 s.; voir encore récemment l'arrêt 2C_606/2009 du 17 mars 2010 consid. 1). Sous le régime de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RO 49 279), cette pratique était motivée notamment par le fait que l'art. 17 al. 2 3e phrase LSEE conférait aux enfants célibataires de moins de 18 ans le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement de leurs parents, alors que sous l'angle de l'art. 8 CEDH il était essentiellement question d'octroyer une autorisation de séjour (ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262 s.). Or, selon la nouvelle loi sur les étrangers, les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans (mais de plus de 12 ans) du titulaire d'une autorisation d'établissement n'ont plus droit qu'à une autorisation de séjour (art. 43 al. 1 LEtr). Une fois majeurs, ils ne disposent pas d'un droit au renouvellement de ladite autorisation (cf. art. 33 al. 3 LEtr). Il convient donc d'examiner si la pratique exposée ci-dessus doit être maintenue sous le nouveau droit. 3.3 S'agissant de la recevabilité d'un recours, les conditions de celle-ci doivent généralement être réunies lors du dépôt du recours et l'être encore lorsque le Tribunal fédéral statue. Le moment déterminant du point de vue de la recevabilité est donc en principe celui où le Tribunal de céans rend son jugement (ATF 128 II 145 consid. 1.1.3 p. 149; ATF 127 II 60 consid. 1b p. 63; arrêt 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 2.2.1). Pour ce qui est du fond, en revanche, l'interdiction des faits nouveaux (art. 99 al. 1 LTF) a pour conséquence qu'en principe le Tribunal fédéral rend son arrêt sur la base de l'état de fait établi par l'autorité précédente, pour autant que celle-ci n'ait pas constaté les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). L'art. 83 let. c ch. 2 LTF exclut le recours en matière de droit public lorsqu'il n'existe pas de droit à l'autorisation sollicitée. Selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte (ATF 136 II 177 consid. 1.1). La norme en question fait donc de l'existence potentielle du droit prétendu une condition de recevabilité du recours. Le Tribunal fédéral examine en règle générale si cette condition de recevabilité est réalisée en se basant sur l'état de fait déterminant quant au fond, c'est-à-dire en principe sur celui qui a été retenu dans l'arrêt attaqué (cf. arrêt précité 2C_537/2009 consid. 2.2.1 et les références citées). Cet état de fait est donc en principe déterminant aussi bien pour se prononcer, au stade de la recevabilité, sur l'existence potentielle du droit que pour statuer sur le fond, en tranchant le point de savoir si ce droit existe effectivement en vertu du droit matériel. Les faits nouveaux ne peuvent en principe être pris en considération. Si seule la prise en compte d'un fait nouveau est de nature à fonder un droit à l'autorisation sollicitée, l'interdiction des nova a pour conséquence que le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur le recours. Le Tribunal de céans a par exemple procédé de la sorte en qualifiant de faits nouveaux la naturalisation de la fille du recourant (arrêt 2A.271/2005 du 12 août 2005 consid. 2.5) et la dépendance du recourant vis-à-vis de son fils et de sa belle-fille (arrêt 2A.261/2006 du 18 mai 2006 consid. 2.2.1). Les arrêts indiquent fréquemment qu'il est loisible à l'intéressé de déposer une nouvelle demande en invoquant le fait nouveau (cf. arrêt précité 2A.271/2005 consid. 2.5). En revanche, lorsque le divorce, qui entraîne la perte du droit au regroupement familial en faveur du conjoint, est prononcé après que l'arrêt attaqué ait été rendu, le Tribunal fédéral tient compte de ce fait nouveau, en revenant à la règle selon laquelle le moment déterminant du point de vue de la recevabilité est celui où il statue lui-même (ATF 128 II 145 consid. 1.1.3 p. 149; arrêt 2C_591/2008 du 24 novembre 2008 consid. 2.2 et 2.3). S'agissant par ailleurs des conditions de recevabilité "ordinaires", autres que celle de l'existence potentielle d'un droit à l'autorisation sollicitée, le moment déterminant est celui auquel le Tribunal fédéral rend son arrêt, conformément à la règle générale. Ainsi, lorsque la cause porte sur la révocation d'une autorisation de séjour qui a expiré dans l'intervalle et qu'il n'existe pas de droit à son renouvellement, le Tribunal de céans prend en compte l'échéance de l'autorisation et n'entre pas en matière, en considérant que le recourant n'a plus d'intérêt (actuel) à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, de sorte que la condition de recevabilité de l'art. 89 al. 1 LTF n'est plus remplie (arrêts 2D_8/2007 du 24 juin 2007 consid. 1.2; 2C_593/2009 du 10 février 2010 consid. 1.1). Il convient ainsi d'établir quel est le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant en faveur duquel le regroupement familial est demandé, pour ce qui est du droit matériel (ci-après consid. 3.4-3.6) et de la recevabilité (consid. 3.7). 3.4 Les art. 42 al. 1 et 43 al. 1 LEtr confèrent un droit à une autorisation de séjour (notamment) aux enfants célibataires de moins de 18 ans respectivement d'un ressortissant suisse et du titulaire d'une autorisation d'établissement. Selon les art. 42 al. 4 et 43 al. 3 LEtr, les enfants des personnes en question ont droit à une autorisation d'établissement s'ils sont âgés de moins de 12 ans. Envisagées pour elles-mêmes, ces dispositions peuvent être comprises en ce sens que le droit à une autorisation respectivement de séjour et d'établissement n'existe qu'aussi longtemps que les enfants n'ont pas atteint la limite d'âge correspondante. L'art. 47 LEtr, qui fixe les délais nouvellement institués par la loi pour requérir le regroupement familial, dispose à l'al. 1 que celui-ci "doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois" ("Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden"; "Il diritto al ricongiungimento familiare dev'essere fatto valere entro cinque anni. Per i figli con più di 12 anni il termine si riduce a 12 mesi"). Le point de départ du délai est fixé par l'art. 47 al. 3 LEtr (cf. aussi la disposition transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr). Selon le texte clair de l'art. 47 al. 1 LEtr, le délai est respecté si la demande de regroupement est déposée avant son échéance. Comme le délai dépend de l'âge de l'enfant, le moment du dépôt de la demande doit être déterminant aussi à ce dernier égard. Si l'on envisage les art. 42 s. en relation avec l'art. 47 LEtr, l'interprétation littérale conduit donc à considérer que le dépôt de la demande représente le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant. Sous l'angle téléologique, le législateur a voulu que les enfants d'un ressortissant suisse ou d'un titulaire d'une autorisation d'établissement âgés de moins de 18 ans (mais de plus de 12 ans) n'aient plus droit à une autorisation d'établissement comme sous l'ancien droit (cf. art. 17 al. 2 3e phrase LSEE), mais seulement à une autorisation de séjour, afin qu'il soit possible de ne pas renouveler cette dernière en cas de défaut d'intégration (cf. Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3548 ch. 2.6 ad art. 41). L'idée n'était pas de changer la pratique en vigueur, selon laquelle le dépôt de la demande de regroupement représente le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant. L'interprétation de la loi conduit ainsi à retenir que le moment du dépôt de la demande est déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant comme condition du droit au regroupement familial. La condition est réalisée et le droit doit être reconnu si, à ce moment, l'enfant n'a pas atteint l'âge limite. Le droit au regroupement ne disparaît pas lorsque l'enfant atteint cet âge pendant la suite de la procédure, avant que l'autorisation ne lui soit octroyée. Cette solution s'impose également afin d'éviter que le droit au regroupement ne se perde en raison de la durée de la procédure, sur laquelle les particuliers requérant l'autorisation n'ont qu'une maîtrise très limitée. Si l'on adoptait la solution contraire, ces derniers pourraient être déchus du droit au regroupement du seul fait que la procédure n'a pas été menée avec la célérité requise, ce qui pourrait porter atteinte à la sécurité du droit et au principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.) devant présider aux relations entre particuliers et autorités. De manière générale, les conditions de l'octroi d'une autorisation de police doivent être réunies lors du dépôt de la demande et l'être encore au moment où l'autorisation est accordée. La condition liée à l'âge est particulière dans la mesure où elle est soumise à l'écoulement du temps et pourrait, dans la situation qui vient d'être évoquée, cesser d'être réalisée pour des motifs indépendants de la volonté des requérants et dont ils n'ont pas à répondre. Dans ces conditions, il est préférable de faire dépendre le droit au regroupement (uniquement) de l'âge de l'enfant lors du dépôt de la demande, car il s'agit là d'un acte des intéressés et, partant, d'une circonstance dont ils ont la maîtrise. 3.5 Dans ses directives (version du 1er juillet 2009), l'Office fédéral des migrations relève, en se référant à l' ATF 129 II 11 consid. 2, que l'âge déterminant du point de vue du droit au regroupement familial est celui que l'enfant a atteint lors du dépôt de la demande (ch. 6.2.4.2 et 6.10.1). Tel est aussi l'avis de la doctrine (PETER UEBERSAX, in Ausländerrecht, 2009, n° 7.314; RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, in Ausländerrecht, op. cit., n° 16.10; MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, 2e éd. 2009, n° 1 ad art. 47 LEtr). 3.6 En droit allemand, le moment déterminant s'agissant de l'âge comme condition du droit au regroupement est également celui du dépôt de la demande (HUBER/GÖBEL-ZIMMERMANN, Ausländer- und Asylrecht, 2e éd. 2008, p. 481 n° 1344, avec référence à un jugement du Tribunal administratif fédéral du 18 novembre 1997 concernant l'âge de l'enfant pour lequel le regroupement est demandé, publié in Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungs-Report 1998 p. 517). La Directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial (JO L 251 du 3 octobre 2003 p. 12) prévoit par ailleurs que les Etats membres peuvent exiger que les demandes concernant le regroupement familial d'enfants mineurs soient introduites avant que ceux-ci n'aient atteint l'âge de 15 ans (art. 4 par. 6). Selon ce texte, lorsqu'une telle limite d'âge est fixée, elle doit être respectée lors du dépôt de la demande, qui est ainsi le moment déterminant. 3.7 Il ressort de ce qui précède que le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant est celui du dépôt de la demande. Or, ce qui vaut pour le droit matériel doit aussi valoir sous l'angle de la recevabilité (art. 83 let. c ch. 2 LTF). Adopter une autre solution pour cette dernière, en exigeant par exemple que l'enfant n'ait pas encore atteint l'âge limite lors du dépôt du recours devant le Tribunal de céans ou lorsque celui-ci statue, entraînerait, dans certaines situations, que le droit au regroupement existerait, mais ne serait pas justiciable devant le Tribunal fédéral. Une telle conséquence ne serait pas acceptable - même si, en vertu de l'art. 29a Cst., la cause pourrait être soumise à une autre autorité judiciaire -, parce que cela reviendrait à soustraire à l'examen du Tribunal fédéral certains cas où il existe un droit (potentiel) à l'autorisation sollicitée, alors que l'art. 83 let. c ch. 2 LTF exclut la voie de droit ordinaire seulement en l'absence d'un tel droit, lorsque l'octroi de l'autorisation est laissé à l'appréciation de l'autorité. Dans cette mesure, le Tribunal de céans serait indûment empêché de remplir son rôle d'autorité de recours au plan national et d'exercer ainsi un contrôle nécessaire afin d'éviter les inégalités de traitement résultant de pratiques divergentes. En outre, comme cela a été relevé en relation avec le droit au regroupement (cf. consid. 3.4 ci-dessus), il convient d'éviter que la recevabilité du recours en matière de droit public ne dépende de la durée de la procédure antérieure, sur laquelle les particuliers requérant l'autorisation n'ont qu'une maîtrise très limitée, et que ces derniers ne soient privés du droit de soumettre leur cause au Tribunal de céans du seul fait que la procédure antérieure n'a pas été menée avec la célérité requise. 3.8 Contrairement à la situation dans laquelle l'autorisation dont la révocation est en cause a expiré dans l'intervalle et où il n'existe pas de droit à son renouvellement, les recourants ont en l'occurrence un intérêt à ce que le Tribunal fédéral entre en matière. Le litige porte en effet sur l'existence d'un droit au regroupement familial et sur l'octroi à ce titre d'une autorisation de séjour à D.X. L'autorité précédente a refusé d'octroyer celle-ci en considérant que le droit au regroupement était invoqué de manière abusive. Les recourants ont un intérêt digne de protection (cf. art. 89 al. 1 LTF) à ce que le Tribunal de céans modifie cette décision en ce sens qu'une autorisation de séjour doit être accordée à la prénommée. S'agissant d'un droit (potentiellement) conféré par les art. 43 al. 1, 47 al. 1 et 3 et 126 al. 3 LEtr, les recourants y ont même un intérêt juridiquement protégé. Peu importe qu'il s'agisse d'une autorisation de séjour valable seulement une année (art. 33 al. 3 1re partie de la phrase LEtr et art. 58 al. 1 1re phrase de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA;RS 142.201]) et à la prolongation de laquelle il n'existe pas de droit.Les recourants et leur fille ont un intérêt à ce que cette dernière puisse les rejoindre au titre du regroupement familial afin de vivre en ménage commun avec eux durant une année, même s'ils n'ont pas l'assurance que l'autorisation sera renouvelée au terme de cette période. 3.9 Il ressort de ce qui précède que les recourants disposent d'un droit potentiel à l'autorisation sollicitée, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est ouverte, la clause d'exclusion de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF n'étant pas applicable. Au surplus, le recours a été interjeté par des parties directement touchées par la décision attaquée et qui ont - comme il a été dit (cf. consid. 3.8) - un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. art. 89 al. 1 LTF); il est dirigé contre un jugement final (cf. art. 90 LTF) rendu par une autorité judiciaire cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF); il a été déposé dans le délai (cf. art. 100 al. 1 LTF) et la forme (cf. art. 42 LTF) prévus par la loi. Il convient ainsi d'entrer en matière. 4. 4.1 Les conditions du droit au regroupement familial posées par les art. 43 al. 1, 47 al. 1 et 3 en relation avec l'art. 126 al. 3 LEtr sont en l'espèce réunies. En particulier, le regroupement a été demandé en avril 2008, alors que D.X. était âgée de moins de 18 ans, de sorte que la limite d'âge fixée par l'art. 43 al. 1 LEtr, tel qu'interprété ci-dessus, n'était pas atteinte au moment déterminant. En outre, le délai de 12 mois prévu par l'art. 47 al. 1 LEtr, qui, en vertu de la disposition transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr, a commencé de courir le 1er janvier 2008, est respecté. 4.2 L'autorité précédente a toutefois estimé qu'en vertu de l'art. 51 al. 2 let. a LEtr, le droit au regroupement s'était éteint, car il était invoqué de manière abusive. La demande de regroupement avait en effet été déposée alors que D.X. était proche de l'âge limite de 18 ans. En outre, à ce moment, celle-ci avait vécu seulement durant 5 ans avec ses parents en Suisse, alors qu'elle avait passé 12 ans dans son pays d'origine auprès de son frère aîné et de ses grands-parents. Dans ces conditions, les relations que D.X. entretenaient avec ses parents ne pouvaient être qualifiées de prépondérantes, même si, durant les années en question, ces derniers s'étaient rendus régulièrement en Bosnie-Herzégovine pendant leurs vacances et avaient eu avec leur fille de fréquents contacts téléphoniques. Les circonstances nouvelles invoquées à l'appui de la demande de regroupement, à savoir le décès de la grand-mère, le fait que le frère de D.X. s'est marié et a fondé une famille, la fin des études de commerce de cette dernière, ainsi que la stabilisation de l'état de santé de sa mère, n'y changeaient rien et ne parvenaient pas à "accréditer une future vie de famille [en Suisse], à l'heure où l'intéressée sort précisément du cercle familial étroit". 4.3 Dans le cas particulier, il n'apparaît pas, à la lumière de l'état de fait retenu dans la décision attaquée, lequel lie le Tribunal de céans (cf. art. 105 al. 2 LTF), qu'il serait abusif de la part des recourants de se prévaloir du droit au regroupement familial. Il ressort en effet de la décision entreprise que ces derniers ont entretenu et entretiennent encore des relations avec leur fille D.X.: ils ont vécu ensemble en Suisse durant 5 ans (d'avril 1991 à août 1995, puis d'août 2000 à août 2001) et, durant les autres périodes, ils ont gardé des contacts relativement fréquents, les parents se rendant "régulièrement" en Bosnie-Herzégovine durant leurs vacances et ayant des contacts téléphoniques "soutenus" avec leur fille. Le fait que D.X. a quitté le domicile familial de Y. en 2001 déjà et la période de sa vie au cours de laquelle cela s'est produit ont certes été de nature à distendre les liens l'unissant à ses parents. Mais cela ne signifie pas pour autant que ces liens aient été rompus. L'autorité précédente n'admet elle-même pas que tel ait été le cas. Elle en tire en revanche la conséquence que les relations de D.X. avec ses parents ne peuvent être qualifiées de prépondérantes. Or, à supposer que ce point de vue soit exact, cela ne signifie pas encore qu'il soit abusif de la part des recourants de se prévaloir du droit au regroupement familial en faveur de leur fille. L'existence de relations prépondérantes avec le parent demandant que son enfant puisse venir vivre avec lui en Suisse était - comme le relèvent du reste les recourants - une exigence posée par l'ancienne jurisprudence sur le regroupement familial partiel, applicable aux situations où seul l'un des parents vit en Suisse. Or, non seulement cette jurisprudence n'a plus cours sous le nouveau droit (cf. ATF 136 II 78 consid. 4.7 p. 85 s.), mais encore il ne s'agit pas en l'espèce d'un cas de regroupement partiel, puisqu'il est prévu que D.X. aille rejoindre ses deux parents à Y. La question de savoir quelles relations sont prépondérantes, entre celles que la prénommée entretient avec ses parents en Suisse et celles qu'elle a avec d'autres personnes vivant dans son pays d'origine, n'a donc pas à être tranchée en l'espèce. Du point de vue de l'abus de droit au sens de l'art. 51 LEtr, seul importe le point de savoir si les relations l'unissant à ses parents qui invoquent le droit au regroupement sont (encore) vécues. Or, tel est bien le cas, comme il a été dit. En outre, il n'y a pas non plus abus de droit du seul fait que, lors du dépôt de la demande de regroupement, l'enfant était proche de la limite de 18 ans. En l'absence d'abus de droit, il convient donc d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée au titre du regroupement familial, étant rappelé que D.X. ne disposera pas, le moment venu, d'un droit au renouvellement de celle-ci, puisqu'elle est désormais majeure. La décision entreprise doit ainsi être annulée pour violation des art. 43 al. 1 et 51 al. 2 let. a LEtr, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs soulevés par les recourants.
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Art. 42 al. 1, art. 43 al. 1 et art. 47 al. 1 LEtr, art. 83 let. c ch. 2 LTF; moment déterminant s'agissant de l'âge de l'enfant comme condition du droit au regroupement familial. L'âge de l'enfant lors du dépôt de la demande de regroupement familial est déterminant pour statuer sur le droit (matériel) au regroupement et sur la recevabilité du recours en matière de droit public, qui en dépend. La pratique en vigueur sous l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers doit ainsi être maintenue (consid. 3).
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2,010
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136 II 497
136 II 497 Regeste b Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG; Rechtsmissbrauch. Rechtsmissbrauch vorliegend verneint: Zwischen den in der Schweiz lebenden Eltern und ihrer inzwischen volljährig gewordenen Tochter, für welche um Bewilligung des Nachzugs ersucht wird, wurden regelmässige Beziehungen aufrechterhalten; die Frage, ob diese Beziehungen überwogen, wurde offengelassen (E. 4). Sachverhalt ab Seite 498 A. A.X., né en 1958, et B., née en 1962, sont tous deux de nationalité bosniaque et titulaires d'une autorisation d'établissement en Suisse. Ils se sont mariés en 1982 en Bosnie-Herzégovine. De leur union sont nés un fils, C.X., en 1983, et une fille, D.X., née à Y. le 9 avril 1991. D.X. a bénéficié d'une autorisation de séjour pour vivre en Suisse auprès de ses parents jusqu'au 1er septembre 1995, date à laquelle elle est allée rejoindre son frère et ses grands-parents en Bosnie-Herzégovine. Le 20 août 2000, C.X. et D.X. ont obtenu une autorisation d'établissement en Suisse, pour y vivre auprès de leurs parents devenus entre-temps titulaires d'un permis du même type. C.X. est toutefois resté en Bosnie-Herzégovine pour y poursuivre ses études. Sa soeur D.X. est retournée dans ce pays le 16 août 2001 pour y être scolarisée (...). En avril 2008, les époux X. ont sollicité une autorisation de séjour au titre du regroupement familial pour leur fille D.X, afin qu'elle vienne habiter avec eux à Y. B. Le 4 août 2008, le Service de la population et des migrations du canton du Valais a rejeté la demande. Saisi d'un recours à l'encontre de cette décision, le Conseil d'Etat du canton du Valais l'a rejeté par décision du 24 juin 2009. Les époux X. ont déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté le recours par arrêt du 18 décembre 2009. Les juges cantonaux ont estimé que le droit au regroupement familial était invoqué de manière abusive. C. Contre ce jugement, les époux X. forment un "recours de droit public" au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt du 18 décembre 2009 et à l'octroi du regroupement familial pour D.X., sous suite de frais et dépens. Ils dénoncent une violation des dispositions du droit fédéral sur le regroupement familial, en particulier sous l'angle du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), ainsi qu'une violation des art. 13 Cst. et 8 CEDH. L'autorité précédente a renoncé à se déterminer sur le recours. Le Conseil d'Etat et l'Office fédéral des migrations ont conclu à son rejet. Le 28 juillet 2010, la Cour de céans a délibéré en séance publique sur la recevabilité du présent recours. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 135 II 22 consid. 1 p. 24; ATF 135 III 1 consid. 1.1 p. 3). 3.1 Les recourants ont intitulé leur écriture au Tribunal fédéral "recours de droit public". Or, cette voie de recours n'existe plus depuis l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence, toutefois, l'intitulé erroné du mémoire de recours ne saurait porter préjudice au recourant, pour autant que son écriture remplisse les conditions formelles de la voie de droit en cause (ATF 133 II 396 consid. 3.1 p. 399), à savoir en l'occurrence celle du recours en matière de droit public. 3.2 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit. L'art. 43 al. 1 LEtr (RS 142.20) confère un droit à une autorisation de séjour aux enfants du titulaire d'une autorisation d'établissement, mais le soumet à la condition qu'ils soient âgés de moins de 18 ans. Dans le cas particulier, la fille des recourants, née le 9 avril 1991, est désormais majeure. Toutefois, selon une jurisprudence constante, pour statuer sur la recevabilité du recours interjeté contre une décision rendue en matière de regroupement familial, le Tribunal fédéral se fonde sur l'âge de l'enfant au moment du dépôt de la demande. Cela vaut pour le droit interne, la solution étant différente sous l'angle de l'art. 8 CEDH: est ici déterminant l'âge atteint au moment où le Tribunal fédéral statue (ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262 s.; ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13 s.; voir encore récemment l'arrêt 2C_606/2009 du 17 mars 2010 consid. 1). Sous le régime de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RO 49 279), cette pratique était motivée notamment par le fait que l'art. 17 al. 2 3e phrase LSEE conférait aux enfants célibataires de moins de 18 ans le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement de leurs parents, alors que sous l'angle de l'art. 8 CEDH il était essentiellement question d'octroyer une autorisation de séjour (ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262 s.). Or, selon la nouvelle loi sur les étrangers, les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans (mais de plus de 12 ans) du titulaire d'une autorisation d'établissement n'ont plus droit qu'à une autorisation de séjour (art. 43 al. 1 LEtr). Une fois majeurs, ils ne disposent pas d'un droit au renouvellement de ladite autorisation (cf. art. 33 al. 3 LEtr). Il convient donc d'examiner si la pratique exposée ci-dessus doit être maintenue sous le nouveau droit. 3.3 S'agissant de la recevabilité d'un recours, les conditions de celle-ci doivent généralement être réunies lors du dépôt du recours et l'être encore lorsque le Tribunal fédéral statue. Le moment déterminant du point de vue de la recevabilité est donc en principe celui où le Tribunal de céans rend son jugement (ATF 128 II 145 consid. 1.1.3 p. 149; ATF 127 II 60 consid. 1b p. 63; arrêt 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 2.2.1). Pour ce qui est du fond, en revanche, l'interdiction des faits nouveaux (art. 99 al. 1 LTF) a pour conséquence qu'en principe le Tribunal fédéral rend son arrêt sur la base de l'état de fait établi par l'autorité précédente, pour autant que celle-ci n'ait pas constaté les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). L'art. 83 let. c ch. 2 LTF exclut le recours en matière de droit public lorsqu'il n'existe pas de droit à l'autorisation sollicitée. Selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte (ATF 136 II 177 consid. 1.1). La norme en question fait donc de l'existence potentielle du droit prétendu une condition de recevabilité du recours. Le Tribunal fédéral examine en règle générale si cette condition de recevabilité est réalisée en se basant sur l'état de fait déterminant quant au fond, c'est-à-dire en principe sur celui qui a été retenu dans l'arrêt attaqué (cf. arrêt précité 2C_537/2009 consid. 2.2.1 et les références citées). Cet état de fait est donc en principe déterminant aussi bien pour se prononcer, au stade de la recevabilité, sur l'existence potentielle du droit que pour statuer sur le fond, en tranchant le point de savoir si ce droit existe effectivement en vertu du droit matériel. Les faits nouveaux ne peuvent en principe être pris en considération. Si seule la prise en compte d'un fait nouveau est de nature à fonder un droit à l'autorisation sollicitée, l'interdiction des nova a pour conséquence que le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur le recours. Le Tribunal de céans a par exemple procédé de la sorte en qualifiant de faits nouveaux la naturalisation de la fille du recourant (arrêt 2A.271/2005 du 12 août 2005 consid. 2.5) et la dépendance du recourant vis-à-vis de son fils et de sa belle-fille (arrêt 2A.261/2006 du 18 mai 2006 consid. 2.2.1). Les arrêts indiquent fréquemment qu'il est loisible à l'intéressé de déposer une nouvelle demande en invoquant le fait nouveau (cf. arrêt précité 2A.271/2005 consid. 2.5). En revanche, lorsque le divorce, qui entraîne la perte du droit au regroupement familial en faveur du conjoint, est prononcé après que l'arrêt attaqué ait été rendu, le Tribunal fédéral tient compte de ce fait nouveau, en revenant à la règle selon laquelle le moment déterminant du point de vue de la recevabilité est celui où il statue lui-même (ATF 128 II 145 consid. 1.1.3 p. 149; arrêt 2C_591/2008 du 24 novembre 2008 consid. 2.2 et 2.3). S'agissant par ailleurs des conditions de recevabilité "ordinaires", autres que celle de l'existence potentielle d'un droit à l'autorisation sollicitée, le moment déterminant est celui auquel le Tribunal fédéral rend son arrêt, conformément à la règle générale. Ainsi, lorsque la cause porte sur la révocation d'une autorisation de séjour qui a expiré dans l'intervalle et qu'il n'existe pas de droit à son renouvellement, le Tribunal de céans prend en compte l'échéance de l'autorisation et n'entre pas en matière, en considérant que le recourant n'a plus d'intérêt (actuel) à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, de sorte que la condition de recevabilité de l'art. 89 al. 1 LTF n'est plus remplie (arrêts 2D_8/2007 du 24 juin 2007 consid. 1.2; 2C_593/2009 du 10 février 2010 consid. 1.1). Il convient ainsi d'établir quel est le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant en faveur duquel le regroupement familial est demandé, pour ce qui est du droit matériel (ci-après consid. 3.4-3.6) et de la recevabilité (consid. 3.7). 3.4 Les art. 42 al. 1 et 43 al. 1 LEtr confèrent un droit à une autorisation de séjour (notamment) aux enfants célibataires de moins de 18 ans respectivement d'un ressortissant suisse et du titulaire d'une autorisation d'établissement. Selon les art. 42 al. 4 et 43 al. 3 LEtr, les enfants des personnes en question ont droit à une autorisation d'établissement s'ils sont âgés de moins de 12 ans. Envisagées pour elles-mêmes, ces dispositions peuvent être comprises en ce sens que le droit à une autorisation respectivement de séjour et d'établissement n'existe qu'aussi longtemps que les enfants n'ont pas atteint la limite d'âge correspondante. L'art. 47 LEtr, qui fixe les délais nouvellement institués par la loi pour requérir le regroupement familial, dispose à l'al. 1 que celui-ci "doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois" ("Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden"; "Il diritto al ricongiungimento familiare dev'essere fatto valere entro cinque anni. Per i figli con più di 12 anni il termine si riduce a 12 mesi"). Le point de départ du délai est fixé par l'art. 47 al. 3 LEtr (cf. aussi la disposition transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr). Selon le texte clair de l'art. 47 al. 1 LEtr, le délai est respecté si la demande de regroupement est déposée avant son échéance. Comme le délai dépend de l'âge de l'enfant, le moment du dépôt de la demande doit être déterminant aussi à ce dernier égard. Si l'on envisage les art. 42 s. en relation avec l'art. 47 LEtr, l'interprétation littérale conduit donc à considérer que le dépôt de la demande représente le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant. Sous l'angle téléologique, le législateur a voulu que les enfants d'un ressortissant suisse ou d'un titulaire d'une autorisation d'établissement âgés de moins de 18 ans (mais de plus de 12 ans) n'aient plus droit à une autorisation d'établissement comme sous l'ancien droit (cf. art. 17 al. 2 3e phrase LSEE), mais seulement à une autorisation de séjour, afin qu'il soit possible de ne pas renouveler cette dernière en cas de défaut d'intégration (cf. Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3548 ch. 2.6 ad art. 41). L'idée n'était pas de changer la pratique en vigueur, selon laquelle le dépôt de la demande de regroupement représente le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant. L'interprétation de la loi conduit ainsi à retenir que le moment du dépôt de la demande est déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant comme condition du droit au regroupement familial. La condition est réalisée et le droit doit être reconnu si, à ce moment, l'enfant n'a pas atteint l'âge limite. Le droit au regroupement ne disparaît pas lorsque l'enfant atteint cet âge pendant la suite de la procédure, avant que l'autorisation ne lui soit octroyée. Cette solution s'impose également afin d'éviter que le droit au regroupement ne se perde en raison de la durée de la procédure, sur laquelle les particuliers requérant l'autorisation n'ont qu'une maîtrise très limitée. Si l'on adoptait la solution contraire, ces derniers pourraient être déchus du droit au regroupement du seul fait que la procédure n'a pas été menée avec la célérité requise, ce qui pourrait porter atteinte à la sécurité du droit et au principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.) devant présider aux relations entre particuliers et autorités. De manière générale, les conditions de l'octroi d'une autorisation de police doivent être réunies lors du dépôt de la demande et l'être encore au moment où l'autorisation est accordée. La condition liée à l'âge est particulière dans la mesure où elle est soumise à l'écoulement du temps et pourrait, dans la situation qui vient d'être évoquée, cesser d'être réalisée pour des motifs indépendants de la volonté des requérants et dont ils n'ont pas à répondre. Dans ces conditions, il est préférable de faire dépendre le droit au regroupement (uniquement) de l'âge de l'enfant lors du dépôt de la demande, car il s'agit là d'un acte des intéressés et, partant, d'une circonstance dont ils ont la maîtrise. 3.5 Dans ses directives (version du 1er juillet 2009), l'Office fédéral des migrations relève, en se référant à l' ATF 129 II 11 consid. 2, que l'âge déterminant du point de vue du droit au regroupement familial est celui que l'enfant a atteint lors du dépôt de la demande (ch. 6.2.4.2 et 6.10.1). Tel est aussi l'avis de la doctrine (PETER UEBERSAX, in Ausländerrecht, 2009, n° 7.314; RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, in Ausländerrecht, op. cit., n° 16.10; MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, 2e éd. 2009, n° 1 ad art. 47 LEtr). 3.6 En droit allemand, le moment déterminant s'agissant de l'âge comme condition du droit au regroupement est également celui du dépôt de la demande (HUBER/GÖBEL-ZIMMERMANN, Ausländer- und Asylrecht, 2e éd. 2008, p. 481 n° 1344, avec référence à un jugement du Tribunal administratif fédéral du 18 novembre 1997 concernant l'âge de l'enfant pour lequel le regroupement est demandé, publié in Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungs-Report 1998 p. 517). La Directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial (JO L 251 du 3 octobre 2003 p. 12) prévoit par ailleurs que les Etats membres peuvent exiger que les demandes concernant le regroupement familial d'enfants mineurs soient introduites avant que ceux-ci n'aient atteint l'âge de 15 ans (art. 4 par. 6). Selon ce texte, lorsqu'une telle limite d'âge est fixée, elle doit être respectée lors du dépôt de la demande, qui est ainsi le moment déterminant. 3.7 Il ressort de ce qui précède que le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant est celui du dépôt de la demande. Or, ce qui vaut pour le droit matériel doit aussi valoir sous l'angle de la recevabilité (art. 83 let. c ch. 2 LTF). Adopter une autre solution pour cette dernière, en exigeant par exemple que l'enfant n'ait pas encore atteint l'âge limite lors du dépôt du recours devant le Tribunal de céans ou lorsque celui-ci statue, entraînerait, dans certaines situations, que le droit au regroupement existerait, mais ne serait pas justiciable devant le Tribunal fédéral. Une telle conséquence ne serait pas acceptable - même si, en vertu de l'art. 29a Cst., la cause pourrait être soumise à une autre autorité judiciaire -, parce que cela reviendrait à soustraire à l'examen du Tribunal fédéral certains cas où il existe un droit (potentiel) à l'autorisation sollicitée, alors que l'art. 83 let. c ch. 2 LTF exclut la voie de droit ordinaire seulement en l'absence d'un tel droit, lorsque l'octroi de l'autorisation est laissé à l'appréciation de l'autorité. Dans cette mesure, le Tribunal de céans serait indûment empêché de remplir son rôle d'autorité de recours au plan national et d'exercer ainsi un contrôle nécessaire afin d'éviter les inégalités de traitement résultant de pratiques divergentes. En outre, comme cela a été relevé en relation avec le droit au regroupement (cf. consid. 3.4 ci-dessus), il convient d'éviter que la recevabilité du recours en matière de droit public ne dépende de la durée de la procédure antérieure, sur laquelle les particuliers requérant l'autorisation n'ont qu'une maîtrise très limitée, et que ces derniers ne soient privés du droit de soumettre leur cause au Tribunal de céans du seul fait que la procédure antérieure n'a pas été menée avec la célérité requise. 3.8 Contrairement à la situation dans laquelle l'autorisation dont la révocation est en cause a expiré dans l'intervalle et où il n'existe pas de droit à son renouvellement, les recourants ont en l'occurrence un intérêt à ce que le Tribunal fédéral entre en matière. Le litige porte en effet sur l'existence d'un droit au regroupement familial et sur l'octroi à ce titre d'une autorisation de séjour à D.X. L'autorité précédente a refusé d'octroyer celle-ci en considérant que le droit au regroupement était invoqué de manière abusive. Les recourants ont un intérêt digne de protection (cf. art. 89 al. 1 LTF) à ce que le Tribunal de céans modifie cette décision en ce sens qu'une autorisation de séjour doit être accordée à la prénommée. S'agissant d'un droit (potentiellement) conféré par les art. 43 al. 1, 47 al. 1 et 3 et 126 al. 3 LEtr, les recourants y ont même un intérêt juridiquement protégé. Peu importe qu'il s'agisse d'une autorisation de séjour valable seulement une année (art. 33 al. 3 1re partie de la phrase LEtr et art. 58 al. 1 1re phrase de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA;RS 142.201]) et à la prolongation de laquelle il n'existe pas de droit.Les recourants et leur fille ont un intérêt à ce que cette dernière puisse les rejoindre au titre du regroupement familial afin de vivre en ménage commun avec eux durant une année, même s'ils n'ont pas l'assurance que l'autorisation sera renouvelée au terme de cette période. 3.9 Il ressort de ce qui précède que les recourants disposent d'un droit potentiel à l'autorisation sollicitée, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est ouverte, la clause d'exclusion de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF n'étant pas applicable. Au surplus, le recours a été interjeté par des parties directement touchées par la décision attaquée et qui ont - comme il a été dit (cf. consid. 3.8) - un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. art. 89 al. 1 LTF); il est dirigé contre un jugement final (cf. art. 90 LTF) rendu par une autorité judiciaire cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF); il a été déposé dans le délai (cf. art. 100 al. 1 LTF) et la forme (cf. art. 42 LTF) prévus par la loi. Il convient ainsi d'entrer en matière. 4. 4.1 Les conditions du droit au regroupement familial posées par les art. 43 al. 1, 47 al. 1 et 3 en relation avec l'art. 126 al. 3 LEtr sont en l'espèce réunies. En particulier, le regroupement a été demandé en avril 2008, alors que D.X. était âgée de moins de 18 ans, de sorte que la limite d'âge fixée par l'art. 43 al. 1 LEtr, tel qu'interprété ci-dessus, n'était pas atteinte au moment déterminant. En outre, le délai de 12 mois prévu par l'art. 47 al. 1 LEtr, qui, en vertu de la disposition transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr, a commencé de courir le 1er janvier 2008, est respecté. 4.2 L'autorité précédente a toutefois estimé qu'en vertu de l'art. 51 al. 2 let. a LEtr, le droit au regroupement s'était éteint, car il était invoqué de manière abusive. La demande de regroupement avait en effet été déposée alors que D.X. était proche de l'âge limite de 18 ans. En outre, à ce moment, celle-ci avait vécu seulement durant 5 ans avec ses parents en Suisse, alors qu'elle avait passé 12 ans dans son pays d'origine auprès de son frère aîné et de ses grands-parents. Dans ces conditions, les relations que D.X. entretenaient avec ses parents ne pouvaient être qualifiées de prépondérantes, même si, durant les années en question, ces derniers s'étaient rendus régulièrement en Bosnie-Herzégovine pendant leurs vacances et avaient eu avec leur fille de fréquents contacts téléphoniques. Les circonstances nouvelles invoquées à l'appui de la demande de regroupement, à savoir le décès de la grand-mère, le fait que le frère de D.X. s'est marié et a fondé une famille, la fin des études de commerce de cette dernière, ainsi que la stabilisation de l'état de santé de sa mère, n'y changeaient rien et ne parvenaient pas à "accréditer une future vie de famille [en Suisse], à l'heure où l'intéressée sort précisément du cercle familial étroit". 4.3 Dans le cas particulier, il n'apparaît pas, à la lumière de l'état de fait retenu dans la décision attaquée, lequel lie le Tribunal de céans (cf. art. 105 al. 2 LTF), qu'il serait abusif de la part des recourants de se prévaloir du droit au regroupement familial. Il ressort en effet de la décision entreprise que ces derniers ont entretenu et entretiennent encore des relations avec leur fille D.X.: ils ont vécu ensemble en Suisse durant 5 ans (d'avril 1991 à août 1995, puis d'août 2000 à août 2001) et, durant les autres périodes, ils ont gardé des contacts relativement fréquents, les parents se rendant "régulièrement" en Bosnie-Herzégovine durant leurs vacances et ayant des contacts téléphoniques "soutenus" avec leur fille. Le fait que D.X. a quitté le domicile familial de Y. en 2001 déjà et la période de sa vie au cours de laquelle cela s'est produit ont certes été de nature à distendre les liens l'unissant à ses parents. Mais cela ne signifie pas pour autant que ces liens aient été rompus. L'autorité précédente n'admet elle-même pas que tel ait été le cas. Elle en tire en revanche la conséquence que les relations de D.X. avec ses parents ne peuvent être qualifiées de prépondérantes. Or, à supposer que ce point de vue soit exact, cela ne signifie pas encore qu'il soit abusif de la part des recourants de se prévaloir du droit au regroupement familial en faveur de leur fille. L'existence de relations prépondérantes avec le parent demandant que son enfant puisse venir vivre avec lui en Suisse était - comme le relèvent du reste les recourants - une exigence posée par l'ancienne jurisprudence sur le regroupement familial partiel, applicable aux situations où seul l'un des parents vit en Suisse. Or, non seulement cette jurisprudence n'a plus cours sous le nouveau droit (cf. ATF 136 II 78 consid. 4.7 p. 85 s.), mais encore il ne s'agit pas en l'espèce d'un cas de regroupement partiel, puisqu'il est prévu que D.X. aille rejoindre ses deux parents à Y. La question de savoir quelles relations sont prépondérantes, entre celles que la prénommée entretient avec ses parents en Suisse et celles qu'elle a avec d'autres personnes vivant dans son pays d'origine, n'a donc pas à être tranchée en l'espèce. Du point de vue de l'abus de droit au sens de l'art. 51 LEtr, seul importe le point de savoir si les relations l'unissant à ses parents qui invoquent le droit au regroupement sont (encore) vécues. Or, tel est bien le cas, comme il a été dit. En outre, il n'y a pas non plus abus de droit du seul fait que, lors du dépôt de la demande de regroupement, l'enfant était proche de la limite de 18 ans. En l'absence d'abus de droit, il convient donc d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée au titre du regroupement familial, étant rappelé que D.X. ne disposera pas, le moment venu, d'un droit au renouvellement de celle-ci, puisqu'elle est désormais majeure. La décision entreprise doit ainsi être annulée pour violation des art. 43 al. 1 et 51 al. 2 let. a LEtr, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs soulevés par les recourants.
fr
Art. 42 cpv. 1, art. 43 cpv. 1 e art. 47 cpv. 1 LStr, art. 83 lett. c n. 2 LTF; momento determinante trattandosi dell'età del figlio quale requisito per il diritto al ricongiungimento familiare. L'età del figlio al momento dell'inoltro della domanda di ricongiungimento familiare è determinante per statuire sul diritto (materiale) al ricongiungimento e sull'ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico, che ne dipende. La prassi relativa alla previgente legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri deve pertanto essere mantenuta (consid. 3).
it
administrative law and public international law
2,010
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,826
136 II 5
136 II 5 Sachverhalt ab Seite 7 A. A.a Der aus Palästina (Westbank) stammende X., geb. 1969, reiste am 25. Juni 1996 in die Schweiz ein, wo er um Asyl ersuchte. Das Gesuch wurde am 11. November 1998 abgewiesen. Am 8. September 1998 wurde X. wegen Betäubungsmitteldelikten mit 18 Monaten Gefängnis bei bedingtem Vollzug und mit einer Landesverweisung für die Dauer von sieben Jahren bestraft. Die in der Folge angeordnete Ausschaffungshaft führte nicht zum Ziel, da die Ausschaffung mangels Reisepapieren nicht vollzogen werden konnte. Der danach ergangenen Aufforderung, die Schweiz selbständig zu verlassen, kam X. nicht nach. Am 25. Mai 2000 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich erneut wegen Betäubungsmitteldelikten sowie wegen falschen Zeugnisses zu zehn Monaten Gefängnis unbedingt. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug der bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe vom 8. September 1998 an. Vom 19. September 1999 bis zum 12. November 2001 befand sich X. zuerst in Untersuchungshaft und später im Strafvollzug. A.b Am 13. September 2002 ersuchte der Kanton Zürich das zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration), X. vorläufig aufzunehmen. Das Gesuch wurde am 15. Juli 2003 abgewiesen. Eine dagegen beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingereichte Beschwerde ist noch immer (seit dem 1. Januar 2007 beim Bundesverwaltungsgericht) hängig. A.c Im Mai 2007 liess sich X. von seiner ersten in Palästina lebenden Ehefrau scheiden, und am 29. Juni 2007 heiratete er die in der Schweiz niedergelassene spanische Staatsangehörige Y., geb. 1978. Diese Ehe blieb bisher kinderlos. X. ist hingegen Vater von zwei in Palästina bei der Mutter lebenden Söhnen, die in den Jahren 1991 und 1993 geboren wurden. A.d Vom 1. Dezember 1997 bis zum 31. Juli 1998 arbeitete X. als Küchenhilfe in einem Restaurant in Zürich. Nach der Entlassung aus dem Strafvollzug war er vom 7. Januar 2002 bis zum 11. Februar 2002 als Office-Mitarbeiter in einem Restaurantbetrieb und vom 11. Februar bis zum 12. März 2002, als ihm ein Arbeitsverbot auferlegt wurde, als Pizzaiolo in einem anderen Restaurant erwerbstätig. Danach war er im Rahmen des Programms "Gemeinnützige Einsatzpläne der Stadt Zürich" am Empfang der Asylorganisation der Stadt Zürich aktiv. Seit Anfang 2008 arbeitet er als Sicherheitsbeamter und Detektiv bei einer privaten Unternehmung im Sicherheitsbereich. A.e Mit Strafbefehl vom 10. März 2008 wurde X. wegen Mitführens von Waffen und Munition ohne Waffentragbewilligung mit einer bedingten Geldstrafe von zwei Tagessätzen zu Fr. 70.- und mit einer Busse von Fr. 300.- bestraft. B. Mit Verfügung vom 7. September 2007 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch von X. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zum Verbleib bei seiner Ehefrau ab und setzte ihm eine Frist zum Verlassen des schweizerischen Staatsgebietes. (...) C. Am 13. August 2008 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen dagegen erhobenen Rekurs ab. Mit Urteil vom 21. Januar 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, eine dagegen eingereichte Beschwerde ab. (...) D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 23. März 2009 stellen X. und Y. in der Sache die folgenden Rechtsbegehren: "1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; 2. Der Kanton Zürich sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer die Jahresbewilligung zu erteilen; 3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; 4. Subeventuell sei die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 7.9.2007 aufzuheben; (...)" Zur Begründung wird im Wesentlichen eine Verletzung des Freizügigkeitsrechts geltend gemacht. Die Staatskanzlei (für den Regierungsrat) des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration stellt ebenfalls Antrag auf Abweisung und führt dazu aus, das Freizügigkeitsrecht vermittle X. und Y. keinen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung. (...) (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts über Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. 1.2 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Nach Art. 126 AuG bleibt das alte Recht (Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG] und Ausführungserlasse) anwendbar auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingereicht worden sind. Das Verfahren richtet sich jedoch nach dem neuen Recht. Im vorliegenden Verfahren ist in materiell-rechtlicher Hinsicht auf das alte Recht abzustellen, da das Bewilligungsgesuch noch vor dem 1. Januar 2008 eingereicht wurde (BGE 135 I 143 E. 1.2 S. 145). 1.3 Die Beschwerdeführerin verfügt über die Niederlassungsbewilligung, weshalb ihr Ehemann nach Art. 17 Abs. 2 ANAG (AS 1991 1043) einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung hat, solange die Ehegatten zusammenwohnen. Überdies können sich die Beschwerdeführer auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV berufen, soweit ihre Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird, was an sich von keiner Seite bestritten wird. In erster Linie machen sie aber geltend, sie hätten einen Anspruch auf Familienvereinigung gestützt auf das Freizügigkeitsrecht (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112.681]). Da bereits gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ein Anspruch auf Bewilligung besteht, ist auf die Beschwerde ohnehin einzutreten, weshalb hier die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsrechts einzig unter materiellen Gesichtspunkten geprüft zu werden braucht. 1.4 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht - inklusive Bundesverfassungsrecht -, Völkerrecht sowie kantonale verfassungsmässige Rechte (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. 2.1 Die Beschwerdeführer machen in verschiedener Hinsicht geltend, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unter Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör festgestellt. 2.2 Im angefochtenen Entscheid hält die Vorinstanz fest, die bald dreizehnjährige Anwesenheitsdauer des Beschwerdeführers ergebe sich allein daraus, dass dieser seine Mitwirkungspflicht verletzt und sich seiner Ausschaffung widersetzt habe. Diese Feststellung widerspricht offenkundig den Akten. Daraus geht nämlich hervor, dass die Ausschaffung palästinensischer Bürger ein komplexes Zusammenwirken der schweizerischen, palästinensischen und israelischen Behörden erfordert, das im vorliegenden Fall (wenigstens bisher) anscheinend nicht erfolgreich war. Das kantonale Migrationsamt hat denn auch dem zuständigen Bundesamt am 13. September 2002 die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers beantragt, weil es trotz aller Bemühungen keine konkreten Hinweise dafür gebe, dass die Ausschaffung in absehbarer Zeit möglich werde. In seinem Entscheid vom 15. Juli 2003 hielt zwar das Bundesamt für Flüchtlinge unter anderem fest, der Beschwerdeführer könne sich über seine Familie einen Reisepass der Autonomiebehörde ausstellen lassen, weshalb er seine Mitwirkungspflicht verletzt habe, soweit er dies unterlassen habe. Dieser Entscheid ist aber nicht rechtskräftig; vielmehr ist nunmehr seit rund sechs Jahren eine dagegen erhobene Beschwerde hängig. Es kann daher nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, der Beschwerdeführer trage allein die Verantwortung für das bisherige Scheitern der Ausschaffung. 2.3 Die Beschwerdeführer rügen, die kantonalen Instanzen hätten die im Rekursverfahren vor dem Regierungsrat eingereichten zahlreichen Referenzschreiben weder erwähnt noch gewürdigt. Diese liessen jedoch Rückschlüsse auf den Leumund zu und seien deshalb entscheidrelevant. Der erhobene Vorwurf trifft indessen nicht zu. Das Verwaltungsgericht bezog sich zwar in der inhaltlichen Begründung seines Entscheids nicht ausdrücklich auf die angerufenen Referenzschreiben. Es äusserte sich dazu aber bei der Behandlung der bereits bei ihm erhobenen Rüge, der Regierungsrat habe den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer verletzt. Es nahm damit die fraglichen Referenzschreiben zumindest zur Kenntnis. Obwohl es diese nicht ausdrücklich würdigte, ist nicht ersichtlich, dass es sie nicht berücksichtigt hätte. Jedenfalls leiden die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts insofern nicht an einem erheblichen Mangel gemäss Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG. Im Übrigen steht nichts entgegen, dass das Bundesgericht die Referenzschreiben bzw. den Leumund des Beschwerdeführers integral in Rechnung stellt. 2.4 Nach Art. 105 Abs. 2 BGG kann das Bundesgericht die auf einem massgeblichen Mangel beruhenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz berichtigen. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich im vorliegenden Fall, soweit sich die Sachverhaltsfeststellungen als ungenügend erweisen, weil alle Grundlagen für eine korrekte Sachverhaltserhebung in den Akten liegen. Eine Rückweisung an die Vorinstanz zu ergänzenden Abklärungen erweist sich daher als überflüssig. 3. 3.1 Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich gingen ohne weitere Begründung davon aus, die Beschwerdeführer könnten sich auf das Freizügigkeitsrecht berufen bzw. hätten gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Ehemann. Demgegenüber hält das Bundesamt für Migration in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht fest, dies treffe deshalb nicht zu, weil der Beschwerdeführer sich bisher nicht rechtmässig in einem Vertragsstaat aufgehalten habe. 3.2 Nach Art. 7 lit. d FZA regelt das Freizügigkeitsabkommen unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten, und zwar ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehöriger gilt unter anderem, ungeachtet seiner Staatsangehörigkeit, der Ehegatte (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Das Freizügigkeitsabkommen ist auch anwendbar auf EU-Bürger, die sich bereits bei dessen Inkrafttreten in der Schweiz aufhielten, wie das für die in der Schweiz niedergelassene, erwerbstätige Beschwerdeführerin zutrifft, die über die spanische Staatsangehörigkeit verfügt (vgl. BGE 130 II 1 E. 3.4 S. 7). 3.3 Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts muss sich ein Drittstaatsangehöriger, der nachgezogen werden will, allerdings bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben (BGE 130 II 1 E. 3.6 S. 9 ff.). Diese Rechtsprechung geht auf das Urteil Akrich des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 23. September 2003 zurück (C-109/01, Slg. 2003 I-9607), in dem vor allem über die Anwendung der Regelung der Familienvereinigung gemäss der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) zu entscheiden war. Mit dem Urteil vom 9. Januar 2007 Jia Yunying (C-1/05, Slg. 2007 I-1) relativierte der Gerichtshof seine Rechtsprechung in dem Sinne, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet seien, die mit dem Urteil Akrich geschaffene zusätzliche Voraussetzung anzuwenden, Bewilligungen an Familienangehörige mit Drittstaatsangehörigkeit also auch erteilen könnten, wenn sich diese vorher nicht bereits rechtmässig in einem Vertragsstaat aufgehalten hätten. Das Bundesgericht sah darin gemäss einem Urteil vom 30. November 2007 keine Veranlassung, seine Rechtsprechung zu ändern, insbesondere weil der EuGH die im Urteil Akrich anerkannte zusätzliche Voraussetzung der Bewilligungserteilung zwar nicht als verbindlich, aber auch nicht als unzulässig beurteilt hatte (vgl. BGE 134 II 10 E. 3 S. 14 ff.). Seither hat sich der EuGH jedoch ausdrücklich vollständig von seiner in der Sache Akrich verfolgten Rechtsauffassung abgewendet. Danach hängt das Recht auf Familiennachzug nicht mehr von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat ab bzw. verletzt eine solche Voraussetzung die gemeinschaftsrechtliche Regelung der Familienvereinigung (Urteil vom 25. Juli 2008 C-127/08 Metock u.a.). 3.4 Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Das Bundesgericht kann aber, ohne dazu verpflichtet zu sein, zum Zwecke der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens auch seither ergangene Urteile des Gerichtshofs heranziehen (BGE 130 II 1 E. 3.6.1 S. 10 f., BGE 130 II 113 E. 5.2 S. 119 f.). Hierbei ist beachtlich, dass das Abkommen die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen verwirklichen will (Präambel) und die Vertragsparteien zur Erreichung der Ziele des Abkommens alle erforderlichen Massnahmen treffen wollen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden (Art. 16 Abs. 1 FZA). Das bedeutet, dass für die vom Abkommen erfassten Bereiche eine parallele Rechtslage verwirklicht werden soll (ACHERMANN/CARONI, § 6 Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 6.47; ASTRID EPINEY, Das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, SJZ 105/2009 S. 26 f.; EPINEY/MOSTERS, Un exemple d'interprétation des accords conclus entre la Suisse et l'Union européenne: l'accord sur la libre circulation des personnes, in: Auslegung und Anwendung von Integrationsverträgen, Epiney/Rivière [Hrsg.], 2006, S. 62 ff.; LAURENT MERZ, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 65/2009 I S. 259). Um das Abkommensziel einer parallelen Rechtslage nicht zu gefährden, wird das Bundesgericht in angemessener Weise nach dem Stichtag (21. Juni 1999) ergangene Rechtsprechungsänderungen des EuGH in seine Beurteilung einbeziehen und ihnen Rechnung tragen. Das gilt allerdings nur, soweit das Abkommen auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze zurückgreift. Da der EuGH nicht berufen ist, für die Schweiz über die Auslegung des Abkommens verbindlich zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht überdies nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als dieser zu gelangen. Es wird dies aber mit Blick auf die angestrebte parallele Rechtslage nicht leichthin tun. 3.5 Der EuGH hielt im Entscheid Akrich fest, die Regelung der Verordnung Nr. 1612/68 beziehe sich nur auf die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft und besage nichts im Hinblick auf den Zugang zum Gemeinschaftsgebiet; der mit einem Unionsbürger verheiratete Drittstaatsangehörige müsse sich bereits rechtmässig in einem Mitgliedstaat aufhalten, wenn er das Recht geltend machen wolle, bei seinem Ehegatten, der sich in einen anderen Mitgliedstaat begibt, Wohnung zu nehmen (Urteil Akrich, a.a.O., Randnrn. 49 ff.). Aus der Sachverhaltsdarstellung und den Erwägungen geht hervor, dass Missbrauchsgesichtspunkte mit eine Rolle spielten (Urteil Akrich, a.a.O., Randnrn. 36 und 55 ff.). Das Bundesgericht übernahm diese Rechtsprechung (BGE 130 II 1), ohne allerdings gewisse Zweifel zu verhehlen. So wies es auf den Wortlaut sowohl des Freizügigkeitsabkommens als auch der Verordnung Nr. 1612/68 hin, welche eine solche Beschränkung der Familiennachzugsregelung nicht erkennen lasse (BGE 130 II 1 E. 3.6.3 S. 11 f.). Es nannte ferner einen Entscheid des EuGH (BGE 130 II 1 E. 3.6.2 S. 11), in welchem dieser noch auf anderer Grundlage argumentiert hatte und davon ausgegangen war, dass sich das Recht auf Einreise und Aufenthalt von Familienangehörigen aus Drittstaaten allein aus der familiären Beziehung ergebe (Urteil vom 25. Juli 2002 C-459/99 MRAX, Slg. 2002 I-6591 Randnrn. 59 und 80). Für das Bundesgericht blieb jedoch bedeutsam, dass Art. 3 Anhang I FZA Inhalt und Tragweite von Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 übernimmt, "um die Freizügigkeit wie in der Europäischen Gemeinschaft zu realisieren" (BGE 130 II 1 E. 3.6.4 S. 12 ff.), was es nicht angezeigt erscheinen liess, das Freizügigkeitsabkommen grosszügiger zu interpretieren, als es der vom EuGH festgestellten Rechtslage innerhalb der Gemeinschaft entsprach. 3.6 Das Urteil Metock stützt sich im Unterschied zum Entscheid Akrich überwiegend auf die neue Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 158 vom 30. April 2004 S. 77, bzw. in berichtigter Fassung ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.), welche die Verordnung Nr. 1612/68 abänderte und verschiedene Richtlinien aufhob bzw. ersetzte, worunter die in Art. 5 Abs. 2 des Anhangs I zum FZA genannten Richtlinien 64/221/EWG vom 25. Februar 1964 (ABl. L 56 vom 4. April 1964 S. 850), 72/194/EWG vom 18. Mai 1972 (ABl. L 121 vom 26. Mai 1972 S. 32) und 75/35/EWG vom 17. Dezember 1974 (ABl. L 14 vom 20. Januar 1975, S. 14). Es fragt sich, ob damit eine nachträgliche Veränderung der Rechtslage eingetreten ist, die für die Schweiz nicht massgebend ist, oder ob es sich um eine Neuentwicklung der Rechtsprechung handelt, welche das Bundesgericht zur Gewährleistung der parallelen Rechtslage berücksichtigen soll. 3.6.1 Für die Auslegung des Freizügigkeitsabkommens nicht massgeblich ist grundsätzlich die nationale Umsetzung des Freizügigkeitsrechts. Insbesondere vermag es nicht den staatsvertraglichen Anspruch auf Familienvereinigung zu beeinträchtigen, dass der schweizerische Gesetzgeber neu in Art. 42 Abs. 2 AuG eine Anpassung der Nachzugsregelung für Schweizerinnen und Schweizer an diejenige des Freizügigkeitsrechts vorgenommen hat, dabei aber in Anlehnung an das Urteil Akrich als zusätzliche Voraussetzung den Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung in einem Staat verlangt, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde. Diese Bestimmung bezweckt die Vermeidung der Inländerdiskriminierung. Zwar trifft es zu, dass mit einer Aufgabe der Akrich-Praxis für die Nachzugsrechte der Angehörigen der Europäischen Union erneut eine Benachteiligung von Schweizerinnen und Schweizern droht (vgl. MERZ, a.a.O., S. 263 ff.; MARC SPESCHA, Inländerdiskriminierung im Ausländerrecht?, AJP 2008 S. 1435 ff.; PETER UEBERSAX, § 7 Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 7.144). Ob sich diese auf dem Weg der Rechtsprechung oder lediglich durch eine Gesetzesanpassung vermeiden lässt, braucht hier aber nicht entschieden zu werden. So oder anders bleibt die gesamte Ordnung der Familienvereinigung in sich wenig konsistent. Nach Art. 42 Abs. 1 AuG hängt der Nachzug des Ehegatten und der ledigen Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern nicht von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem bestimmten Staat ab; dafür ist - im Vergleich mit Art. 3 Anhang I FZA und Art. 42 Abs. 2 AuG - nur ein beschränkter Kreis der Familienangehörigen nachzugsberechtigt, ist erforderlich, dass die Familie zusammenwohnt, und gelten die Nachzugsfristen von Art. 47 AuG sowie andere Voraussetzungen für eine Beschränkung der Familienvereinigung. Analoges gilt für den Familiennachzug von Niedergelassenen nach Art. 43 AuG bzw. altrechtlich Art. 17 Abs. 2 ANAG, was im vorliegenden Fall wesentlich ist, weil die Beschwerdeführer gestützt auf das nationale Recht über eine schwächere Rechtsstellung verfügen als gemäss dem Freizügigkeitsabkommen. Insgesamt lässt sich der schweizerischen Gesetzesordnung daher keine deutliche Leitlinie für das Verständnis der Regeln über den Familiennachzug entnehmen. Insofern kann an den Erwägungen in BGE 134 II 10 (insbes. E. 3) nicht festgehalten werden, die sich freilich einzig auf die Urteile Akrich und Yunying Jia, noch nicht aber auf das Urteil Metock bezogen. Entscheidend bleibt ohnehin, dass das Freizügigkeitsrecht auf eigener Grundlage auszulegen ist und nicht von dessen nationaler Umsetzung abhängen kann. 3.6.2 Das Urteil Metock erging nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens und ist für die Schweiz grundsätzlich nicht verbindlich (vgl. E. 3.4 hiervor). Das traf indessen bereits auf das Urteil Akrich zu. Das Bundesgericht schloss sich trotz einer gewissen Skepsis vor allem aus Gründen der Rechtsharmonisierung an die Akrich-Rechtsprechung an, obwohl es dazu nicht verpflichtet war. Analoge Überlegungen sprechen für eine Übernahme der angepassten Rechtsprechung. Es sind keine triftigen Gründe erkennbar, weshalb es innerhalb der Europäischen Gemeinschaft und in deren Verhältnis mit der Schweiz zwei unterschiedliche Freizügigkeitsregelungen geben sollte. Das Interesse an einer parallelen Rechtslage und mithin an einem möglichst einheitlichen Freizügigkeitsraum geht vielmehr vor. In ähnlichem Sinne hielt der Gerichtshof im Urteil Metock fest, die Verwirklichung eines Binnenmarkts und die Beseitigung der Hindernisse für den freien Personenverkehr erforderten, dass die Voraussetzungen gleich seien, unter denen Unionsbürger in andere Mitgliedstaaten, deren Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen, einreisen und sich dort aufhalten dürften (Urteil Metock, a.a.O., Randnr. 68). Dieses Argument lässt sich analog auf das Verhältnis zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz übertragen. Hinzu kommt, dass die Missbrauchsaspekte, die bei der Beurteilung des Falles Akrich eine Rolle spielten, nicht verallgemeinert werden und insbesondere die Rechtsstellung derjenigen Personen nicht schmälern dürfen, die ihre Rechte nicht missbräuchlich geltend machen. 3.6.3 Gewiss hatte der EuGH bei der Beurteilung der Rechtssache Metock das in der Europäischen Union aktuell geltende Recht anzuwenden. Im hier fraglichen Zusammenhang führte die Neufassung der einschlägigen Bestimmungen jedoch zu keinen wesentlichen Änderungen. Wohl regelt die neue Richtlinie 2004/38/EG ausdrücklich die Freizügigkeitsrechte der Unionsbürger, während sich die frühere Verordnung Nr. 1612/68 auf diejenigen der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten bezog. Inhaltlich brachte dies aber für die hier zu entscheidende Frage der Familienvereinigung keine massgeblichen Neuerungen mit sich. Die Richtlinie 2004/38/EG fasste im Wesentlichen die bestehenden Gemeinschaftsinstrumente zur Freizügigkeit zusammen, kodifizierte die Rechtsprechung des Gerichtshofs und modifizierte die bisherige Rechtslage nur punktuell. Die Freizügigkeit und das Niederlassungsrecht der Arbeitnehmer bildeten bereits einen wesentlichen Inhalt des ursprünglichen Vertrags vom 25. März 1957 zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (vgl. Art. 48 ff. des EWG-Vertrags in der ursprünglichen Fassung; BGBl. II Nr. 23 vom 19. August 1957 S. 766 ff.). Sie wurde im Verlauf der Jahre durch verschiedene Erlasse, worunter durch die genannten, von der Richtlinie 2004/38/EWG inzwischen abgelösten Rechtsakte, der jeweils zuständigen Organe konkretisiert, die alle - teilweise lange Zeit - vor Abschluss des Freizügigkeitsabkommens mit der Schweiz in Kraft traten. Schon früh wurde erkannt, dass für die Freizügigkeit des Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates auch diejenige seiner Familienangehörigen bedeutsam ist (vgl. etwa das Urteil vom 7. Juli 1992 des EuGH C-370/90 Singh Slg. 1992 I-19). Die Unionsbürgerschaft wiederum wurde mit dem Vertrag von Maastricht zur Gründung der Europäischen Union vom 7. Februar 1992 (ABl. C 191 vom 29. Juli 1992 S. 1 ff.) eingeführt. Nach Art. 17 des EG-Vertrags in der konsolidierten Fassung gemäss dem Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 (ABl. C 340 vom 10. November 1997 S. 173) ist Unionsbürger, wer die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt. Die Unionsbürgerschaft vermittelt insbesondere das Wahl- und Petitionsrecht, den diplomatischen Schutz eines jeden Mitgliedstaates sowie die Freizügigkeitsrechte, wie sie im EG-Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgesehen sind bzw. umgesetzt werden (Art. 18-21 des EG-Vertrags in der konsolidierten Fassung). Das Niederlassungsrecht wird in den Art. 43 ff. des EG-Vertrages (in der konsolidierten Fassung) lediglich in den Grundzügen geregelt; die Details finden sich in den ausführlichen Durchführungsvorschriften. Immerhin fällt auf, dass Art. 43 des EG-Vertrags (in der konsolidierten Fassung) das Recht auf freie Niederlassung nicht den Unionsbürgern, sondern gemäss der ursprünglichen Formulierung den Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates zuerkennt. Das belegt, dass der begrifflichen Unterscheidung der Unionsbürgerschaft von den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung der Freizügigkeitsrechte keine wesentliche Rolle zukommt. Entscheidend ist vielmehr, dass diese Rechtslage bereits vor dem 21. Juni 1999 galt. 3.6.4 Die erwähnten Zusammenhänge gehen auch aus der Rechtsprechung des EuGH hervor. Der Entscheid Metock stützt sich zwar auf die Richtlinie 2004/38/EG. Was die Rechte auf Familiennachzug betrifft, ergibt sich aus der Begriffsbestimmung der anspruchsberechtigten Familienangehörigen von Art. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG aber auch nach Auffassung des EuGH keine relevante Änderung im Vergleich mit Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68, auf der die für das Verhältnis zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten massgebliche Regelung von Art. 3 FZA beruht. Der Gerichtshof legte im Entscheid Metock ausdrücklich dar, dass er seine Ausführungen in der Sache Akrich auch unter dem Gesichtspunkt der damals massgebenden Regelung von Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 nicht aufrechtzuerhalten vermöchte (Urteil Metock, a.a.O., Randnr. 58). Er verwies dabei auf die altrechtlichen Regelungen (Urteil Metock, a.a.O., Randnrn. 56 f.) und seine frühere Rechtsprechung (insbes. das erwähnte Urteil MRAX, a.a.O., Randnr. 59, sowie das Urteil vom 14. April 2005 C-157/03 Kommission gegen Spanien, Slg. 2005 I-2911 Randnr. 28), wonach sich das Recht auf Einreise allein aus dem Verwandtschaftsverhältnis ergebe, weshalb die Rechte aus Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 des mit einem Unionsbürger verheirateten Drittstaatsangehörigen nicht davon abhängen könnten, ob er sich zuvor rechtmässig in einem anderen Mitgliedstaat aufgehalten habe (Urteil Metock, a.a.O., Randnr. 58). Daraus folgerte der EuGH, erst recht müsse die Richtlinie 2004/38/EG in gleichem Sinne ausgelegt werden, da nicht in Betracht komme, dass die Unionsbürger aus dieser Richtlinie weniger Rechte ableiten könnten als aus den Sekundärrechtsakten, die sie ändere oder aufhebe (Urteil Metock, a.a.O., Randnr. 59). Aus dieser Argumentation lässt sich klarerweise schliessen, dass für den EuGH der Gesichtspunkt der Unionsbürgerschaft bzw. deren Niederschlag in der Richtlinie 2004/38/EG lediglich ergänzend von Bedeutung war, nicht jedoch den Ausschlag gab, sondern dass der Gerichtshof auch auf der Grundlage der vorgängigen Rechtserlasse gleichermassen entschieden hätte. 3.6.5 Schliesslich wird auch im Schrifttum, soweit ersichtlich, einhellig - teils eindeutig, teils jedenfalls tendenziell - die Meinung vertreten, die schweizerische Praxis sei an die neue Rechtsprechung des EuGH im Sinne von dessen Urteil Metock anzupassen. Die entsprechenden Begründungen folgen dabei im Wesentlichen dem hier wiedergegebenen Argumentationsmuster (dazu ASTRID EPINEY, Von Akrich über Jia bis Metock: zur Anwendbarkeit der gemeinschaftlichen Regeln über den Familiennachzug - Gleichzeitig eine Anmerkung zu EuGH, Rs. C-127/08 [Metock], Urt. v. 25.7.2008, EuR6/2008, S. 840 ff.;MERZ, a.a.O., 285 ff.; SPESCHA, a.a.O., 1432 ff.; derselbe, Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht [ANAG/AuG/FZA/EMRK] in den Jahren 2007 und 2008 [bis Ende Juli] und zugleich ein Blick auf offene Rechtsfragen, FamPra.ch 2008S. 843 ff.). 3.7 Den Gründen für die Änderung der Rechtsprechung durch den EuGH lässt sich die Überzeugungskraft nicht absprechen. Sie tragen den Bedenken Rechnung, die das Bundesgericht bereits in BGE 130 II 1 unter Bezugnahme auf den Wortlaut und auf das Urteil i.S. MRAX angesprochen hatte. Der EuGH hält auch zu Recht fest, dass die gemeinschaftsrechtliche Regelung der Personenfreizügigkeit im Binnenmarkt gleiche Rechte gewährleisten will, unter denen sich der Freizügigkeitsberechtigte mit seiner Familie im Aufnahmemitgliedstaat niederlassen darf, was nicht zuträfe, wenn es für das Recht, die Familienangehörigen nachzuziehen, zusätzlich darauf ankäme, ob sich diese bereits rechtmässig im Gemeinschaftsgebiet aufhalten. Damit ergibt sich, dass bei der Anwendung des Freizügigkeitsabkommens zur Gewährleistung der parallelen Rechtslage in Angleichung an das Urteil Metock an der Geltung der Rechtsprechung gemäss dem Urteil Akrich nicht festgehalten werden kann. Der Nachzug eines Familienmitglieds mit Drittstaatsangehörigkeit gemäss dem Freizügigkeitsabkommen setzt demnach - in Abänderung der Rechtsprechung gemäss BGE 130 II 1 und BGE 134 II 10 - nicht voraus, dass sich dieser Familienangehörige bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten hat. Mit Blick auf die spanische Staatsangehörigkeit der Ehefrau können sich die Beschwerdeführer daher auf das Freizügigkeitsabkommen und die darin - insbesondere in Art. 3 Anhang I FZA - enthaltene Regelung des Familiennachzugs berufen. 4. 4.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die durch das Freizügigkeitsabkommen eingeräumten Rechte "nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden". Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verweist insoweit insbesondere auf die gemeinschaftsrechtliche Richtlinie 64/221/EWG, die wiederum auf den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit in Art. 46 des EG-Vertrages (in der konsolidierten Fassung) zurückgeht. Diese Richtlinie bleibt trotz des Erlasses der Richtlinie 2004/38/EG für das die Schweiz betreffende Freizügigkeitsrecht massgeblich (vgl. EPINEY/MOSTERS, Die Rechtsprechung des EuGH zur Personenfreizügigkeit und ihre Implikationen für das Freizügigkeitsabkommen, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2007/2008, Epiney/Civitella [Hrsg.], 2008, S. 57; MERZ, a.a.O., S. 299). Eine Anpassung des Freizügigkeitsabkommens an die Richtlinie 2004/38/EG (vgl. insbes. Art. 27 ff. der Richtlinie) hat bisher nicht stattgefunden. Aber auch die Rechtsprechung des EuGH hat gestützt auf den aktuelleren Rechtsakt bis jetzt keine wesentlich neue Entwicklung im vorliegenden Zusammenhang erfahren, deren Übernahme auf das Freizügigkeitsabkommen in Frage stehen könnte. 4.2 Nach der an die Praxis des EuGH angeglichenen Rechtsprechung des Bundesgerichts setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer voraus. Eine strafrechtliche Verurteilung darf dabei nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4 S. 182 ff.; BGE 129 II 215 E. 7 S. 221 ff.; je mit Hinweisen). Während die Prognose über das künftige Wohlverhalten im Rahmen der Interessenabwägung nach rein nationalem Ausländerrecht zwar mitzuberücksichtigen, aber nicht ausschlaggebend ist, kommt es bei Art. 5 Anhang I FZA wesentlich auf das Rückfallrisiko an (BGE 130 II 176 E. 4.2 S. 185 mit Hinweisen). Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 186; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 2C_624/2008 vom 15. Juni 2009 und 2C_15/2009 vom 17. Juni 2009; MERZ, a.a.O., S. 299 ff.; ZÜND/ARQUINT HILL, § 8 Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 8.38 ff.). 4.3 Der Beschwerdeführer wurde in den Jahren 1998 und 2000 zweimal insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten zu total 28 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Diese Strafen verbüsste er weitgehend. Im November 2001 wurde er aus dem Strafvollzug entlassen. Seither wurde er einzig im März 2008 wegen eines im Jahre 2003 begangenen Vergehens gegen die Waffengesetzgebung verurteilt. Zwar trifft es zu, dass es sich bei den länger zurückliegenden Betäubungsmitteldelikten um schwerwiegende Straftaten handelte, die ein erhebliches Verschulden begründen und nicht leichtzunehmen sind. Seit seiner Haftentlassung vor acht Jahren verhielt sich der Beschwerdeführer aber weitgehend korrekt. Entgegen der Würdigung der Vorinstanz lässt sich aus dem geringen Strafmass des Strafbefehls vom März 2008 durchaus ablesen, dass das verfügende Bezirksstatthalteramt Waldenburg das Verschulden des Beschwerdeführers beim Verstoss gegen das Waffengesetz als nicht allzu schwer einstufte. Eine ausführliche Begründung dazu fehlt zwar; im Strafbefehl wird aber ausdrücklich auf die entsprechenden Bestimmungen des Strafgesetzbuches verwiesen, die eine Bestrafung nach dem Verschulden vorsehen. Auch wenn die Begründung des Beschwerdeführers, weshalb er eine Schusswaffe und diverse Munition mit sich führte, wenig überzeugend erscheint, ist ihm anzurechnen, dass sich - abgesehen vom Mitführen ohne Bewilligung - keine Hinweise auf eine unrechtmässige Verwendung finden liessen. Entscheidender ist jedoch ohnehin, dass auch das Vergehen gegen die Waffengesetzgebung nunmehr bereits rund sechs Jahre zurückliegt. Der Beschwerdeführer hat seither keine Gründe mehr gesetzt, die erkennen liessen, er könnte wieder straffällig werden. Die Rückfallgefahr ist daher nicht als erheblich einzuschätzen. 4.4 Der Beschwerdeführer verbrachte die ersten 27 Jahre seines Lebens in Palästina und hat dort noch immer etliche Verwandte und zwei Söhne. Dass er selbständig nach Palästina hätte zurückreisen können, ist nicht erstellt. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, er sei nicht allein dafür verantwortlich, dass sich seine Ausschaffung nicht vollziehen liess (vgl. E. 2.2). Inzwischen hält sich der heute 40-jährige Beschwerdeführer seit rund 13 Jahren in der Schweiz auf. Sein Anwesenheitsstatus ist weiterhin prekär, wurde ihm bisher doch weder Asyl gewährt noch eine ausländerrechtliche Bewilligung erteilt. Das Verfahren über eine eventuelle vorläufige Aufnahme ist seit 2003 im Rechtsmittelstadium hängig. Seit zwei Jahren ist er mit seiner hier seit ihrer Kindheit lebenden und damit mit den hiesigen Verhältnissen vertrauten zweiten Frau verheiratet. Die Beziehung scheint ungetrübt zu sein. Jedenfalls setzt sich die Ehefrau für den Beschwerdeführer ein und trat bis vor Bundesgericht auch in den Rechtsmittelverfahren gegen die Bewilligungsverweigerung als Beschwerdeführerin auf. Zwar konnte die Beschwerdeführerin bei der Heirat nicht sicher sein, die Ehe in der Schweiz leben zu können; es gibt aber keine Anhaltspunkte dafür, dass dies in einem anderen Land - insbesondere in der Heimat des Beschwerdeführers und derjenigen der Ehefrau - möglich wäre. Seit seiner Haftentlassung bemüht sich der Beschwerdeführer um ein geordnetes Leben. Er lernte - anscheinend sehr gut - Deutsch und arbeitete zunächst im Gastronomiebereich und später, als ihm ein Arbeitsverbot auferlegt wurde, im Rahmen der Beschäftigungsprogramme der Asyl-Organisation Zürich. Seit Anfang 2008 ist er als Sicherheitsbeamter und Detektiv erwerbstätig. Seine Arbeitszeugnisse lauten sehr positiv. Wie die vielen Referenzschreiben belegen, ist er auch ausserhalb der Arbeitswelt recht gut integriert und jedenfalls darum bemüht, sich ein privates Beziehungsnetz aufzubauen. Im Betreibungsregister ist er nicht verzeichnet, und öffentliche Unterstützungsleistungen benötigt er nicht. All dies belegt eine kontinuierliche Stabilisierung der Lebensverhältnisse des Beschwerdeführers und spricht ebenfalls gegen eine Rückfallgefahr. Angesichts dieser Umstände besteht zurzeit keine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. 4.5 Sind damit die Voraussetzungen für die Beschränkung der Freizügigkeitsrechte der Beschwerdeführer gemäss Art. 5 Anhang I FZA nicht erfüllt, verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Freizügigkeitsabkommen, insbesondere gegen Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Anhang I FZA. 5. 5.1 Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid muss aufgehoben werden, und das kantonale Migrationsamt ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu erteilen. Die Eventualanträge werden damit gegenstandslos. Das Verwaltungsgericht wird allerdings über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu entscheiden haben.
de
Art. 7 lit. d FZA sowie Art. 3 und 5 Anhang I FZA; Nachzug von Familienmitgliedern mit Drittstaatsangehörigkeit; Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an die geänderte Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften; Voraussetzungen, unter denen eine Bewilligung verweigert werden kann. Prozessuales (E. 1). Tatsächliches (E. 2). Regelung des Familiennachzuges nach dem Freizügigkeitsabkommen (E. 3.1-3.3). Berücksichtigung der nachträglichen Entwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften: Zur Gewährleistung einer parallelen Rechtslage zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und zwischen derselben und der Schweiz kann nicht an der Voraussetzung festgehalten werden, dass sich das Familienmitglied mit Drittstaatsangehörigkeit, das ein Angehöriger eines EU-Staates in die Schweiz nachziehen will, vorgängig bereits rechtmässig in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten hat (Änderung der Rechtsprechung gemäss BGE 130 II 1 und BGE 134 II 10 in Anpassung an das Urteil des EuGH i.S. Metock; E. 3.4-3.7). Voraussetzungen des Freizügigkeitsabkommens für die Verweigerung einer Bewilligung, auf die Anspruch besteht, insbesondere Erfordernis einer gegenwärtigen und hinreichend schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung (Fortführung von BGE 129 II 215 und BGE 130 II 176; E. 4). Rechtsfolgen (E. 5.1).
de
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,827
136 II 5
136 II 5 Sachverhalt ab Seite 7 A. A.a Der aus Palästina (Westbank) stammende X., geb. 1969, reiste am 25. Juni 1996 in die Schweiz ein, wo er um Asyl ersuchte. Das Gesuch wurde am 11. November 1998 abgewiesen. Am 8. September 1998 wurde X. wegen Betäubungsmitteldelikten mit 18 Monaten Gefängnis bei bedingtem Vollzug und mit einer Landesverweisung für die Dauer von sieben Jahren bestraft. Die in der Folge angeordnete Ausschaffungshaft führte nicht zum Ziel, da die Ausschaffung mangels Reisepapieren nicht vollzogen werden konnte. Der danach ergangenen Aufforderung, die Schweiz selbständig zu verlassen, kam X. nicht nach. Am 25. Mai 2000 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich erneut wegen Betäubungsmitteldelikten sowie wegen falschen Zeugnisses zu zehn Monaten Gefängnis unbedingt. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug der bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe vom 8. September 1998 an. Vom 19. September 1999 bis zum 12. November 2001 befand sich X. zuerst in Untersuchungshaft und später im Strafvollzug. A.b Am 13. September 2002 ersuchte der Kanton Zürich das zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration), X. vorläufig aufzunehmen. Das Gesuch wurde am 15. Juli 2003 abgewiesen. Eine dagegen beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingereichte Beschwerde ist noch immer (seit dem 1. Januar 2007 beim Bundesverwaltungsgericht) hängig. A.c Im Mai 2007 liess sich X. von seiner ersten in Palästina lebenden Ehefrau scheiden, und am 29. Juni 2007 heiratete er die in der Schweiz niedergelassene spanische Staatsangehörige Y., geb. 1978. Diese Ehe blieb bisher kinderlos. X. ist hingegen Vater von zwei in Palästina bei der Mutter lebenden Söhnen, die in den Jahren 1991 und 1993 geboren wurden. A.d Vom 1. Dezember 1997 bis zum 31. Juli 1998 arbeitete X. als Küchenhilfe in einem Restaurant in Zürich. Nach der Entlassung aus dem Strafvollzug war er vom 7. Januar 2002 bis zum 11. Februar 2002 als Office-Mitarbeiter in einem Restaurantbetrieb und vom 11. Februar bis zum 12. März 2002, als ihm ein Arbeitsverbot auferlegt wurde, als Pizzaiolo in einem anderen Restaurant erwerbstätig. Danach war er im Rahmen des Programms "Gemeinnützige Einsatzpläne der Stadt Zürich" am Empfang der Asylorganisation der Stadt Zürich aktiv. Seit Anfang 2008 arbeitet er als Sicherheitsbeamter und Detektiv bei einer privaten Unternehmung im Sicherheitsbereich. A.e Mit Strafbefehl vom 10. März 2008 wurde X. wegen Mitführens von Waffen und Munition ohne Waffentragbewilligung mit einer bedingten Geldstrafe von zwei Tagessätzen zu Fr. 70.- und mit einer Busse von Fr. 300.- bestraft. B. Mit Verfügung vom 7. September 2007 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch von X. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zum Verbleib bei seiner Ehefrau ab und setzte ihm eine Frist zum Verlassen des schweizerischen Staatsgebietes. (...) C. Am 13. August 2008 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen dagegen erhobenen Rekurs ab. Mit Urteil vom 21. Januar 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, eine dagegen eingereichte Beschwerde ab. (...) D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 23. März 2009 stellen X. und Y. in der Sache die folgenden Rechtsbegehren: "1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; 2. Der Kanton Zürich sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer die Jahresbewilligung zu erteilen; 3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; 4. Subeventuell sei die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 7.9.2007 aufzuheben; (...)" Zur Begründung wird im Wesentlichen eine Verletzung des Freizügigkeitsrechts geltend gemacht. Die Staatskanzlei (für den Regierungsrat) des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration stellt ebenfalls Antrag auf Abweisung und führt dazu aus, das Freizügigkeitsrecht vermittle X. und Y. keinen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung. (...) (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts über Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. 1.2 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Nach Art. 126 AuG bleibt das alte Recht (Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG] und Ausführungserlasse) anwendbar auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingereicht worden sind. Das Verfahren richtet sich jedoch nach dem neuen Recht. Im vorliegenden Verfahren ist in materiell-rechtlicher Hinsicht auf das alte Recht abzustellen, da das Bewilligungsgesuch noch vor dem 1. Januar 2008 eingereicht wurde (BGE 135 I 143 E. 1.2 S. 145). 1.3 Die Beschwerdeführerin verfügt über die Niederlassungsbewilligung, weshalb ihr Ehemann nach Art. 17 Abs. 2 ANAG (AS 1991 1043) einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung hat, solange die Ehegatten zusammenwohnen. Überdies können sich die Beschwerdeführer auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV berufen, soweit ihre Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird, was an sich von keiner Seite bestritten wird. In erster Linie machen sie aber geltend, sie hätten einen Anspruch auf Familienvereinigung gestützt auf das Freizügigkeitsrecht (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112.681]). Da bereits gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ein Anspruch auf Bewilligung besteht, ist auf die Beschwerde ohnehin einzutreten, weshalb hier die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsrechts einzig unter materiellen Gesichtspunkten geprüft zu werden braucht. 1.4 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht - inklusive Bundesverfassungsrecht -, Völkerrecht sowie kantonale verfassungsmässige Rechte (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. 2.1 Die Beschwerdeführer machen in verschiedener Hinsicht geltend, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unter Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör festgestellt. 2.2 Im angefochtenen Entscheid hält die Vorinstanz fest, die bald dreizehnjährige Anwesenheitsdauer des Beschwerdeführers ergebe sich allein daraus, dass dieser seine Mitwirkungspflicht verletzt und sich seiner Ausschaffung widersetzt habe. Diese Feststellung widerspricht offenkundig den Akten. Daraus geht nämlich hervor, dass die Ausschaffung palästinensischer Bürger ein komplexes Zusammenwirken der schweizerischen, palästinensischen und israelischen Behörden erfordert, das im vorliegenden Fall (wenigstens bisher) anscheinend nicht erfolgreich war. Das kantonale Migrationsamt hat denn auch dem zuständigen Bundesamt am 13. September 2002 die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers beantragt, weil es trotz aller Bemühungen keine konkreten Hinweise dafür gebe, dass die Ausschaffung in absehbarer Zeit möglich werde. In seinem Entscheid vom 15. Juli 2003 hielt zwar das Bundesamt für Flüchtlinge unter anderem fest, der Beschwerdeführer könne sich über seine Familie einen Reisepass der Autonomiebehörde ausstellen lassen, weshalb er seine Mitwirkungspflicht verletzt habe, soweit er dies unterlassen habe. Dieser Entscheid ist aber nicht rechtskräftig; vielmehr ist nunmehr seit rund sechs Jahren eine dagegen erhobene Beschwerde hängig. Es kann daher nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, der Beschwerdeführer trage allein die Verantwortung für das bisherige Scheitern der Ausschaffung. 2.3 Die Beschwerdeführer rügen, die kantonalen Instanzen hätten die im Rekursverfahren vor dem Regierungsrat eingereichten zahlreichen Referenzschreiben weder erwähnt noch gewürdigt. Diese liessen jedoch Rückschlüsse auf den Leumund zu und seien deshalb entscheidrelevant. Der erhobene Vorwurf trifft indessen nicht zu. Das Verwaltungsgericht bezog sich zwar in der inhaltlichen Begründung seines Entscheids nicht ausdrücklich auf die angerufenen Referenzschreiben. Es äusserte sich dazu aber bei der Behandlung der bereits bei ihm erhobenen Rüge, der Regierungsrat habe den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer verletzt. Es nahm damit die fraglichen Referenzschreiben zumindest zur Kenntnis. Obwohl es diese nicht ausdrücklich würdigte, ist nicht ersichtlich, dass es sie nicht berücksichtigt hätte. Jedenfalls leiden die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts insofern nicht an einem erheblichen Mangel gemäss Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG. Im Übrigen steht nichts entgegen, dass das Bundesgericht die Referenzschreiben bzw. den Leumund des Beschwerdeführers integral in Rechnung stellt. 2.4 Nach Art. 105 Abs. 2 BGG kann das Bundesgericht die auf einem massgeblichen Mangel beruhenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz berichtigen. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich im vorliegenden Fall, soweit sich die Sachverhaltsfeststellungen als ungenügend erweisen, weil alle Grundlagen für eine korrekte Sachverhaltserhebung in den Akten liegen. Eine Rückweisung an die Vorinstanz zu ergänzenden Abklärungen erweist sich daher als überflüssig. 3. 3.1 Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich gingen ohne weitere Begründung davon aus, die Beschwerdeführer könnten sich auf das Freizügigkeitsrecht berufen bzw. hätten gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Ehemann. Demgegenüber hält das Bundesamt für Migration in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht fest, dies treffe deshalb nicht zu, weil der Beschwerdeführer sich bisher nicht rechtmässig in einem Vertragsstaat aufgehalten habe. 3.2 Nach Art. 7 lit. d FZA regelt das Freizügigkeitsabkommen unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten, und zwar ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehöriger gilt unter anderem, ungeachtet seiner Staatsangehörigkeit, der Ehegatte (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Das Freizügigkeitsabkommen ist auch anwendbar auf EU-Bürger, die sich bereits bei dessen Inkrafttreten in der Schweiz aufhielten, wie das für die in der Schweiz niedergelassene, erwerbstätige Beschwerdeführerin zutrifft, die über die spanische Staatsangehörigkeit verfügt (vgl. BGE 130 II 1 E. 3.4 S. 7). 3.3 Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts muss sich ein Drittstaatsangehöriger, der nachgezogen werden will, allerdings bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben (BGE 130 II 1 E. 3.6 S. 9 ff.). Diese Rechtsprechung geht auf das Urteil Akrich des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 23. September 2003 zurück (C-109/01, Slg. 2003 I-9607), in dem vor allem über die Anwendung der Regelung der Familienvereinigung gemäss der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) zu entscheiden war. Mit dem Urteil vom 9. Januar 2007 Jia Yunying (C-1/05, Slg. 2007 I-1) relativierte der Gerichtshof seine Rechtsprechung in dem Sinne, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet seien, die mit dem Urteil Akrich geschaffene zusätzliche Voraussetzung anzuwenden, Bewilligungen an Familienangehörige mit Drittstaatsangehörigkeit also auch erteilen könnten, wenn sich diese vorher nicht bereits rechtmässig in einem Vertragsstaat aufgehalten hätten. Das Bundesgericht sah darin gemäss einem Urteil vom 30. November 2007 keine Veranlassung, seine Rechtsprechung zu ändern, insbesondere weil der EuGH die im Urteil Akrich anerkannte zusätzliche Voraussetzung der Bewilligungserteilung zwar nicht als verbindlich, aber auch nicht als unzulässig beurteilt hatte (vgl. BGE 134 II 10 E. 3 S. 14 ff.). Seither hat sich der EuGH jedoch ausdrücklich vollständig von seiner in der Sache Akrich verfolgten Rechtsauffassung abgewendet. Danach hängt das Recht auf Familiennachzug nicht mehr von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat ab bzw. verletzt eine solche Voraussetzung die gemeinschaftsrechtliche Regelung der Familienvereinigung (Urteil vom 25. Juli 2008 C-127/08 Metock u.a.). 3.4 Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Das Bundesgericht kann aber, ohne dazu verpflichtet zu sein, zum Zwecke der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens auch seither ergangene Urteile des Gerichtshofs heranziehen (BGE 130 II 1 E. 3.6.1 S. 10 f., BGE 130 II 113 E. 5.2 S. 119 f.). Hierbei ist beachtlich, dass das Abkommen die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen verwirklichen will (Präambel) und die Vertragsparteien zur Erreichung der Ziele des Abkommens alle erforderlichen Massnahmen treffen wollen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden (Art. 16 Abs. 1 FZA). Das bedeutet, dass für die vom Abkommen erfassten Bereiche eine parallele Rechtslage verwirklicht werden soll (ACHERMANN/CARONI, § 6 Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 6.47; ASTRID EPINEY, Das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, SJZ 105/2009 S. 26 f.; EPINEY/MOSTERS, Un exemple d'interprétation des accords conclus entre la Suisse et l'Union européenne: l'accord sur la libre circulation des personnes, in: Auslegung und Anwendung von Integrationsverträgen, Epiney/Rivière [Hrsg.], 2006, S. 62 ff.; LAURENT MERZ, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 65/2009 I S. 259). Um das Abkommensziel einer parallelen Rechtslage nicht zu gefährden, wird das Bundesgericht in angemessener Weise nach dem Stichtag (21. Juni 1999) ergangene Rechtsprechungsänderungen des EuGH in seine Beurteilung einbeziehen und ihnen Rechnung tragen. Das gilt allerdings nur, soweit das Abkommen auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze zurückgreift. Da der EuGH nicht berufen ist, für die Schweiz über die Auslegung des Abkommens verbindlich zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht überdies nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als dieser zu gelangen. Es wird dies aber mit Blick auf die angestrebte parallele Rechtslage nicht leichthin tun. 3.5 Der EuGH hielt im Entscheid Akrich fest, die Regelung der Verordnung Nr. 1612/68 beziehe sich nur auf die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft und besage nichts im Hinblick auf den Zugang zum Gemeinschaftsgebiet; der mit einem Unionsbürger verheiratete Drittstaatsangehörige müsse sich bereits rechtmässig in einem Mitgliedstaat aufhalten, wenn er das Recht geltend machen wolle, bei seinem Ehegatten, der sich in einen anderen Mitgliedstaat begibt, Wohnung zu nehmen (Urteil Akrich, a.a.O., Randnrn. 49 ff.). Aus der Sachverhaltsdarstellung und den Erwägungen geht hervor, dass Missbrauchsgesichtspunkte mit eine Rolle spielten (Urteil Akrich, a.a.O., Randnrn. 36 und 55 ff.). Das Bundesgericht übernahm diese Rechtsprechung (BGE 130 II 1), ohne allerdings gewisse Zweifel zu verhehlen. So wies es auf den Wortlaut sowohl des Freizügigkeitsabkommens als auch der Verordnung Nr. 1612/68 hin, welche eine solche Beschränkung der Familiennachzugsregelung nicht erkennen lasse (BGE 130 II 1 E. 3.6.3 S. 11 f.). Es nannte ferner einen Entscheid des EuGH (BGE 130 II 1 E. 3.6.2 S. 11), in welchem dieser noch auf anderer Grundlage argumentiert hatte und davon ausgegangen war, dass sich das Recht auf Einreise und Aufenthalt von Familienangehörigen aus Drittstaaten allein aus der familiären Beziehung ergebe (Urteil vom 25. Juli 2002 C-459/99 MRAX, Slg. 2002 I-6591 Randnrn. 59 und 80). Für das Bundesgericht blieb jedoch bedeutsam, dass Art. 3 Anhang I FZA Inhalt und Tragweite von Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 übernimmt, "um die Freizügigkeit wie in der Europäischen Gemeinschaft zu realisieren" (BGE 130 II 1 E. 3.6.4 S. 12 ff.), was es nicht angezeigt erscheinen liess, das Freizügigkeitsabkommen grosszügiger zu interpretieren, als es der vom EuGH festgestellten Rechtslage innerhalb der Gemeinschaft entsprach. 3.6 Das Urteil Metock stützt sich im Unterschied zum Entscheid Akrich überwiegend auf die neue Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 158 vom 30. April 2004 S. 77, bzw. in berichtigter Fassung ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.), welche die Verordnung Nr. 1612/68 abänderte und verschiedene Richtlinien aufhob bzw. ersetzte, worunter die in Art. 5 Abs. 2 des Anhangs I zum FZA genannten Richtlinien 64/221/EWG vom 25. Februar 1964 (ABl. L 56 vom 4. April 1964 S. 850), 72/194/EWG vom 18. Mai 1972 (ABl. L 121 vom 26. Mai 1972 S. 32) und 75/35/EWG vom 17. Dezember 1974 (ABl. L 14 vom 20. Januar 1975, S. 14). Es fragt sich, ob damit eine nachträgliche Veränderung der Rechtslage eingetreten ist, die für die Schweiz nicht massgebend ist, oder ob es sich um eine Neuentwicklung der Rechtsprechung handelt, welche das Bundesgericht zur Gewährleistung der parallelen Rechtslage berücksichtigen soll. 3.6.1 Für die Auslegung des Freizügigkeitsabkommens nicht massgeblich ist grundsätzlich die nationale Umsetzung des Freizügigkeitsrechts. Insbesondere vermag es nicht den staatsvertraglichen Anspruch auf Familienvereinigung zu beeinträchtigen, dass der schweizerische Gesetzgeber neu in Art. 42 Abs. 2 AuG eine Anpassung der Nachzugsregelung für Schweizerinnen und Schweizer an diejenige des Freizügigkeitsrechts vorgenommen hat, dabei aber in Anlehnung an das Urteil Akrich als zusätzliche Voraussetzung den Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung in einem Staat verlangt, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde. Diese Bestimmung bezweckt die Vermeidung der Inländerdiskriminierung. Zwar trifft es zu, dass mit einer Aufgabe der Akrich-Praxis für die Nachzugsrechte der Angehörigen der Europäischen Union erneut eine Benachteiligung von Schweizerinnen und Schweizern droht (vgl. MERZ, a.a.O., S. 263 ff.; MARC SPESCHA, Inländerdiskriminierung im Ausländerrecht?, AJP 2008 S. 1435 ff.; PETER UEBERSAX, § 7 Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 7.144). Ob sich diese auf dem Weg der Rechtsprechung oder lediglich durch eine Gesetzesanpassung vermeiden lässt, braucht hier aber nicht entschieden zu werden. So oder anders bleibt die gesamte Ordnung der Familienvereinigung in sich wenig konsistent. Nach Art. 42 Abs. 1 AuG hängt der Nachzug des Ehegatten und der ledigen Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern nicht von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem bestimmten Staat ab; dafür ist - im Vergleich mit Art. 3 Anhang I FZA und Art. 42 Abs. 2 AuG - nur ein beschränkter Kreis der Familienangehörigen nachzugsberechtigt, ist erforderlich, dass die Familie zusammenwohnt, und gelten die Nachzugsfristen von Art. 47 AuG sowie andere Voraussetzungen für eine Beschränkung der Familienvereinigung. Analoges gilt für den Familiennachzug von Niedergelassenen nach Art. 43 AuG bzw. altrechtlich Art. 17 Abs. 2 ANAG, was im vorliegenden Fall wesentlich ist, weil die Beschwerdeführer gestützt auf das nationale Recht über eine schwächere Rechtsstellung verfügen als gemäss dem Freizügigkeitsabkommen. Insgesamt lässt sich der schweizerischen Gesetzesordnung daher keine deutliche Leitlinie für das Verständnis der Regeln über den Familiennachzug entnehmen. Insofern kann an den Erwägungen in BGE 134 II 10 (insbes. E. 3) nicht festgehalten werden, die sich freilich einzig auf die Urteile Akrich und Yunying Jia, noch nicht aber auf das Urteil Metock bezogen. Entscheidend bleibt ohnehin, dass das Freizügigkeitsrecht auf eigener Grundlage auszulegen ist und nicht von dessen nationaler Umsetzung abhängen kann. 3.6.2 Das Urteil Metock erging nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens und ist für die Schweiz grundsätzlich nicht verbindlich (vgl. E. 3.4 hiervor). Das traf indessen bereits auf das Urteil Akrich zu. Das Bundesgericht schloss sich trotz einer gewissen Skepsis vor allem aus Gründen der Rechtsharmonisierung an die Akrich-Rechtsprechung an, obwohl es dazu nicht verpflichtet war. Analoge Überlegungen sprechen für eine Übernahme der angepassten Rechtsprechung. Es sind keine triftigen Gründe erkennbar, weshalb es innerhalb der Europäischen Gemeinschaft und in deren Verhältnis mit der Schweiz zwei unterschiedliche Freizügigkeitsregelungen geben sollte. Das Interesse an einer parallelen Rechtslage und mithin an einem möglichst einheitlichen Freizügigkeitsraum geht vielmehr vor. In ähnlichem Sinne hielt der Gerichtshof im Urteil Metock fest, die Verwirklichung eines Binnenmarkts und die Beseitigung der Hindernisse für den freien Personenverkehr erforderten, dass die Voraussetzungen gleich seien, unter denen Unionsbürger in andere Mitgliedstaaten, deren Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen, einreisen und sich dort aufhalten dürften (Urteil Metock, a.a.O., Randnr. 68). Dieses Argument lässt sich analog auf das Verhältnis zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz übertragen. Hinzu kommt, dass die Missbrauchsaspekte, die bei der Beurteilung des Falles Akrich eine Rolle spielten, nicht verallgemeinert werden und insbesondere die Rechtsstellung derjenigen Personen nicht schmälern dürfen, die ihre Rechte nicht missbräuchlich geltend machen. 3.6.3 Gewiss hatte der EuGH bei der Beurteilung der Rechtssache Metock das in der Europäischen Union aktuell geltende Recht anzuwenden. Im hier fraglichen Zusammenhang führte die Neufassung der einschlägigen Bestimmungen jedoch zu keinen wesentlichen Änderungen. Wohl regelt die neue Richtlinie 2004/38/EG ausdrücklich die Freizügigkeitsrechte der Unionsbürger, während sich die frühere Verordnung Nr. 1612/68 auf diejenigen der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten bezog. Inhaltlich brachte dies aber für die hier zu entscheidende Frage der Familienvereinigung keine massgeblichen Neuerungen mit sich. Die Richtlinie 2004/38/EG fasste im Wesentlichen die bestehenden Gemeinschaftsinstrumente zur Freizügigkeit zusammen, kodifizierte die Rechtsprechung des Gerichtshofs und modifizierte die bisherige Rechtslage nur punktuell. Die Freizügigkeit und das Niederlassungsrecht der Arbeitnehmer bildeten bereits einen wesentlichen Inhalt des ursprünglichen Vertrags vom 25. März 1957 zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (vgl. Art. 48 ff. des EWG-Vertrags in der ursprünglichen Fassung; BGBl. II Nr. 23 vom 19. August 1957 S. 766 ff.). Sie wurde im Verlauf der Jahre durch verschiedene Erlasse, worunter durch die genannten, von der Richtlinie 2004/38/EWG inzwischen abgelösten Rechtsakte, der jeweils zuständigen Organe konkretisiert, die alle - teilweise lange Zeit - vor Abschluss des Freizügigkeitsabkommens mit der Schweiz in Kraft traten. Schon früh wurde erkannt, dass für die Freizügigkeit des Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates auch diejenige seiner Familienangehörigen bedeutsam ist (vgl. etwa das Urteil vom 7. Juli 1992 des EuGH C-370/90 Singh Slg. 1992 I-19). Die Unionsbürgerschaft wiederum wurde mit dem Vertrag von Maastricht zur Gründung der Europäischen Union vom 7. Februar 1992 (ABl. C 191 vom 29. Juli 1992 S. 1 ff.) eingeführt. Nach Art. 17 des EG-Vertrags in der konsolidierten Fassung gemäss dem Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 (ABl. C 340 vom 10. November 1997 S. 173) ist Unionsbürger, wer die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt. Die Unionsbürgerschaft vermittelt insbesondere das Wahl- und Petitionsrecht, den diplomatischen Schutz eines jeden Mitgliedstaates sowie die Freizügigkeitsrechte, wie sie im EG-Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgesehen sind bzw. umgesetzt werden (Art. 18-21 des EG-Vertrags in der konsolidierten Fassung). Das Niederlassungsrecht wird in den Art. 43 ff. des EG-Vertrages (in der konsolidierten Fassung) lediglich in den Grundzügen geregelt; die Details finden sich in den ausführlichen Durchführungsvorschriften. Immerhin fällt auf, dass Art. 43 des EG-Vertrags (in der konsolidierten Fassung) das Recht auf freie Niederlassung nicht den Unionsbürgern, sondern gemäss der ursprünglichen Formulierung den Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates zuerkennt. Das belegt, dass der begrifflichen Unterscheidung der Unionsbürgerschaft von den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung der Freizügigkeitsrechte keine wesentliche Rolle zukommt. Entscheidend ist vielmehr, dass diese Rechtslage bereits vor dem 21. Juni 1999 galt. 3.6.4 Die erwähnten Zusammenhänge gehen auch aus der Rechtsprechung des EuGH hervor. Der Entscheid Metock stützt sich zwar auf die Richtlinie 2004/38/EG. Was die Rechte auf Familiennachzug betrifft, ergibt sich aus der Begriffsbestimmung der anspruchsberechtigten Familienangehörigen von Art. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG aber auch nach Auffassung des EuGH keine relevante Änderung im Vergleich mit Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68, auf der die für das Verhältnis zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten massgebliche Regelung von Art. 3 FZA beruht. Der Gerichtshof legte im Entscheid Metock ausdrücklich dar, dass er seine Ausführungen in der Sache Akrich auch unter dem Gesichtspunkt der damals massgebenden Regelung von Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 nicht aufrechtzuerhalten vermöchte (Urteil Metock, a.a.O., Randnr. 58). Er verwies dabei auf die altrechtlichen Regelungen (Urteil Metock, a.a.O., Randnrn. 56 f.) und seine frühere Rechtsprechung (insbes. das erwähnte Urteil MRAX, a.a.O., Randnr. 59, sowie das Urteil vom 14. April 2005 C-157/03 Kommission gegen Spanien, Slg. 2005 I-2911 Randnr. 28), wonach sich das Recht auf Einreise allein aus dem Verwandtschaftsverhältnis ergebe, weshalb die Rechte aus Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 des mit einem Unionsbürger verheirateten Drittstaatsangehörigen nicht davon abhängen könnten, ob er sich zuvor rechtmässig in einem anderen Mitgliedstaat aufgehalten habe (Urteil Metock, a.a.O., Randnr. 58). Daraus folgerte der EuGH, erst recht müsse die Richtlinie 2004/38/EG in gleichem Sinne ausgelegt werden, da nicht in Betracht komme, dass die Unionsbürger aus dieser Richtlinie weniger Rechte ableiten könnten als aus den Sekundärrechtsakten, die sie ändere oder aufhebe (Urteil Metock, a.a.O., Randnr. 59). Aus dieser Argumentation lässt sich klarerweise schliessen, dass für den EuGH der Gesichtspunkt der Unionsbürgerschaft bzw. deren Niederschlag in der Richtlinie 2004/38/EG lediglich ergänzend von Bedeutung war, nicht jedoch den Ausschlag gab, sondern dass der Gerichtshof auch auf der Grundlage der vorgängigen Rechtserlasse gleichermassen entschieden hätte. 3.6.5 Schliesslich wird auch im Schrifttum, soweit ersichtlich, einhellig - teils eindeutig, teils jedenfalls tendenziell - die Meinung vertreten, die schweizerische Praxis sei an die neue Rechtsprechung des EuGH im Sinne von dessen Urteil Metock anzupassen. Die entsprechenden Begründungen folgen dabei im Wesentlichen dem hier wiedergegebenen Argumentationsmuster (dazu ASTRID EPINEY, Von Akrich über Jia bis Metock: zur Anwendbarkeit der gemeinschaftlichen Regeln über den Familiennachzug - Gleichzeitig eine Anmerkung zu EuGH, Rs. C-127/08 [Metock], Urt. v. 25.7.2008, EuR6/2008, S. 840 ff.;MERZ, a.a.O., 285 ff.; SPESCHA, a.a.O., 1432 ff.; derselbe, Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht [ANAG/AuG/FZA/EMRK] in den Jahren 2007 und 2008 [bis Ende Juli] und zugleich ein Blick auf offene Rechtsfragen, FamPra.ch 2008S. 843 ff.). 3.7 Den Gründen für die Änderung der Rechtsprechung durch den EuGH lässt sich die Überzeugungskraft nicht absprechen. Sie tragen den Bedenken Rechnung, die das Bundesgericht bereits in BGE 130 II 1 unter Bezugnahme auf den Wortlaut und auf das Urteil i.S. MRAX angesprochen hatte. Der EuGH hält auch zu Recht fest, dass die gemeinschaftsrechtliche Regelung der Personenfreizügigkeit im Binnenmarkt gleiche Rechte gewährleisten will, unter denen sich der Freizügigkeitsberechtigte mit seiner Familie im Aufnahmemitgliedstaat niederlassen darf, was nicht zuträfe, wenn es für das Recht, die Familienangehörigen nachzuziehen, zusätzlich darauf ankäme, ob sich diese bereits rechtmässig im Gemeinschaftsgebiet aufhalten. Damit ergibt sich, dass bei der Anwendung des Freizügigkeitsabkommens zur Gewährleistung der parallelen Rechtslage in Angleichung an das Urteil Metock an der Geltung der Rechtsprechung gemäss dem Urteil Akrich nicht festgehalten werden kann. Der Nachzug eines Familienmitglieds mit Drittstaatsangehörigkeit gemäss dem Freizügigkeitsabkommen setzt demnach - in Abänderung der Rechtsprechung gemäss BGE 130 II 1 und BGE 134 II 10 - nicht voraus, dass sich dieser Familienangehörige bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten hat. Mit Blick auf die spanische Staatsangehörigkeit der Ehefrau können sich die Beschwerdeführer daher auf das Freizügigkeitsabkommen und die darin - insbesondere in Art. 3 Anhang I FZA - enthaltene Regelung des Familiennachzugs berufen. 4. 4.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die durch das Freizügigkeitsabkommen eingeräumten Rechte "nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden". Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verweist insoweit insbesondere auf die gemeinschaftsrechtliche Richtlinie 64/221/EWG, die wiederum auf den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit in Art. 46 des EG-Vertrages (in der konsolidierten Fassung) zurückgeht. Diese Richtlinie bleibt trotz des Erlasses der Richtlinie 2004/38/EG für das die Schweiz betreffende Freizügigkeitsrecht massgeblich (vgl. EPINEY/MOSTERS, Die Rechtsprechung des EuGH zur Personenfreizügigkeit und ihre Implikationen für das Freizügigkeitsabkommen, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2007/2008, Epiney/Civitella [Hrsg.], 2008, S. 57; MERZ, a.a.O., S. 299). Eine Anpassung des Freizügigkeitsabkommens an die Richtlinie 2004/38/EG (vgl. insbes. Art. 27 ff. der Richtlinie) hat bisher nicht stattgefunden. Aber auch die Rechtsprechung des EuGH hat gestützt auf den aktuelleren Rechtsakt bis jetzt keine wesentlich neue Entwicklung im vorliegenden Zusammenhang erfahren, deren Übernahme auf das Freizügigkeitsabkommen in Frage stehen könnte. 4.2 Nach der an die Praxis des EuGH angeglichenen Rechtsprechung des Bundesgerichts setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer voraus. Eine strafrechtliche Verurteilung darf dabei nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4 S. 182 ff.; BGE 129 II 215 E. 7 S. 221 ff.; je mit Hinweisen). Während die Prognose über das künftige Wohlverhalten im Rahmen der Interessenabwägung nach rein nationalem Ausländerrecht zwar mitzuberücksichtigen, aber nicht ausschlaggebend ist, kommt es bei Art. 5 Anhang I FZA wesentlich auf das Rückfallrisiko an (BGE 130 II 176 E. 4.2 S. 185 mit Hinweisen). Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 186; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 2C_624/2008 vom 15. Juni 2009 und 2C_15/2009 vom 17. Juni 2009; MERZ, a.a.O., S. 299 ff.; ZÜND/ARQUINT HILL, § 8 Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 8.38 ff.). 4.3 Der Beschwerdeführer wurde in den Jahren 1998 und 2000 zweimal insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten zu total 28 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Diese Strafen verbüsste er weitgehend. Im November 2001 wurde er aus dem Strafvollzug entlassen. Seither wurde er einzig im März 2008 wegen eines im Jahre 2003 begangenen Vergehens gegen die Waffengesetzgebung verurteilt. Zwar trifft es zu, dass es sich bei den länger zurückliegenden Betäubungsmitteldelikten um schwerwiegende Straftaten handelte, die ein erhebliches Verschulden begründen und nicht leichtzunehmen sind. Seit seiner Haftentlassung vor acht Jahren verhielt sich der Beschwerdeführer aber weitgehend korrekt. Entgegen der Würdigung der Vorinstanz lässt sich aus dem geringen Strafmass des Strafbefehls vom März 2008 durchaus ablesen, dass das verfügende Bezirksstatthalteramt Waldenburg das Verschulden des Beschwerdeführers beim Verstoss gegen das Waffengesetz als nicht allzu schwer einstufte. Eine ausführliche Begründung dazu fehlt zwar; im Strafbefehl wird aber ausdrücklich auf die entsprechenden Bestimmungen des Strafgesetzbuches verwiesen, die eine Bestrafung nach dem Verschulden vorsehen. Auch wenn die Begründung des Beschwerdeführers, weshalb er eine Schusswaffe und diverse Munition mit sich führte, wenig überzeugend erscheint, ist ihm anzurechnen, dass sich - abgesehen vom Mitführen ohne Bewilligung - keine Hinweise auf eine unrechtmässige Verwendung finden liessen. Entscheidender ist jedoch ohnehin, dass auch das Vergehen gegen die Waffengesetzgebung nunmehr bereits rund sechs Jahre zurückliegt. Der Beschwerdeführer hat seither keine Gründe mehr gesetzt, die erkennen liessen, er könnte wieder straffällig werden. Die Rückfallgefahr ist daher nicht als erheblich einzuschätzen. 4.4 Der Beschwerdeführer verbrachte die ersten 27 Jahre seines Lebens in Palästina und hat dort noch immer etliche Verwandte und zwei Söhne. Dass er selbständig nach Palästina hätte zurückreisen können, ist nicht erstellt. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, er sei nicht allein dafür verantwortlich, dass sich seine Ausschaffung nicht vollziehen liess (vgl. E. 2.2). Inzwischen hält sich der heute 40-jährige Beschwerdeführer seit rund 13 Jahren in der Schweiz auf. Sein Anwesenheitsstatus ist weiterhin prekär, wurde ihm bisher doch weder Asyl gewährt noch eine ausländerrechtliche Bewilligung erteilt. Das Verfahren über eine eventuelle vorläufige Aufnahme ist seit 2003 im Rechtsmittelstadium hängig. Seit zwei Jahren ist er mit seiner hier seit ihrer Kindheit lebenden und damit mit den hiesigen Verhältnissen vertrauten zweiten Frau verheiratet. Die Beziehung scheint ungetrübt zu sein. Jedenfalls setzt sich die Ehefrau für den Beschwerdeführer ein und trat bis vor Bundesgericht auch in den Rechtsmittelverfahren gegen die Bewilligungsverweigerung als Beschwerdeführerin auf. Zwar konnte die Beschwerdeführerin bei der Heirat nicht sicher sein, die Ehe in der Schweiz leben zu können; es gibt aber keine Anhaltspunkte dafür, dass dies in einem anderen Land - insbesondere in der Heimat des Beschwerdeführers und derjenigen der Ehefrau - möglich wäre. Seit seiner Haftentlassung bemüht sich der Beschwerdeführer um ein geordnetes Leben. Er lernte - anscheinend sehr gut - Deutsch und arbeitete zunächst im Gastronomiebereich und später, als ihm ein Arbeitsverbot auferlegt wurde, im Rahmen der Beschäftigungsprogramme der Asyl-Organisation Zürich. Seit Anfang 2008 ist er als Sicherheitsbeamter und Detektiv erwerbstätig. Seine Arbeitszeugnisse lauten sehr positiv. Wie die vielen Referenzschreiben belegen, ist er auch ausserhalb der Arbeitswelt recht gut integriert und jedenfalls darum bemüht, sich ein privates Beziehungsnetz aufzubauen. Im Betreibungsregister ist er nicht verzeichnet, und öffentliche Unterstützungsleistungen benötigt er nicht. All dies belegt eine kontinuierliche Stabilisierung der Lebensverhältnisse des Beschwerdeführers und spricht ebenfalls gegen eine Rückfallgefahr. Angesichts dieser Umstände besteht zurzeit keine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. 4.5 Sind damit die Voraussetzungen für die Beschränkung der Freizügigkeitsrechte der Beschwerdeführer gemäss Art. 5 Anhang I FZA nicht erfüllt, verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Freizügigkeitsabkommen, insbesondere gegen Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Anhang I FZA. 5. 5.1 Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid muss aufgehoben werden, und das kantonale Migrationsamt ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu erteilen. Die Eventualanträge werden damit gegenstandslos. Das Verwaltungsgericht wird allerdings über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu entscheiden haben.
de
Art. 7 let. d ALCP et art. 3 et 5 annexe I ALCP; regroupement familial de personnes ayant la nationalité d'un Etat tiers; adaptation de la jurisprudence du Tribunal fédéral à la nouvelle jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes; conditions auxquelles une autorisation peut être refusée. Aspects procéduraux (consid. 1). Aspects factuels (consid. 2). Réglementation en matière de regroupement familial prévue par l'Accord sur la libre circulation des personnes (consid. 3.1-3.3). Prise en compte d'un récent développement de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes: en vue d'assurer une situation juridique parallèle entre les Etats membres de la Communauté européenne et entre ceux-ci et la Suisse, il doit être renoncé à la condition voulant qu'une personne ayant la nationalité d'un Etat tiers ait préalablement déjà séjourné légalement en Suisse ou dans une autre partie contractante pour rejoindre un ressortissant communautaire en Suisse au titre du regroupement familial (modification de la jurisprudence publiée aux ATF 130 II 1 et ATF 134 II 10 conformément à l'arrêt de la CJCE dans l'affaire Metock; consid. 3.4-3.7). Conditions auxquelles l'accord sur la libre circulation des personnes permet de rejeter une demande d'autorisation fondée sur un droit reconnu par l'accord; en particulier, exigence d'une menace actuelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public (confirmation des ATF 129 II 215 et ATF 130 II 176; consid. 4). Conséquences juridiques (consid. 5.1).
fr
administrative law and public international law
2,010
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50,828
136 II 5
136 II 5 Sachverhalt ab Seite 7 A. A.a Der aus Palästina (Westbank) stammende X., geb. 1969, reiste am 25. Juni 1996 in die Schweiz ein, wo er um Asyl ersuchte. Das Gesuch wurde am 11. November 1998 abgewiesen. Am 8. September 1998 wurde X. wegen Betäubungsmitteldelikten mit 18 Monaten Gefängnis bei bedingtem Vollzug und mit einer Landesverweisung für die Dauer von sieben Jahren bestraft. Die in der Folge angeordnete Ausschaffungshaft führte nicht zum Ziel, da die Ausschaffung mangels Reisepapieren nicht vollzogen werden konnte. Der danach ergangenen Aufforderung, die Schweiz selbständig zu verlassen, kam X. nicht nach. Am 25. Mai 2000 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich erneut wegen Betäubungsmitteldelikten sowie wegen falschen Zeugnisses zu zehn Monaten Gefängnis unbedingt. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug der bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe vom 8. September 1998 an. Vom 19. September 1999 bis zum 12. November 2001 befand sich X. zuerst in Untersuchungshaft und später im Strafvollzug. A.b Am 13. September 2002 ersuchte der Kanton Zürich das zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration), X. vorläufig aufzunehmen. Das Gesuch wurde am 15. Juli 2003 abgewiesen. Eine dagegen beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingereichte Beschwerde ist noch immer (seit dem 1. Januar 2007 beim Bundesverwaltungsgericht) hängig. A.c Im Mai 2007 liess sich X. von seiner ersten in Palästina lebenden Ehefrau scheiden, und am 29. Juni 2007 heiratete er die in der Schweiz niedergelassene spanische Staatsangehörige Y., geb. 1978. Diese Ehe blieb bisher kinderlos. X. ist hingegen Vater von zwei in Palästina bei der Mutter lebenden Söhnen, die in den Jahren 1991 und 1993 geboren wurden. A.d Vom 1. Dezember 1997 bis zum 31. Juli 1998 arbeitete X. als Küchenhilfe in einem Restaurant in Zürich. Nach der Entlassung aus dem Strafvollzug war er vom 7. Januar 2002 bis zum 11. Februar 2002 als Office-Mitarbeiter in einem Restaurantbetrieb und vom 11. Februar bis zum 12. März 2002, als ihm ein Arbeitsverbot auferlegt wurde, als Pizzaiolo in einem anderen Restaurant erwerbstätig. Danach war er im Rahmen des Programms "Gemeinnützige Einsatzpläne der Stadt Zürich" am Empfang der Asylorganisation der Stadt Zürich aktiv. Seit Anfang 2008 arbeitet er als Sicherheitsbeamter und Detektiv bei einer privaten Unternehmung im Sicherheitsbereich. A.e Mit Strafbefehl vom 10. März 2008 wurde X. wegen Mitführens von Waffen und Munition ohne Waffentragbewilligung mit einer bedingten Geldstrafe von zwei Tagessätzen zu Fr. 70.- und mit einer Busse von Fr. 300.- bestraft. B. Mit Verfügung vom 7. September 2007 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch von X. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zum Verbleib bei seiner Ehefrau ab und setzte ihm eine Frist zum Verlassen des schweizerischen Staatsgebietes. (...) C. Am 13. August 2008 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen dagegen erhobenen Rekurs ab. Mit Urteil vom 21. Januar 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, eine dagegen eingereichte Beschwerde ab. (...) D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 23. März 2009 stellen X. und Y. in der Sache die folgenden Rechtsbegehren: "1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; 2. Der Kanton Zürich sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer die Jahresbewilligung zu erteilen; 3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; 4. Subeventuell sei die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 7.9.2007 aufzuheben; (...)" Zur Begründung wird im Wesentlichen eine Verletzung des Freizügigkeitsrechts geltend gemacht. Die Staatskanzlei (für den Regierungsrat) des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration stellt ebenfalls Antrag auf Abweisung und führt dazu aus, das Freizügigkeitsrecht vermittle X. und Y. keinen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung. (...) (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts über Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. 1.2 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Nach Art. 126 AuG bleibt das alte Recht (Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG] und Ausführungserlasse) anwendbar auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingereicht worden sind. Das Verfahren richtet sich jedoch nach dem neuen Recht. Im vorliegenden Verfahren ist in materiell-rechtlicher Hinsicht auf das alte Recht abzustellen, da das Bewilligungsgesuch noch vor dem 1. Januar 2008 eingereicht wurde (BGE 135 I 143 E. 1.2 S. 145). 1.3 Die Beschwerdeführerin verfügt über die Niederlassungsbewilligung, weshalb ihr Ehemann nach Art. 17 Abs. 2 ANAG (AS 1991 1043) einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung hat, solange die Ehegatten zusammenwohnen. Überdies können sich die Beschwerdeführer auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV berufen, soweit ihre Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird, was an sich von keiner Seite bestritten wird. In erster Linie machen sie aber geltend, sie hätten einen Anspruch auf Familienvereinigung gestützt auf das Freizügigkeitsrecht (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112.681]). Da bereits gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ein Anspruch auf Bewilligung besteht, ist auf die Beschwerde ohnehin einzutreten, weshalb hier die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsrechts einzig unter materiellen Gesichtspunkten geprüft zu werden braucht. 1.4 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht - inklusive Bundesverfassungsrecht -, Völkerrecht sowie kantonale verfassungsmässige Rechte (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. 2.1 Die Beschwerdeführer machen in verschiedener Hinsicht geltend, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unter Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör festgestellt. 2.2 Im angefochtenen Entscheid hält die Vorinstanz fest, die bald dreizehnjährige Anwesenheitsdauer des Beschwerdeführers ergebe sich allein daraus, dass dieser seine Mitwirkungspflicht verletzt und sich seiner Ausschaffung widersetzt habe. Diese Feststellung widerspricht offenkundig den Akten. Daraus geht nämlich hervor, dass die Ausschaffung palästinensischer Bürger ein komplexes Zusammenwirken der schweizerischen, palästinensischen und israelischen Behörden erfordert, das im vorliegenden Fall (wenigstens bisher) anscheinend nicht erfolgreich war. Das kantonale Migrationsamt hat denn auch dem zuständigen Bundesamt am 13. September 2002 die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers beantragt, weil es trotz aller Bemühungen keine konkreten Hinweise dafür gebe, dass die Ausschaffung in absehbarer Zeit möglich werde. In seinem Entscheid vom 15. Juli 2003 hielt zwar das Bundesamt für Flüchtlinge unter anderem fest, der Beschwerdeführer könne sich über seine Familie einen Reisepass der Autonomiebehörde ausstellen lassen, weshalb er seine Mitwirkungspflicht verletzt habe, soweit er dies unterlassen habe. Dieser Entscheid ist aber nicht rechtskräftig; vielmehr ist nunmehr seit rund sechs Jahren eine dagegen erhobene Beschwerde hängig. Es kann daher nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, der Beschwerdeführer trage allein die Verantwortung für das bisherige Scheitern der Ausschaffung. 2.3 Die Beschwerdeführer rügen, die kantonalen Instanzen hätten die im Rekursverfahren vor dem Regierungsrat eingereichten zahlreichen Referenzschreiben weder erwähnt noch gewürdigt. Diese liessen jedoch Rückschlüsse auf den Leumund zu und seien deshalb entscheidrelevant. Der erhobene Vorwurf trifft indessen nicht zu. Das Verwaltungsgericht bezog sich zwar in der inhaltlichen Begründung seines Entscheids nicht ausdrücklich auf die angerufenen Referenzschreiben. Es äusserte sich dazu aber bei der Behandlung der bereits bei ihm erhobenen Rüge, der Regierungsrat habe den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer verletzt. Es nahm damit die fraglichen Referenzschreiben zumindest zur Kenntnis. Obwohl es diese nicht ausdrücklich würdigte, ist nicht ersichtlich, dass es sie nicht berücksichtigt hätte. Jedenfalls leiden die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts insofern nicht an einem erheblichen Mangel gemäss Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG. Im Übrigen steht nichts entgegen, dass das Bundesgericht die Referenzschreiben bzw. den Leumund des Beschwerdeführers integral in Rechnung stellt. 2.4 Nach Art. 105 Abs. 2 BGG kann das Bundesgericht die auf einem massgeblichen Mangel beruhenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz berichtigen. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich im vorliegenden Fall, soweit sich die Sachverhaltsfeststellungen als ungenügend erweisen, weil alle Grundlagen für eine korrekte Sachverhaltserhebung in den Akten liegen. Eine Rückweisung an die Vorinstanz zu ergänzenden Abklärungen erweist sich daher als überflüssig. 3. 3.1 Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich gingen ohne weitere Begründung davon aus, die Beschwerdeführer könnten sich auf das Freizügigkeitsrecht berufen bzw. hätten gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Ehemann. Demgegenüber hält das Bundesamt für Migration in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht fest, dies treffe deshalb nicht zu, weil der Beschwerdeführer sich bisher nicht rechtmässig in einem Vertragsstaat aufgehalten habe. 3.2 Nach Art. 7 lit. d FZA regelt das Freizügigkeitsabkommen unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten, und zwar ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehöriger gilt unter anderem, ungeachtet seiner Staatsangehörigkeit, der Ehegatte (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Das Freizügigkeitsabkommen ist auch anwendbar auf EU-Bürger, die sich bereits bei dessen Inkrafttreten in der Schweiz aufhielten, wie das für die in der Schweiz niedergelassene, erwerbstätige Beschwerdeführerin zutrifft, die über die spanische Staatsangehörigkeit verfügt (vgl. BGE 130 II 1 E. 3.4 S. 7). 3.3 Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts muss sich ein Drittstaatsangehöriger, der nachgezogen werden will, allerdings bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben (BGE 130 II 1 E. 3.6 S. 9 ff.). Diese Rechtsprechung geht auf das Urteil Akrich des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 23. September 2003 zurück (C-109/01, Slg. 2003 I-9607), in dem vor allem über die Anwendung der Regelung der Familienvereinigung gemäss der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) zu entscheiden war. Mit dem Urteil vom 9. Januar 2007 Jia Yunying (C-1/05, Slg. 2007 I-1) relativierte der Gerichtshof seine Rechtsprechung in dem Sinne, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet seien, die mit dem Urteil Akrich geschaffene zusätzliche Voraussetzung anzuwenden, Bewilligungen an Familienangehörige mit Drittstaatsangehörigkeit also auch erteilen könnten, wenn sich diese vorher nicht bereits rechtmässig in einem Vertragsstaat aufgehalten hätten. Das Bundesgericht sah darin gemäss einem Urteil vom 30. November 2007 keine Veranlassung, seine Rechtsprechung zu ändern, insbesondere weil der EuGH die im Urteil Akrich anerkannte zusätzliche Voraussetzung der Bewilligungserteilung zwar nicht als verbindlich, aber auch nicht als unzulässig beurteilt hatte (vgl. BGE 134 II 10 E. 3 S. 14 ff.). Seither hat sich der EuGH jedoch ausdrücklich vollständig von seiner in der Sache Akrich verfolgten Rechtsauffassung abgewendet. Danach hängt das Recht auf Familiennachzug nicht mehr von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat ab bzw. verletzt eine solche Voraussetzung die gemeinschaftsrechtliche Regelung der Familienvereinigung (Urteil vom 25. Juli 2008 C-127/08 Metock u.a.). 3.4 Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Das Bundesgericht kann aber, ohne dazu verpflichtet zu sein, zum Zwecke der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens auch seither ergangene Urteile des Gerichtshofs heranziehen (BGE 130 II 1 E. 3.6.1 S. 10 f., BGE 130 II 113 E. 5.2 S. 119 f.). Hierbei ist beachtlich, dass das Abkommen die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen verwirklichen will (Präambel) und die Vertragsparteien zur Erreichung der Ziele des Abkommens alle erforderlichen Massnahmen treffen wollen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden (Art. 16 Abs. 1 FZA). Das bedeutet, dass für die vom Abkommen erfassten Bereiche eine parallele Rechtslage verwirklicht werden soll (ACHERMANN/CARONI, § 6 Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 6.47; ASTRID EPINEY, Das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, SJZ 105/2009 S. 26 f.; EPINEY/MOSTERS, Un exemple d'interprétation des accords conclus entre la Suisse et l'Union européenne: l'accord sur la libre circulation des personnes, in: Auslegung und Anwendung von Integrationsverträgen, Epiney/Rivière [Hrsg.], 2006, S. 62 ff.; LAURENT MERZ, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 65/2009 I S. 259). Um das Abkommensziel einer parallelen Rechtslage nicht zu gefährden, wird das Bundesgericht in angemessener Weise nach dem Stichtag (21. Juni 1999) ergangene Rechtsprechungsänderungen des EuGH in seine Beurteilung einbeziehen und ihnen Rechnung tragen. Das gilt allerdings nur, soweit das Abkommen auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze zurückgreift. Da der EuGH nicht berufen ist, für die Schweiz über die Auslegung des Abkommens verbindlich zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht überdies nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als dieser zu gelangen. Es wird dies aber mit Blick auf die angestrebte parallele Rechtslage nicht leichthin tun. 3.5 Der EuGH hielt im Entscheid Akrich fest, die Regelung der Verordnung Nr. 1612/68 beziehe sich nur auf die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft und besage nichts im Hinblick auf den Zugang zum Gemeinschaftsgebiet; der mit einem Unionsbürger verheiratete Drittstaatsangehörige müsse sich bereits rechtmässig in einem Mitgliedstaat aufhalten, wenn er das Recht geltend machen wolle, bei seinem Ehegatten, der sich in einen anderen Mitgliedstaat begibt, Wohnung zu nehmen (Urteil Akrich, a.a.O., Randnrn. 49 ff.). Aus der Sachverhaltsdarstellung und den Erwägungen geht hervor, dass Missbrauchsgesichtspunkte mit eine Rolle spielten (Urteil Akrich, a.a.O., Randnrn. 36 und 55 ff.). Das Bundesgericht übernahm diese Rechtsprechung (BGE 130 II 1), ohne allerdings gewisse Zweifel zu verhehlen. So wies es auf den Wortlaut sowohl des Freizügigkeitsabkommens als auch der Verordnung Nr. 1612/68 hin, welche eine solche Beschränkung der Familiennachzugsregelung nicht erkennen lasse (BGE 130 II 1 E. 3.6.3 S. 11 f.). Es nannte ferner einen Entscheid des EuGH (BGE 130 II 1 E. 3.6.2 S. 11), in welchem dieser noch auf anderer Grundlage argumentiert hatte und davon ausgegangen war, dass sich das Recht auf Einreise und Aufenthalt von Familienangehörigen aus Drittstaaten allein aus der familiären Beziehung ergebe (Urteil vom 25. Juli 2002 C-459/99 MRAX, Slg. 2002 I-6591 Randnrn. 59 und 80). Für das Bundesgericht blieb jedoch bedeutsam, dass Art. 3 Anhang I FZA Inhalt und Tragweite von Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 übernimmt, "um die Freizügigkeit wie in der Europäischen Gemeinschaft zu realisieren" (BGE 130 II 1 E. 3.6.4 S. 12 ff.), was es nicht angezeigt erscheinen liess, das Freizügigkeitsabkommen grosszügiger zu interpretieren, als es der vom EuGH festgestellten Rechtslage innerhalb der Gemeinschaft entsprach. 3.6 Das Urteil Metock stützt sich im Unterschied zum Entscheid Akrich überwiegend auf die neue Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 158 vom 30. April 2004 S. 77, bzw. in berichtigter Fassung ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.), welche die Verordnung Nr. 1612/68 abänderte und verschiedene Richtlinien aufhob bzw. ersetzte, worunter die in Art. 5 Abs. 2 des Anhangs I zum FZA genannten Richtlinien 64/221/EWG vom 25. Februar 1964 (ABl. L 56 vom 4. April 1964 S. 850), 72/194/EWG vom 18. Mai 1972 (ABl. L 121 vom 26. Mai 1972 S. 32) und 75/35/EWG vom 17. Dezember 1974 (ABl. L 14 vom 20. Januar 1975, S. 14). Es fragt sich, ob damit eine nachträgliche Veränderung der Rechtslage eingetreten ist, die für die Schweiz nicht massgebend ist, oder ob es sich um eine Neuentwicklung der Rechtsprechung handelt, welche das Bundesgericht zur Gewährleistung der parallelen Rechtslage berücksichtigen soll. 3.6.1 Für die Auslegung des Freizügigkeitsabkommens nicht massgeblich ist grundsätzlich die nationale Umsetzung des Freizügigkeitsrechts. Insbesondere vermag es nicht den staatsvertraglichen Anspruch auf Familienvereinigung zu beeinträchtigen, dass der schweizerische Gesetzgeber neu in Art. 42 Abs. 2 AuG eine Anpassung der Nachzugsregelung für Schweizerinnen und Schweizer an diejenige des Freizügigkeitsrechts vorgenommen hat, dabei aber in Anlehnung an das Urteil Akrich als zusätzliche Voraussetzung den Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung in einem Staat verlangt, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde. Diese Bestimmung bezweckt die Vermeidung der Inländerdiskriminierung. Zwar trifft es zu, dass mit einer Aufgabe der Akrich-Praxis für die Nachzugsrechte der Angehörigen der Europäischen Union erneut eine Benachteiligung von Schweizerinnen und Schweizern droht (vgl. MERZ, a.a.O., S. 263 ff.; MARC SPESCHA, Inländerdiskriminierung im Ausländerrecht?, AJP 2008 S. 1435 ff.; PETER UEBERSAX, § 7 Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 7.144). Ob sich diese auf dem Weg der Rechtsprechung oder lediglich durch eine Gesetzesanpassung vermeiden lässt, braucht hier aber nicht entschieden zu werden. So oder anders bleibt die gesamte Ordnung der Familienvereinigung in sich wenig konsistent. Nach Art. 42 Abs. 1 AuG hängt der Nachzug des Ehegatten und der ledigen Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern nicht von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem bestimmten Staat ab; dafür ist - im Vergleich mit Art. 3 Anhang I FZA und Art. 42 Abs. 2 AuG - nur ein beschränkter Kreis der Familienangehörigen nachzugsberechtigt, ist erforderlich, dass die Familie zusammenwohnt, und gelten die Nachzugsfristen von Art. 47 AuG sowie andere Voraussetzungen für eine Beschränkung der Familienvereinigung. Analoges gilt für den Familiennachzug von Niedergelassenen nach Art. 43 AuG bzw. altrechtlich Art. 17 Abs. 2 ANAG, was im vorliegenden Fall wesentlich ist, weil die Beschwerdeführer gestützt auf das nationale Recht über eine schwächere Rechtsstellung verfügen als gemäss dem Freizügigkeitsabkommen. Insgesamt lässt sich der schweizerischen Gesetzesordnung daher keine deutliche Leitlinie für das Verständnis der Regeln über den Familiennachzug entnehmen. Insofern kann an den Erwägungen in BGE 134 II 10 (insbes. E. 3) nicht festgehalten werden, die sich freilich einzig auf die Urteile Akrich und Yunying Jia, noch nicht aber auf das Urteil Metock bezogen. Entscheidend bleibt ohnehin, dass das Freizügigkeitsrecht auf eigener Grundlage auszulegen ist und nicht von dessen nationaler Umsetzung abhängen kann. 3.6.2 Das Urteil Metock erging nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens und ist für die Schweiz grundsätzlich nicht verbindlich (vgl. E. 3.4 hiervor). Das traf indessen bereits auf das Urteil Akrich zu. Das Bundesgericht schloss sich trotz einer gewissen Skepsis vor allem aus Gründen der Rechtsharmonisierung an die Akrich-Rechtsprechung an, obwohl es dazu nicht verpflichtet war. Analoge Überlegungen sprechen für eine Übernahme der angepassten Rechtsprechung. Es sind keine triftigen Gründe erkennbar, weshalb es innerhalb der Europäischen Gemeinschaft und in deren Verhältnis mit der Schweiz zwei unterschiedliche Freizügigkeitsregelungen geben sollte. Das Interesse an einer parallelen Rechtslage und mithin an einem möglichst einheitlichen Freizügigkeitsraum geht vielmehr vor. In ähnlichem Sinne hielt der Gerichtshof im Urteil Metock fest, die Verwirklichung eines Binnenmarkts und die Beseitigung der Hindernisse für den freien Personenverkehr erforderten, dass die Voraussetzungen gleich seien, unter denen Unionsbürger in andere Mitgliedstaaten, deren Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen, einreisen und sich dort aufhalten dürften (Urteil Metock, a.a.O., Randnr. 68). Dieses Argument lässt sich analog auf das Verhältnis zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz übertragen. Hinzu kommt, dass die Missbrauchsaspekte, die bei der Beurteilung des Falles Akrich eine Rolle spielten, nicht verallgemeinert werden und insbesondere die Rechtsstellung derjenigen Personen nicht schmälern dürfen, die ihre Rechte nicht missbräuchlich geltend machen. 3.6.3 Gewiss hatte der EuGH bei der Beurteilung der Rechtssache Metock das in der Europäischen Union aktuell geltende Recht anzuwenden. Im hier fraglichen Zusammenhang führte die Neufassung der einschlägigen Bestimmungen jedoch zu keinen wesentlichen Änderungen. Wohl regelt die neue Richtlinie 2004/38/EG ausdrücklich die Freizügigkeitsrechte der Unionsbürger, während sich die frühere Verordnung Nr. 1612/68 auf diejenigen der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten bezog. Inhaltlich brachte dies aber für die hier zu entscheidende Frage der Familienvereinigung keine massgeblichen Neuerungen mit sich. Die Richtlinie 2004/38/EG fasste im Wesentlichen die bestehenden Gemeinschaftsinstrumente zur Freizügigkeit zusammen, kodifizierte die Rechtsprechung des Gerichtshofs und modifizierte die bisherige Rechtslage nur punktuell. Die Freizügigkeit und das Niederlassungsrecht der Arbeitnehmer bildeten bereits einen wesentlichen Inhalt des ursprünglichen Vertrags vom 25. März 1957 zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (vgl. Art. 48 ff. des EWG-Vertrags in der ursprünglichen Fassung; BGBl. II Nr. 23 vom 19. August 1957 S. 766 ff.). Sie wurde im Verlauf der Jahre durch verschiedene Erlasse, worunter durch die genannten, von der Richtlinie 2004/38/EWG inzwischen abgelösten Rechtsakte, der jeweils zuständigen Organe konkretisiert, die alle - teilweise lange Zeit - vor Abschluss des Freizügigkeitsabkommens mit der Schweiz in Kraft traten. Schon früh wurde erkannt, dass für die Freizügigkeit des Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates auch diejenige seiner Familienangehörigen bedeutsam ist (vgl. etwa das Urteil vom 7. Juli 1992 des EuGH C-370/90 Singh Slg. 1992 I-19). Die Unionsbürgerschaft wiederum wurde mit dem Vertrag von Maastricht zur Gründung der Europäischen Union vom 7. Februar 1992 (ABl. C 191 vom 29. Juli 1992 S. 1 ff.) eingeführt. Nach Art. 17 des EG-Vertrags in der konsolidierten Fassung gemäss dem Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 (ABl. C 340 vom 10. November 1997 S. 173) ist Unionsbürger, wer die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt. Die Unionsbürgerschaft vermittelt insbesondere das Wahl- und Petitionsrecht, den diplomatischen Schutz eines jeden Mitgliedstaates sowie die Freizügigkeitsrechte, wie sie im EG-Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgesehen sind bzw. umgesetzt werden (Art. 18-21 des EG-Vertrags in der konsolidierten Fassung). Das Niederlassungsrecht wird in den Art. 43 ff. des EG-Vertrages (in der konsolidierten Fassung) lediglich in den Grundzügen geregelt; die Details finden sich in den ausführlichen Durchführungsvorschriften. Immerhin fällt auf, dass Art. 43 des EG-Vertrags (in der konsolidierten Fassung) das Recht auf freie Niederlassung nicht den Unionsbürgern, sondern gemäss der ursprünglichen Formulierung den Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates zuerkennt. Das belegt, dass der begrifflichen Unterscheidung der Unionsbürgerschaft von den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung der Freizügigkeitsrechte keine wesentliche Rolle zukommt. Entscheidend ist vielmehr, dass diese Rechtslage bereits vor dem 21. Juni 1999 galt. 3.6.4 Die erwähnten Zusammenhänge gehen auch aus der Rechtsprechung des EuGH hervor. Der Entscheid Metock stützt sich zwar auf die Richtlinie 2004/38/EG. Was die Rechte auf Familiennachzug betrifft, ergibt sich aus der Begriffsbestimmung der anspruchsberechtigten Familienangehörigen von Art. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG aber auch nach Auffassung des EuGH keine relevante Änderung im Vergleich mit Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68, auf der die für das Verhältnis zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten massgebliche Regelung von Art. 3 FZA beruht. Der Gerichtshof legte im Entscheid Metock ausdrücklich dar, dass er seine Ausführungen in der Sache Akrich auch unter dem Gesichtspunkt der damals massgebenden Regelung von Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 nicht aufrechtzuerhalten vermöchte (Urteil Metock, a.a.O., Randnr. 58). Er verwies dabei auf die altrechtlichen Regelungen (Urteil Metock, a.a.O., Randnrn. 56 f.) und seine frühere Rechtsprechung (insbes. das erwähnte Urteil MRAX, a.a.O., Randnr. 59, sowie das Urteil vom 14. April 2005 C-157/03 Kommission gegen Spanien, Slg. 2005 I-2911 Randnr. 28), wonach sich das Recht auf Einreise allein aus dem Verwandtschaftsverhältnis ergebe, weshalb die Rechte aus Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 des mit einem Unionsbürger verheirateten Drittstaatsangehörigen nicht davon abhängen könnten, ob er sich zuvor rechtmässig in einem anderen Mitgliedstaat aufgehalten habe (Urteil Metock, a.a.O., Randnr. 58). Daraus folgerte der EuGH, erst recht müsse die Richtlinie 2004/38/EG in gleichem Sinne ausgelegt werden, da nicht in Betracht komme, dass die Unionsbürger aus dieser Richtlinie weniger Rechte ableiten könnten als aus den Sekundärrechtsakten, die sie ändere oder aufhebe (Urteil Metock, a.a.O., Randnr. 59). Aus dieser Argumentation lässt sich klarerweise schliessen, dass für den EuGH der Gesichtspunkt der Unionsbürgerschaft bzw. deren Niederschlag in der Richtlinie 2004/38/EG lediglich ergänzend von Bedeutung war, nicht jedoch den Ausschlag gab, sondern dass der Gerichtshof auch auf der Grundlage der vorgängigen Rechtserlasse gleichermassen entschieden hätte. 3.6.5 Schliesslich wird auch im Schrifttum, soweit ersichtlich, einhellig - teils eindeutig, teils jedenfalls tendenziell - die Meinung vertreten, die schweizerische Praxis sei an die neue Rechtsprechung des EuGH im Sinne von dessen Urteil Metock anzupassen. Die entsprechenden Begründungen folgen dabei im Wesentlichen dem hier wiedergegebenen Argumentationsmuster (dazu ASTRID EPINEY, Von Akrich über Jia bis Metock: zur Anwendbarkeit der gemeinschaftlichen Regeln über den Familiennachzug - Gleichzeitig eine Anmerkung zu EuGH, Rs. C-127/08 [Metock], Urt. v. 25.7.2008, EuR6/2008, S. 840 ff.;MERZ, a.a.O., 285 ff.; SPESCHA, a.a.O., 1432 ff.; derselbe, Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht [ANAG/AuG/FZA/EMRK] in den Jahren 2007 und 2008 [bis Ende Juli] und zugleich ein Blick auf offene Rechtsfragen, FamPra.ch 2008S. 843 ff.). 3.7 Den Gründen für die Änderung der Rechtsprechung durch den EuGH lässt sich die Überzeugungskraft nicht absprechen. Sie tragen den Bedenken Rechnung, die das Bundesgericht bereits in BGE 130 II 1 unter Bezugnahme auf den Wortlaut und auf das Urteil i.S. MRAX angesprochen hatte. Der EuGH hält auch zu Recht fest, dass die gemeinschaftsrechtliche Regelung der Personenfreizügigkeit im Binnenmarkt gleiche Rechte gewährleisten will, unter denen sich der Freizügigkeitsberechtigte mit seiner Familie im Aufnahmemitgliedstaat niederlassen darf, was nicht zuträfe, wenn es für das Recht, die Familienangehörigen nachzuziehen, zusätzlich darauf ankäme, ob sich diese bereits rechtmässig im Gemeinschaftsgebiet aufhalten. Damit ergibt sich, dass bei der Anwendung des Freizügigkeitsabkommens zur Gewährleistung der parallelen Rechtslage in Angleichung an das Urteil Metock an der Geltung der Rechtsprechung gemäss dem Urteil Akrich nicht festgehalten werden kann. Der Nachzug eines Familienmitglieds mit Drittstaatsangehörigkeit gemäss dem Freizügigkeitsabkommen setzt demnach - in Abänderung der Rechtsprechung gemäss BGE 130 II 1 und BGE 134 II 10 - nicht voraus, dass sich dieser Familienangehörige bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten hat. Mit Blick auf die spanische Staatsangehörigkeit der Ehefrau können sich die Beschwerdeführer daher auf das Freizügigkeitsabkommen und die darin - insbesondere in Art. 3 Anhang I FZA - enthaltene Regelung des Familiennachzugs berufen. 4. 4.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die durch das Freizügigkeitsabkommen eingeräumten Rechte "nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden". Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verweist insoweit insbesondere auf die gemeinschaftsrechtliche Richtlinie 64/221/EWG, die wiederum auf den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit in Art. 46 des EG-Vertrages (in der konsolidierten Fassung) zurückgeht. Diese Richtlinie bleibt trotz des Erlasses der Richtlinie 2004/38/EG für das die Schweiz betreffende Freizügigkeitsrecht massgeblich (vgl. EPINEY/MOSTERS, Die Rechtsprechung des EuGH zur Personenfreizügigkeit und ihre Implikationen für das Freizügigkeitsabkommen, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2007/2008, Epiney/Civitella [Hrsg.], 2008, S. 57; MERZ, a.a.O., S. 299). Eine Anpassung des Freizügigkeitsabkommens an die Richtlinie 2004/38/EG (vgl. insbes. Art. 27 ff. der Richtlinie) hat bisher nicht stattgefunden. Aber auch die Rechtsprechung des EuGH hat gestützt auf den aktuelleren Rechtsakt bis jetzt keine wesentlich neue Entwicklung im vorliegenden Zusammenhang erfahren, deren Übernahme auf das Freizügigkeitsabkommen in Frage stehen könnte. 4.2 Nach der an die Praxis des EuGH angeglichenen Rechtsprechung des Bundesgerichts setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer voraus. Eine strafrechtliche Verurteilung darf dabei nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4 S. 182 ff.; BGE 129 II 215 E. 7 S. 221 ff.; je mit Hinweisen). Während die Prognose über das künftige Wohlverhalten im Rahmen der Interessenabwägung nach rein nationalem Ausländerrecht zwar mitzuberücksichtigen, aber nicht ausschlaggebend ist, kommt es bei Art. 5 Anhang I FZA wesentlich auf das Rückfallrisiko an (BGE 130 II 176 E. 4.2 S. 185 mit Hinweisen). Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 186; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 2C_624/2008 vom 15. Juni 2009 und 2C_15/2009 vom 17. Juni 2009; MERZ, a.a.O., S. 299 ff.; ZÜND/ARQUINT HILL, § 8 Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 8.38 ff.). 4.3 Der Beschwerdeführer wurde in den Jahren 1998 und 2000 zweimal insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten zu total 28 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Diese Strafen verbüsste er weitgehend. Im November 2001 wurde er aus dem Strafvollzug entlassen. Seither wurde er einzig im März 2008 wegen eines im Jahre 2003 begangenen Vergehens gegen die Waffengesetzgebung verurteilt. Zwar trifft es zu, dass es sich bei den länger zurückliegenden Betäubungsmitteldelikten um schwerwiegende Straftaten handelte, die ein erhebliches Verschulden begründen und nicht leichtzunehmen sind. Seit seiner Haftentlassung vor acht Jahren verhielt sich der Beschwerdeführer aber weitgehend korrekt. Entgegen der Würdigung der Vorinstanz lässt sich aus dem geringen Strafmass des Strafbefehls vom März 2008 durchaus ablesen, dass das verfügende Bezirksstatthalteramt Waldenburg das Verschulden des Beschwerdeführers beim Verstoss gegen das Waffengesetz als nicht allzu schwer einstufte. Eine ausführliche Begründung dazu fehlt zwar; im Strafbefehl wird aber ausdrücklich auf die entsprechenden Bestimmungen des Strafgesetzbuches verwiesen, die eine Bestrafung nach dem Verschulden vorsehen. Auch wenn die Begründung des Beschwerdeführers, weshalb er eine Schusswaffe und diverse Munition mit sich führte, wenig überzeugend erscheint, ist ihm anzurechnen, dass sich - abgesehen vom Mitführen ohne Bewilligung - keine Hinweise auf eine unrechtmässige Verwendung finden liessen. Entscheidender ist jedoch ohnehin, dass auch das Vergehen gegen die Waffengesetzgebung nunmehr bereits rund sechs Jahre zurückliegt. Der Beschwerdeführer hat seither keine Gründe mehr gesetzt, die erkennen liessen, er könnte wieder straffällig werden. Die Rückfallgefahr ist daher nicht als erheblich einzuschätzen. 4.4 Der Beschwerdeführer verbrachte die ersten 27 Jahre seines Lebens in Palästina und hat dort noch immer etliche Verwandte und zwei Söhne. Dass er selbständig nach Palästina hätte zurückreisen können, ist nicht erstellt. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, er sei nicht allein dafür verantwortlich, dass sich seine Ausschaffung nicht vollziehen liess (vgl. E. 2.2). Inzwischen hält sich der heute 40-jährige Beschwerdeführer seit rund 13 Jahren in der Schweiz auf. Sein Anwesenheitsstatus ist weiterhin prekär, wurde ihm bisher doch weder Asyl gewährt noch eine ausländerrechtliche Bewilligung erteilt. Das Verfahren über eine eventuelle vorläufige Aufnahme ist seit 2003 im Rechtsmittelstadium hängig. Seit zwei Jahren ist er mit seiner hier seit ihrer Kindheit lebenden und damit mit den hiesigen Verhältnissen vertrauten zweiten Frau verheiratet. Die Beziehung scheint ungetrübt zu sein. Jedenfalls setzt sich die Ehefrau für den Beschwerdeführer ein und trat bis vor Bundesgericht auch in den Rechtsmittelverfahren gegen die Bewilligungsverweigerung als Beschwerdeführerin auf. Zwar konnte die Beschwerdeführerin bei der Heirat nicht sicher sein, die Ehe in der Schweiz leben zu können; es gibt aber keine Anhaltspunkte dafür, dass dies in einem anderen Land - insbesondere in der Heimat des Beschwerdeführers und derjenigen der Ehefrau - möglich wäre. Seit seiner Haftentlassung bemüht sich der Beschwerdeführer um ein geordnetes Leben. Er lernte - anscheinend sehr gut - Deutsch und arbeitete zunächst im Gastronomiebereich und später, als ihm ein Arbeitsverbot auferlegt wurde, im Rahmen der Beschäftigungsprogramme der Asyl-Organisation Zürich. Seit Anfang 2008 ist er als Sicherheitsbeamter und Detektiv erwerbstätig. Seine Arbeitszeugnisse lauten sehr positiv. Wie die vielen Referenzschreiben belegen, ist er auch ausserhalb der Arbeitswelt recht gut integriert und jedenfalls darum bemüht, sich ein privates Beziehungsnetz aufzubauen. Im Betreibungsregister ist er nicht verzeichnet, und öffentliche Unterstützungsleistungen benötigt er nicht. All dies belegt eine kontinuierliche Stabilisierung der Lebensverhältnisse des Beschwerdeführers und spricht ebenfalls gegen eine Rückfallgefahr. Angesichts dieser Umstände besteht zurzeit keine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. 4.5 Sind damit die Voraussetzungen für die Beschränkung der Freizügigkeitsrechte der Beschwerdeführer gemäss Art. 5 Anhang I FZA nicht erfüllt, verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Freizügigkeitsabkommen, insbesondere gegen Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Anhang I FZA. 5. 5.1 Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid muss aufgehoben werden, und das kantonale Migrationsamt ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu erteilen. Die Eventualanträge werden damit gegenstandslos. Das Verwaltungsgericht wird allerdings über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu entscheiden haben.
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Art. 7 lett. d ALC nonché art. 3 e 5 Allegato I ALC; ricongiungimento famigliare di cittadini di Stati terzi; adeguamento della prassi del Tribunale federale alla nuova giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee; condizioni alle quali un'autorizzazione di soggiorno può essere rifiutata. Aspetti procedurali (consid. 1). Aspetti fattuali (consid. 2). Regolamentazione in materia di ricongiungimento famigliare prevista dall'Accordo sulla libera circolazione delle persone (consid. 3.1-3.3). Presa in considerazione della recente evoluzione della giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee: per garantire una situazione giuridica parallela tra gli Stati membri della Comunità europea e tra questi e la Svizzera, si deve rinunciare all'esigenza secondo cui un cittadino di uno Stato terzo deve avere già risieduto legalmente in Svizzera o in uno Stato contraente prima di potere raggiungere un cittadino comunitario in Svizzera nell'ambito del ricongiungimento famigliare (modifica della giurisprudenza pubblicata in DTF 130 II 1 e DTF 134 II 10 conformemente alla sentenza Metock della CGCE; consid. 3.4-3.7). Condizioni alle quali l'Accordo sulla libera circolazione delle persone consente di respingere una richiesta di autorizzazione fondata su un diritto riconosciuto dall'Accordo; in particolare, esigenza di una minaccia attuale e di una certa gravità per l'ordine pubblico (conferma delle DTF 129 II 215 e DTF 130 II 176; consid. 4). Conseguenze giuridiche (consid. 5.1).
it
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,829
136 II 508
136 II 508 Sachverhalt ab Seite 509 A. Am 9. Januar 2008 erliess der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) eine Empfehlung an die Adresse der Logistep AG. Er hielt fest, die Logistep AG suche mittels der von ihr entwickelten Software in verschiedenen Peer-to-Peer-Netzwerken (auch P2P-Netzwerke genannt) nach angebotenen urheberrechtlich geschützten Werken. Beim Herunterladen dieser Werke würden folgende Übermittlungsdaten aufgezeichnet und in einer Datenbank abgespeichert: - der Benutzername des Nutzers des P2P-Netzwerks; - die IP-Adresse (Internetworking Protocol Address) des verwendeten Internetanschlusses; - die GUID (eine Identifikationsnummer der vom Anbieter des urheberrechtlich geschützten Werks verwendeten Software); - das verwendete P2P-Netzwerkprotokoll; - der Name und elektronische Fingerabdruck (Hashcode) des urheberrechtlich geschützten Werks; - das Datum, die Uhrzeit und der Zeitraum der Verbindung zwischen der Software der Logistep AG und der Software des Anbieters des jeweiligen urheberrechtlich geschützten Werks. Die so erhobenen Daten würden anschliessend an die Urheberrechtsinhaber weitergegeben und von diesen zur Identifikation des Inhabers des Internetanschlusses verwendet. Zu diesem Zweck reichten die Urheberrechtsinhaber unter anderem Strafanzeige gegen Unbekannt ein und verschafften sich die Identitätsdaten im Rahmen des Akteneinsichtsrechts. Diese Daten würden sodann zur Geltendmachung von Schadenersatzforderungen verwendet. Der EDÖB gelangte zum Schluss, dass die Bearbeitungsmethoden der Logistep AG geeignet seien, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Art. 29 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]). Daher empfahl er dieser mit Schreiben vom 9. Januar 2008 gestützt auf Art. 29 Abs. 3 DSG, die Datenbearbeitung unverzüglich einzustellen, solange keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine zivilrechtliche Nutzung der durch sie erhobenen Daten bestehe. Nachdem die Logistep AG die Empfehlung mit Schreiben vom 14. Februar 2008 abgelehnt hatte, legte der EDÖB die Angelegenheit mit Klage vom 13. Mai 2008 dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vor. Er beantragte in erster Linie, die Logistep AG sei aufzufordern, die von ihr praktizierte Datenbearbeitung (inklusive der Weitergabe an die Urheberrechtsinhaber) unverzüglich einzustellen, solange keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine generelle Überwachung von Peer-to-Peer-Netzwerken bestehe. (...) Mit Urteil vom 27. Mai 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Klage ab und hob die Empfehlung des EDÖB vom 9. Januar 2008 auf. (...) B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 26. Juni 2009 beantragt der EDÖB, die Logistep AG sei anzuweisen, ihre Datenbearbeitung unverzüglich einzustellen. Ihr sei jegliche Weitergabe von gesammelten Peer-to-Peer-Daten an die Urheberrechtsinhaber zu untersagen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 auf. Es weist die Logistep AG an, jede Datenbearbeitung im Bereich des Urheberrechts einzustellen, und untersagt ihr, die bereits beschafften Daten den betroffenen Urheberrechtsinhabern weiterzuleiten. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts über eine Empfehlung des EDÖB (Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Gemäss Art. 29 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) i.V.m. Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG ist der EDÖB berechtigt, gegen diesen Entscheid Beschwerde zu führen. Der angefochtene Entscheid betrifft eine Empfehlung des EDÖB im Privatrechtsbereich (Art. 29 DSG). Es stellt sich die Frage, ob nicht statt der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG zu erheben gewesen wäre. Die Frage ist aus folgenden Gründen zu verneinen. Das Verfahren wurde vom der Bundesverwaltung angehörenden EDÖB eingeleitet und richtet sich gegen ein Privatrechtssubjekt. Die beiden stehen sich nicht als einander gleichgestellte Rechtssubjekte gegenüber. Zwar ist es dem EDÖB verwehrt, Verfügungen zu erlassen, doch sind private Personen unter Androhung der Busse verpflichtet, bei seinen Abklärungen mitzuwirken (Art. 34 Abs. 2 lit. b DSG). Zudem geht es gerade bei der Bestimmung von Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG, auf die der EDÖB im vorliegenden Fall seine Empfehlung stützte, um Gefährdungen der Persönlichkeit, welche überindividuellen Charakter besitzen und damit öffentliche Interessen betreffen (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 479 Ziff. 221.5; RENÉ HUBER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 7 zu Art. 29 DSG; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 11 zu Art. 29 DSG). Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betrifft folglich eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, womit sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als das zutreffende Rechtsmittel erweist. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde des EDÖB ist im Grundsatz einzutreten. 1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen beanstandet werden und eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist, kann nur geltend gemacht werden, die Feststellungen seien offensichtlich unrichtig oder beruhten auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Vorbehalten bleibt die Sachverhaltsberichtigung von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG ( BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 129 f.; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; je mit Hinweisen). Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Beschwerdegegnerin stellen den Sachverhalt aus ihrer Sicht dar, jedoch ohne die diesbezüglichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts im vorangehend beschriebenen Sinne als fehlerhaft zu rügen. Soweit ihre Ausführungen von der Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid abweichen, ist darauf nicht einzutreten. 1.3 Die Beschwerdegegnerin hat gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 kein Rechtsmittel eingelegt. In ihrer Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde beantragt sie, der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, die schweizerische Presse und Öffentlichkeit umfassend und aktiv hinsichtlich des Urteils des Bundesgerichts in der vorliegenden Beschwerdesache zu orientieren. Damit geht sie über eine Stellungnahme zur Beschwerde der Gegenpartei hinaus. Dies ist unzulässig, denn das Bundesgerichtsgesetz sieht keine Anschlussbeschwerde vor ( BGE 134 III 332 E. 2.5 S. 335 f. mit Hinweisen). Auf den Antrag ist nicht einzutreten. 2. 2.1 Der EDÖB wirft dem Bundesverwaltungsgericht vor, Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG falsch ausgelegt zu haben. Diese Bestimmung lässt seiner Ansicht nach in ihrer aktuellen Fassung keine Rechtfertigungsgründe mehr zu. Stattdessen müsse geprüft werden, ob ein Grundsatz der Datenbearbeitung verletzt worden sei. Dies erfordere eine Verhältnismässigkeitsprüfung, welche die bestehenden Rechtfertigungsgründe mitberücksichtige. Das Bundesverwaltungsgericht habe die dabei notwendige Interessenabwägung fehlerhaft vorgenommen, denn es bestünden keine überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen. Die Persönlichkeit der betroffenen Personen sei somit widerrechtlich verletzt worden. Indem die Vorinstanz dies verkannt habe, habe sie auch gegen das in Art. 4 Abs. 1 DSG verankerte Legalitätsprinzip verstossen. 2.2 Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, bei den von ihr bearbeiteten IP-Adressen handle es sich nicht um Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG. Die Vorschriften des Datenschutzgesetzes fänden deshalb gar keine Anwendung. Im Übrigen wäre eine allfällige Verletzung der Persönlichkeit angesichts der überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen nicht widerrechtlich. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers müssten die in Art. 13 DSG genannten Rechtfertigungsgründe in jedem Fall berücksichtigt werden. 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ging von der Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes aus, wies die Klage des EDÖB indessen wegen des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen ab. Da von einer Aufhebung seines Entscheids auch dann abzusehen wäre, wenn dessen Ergebnis mit einer alternativen Begründung aufrechterhalten werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 2P.172/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 2), ist im Folgenden vorab die von der Beschwerdegegnerin in Frage gestellte Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes zu untersuchen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt. 3. 3.1 In Bezug auf die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ist in der Literatur die Meinung vertreten worden, dass IP-Adressen ausschliesslich in den Anwendungsbereich des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) fallen, welches eine abschliessende Regelung enthalte. Dies wird damit begründet, dass es sich bei IP-Adressen um numerische Kommunikationsparameter und damit um Adressierungselemente im Sinne der Fernmeldegesetzgebung handle, die unter das Fernmeldegeheimnis gemäss Art. 43 FMG fielen (DANIEL KETTIGER, Rechtliche Rahmenbedingungen für Location Sharing Systeme in der Schweiz, Jusletter vom 9. August 2010, Rz. 20). Richtig ist, dass es sich bei den IP-Adressen um Adressierungselemente im Sinne der Fernmeldegesetzgebung handelt. Das Fernmeldegeheimnis gilt jedoch von vornherein nur für denjenigen, der mit fernmeldedienstlichen Aufgaben "betraut" ist (Art. 43 FMG; vgl. BGE 126 I 50 E. 6a S. 65 mit Hinweis). Dies trifft auf die Beschwerdegegnerin nicht zu. Das Fernmeldegesetz steht damit im vorliegenden Fall der Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes nicht entgegen. 3.2 Personendaten (bzw. "Daten" im Sinne des Datenschutzgesetzes) sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG). Bei den betreffenden Informationen kann es sich sowohl um Tatsachenfeststellungen als auch um Werturteile handeln. Unerheblich ist, in welcher Form die Informationen auftreten (etwa als Zeichen, Wort, Bild, Ton oder eine Kombination davon) und wie der Datenträger beschaffen ist. Entscheidend ist, dass sich die Angaben einer oder mehreren Personen zuordnen lassen (URS BELSER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 3 DSG). Eine Person ist dann bestimmt, wenn sich aus der Information selbst ergibt, dass es sich genau um diese Person handelt. Bestimmbar ist die Person, wenn aufgrund zusätzlicher Informationen auf sie geschlossen werden kann. Für die Bestimmbarkeit genügt jedoch nicht jede theoretische Möglichkeit der Identifizierung. Ist der Aufwand derart gross, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass ein Interessent diesen auf sich nehmen wird, liegt keine Bestimmbarkeit vor (BBl 1988 II 444 f. Ziff. 221.1). Die Frage ist abhängig vom konkreten Fall zu beantworten, wobei insbesondere auch die Möglichkeiten der Technik mitzuberücksichtigen sind, so zum Beispiel die im Internet verfügbaren Suchwerkzeuge. Von Bedeutung ist indessen nicht nur, welcher Aufwand objektiv erforderlich ist, um eine bestimmte Information einer Person zuordnen zu können, sondern auch, welches Interesse der Datenbearbeiter oder ein Dritter an der Identifizierung hat (BELSER, a.a.O., N. 6 zu Art. 3 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 24 f. zu Art. 3 DSG). 3.3 Bei den von der Beschwerdegegnerin bearbeiteten IP-Adressen handelt es sich um numerische Kommunikationsparameter, welche die Identifikation einer insbesondere aus Netzrechnern oder -servern bestehenden Internet-Domain sowie der Benutzerrechner, die an den Verbindungen in diesem Netz beteiligt sind, ermöglichen (so die Definition im Anhang der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich [AEFV; SR 784.104]). Durch die IP-Adresse wird mit anderen Worten jeder an das Internet angeschlossene Computer identifiziert. Immer wenn im Internet Daten abgefragt werden, so zum Beispiel beim Aufrufen einer Website, übermittelt der Computer des Benutzers seine Anfrage verbunden mit der ihm zugewiesenen IP-Adresse (PER MEYERDIERKS, Sind IP-Adressen personenbezogene Daten?, MultiMedia und Recht 1/2009 S. 8 f.). Auf diese Weise ermöglicht die IP-Adresse den Datenaustausch im Internet. Wird einem Rechner eine IP-Adresse fest zugewiesen, spricht man von einer statischen IP-Adresse. Wählt sich ein Benutzer über einen Internet-Dienstanbieter (Provider) ins Internet ein, erhält er jedoch meist eine dynamische IP-Adresse, das heisst, seinem Computer wird bei jeder Verbindungsaufnahme neu irgendeine freie Adresse aus dem Pool des Providers zugewiesen. Die dynamische Adressierung wurde wegen der Knappheit der IP-Adressen entwickelt. Weil nach diesem System eine IP-Adresse nur für eine kurze Zeit einem Teilnehmer zugeteilt und nach dem Nutzungsvorgang wieder an einen anderen Teilnehmer vergeben wird, erfolgt die Identifikation des betreffenden Rechners durch diese IP-Adresse auch nur für die Zeit des einzelnen Nutzungsvorgangs. Aus diesem Grund ist die Identifikation des Inhabers der IP-Adresse bei der dynamischen Adressierung schwieriger als bei der statischen. Während statische IP-Adressen in zum Teil frei zugänglichen Verzeichnissen erfasst sind, ist der Inhaber einer dynamischen IP-Adresse in der Regel nur mit Hilfe des Providers, der die Adresse vergeben hat, eruierbar (WEBER/FERCSIK SCHNYDER, "Was für 'ne Sorte von Geschöpf ist euer Krokodil?" - zur datenschutzrechtlichen Qualifikation von IP-Adressen, sic! 9/2009 S. 579 f.). 3.4 Ob eine Information aufgrund zusätzlicher Angaben mit einer Person in Verbindung gebracht werden kann, sich die Information mithin auf eine bestimmbare Person bezieht (Art. 3 lit. a DSG), beurteilt sich aus der Sicht des jeweiligen Inhabers der Information (ROSENTHAL, a.a.O., N. 20 zu Art. 3 DSG; WEBER/FERCSIK SCHNYDER, a.a.O., S. 583). Im Falle der Weitergabe von Informationen ist dabei ausreichend, wenn der Empfänger die betroffene Person zu identifizieren vermag. ROSENTHAL führt in diesem Zusammenhang das Beispiel einer Zeitungsmeldung über den Unfall eines nicht namentlich genannten Lokalpolitikers an. Sofern ein Teil der Leserschaft auf die betroffene Person (allenfalls anhand weiterer Recherchen) schliessen könne, stelle aus ihrer Sicht die Publikation eine Bekanntgabe von Personendaten dar, so die überzeugende Argumentation des Autors (ROSENTHAL, a.a.O., N. 30 zu Art. 3 DSG; vgl. auch Art. 3 lit. e DSG). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass nicht vorausgesetzt ist, dass die Urheberrechtsverletzer bereits für die Beschwerdegegnerin bestimmbar sind. Vielmehr genügt es, wenn sie es nach Übergabe der entsprechenden Daten für die Urheberrechteinhaber werden. Trifft dies zu (dazu sogleich), so gelangt das Datenschutzgesetz indessen auch auf die Beschwerdegegnerin selbst zur Anwendung. Anders zu entscheiden würde bedeuten, das Datenschutzgesetz nur auf die einzelnen Empfänger anzuwenden, nicht aber auf die Person, welche die betreffenden Daten beschafft und sie verbreitet. Dies würde dem Zweck des Gesetzes zuwiderlaufen. 3.5 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Auftraggeber würden nur aufgrund des Tätigwerdens der Strafverfolgungsbehörden erfahren, wer die Inhaber der einzelnen IP-Adressen sind. Sie verkennt dabei, dass die Notwendigkeit des Tätigwerdens eines Dritten so lange unmassgeblich ist, als insgesamt der Aufwand des Auftraggebers für die Bestimmung der betroffenen Person nicht derart gross ist, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr damit gerechnet werden könnte, dieser werde ihn auf sich nehmen (vgl. E. 3.1 hiervor). Solches ist vor dem Hintergrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Eine abstrakte Feststellung, ob es sich (insbesondere bei dynamischen) IP-Adressen um Personendaten handelt oder nicht, ist somit nicht möglich (vgl. zum deutschen Recht ULRICH DAMMANN, in: Bundesdatenschutzgesetz, 6. Aufl. 2006, N. 20 zu § 3 BDSG; kritisch MEYERDIERKS, a.a.O., S. 10 ff.; vgl. zur datenschutzrechtlichen Qualifizierung von IP-Adressen im schweizerischen Recht ROSENTHAL, a.a.O., N. 27 zu Art. 3 DSG; WEBER/FERCSIK SCHNYDER, a.a.O., S. 588). Für den vorliegenden Fall ist die Bestimmbarkeit der betroffenen Personen grundsätzlich zu bejahen. Auf ihr beruht ganz eigentlich das Geschäftsmodell der Beschwerdegegnerin. Diese zeichnet nach eigenen Angaben dynamische IP-Adressen möglicher Urheberrechtsverletzer sowie weitere Daten auf, welche sie den Rechteinhabern weitergibt. Die Rechteinhaber ihrerseits können durch Strafanzeige auf die Einleitung eines Strafverfahrens hinwirken, um in dessen Rahmen Akteneinsicht zu nehmen und so den P2P-Teilnehmer ausfindig zu machen, welcher das urheberrechtlich geschützte Werk unrechtmässig angeboten hat (vgl. Art. 67 ff. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [URG; SR 231.1] sowie Art. 5 und 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1] i.V.m. Art. 43 FMG; BGE 126 I 50 ; STÉPHANE BONDALLAZ, La protection des personnes et de leurs données dans les télécommunications, 2007, Rz. 1086; PETER SCHAAR, Datenschutz im Internet, 2002, Rz. 175; vgl. auch ROSENTHAL, a.a.O., N. 27 zu Art. 3 DSG). Wohl ist davon auszugehen, dass in vielen Fällen der Urheberrechtsverletzer nicht ausfindig gemacht werden kann, so insbesondere dann, wenn verschiedene Personen zu einem Computer oder einem Netzwerk Zugang haben. Es ist jedoch ausreichend, dass die Bestimmbarkeit in Bezug auf einen Teil der von der Beschwerdegegnerin gespeicherten Informationen gegeben ist. 3.6 Diese Auslegung des Datenschutzgesetzes scheint im Übrigen in Einklang mit der Rechtslage in der Europäischen Union zu stehen. Mit dem Begriff der personenbezogenen Daten setzte sich dort die Gruppe für den Schutz von Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten in ihrer Stellungnahme 4/2007 vom 20. Juni 2007 eingehend auseinander. Das unabhängige EU-Beratungsgremium für Datenschutzfragen stuft IP-Adressen als Daten ein, die sich auf eine bestimmbare Person beziehen. Internet-Zugangsanbieter und Verwalter von lokalen Netzwerken könnten ohne grossen Aufwand Internetnutzer identifizieren, denen sie IP-Adressen zugewiesen hätten, da sie in der Regel in Dateien systematisch Datum, Zeitpunkt, Dauer und die dem Internetnutzer zugeteilte dynamische IP-Adresse einfügen würden. Dasselbe lasse sich von den Internet-Dienstanbietern sagen, die in ihren HTTP-Servern Protokolle führen würden. In diesen Fällen bestehe kein Zweifel, dass man von personenbezogenen Daten im Sinne von Art. 2 lit. a der Richtlinie 95/46/EG reden könne (Stellungnahme S. 19 f.; http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/workinggroup/index_en.htm unter Documents adopted/2007 [besucht am 3. November 2010]). 3.7 Schliesslich bringt die Beschwerdegegnerin vor, bei einer Qualifizierung der strittigen Angaben als Personendaten sei es ihr unmöglich, ihrer datenschutzrechtlichen Auskunftspflicht nachzukommen. Dies ist unzutreffend. Zwar verlangt Art. 8 DSG, dass der Inhaber der Datensammlung der betroffenen Person alle über sie in der Datensammlung vorhandenen Daten mitteilt. Indessen beschränkt sich das Auskunftsrecht schon nach Gesetzeswortlaut auf die vorhandenen Daten (vgl. auch BBl 1988 II 453 Ziff. 221.2). Vom Inhaber einer Datensammlung können mithin keine Angaben gefordert werden, über die er gar nicht verfügt. Zudem können vom Auskunftsberechtigten allenfalls konkretisierende Angaben verlangt werden, wenn dies zum Auffinden der Daten notwendig oder hilfreich ist (VPB 65/2001 Nr. 49 E. 3b). 3.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht die von der Beschwerdegegnerin bearbeiteten IP-Adressen zu Recht als Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG qualifiziert hat. 4. Die Beschwerdegegnerin bestreitet einen Verstoss gegen die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit (Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG). Die Bearbeitung der Daten erfolge zu einem im Voraus und für alle P2P-Nutzer erkennbaren Zweck, nämlich zur rechtmässigen straf- sowie zivilrechtlichen Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen. Das Bundesverwaltungsgericht legte im angefochtenen Entscheid dar, die Beschwerdegegnerin sammle Daten über P2P-Netzwerkteilnehmer, die sie an ihre Auftraggeber weiterleite. Die Datenbeschaffung geschehe dabei im Regelfall ohne Wissen der betroffenen Personen und sei für diese auch nicht erkennbar. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin schliesse zudem aus, dass dem IP-Adressinhaber im Moment der Beschaffung mitgeteilt werde, wozu seine Daten gespeichert würden. Selbst wenn es zutreffe, dass vereinzelt darauf aufmerksam gemacht werde, dass "Anti-P2P-Firmen Daten loggen", könne keineswegs von einer Angabe des Datenbeschaffungszwecks durch die Bearbeiterin gesprochen werden. Sowohl der Grundsatz der Zweckbindung wie auch der Grundsatz der Erkennbarkeit würden damit regelmässig verletzt. Die Beschwerdegegnerin geht auf die überzeugenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht ein und beschränkt sich darauf, diese pauschal zu bestreiten. Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen ist deshalb nicht einzutreten (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). 5. 5.1 Art. 12 und 13 DSG legen die Voraussetzungen fest, nach welchen die Bearbeitung von Personendaten durch Private rechtmässig ist. Art. 12 Persönlichkeitsverletzungen 1 Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen. 2 Er darf insbesondere nicht: a. Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Absatz 1 und 7 Absatz 1 bearbeiten; b. ohne Rechtfertigungsgrund Daten einer Person gegen deren ausdrücklichen Willen bearbeiten; c. ohne Rechtfertigungsgrund besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile Dritten bekanntgeben. 3 In der Regel liegt keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn die betroffene Person die Daten allgemein zugänglich gemacht und eine Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt hat. Art. 13 Rechtfertigungsgründe 1 Eine Verletzung der Persönlichkeit ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. 2 Ein überwiegendes Interesse der bearbeitenden Person fällt insbesondere in Betracht, wenn diese: a. in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags Personendaten über ihren Vertragspartner bearbeitet; b. mit einer anderen Person in wirtschaftlichem Wettbewerb steht oder treten will und zu diesem Zweck Personendaten bearbeitet, ohne diese Dritten bekannt zu geben; c. zur Prüfung der Kreditwürdigkeit einer anderen Person weder besonders schützenswerte Personendaten noch Persönlichkeitsprofile bearbeitet und Dritten nur Daten bekannt gibt, die sie für den Abschluss oder die Abwicklung eines Vertrages mit der betroffenen Person benötigen; d. beruflich Personendaten ausschliesslich für die Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums bearbeitet; e. Personendaten zu nicht personenbezogenen Zwecken insbesondere in der Forschung, Planung und Statistik bearbeitet und die Ergebnisse so veröffentlicht, dass die betroffenen Personen nicht bestimmbar sind; f. Daten über eine Person des öffentlichen Lebens sammelt, sofern sich die Daten auf das Wirken dieser Person in der Öffentlichkeit beziehen. Während auf die Rechtfertigungsgründe von Art. 13 DSG in Art. 12 Abs. 2 lit. b und c DSG ausdrücklich verwiesen wird, fehlt ein entsprechender Vorbehalt in der aktuellen Fassung von lit. a der letztgenannten Bestimmung. Der Beschwerdeführer schliesst daraus, dass eine Verletzung der Grundsätze der Datenbearbeitung im Sinne von Art. 4 DSG, wozu auch die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit gehören, nicht gerechtfertigt werden kann. 5.2 5.2.1 Es fragt sich, ob das Streichen des Vorbehalts in Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG im Zuge der Gesetzesrevision vom 24. März 2006 ein qualifiziertes Schweigen zum Ausdruck bringt. Die Rechtfertigung einer gegen die Grundsätze der Art. 4, Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 DSG verstossenden Bearbeitung von Personendaten wäre diesfalls generell ausgeschlossen. In der Literatur gehen die Meinungen auseinander. Für die Möglichkeit, Rechtfertigungsgründe weiterhin zuzulassen, sprechen sich STEPHAN C. BRUNNER, CHRISTIAN DRECHSLER und DAVID ROSENTHAL aus (STEPHAN C. BRUNNER, Das revidierte Datenschutzgesetz und seine Auswirkungen im Gesundheits- und Versicherungswesen, in: Datenschutz im Gesundheits- und Versicherungswesen, 2008, S. 142 ff.; CHRISTIAN DRECHSLER, Die Revision des Datenschutzrechts, AJP 2007 S. 1474; ROSENTHAL, a.a.O., N. 16 zu Art. 12 DSG). Anderer Ansicht ist, allerdings ohne dies näher zu begründen, RENÉ HUBER (Die Teilrevision des Eidg. Datenschutzgesetzes - ungenügende Pinselrenovation, recht 24/2006 S. 214). 5.2.2 Die Materialien bringen keine ausreichende Klarheit. Die Streichung des Vorbehalts geht auf einen Vorschlag der vorberatenden Kommission des Nationalrats zurück und war im Entwurf des Bundesrats noch nicht vorgesehen. Der Nationalrat genehmigte die Änderung diskussionslos (AB 2005 N 1450). Im Ständerat wurde sie vom Berichterstatter der Kommission in ausführlicher, jedoch auch widersprüchlicher Weise erläutert. Seine Äusserung, es ginge nicht an, dass man unrechtmässig beschaffte Daten bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrunds bekannt geben dürfe, könnte in der Tat darauf schliessen lassen, dass Rechtfertigungsgründe im Rahmen von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG generell ausgeschlossen sind. Der Berichterstatter erklärte indessen auch, dass es bei der vom Nationalrat beschlossenen Fassung im Grunde genommen nur um eine Klarstellung dessen gehe, was an sich heute schon bestehe, in der Praxis aber offenbar zu Problemen geführt habe. Wenn man diesen Rechtfertigungsumstand weglasse, so beschliesse man keineswegs etwas völlig Neues, sondern übernehme im Prinzip das, was schon heute in der Rechtsprechung gelte (AB 2005 S 1159; vgl. dazu VPB 69/ 2005 Nr. 106 E. 5.2 und 5.8). 5.2.3 Nach Auffassung des Bundesamts für Justiz war kein Systemwechsel vorgesehen. Stattdessen habe mit der Neuformulierung von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG den Grundsätzen von Art. 4 DSG Nachachtung verschafft werden sollen, ohne an der früheren Rechtslage etwas zu ändern. Die textliche Änderung verdeutliche, dass eine Rechtfertigung nicht vorschnell angenommen werden dürfe (Bundesamt für Justiz, Änderung von Art. 12 Abs. 2 Bst. a DSG: Auslegungshilfe, 2006, http://www.edoeb.admin.ch/themen/00794/00819/ 01086/index.html?lang=de [besucht am 3. November 2010]). Diese Auslegung liegt auf einer Linie mit der Botschaft des Bundesrats zur ursprünglichen Fassung von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG, wonach die Grundsätze von Art. 4 DSG "das ethische und rechtspolitische Fundament des Datenschutzgesetzes" darstellen, weshalb "nicht ohne zwingenden Grund gegen sie verstossen werden können" solle (BBl 1988 II 458 f. Ziff. 221.3). 5.2.4 Würde man die Bearbeitung unrechtmässig beschaffter Daten (Art. 4 Abs. 1 DSG) generell ausschliessen, so wäre es beispielsweise einem Arbeitgeber, der von einem Mitarbeiter unrechtmässig gespeicherte Personendaten entdeckt, nicht erlaubt, diese den Behörden zu übergeben. Auch wäre eine Verletzung der Grundsätze der Datenbearbeitung selbst bei Einwilligung des Verletzten widerrechtlich (Art. 13 Abs. 1 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 19 zu Art. 12 DSG). Dies kann jedoch nicht der Sinn des Gesetzes sein. Eine strikt systematische Auslegung, wonach lediglich bei lit. b und c, nicht aber bei lit. a von Art. 12 Abs. 2 DSG das Geltendmachen eines Rechtfertigungsgrunds zulässig sein soll, erweist sich als verfehlt, zumal in der aktuellen Fassung von lit. a Rechtfertigungsgründe zwar nicht mehr erwähnt, jedoch auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden. Die Bestimmung ist daher so auszulegen, dass eine Rechtfertigung der Bearbeitung von Personendaten entgegen der Grundsätze von Art. 4, Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 DSG zwar nicht generell ausgeschlossen ist, dass Rechtfertigungsgründe im konkreten Fall aber nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden können. 5.2.5 In Berücksichtigung des Bestrebens des Gesetzgebers, die Bedeutung der Grundsätze von Art. 4 DSG zu betonen, schlägt das Bundesamt für Justiz in seiner Auslegungshilfe zur Änderung von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG vor, künftig rechtfertigende Umstände primär bei der Auslegung der allgemeinen Grundsätze zu berücksichtigen (Bundesamt für Justiz, a.a.O., Ziff. 3.1). Ein derartiges Vorgehen erscheint etwa dort praktikabel, wo sich die Abgrenzung zwischen den Grundsätzen von Art. 4 DSG und den Rechtfertigungsgründen von Art. 13 DSG ohnehin als schwierig erweist, so beispielsweise beim Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. CORRADO RAMPINI, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 4 zu Art. 12 DSG). Indessen sind nicht alle Grundsätze der Datenbearbeitung einer Auslegung zugänglich, welche die Rechtfertigungsgründe von Art. 13 DSG bereits hinreichend berücksichtigt. Auch ist nicht zu übersehen, dass es im Ergebnis nicht von Belang ist, ob Rechtfertigungsgründe in einem zweiten Schritt selbständig geprüft werden oder bereits bei der Auslegung der Grundsätze der Datenbearbeitung berücksichtigt werden (vgl. zum Ganzen ROSENTHAL, a.a.O., N. 22 f. zu Art. 12 DSG). 5.2.6 Die Vorinstanz stellte in einem ersten Schritt eine Verletzung der Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit fest. Ob eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorliege, liess sie zunächst offen. Bei der Prüfung der Frage, ob ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse die Persönlichkeitsverletzung rechtfertige, untersuchte sie indessen auch, ob die strittige Datenbearbeitung verhältnismässig sei. Nach dem Gesagten ist an diesem Vorgehen nichts auszusetzen. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer kritisiert die Interessenabwägung der Vorinstanz bei der Prüfung von Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 13 DSG. Würde man ihr folgen, so wäre seiner Ansicht nach jegliche Art der Datenbearbeitung, auch eine zweckwidrige und heimliche, gerechtfertigt, der Zweck würde mithin die Mittel heiligen. Eine betroffene Person könnte sich gegen die Datenbearbeitung nicht einmal zur Wehr setzen, da sie über diese nicht oder nicht hinreichend informiert sei. Die Bürger in der Schweiz würden damit weitgehend ihrer Auskunftsrechte gemäss Art. 8 DSG beraubt. Die Vorinstanz blende zudem aus, dass der Inhaber der IP-Adresse nicht zwangsläufig identisch mit dem Verletzer des Urheberrechts sein müsse, da ein Internetanschluss zum Teil von mehreren Personen benutzt werde. Gutgläubige Inhaber von Internetanschlüssen würden so mit ungerechtfertigten Zivilforderungen konfrontiert. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin sei jenem eines verdeckten Ermittlers vergleichbar, dessen Einsatz jedoch an strenge Voraussetzungen geknüpft werde (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung [BVE; SR 312]). Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass die Strafverfahren nur benützt würden, um das Fernmeldegeheimnis zu umgehen, und dass die Beschwerdegegnerin zusammen mit den Inhabern der Urheberrechte primär an der Geltendmachung von Zivilforderungen interessiert sei. 6.2 Die Vorinstanz erwog, ohne die Sammlung technischer Daten, wie insbesondere der IP-Adresse, wäre es für die in ihren Rechten verletzten Urheberrechtsinhaber nicht möglich, die Verletzer zu identifizieren und gegen diese Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel sei nicht ersichtlich. Demgegenüber erscheine der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen nicht ausgesprochen schwerwiegend. Sollten sich die Beweise nicht erhärten, würde ein Strafverfahren eingestellt und Zivilansprüche würden abgewiesen. Dabei sei zu beachten, dass es in der Regel der IP-Adressinhaber sei, der zumindest vermutungsweise gegen das Urheberrecht verstossen habe. 6.3 6.3.1 Gemäss Art. 13 Abs. 2 BV hat jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Dieser Anspruch bildet Teil der verfassungsmässigen Garantie der Privatsphäre und Kernbestandteil des Datenschutzgesetzes (Art. 1 DSG). Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin stellt eine Persönlichkeitsverletzung dar. Es verstösst gegen die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit, mithin gegen Grundsätze, die für den Datenschutz von grosser Wichtigkeit sind (Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG). Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Persönlichkeitsverletzung gerechtfertigt werden kann. Dabei kommt von vornherein nur ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse in Betracht; eine Einwilligung der Verletzten oder die Rechtfertigung durch Gesetz ist offensichtlich zu verneinen (Art. 13 Abs. 1 DSG). Wie bereits erwähnt, dürfen zudem Rechtfertigungsgründe beim Verstoss gegen die Grundsätze von Art. 4 DSG nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden (E. 5.2.4 hiervor). 6.3.2 Das Datenschutzgesetz bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Das Gesetz ergänzt und konkretisiert damit den bereits durch das Zivilgesetzbuch gewährleisteten Schutz ( BGE 127 III 481 E. 3 a/bb S. 492 f. mit Hinweis). Art. 13 Abs. 1 DSG übernimmt in diesem Sinne den in Art. 28 Abs. 2 ZGB verankerten Grundsatz, wonach eine Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich ist, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (BBl 1988 II 459 Ziff. 221.3). Trotz der identischen Formulierung der beiden Bestimmungen besteht in Bezug auf das Verfahren ein Unterschied. Während sich im Zivilprozess grundsätzlich zwei Parteien gegenüberstehen (der mutmasslich in seiner Persönlichkeit Verletzte und der mutmassliche Verletzer), geht es vorliegend darum zu prüfen, ob die Empfehlung des EDÖB, wonach die Beschwerdegegnerin ihre Datenbearbeitung unverzüglich einstellen solle, begründet ist (Art. 29 Abs. 3 DSG). Der EDÖB handelt dabei in einem Rahmen, welcher über das reine Zweiparteienverhältnis hinausgeht. Seine Empfehlung an die Adresse der Beschwerdegegnerin stützt sich auf Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG. Danach klärt der Beauftragte den Sachverhalt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Systemfehler). Seine Intervention bezweckt somit die Verteidigung einer Vielzahl von Personen und liegt damit letztlich im öffentlichen Interesse. Diese Bedeutung der Empfehlung des EDÖB ist bei der Interessenabwägung nach Art. 13 Abs. 1 DSG zu berücksichtigen. Im Übrigen zeitigt eine derartige (gegebenenfalls richterlich bestätigte) Empfehlung eine indirekte Wirkung für all jene Personen, die nach einer ähnlichen Methode vorgehen wie die Beschwerdeführerin, was zusätzlich Licht auf die Tragweite des vorliegenden Falls wirft (vgl. HUBER, Basler Kommentar, a.a.O., N. 37 zu Art. 29 DSG). 6.3.3 Wie die Vorinstanz dargelegt hat, kommen als überwiegende Bearbeitungsinteressen in erster Linie die Interessen der bearbeitenden Person, aber auch solche von Dritten in Frage. Die Beschwerdegegnerin selbst verfolgt ein wirtschaftliches Interesse. Sie strebt eine Vergütung für ihre Tätigkeit an. Diese Tätigkeit besteht darin, mit Hilfe einer eigens dafür entwickelten Software in P2P-Netzwerken nach urheberrechtlich geschützten Werken zu suchen und von deren Anbietern Daten zu speichern. Eine solche Methode führt allgemein - über den konkreten Fall hinaus - wegen fehlender gesetzlicher Reglementierung in diesem Bereich zu einer Unsicherheit in Bezug auf die im Internet angewendeten Methoden wie auch in Bezug auf Art und Umfang der gesammelten Daten und deren Bearbeitung. Insbesondere sind die Speicherung und die mögliche Verwendung der Daten ausserhalb eines ordentlichen Gerichtsverfahrens nicht klar bestimmt. An dieser Einschätzung ändert auch das Interesse der Auftraggeber der Beschwerdegegnerin, welches in der Verwertung der Urheberrechte liegt, nichts (vgl. dazu REHBINDER/VIGANÒ, URG, 3. Aufl. 2008, N. 3 f. zu Art. 1 URG). Mithin vermag auch das Interesse an der wirksamen Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen die Tragweite der Persönlichkeitsverletzung und der mit der umstrittenen Vorgehensweise einhergehenden Unsicherheiten über die Datenbearbeitung im Internet nicht aufzuwiegen. Ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse ist umso mehr zu verneinen, als dieses nur zurückhaltend bejaht werden darf. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich somit als begründet, was zur Gutheissung der Beschwerde führt. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, ob und inwiefern das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung anwendbar ist, und insbesondere, ob die Strafverfolgungsbehörden die von der Beschwerdeführerin erlangten Daten verwenden dürften (vgl. dazu BGE 134 IV 266 und Urteil 6B_211/2009 vom 22. Juni 2009). Offengelassen werden kann zudem, ob auch das Verhältnismässigkeitsprinzip für die Unterlassung der Datenbearbeitung spricht, zumal sich die Eruierung des Urheberrechtsverletzers in vielen Fällen als schwierig oder unmöglich erweisen würde, etwa wenn ein Drahtlosnetzwerk verwendet wird oder ein Computer mehreren Personen zur Verfügung steht. 6.4 Anzumerken ist, dass Gegenstand des vorliegenden Falls einzig die Datenbearbeitung durch die Beschwerdegegnerin ist und es nicht darum geht, dem Datenschutz generell den Vorrang gegenüber dem Schutz des Urheberrechts einzuräumen. Es ist Sache des Gesetzgebers und nicht des Richters, die allenfalls notwendigen Massnahmen zu treffen, um einen den neuen Technologien entsprechenden Urheberrechtsschutz zu gewährleisten.
de
Art. 82 ff. BGG, Art. 3 lit. a, Art. 4 Abs. 3 und 4, Art. 12 Abs. 2 lit. a und Art. 13 DSG; unzulässige Persönlichkeitsverletzung durch das Bearbeiten von Daten über P2P-Netzwerkteilnehmer. Eine Empfehlung des EDÖB im Privatrechtsbereich nach Art. 29 DSG betrifft eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 82 ff. BGG (E. 1.1). Voraussetzungen, unter denen IP-Adressen als Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG zu qualifizieren sind (E. 3). Ist das Sammeln von Daten über P2P-Netzwerkteilnehmer für diese nicht erkennbar, verletzt dies die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit nach Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG (E. 4). Trotz ihres Wortlauts sind in der Bestimmung von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG (wie in lit. b und c) Rechtfertigungsgründe nicht ausgeschlossen; ihre Annahme erfolgt jedoch nur unter grosser Zurückhaltung (E. 5). Die von der Beschwerdegegnerin mit ihrer Datenbearbeitung begangene Persönlichkeitsverletzung kann nicht durch überwiegende private oder öffentliche Interessen gerechtfertigt werden (E. 6).
de
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-508%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,830
136 II 508
136 II 508 Sachverhalt ab Seite 509 A. Am 9. Januar 2008 erliess der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) eine Empfehlung an die Adresse der Logistep AG. Er hielt fest, die Logistep AG suche mittels der von ihr entwickelten Software in verschiedenen Peer-to-Peer-Netzwerken (auch P2P-Netzwerke genannt) nach angebotenen urheberrechtlich geschützten Werken. Beim Herunterladen dieser Werke würden folgende Übermittlungsdaten aufgezeichnet und in einer Datenbank abgespeichert: - der Benutzername des Nutzers des P2P-Netzwerks; - die IP-Adresse (Internetworking Protocol Address) des verwendeten Internetanschlusses; - die GUID (eine Identifikationsnummer der vom Anbieter des urheberrechtlich geschützten Werks verwendeten Software); - das verwendete P2P-Netzwerkprotokoll; - der Name und elektronische Fingerabdruck (Hashcode) des urheberrechtlich geschützten Werks; - das Datum, die Uhrzeit und der Zeitraum der Verbindung zwischen der Software der Logistep AG und der Software des Anbieters des jeweiligen urheberrechtlich geschützten Werks. Die so erhobenen Daten würden anschliessend an die Urheberrechtsinhaber weitergegeben und von diesen zur Identifikation des Inhabers des Internetanschlusses verwendet. Zu diesem Zweck reichten die Urheberrechtsinhaber unter anderem Strafanzeige gegen Unbekannt ein und verschafften sich die Identitätsdaten im Rahmen des Akteneinsichtsrechts. Diese Daten würden sodann zur Geltendmachung von Schadenersatzforderungen verwendet. Der EDÖB gelangte zum Schluss, dass die Bearbeitungsmethoden der Logistep AG geeignet seien, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Art. 29 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]). Daher empfahl er dieser mit Schreiben vom 9. Januar 2008 gestützt auf Art. 29 Abs. 3 DSG, die Datenbearbeitung unverzüglich einzustellen, solange keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine zivilrechtliche Nutzung der durch sie erhobenen Daten bestehe. Nachdem die Logistep AG die Empfehlung mit Schreiben vom 14. Februar 2008 abgelehnt hatte, legte der EDÖB die Angelegenheit mit Klage vom 13. Mai 2008 dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vor. Er beantragte in erster Linie, die Logistep AG sei aufzufordern, die von ihr praktizierte Datenbearbeitung (inklusive der Weitergabe an die Urheberrechtsinhaber) unverzüglich einzustellen, solange keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine generelle Überwachung von Peer-to-Peer-Netzwerken bestehe. (...) Mit Urteil vom 27. Mai 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Klage ab und hob die Empfehlung des EDÖB vom 9. Januar 2008 auf. (...) B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 26. Juni 2009 beantragt der EDÖB, die Logistep AG sei anzuweisen, ihre Datenbearbeitung unverzüglich einzustellen. Ihr sei jegliche Weitergabe von gesammelten Peer-to-Peer-Daten an die Urheberrechtsinhaber zu untersagen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 auf. Es weist die Logistep AG an, jede Datenbearbeitung im Bereich des Urheberrechts einzustellen, und untersagt ihr, die bereits beschafften Daten den betroffenen Urheberrechtsinhabern weiterzuleiten. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts über eine Empfehlung des EDÖB (Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Gemäss Art. 29 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) i.V.m. Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG ist der EDÖB berechtigt, gegen diesen Entscheid Beschwerde zu führen. Der angefochtene Entscheid betrifft eine Empfehlung des EDÖB im Privatrechtsbereich (Art. 29 DSG). Es stellt sich die Frage, ob nicht statt der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG zu erheben gewesen wäre. Die Frage ist aus folgenden Gründen zu verneinen. Das Verfahren wurde vom der Bundesverwaltung angehörenden EDÖB eingeleitet und richtet sich gegen ein Privatrechtssubjekt. Die beiden stehen sich nicht als einander gleichgestellte Rechtssubjekte gegenüber. Zwar ist es dem EDÖB verwehrt, Verfügungen zu erlassen, doch sind private Personen unter Androhung der Busse verpflichtet, bei seinen Abklärungen mitzuwirken (Art. 34 Abs. 2 lit. b DSG). Zudem geht es gerade bei der Bestimmung von Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG, auf die der EDÖB im vorliegenden Fall seine Empfehlung stützte, um Gefährdungen der Persönlichkeit, welche überindividuellen Charakter besitzen und damit öffentliche Interessen betreffen (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 479 Ziff. 221.5; RENÉ HUBER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 7 zu Art. 29 DSG; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 11 zu Art. 29 DSG). Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betrifft folglich eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, womit sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als das zutreffende Rechtsmittel erweist. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde des EDÖB ist im Grundsatz einzutreten. 1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen beanstandet werden und eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist, kann nur geltend gemacht werden, die Feststellungen seien offensichtlich unrichtig oder beruhten auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Vorbehalten bleibt die Sachverhaltsberichtigung von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG ( BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 129 f.; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; je mit Hinweisen). Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Beschwerdegegnerin stellen den Sachverhalt aus ihrer Sicht dar, jedoch ohne die diesbezüglichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts im vorangehend beschriebenen Sinne als fehlerhaft zu rügen. Soweit ihre Ausführungen von der Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid abweichen, ist darauf nicht einzutreten. 1.3 Die Beschwerdegegnerin hat gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 kein Rechtsmittel eingelegt. In ihrer Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde beantragt sie, der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, die schweizerische Presse und Öffentlichkeit umfassend und aktiv hinsichtlich des Urteils des Bundesgerichts in der vorliegenden Beschwerdesache zu orientieren. Damit geht sie über eine Stellungnahme zur Beschwerde der Gegenpartei hinaus. Dies ist unzulässig, denn das Bundesgerichtsgesetz sieht keine Anschlussbeschwerde vor ( BGE 134 III 332 E. 2.5 S. 335 f. mit Hinweisen). Auf den Antrag ist nicht einzutreten. 2. 2.1 Der EDÖB wirft dem Bundesverwaltungsgericht vor, Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG falsch ausgelegt zu haben. Diese Bestimmung lässt seiner Ansicht nach in ihrer aktuellen Fassung keine Rechtfertigungsgründe mehr zu. Stattdessen müsse geprüft werden, ob ein Grundsatz der Datenbearbeitung verletzt worden sei. Dies erfordere eine Verhältnismässigkeitsprüfung, welche die bestehenden Rechtfertigungsgründe mitberücksichtige. Das Bundesverwaltungsgericht habe die dabei notwendige Interessenabwägung fehlerhaft vorgenommen, denn es bestünden keine überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen. Die Persönlichkeit der betroffenen Personen sei somit widerrechtlich verletzt worden. Indem die Vorinstanz dies verkannt habe, habe sie auch gegen das in Art. 4 Abs. 1 DSG verankerte Legalitätsprinzip verstossen. 2.2 Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, bei den von ihr bearbeiteten IP-Adressen handle es sich nicht um Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG. Die Vorschriften des Datenschutzgesetzes fänden deshalb gar keine Anwendung. Im Übrigen wäre eine allfällige Verletzung der Persönlichkeit angesichts der überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen nicht widerrechtlich. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers müssten die in Art. 13 DSG genannten Rechtfertigungsgründe in jedem Fall berücksichtigt werden. 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ging von der Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes aus, wies die Klage des EDÖB indessen wegen des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen ab. Da von einer Aufhebung seines Entscheids auch dann abzusehen wäre, wenn dessen Ergebnis mit einer alternativen Begründung aufrechterhalten werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 2P.172/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 2), ist im Folgenden vorab die von der Beschwerdegegnerin in Frage gestellte Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes zu untersuchen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt. 3. 3.1 In Bezug auf die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ist in der Literatur die Meinung vertreten worden, dass IP-Adressen ausschliesslich in den Anwendungsbereich des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) fallen, welches eine abschliessende Regelung enthalte. Dies wird damit begründet, dass es sich bei IP-Adressen um numerische Kommunikationsparameter und damit um Adressierungselemente im Sinne der Fernmeldegesetzgebung handle, die unter das Fernmeldegeheimnis gemäss Art. 43 FMG fielen (DANIEL KETTIGER, Rechtliche Rahmenbedingungen für Location Sharing Systeme in der Schweiz, Jusletter vom 9. August 2010, Rz. 20). Richtig ist, dass es sich bei den IP-Adressen um Adressierungselemente im Sinne der Fernmeldegesetzgebung handelt. Das Fernmeldegeheimnis gilt jedoch von vornherein nur für denjenigen, der mit fernmeldedienstlichen Aufgaben "betraut" ist (Art. 43 FMG; vgl. BGE 126 I 50 E. 6a S. 65 mit Hinweis). Dies trifft auf die Beschwerdegegnerin nicht zu. Das Fernmeldegesetz steht damit im vorliegenden Fall der Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes nicht entgegen. 3.2 Personendaten (bzw. "Daten" im Sinne des Datenschutzgesetzes) sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG). Bei den betreffenden Informationen kann es sich sowohl um Tatsachenfeststellungen als auch um Werturteile handeln. Unerheblich ist, in welcher Form die Informationen auftreten (etwa als Zeichen, Wort, Bild, Ton oder eine Kombination davon) und wie der Datenträger beschaffen ist. Entscheidend ist, dass sich die Angaben einer oder mehreren Personen zuordnen lassen (URS BELSER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 3 DSG). Eine Person ist dann bestimmt, wenn sich aus der Information selbst ergibt, dass es sich genau um diese Person handelt. Bestimmbar ist die Person, wenn aufgrund zusätzlicher Informationen auf sie geschlossen werden kann. Für die Bestimmbarkeit genügt jedoch nicht jede theoretische Möglichkeit der Identifizierung. Ist der Aufwand derart gross, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass ein Interessent diesen auf sich nehmen wird, liegt keine Bestimmbarkeit vor (BBl 1988 II 444 f. Ziff. 221.1). Die Frage ist abhängig vom konkreten Fall zu beantworten, wobei insbesondere auch die Möglichkeiten der Technik mitzuberücksichtigen sind, so zum Beispiel die im Internet verfügbaren Suchwerkzeuge. Von Bedeutung ist indessen nicht nur, welcher Aufwand objektiv erforderlich ist, um eine bestimmte Information einer Person zuordnen zu können, sondern auch, welches Interesse der Datenbearbeiter oder ein Dritter an der Identifizierung hat (BELSER, a.a.O., N. 6 zu Art. 3 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 24 f. zu Art. 3 DSG). 3.3 Bei den von der Beschwerdegegnerin bearbeiteten IP-Adressen handelt es sich um numerische Kommunikationsparameter, welche die Identifikation einer insbesondere aus Netzrechnern oder -servern bestehenden Internet-Domain sowie der Benutzerrechner, die an den Verbindungen in diesem Netz beteiligt sind, ermöglichen (so die Definition im Anhang der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich [AEFV; SR 784.104]). Durch die IP-Adresse wird mit anderen Worten jeder an das Internet angeschlossene Computer identifiziert. Immer wenn im Internet Daten abgefragt werden, so zum Beispiel beim Aufrufen einer Website, übermittelt der Computer des Benutzers seine Anfrage verbunden mit der ihm zugewiesenen IP-Adresse (PER MEYERDIERKS, Sind IP-Adressen personenbezogene Daten?, MultiMedia und Recht 1/2009 S. 8 f.). Auf diese Weise ermöglicht die IP-Adresse den Datenaustausch im Internet. Wird einem Rechner eine IP-Adresse fest zugewiesen, spricht man von einer statischen IP-Adresse. Wählt sich ein Benutzer über einen Internet-Dienstanbieter (Provider) ins Internet ein, erhält er jedoch meist eine dynamische IP-Adresse, das heisst, seinem Computer wird bei jeder Verbindungsaufnahme neu irgendeine freie Adresse aus dem Pool des Providers zugewiesen. Die dynamische Adressierung wurde wegen der Knappheit der IP-Adressen entwickelt. Weil nach diesem System eine IP-Adresse nur für eine kurze Zeit einem Teilnehmer zugeteilt und nach dem Nutzungsvorgang wieder an einen anderen Teilnehmer vergeben wird, erfolgt die Identifikation des betreffenden Rechners durch diese IP-Adresse auch nur für die Zeit des einzelnen Nutzungsvorgangs. Aus diesem Grund ist die Identifikation des Inhabers der IP-Adresse bei der dynamischen Adressierung schwieriger als bei der statischen. Während statische IP-Adressen in zum Teil frei zugänglichen Verzeichnissen erfasst sind, ist der Inhaber einer dynamischen IP-Adresse in der Regel nur mit Hilfe des Providers, der die Adresse vergeben hat, eruierbar (WEBER/FERCSIK SCHNYDER, "Was für 'ne Sorte von Geschöpf ist euer Krokodil?" - zur datenschutzrechtlichen Qualifikation von IP-Adressen, sic! 9/2009 S. 579 f.). 3.4 Ob eine Information aufgrund zusätzlicher Angaben mit einer Person in Verbindung gebracht werden kann, sich die Information mithin auf eine bestimmbare Person bezieht (Art. 3 lit. a DSG), beurteilt sich aus der Sicht des jeweiligen Inhabers der Information (ROSENTHAL, a.a.O., N. 20 zu Art. 3 DSG; WEBER/FERCSIK SCHNYDER, a.a.O., S. 583). Im Falle der Weitergabe von Informationen ist dabei ausreichend, wenn der Empfänger die betroffene Person zu identifizieren vermag. ROSENTHAL führt in diesem Zusammenhang das Beispiel einer Zeitungsmeldung über den Unfall eines nicht namentlich genannten Lokalpolitikers an. Sofern ein Teil der Leserschaft auf die betroffene Person (allenfalls anhand weiterer Recherchen) schliessen könne, stelle aus ihrer Sicht die Publikation eine Bekanntgabe von Personendaten dar, so die überzeugende Argumentation des Autors (ROSENTHAL, a.a.O., N. 30 zu Art. 3 DSG; vgl. auch Art. 3 lit. e DSG). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass nicht vorausgesetzt ist, dass die Urheberrechtsverletzer bereits für die Beschwerdegegnerin bestimmbar sind. Vielmehr genügt es, wenn sie es nach Übergabe der entsprechenden Daten für die Urheberrechteinhaber werden. Trifft dies zu (dazu sogleich), so gelangt das Datenschutzgesetz indessen auch auf die Beschwerdegegnerin selbst zur Anwendung. Anders zu entscheiden würde bedeuten, das Datenschutzgesetz nur auf die einzelnen Empfänger anzuwenden, nicht aber auf die Person, welche die betreffenden Daten beschafft und sie verbreitet. Dies würde dem Zweck des Gesetzes zuwiderlaufen. 3.5 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Auftraggeber würden nur aufgrund des Tätigwerdens der Strafverfolgungsbehörden erfahren, wer die Inhaber der einzelnen IP-Adressen sind. Sie verkennt dabei, dass die Notwendigkeit des Tätigwerdens eines Dritten so lange unmassgeblich ist, als insgesamt der Aufwand des Auftraggebers für die Bestimmung der betroffenen Person nicht derart gross ist, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr damit gerechnet werden könnte, dieser werde ihn auf sich nehmen (vgl. E. 3.1 hiervor). Solches ist vor dem Hintergrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Eine abstrakte Feststellung, ob es sich (insbesondere bei dynamischen) IP-Adressen um Personendaten handelt oder nicht, ist somit nicht möglich (vgl. zum deutschen Recht ULRICH DAMMANN, in: Bundesdatenschutzgesetz, 6. Aufl. 2006, N. 20 zu § 3 BDSG; kritisch MEYERDIERKS, a.a.O., S. 10 ff.; vgl. zur datenschutzrechtlichen Qualifizierung von IP-Adressen im schweizerischen Recht ROSENTHAL, a.a.O., N. 27 zu Art. 3 DSG; WEBER/FERCSIK SCHNYDER, a.a.O., S. 588). Für den vorliegenden Fall ist die Bestimmbarkeit der betroffenen Personen grundsätzlich zu bejahen. Auf ihr beruht ganz eigentlich das Geschäftsmodell der Beschwerdegegnerin. Diese zeichnet nach eigenen Angaben dynamische IP-Adressen möglicher Urheberrechtsverletzer sowie weitere Daten auf, welche sie den Rechteinhabern weitergibt. Die Rechteinhaber ihrerseits können durch Strafanzeige auf die Einleitung eines Strafverfahrens hinwirken, um in dessen Rahmen Akteneinsicht zu nehmen und so den P2P-Teilnehmer ausfindig zu machen, welcher das urheberrechtlich geschützte Werk unrechtmässig angeboten hat (vgl. Art. 67 ff. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [URG; SR 231.1] sowie Art. 5 und 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1] i.V.m. Art. 43 FMG; BGE 126 I 50 ; STÉPHANE BONDALLAZ, La protection des personnes et de leurs données dans les télécommunications, 2007, Rz. 1086; PETER SCHAAR, Datenschutz im Internet, 2002, Rz. 175; vgl. auch ROSENTHAL, a.a.O., N. 27 zu Art. 3 DSG). Wohl ist davon auszugehen, dass in vielen Fällen der Urheberrechtsverletzer nicht ausfindig gemacht werden kann, so insbesondere dann, wenn verschiedene Personen zu einem Computer oder einem Netzwerk Zugang haben. Es ist jedoch ausreichend, dass die Bestimmbarkeit in Bezug auf einen Teil der von der Beschwerdegegnerin gespeicherten Informationen gegeben ist. 3.6 Diese Auslegung des Datenschutzgesetzes scheint im Übrigen in Einklang mit der Rechtslage in der Europäischen Union zu stehen. Mit dem Begriff der personenbezogenen Daten setzte sich dort die Gruppe für den Schutz von Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten in ihrer Stellungnahme 4/2007 vom 20. Juni 2007 eingehend auseinander. Das unabhängige EU-Beratungsgremium für Datenschutzfragen stuft IP-Adressen als Daten ein, die sich auf eine bestimmbare Person beziehen. Internet-Zugangsanbieter und Verwalter von lokalen Netzwerken könnten ohne grossen Aufwand Internetnutzer identifizieren, denen sie IP-Adressen zugewiesen hätten, da sie in der Regel in Dateien systematisch Datum, Zeitpunkt, Dauer und die dem Internetnutzer zugeteilte dynamische IP-Adresse einfügen würden. Dasselbe lasse sich von den Internet-Dienstanbietern sagen, die in ihren HTTP-Servern Protokolle führen würden. In diesen Fällen bestehe kein Zweifel, dass man von personenbezogenen Daten im Sinne von Art. 2 lit. a der Richtlinie 95/46/EG reden könne (Stellungnahme S. 19 f.; http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/workinggroup/index_en.htm unter Documents adopted/2007 [besucht am 3. November 2010]). 3.7 Schliesslich bringt die Beschwerdegegnerin vor, bei einer Qualifizierung der strittigen Angaben als Personendaten sei es ihr unmöglich, ihrer datenschutzrechtlichen Auskunftspflicht nachzukommen. Dies ist unzutreffend. Zwar verlangt Art. 8 DSG, dass der Inhaber der Datensammlung der betroffenen Person alle über sie in der Datensammlung vorhandenen Daten mitteilt. Indessen beschränkt sich das Auskunftsrecht schon nach Gesetzeswortlaut auf die vorhandenen Daten (vgl. auch BBl 1988 II 453 Ziff. 221.2). Vom Inhaber einer Datensammlung können mithin keine Angaben gefordert werden, über die er gar nicht verfügt. Zudem können vom Auskunftsberechtigten allenfalls konkretisierende Angaben verlangt werden, wenn dies zum Auffinden der Daten notwendig oder hilfreich ist (VPB 65/2001 Nr. 49 E. 3b). 3.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht die von der Beschwerdegegnerin bearbeiteten IP-Adressen zu Recht als Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG qualifiziert hat. 4. Die Beschwerdegegnerin bestreitet einen Verstoss gegen die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit (Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG). Die Bearbeitung der Daten erfolge zu einem im Voraus und für alle P2P-Nutzer erkennbaren Zweck, nämlich zur rechtmässigen straf- sowie zivilrechtlichen Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen. Das Bundesverwaltungsgericht legte im angefochtenen Entscheid dar, die Beschwerdegegnerin sammle Daten über P2P-Netzwerkteilnehmer, die sie an ihre Auftraggeber weiterleite. Die Datenbeschaffung geschehe dabei im Regelfall ohne Wissen der betroffenen Personen und sei für diese auch nicht erkennbar. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin schliesse zudem aus, dass dem IP-Adressinhaber im Moment der Beschaffung mitgeteilt werde, wozu seine Daten gespeichert würden. Selbst wenn es zutreffe, dass vereinzelt darauf aufmerksam gemacht werde, dass "Anti-P2P-Firmen Daten loggen", könne keineswegs von einer Angabe des Datenbeschaffungszwecks durch die Bearbeiterin gesprochen werden. Sowohl der Grundsatz der Zweckbindung wie auch der Grundsatz der Erkennbarkeit würden damit regelmässig verletzt. Die Beschwerdegegnerin geht auf die überzeugenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht ein und beschränkt sich darauf, diese pauschal zu bestreiten. Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen ist deshalb nicht einzutreten (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). 5. 5.1 Art. 12 und 13 DSG legen die Voraussetzungen fest, nach welchen die Bearbeitung von Personendaten durch Private rechtmässig ist. Art. 12 Persönlichkeitsverletzungen 1 Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen. 2 Er darf insbesondere nicht: a. Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Absatz 1 und 7 Absatz 1 bearbeiten; b. ohne Rechtfertigungsgrund Daten einer Person gegen deren ausdrücklichen Willen bearbeiten; c. ohne Rechtfertigungsgrund besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile Dritten bekanntgeben. 3 In der Regel liegt keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn die betroffene Person die Daten allgemein zugänglich gemacht und eine Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt hat. Art. 13 Rechtfertigungsgründe 1 Eine Verletzung der Persönlichkeit ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. 2 Ein überwiegendes Interesse der bearbeitenden Person fällt insbesondere in Betracht, wenn diese: a. in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags Personendaten über ihren Vertragspartner bearbeitet; b. mit einer anderen Person in wirtschaftlichem Wettbewerb steht oder treten will und zu diesem Zweck Personendaten bearbeitet, ohne diese Dritten bekannt zu geben; c. zur Prüfung der Kreditwürdigkeit einer anderen Person weder besonders schützenswerte Personendaten noch Persönlichkeitsprofile bearbeitet und Dritten nur Daten bekannt gibt, die sie für den Abschluss oder die Abwicklung eines Vertrages mit der betroffenen Person benötigen; d. beruflich Personendaten ausschliesslich für die Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums bearbeitet; e. Personendaten zu nicht personenbezogenen Zwecken insbesondere in der Forschung, Planung und Statistik bearbeitet und die Ergebnisse so veröffentlicht, dass die betroffenen Personen nicht bestimmbar sind; f. Daten über eine Person des öffentlichen Lebens sammelt, sofern sich die Daten auf das Wirken dieser Person in der Öffentlichkeit beziehen. Während auf die Rechtfertigungsgründe von Art. 13 DSG in Art. 12 Abs. 2 lit. b und c DSG ausdrücklich verwiesen wird, fehlt ein entsprechender Vorbehalt in der aktuellen Fassung von lit. a der letztgenannten Bestimmung. Der Beschwerdeführer schliesst daraus, dass eine Verletzung der Grundsätze der Datenbearbeitung im Sinne von Art. 4 DSG, wozu auch die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit gehören, nicht gerechtfertigt werden kann. 5.2 5.2.1 Es fragt sich, ob das Streichen des Vorbehalts in Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG im Zuge der Gesetzesrevision vom 24. März 2006 ein qualifiziertes Schweigen zum Ausdruck bringt. Die Rechtfertigung einer gegen die Grundsätze der Art. 4, Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 DSG verstossenden Bearbeitung von Personendaten wäre diesfalls generell ausgeschlossen. In der Literatur gehen die Meinungen auseinander. Für die Möglichkeit, Rechtfertigungsgründe weiterhin zuzulassen, sprechen sich STEPHAN C. BRUNNER, CHRISTIAN DRECHSLER und DAVID ROSENTHAL aus (STEPHAN C. BRUNNER, Das revidierte Datenschutzgesetz und seine Auswirkungen im Gesundheits- und Versicherungswesen, in: Datenschutz im Gesundheits- und Versicherungswesen, 2008, S. 142 ff.; CHRISTIAN DRECHSLER, Die Revision des Datenschutzrechts, AJP 2007 S. 1474; ROSENTHAL, a.a.O., N. 16 zu Art. 12 DSG). Anderer Ansicht ist, allerdings ohne dies näher zu begründen, RENÉ HUBER (Die Teilrevision des Eidg. Datenschutzgesetzes - ungenügende Pinselrenovation, recht 24/2006 S. 214). 5.2.2 Die Materialien bringen keine ausreichende Klarheit. Die Streichung des Vorbehalts geht auf einen Vorschlag der vorberatenden Kommission des Nationalrats zurück und war im Entwurf des Bundesrats noch nicht vorgesehen. Der Nationalrat genehmigte die Änderung diskussionslos (AB 2005 N 1450). Im Ständerat wurde sie vom Berichterstatter der Kommission in ausführlicher, jedoch auch widersprüchlicher Weise erläutert. Seine Äusserung, es ginge nicht an, dass man unrechtmässig beschaffte Daten bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrunds bekannt geben dürfe, könnte in der Tat darauf schliessen lassen, dass Rechtfertigungsgründe im Rahmen von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG generell ausgeschlossen sind. Der Berichterstatter erklärte indessen auch, dass es bei der vom Nationalrat beschlossenen Fassung im Grunde genommen nur um eine Klarstellung dessen gehe, was an sich heute schon bestehe, in der Praxis aber offenbar zu Problemen geführt habe. Wenn man diesen Rechtfertigungsumstand weglasse, so beschliesse man keineswegs etwas völlig Neues, sondern übernehme im Prinzip das, was schon heute in der Rechtsprechung gelte (AB 2005 S 1159; vgl. dazu VPB 69/ 2005 Nr. 106 E. 5.2 und 5.8). 5.2.3 Nach Auffassung des Bundesamts für Justiz war kein Systemwechsel vorgesehen. Stattdessen habe mit der Neuformulierung von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG den Grundsätzen von Art. 4 DSG Nachachtung verschafft werden sollen, ohne an der früheren Rechtslage etwas zu ändern. Die textliche Änderung verdeutliche, dass eine Rechtfertigung nicht vorschnell angenommen werden dürfe (Bundesamt für Justiz, Änderung von Art. 12 Abs. 2 Bst. a DSG: Auslegungshilfe, 2006, http://www.edoeb.admin.ch/themen/00794/00819/ 01086/index.html?lang=de [besucht am 3. November 2010]). Diese Auslegung liegt auf einer Linie mit der Botschaft des Bundesrats zur ursprünglichen Fassung von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG, wonach die Grundsätze von Art. 4 DSG "das ethische und rechtspolitische Fundament des Datenschutzgesetzes" darstellen, weshalb "nicht ohne zwingenden Grund gegen sie verstossen werden können" solle (BBl 1988 II 458 f. Ziff. 221.3). 5.2.4 Würde man die Bearbeitung unrechtmässig beschaffter Daten (Art. 4 Abs. 1 DSG) generell ausschliessen, so wäre es beispielsweise einem Arbeitgeber, der von einem Mitarbeiter unrechtmässig gespeicherte Personendaten entdeckt, nicht erlaubt, diese den Behörden zu übergeben. Auch wäre eine Verletzung der Grundsätze der Datenbearbeitung selbst bei Einwilligung des Verletzten widerrechtlich (Art. 13 Abs. 1 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 19 zu Art. 12 DSG). Dies kann jedoch nicht der Sinn des Gesetzes sein. Eine strikt systematische Auslegung, wonach lediglich bei lit. b und c, nicht aber bei lit. a von Art. 12 Abs. 2 DSG das Geltendmachen eines Rechtfertigungsgrunds zulässig sein soll, erweist sich als verfehlt, zumal in der aktuellen Fassung von lit. a Rechtfertigungsgründe zwar nicht mehr erwähnt, jedoch auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden. Die Bestimmung ist daher so auszulegen, dass eine Rechtfertigung der Bearbeitung von Personendaten entgegen der Grundsätze von Art. 4, Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 DSG zwar nicht generell ausgeschlossen ist, dass Rechtfertigungsgründe im konkreten Fall aber nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden können. 5.2.5 In Berücksichtigung des Bestrebens des Gesetzgebers, die Bedeutung der Grundsätze von Art. 4 DSG zu betonen, schlägt das Bundesamt für Justiz in seiner Auslegungshilfe zur Änderung von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG vor, künftig rechtfertigende Umstände primär bei der Auslegung der allgemeinen Grundsätze zu berücksichtigen (Bundesamt für Justiz, a.a.O., Ziff. 3.1). Ein derartiges Vorgehen erscheint etwa dort praktikabel, wo sich die Abgrenzung zwischen den Grundsätzen von Art. 4 DSG und den Rechtfertigungsgründen von Art. 13 DSG ohnehin als schwierig erweist, so beispielsweise beim Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. CORRADO RAMPINI, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 4 zu Art. 12 DSG). Indessen sind nicht alle Grundsätze der Datenbearbeitung einer Auslegung zugänglich, welche die Rechtfertigungsgründe von Art. 13 DSG bereits hinreichend berücksichtigt. Auch ist nicht zu übersehen, dass es im Ergebnis nicht von Belang ist, ob Rechtfertigungsgründe in einem zweiten Schritt selbständig geprüft werden oder bereits bei der Auslegung der Grundsätze der Datenbearbeitung berücksichtigt werden (vgl. zum Ganzen ROSENTHAL, a.a.O., N. 22 f. zu Art. 12 DSG). 5.2.6 Die Vorinstanz stellte in einem ersten Schritt eine Verletzung der Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit fest. Ob eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorliege, liess sie zunächst offen. Bei der Prüfung der Frage, ob ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse die Persönlichkeitsverletzung rechtfertige, untersuchte sie indessen auch, ob die strittige Datenbearbeitung verhältnismässig sei. Nach dem Gesagten ist an diesem Vorgehen nichts auszusetzen. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer kritisiert die Interessenabwägung der Vorinstanz bei der Prüfung von Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 13 DSG. Würde man ihr folgen, so wäre seiner Ansicht nach jegliche Art der Datenbearbeitung, auch eine zweckwidrige und heimliche, gerechtfertigt, der Zweck würde mithin die Mittel heiligen. Eine betroffene Person könnte sich gegen die Datenbearbeitung nicht einmal zur Wehr setzen, da sie über diese nicht oder nicht hinreichend informiert sei. Die Bürger in der Schweiz würden damit weitgehend ihrer Auskunftsrechte gemäss Art. 8 DSG beraubt. Die Vorinstanz blende zudem aus, dass der Inhaber der IP-Adresse nicht zwangsläufig identisch mit dem Verletzer des Urheberrechts sein müsse, da ein Internetanschluss zum Teil von mehreren Personen benutzt werde. Gutgläubige Inhaber von Internetanschlüssen würden so mit ungerechtfertigten Zivilforderungen konfrontiert. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin sei jenem eines verdeckten Ermittlers vergleichbar, dessen Einsatz jedoch an strenge Voraussetzungen geknüpft werde (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung [BVE; SR 312]). Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass die Strafverfahren nur benützt würden, um das Fernmeldegeheimnis zu umgehen, und dass die Beschwerdegegnerin zusammen mit den Inhabern der Urheberrechte primär an der Geltendmachung von Zivilforderungen interessiert sei. 6.2 Die Vorinstanz erwog, ohne die Sammlung technischer Daten, wie insbesondere der IP-Adresse, wäre es für die in ihren Rechten verletzten Urheberrechtsinhaber nicht möglich, die Verletzer zu identifizieren und gegen diese Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel sei nicht ersichtlich. Demgegenüber erscheine der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen nicht ausgesprochen schwerwiegend. Sollten sich die Beweise nicht erhärten, würde ein Strafverfahren eingestellt und Zivilansprüche würden abgewiesen. Dabei sei zu beachten, dass es in der Regel der IP-Adressinhaber sei, der zumindest vermutungsweise gegen das Urheberrecht verstossen habe. 6.3 6.3.1 Gemäss Art. 13 Abs. 2 BV hat jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Dieser Anspruch bildet Teil der verfassungsmässigen Garantie der Privatsphäre und Kernbestandteil des Datenschutzgesetzes (Art. 1 DSG). Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin stellt eine Persönlichkeitsverletzung dar. Es verstösst gegen die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit, mithin gegen Grundsätze, die für den Datenschutz von grosser Wichtigkeit sind (Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG). Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Persönlichkeitsverletzung gerechtfertigt werden kann. Dabei kommt von vornherein nur ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse in Betracht; eine Einwilligung der Verletzten oder die Rechtfertigung durch Gesetz ist offensichtlich zu verneinen (Art. 13 Abs. 1 DSG). Wie bereits erwähnt, dürfen zudem Rechtfertigungsgründe beim Verstoss gegen die Grundsätze von Art. 4 DSG nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden (E. 5.2.4 hiervor). 6.3.2 Das Datenschutzgesetz bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Das Gesetz ergänzt und konkretisiert damit den bereits durch das Zivilgesetzbuch gewährleisteten Schutz ( BGE 127 III 481 E. 3 a/bb S. 492 f. mit Hinweis). Art. 13 Abs. 1 DSG übernimmt in diesem Sinne den in Art. 28 Abs. 2 ZGB verankerten Grundsatz, wonach eine Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich ist, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (BBl 1988 II 459 Ziff. 221.3). Trotz der identischen Formulierung der beiden Bestimmungen besteht in Bezug auf das Verfahren ein Unterschied. Während sich im Zivilprozess grundsätzlich zwei Parteien gegenüberstehen (der mutmasslich in seiner Persönlichkeit Verletzte und der mutmassliche Verletzer), geht es vorliegend darum zu prüfen, ob die Empfehlung des EDÖB, wonach die Beschwerdegegnerin ihre Datenbearbeitung unverzüglich einstellen solle, begründet ist (Art. 29 Abs. 3 DSG). Der EDÖB handelt dabei in einem Rahmen, welcher über das reine Zweiparteienverhältnis hinausgeht. Seine Empfehlung an die Adresse der Beschwerdegegnerin stützt sich auf Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG. Danach klärt der Beauftragte den Sachverhalt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Systemfehler). Seine Intervention bezweckt somit die Verteidigung einer Vielzahl von Personen und liegt damit letztlich im öffentlichen Interesse. Diese Bedeutung der Empfehlung des EDÖB ist bei der Interessenabwägung nach Art. 13 Abs. 1 DSG zu berücksichtigen. Im Übrigen zeitigt eine derartige (gegebenenfalls richterlich bestätigte) Empfehlung eine indirekte Wirkung für all jene Personen, die nach einer ähnlichen Methode vorgehen wie die Beschwerdeführerin, was zusätzlich Licht auf die Tragweite des vorliegenden Falls wirft (vgl. HUBER, Basler Kommentar, a.a.O., N. 37 zu Art. 29 DSG). 6.3.3 Wie die Vorinstanz dargelegt hat, kommen als überwiegende Bearbeitungsinteressen in erster Linie die Interessen der bearbeitenden Person, aber auch solche von Dritten in Frage. Die Beschwerdegegnerin selbst verfolgt ein wirtschaftliches Interesse. Sie strebt eine Vergütung für ihre Tätigkeit an. Diese Tätigkeit besteht darin, mit Hilfe einer eigens dafür entwickelten Software in P2P-Netzwerken nach urheberrechtlich geschützten Werken zu suchen und von deren Anbietern Daten zu speichern. Eine solche Methode führt allgemein - über den konkreten Fall hinaus - wegen fehlender gesetzlicher Reglementierung in diesem Bereich zu einer Unsicherheit in Bezug auf die im Internet angewendeten Methoden wie auch in Bezug auf Art und Umfang der gesammelten Daten und deren Bearbeitung. Insbesondere sind die Speicherung und die mögliche Verwendung der Daten ausserhalb eines ordentlichen Gerichtsverfahrens nicht klar bestimmt. An dieser Einschätzung ändert auch das Interesse der Auftraggeber der Beschwerdegegnerin, welches in der Verwertung der Urheberrechte liegt, nichts (vgl. dazu REHBINDER/VIGANÒ, URG, 3. Aufl. 2008, N. 3 f. zu Art. 1 URG). Mithin vermag auch das Interesse an der wirksamen Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen die Tragweite der Persönlichkeitsverletzung und der mit der umstrittenen Vorgehensweise einhergehenden Unsicherheiten über die Datenbearbeitung im Internet nicht aufzuwiegen. Ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse ist umso mehr zu verneinen, als dieses nur zurückhaltend bejaht werden darf. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich somit als begründet, was zur Gutheissung der Beschwerde führt. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, ob und inwiefern das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung anwendbar ist, und insbesondere, ob die Strafverfolgungsbehörden die von der Beschwerdeführerin erlangten Daten verwenden dürften (vgl. dazu BGE 134 IV 266 und Urteil 6B_211/2009 vom 22. Juni 2009). Offengelassen werden kann zudem, ob auch das Verhältnismässigkeitsprinzip für die Unterlassung der Datenbearbeitung spricht, zumal sich die Eruierung des Urheberrechtsverletzers in vielen Fällen als schwierig oder unmöglich erweisen würde, etwa wenn ein Drahtlosnetzwerk verwendet wird oder ein Computer mehreren Personen zur Verfügung steht. 6.4 Anzumerken ist, dass Gegenstand des vorliegenden Falls einzig die Datenbearbeitung durch die Beschwerdegegnerin ist und es nicht darum geht, dem Datenschutz generell den Vorrang gegenüber dem Schutz des Urheberrechts einzuräumen. Es ist Sache des Gesetzgebers und nicht des Richters, die allenfalls notwendigen Massnahmen zu treffen, um einen den neuen Technologien entsprechenden Urheberrechtsschutz zu gewährleisten.
de
Art. 82 ss LTF, art. 3 let. a, art. 4 al. 3 et 4, art. 12 al. 2 let. a et art. 13 LPD; atteinte inadmissible à la personnalité par le traitement de données sur des utilisateurs de réseaux peer-to-peer. Une recommandation dans le secteur privé selon l'art. 29 LPD, émise par le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, se rapporte à une cause de droit public au sens des art. 82 ss LTF (consid. 1.1). Conditions pour qualifier les adresses IP de données personnelles au sens de l'art. 3 let. a LPD (consid. 3). Si la collecte de données les concernant n'est pas reconnaissable par les utilisateurs de réseaux peer-to-peer, elle viole les principes de la finalité et de la reconnaissabilité selon l'art. 4 al. 3 et 4 LPD (consid. 4). Malgré sa lettre, l'art. 12 al. 2 let. a LPD permet les motifs justificatifs (comme dans les let. b et c); ceux-ci ne peuvent toutefois être admis qu'avec une grande retenue (consid. 5). L'atteinte à la personnalité que l'intimée a commise avec son traitement de données ne peut pas être justifiée par un intérêt privé ou public prépondérant (consid. 6).
fr
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-508%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,831
136 II 508
136 II 508 Sachverhalt ab Seite 509 A. Am 9. Januar 2008 erliess der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) eine Empfehlung an die Adresse der Logistep AG. Er hielt fest, die Logistep AG suche mittels der von ihr entwickelten Software in verschiedenen Peer-to-Peer-Netzwerken (auch P2P-Netzwerke genannt) nach angebotenen urheberrechtlich geschützten Werken. Beim Herunterladen dieser Werke würden folgende Übermittlungsdaten aufgezeichnet und in einer Datenbank abgespeichert: - der Benutzername des Nutzers des P2P-Netzwerks; - die IP-Adresse (Internetworking Protocol Address) des verwendeten Internetanschlusses; - die GUID (eine Identifikationsnummer der vom Anbieter des urheberrechtlich geschützten Werks verwendeten Software); - das verwendete P2P-Netzwerkprotokoll; - der Name und elektronische Fingerabdruck (Hashcode) des urheberrechtlich geschützten Werks; - das Datum, die Uhrzeit und der Zeitraum der Verbindung zwischen der Software der Logistep AG und der Software des Anbieters des jeweiligen urheberrechtlich geschützten Werks. Die so erhobenen Daten würden anschliessend an die Urheberrechtsinhaber weitergegeben und von diesen zur Identifikation des Inhabers des Internetanschlusses verwendet. Zu diesem Zweck reichten die Urheberrechtsinhaber unter anderem Strafanzeige gegen Unbekannt ein und verschafften sich die Identitätsdaten im Rahmen des Akteneinsichtsrechts. Diese Daten würden sodann zur Geltendmachung von Schadenersatzforderungen verwendet. Der EDÖB gelangte zum Schluss, dass die Bearbeitungsmethoden der Logistep AG geeignet seien, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Art. 29 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]). Daher empfahl er dieser mit Schreiben vom 9. Januar 2008 gestützt auf Art. 29 Abs. 3 DSG, die Datenbearbeitung unverzüglich einzustellen, solange keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine zivilrechtliche Nutzung der durch sie erhobenen Daten bestehe. Nachdem die Logistep AG die Empfehlung mit Schreiben vom 14. Februar 2008 abgelehnt hatte, legte der EDÖB die Angelegenheit mit Klage vom 13. Mai 2008 dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vor. Er beantragte in erster Linie, die Logistep AG sei aufzufordern, die von ihr praktizierte Datenbearbeitung (inklusive der Weitergabe an die Urheberrechtsinhaber) unverzüglich einzustellen, solange keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine generelle Überwachung von Peer-to-Peer-Netzwerken bestehe. (...) Mit Urteil vom 27. Mai 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Klage ab und hob die Empfehlung des EDÖB vom 9. Januar 2008 auf. (...) B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 26. Juni 2009 beantragt der EDÖB, die Logistep AG sei anzuweisen, ihre Datenbearbeitung unverzüglich einzustellen. Ihr sei jegliche Weitergabe von gesammelten Peer-to-Peer-Daten an die Urheberrechtsinhaber zu untersagen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 auf. Es weist die Logistep AG an, jede Datenbearbeitung im Bereich des Urheberrechts einzustellen, und untersagt ihr, die bereits beschafften Daten den betroffenen Urheberrechtsinhabern weiterzuleiten. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts über eine Empfehlung des EDÖB (Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Gemäss Art. 29 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) i.V.m. Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG ist der EDÖB berechtigt, gegen diesen Entscheid Beschwerde zu führen. Der angefochtene Entscheid betrifft eine Empfehlung des EDÖB im Privatrechtsbereich (Art. 29 DSG). Es stellt sich die Frage, ob nicht statt der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG zu erheben gewesen wäre. Die Frage ist aus folgenden Gründen zu verneinen. Das Verfahren wurde vom der Bundesverwaltung angehörenden EDÖB eingeleitet und richtet sich gegen ein Privatrechtssubjekt. Die beiden stehen sich nicht als einander gleichgestellte Rechtssubjekte gegenüber. Zwar ist es dem EDÖB verwehrt, Verfügungen zu erlassen, doch sind private Personen unter Androhung der Busse verpflichtet, bei seinen Abklärungen mitzuwirken (Art. 34 Abs. 2 lit. b DSG). Zudem geht es gerade bei der Bestimmung von Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG, auf die der EDÖB im vorliegenden Fall seine Empfehlung stützte, um Gefährdungen der Persönlichkeit, welche überindividuellen Charakter besitzen und damit öffentliche Interessen betreffen (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 479 Ziff. 221.5; RENÉ HUBER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 7 zu Art. 29 DSG; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 11 zu Art. 29 DSG). Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betrifft folglich eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, womit sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als das zutreffende Rechtsmittel erweist. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde des EDÖB ist im Grundsatz einzutreten. 1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen beanstandet werden und eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist, kann nur geltend gemacht werden, die Feststellungen seien offensichtlich unrichtig oder beruhten auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Vorbehalten bleibt die Sachverhaltsberichtigung von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG ( BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 129 f.; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; je mit Hinweisen). Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Beschwerdegegnerin stellen den Sachverhalt aus ihrer Sicht dar, jedoch ohne die diesbezüglichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts im vorangehend beschriebenen Sinne als fehlerhaft zu rügen. Soweit ihre Ausführungen von der Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid abweichen, ist darauf nicht einzutreten. 1.3 Die Beschwerdegegnerin hat gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 kein Rechtsmittel eingelegt. In ihrer Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde beantragt sie, der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, die schweizerische Presse und Öffentlichkeit umfassend und aktiv hinsichtlich des Urteils des Bundesgerichts in der vorliegenden Beschwerdesache zu orientieren. Damit geht sie über eine Stellungnahme zur Beschwerde der Gegenpartei hinaus. Dies ist unzulässig, denn das Bundesgerichtsgesetz sieht keine Anschlussbeschwerde vor ( BGE 134 III 332 E. 2.5 S. 335 f. mit Hinweisen). Auf den Antrag ist nicht einzutreten. 2. 2.1 Der EDÖB wirft dem Bundesverwaltungsgericht vor, Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG falsch ausgelegt zu haben. Diese Bestimmung lässt seiner Ansicht nach in ihrer aktuellen Fassung keine Rechtfertigungsgründe mehr zu. Stattdessen müsse geprüft werden, ob ein Grundsatz der Datenbearbeitung verletzt worden sei. Dies erfordere eine Verhältnismässigkeitsprüfung, welche die bestehenden Rechtfertigungsgründe mitberücksichtige. Das Bundesverwaltungsgericht habe die dabei notwendige Interessenabwägung fehlerhaft vorgenommen, denn es bestünden keine überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen. Die Persönlichkeit der betroffenen Personen sei somit widerrechtlich verletzt worden. Indem die Vorinstanz dies verkannt habe, habe sie auch gegen das in Art. 4 Abs. 1 DSG verankerte Legalitätsprinzip verstossen. 2.2 Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, bei den von ihr bearbeiteten IP-Adressen handle es sich nicht um Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG. Die Vorschriften des Datenschutzgesetzes fänden deshalb gar keine Anwendung. Im Übrigen wäre eine allfällige Verletzung der Persönlichkeit angesichts der überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen nicht widerrechtlich. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers müssten die in Art. 13 DSG genannten Rechtfertigungsgründe in jedem Fall berücksichtigt werden. 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ging von der Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes aus, wies die Klage des EDÖB indessen wegen des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen ab. Da von einer Aufhebung seines Entscheids auch dann abzusehen wäre, wenn dessen Ergebnis mit einer alternativen Begründung aufrechterhalten werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 2P.172/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 2), ist im Folgenden vorab die von der Beschwerdegegnerin in Frage gestellte Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes zu untersuchen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt. 3. 3.1 In Bezug auf die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ist in der Literatur die Meinung vertreten worden, dass IP-Adressen ausschliesslich in den Anwendungsbereich des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) fallen, welches eine abschliessende Regelung enthalte. Dies wird damit begründet, dass es sich bei IP-Adressen um numerische Kommunikationsparameter und damit um Adressierungselemente im Sinne der Fernmeldegesetzgebung handle, die unter das Fernmeldegeheimnis gemäss Art. 43 FMG fielen (DANIEL KETTIGER, Rechtliche Rahmenbedingungen für Location Sharing Systeme in der Schweiz, Jusletter vom 9. August 2010, Rz. 20). Richtig ist, dass es sich bei den IP-Adressen um Adressierungselemente im Sinne der Fernmeldegesetzgebung handelt. Das Fernmeldegeheimnis gilt jedoch von vornherein nur für denjenigen, der mit fernmeldedienstlichen Aufgaben "betraut" ist (Art. 43 FMG; vgl. BGE 126 I 50 E. 6a S. 65 mit Hinweis). Dies trifft auf die Beschwerdegegnerin nicht zu. Das Fernmeldegesetz steht damit im vorliegenden Fall der Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes nicht entgegen. 3.2 Personendaten (bzw. "Daten" im Sinne des Datenschutzgesetzes) sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG). Bei den betreffenden Informationen kann es sich sowohl um Tatsachenfeststellungen als auch um Werturteile handeln. Unerheblich ist, in welcher Form die Informationen auftreten (etwa als Zeichen, Wort, Bild, Ton oder eine Kombination davon) und wie der Datenträger beschaffen ist. Entscheidend ist, dass sich die Angaben einer oder mehreren Personen zuordnen lassen (URS BELSER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 3 DSG). Eine Person ist dann bestimmt, wenn sich aus der Information selbst ergibt, dass es sich genau um diese Person handelt. Bestimmbar ist die Person, wenn aufgrund zusätzlicher Informationen auf sie geschlossen werden kann. Für die Bestimmbarkeit genügt jedoch nicht jede theoretische Möglichkeit der Identifizierung. Ist der Aufwand derart gross, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass ein Interessent diesen auf sich nehmen wird, liegt keine Bestimmbarkeit vor (BBl 1988 II 444 f. Ziff. 221.1). Die Frage ist abhängig vom konkreten Fall zu beantworten, wobei insbesondere auch die Möglichkeiten der Technik mitzuberücksichtigen sind, so zum Beispiel die im Internet verfügbaren Suchwerkzeuge. Von Bedeutung ist indessen nicht nur, welcher Aufwand objektiv erforderlich ist, um eine bestimmte Information einer Person zuordnen zu können, sondern auch, welches Interesse der Datenbearbeiter oder ein Dritter an der Identifizierung hat (BELSER, a.a.O., N. 6 zu Art. 3 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 24 f. zu Art. 3 DSG). 3.3 Bei den von der Beschwerdegegnerin bearbeiteten IP-Adressen handelt es sich um numerische Kommunikationsparameter, welche die Identifikation einer insbesondere aus Netzrechnern oder -servern bestehenden Internet-Domain sowie der Benutzerrechner, die an den Verbindungen in diesem Netz beteiligt sind, ermöglichen (so die Definition im Anhang der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich [AEFV; SR 784.104]). Durch die IP-Adresse wird mit anderen Worten jeder an das Internet angeschlossene Computer identifiziert. Immer wenn im Internet Daten abgefragt werden, so zum Beispiel beim Aufrufen einer Website, übermittelt der Computer des Benutzers seine Anfrage verbunden mit der ihm zugewiesenen IP-Adresse (PER MEYERDIERKS, Sind IP-Adressen personenbezogene Daten?, MultiMedia und Recht 1/2009 S. 8 f.). Auf diese Weise ermöglicht die IP-Adresse den Datenaustausch im Internet. Wird einem Rechner eine IP-Adresse fest zugewiesen, spricht man von einer statischen IP-Adresse. Wählt sich ein Benutzer über einen Internet-Dienstanbieter (Provider) ins Internet ein, erhält er jedoch meist eine dynamische IP-Adresse, das heisst, seinem Computer wird bei jeder Verbindungsaufnahme neu irgendeine freie Adresse aus dem Pool des Providers zugewiesen. Die dynamische Adressierung wurde wegen der Knappheit der IP-Adressen entwickelt. Weil nach diesem System eine IP-Adresse nur für eine kurze Zeit einem Teilnehmer zugeteilt und nach dem Nutzungsvorgang wieder an einen anderen Teilnehmer vergeben wird, erfolgt die Identifikation des betreffenden Rechners durch diese IP-Adresse auch nur für die Zeit des einzelnen Nutzungsvorgangs. Aus diesem Grund ist die Identifikation des Inhabers der IP-Adresse bei der dynamischen Adressierung schwieriger als bei der statischen. Während statische IP-Adressen in zum Teil frei zugänglichen Verzeichnissen erfasst sind, ist der Inhaber einer dynamischen IP-Adresse in der Regel nur mit Hilfe des Providers, der die Adresse vergeben hat, eruierbar (WEBER/FERCSIK SCHNYDER, "Was für 'ne Sorte von Geschöpf ist euer Krokodil?" - zur datenschutzrechtlichen Qualifikation von IP-Adressen, sic! 9/2009 S. 579 f.). 3.4 Ob eine Information aufgrund zusätzlicher Angaben mit einer Person in Verbindung gebracht werden kann, sich die Information mithin auf eine bestimmbare Person bezieht (Art. 3 lit. a DSG), beurteilt sich aus der Sicht des jeweiligen Inhabers der Information (ROSENTHAL, a.a.O., N. 20 zu Art. 3 DSG; WEBER/FERCSIK SCHNYDER, a.a.O., S. 583). Im Falle der Weitergabe von Informationen ist dabei ausreichend, wenn der Empfänger die betroffene Person zu identifizieren vermag. ROSENTHAL führt in diesem Zusammenhang das Beispiel einer Zeitungsmeldung über den Unfall eines nicht namentlich genannten Lokalpolitikers an. Sofern ein Teil der Leserschaft auf die betroffene Person (allenfalls anhand weiterer Recherchen) schliessen könne, stelle aus ihrer Sicht die Publikation eine Bekanntgabe von Personendaten dar, so die überzeugende Argumentation des Autors (ROSENTHAL, a.a.O., N. 30 zu Art. 3 DSG; vgl. auch Art. 3 lit. e DSG). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass nicht vorausgesetzt ist, dass die Urheberrechtsverletzer bereits für die Beschwerdegegnerin bestimmbar sind. Vielmehr genügt es, wenn sie es nach Übergabe der entsprechenden Daten für die Urheberrechteinhaber werden. Trifft dies zu (dazu sogleich), so gelangt das Datenschutzgesetz indessen auch auf die Beschwerdegegnerin selbst zur Anwendung. Anders zu entscheiden würde bedeuten, das Datenschutzgesetz nur auf die einzelnen Empfänger anzuwenden, nicht aber auf die Person, welche die betreffenden Daten beschafft und sie verbreitet. Dies würde dem Zweck des Gesetzes zuwiderlaufen. 3.5 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Auftraggeber würden nur aufgrund des Tätigwerdens der Strafverfolgungsbehörden erfahren, wer die Inhaber der einzelnen IP-Adressen sind. Sie verkennt dabei, dass die Notwendigkeit des Tätigwerdens eines Dritten so lange unmassgeblich ist, als insgesamt der Aufwand des Auftraggebers für die Bestimmung der betroffenen Person nicht derart gross ist, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr damit gerechnet werden könnte, dieser werde ihn auf sich nehmen (vgl. E. 3.1 hiervor). Solches ist vor dem Hintergrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Eine abstrakte Feststellung, ob es sich (insbesondere bei dynamischen) IP-Adressen um Personendaten handelt oder nicht, ist somit nicht möglich (vgl. zum deutschen Recht ULRICH DAMMANN, in: Bundesdatenschutzgesetz, 6. Aufl. 2006, N. 20 zu § 3 BDSG; kritisch MEYERDIERKS, a.a.O., S. 10 ff.; vgl. zur datenschutzrechtlichen Qualifizierung von IP-Adressen im schweizerischen Recht ROSENTHAL, a.a.O., N. 27 zu Art. 3 DSG; WEBER/FERCSIK SCHNYDER, a.a.O., S. 588). Für den vorliegenden Fall ist die Bestimmbarkeit der betroffenen Personen grundsätzlich zu bejahen. Auf ihr beruht ganz eigentlich das Geschäftsmodell der Beschwerdegegnerin. Diese zeichnet nach eigenen Angaben dynamische IP-Adressen möglicher Urheberrechtsverletzer sowie weitere Daten auf, welche sie den Rechteinhabern weitergibt. Die Rechteinhaber ihrerseits können durch Strafanzeige auf die Einleitung eines Strafverfahrens hinwirken, um in dessen Rahmen Akteneinsicht zu nehmen und so den P2P-Teilnehmer ausfindig zu machen, welcher das urheberrechtlich geschützte Werk unrechtmässig angeboten hat (vgl. Art. 67 ff. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [URG; SR 231.1] sowie Art. 5 und 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1] i.V.m. Art. 43 FMG; BGE 126 I 50 ; STÉPHANE BONDALLAZ, La protection des personnes et de leurs données dans les télécommunications, 2007, Rz. 1086; PETER SCHAAR, Datenschutz im Internet, 2002, Rz. 175; vgl. auch ROSENTHAL, a.a.O., N. 27 zu Art. 3 DSG). Wohl ist davon auszugehen, dass in vielen Fällen der Urheberrechtsverletzer nicht ausfindig gemacht werden kann, so insbesondere dann, wenn verschiedene Personen zu einem Computer oder einem Netzwerk Zugang haben. Es ist jedoch ausreichend, dass die Bestimmbarkeit in Bezug auf einen Teil der von der Beschwerdegegnerin gespeicherten Informationen gegeben ist. 3.6 Diese Auslegung des Datenschutzgesetzes scheint im Übrigen in Einklang mit der Rechtslage in der Europäischen Union zu stehen. Mit dem Begriff der personenbezogenen Daten setzte sich dort die Gruppe für den Schutz von Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten in ihrer Stellungnahme 4/2007 vom 20. Juni 2007 eingehend auseinander. Das unabhängige EU-Beratungsgremium für Datenschutzfragen stuft IP-Adressen als Daten ein, die sich auf eine bestimmbare Person beziehen. Internet-Zugangsanbieter und Verwalter von lokalen Netzwerken könnten ohne grossen Aufwand Internetnutzer identifizieren, denen sie IP-Adressen zugewiesen hätten, da sie in der Regel in Dateien systematisch Datum, Zeitpunkt, Dauer und die dem Internetnutzer zugeteilte dynamische IP-Adresse einfügen würden. Dasselbe lasse sich von den Internet-Dienstanbietern sagen, die in ihren HTTP-Servern Protokolle führen würden. In diesen Fällen bestehe kein Zweifel, dass man von personenbezogenen Daten im Sinne von Art. 2 lit. a der Richtlinie 95/46/EG reden könne (Stellungnahme S. 19 f.; http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/workinggroup/index_en.htm unter Documents adopted/2007 [besucht am 3. November 2010]). 3.7 Schliesslich bringt die Beschwerdegegnerin vor, bei einer Qualifizierung der strittigen Angaben als Personendaten sei es ihr unmöglich, ihrer datenschutzrechtlichen Auskunftspflicht nachzukommen. Dies ist unzutreffend. Zwar verlangt Art. 8 DSG, dass der Inhaber der Datensammlung der betroffenen Person alle über sie in der Datensammlung vorhandenen Daten mitteilt. Indessen beschränkt sich das Auskunftsrecht schon nach Gesetzeswortlaut auf die vorhandenen Daten (vgl. auch BBl 1988 II 453 Ziff. 221.2). Vom Inhaber einer Datensammlung können mithin keine Angaben gefordert werden, über die er gar nicht verfügt. Zudem können vom Auskunftsberechtigten allenfalls konkretisierende Angaben verlangt werden, wenn dies zum Auffinden der Daten notwendig oder hilfreich ist (VPB 65/2001 Nr. 49 E. 3b). 3.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht die von der Beschwerdegegnerin bearbeiteten IP-Adressen zu Recht als Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG qualifiziert hat. 4. Die Beschwerdegegnerin bestreitet einen Verstoss gegen die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit (Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG). Die Bearbeitung der Daten erfolge zu einem im Voraus und für alle P2P-Nutzer erkennbaren Zweck, nämlich zur rechtmässigen straf- sowie zivilrechtlichen Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen. Das Bundesverwaltungsgericht legte im angefochtenen Entscheid dar, die Beschwerdegegnerin sammle Daten über P2P-Netzwerkteilnehmer, die sie an ihre Auftraggeber weiterleite. Die Datenbeschaffung geschehe dabei im Regelfall ohne Wissen der betroffenen Personen und sei für diese auch nicht erkennbar. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin schliesse zudem aus, dass dem IP-Adressinhaber im Moment der Beschaffung mitgeteilt werde, wozu seine Daten gespeichert würden. Selbst wenn es zutreffe, dass vereinzelt darauf aufmerksam gemacht werde, dass "Anti-P2P-Firmen Daten loggen", könne keineswegs von einer Angabe des Datenbeschaffungszwecks durch die Bearbeiterin gesprochen werden. Sowohl der Grundsatz der Zweckbindung wie auch der Grundsatz der Erkennbarkeit würden damit regelmässig verletzt. Die Beschwerdegegnerin geht auf die überzeugenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht ein und beschränkt sich darauf, diese pauschal zu bestreiten. Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen ist deshalb nicht einzutreten (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). 5. 5.1 Art. 12 und 13 DSG legen die Voraussetzungen fest, nach welchen die Bearbeitung von Personendaten durch Private rechtmässig ist. Art. 12 Persönlichkeitsverletzungen 1 Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen. 2 Er darf insbesondere nicht: a. Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Absatz 1 und 7 Absatz 1 bearbeiten; b. ohne Rechtfertigungsgrund Daten einer Person gegen deren ausdrücklichen Willen bearbeiten; c. ohne Rechtfertigungsgrund besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile Dritten bekanntgeben. 3 In der Regel liegt keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn die betroffene Person die Daten allgemein zugänglich gemacht und eine Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt hat. Art. 13 Rechtfertigungsgründe 1 Eine Verletzung der Persönlichkeit ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. 2 Ein überwiegendes Interesse der bearbeitenden Person fällt insbesondere in Betracht, wenn diese: a. in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags Personendaten über ihren Vertragspartner bearbeitet; b. mit einer anderen Person in wirtschaftlichem Wettbewerb steht oder treten will und zu diesem Zweck Personendaten bearbeitet, ohne diese Dritten bekannt zu geben; c. zur Prüfung der Kreditwürdigkeit einer anderen Person weder besonders schützenswerte Personendaten noch Persönlichkeitsprofile bearbeitet und Dritten nur Daten bekannt gibt, die sie für den Abschluss oder die Abwicklung eines Vertrages mit der betroffenen Person benötigen; d. beruflich Personendaten ausschliesslich für die Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums bearbeitet; e. Personendaten zu nicht personenbezogenen Zwecken insbesondere in der Forschung, Planung und Statistik bearbeitet und die Ergebnisse so veröffentlicht, dass die betroffenen Personen nicht bestimmbar sind; f. Daten über eine Person des öffentlichen Lebens sammelt, sofern sich die Daten auf das Wirken dieser Person in der Öffentlichkeit beziehen. Während auf die Rechtfertigungsgründe von Art. 13 DSG in Art. 12 Abs. 2 lit. b und c DSG ausdrücklich verwiesen wird, fehlt ein entsprechender Vorbehalt in der aktuellen Fassung von lit. a der letztgenannten Bestimmung. Der Beschwerdeführer schliesst daraus, dass eine Verletzung der Grundsätze der Datenbearbeitung im Sinne von Art. 4 DSG, wozu auch die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit gehören, nicht gerechtfertigt werden kann. 5.2 5.2.1 Es fragt sich, ob das Streichen des Vorbehalts in Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG im Zuge der Gesetzesrevision vom 24. März 2006 ein qualifiziertes Schweigen zum Ausdruck bringt. Die Rechtfertigung einer gegen die Grundsätze der Art. 4, Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 DSG verstossenden Bearbeitung von Personendaten wäre diesfalls generell ausgeschlossen. In der Literatur gehen die Meinungen auseinander. Für die Möglichkeit, Rechtfertigungsgründe weiterhin zuzulassen, sprechen sich STEPHAN C. BRUNNER, CHRISTIAN DRECHSLER und DAVID ROSENTHAL aus (STEPHAN C. BRUNNER, Das revidierte Datenschutzgesetz und seine Auswirkungen im Gesundheits- und Versicherungswesen, in: Datenschutz im Gesundheits- und Versicherungswesen, 2008, S. 142 ff.; CHRISTIAN DRECHSLER, Die Revision des Datenschutzrechts, AJP 2007 S. 1474; ROSENTHAL, a.a.O., N. 16 zu Art. 12 DSG). Anderer Ansicht ist, allerdings ohne dies näher zu begründen, RENÉ HUBER (Die Teilrevision des Eidg. Datenschutzgesetzes - ungenügende Pinselrenovation, recht 24/2006 S. 214). 5.2.2 Die Materialien bringen keine ausreichende Klarheit. Die Streichung des Vorbehalts geht auf einen Vorschlag der vorberatenden Kommission des Nationalrats zurück und war im Entwurf des Bundesrats noch nicht vorgesehen. Der Nationalrat genehmigte die Änderung diskussionslos (AB 2005 N 1450). Im Ständerat wurde sie vom Berichterstatter der Kommission in ausführlicher, jedoch auch widersprüchlicher Weise erläutert. Seine Äusserung, es ginge nicht an, dass man unrechtmässig beschaffte Daten bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrunds bekannt geben dürfe, könnte in der Tat darauf schliessen lassen, dass Rechtfertigungsgründe im Rahmen von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG generell ausgeschlossen sind. Der Berichterstatter erklärte indessen auch, dass es bei der vom Nationalrat beschlossenen Fassung im Grunde genommen nur um eine Klarstellung dessen gehe, was an sich heute schon bestehe, in der Praxis aber offenbar zu Problemen geführt habe. Wenn man diesen Rechtfertigungsumstand weglasse, so beschliesse man keineswegs etwas völlig Neues, sondern übernehme im Prinzip das, was schon heute in der Rechtsprechung gelte (AB 2005 S 1159; vgl. dazu VPB 69/ 2005 Nr. 106 E. 5.2 und 5.8). 5.2.3 Nach Auffassung des Bundesamts für Justiz war kein Systemwechsel vorgesehen. Stattdessen habe mit der Neuformulierung von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG den Grundsätzen von Art. 4 DSG Nachachtung verschafft werden sollen, ohne an der früheren Rechtslage etwas zu ändern. Die textliche Änderung verdeutliche, dass eine Rechtfertigung nicht vorschnell angenommen werden dürfe (Bundesamt für Justiz, Änderung von Art. 12 Abs. 2 Bst. a DSG: Auslegungshilfe, 2006, http://www.edoeb.admin.ch/themen/00794/00819/ 01086/index.html?lang=de [besucht am 3. November 2010]). Diese Auslegung liegt auf einer Linie mit der Botschaft des Bundesrats zur ursprünglichen Fassung von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG, wonach die Grundsätze von Art. 4 DSG "das ethische und rechtspolitische Fundament des Datenschutzgesetzes" darstellen, weshalb "nicht ohne zwingenden Grund gegen sie verstossen werden können" solle (BBl 1988 II 458 f. Ziff. 221.3). 5.2.4 Würde man die Bearbeitung unrechtmässig beschaffter Daten (Art. 4 Abs. 1 DSG) generell ausschliessen, so wäre es beispielsweise einem Arbeitgeber, der von einem Mitarbeiter unrechtmässig gespeicherte Personendaten entdeckt, nicht erlaubt, diese den Behörden zu übergeben. Auch wäre eine Verletzung der Grundsätze der Datenbearbeitung selbst bei Einwilligung des Verletzten widerrechtlich (Art. 13 Abs. 1 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 19 zu Art. 12 DSG). Dies kann jedoch nicht der Sinn des Gesetzes sein. Eine strikt systematische Auslegung, wonach lediglich bei lit. b und c, nicht aber bei lit. a von Art. 12 Abs. 2 DSG das Geltendmachen eines Rechtfertigungsgrunds zulässig sein soll, erweist sich als verfehlt, zumal in der aktuellen Fassung von lit. a Rechtfertigungsgründe zwar nicht mehr erwähnt, jedoch auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden. Die Bestimmung ist daher so auszulegen, dass eine Rechtfertigung der Bearbeitung von Personendaten entgegen der Grundsätze von Art. 4, Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 DSG zwar nicht generell ausgeschlossen ist, dass Rechtfertigungsgründe im konkreten Fall aber nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden können. 5.2.5 In Berücksichtigung des Bestrebens des Gesetzgebers, die Bedeutung der Grundsätze von Art. 4 DSG zu betonen, schlägt das Bundesamt für Justiz in seiner Auslegungshilfe zur Änderung von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG vor, künftig rechtfertigende Umstände primär bei der Auslegung der allgemeinen Grundsätze zu berücksichtigen (Bundesamt für Justiz, a.a.O., Ziff. 3.1). Ein derartiges Vorgehen erscheint etwa dort praktikabel, wo sich die Abgrenzung zwischen den Grundsätzen von Art. 4 DSG und den Rechtfertigungsgründen von Art. 13 DSG ohnehin als schwierig erweist, so beispielsweise beim Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. CORRADO RAMPINI, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 4 zu Art. 12 DSG). Indessen sind nicht alle Grundsätze der Datenbearbeitung einer Auslegung zugänglich, welche die Rechtfertigungsgründe von Art. 13 DSG bereits hinreichend berücksichtigt. Auch ist nicht zu übersehen, dass es im Ergebnis nicht von Belang ist, ob Rechtfertigungsgründe in einem zweiten Schritt selbständig geprüft werden oder bereits bei der Auslegung der Grundsätze der Datenbearbeitung berücksichtigt werden (vgl. zum Ganzen ROSENTHAL, a.a.O., N. 22 f. zu Art. 12 DSG). 5.2.6 Die Vorinstanz stellte in einem ersten Schritt eine Verletzung der Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit fest. Ob eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorliege, liess sie zunächst offen. Bei der Prüfung der Frage, ob ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse die Persönlichkeitsverletzung rechtfertige, untersuchte sie indessen auch, ob die strittige Datenbearbeitung verhältnismässig sei. Nach dem Gesagten ist an diesem Vorgehen nichts auszusetzen. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer kritisiert die Interessenabwägung der Vorinstanz bei der Prüfung von Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 13 DSG. Würde man ihr folgen, so wäre seiner Ansicht nach jegliche Art der Datenbearbeitung, auch eine zweckwidrige und heimliche, gerechtfertigt, der Zweck würde mithin die Mittel heiligen. Eine betroffene Person könnte sich gegen die Datenbearbeitung nicht einmal zur Wehr setzen, da sie über diese nicht oder nicht hinreichend informiert sei. Die Bürger in der Schweiz würden damit weitgehend ihrer Auskunftsrechte gemäss Art. 8 DSG beraubt. Die Vorinstanz blende zudem aus, dass der Inhaber der IP-Adresse nicht zwangsläufig identisch mit dem Verletzer des Urheberrechts sein müsse, da ein Internetanschluss zum Teil von mehreren Personen benutzt werde. Gutgläubige Inhaber von Internetanschlüssen würden so mit ungerechtfertigten Zivilforderungen konfrontiert. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin sei jenem eines verdeckten Ermittlers vergleichbar, dessen Einsatz jedoch an strenge Voraussetzungen geknüpft werde (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung [BVE; SR 312]). Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass die Strafverfahren nur benützt würden, um das Fernmeldegeheimnis zu umgehen, und dass die Beschwerdegegnerin zusammen mit den Inhabern der Urheberrechte primär an der Geltendmachung von Zivilforderungen interessiert sei. 6.2 Die Vorinstanz erwog, ohne die Sammlung technischer Daten, wie insbesondere der IP-Adresse, wäre es für die in ihren Rechten verletzten Urheberrechtsinhaber nicht möglich, die Verletzer zu identifizieren und gegen diese Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel sei nicht ersichtlich. Demgegenüber erscheine der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen nicht ausgesprochen schwerwiegend. Sollten sich die Beweise nicht erhärten, würde ein Strafverfahren eingestellt und Zivilansprüche würden abgewiesen. Dabei sei zu beachten, dass es in der Regel der IP-Adressinhaber sei, der zumindest vermutungsweise gegen das Urheberrecht verstossen habe. 6.3 6.3.1 Gemäss Art. 13 Abs. 2 BV hat jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Dieser Anspruch bildet Teil der verfassungsmässigen Garantie der Privatsphäre und Kernbestandteil des Datenschutzgesetzes (Art. 1 DSG). Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin stellt eine Persönlichkeitsverletzung dar. Es verstösst gegen die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit, mithin gegen Grundsätze, die für den Datenschutz von grosser Wichtigkeit sind (Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG). Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Persönlichkeitsverletzung gerechtfertigt werden kann. Dabei kommt von vornherein nur ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse in Betracht; eine Einwilligung der Verletzten oder die Rechtfertigung durch Gesetz ist offensichtlich zu verneinen (Art. 13 Abs. 1 DSG). Wie bereits erwähnt, dürfen zudem Rechtfertigungsgründe beim Verstoss gegen die Grundsätze von Art. 4 DSG nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden (E. 5.2.4 hiervor). 6.3.2 Das Datenschutzgesetz bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Das Gesetz ergänzt und konkretisiert damit den bereits durch das Zivilgesetzbuch gewährleisteten Schutz ( BGE 127 III 481 E. 3 a/bb S. 492 f. mit Hinweis). Art. 13 Abs. 1 DSG übernimmt in diesem Sinne den in Art. 28 Abs. 2 ZGB verankerten Grundsatz, wonach eine Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich ist, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (BBl 1988 II 459 Ziff. 221.3). Trotz der identischen Formulierung der beiden Bestimmungen besteht in Bezug auf das Verfahren ein Unterschied. Während sich im Zivilprozess grundsätzlich zwei Parteien gegenüberstehen (der mutmasslich in seiner Persönlichkeit Verletzte und der mutmassliche Verletzer), geht es vorliegend darum zu prüfen, ob die Empfehlung des EDÖB, wonach die Beschwerdegegnerin ihre Datenbearbeitung unverzüglich einstellen solle, begründet ist (Art. 29 Abs. 3 DSG). Der EDÖB handelt dabei in einem Rahmen, welcher über das reine Zweiparteienverhältnis hinausgeht. Seine Empfehlung an die Adresse der Beschwerdegegnerin stützt sich auf Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG. Danach klärt der Beauftragte den Sachverhalt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Systemfehler). Seine Intervention bezweckt somit die Verteidigung einer Vielzahl von Personen und liegt damit letztlich im öffentlichen Interesse. Diese Bedeutung der Empfehlung des EDÖB ist bei der Interessenabwägung nach Art. 13 Abs. 1 DSG zu berücksichtigen. Im Übrigen zeitigt eine derartige (gegebenenfalls richterlich bestätigte) Empfehlung eine indirekte Wirkung für all jene Personen, die nach einer ähnlichen Methode vorgehen wie die Beschwerdeführerin, was zusätzlich Licht auf die Tragweite des vorliegenden Falls wirft (vgl. HUBER, Basler Kommentar, a.a.O., N. 37 zu Art. 29 DSG). 6.3.3 Wie die Vorinstanz dargelegt hat, kommen als überwiegende Bearbeitungsinteressen in erster Linie die Interessen der bearbeitenden Person, aber auch solche von Dritten in Frage. Die Beschwerdegegnerin selbst verfolgt ein wirtschaftliches Interesse. Sie strebt eine Vergütung für ihre Tätigkeit an. Diese Tätigkeit besteht darin, mit Hilfe einer eigens dafür entwickelten Software in P2P-Netzwerken nach urheberrechtlich geschützten Werken zu suchen und von deren Anbietern Daten zu speichern. Eine solche Methode führt allgemein - über den konkreten Fall hinaus - wegen fehlender gesetzlicher Reglementierung in diesem Bereich zu einer Unsicherheit in Bezug auf die im Internet angewendeten Methoden wie auch in Bezug auf Art und Umfang der gesammelten Daten und deren Bearbeitung. Insbesondere sind die Speicherung und die mögliche Verwendung der Daten ausserhalb eines ordentlichen Gerichtsverfahrens nicht klar bestimmt. An dieser Einschätzung ändert auch das Interesse der Auftraggeber der Beschwerdegegnerin, welches in der Verwertung der Urheberrechte liegt, nichts (vgl. dazu REHBINDER/VIGANÒ, URG, 3. Aufl. 2008, N. 3 f. zu Art. 1 URG). Mithin vermag auch das Interesse an der wirksamen Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen die Tragweite der Persönlichkeitsverletzung und der mit der umstrittenen Vorgehensweise einhergehenden Unsicherheiten über die Datenbearbeitung im Internet nicht aufzuwiegen. Ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse ist umso mehr zu verneinen, als dieses nur zurückhaltend bejaht werden darf. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich somit als begründet, was zur Gutheissung der Beschwerde führt. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, ob und inwiefern das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung anwendbar ist, und insbesondere, ob die Strafverfolgungsbehörden die von der Beschwerdeführerin erlangten Daten verwenden dürften (vgl. dazu BGE 134 IV 266 und Urteil 6B_211/2009 vom 22. Juni 2009). Offengelassen werden kann zudem, ob auch das Verhältnismässigkeitsprinzip für die Unterlassung der Datenbearbeitung spricht, zumal sich die Eruierung des Urheberrechtsverletzers in vielen Fällen als schwierig oder unmöglich erweisen würde, etwa wenn ein Drahtlosnetzwerk verwendet wird oder ein Computer mehreren Personen zur Verfügung steht. 6.4 Anzumerken ist, dass Gegenstand des vorliegenden Falls einzig die Datenbearbeitung durch die Beschwerdegegnerin ist und es nicht darum geht, dem Datenschutz generell den Vorrang gegenüber dem Schutz des Urheberrechts einzuräumen. Es ist Sache des Gesetzgebers und nicht des Richters, die allenfalls notwendigen Massnahmen zu treffen, um einen den neuen Technologien entsprechenden Urheberrechtsschutz zu gewährleisten.
de
Art. 82 segg. LTF, art. 3 lett. a, art. 4 cpv. 3 e 4, art. 12 cpv. 2 lett. a e art. 13 LPD; lesione inammissibile della personalità mediante il trattamento di dati di utenti di reti P2P. Una raccomandazione nel settore privato secondo l'art. 29 LPD, emanata dall'incaricato federale della protezione dei dati e della trasparenza, concerne una causa in materia di diritto pubblico ai sensi degli art. 82 segg. LTF (consid. 1.1). Condizioni alle quali indirizzi IP possono essere ritenuti dati personali ai sensi dell'art. 3 lett. a LPD (consid. 3). Quando la raccolta di dati non è riconoscibile dagli utenti di reti P2P, essa viola i principi della finalità del trattamento e della riconoscibilità secondo l'art. 4 cpv. 3 e 4 LPD (consid. 4). Nonostante il loro tenore, le disposizioni dell'art. 12 cpv. 2 lett. a LPD (nonché le lettere b e c) non escludono motivi giustificativi; la loro accettazione può tuttavia avvenire soltanto con un grande riserbo (consid. 5). La violazione della personalità compiuta dall'opponente mediante il suo trattamento di dati non può essere giustificata da interessi privati o pubblici prevalenti (consid. 6).
it
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-508%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,832
136 II 525
136 II 525 Sachverhalt ab Seite 526 A. X. ist die alleinige Erbin des am 23. Mai 2004 in Davos verstorbenen S., der einen reinen Nachlass (vor Steuern) von Fr. 758'400.- hinterliess. Aufgrund einer Begünstigungsklausel ging eine Todesfallleistung von Fr. 112'837.- an die am 6. November 2004 ebenfalls verstorbene Schwester des Erblassers, T., deren alleinige Erbin Y. ist. B. Mit Verfügung vom 22. Juni 2006 erhob die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden auf dem reinen Nachlass von S. die kantonale Nachlasssteuer von 4 %, d.h. Fr. 30'336.-. Diese Verfügung blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. Am 28. Juni 2008 veranlagte die Gemeinde Davos bei X. die kommunale Erbschaftssteuer von insgesamt Fr. 72'800.-, die ebenfalls unangefochten blieb. C. Mit Brief vom 9. Juni 2008 forderte X. Y. erfolglos auf, ihr den auf die Erbquote von T. entfallenden Anteil an der Nachlass- und der Erbschaftssteuer, d.h. insgesamt Fr. 15'345.-, zurückzuerstatten. D. Am 25. Mai 2009 ersuchte X. die kantonale Steuerverwaltung, Y. per Verfügung zu verpflichten, ihr den eingeforderten Betrag zu bezahlen. Die Steuerverwaltung verwies die Gesuchstellerin auf den Zivilweg. Dagegen erhob X. erfolglos Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. E. Am 8. Januar 2010 hat X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellt den Antrag, das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 27. Oktober 2009 aufzuheben; Y. sei zu verpflichten, den ihrer Erbquote entsprechenden Anteil an der Nachlass- und der Erbschaftssteuer zuzüglich Zins zu bezahlen. Eventuell sei die Sache an die kantonale Steuerverwaltung zurückzuweisen, damit diese Y. verpflichte, ihr den genannten Betrag zu bezahlen. Sie rügt eine Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) sowie eine Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV). (...) (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Kanton Graubünden kennt eine kantonale, als sog. Erbmassesteuer ausgestaltete Nachlasssteuer (Art. 106 ff. des Steuergesetzes des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1986 [BR 720.000; im Folgenden: StG/GR]) und ermächtigt die Gemeinden, ihrerseits (nach Massgabe eines kommunalen Gesetzes im formellen Sinne) eine Erbschaftssteuer zu erheben, welche (nach heutiger Rechtslage) in Form einer Erbanfallsteuer zu konzipieren ist (Art. 2 Abs. 3 lit. a, Art. 21 sowie Art. 26 ff. des bündnerischen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern [BR 720.200]; vgl. zum Ganzen auch: BGE 110 Ia 50; VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, Handkommentar, Bündner Nachlass- und Schenkungssteuern, 1998, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 106-115 StG/GR; JÜRG ANDREA VON RECHENBERG, Bündner Erbschaftssteuern, 1981, S. 33 ff. und 83 ff.; HINDERSMANN/MYSSEN, Die Erbschafts- und Schenkungssteuern der Schweizer Kantone, Köln 2003, S. 481 ff.; MARCEL LUSTENBERGER, Die Auswirkungen der Erbteilung auf die Erbschafts- und Schenkungssteuer, 1985, S. 93 ff.; sowie: Urteile A.173/1976 vom 14. März 1977 E. 2b, in: ASA 56 S. 438; P.111/1976 vom 3. November 1976 E. 2a, in: ASA 45 S. 545; 2P.314/2001 vom 23. September 2003 E. 3.1, in: ZBGR 86/2005 S. 141; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 206; FRANTISEK J. SAFARIK, Besteuerung von Erbschaften und Schenkungen, in: Investitions- und Steuerstandort Schweiz, Weigell und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 80). 2.2 Gemäss Art. 115 Abs. 1 StG/GR ist die Nachlasssteuer aus dem Nachlass vor dessen Verteilung zu bezahlen und wird gesamthaft bezogen. Nach Abs. 2 haften mehrere Empfänger von Vermögenswerten (d.h. Erben und Legatäre) bis auf den Betrag ihres Anfalles solidarisch für den Betrag der Nachlasssteuer. 2.2.1 Aus Art. 115 StG/GR hat die kantonale Steuerverwaltung eine Praxis abgeleitet, die auch hier zur Anwendung gekommen ist: Noch vor Verteilung des Nachlasses wendet sich die Steuerbehörde an einen solventen Nachlassempfänger, dessen Anteil einen grösseren Betrag ausmacht als die gesamte Steuerschuld. Diese wird nun von ihm eingefordert, und es liegt in der Folge an ihm (soweit er das überhaupt will), von den anderen Nachlassbegünstigten die Rückerstattung derjenigen Teile der Steuerschuld zu erreichen, welche über seine persönliche Nachlassquote hinausgehen (vgl. dazu u.a. VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, a.a.O., N. 2 und 4 zu Art. 115 StG/GR; LUSTENBERGER, a.a.O., S. 94; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1388 S. 497; allgemein: RAJOWER/WEBER RAJOWER, Ehegatten- und Erbenhaftung im Recht der direkten Steuern, IFF Forum für Steuerrecht 9/2009, S. 189). Wenn es ihm nicht gelingt, seine Regressforderung(en) einvernehmlich durchzusetzen, wird er - wie vorliegend - auf den Zivilweg verwiesen. Das ist sachgerecht und kann sich auf die Zustimmung der Lehre stützen: Diese Praxis trägt - soweit das hier massgeblich ist - den Interessen der Steuerverwaltung wie auch denjenigen der verschiedenen Nachlassempfänger Rechnung. Im Vordergrund steht zwar der Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie: Der Steuerbehörde wird ermöglicht, sich an den Nachlassempfänger ihrer Wahl zu wenden, was einen einfachen und effizienten Steuerbezug gewährleistet (vgl. dazu allgemein: MICHAEL SCHÖBI, Die erbrechtliche Bedeutung von Steuern, Diss. Freiburg 1999, S. 297, 301; WALTER FREI, Die Erbenhaftung für Forderungen aus dem Steuerrechtsverhältnis, Diss. Zürich 1995, S. 47 f.). Gleichzeitig wird den Interessen der Behörde nicht unbeschränkt Geltung verschafft. Namentlich ist die Haftung der Erben und Legatäre enger gefasst als in der allgemeinen zivilrechtlichen Regelung, derzufolge der Gläubiger vom einzelnen Solidarschuldner die ganze Leistung fordern kann und sämtliche Schuldner bis zur vollumfänglichen Erfüllung verpflichtet bleiben; hier ist die Haftung auf den Betrag der eigenen Nachlassquote begrenzt (vgl. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 176 f.; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 50 S. 18). Wird die ganze Steuerforderung bei einem einzigen Nachlassempfänger im Rahmen von dessen Anteil an der Gesamtmasse erhoben, so steht das im Einklang mit der Erkenntnis, dass das Steuerrecht gelegentlich eine Verteilung bewirkt, die nachher korrigiert werden muss; oft geht es aber selber (ausdrücklich oder stillschweigend) davon aus, dass unter den betroffenen Privaten in irgendeiner Form ein Ausgleich erfolgen wird (vgl. THOMAS KOLLER, Privatrecht und Steuerrecht, 1993, S. 110 f.; siehe dazu auch: JEAN-MARC RIVIER, L'impôt sur les successions et les donations, StR 51/1996 S. 227 f.; MICHEL SIEVEKING, La nature et l'objet de l'impôt sur les successions en Suisse, 1970, S. 25 ff.). In diesem Sinne hebt die Vorinstanz hervor, in Art. 115 Abs. 1 und 2 StG/GR werde nichts zum Innenverhältnis zwischen mehreren Empfängern von Vermögenswerten gesagt, worin ein qualifiziertes Schweigen des kantonalen Gesetzgebers liege; wenn das Steuerrecht die Modalitäten des Rückgriffrechts nicht regle, so müsse das als Verweisung auf das Privatrecht und den Zivilweg verstanden werden (vgl. dazu auch VON RECHENBERG, a.a.O., S. 178). Was Art. 115 StG/GR vorschreibt und was diese Bestimmung nicht regelt, muss hier nicht allgemein festgelegt werden. Es genügt, zweierlei festzuhalten: Einerseits geht mit dem genannten Bezugssystem einher, dass eine Zuständigkeit der Abgabebehörden sich dann nicht mehr aufdrängt, wenn die Steuerschuld ganz beglichen ist; es kann grundsätzlich nicht an ihnen sein, das Regressverhältnis unter Nachlassempfängern zu beurteilen; das läge ausserhalb des öffentlichen Interesses und liefe dem erwähnten Gesichtspunkt der Verwaltungsökonomie bzw. -effizienz zuwider (vgl. dazu auch SCHÖBI, a.a.O., S. 297 und 301; FREI, a.a.O., S. 45; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84). Andererseits können die übrigen Nachlassempfänger aus Art. 115 StG/GR nicht ableiten, dass die Sache sich für sie mit der Begleichung der Steuerschuld gegenüber dem Fiskus erledigt hätte. Dem Erben, der die Nachlasssteuer entrichtet hat, steht gegenüber den Miterben und Vermächtnisnehmern im Verhältnis der Erbberechtigungen ein Regressrecht nach den Vorschriften des Privatrechts zu (vgl. VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, a.a.O., N. 1 und 4 zu Art. 115 StG/GR; VON RECHENBERG, a.a.O., S. 178; allgemein: BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84 f.; RAJOWER/WEBER RAJOWER, a.a.O., S. 190; THOMAS A. MÜLLER, Die solidarische Mithaftung im Bundessteuerrecht, 1999, S. 52 f.). Dafür ist der Zivilrichter zuständig, der bei seiner Beurteilung auch die verbindlichen Vorgaben des öffentlichen Rechts mit einzubeziehen hat (vgl. dazu auch: SCHÖBI, a.a.O., S. 300 f.; FREI, a.a.O., S. 48). 2.2.2 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, Art. 107 Abs. 1 StG/GR erkläre den jeweiligen Empfänger der Nachlasszuwendung als steuerpflichtig. Demzufolge würden ebenso viele Steuerschuldverhältnisse entstehen, wie es Nachlassempfänger gebe, und die endgültige Verteilung der Steuerlast unter ihnen müsse den Abgabebehörden obliegen. Dieser Auffassung kann jedoch so nicht gefolgt werden: Art. 115 Abs. 1 StG/GR ist nach der einhelligen Auffassung der Kommentatoren so zu verstehen, dass die Nachlasssteuer ohne Rücksicht auf die einzelnen Erben und Vermächtnisnehmer auf dem Gesamtnachlass erhoben wird; dann ist aber die ungeteilte Erbmasse (d.h. der gesamte reine Nachlass, der durch Vermögenserwerb von Todes wegen übergeht) Steuerobjekt; es entsteht nur ein Steuerrechtsverhältnis zwischen dem Gemeinwesen und der Erbengemeinschaft als (alleinige) Steuerpflichtige (vgl. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 37; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1350 S. 483; LUSTENBERGER, a.a.O., S. 94). Zu diesem System scheint Art. 107 StG/GR im Widerspruch zu stehen, wie insbesondere HINDERSMANN/MYSSEN festhalten (vgl. a.a.O., N. 1355 S. 485; zu der subjektiven Steuerbefreiung von Art. 107 Abs. 2 StG/GR: siehe auch BGE 136 II 383 E. 2.5). Das Problem dieses Systembruchs muss hier nicht allgemein und endgültig gelöst werden. Es genügt festzuhalten, dass er - wie andere schon angesprochene Aspekte (vgl. oben E. 2.2.1) - zeigt, dass Gesetz und Praxis zur Nachlasssteuer ein pragmatisches Ganzes darstellen, das u.a. einen angemessenen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen erzielen soll. Wenn jeder Nachlassbegünstigte als individuell steuerpflichtig erklärt wird, so kann das namentlich ermöglichen, die persönliche Steuerlast sämtlicher Vermögensempfänger von allem Anfang an auszusondern und jedem von ihnen eine separate Veranlagungsverfügung zukommen zu lassen (vgl. u.a. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 179). Damit wird es dem vom Gemeinwesen zur Bezahlung der gesamten Steuerlast Verpflichteten erleichtert, seine Regressforderungen gegenüber den anderen Nachlassempfängern geltend zu machen. Das heisst aber nicht zwingend, dass die Steuerbehörden für die Beurteilung dieser Rückgriffsansprüche zuständig sein müssten. Vielmehr tragen solche Erleichterungen zusätzlich dazu bei, dass die Beurteilung der Regressansprüche unter Erben und Legatären dem Zivilrichter überantwortet werden kann und muss. 2.2.3 Ebenso wenig vermag zu überzeugen, wenn die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 106 lit. f StG/GR vorbringt, die Begünstigung mittels Lebensversicherung falle - zivilrechtlich betrachtet - gar nicht in den Nachlass und werde nur aufgrund steuerrechtlicher Überlegungen als Teil davon behandelt; das müsse dazu führen, dass die sich in diesem Zusammenhang ergebenden Probleme nur von den Steuer- bzw. den Verwaltungsgerichtsbehörden beurteilt werden könnten. Die Todesfallleistung aufgrund der Begünstigung fällt zwar zivilrechtlich nicht in den Nachlass; dennoch darf ein kantonales Gesetz solche Ansprüche durchaus mit der Erbschafts- bzw. der Nachlasssteuer erfassen (vgl. BGE 130 I 205 E. 9.1 S. 221; siehe auch HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2001, N. 29 zu § 27, S. 750 sowie HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1359-1362 S. 487 f. und LUSTENBERGER, a.a.O., S. 95 und 100 f.). Diese zwingende steuerrechtliche Vorgabe beeinflusst wohl den Gesamtbetrag der unter den Nachlassempfängern zu verteilenden Steuerschuld, so dass der Zivilrichter nicht frei ist, die Begünstigung davon auszunehmen; es heisst aber nicht, dass die Rückgriffsfrage nur durch die Steuerbehörde und ausschliesslich aufgrund öffentlich-rechtlicher Rechtsgrundlagen zu beurteilen wäre. 2.3 Neben der kantonalen Nachlasssteuer geht es hier um die kommunale Erbschaftssteuer nach dem Steuergesetz der Landschaft Davos vom 25. Juni 1989 (vom Regierungsrat genehmigt am 28. August 1989; im Folgenden: StG/Davos). Gemäss Art. 7 StG/Davos wird der Vermögensanfall besteuert; es liegt damit eine Erbanfallsteuer vor. Als Steuersubjekt und Steuerpflichtiger erscheint der Empfänger der Zuwendung und damit der einzelne Erbe (oder Vermächtnisnehmer) selber (vgl. Art. 8 StG/Davos). Die kommunale Erbschaftssteuer ist vorliegend in die Erhebung der Gesamtsteuer bei der Beschwerdeführerin mit einbezogen worden. Diese setzt sich mit dem Aspekt der Gemeindesteuer überhaupt nicht auseinander. Es erübrigt sich somit, weiter darauf einzugehen. 2.4 Gesamthaft führt das durch Gesetz und Praxis ausgestaltete Bündner System des Bezugs der Nachlass- und der Erbschaftssteuer bei einem ausgewählten Erben zu einem recht ausgewogenen Interessenausgleich, soweit das hier zu beurteilen ist. Die Geltendmachung von Regressforderungen unter Erben und Legatären fällt zwar nicht in den Zuständigkeitsbereich der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden, wird von diesen aber noch zusätzlich erleichtert. Wenn das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin in Anwendung des kantonalen und des kommunalen Rechts auf den Zivilweg verwiesen hat, stellt das somit keine Rechtsverweigerung und keine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters dar. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihre Auffassung, für die Beurteilung der von ihr geltend gemachten Regressforderung seien die Steuer- bzw. die Verwaltungsgerichtsbehörden zuständig, hauptsächlich auf ein Urteil der ersten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 5. Oktober 1982 (vgl. BGE 108 II 490 ff.). Dort wurde - bei einem mit dem vorliegenden Fall zumindest sehr ähnlichen Sachverhalt - auf die Berufung nicht eingetreten. Die Begründung lautete, es stehe ausser Frage, dass das öffentliche Recht das interne Verhältnis zwischen den für eine Steuerschuld haftenden Personen selbst regeln könne, was namentlich bei der Verrechnungssteuer geschehen sei. Daraus erhelle, dass der Fiskalgesetzgeber das Recht für sich in Anspruch nehme, bei von ihm angeordneter Solidarität auch das Regressverhältnis selbständig und abweichend vom Privatrecht zu ordnen. Wenn aber für solche Steuerschulden sowohl das Aussenverhältnis gegenüber dem Staat als auch die endgültige Schuldverteilung im Innenverhältnis durch das öffentliche Recht geregelt werde, müsse für die zu beurteilende Regressstreitigkeit die Zuständigkeit der Zivilgerichte verneint werden (vgl. insb. a.a.O., E. 5 S. 493 f.). 3.2 Am 5. September 2002 hatte die zweite Zivilabteilung des Bundesgerichts einen Sachverhalt zu beurteilen, der mit dem hier massgeblichen und demjenigen des Falles BGE 108 II 490 im Wesentlichen übereinstimmte (Urteil 5P.134/2002, in: Pra 2003 Nr. 86 S. 472): Es ging um eine Haupterbin, welche die gesamte Steuerschuld beglichen hatte und sich nun mit einer Regressforderung gegen einen Miterben wandte, um denjenigen Teil der Steuern erstattet zu erhalten, der dessen Erbquote entsprach. Das Bundesgericht liess offen, ob der Rückgriffsanspruch öffentlich- oder privatrechtlicher Natur (und dort erb- oder obligationenrechtlich begründet) war (vgl. a.a.O., und die dort zitierte Literatur sowie E. 2). Es beanstandete aber nicht die von den kantonalen Instanzen angenommene zivilgerichtliche Zuständigkeit zur Beurteilung des umstrittenen Rückgriffs. 3.3 Das in BGE 131 III 546 veröffentlichte Urteil der ersten Zivilabteilung vom 6. Juli 2005 betraf eine geldwerte und der Verrechnungssteuer unterliegende Leistung im Rahmen eines Auftragsverhältnisses, insbesondere die in BGE 108 II 490 angesprochene gesetzliche Pflicht des Leistungsschuldners, die Verrechnungssteuer auf den tatsächlichen Empfänger zu überwälzen (vgl. Art. 14 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]). Das Bundesgericht ging davon aus, dass unter den zu beurteilenden Umständen eine Zuständigkeit der Zivilgerichte anzunehmen sei, wenn noch kein (rechtskräftiger) Entscheid der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Überwälzungspflicht ergangen sei. Der Zivilrichter habe dann bei der Beurteilung der sich aus dem (behaupteten) Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten ergebenden Fragen auch die zwingenden öffentlich- rechtlichen Bestimmungen des Verrechnungssteuergesetzes vorfrageweise auszulegen (vgl. a.a.O., E. 2 S. 549 ff.). Dazu ist hier Folgendes auszuführen: 3.3.1 Zu Recht hat das Bundesgericht in diesem Urteil - wie in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Fall - die besondere Bedeutung und Tragweite der Überwälzungspflicht für das gesamte System der Verrechnungssteuer betont: Die Überwälzung ist nicht ins Belieben des Steuerpflichtigen gestellt. Vielmehr ist er dazu unter Strafdrohung (vgl. Art. 63 VStG), d.h. im Sinne einer zwingenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtung, ausnahmslos gehalten. Das beruht direkt auf dem Sicherungszweck der Verrechnungssteuer (vgl. BGE 125 II 348 E. 4 S. 352 f.; Urteile 2A.660/2006 vom 8. Juni 2007 E. 3.2, in: ASA 77 S. 554; 2C_896/2008 vom 30. Oktober 2009 E. 4.3, in: StR 65/2010 S. 157), der nur erreicht werden kann, wenn die Steuer auf den Leistungsgläubiger überwälzt wird. Dieser soll damit veranlasst werden, die steuerbare Leistung und allenfalls den ihr zugrunde liegenden Vermögenswert bei der allgemeinen Einkommens- und Vermögenssteuer korrekt zu deklarieren und in den Büchern richtig zu erfassen. Deshalb entsteht zu Gunsten des Steuerpflichtigen von Gesetzes wegen die erwähnte Regressforderung gegenüber dem Leistungsempfänger. Das gilt auch insbesondere für zurückliegende Leistungen, die von den zuständigen Behörden erst im Kontrollverfahren als steuerbar erklärt werden (vgl. zum Ganzen: BGE 108 Ib 475 E. 3a S. 477; BGE 107 Ib 98 E. 4 S. 104; Urteil 2A.107/1999 vom 23. September 1999 E. 4d, in: ASA 69 S. 898; THOMAS KOLLER, Harmonien und Dissonanzen im Verhältnis zwischen Privatrecht und Steuerrecht, SJZ 96/2000 S. 308; CONRAD STOCKAR, Übersicht und Fallbeispiele zu den Stempelabgaben und zur Verrechnungssteuer, 3. Aufl. 2000, S. 78; MARKUS REICH, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Bd. II/2: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], 2005, N. 1, 2, 5, 6, 9, 22 und 31 zu Art. 14 VStG; WALTER ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, Bd. I, 1971, N. 2.2 zu Art. 14 VStG; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84; siehe auch den Spezialfall in BGE 118 Ib 317 E. 3c-d S. 324 f. sowie REICH, a.a.O., N. 10 zu Art. 14 VStG und PFUND, a.a.O., N. 2.2 zu Art. 14 VStG). Der Gesetzgeber verschafft dem Überwälzungszwang einerseits dadurch Nachachtung, dass er entgegenstehende Vereinbarungen in Art. 14 Abs. 1 VStG als nichtig erklärt (vgl. BGE 108 Ib 475 E. 3c S. 478 f.; STOCKAR, a.a.O., S. 89; KOLLER, Harmonien, a.a.O., S. 306; REICH, a.a.O., N. 12 zu Art. 14 VStG; PFUND, a.a.O., N. 3.1 zu Art. 14 VStG). Andererseits ist die Überwälzungspflicht nicht nur gegenüber abweichenden Vereinbarungen zwischen Leistungsschuldner und -gläubiger durchzusetzen, sondern auch dann, wenn der Empfänger sich einseitig der Überwälzung widersetzt (vgl. z.B. Urteil A.335/1976 vom 17. Februar 1978 E. 6, in: ASA 47 S. 541). In solchen Fällen hat die EStV den Steuerpflichtigen - namentlich mit einem Entscheid im Sinne von Art. 41 lit. a VStG - in die Lage zu versetzen, seine Überwälzungspflicht wahrzunehmen. Der mutmassliche oder bereits in Anspruch genommene Regressschuldner ist ebenfalls legitimiert, von der EStV einen Entscheid zu verlangen, insbesondere dann, wenn er nicht nur die Regresspflicht, sondern auch die sie auslösende Steuerpflicht bestreitet (z.B. das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung) und er noch nicht die Gelegenheit gehabt hat, sich am Verfahren über die umstrittene Verrechnungssteuer- und Regresspflicht zu beteiligen (vgl. zum Ganzen BGE 118 Ib 317 E. 3b S. 324; REICH, a.a.O., N. 36 zu Art. 14 VStG; PFUND, a.a.O., N. 1.1, 1.3, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5 und 4.6 zu Art. 14 VStG; HANS PETER HOCHREUTENER, Verfahrensfragen im Bereich der Stempelabgaben und der Verrechnungssteuer, ASA 57 S. 602). 3.3.2 Wie das Bundesgericht in BGE 131 III 546 zu Recht weiter hervorgehoben hat, können die genannten Bestimmungen des Verrechnungssteuergesetzes und BGE 108 II 490 nicht in dem Sinne verstanden werden, dass Überwälzungsstreitigkeiten ausnahmslos im Zuständigkeitsbereich der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden lägen: Das gilt einerseits im Zusammenhang mit Vereinbarungen, die der Überwälzungspflicht zuwiderlaufen: Wird eine geldwerte Leistung erbracht und verzichtet der Steuerpflichtige auf die Überwälzung der Steuer dadurch, dass er dem Empfänger das Ausbleiben eines Verrechnungssteuerabzugs zusichert, so ist gegebenenfalls zu fragen, ob diese Zusicherung als zusätzliche Leistung verstanden werden muss, mit der Folge, dass die geldwerte Leistung "ins Hundert aufgerechnet" wird. Die Klärung der Frage, wer die Verrechnungssteuer in einem solchen Fall letztlich zu tragen hat, ist vom Bundesgericht auf den Zivilweg verwiesen worden (vgl. BGE 108 Ib 475 E. 3c S. 478 f.; siehe auch BGE 118 Ib 317 E. 3e S. 325; BGE 110 II 360 E. 4b S. 369; sowie: STOCKAR, a.a.O., S. 90; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 602 f.; KOLLER, Harmonien, a.a.O., S. 306 f.; REICH, a.a.O., N. 13, 15 und 17 ff. zu Art. 14 VStG; NICO BURKI, Steuerliche Probleme bei der Liquidation von Gesellschaften, StR 43/1988 S. 449). Der Zuständigkeitsbereich der Steuer- und Verwaltungsgerichtsbehörden ist andererseits auch dann differenziert zu prüfen, wenn nicht die Parteien gemeinsam vereinbart haben, von der Überwälzungspflicht abzuweichen, sondern der (mutmassliche) Leistungsempfänger sich einseitig gegen die ihm auferlegte Regressschuld zur Wehr setzt (vgl. REICH, a.a.O., N. 36 zu Art. 14 VStG; PFUND, a.a.O., N. 4.6 zu Art. 14 VStG; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 602). Gerade darum ging es aber im Fall BGE 131 III 546, der zeigt, wie die zivilgerichtliche Zuständigkeit je nachdem selbst dann gegeben sein kann, wenn vom Leistungsempfänger nicht nur die Überwälzungspflicht, sondern sogar das Vorliegen einer geldwerten Leistung im Sinne des Verrechnungssteuerrechts umstritten ist (vgl. oben E. 3.3.1 in fine). Das setzt aber das Zusammentreffen bestimmter Voraussetzungen voraus, wie im genannten Fall, wo einerseits die Überwälzungs- und grundlegend die Steuerpflicht bestritten waren, aber aus Gründen, die in den privat- bzw. vertragsrechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten lagen, und andererseits noch kein rechtskräftiger Entscheid der EStV bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Steuer- und Überwälzungspflicht gefällt worden war. 3.3.3 Daraus ist gesamthaft zweierlei zu schliessen: Zum einen kann bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Überwälzung der Verrechnungssteuer nicht von der ausschliesslichen Zuständigkeit der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden ausgegangen werden, selbst dann nicht, wenn über die Regressverpflichtung hinaus sogar das Vorliegen einer geldwerten Leistung angefochten wird. Zum anderen spricht noch viel mehr für eine zivilgerichtliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Regressfragen zwischen Steuer(mit)haftenden, wenn - entgegen dem, was bei der verrechnungssteuerrechtlichen Überwälzungsregelung gilt - die Rückerstattungspflicht nicht als öffentlich-rechtliche Verpflichtung ausgestaltet und nicht im Steuergesetz selber begründet ist, wie z.B. bei der Bündner Nachlass- und Erbschaftssteuer. 3.4 Im Fall BGE 115 Ib 274 wurde die Frage der öffentlich- oder privatrechtlichen Natur der Regressforderung gegenüber einem für eine Steuerschuld (solidarisch Mit-)Haftenden ebenfalls offengelassen (vgl. E. 19b S. 291 f.). Dieses Urteil weist zwei Berührungspunkte zum hier massgeblichen Bereich der Nachlass- und Erbschaftssteuer auf: Einerseits ging es dort nicht um die Überwälzungspflicht gemäss Art. 14 VStG, sondern um die solidarische Mithaftung der Liquidatoren für Steuerschulden der Gesellschaft (Art. 15 VStG; vgl. Pra 2003 Nr. 86 S. 472 E. 1.2; zu präzisieren: BGE 131 III 546 E. 2.2 S. 550). Wenn sich in einem solchen Zusammenhang die Regressfrage unter Mithaftenden stellt, ist das der Regelung von Art. 15 VStG zugrunde liegende vorrangige Interesse des Gemeinwesens bereits befriedigt, nämlich dass die Steuerpflicht der Gesellschaft nicht beendigt wird, ohne dass deren Abgabeschulden beglichen worden wären (vgl. dazu insb. MÜLLER, a.a.O., S. 140; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 603; THOMAS MEISTER, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Bd. II/2: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2005, N. 2 und 3 zu Art. 15 VStG). Das Gleiche gilt im vorliegend massgeblichen Bereich: Die Steuerschuld ist gegenüber dem Gemeinwesen bereits vollumfänglich beglichen. Somit besteht - wie im Rahmen von Art. 15 VStG und entgegen der Überwälzungspflicht gemäss Art. 14 VStG - kein weitergehendes staatliches Interesse daran, das Regressverhältnis als öffentlich-rechtliche Verpflichtung im Steuergesetz zu verankern oder eine (zwingende) Zuständigkeit der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden zur Beurteilung solcher Rückgriffsansprüche vorzusehen. Andererseits stellte sich im gleichen Urteil die Frage, ob die Steuerbehörden - namentlich mit Blick auf das Rechtsgleichheitsgebot und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit - gegebenenfalls gezwungen sein könnten, unter mehreren solidarisch mithaftenden Liquidatoren, denen der Entlastungsbeweis nach Art. 15 Abs. 2 VStG nicht gelungen war, zuerst gegen denjenigen mit dem grössten Verschulden vorzugehen (vgl. dazu: MÜLLER, a.a.O., S. 148 ff.; MEISTER, a.a.O., N. 23 zu Art. 15 VStG; PFUND, a.a.O., N. 16 zu Art. 15 VStG; PETER BÖCKLI, Haftung des Verwaltungsrats für Steuern, StR 40/1985 S. 527 f.; ERNST GIGER, Die Steuerschulden bei der Liquidation, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1999/2 S. 7 f.; JACQUES BÉGUELIN, La responsabilité des liquidateurs de sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée et sociétés coopératives, in: Mélanges Zwahlen 1977, S. 542 f.; zu den Voraussetzungen des Entlastungsbeweises: vgl. BGE 115 Ib 393 E. 4 S. 394 f.; BGE 106 Ib 375 E. 2b/bb S. 379 f.; Urteile A.8/1986 vom 16. September 1986 E. 2c, in: ASA 55 S. 646; A.335/1976 vom 17. Februar 1978 E. 11, in: ASA 47 S. 541; 2A.132/1991 vom 29. Juni 1992 E. 6, in: RDAT 1993 I Nr. 26t S. 369; sowie: WALTER FREI, Die Verantwortung des Verwaltungsrates im Steuerrecht, Zürcher Steuerpraxis 1998 S. 266; RAOUL OBERSON, La responsabilité de l'administrateur en matière fiscale, in: La responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, CEDIDAC [Hrsg.], 1987, S. 92; BÉGUELIN, a.a.O., S. 542; BÖCKLI, a.a.O., S. 523 f.; MEISTER, a.a.O., N. 5, 6, 21 zu Art. 15 VStG; GIGER, a.a.O., S. 7; CONRAD STOCKAR, Die Solidarhaftung des Verwaltungsrats bei der Verrechnungssteuer, Schweizer Treuhänder 1990 S. 325). Auch diese Frage musste indessen nicht beantwortet werden. Das Bundesgericht konnte sich auf die Feststellung beschränken, die Inanspruchnahme eines Liquidators sei nicht schon deshalb unangemessen, weil einzelne andere in Betracht fallende Personen nicht ebenfalls herangezogen würden, deren Beitrag zur gesellschaftlichen Willensbildung weniger bedeutend erscheine oder nicht in gleicher Weise nachgewiesen sei (vgl. BGE 115 Ib 274 E. 19a S. 290). Im hier massgeblichen Bereich kann ebenfalls zu fragen sein, gegen wen und wie die Steuerbehörden beim Bezug ihrer Forderung vorgehen dürfen. Aber die Frage stellt sich anders und oft mit geringerer (finanzieller) Tragweite: Die Liquidatorenhaftung wird nicht durch eine vorgängige Vermögenszuwendung, sondern durch ein Tätigwerden bzw. ein Verschulden im Rahmen der Liquidation ausgelöst, und sie bezieht sich nicht selten auf namhafte Beträge. Solche können sich auch bei der Nachlass- und der Erbschaftssteuer ergeben, aber immer aufgrund einer zuvor erhaltenen Vermögenszuwendung und zudem mit der Beschränkung, dass die zu begleichende Gesamtsteuer sich auf jedenFall im Rahmen des persönlich empfangenen Anteils an der Nachlassmasse hält. Unter solchen Umständen können sich weitergehende Auflagen zulasten der Steuerbehörden erübrigen und rechtfertigt sich die Beurteilung allfälliger Regressansprüche unter Nachlassempfängern durch den Zivilrichter. 4. Gesamthaft ergibt sich aus den vorangehenden Erwägungen, dass das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin auf den Zivilweg hat verweisen dürfen, ohne damit Art. 29 oder 30 BV zu verletzen: Gesetz und Praxis haben die Erhebung der kantonalen Nachlass- und der kommunalen Erbschaftssteuer im Kanton Graubünden zu einem pragmatischen und recht ausgewogenen System entwickelt, in dem die gegenläufigen Interessen - soweit das hier überhaupt zu beurteilen ist - berücksichtigt werden. Das Interesse des Gemeinwesens an einer einfachen und effizienten Steuererhebung wird gewährleistet, ist aber mit Schranken versehen worden. Aus diesem System ergibt sich folgerichtig, dass der zur Bezahlung der gesamten Steuerschuld ausgewählte Pflichtige für allfällige Regressforderungen an den Zivilrichter verwiesen werden kann und muss. Jedenfalls enthalten hier weder das kantonale noch das kommunale Steuergesetz Anhaltspunkte, aus denen eine Zuständigkeit der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Beurteilung solcher Rückgriffsansprüche abzuleiten wäre. Die Beschwerdeführerin argumentiert denn auch kaum im Zusammenhang mit der Nachlass- und der Erbschaftssteuer selbst, sondern beruft sich im Wesentlichen auf grundsätzliche Gesichtspunkte, die sich namentlich aus dem Recht der Verrechnungssteuer ergeben (sollen). Die in E. 3.2 bis 3.4 erwähnten Urteile und deren Erläuterung zeigen jedoch, dass diese Gesichtspunkte schon bei der Verrechnungssteuer differenzierter beurteilt werden müssen, als die Beschwerdeführerin das meint. Zudem kommen dort zwar tatsächlich Aspekte zum Tragen, die für eine steuer- bzw. verwaltungsgerichtsbehördliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Regressansprüchen sprechen (können). Im hier massgeblichen Bereich der Nachlass- und Erbschaftssteuer sind diese Aspekte aber nicht (ebenso) von Belang. Aus all den genannten Gründen durfte die Regressgläubigerin vorliegend ohne Verfassungsverletzung auf den Zivilweg verwiesen werden.
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Art. 29 und 30 BV; Art. 115 StG/GR; Nachlass- und Erbschaftssteuer; Zuständigkeit der Steuer(gerichts)behörden oder der Zivilgerichtsbarkeit für die Beurteilung von steuerschuldbezogenen Regressansprüchen unter Nachlassbegünstigten? Gemäss einer aus Art. 115 StG/GR abgeleiteten Praxis wendet sich die bündnerische Steuerverwaltung für den Bezug der Nachlass- und der Erbschaftssteuer noch vor Verteilung des Nachlasses an einen solventen Nachlassempfänger, dessen Anteil einen grösseren Betrag ausmacht als die gesamte Steuerschuld. Diese wird von ihm eingefordert, und es liegt in der Folge an ihm, von den anderen Erben und Legatären die Rückerstattung derjenigen Teile der Steuerschuld zu erreichen, welche über seine persönliche Nachlassquote hinausgehen. Wird er von den Steuer(gerichts)behörden für seine Regressansprüche auf den Zivilweg verwiesen, so stellt das keine Rechtsverweigerung und keine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters dar (E. 2). Es steht auch nicht im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 3).
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administrative law and public international law
2,010
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-525%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,833
136 II 525
136 II 525 Sachverhalt ab Seite 526 A. X. ist die alleinige Erbin des am 23. Mai 2004 in Davos verstorbenen S., der einen reinen Nachlass (vor Steuern) von Fr. 758'400.- hinterliess. Aufgrund einer Begünstigungsklausel ging eine Todesfallleistung von Fr. 112'837.- an die am 6. November 2004 ebenfalls verstorbene Schwester des Erblassers, T., deren alleinige Erbin Y. ist. B. Mit Verfügung vom 22. Juni 2006 erhob die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden auf dem reinen Nachlass von S. die kantonale Nachlasssteuer von 4 %, d.h. Fr. 30'336.-. Diese Verfügung blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. Am 28. Juni 2008 veranlagte die Gemeinde Davos bei X. die kommunale Erbschaftssteuer von insgesamt Fr. 72'800.-, die ebenfalls unangefochten blieb. C. Mit Brief vom 9. Juni 2008 forderte X. Y. erfolglos auf, ihr den auf die Erbquote von T. entfallenden Anteil an der Nachlass- und der Erbschaftssteuer, d.h. insgesamt Fr. 15'345.-, zurückzuerstatten. D. Am 25. Mai 2009 ersuchte X. die kantonale Steuerverwaltung, Y. per Verfügung zu verpflichten, ihr den eingeforderten Betrag zu bezahlen. Die Steuerverwaltung verwies die Gesuchstellerin auf den Zivilweg. Dagegen erhob X. erfolglos Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. E. Am 8. Januar 2010 hat X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellt den Antrag, das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 27. Oktober 2009 aufzuheben; Y. sei zu verpflichten, den ihrer Erbquote entsprechenden Anteil an der Nachlass- und der Erbschaftssteuer zuzüglich Zins zu bezahlen. Eventuell sei die Sache an die kantonale Steuerverwaltung zurückzuweisen, damit diese Y. verpflichte, ihr den genannten Betrag zu bezahlen. Sie rügt eine Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) sowie eine Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV). (...) (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Kanton Graubünden kennt eine kantonale, als sog. Erbmassesteuer ausgestaltete Nachlasssteuer (Art. 106 ff. des Steuergesetzes des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1986 [BR 720.000; im Folgenden: StG/GR]) und ermächtigt die Gemeinden, ihrerseits (nach Massgabe eines kommunalen Gesetzes im formellen Sinne) eine Erbschaftssteuer zu erheben, welche (nach heutiger Rechtslage) in Form einer Erbanfallsteuer zu konzipieren ist (Art. 2 Abs. 3 lit. a, Art. 21 sowie Art. 26 ff. des bündnerischen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern [BR 720.200]; vgl. zum Ganzen auch: BGE 110 Ia 50; VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, Handkommentar, Bündner Nachlass- und Schenkungssteuern, 1998, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 106-115 StG/GR; JÜRG ANDREA VON RECHENBERG, Bündner Erbschaftssteuern, 1981, S. 33 ff. und 83 ff.; HINDERSMANN/MYSSEN, Die Erbschafts- und Schenkungssteuern der Schweizer Kantone, Köln 2003, S. 481 ff.; MARCEL LUSTENBERGER, Die Auswirkungen der Erbteilung auf die Erbschafts- und Schenkungssteuer, 1985, S. 93 ff.; sowie: Urteile A.173/1976 vom 14. März 1977 E. 2b, in: ASA 56 S. 438; P.111/1976 vom 3. November 1976 E. 2a, in: ASA 45 S. 545; 2P.314/2001 vom 23. September 2003 E. 3.1, in: ZBGR 86/2005 S. 141; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 206; FRANTISEK J. SAFARIK, Besteuerung von Erbschaften und Schenkungen, in: Investitions- und Steuerstandort Schweiz, Weigell und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 80). 2.2 Gemäss Art. 115 Abs. 1 StG/GR ist die Nachlasssteuer aus dem Nachlass vor dessen Verteilung zu bezahlen und wird gesamthaft bezogen. Nach Abs. 2 haften mehrere Empfänger von Vermögenswerten (d.h. Erben und Legatäre) bis auf den Betrag ihres Anfalles solidarisch für den Betrag der Nachlasssteuer. 2.2.1 Aus Art. 115 StG/GR hat die kantonale Steuerverwaltung eine Praxis abgeleitet, die auch hier zur Anwendung gekommen ist: Noch vor Verteilung des Nachlasses wendet sich die Steuerbehörde an einen solventen Nachlassempfänger, dessen Anteil einen grösseren Betrag ausmacht als die gesamte Steuerschuld. Diese wird nun von ihm eingefordert, und es liegt in der Folge an ihm (soweit er das überhaupt will), von den anderen Nachlassbegünstigten die Rückerstattung derjenigen Teile der Steuerschuld zu erreichen, welche über seine persönliche Nachlassquote hinausgehen (vgl. dazu u.a. VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, a.a.O., N. 2 und 4 zu Art. 115 StG/GR; LUSTENBERGER, a.a.O., S. 94; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1388 S. 497; allgemein: RAJOWER/WEBER RAJOWER, Ehegatten- und Erbenhaftung im Recht der direkten Steuern, IFF Forum für Steuerrecht 9/2009, S. 189). Wenn es ihm nicht gelingt, seine Regressforderung(en) einvernehmlich durchzusetzen, wird er - wie vorliegend - auf den Zivilweg verwiesen. Das ist sachgerecht und kann sich auf die Zustimmung der Lehre stützen: Diese Praxis trägt - soweit das hier massgeblich ist - den Interessen der Steuerverwaltung wie auch denjenigen der verschiedenen Nachlassempfänger Rechnung. Im Vordergrund steht zwar der Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie: Der Steuerbehörde wird ermöglicht, sich an den Nachlassempfänger ihrer Wahl zu wenden, was einen einfachen und effizienten Steuerbezug gewährleistet (vgl. dazu allgemein: MICHAEL SCHÖBI, Die erbrechtliche Bedeutung von Steuern, Diss. Freiburg 1999, S. 297, 301; WALTER FREI, Die Erbenhaftung für Forderungen aus dem Steuerrechtsverhältnis, Diss. Zürich 1995, S. 47 f.). Gleichzeitig wird den Interessen der Behörde nicht unbeschränkt Geltung verschafft. Namentlich ist die Haftung der Erben und Legatäre enger gefasst als in der allgemeinen zivilrechtlichen Regelung, derzufolge der Gläubiger vom einzelnen Solidarschuldner die ganze Leistung fordern kann und sämtliche Schuldner bis zur vollumfänglichen Erfüllung verpflichtet bleiben; hier ist die Haftung auf den Betrag der eigenen Nachlassquote begrenzt (vgl. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 176 f.; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 50 S. 18). Wird die ganze Steuerforderung bei einem einzigen Nachlassempfänger im Rahmen von dessen Anteil an der Gesamtmasse erhoben, so steht das im Einklang mit der Erkenntnis, dass das Steuerrecht gelegentlich eine Verteilung bewirkt, die nachher korrigiert werden muss; oft geht es aber selber (ausdrücklich oder stillschweigend) davon aus, dass unter den betroffenen Privaten in irgendeiner Form ein Ausgleich erfolgen wird (vgl. THOMAS KOLLER, Privatrecht und Steuerrecht, 1993, S. 110 f.; siehe dazu auch: JEAN-MARC RIVIER, L'impôt sur les successions et les donations, StR 51/1996 S. 227 f.; MICHEL SIEVEKING, La nature et l'objet de l'impôt sur les successions en Suisse, 1970, S. 25 ff.). In diesem Sinne hebt die Vorinstanz hervor, in Art. 115 Abs. 1 und 2 StG/GR werde nichts zum Innenverhältnis zwischen mehreren Empfängern von Vermögenswerten gesagt, worin ein qualifiziertes Schweigen des kantonalen Gesetzgebers liege; wenn das Steuerrecht die Modalitäten des Rückgriffrechts nicht regle, so müsse das als Verweisung auf das Privatrecht und den Zivilweg verstanden werden (vgl. dazu auch VON RECHENBERG, a.a.O., S. 178). Was Art. 115 StG/GR vorschreibt und was diese Bestimmung nicht regelt, muss hier nicht allgemein festgelegt werden. Es genügt, zweierlei festzuhalten: Einerseits geht mit dem genannten Bezugssystem einher, dass eine Zuständigkeit der Abgabebehörden sich dann nicht mehr aufdrängt, wenn die Steuerschuld ganz beglichen ist; es kann grundsätzlich nicht an ihnen sein, das Regressverhältnis unter Nachlassempfängern zu beurteilen; das läge ausserhalb des öffentlichen Interesses und liefe dem erwähnten Gesichtspunkt der Verwaltungsökonomie bzw. -effizienz zuwider (vgl. dazu auch SCHÖBI, a.a.O., S. 297 und 301; FREI, a.a.O., S. 45; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84). Andererseits können die übrigen Nachlassempfänger aus Art. 115 StG/GR nicht ableiten, dass die Sache sich für sie mit der Begleichung der Steuerschuld gegenüber dem Fiskus erledigt hätte. Dem Erben, der die Nachlasssteuer entrichtet hat, steht gegenüber den Miterben und Vermächtnisnehmern im Verhältnis der Erbberechtigungen ein Regressrecht nach den Vorschriften des Privatrechts zu (vgl. VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, a.a.O., N. 1 und 4 zu Art. 115 StG/GR; VON RECHENBERG, a.a.O., S. 178; allgemein: BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84 f.; RAJOWER/WEBER RAJOWER, a.a.O., S. 190; THOMAS A. MÜLLER, Die solidarische Mithaftung im Bundessteuerrecht, 1999, S. 52 f.). Dafür ist der Zivilrichter zuständig, der bei seiner Beurteilung auch die verbindlichen Vorgaben des öffentlichen Rechts mit einzubeziehen hat (vgl. dazu auch: SCHÖBI, a.a.O., S. 300 f.; FREI, a.a.O., S. 48). 2.2.2 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, Art. 107 Abs. 1 StG/GR erkläre den jeweiligen Empfänger der Nachlasszuwendung als steuerpflichtig. Demzufolge würden ebenso viele Steuerschuldverhältnisse entstehen, wie es Nachlassempfänger gebe, und die endgültige Verteilung der Steuerlast unter ihnen müsse den Abgabebehörden obliegen. Dieser Auffassung kann jedoch so nicht gefolgt werden: Art. 115 Abs. 1 StG/GR ist nach der einhelligen Auffassung der Kommentatoren so zu verstehen, dass die Nachlasssteuer ohne Rücksicht auf die einzelnen Erben und Vermächtnisnehmer auf dem Gesamtnachlass erhoben wird; dann ist aber die ungeteilte Erbmasse (d.h. der gesamte reine Nachlass, der durch Vermögenserwerb von Todes wegen übergeht) Steuerobjekt; es entsteht nur ein Steuerrechtsverhältnis zwischen dem Gemeinwesen und der Erbengemeinschaft als (alleinige) Steuerpflichtige (vgl. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 37; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1350 S. 483; LUSTENBERGER, a.a.O., S. 94). Zu diesem System scheint Art. 107 StG/GR im Widerspruch zu stehen, wie insbesondere HINDERSMANN/MYSSEN festhalten (vgl. a.a.O., N. 1355 S. 485; zu der subjektiven Steuerbefreiung von Art. 107 Abs. 2 StG/GR: siehe auch BGE 136 II 383 E. 2.5). Das Problem dieses Systembruchs muss hier nicht allgemein und endgültig gelöst werden. Es genügt festzuhalten, dass er - wie andere schon angesprochene Aspekte (vgl. oben E. 2.2.1) - zeigt, dass Gesetz und Praxis zur Nachlasssteuer ein pragmatisches Ganzes darstellen, das u.a. einen angemessenen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen erzielen soll. Wenn jeder Nachlassbegünstigte als individuell steuerpflichtig erklärt wird, so kann das namentlich ermöglichen, die persönliche Steuerlast sämtlicher Vermögensempfänger von allem Anfang an auszusondern und jedem von ihnen eine separate Veranlagungsverfügung zukommen zu lassen (vgl. u.a. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 179). Damit wird es dem vom Gemeinwesen zur Bezahlung der gesamten Steuerlast Verpflichteten erleichtert, seine Regressforderungen gegenüber den anderen Nachlassempfängern geltend zu machen. Das heisst aber nicht zwingend, dass die Steuerbehörden für die Beurteilung dieser Rückgriffsansprüche zuständig sein müssten. Vielmehr tragen solche Erleichterungen zusätzlich dazu bei, dass die Beurteilung der Regressansprüche unter Erben und Legatären dem Zivilrichter überantwortet werden kann und muss. 2.2.3 Ebenso wenig vermag zu überzeugen, wenn die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 106 lit. f StG/GR vorbringt, die Begünstigung mittels Lebensversicherung falle - zivilrechtlich betrachtet - gar nicht in den Nachlass und werde nur aufgrund steuerrechtlicher Überlegungen als Teil davon behandelt; das müsse dazu führen, dass die sich in diesem Zusammenhang ergebenden Probleme nur von den Steuer- bzw. den Verwaltungsgerichtsbehörden beurteilt werden könnten. Die Todesfallleistung aufgrund der Begünstigung fällt zwar zivilrechtlich nicht in den Nachlass; dennoch darf ein kantonales Gesetz solche Ansprüche durchaus mit der Erbschafts- bzw. der Nachlasssteuer erfassen (vgl. BGE 130 I 205 E. 9.1 S. 221; siehe auch HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2001, N. 29 zu § 27, S. 750 sowie HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1359-1362 S. 487 f. und LUSTENBERGER, a.a.O., S. 95 und 100 f.). Diese zwingende steuerrechtliche Vorgabe beeinflusst wohl den Gesamtbetrag der unter den Nachlassempfängern zu verteilenden Steuerschuld, so dass der Zivilrichter nicht frei ist, die Begünstigung davon auszunehmen; es heisst aber nicht, dass die Rückgriffsfrage nur durch die Steuerbehörde und ausschliesslich aufgrund öffentlich-rechtlicher Rechtsgrundlagen zu beurteilen wäre. 2.3 Neben der kantonalen Nachlasssteuer geht es hier um die kommunale Erbschaftssteuer nach dem Steuergesetz der Landschaft Davos vom 25. Juni 1989 (vom Regierungsrat genehmigt am 28. August 1989; im Folgenden: StG/Davos). Gemäss Art. 7 StG/Davos wird der Vermögensanfall besteuert; es liegt damit eine Erbanfallsteuer vor. Als Steuersubjekt und Steuerpflichtiger erscheint der Empfänger der Zuwendung und damit der einzelne Erbe (oder Vermächtnisnehmer) selber (vgl. Art. 8 StG/Davos). Die kommunale Erbschaftssteuer ist vorliegend in die Erhebung der Gesamtsteuer bei der Beschwerdeführerin mit einbezogen worden. Diese setzt sich mit dem Aspekt der Gemeindesteuer überhaupt nicht auseinander. Es erübrigt sich somit, weiter darauf einzugehen. 2.4 Gesamthaft führt das durch Gesetz und Praxis ausgestaltete Bündner System des Bezugs der Nachlass- und der Erbschaftssteuer bei einem ausgewählten Erben zu einem recht ausgewogenen Interessenausgleich, soweit das hier zu beurteilen ist. Die Geltendmachung von Regressforderungen unter Erben und Legatären fällt zwar nicht in den Zuständigkeitsbereich der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden, wird von diesen aber noch zusätzlich erleichtert. Wenn das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin in Anwendung des kantonalen und des kommunalen Rechts auf den Zivilweg verwiesen hat, stellt das somit keine Rechtsverweigerung und keine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters dar. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihre Auffassung, für die Beurteilung der von ihr geltend gemachten Regressforderung seien die Steuer- bzw. die Verwaltungsgerichtsbehörden zuständig, hauptsächlich auf ein Urteil der ersten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 5. Oktober 1982 (vgl. BGE 108 II 490 ff.). Dort wurde - bei einem mit dem vorliegenden Fall zumindest sehr ähnlichen Sachverhalt - auf die Berufung nicht eingetreten. Die Begründung lautete, es stehe ausser Frage, dass das öffentliche Recht das interne Verhältnis zwischen den für eine Steuerschuld haftenden Personen selbst regeln könne, was namentlich bei der Verrechnungssteuer geschehen sei. Daraus erhelle, dass der Fiskalgesetzgeber das Recht für sich in Anspruch nehme, bei von ihm angeordneter Solidarität auch das Regressverhältnis selbständig und abweichend vom Privatrecht zu ordnen. Wenn aber für solche Steuerschulden sowohl das Aussenverhältnis gegenüber dem Staat als auch die endgültige Schuldverteilung im Innenverhältnis durch das öffentliche Recht geregelt werde, müsse für die zu beurteilende Regressstreitigkeit die Zuständigkeit der Zivilgerichte verneint werden (vgl. insb. a.a.O., E. 5 S. 493 f.). 3.2 Am 5. September 2002 hatte die zweite Zivilabteilung des Bundesgerichts einen Sachverhalt zu beurteilen, der mit dem hier massgeblichen und demjenigen des Falles BGE 108 II 490 im Wesentlichen übereinstimmte (Urteil 5P.134/2002, in: Pra 2003 Nr. 86 S. 472): Es ging um eine Haupterbin, welche die gesamte Steuerschuld beglichen hatte und sich nun mit einer Regressforderung gegen einen Miterben wandte, um denjenigen Teil der Steuern erstattet zu erhalten, der dessen Erbquote entsprach. Das Bundesgericht liess offen, ob der Rückgriffsanspruch öffentlich- oder privatrechtlicher Natur (und dort erb- oder obligationenrechtlich begründet) war (vgl. a.a.O., und die dort zitierte Literatur sowie E. 2). Es beanstandete aber nicht die von den kantonalen Instanzen angenommene zivilgerichtliche Zuständigkeit zur Beurteilung des umstrittenen Rückgriffs. 3.3 Das in BGE 131 III 546 veröffentlichte Urteil der ersten Zivilabteilung vom 6. Juli 2005 betraf eine geldwerte und der Verrechnungssteuer unterliegende Leistung im Rahmen eines Auftragsverhältnisses, insbesondere die in BGE 108 II 490 angesprochene gesetzliche Pflicht des Leistungsschuldners, die Verrechnungssteuer auf den tatsächlichen Empfänger zu überwälzen (vgl. Art. 14 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]). Das Bundesgericht ging davon aus, dass unter den zu beurteilenden Umständen eine Zuständigkeit der Zivilgerichte anzunehmen sei, wenn noch kein (rechtskräftiger) Entscheid der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Überwälzungspflicht ergangen sei. Der Zivilrichter habe dann bei der Beurteilung der sich aus dem (behaupteten) Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten ergebenden Fragen auch die zwingenden öffentlich- rechtlichen Bestimmungen des Verrechnungssteuergesetzes vorfrageweise auszulegen (vgl. a.a.O., E. 2 S. 549 ff.). Dazu ist hier Folgendes auszuführen: 3.3.1 Zu Recht hat das Bundesgericht in diesem Urteil - wie in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Fall - die besondere Bedeutung und Tragweite der Überwälzungspflicht für das gesamte System der Verrechnungssteuer betont: Die Überwälzung ist nicht ins Belieben des Steuerpflichtigen gestellt. Vielmehr ist er dazu unter Strafdrohung (vgl. Art. 63 VStG), d.h. im Sinne einer zwingenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtung, ausnahmslos gehalten. Das beruht direkt auf dem Sicherungszweck der Verrechnungssteuer (vgl. BGE 125 II 348 E. 4 S. 352 f.; Urteile 2A.660/2006 vom 8. Juni 2007 E. 3.2, in: ASA 77 S. 554; 2C_896/2008 vom 30. Oktober 2009 E. 4.3, in: StR 65/2010 S. 157), der nur erreicht werden kann, wenn die Steuer auf den Leistungsgläubiger überwälzt wird. Dieser soll damit veranlasst werden, die steuerbare Leistung und allenfalls den ihr zugrunde liegenden Vermögenswert bei der allgemeinen Einkommens- und Vermögenssteuer korrekt zu deklarieren und in den Büchern richtig zu erfassen. Deshalb entsteht zu Gunsten des Steuerpflichtigen von Gesetzes wegen die erwähnte Regressforderung gegenüber dem Leistungsempfänger. Das gilt auch insbesondere für zurückliegende Leistungen, die von den zuständigen Behörden erst im Kontrollverfahren als steuerbar erklärt werden (vgl. zum Ganzen: BGE 108 Ib 475 E. 3a S. 477; BGE 107 Ib 98 E. 4 S. 104; Urteil 2A.107/1999 vom 23. September 1999 E. 4d, in: ASA 69 S. 898; THOMAS KOLLER, Harmonien und Dissonanzen im Verhältnis zwischen Privatrecht und Steuerrecht, SJZ 96/2000 S. 308; CONRAD STOCKAR, Übersicht und Fallbeispiele zu den Stempelabgaben und zur Verrechnungssteuer, 3. Aufl. 2000, S. 78; MARKUS REICH, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Bd. II/2: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], 2005, N. 1, 2, 5, 6, 9, 22 und 31 zu Art. 14 VStG; WALTER ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, Bd. I, 1971, N. 2.2 zu Art. 14 VStG; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84; siehe auch den Spezialfall in BGE 118 Ib 317 E. 3c-d S. 324 f. sowie REICH, a.a.O., N. 10 zu Art. 14 VStG und PFUND, a.a.O., N. 2.2 zu Art. 14 VStG). Der Gesetzgeber verschafft dem Überwälzungszwang einerseits dadurch Nachachtung, dass er entgegenstehende Vereinbarungen in Art. 14 Abs. 1 VStG als nichtig erklärt (vgl. BGE 108 Ib 475 E. 3c S. 478 f.; STOCKAR, a.a.O., S. 89; KOLLER, Harmonien, a.a.O., S. 306; REICH, a.a.O., N. 12 zu Art. 14 VStG; PFUND, a.a.O., N. 3.1 zu Art. 14 VStG). Andererseits ist die Überwälzungspflicht nicht nur gegenüber abweichenden Vereinbarungen zwischen Leistungsschuldner und -gläubiger durchzusetzen, sondern auch dann, wenn der Empfänger sich einseitig der Überwälzung widersetzt (vgl. z.B. Urteil A.335/1976 vom 17. Februar 1978 E. 6, in: ASA 47 S. 541). In solchen Fällen hat die EStV den Steuerpflichtigen - namentlich mit einem Entscheid im Sinne von Art. 41 lit. a VStG - in die Lage zu versetzen, seine Überwälzungspflicht wahrzunehmen. Der mutmassliche oder bereits in Anspruch genommene Regressschuldner ist ebenfalls legitimiert, von der EStV einen Entscheid zu verlangen, insbesondere dann, wenn er nicht nur die Regresspflicht, sondern auch die sie auslösende Steuerpflicht bestreitet (z.B. das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung) und er noch nicht die Gelegenheit gehabt hat, sich am Verfahren über die umstrittene Verrechnungssteuer- und Regresspflicht zu beteiligen (vgl. zum Ganzen BGE 118 Ib 317 E. 3b S. 324; REICH, a.a.O., N. 36 zu Art. 14 VStG; PFUND, a.a.O., N. 1.1, 1.3, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5 und 4.6 zu Art. 14 VStG; HANS PETER HOCHREUTENER, Verfahrensfragen im Bereich der Stempelabgaben und der Verrechnungssteuer, ASA 57 S. 602). 3.3.2 Wie das Bundesgericht in BGE 131 III 546 zu Recht weiter hervorgehoben hat, können die genannten Bestimmungen des Verrechnungssteuergesetzes und BGE 108 II 490 nicht in dem Sinne verstanden werden, dass Überwälzungsstreitigkeiten ausnahmslos im Zuständigkeitsbereich der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden lägen: Das gilt einerseits im Zusammenhang mit Vereinbarungen, die der Überwälzungspflicht zuwiderlaufen: Wird eine geldwerte Leistung erbracht und verzichtet der Steuerpflichtige auf die Überwälzung der Steuer dadurch, dass er dem Empfänger das Ausbleiben eines Verrechnungssteuerabzugs zusichert, so ist gegebenenfalls zu fragen, ob diese Zusicherung als zusätzliche Leistung verstanden werden muss, mit der Folge, dass die geldwerte Leistung "ins Hundert aufgerechnet" wird. Die Klärung der Frage, wer die Verrechnungssteuer in einem solchen Fall letztlich zu tragen hat, ist vom Bundesgericht auf den Zivilweg verwiesen worden (vgl. BGE 108 Ib 475 E. 3c S. 478 f.; siehe auch BGE 118 Ib 317 E. 3e S. 325; BGE 110 II 360 E. 4b S. 369; sowie: STOCKAR, a.a.O., S. 90; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 602 f.; KOLLER, Harmonien, a.a.O., S. 306 f.; REICH, a.a.O., N. 13, 15 und 17 ff. zu Art. 14 VStG; NICO BURKI, Steuerliche Probleme bei der Liquidation von Gesellschaften, StR 43/1988 S. 449). Der Zuständigkeitsbereich der Steuer- und Verwaltungsgerichtsbehörden ist andererseits auch dann differenziert zu prüfen, wenn nicht die Parteien gemeinsam vereinbart haben, von der Überwälzungspflicht abzuweichen, sondern der (mutmassliche) Leistungsempfänger sich einseitig gegen die ihm auferlegte Regressschuld zur Wehr setzt (vgl. REICH, a.a.O., N. 36 zu Art. 14 VStG; PFUND, a.a.O., N. 4.6 zu Art. 14 VStG; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 602). Gerade darum ging es aber im Fall BGE 131 III 546, der zeigt, wie die zivilgerichtliche Zuständigkeit je nachdem selbst dann gegeben sein kann, wenn vom Leistungsempfänger nicht nur die Überwälzungspflicht, sondern sogar das Vorliegen einer geldwerten Leistung im Sinne des Verrechnungssteuerrechts umstritten ist (vgl. oben E. 3.3.1 in fine). Das setzt aber das Zusammentreffen bestimmter Voraussetzungen voraus, wie im genannten Fall, wo einerseits die Überwälzungs- und grundlegend die Steuerpflicht bestritten waren, aber aus Gründen, die in den privat- bzw. vertragsrechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten lagen, und andererseits noch kein rechtskräftiger Entscheid der EStV bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Steuer- und Überwälzungspflicht gefällt worden war. 3.3.3 Daraus ist gesamthaft zweierlei zu schliessen: Zum einen kann bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Überwälzung der Verrechnungssteuer nicht von der ausschliesslichen Zuständigkeit der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden ausgegangen werden, selbst dann nicht, wenn über die Regressverpflichtung hinaus sogar das Vorliegen einer geldwerten Leistung angefochten wird. Zum anderen spricht noch viel mehr für eine zivilgerichtliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Regressfragen zwischen Steuer(mit)haftenden, wenn - entgegen dem, was bei der verrechnungssteuerrechtlichen Überwälzungsregelung gilt - die Rückerstattungspflicht nicht als öffentlich-rechtliche Verpflichtung ausgestaltet und nicht im Steuergesetz selber begründet ist, wie z.B. bei der Bündner Nachlass- und Erbschaftssteuer. 3.4 Im Fall BGE 115 Ib 274 wurde die Frage der öffentlich- oder privatrechtlichen Natur der Regressforderung gegenüber einem für eine Steuerschuld (solidarisch Mit-)Haftenden ebenfalls offengelassen (vgl. E. 19b S. 291 f.). Dieses Urteil weist zwei Berührungspunkte zum hier massgeblichen Bereich der Nachlass- und Erbschaftssteuer auf: Einerseits ging es dort nicht um die Überwälzungspflicht gemäss Art. 14 VStG, sondern um die solidarische Mithaftung der Liquidatoren für Steuerschulden der Gesellschaft (Art. 15 VStG; vgl. Pra 2003 Nr. 86 S. 472 E. 1.2; zu präzisieren: BGE 131 III 546 E. 2.2 S. 550). Wenn sich in einem solchen Zusammenhang die Regressfrage unter Mithaftenden stellt, ist das der Regelung von Art. 15 VStG zugrunde liegende vorrangige Interesse des Gemeinwesens bereits befriedigt, nämlich dass die Steuerpflicht der Gesellschaft nicht beendigt wird, ohne dass deren Abgabeschulden beglichen worden wären (vgl. dazu insb. MÜLLER, a.a.O., S. 140; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 603; THOMAS MEISTER, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Bd. II/2: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2005, N. 2 und 3 zu Art. 15 VStG). Das Gleiche gilt im vorliegend massgeblichen Bereich: Die Steuerschuld ist gegenüber dem Gemeinwesen bereits vollumfänglich beglichen. Somit besteht - wie im Rahmen von Art. 15 VStG und entgegen der Überwälzungspflicht gemäss Art. 14 VStG - kein weitergehendes staatliches Interesse daran, das Regressverhältnis als öffentlich-rechtliche Verpflichtung im Steuergesetz zu verankern oder eine (zwingende) Zuständigkeit der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden zur Beurteilung solcher Rückgriffsansprüche vorzusehen. Andererseits stellte sich im gleichen Urteil die Frage, ob die Steuerbehörden - namentlich mit Blick auf das Rechtsgleichheitsgebot und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit - gegebenenfalls gezwungen sein könnten, unter mehreren solidarisch mithaftenden Liquidatoren, denen der Entlastungsbeweis nach Art. 15 Abs. 2 VStG nicht gelungen war, zuerst gegen denjenigen mit dem grössten Verschulden vorzugehen (vgl. dazu: MÜLLER, a.a.O., S. 148 ff.; MEISTER, a.a.O., N. 23 zu Art. 15 VStG; PFUND, a.a.O., N. 16 zu Art. 15 VStG; PETER BÖCKLI, Haftung des Verwaltungsrats für Steuern, StR 40/1985 S. 527 f.; ERNST GIGER, Die Steuerschulden bei der Liquidation, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1999/2 S. 7 f.; JACQUES BÉGUELIN, La responsabilité des liquidateurs de sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée et sociétés coopératives, in: Mélanges Zwahlen 1977, S. 542 f.; zu den Voraussetzungen des Entlastungsbeweises: vgl. BGE 115 Ib 393 E. 4 S. 394 f.; BGE 106 Ib 375 E. 2b/bb S. 379 f.; Urteile A.8/1986 vom 16. September 1986 E. 2c, in: ASA 55 S. 646; A.335/1976 vom 17. Februar 1978 E. 11, in: ASA 47 S. 541; 2A.132/1991 vom 29. Juni 1992 E. 6, in: RDAT 1993 I Nr. 26t S. 369; sowie: WALTER FREI, Die Verantwortung des Verwaltungsrates im Steuerrecht, Zürcher Steuerpraxis 1998 S. 266; RAOUL OBERSON, La responsabilité de l'administrateur en matière fiscale, in: La responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, CEDIDAC [Hrsg.], 1987, S. 92; BÉGUELIN, a.a.O., S. 542; BÖCKLI, a.a.O., S. 523 f.; MEISTER, a.a.O., N. 5, 6, 21 zu Art. 15 VStG; GIGER, a.a.O., S. 7; CONRAD STOCKAR, Die Solidarhaftung des Verwaltungsrats bei der Verrechnungssteuer, Schweizer Treuhänder 1990 S. 325). Auch diese Frage musste indessen nicht beantwortet werden. Das Bundesgericht konnte sich auf die Feststellung beschränken, die Inanspruchnahme eines Liquidators sei nicht schon deshalb unangemessen, weil einzelne andere in Betracht fallende Personen nicht ebenfalls herangezogen würden, deren Beitrag zur gesellschaftlichen Willensbildung weniger bedeutend erscheine oder nicht in gleicher Weise nachgewiesen sei (vgl. BGE 115 Ib 274 E. 19a S. 290). Im hier massgeblichen Bereich kann ebenfalls zu fragen sein, gegen wen und wie die Steuerbehörden beim Bezug ihrer Forderung vorgehen dürfen. Aber die Frage stellt sich anders und oft mit geringerer (finanzieller) Tragweite: Die Liquidatorenhaftung wird nicht durch eine vorgängige Vermögenszuwendung, sondern durch ein Tätigwerden bzw. ein Verschulden im Rahmen der Liquidation ausgelöst, und sie bezieht sich nicht selten auf namhafte Beträge. Solche können sich auch bei der Nachlass- und der Erbschaftssteuer ergeben, aber immer aufgrund einer zuvor erhaltenen Vermögenszuwendung und zudem mit der Beschränkung, dass die zu begleichende Gesamtsteuer sich auf jedenFall im Rahmen des persönlich empfangenen Anteils an der Nachlassmasse hält. Unter solchen Umständen können sich weitergehende Auflagen zulasten der Steuerbehörden erübrigen und rechtfertigt sich die Beurteilung allfälliger Regressansprüche unter Nachlassempfängern durch den Zivilrichter. 4. Gesamthaft ergibt sich aus den vorangehenden Erwägungen, dass das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin auf den Zivilweg hat verweisen dürfen, ohne damit Art. 29 oder 30 BV zu verletzen: Gesetz und Praxis haben die Erhebung der kantonalen Nachlass- und der kommunalen Erbschaftssteuer im Kanton Graubünden zu einem pragmatischen und recht ausgewogenen System entwickelt, in dem die gegenläufigen Interessen - soweit das hier überhaupt zu beurteilen ist - berücksichtigt werden. Das Interesse des Gemeinwesens an einer einfachen und effizienten Steuererhebung wird gewährleistet, ist aber mit Schranken versehen worden. Aus diesem System ergibt sich folgerichtig, dass der zur Bezahlung der gesamten Steuerschuld ausgewählte Pflichtige für allfällige Regressforderungen an den Zivilrichter verwiesen werden kann und muss. Jedenfalls enthalten hier weder das kantonale noch das kommunale Steuergesetz Anhaltspunkte, aus denen eine Zuständigkeit der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Beurteilung solcher Rückgriffsansprüche abzuleiten wäre. Die Beschwerdeführerin argumentiert denn auch kaum im Zusammenhang mit der Nachlass- und der Erbschaftssteuer selbst, sondern beruft sich im Wesentlichen auf grundsätzliche Gesichtspunkte, die sich namentlich aus dem Recht der Verrechnungssteuer ergeben (sollen). Die in E. 3.2 bis 3.4 erwähnten Urteile und deren Erläuterung zeigen jedoch, dass diese Gesichtspunkte schon bei der Verrechnungssteuer differenzierter beurteilt werden müssen, als die Beschwerdeführerin das meint. Zudem kommen dort zwar tatsächlich Aspekte zum Tragen, die für eine steuer- bzw. verwaltungsgerichtsbehördliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Regressansprüchen sprechen (können). Im hier massgeblichen Bereich der Nachlass- und Erbschaftssteuer sind diese Aspekte aber nicht (ebenso) von Belang. Aus all den genannten Gründen durfte die Regressgläubigerin vorliegend ohne Verfassungsverletzung auf den Zivilweg verwiesen werden.
de
Art. 29 et 30 Cst.; art. 115 LF/GR; impôt grison sur les successions ("Nachlass- und Erbschaftssteuer"); la compétence pour statuer sur des prétentions récursoires de nature fiscale entre les bénéficiaires d'une succession appartient-elle aux autorités (judiciaires) fiscales ou aux tribunaux civils? Selon une pratique déduite de l'art. 115 LF/GR, l'administration fiscale grisonne perçoit l'impôt sur les successions en s'adressant, avant le partage de la succession, à un héritier solvable dont la part successorale représente un plus grand montant que la dette fiscale totale. Celle-ci lui est réclamée et il lui appartient ensuite d'obtenir auprès des autres héritiers et légataires la restitution de la dette fiscale à concurrence de ce qui excède sa quote-part successorale. S'il est renvoyé à agir par la voie civile par les autorités (judiciaires) fiscales pour faire valoir ses prétentions récursoires, il n'y a ni déni de justice, ni violation de la garantie du juge naturel (consid. 2). Cela n'est pas non plus contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral (consid. 3).
fr
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-525%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,834
136 II 525
136 II 525 Sachverhalt ab Seite 526 A. X. ist die alleinige Erbin des am 23. Mai 2004 in Davos verstorbenen S., der einen reinen Nachlass (vor Steuern) von Fr. 758'400.- hinterliess. Aufgrund einer Begünstigungsklausel ging eine Todesfallleistung von Fr. 112'837.- an die am 6. November 2004 ebenfalls verstorbene Schwester des Erblassers, T., deren alleinige Erbin Y. ist. B. Mit Verfügung vom 22. Juni 2006 erhob die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden auf dem reinen Nachlass von S. die kantonale Nachlasssteuer von 4 %, d.h. Fr. 30'336.-. Diese Verfügung blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. Am 28. Juni 2008 veranlagte die Gemeinde Davos bei X. die kommunale Erbschaftssteuer von insgesamt Fr. 72'800.-, die ebenfalls unangefochten blieb. C. Mit Brief vom 9. Juni 2008 forderte X. Y. erfolglos auf, ihr den auf die Erbquote von T. entfallenden Anteil an der Nachlass- und der Erbschaftssteuer, d.h. insgesamt Fr. 15'345.-, zurückzuerstatten. D. Am 25. Mai 2009 ersuchte X. die kantonale Steuerverwaltung, Y. per Verfügung zu verpflichten, ihr den eingeforderten Betrag zu bezahlen. Die Steuerverwaltung verwies die Gesuchstellerin auf den Zivilweg. Dagegen erhob X. erfolglos Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. E. Am 8. Januar 2010 hat X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellt den Antrag, das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 27. Oktober 2009 aufzuheben; Y. sei zu verpflichten, den ihrer Erbquote entsprechenden Anteil an der Nachlass- und der Erbschaftssteuer zuzüglich Zins zu bezahlen. Eventuell sei die Sache an die kantonale Steuerverwaltung zurückzuweisen, damit diese Y. verpflichte, ihr den genannten Betrag zu bezahlen. Sie rügt eine Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) sowie eine Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV). (...) (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Kanton Graubünden kennt eine kantonale, als sog. Erbmassesteuer ausgestaltete Nachlasssteuer (Art. 106 ff. des Steuergesetzes des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1986 [BR 720.000; im Folgenden: StG/GR]) und ermächtigt die Gemeinden, ihrerseits (nach Massgabe eines kommunalen Gesetzes im formellen Sinne) eine Erbschaftssteuer zu erheben, welche (nach heutiger Rechtslage) in Form einer Erbanfallsteuer zu konzipieren ist (Art. 2 Abs. 3 lit. a, Art. 21 sowie Art. 26 ff. des bündnerischen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern [BR 720.200]; vgl. zum Ganzen auch: BGE 110 Ia 50; VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, Handkommentar, Bündner Nachlass- und Schenkungssteuern, 1998, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 106-115 StG/GR; JÜRG ANDREA VON RECHENBERG, Bündner Erbschaftssteuern, 1981, S. 33 ff. und 83 ff.; HINDERSMANN/MYSSEN, Die Erbschafts- und Schenkungssteuern der Schweizer Kantone, Köln 2003, S. 481 ff.; MARCEL LUSTENBERGER, Die Auswirkungen der Erbteilung auf die Erbschafts- und Schenkungssteuer, 1985, S. 93 ff.; sowie: Urteile A.173/1976 vom 14. März 1977 E. 2b, in: ASA 56 S. 438; P.111/1976 vom 3. November 1976 E. 2a, in: ASA 45 S. 545; 2P.314/2001 vom 23. September 2003 E. 3.1, in: ZBGR 86/2005 S. 141; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 206; FRANTISEK J. SAFARIK, Besteuerung von Erbschaften und Schenkungen, in: Investitions- und Steuerstandort Schweiz, Weigell und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 80). 2.2 Gemäss Art. 115 Abs. 1 StG/GR ist die Nachlasssteuer aus dem Nachlass vor dessen Verteilung zu bezahlen und wird gesamthaft bezogen. Nach Abs. 2 haften mehrere Empfänger von Vermögenswerten (d.h. Erben und Legatäre) bis auf den Betrag ihres Anfalles solidarisch für den Betrag der Nachlasssteuer. 2.2.1 Aus Art. 115 StG/GR hat die kantonale Steuerverwaltung eine Praxis abgeleitet, die auch hier zur Anwendung gekommen ist: Noch vor Verteilung des Nachlasses wendet sich die Steuerbehörde an einen solventen Nachlassempfänger, dessen Anteil einen grösseren Betrag ausmacht als die gesamte Steuerschuld. Diese wird nun von ihm eingefordert, und es liegt in der Folge an ihm (soweit er das überhaupt will), von den anderen Nachlassbegünstigten die Rückerstattung derjenigen Teile der Steuerschuld zu erreichen, welche über seine persönliche Nachlassquote hinausgehen (vgl. dazu u.a. VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, a.a.O., N. 2 und 4 zu Art. 115 StG/GR; LUSTENBERGER, a.a.O., S. 94; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1388 S. 497; allgemein: RAJOWER/WEBER RAJOWER, Ehegatten- und Erbenhaftung im Recht der direkten Steuern, IFF Forum für Steuerrecht 9/2009, S. 189). Wenn es ihm nicht gelingt, seine Regressforderung(en) einvernehmlich durchzusetzen, wird er - wie vorliegend - auf den Zivilweg verwiesen. Das ist sachgerecht und kann sich auf die Zustimmung der Lehre stützen: Diese Praxis trägt - soweit das hier massgeblich ist - den Interessen der Steuerverwaltung wie auch denjenigen der verschiedenen Nachlassempfänger Rechnung. Im Vordergrund steht zwar der Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie: Der Steuerbehörde wird ermöglicht, sich an den Nachlassempfänger ihrer Wahl zu wenden, was einen einfachen und effizienten Steuerbezug gewährleistet (vgl. dazu allgemein: MICHAEL SCHÖBI, Die erbrechtliche Bedeutung von Steuern, Diss. Freiburg 1999, S. 297, 301; WALTER FREI, Die Erbenhaftung für Forderungen aus dem Steuerrechtsverhältnis, Diss. Zürich 1995, S. 47 f.). Gleichzeitig wird den Interessen der Behörde nicht unbeschränkt Geltung verschafft. Namentlich ist die Haftung der Erben und Legatäre enger gefasst als in der allgemeinen zivilrechtlichen Regelung, derzufolge der Gläubiger vom einzelnen Solidarschuldner die ganze Leistung fordern kann und sämtliche Schuldner bis zur vollumfänglichen Erfüllung verpflichtet bleiben; hier ist die Haftung auf den Betrag der eigenen Nachlassquote begrenzt (vgl. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 176 f.; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 50 S. 18). Wird die ganze Steuerforderung bei einem einzigen Nachlassempfänger im Rahmen von dessen Anteil an der Gesamtmasse erhoben, so steht das im Einklang mit der Erkenntnis, dass das Steuerrecht gelegentlich eine Verteilung bewirkt, die nachher korrigiert werden muss; oft geht es aber selber (ausdrücklich oder stillschweigend) davon aus, dass unter den betroffenen Privaten in irgendeiner Form ein Ausgleich erfolgen wird (vgl. THOMAS KOLLER, Privatrecht und Steuerrecht, 1993, S. 110 f.; siehe dazu auch: JEAN-MARC RIVIER, L'impôt sur les successions et les donations, StR 51/1996 S. 227 f.; MICHEL SIEVEKING, La nature et l'objet de l'impôt sur les successions en Suisse, 1970, S. 25 ff.). In diesem Sinne hebt die Vorinstanz hervor, in Art. 115 Abs. 1 und 2 StG/GR werde nichts zum Innenverhältnis zwischen mehreren Empfängern von Vermögenswerten gesagt, worin ein qualifiziertes Schweigen des kantonalen Gesetzgebers liege; wenn das Steuerrecht die Modalitäten des Rückgriffrechts nicht regle, so müsse das als Verweisung auf das Privatrecht und den Zivilweg verstanden werden (vgl. dazu auch VON RECHENBERG, a.a.O., S. 178). Was Art. 115 StG/GR vorschreibt und was diese Bestimmung nicht regelt, muss hier nicht allgemein festgelegt werden. Es genügt, zweierlei festzuhalten: Einerseits geht mit dem genannten Bezugssystem einher, dass eine Zuständigkeit der Abgabebehörden sich dann nicht mehr aufdrängt, wenn die Steuerschuld ganz beglichen ist; es kann grundsätzlich nicht an ihnen sein, das Regressverhältnis unter Nachlassempfängern zu beurteilen; das läge ausserhalb des öffentlichen Interesses und liefe dem erwähnten Gesichtspunkt der Verwaltungsökonomie bzw. -effizienz zuwider (vgl. dazu auch SCHÖBI, a.a.O., S. 297 und 301; FREI, a.a.O., S. 45; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84). Andererseits können die übrigen Nachlassempfänger aus Art. 115 StG/GR nicht ableiten, dass die Sache sich für sie mit der Begleichung der Steuerschuld gegenüber dem Fiskus erledigt hätte. Dem Erben, der die Nachlasssteuer entrichtet hat, steht gegenüber den Miterben und Vermächtnisnehmern im Verhältnis der Erbberechtigungen ein Regressrecht nach den Vorschriften des Privatrechts zu (vgl. VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, a.a.O., N. 1 und 4 zu Art. 115 StG/GR; VON RECHENBERG, a.a.O., S. 178; allgemein: BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84 f.; RAJOWER/WEBER RAJOWER, a.a.O., S. 190; THOMAS A. MÜLLER, Die solidarische Mithaftung im Bundessteuerrecht, 1999, S. 52 f.). Dafür ist der Zivilrichter zuständig, der bei seiner Beurteilung auch die verbindlichen Vorgaben des öffentlichen Rechts mit einzubeziehen hat (vgl. dazu auch: SCHÖBI, a.a.O., S. 300 f.; FREI, a.a.O., S. 48). 2.2.2 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, Art. 107 Abs. 1 StG/GR erkläre den jeweiligen Empfänger der Nachlasszuwendung als steuerpflichtig. Demzufolge würden ebenso viele Steuerschuldverhältnisse entstehen, wie es Nachlassempfänger gebe, und die endgültige Verteilung der Steuerlast unter ihnen müsse den Abgabebehörden obliegen. Dieser Auffassung kann jedoch so nicht gefolgt werden: Art. 115 Abs. 1 StG/GR ist nach der einhelligen Auffassung der Kommentatoren so zu verstehen, dass die Nachlasssteuer ohne Rücksicht auf die einzelnen Erben und Vermächtnisnehmer auf dem Gesamtnachlass erhoben wird; dann ist aber die ungeteilte Erbmasse (d.h. der gesamte reine Nachlass, der durch Vermögenserwerb von Todes wegen übergeht) Steuerobjekt; es entsteht nur ein Steuerrechtsverhältnis zwischen dem Gemeinwesen und der Erbengemeinschaft als (alleinige) Steuerpflichtige (vgl. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 37; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1350 S. 483; LUSTENBERGER, a.a.O., S. 94). Zu diesem System scheint Art. 107 StG/GR im Widerspruch zu stehen, wie insbesondere HINDERSMANN/MYSSEN festhalten (vgl. a.a.O., N. 1355 S. 485; zu der subjektiven Steuerbefreiung von Art. 107 Abs. 2 StG/GR: siehe auch BGE 136 II 383 E. 2.5). Das Problem dieses Systembruchs muss hier nicht allgemein und endgültig gelöst werden. Es genügt festzuhalten, dass er - wie andere schon angesprochene Aspekte (vgl. oben E. 2.2.1) - zeigt, dass Gesetz und Praxis zur Nachlasssteuer ein pragmatisches Ganzes darstellen, das u.a. einen angemessenen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen erzielen soll. Wenn jeder Nachlassbegünstigte als individuell steuerpflichtig erklärt wird, so kann das namentlich ermöglichen, die persönliche Steuerlast sämtlicher Vermögensempfänger von allem Anfang an auszusondern und jedem von ihnen eine separate Veranlagungsverfügung zukommen zu lassen (vgl. u.a. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 179). Damit wird es dem vom Gemeinwesen zur Bezahlung der gesamten Steuerlast Verpflichteten erleichtert, seine Regressforderungen gegenüber den anderen Nachlassempfängern geltend zu machen. Das heisst aber nicht zwingend, dass die Steuerbehörden für die Beurteilung dieser Rückgriffsansprüche zuständig sein müssten. Vielmehr tragen solche Erleichterungen zusätzlich dazu bei, dass die Beurteilung der Regressansprüche unter Erben und Legatären dem Zivilrichter überantwortet werden kann und muss. 2.2.3 Ebenso wenig vermag zu überzeugen, wenn die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 106 lit. f StG/GR vorbringt, die Begünstigung mittels Lebensversicherung falle - zivilrechtlich betrachtet - gar nicht in den Nachlass und werde nur aufgrund steuerrechtlicher Überlegungen als Teil davon behandelt; das müsse dazu führen, dass die sich in diesem Zusammenhang ergebenden Probleme nur von den Steuer- bzw. den Verwaltungsgerichtsbehörden beurteilt werden könnten. Die Todesfallleistung aufgrund der Begünstigung fällt zwar zivilrechtlich nicht in den Nachlass; dennoch darf ein kantonales Gesetz solche Ansprüche durchaus mit der Erbschafts- bzw. der Nachlasssteuer erfassen (vgl. BGE 130 I 205 E. 9.1 S. 221; siehe auch HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2001, N. 29 zu § 27, S. 750 sowie HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1359-1362 S. 487 f. und LUSTENBERGER, a.a.O., S. 95 und 100 f.). Diese zwingende steuerrechtliche Vorgabe beeinflusst wohl den Gesamtbetrag der unter den Nachlassempfängern zu verteilenden Steuerschuld, so dass der Zivilrichter nicht frei ist, die Begünstigung davon auszunehmen; es heisst aber nicht, dass die Rückgriffsfrage nur durch die Steuerbehörde und ausschliesslich aufgrund öffentlich-rechtlicher Rechtsgrundlagen zu beurteilen wäre. 2.3 Neben der kantonalen Nachlasssteuer geht es hier um die kommunale Erbschaftssteuer nach dem Steuergesetz der Landschaft Davos vom 25. Juni 1989 (vom Regierungsrat genehmigt am 28. August 1989; im Folgenden: StG/Davos). Gemäss Art. 7 StG/Davos wird der Vermögensanfall besteuert; es liegt damit eine Erbanfallsteuer vor. Als Steuersubjekt und Steuerpflichtiger erscheint der Empfänger der Zuwendung und damit der einzelne Erbe (oder Vermächtnisnehmer) selber (vgl. Art. 8 StG/Davos). Die kommunale Erbschaftssteuer ist vorliegend in die Erhebung der Gesamtsteuer bei der Beschwerdeführerin mit einbezogen worden. Diese setzt sich mit dem Aspekt der Gemeindesteuer überhaupt nicht auseinander. Es erübrigt sich somit, weiter darauf einzugehen. 2.4 Gesamthaft führt das durch Gesetz und Praxis ausgestaltete Bündner System des Bezugs der Nachlass- und der Erbschaftssteuer bei einem ausgewählten Erben zu einem recht ausgewogenen Interessenausgleich, soweit das hier zu beurteilen ist. Die Geltendmachung von Regressforderungen unter Erben und Legatären fällt zwar nicht in den Zuständigkeitsbereich der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden, wird von diesen aber noch zusätzlich erleichtert. Wenn das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin in Anwendung des kantonalen und des kommunalen Rechts auf den Zivilweg verwiesen hat, stellt das somit keine Rechtsverweigerung und keine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters dar. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihre Auffassung, für die Beurteilung der von ihr geltend gemachten Regressforderung seien die Steuer- bzw. die Verwaltungsgerichtsbehörden zuständig, hauptsächlich auf ein Urteil der ersten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 5. Oktober 1982 (vgl. BGE 108 II 490 ff.). Dort wurde - bei einem mit dem vorliegenden Fall zumindest sehr ähnlichen Sachverhalt - auf die Berufung nicht eingetreten. Die Begründung lautete, es stehe ausser Frage, dass das öffentliche Recht das interne Verhältnis zwischen den für eine Steuerschuld haftenden Personen selbst regeln könne, was namentlich bei der Verrechnungssteuer geschehen sei. Daraus erhelle, dass der Fiskalgesetzgeber das Recht für sich in Anspruch nehme, bei von ihm angeordneter Solidarität auch das Regressverhältnis selbständig und abweichend vom Privatrecht zu ordnen. Wenn aber für solche Steuerschulden sowohl das Aussenverhältnis gegenüber dem Staat als auch die endgültige Schuldverteilung im Innenverhältnis durch das öffentliche Recht geregelt werde, müsse für die zu beurteilende Regressstreitigkeit die Zuständigkeit der Zivilgerichte verneint werden (vgl. insb. a.a.O., E. 5 S. 493 f.). 3.2 Am 5. September 2002 hatte die zweite Zivilabteilung des Bundesgerichts einen Sachverhalt zu beurteilen, der mit dem hier massgeblichen und demjenigen des Falles BGE 108 II 490 im Wesentlichen übereinstimmte (Urteil 5P.134/2002, in: Pra 2003 Nr. 86 S. 472): Es ging um eine Haupterbin, welche die gesamte Steuerschuld beglichen hatte und sich nun mit einer Regressforderung gegen einen Miterben wandte, um denjenigen Teil der Steuern erstattet zu erhalten, der dessen Erbquote entsprach. Das Bundesgericht liess offen, ob der Rückgriffsanspruch öffentlich- oder privatrechtlicher Natur (und dort erb- oder obligationenrechtlich begründet) war (vgl. a.a.O., und die dort zitierte Literatur sowie E. 2). Es beanstandete aber nicht die von den kantonalen Instanzen angenommene zivilgerichtliche Zuständigkeit zur Beurteilung des umstrittenen Rückgriffs. 3.3 Das in BGE 131 III 546 veröffentlichte Urteil der ersten Zivilabteilung vom 6. Juli 2005 betraf eine geldwerte und der Verrechnungssteuer unterliegende Leistung im Rahmen eines Auftragsverhältnisses, insbesondere die in BGE 108 II 490 angesprochene gesetzliche Pflicht des Leistungsschuldners, die Verrechnungssteuer auf den tatsächlichen Empfänger zu überwälzen (vgl. Art. 14 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]). Das Bundesgericht ging davon aus, dass unter den zu beurteilenden Umständen eine Zuständigkeit der Zivilgerichte anzunehmen sei, wenn noch kein (rechtskräftiger) Entscheid der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Überwälzungspflicht ergangen sei. Der Zivilrichter habe dann bei der Beurteilung der sich aus dem (behaupteten) Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten ergebenden Fragen auch die zwingenden öffentlich- rechtlichen Bestimmungen des Verrechnungssteuergesetzes vorfrageweise auszulegen (vgl. a.a.O., E. 2 S. 549 ff.). Dazu ist hier Folgendes auszuführen: 3.3.1 Zu Recht hat das Bundesgericht in diesem Urteil - wie in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Fall - die besondere Bedeutung und Tragweite der Überwälzungspflicht für das gesamte System der Verrechnungssteuer betont: Die Überwälzung ist nicht ins Belieben des Steuerpflichtigen gestellt. Vielmehr ist er dazu unter Strafdrohung (vgl. Art. 63 VStG), d.h. im Sinne einer zwingenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtung, ausnahmslos gehalten. Das beruht direkt auf dem Sicherungszweck der Verrechnungssteuer (vgl. BGE 125 II 348 E. 4 S. 352 f.; Urteile 2A.660/2006 vom 8. Juni 2007 E. 3.2, in: ASA 77 S. 554; 2C_896/2008 vom 30. Oktober 2009 E. 4.3, in: StR 65/2010 S. 157), der nur erreicht werden kann, wenn die Steuer auf den Leistungsgläubiger überwälzt wird. Dieser soll damit veranlasst werden, die steuerbare Leistung und allenfalls den ihr zugrunde liegenden Vermögenswert bei der allgemeinen Einkommens- und Vermögenssteuer korrekt zu deklarieren und in den Büchern richtig zu erfassen. Deshalb entsteht zu Gunsten des Steuerpflichtigen von Gesetzes wegen die erwähnte Regressforderung gegenüber dem Leistungsempfänger. Das gilt auch insbesondere für zurückliegende Leistungen, die von den zuständigen Behörden erst im Kontrollverfahren als steuerbar erklärt werden (vgl. zum Ganzen: BGE 108 Ib 475 E. 3a S. 477; BGE 107 Ib 98 E. 4 S. 104; Urteil 2A.107/1999 vom 23. September 1999 E. 4d, in: ASA 69 S. 898; THOMAS KOLLER, Harmonien und Dissonanzen im Verhältnis zwischen Privatrecht und Steuerrecht, SJZ 96/2000 S. 308; CONRAD STOCKAR, Übersicht und Fallbeispiele zu den Stempelabgaben und zur Verrechnungssteuer, 3. Aufl. 2000, S. 78; MARKUS REICH, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Bd. II/2: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], 2005, N. 1, 2, 5, 6, 9, 22 und 31 zu Art. 14 VStG; WALTER ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, Bd. I, 1971, N. 2.2 zu Art. 14 VStG; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84; siehe auch den Spezialfall in BGE 118 Ib 317 E. 3c-d S. 324 f. sowie REICH, a.a.O., N. 10 zu Art. 14 VStG und PFUND, a.a.O., N. 2.2 zu Art. 14 VStG). Der Gesetzgeber verschafft dem Überwälzungszwang einerseits dadurch Nachachtung, dass er entgegenstehende Vereinbarungen in Art. 14 Abs. 1 VStG als nichtig erklärt (vgl. BGE 108 Ib 475 E. 3c S. 478 f.; STOCKAR, a.a.O., S. 89; KOLLER, Harmonien, a.a.O., S. 306; REICH, a.a.O., N. 12 zu Art. 14 VStG; PFUND, a.a.O., N. 3.1 zu Art. 14 VStG). Andererseits ist die Überwälzungspflicht nicht nur gegenüber abweichenden Vereinbarungen zwischen Leistungsschuldner und -gläubiger durchzusetzen, sondern auch dann, wenn der Empfänger sich einseitig der Überwälzung widersetzt (vgl. z.B. Urteil A.335/1976 vom 17. Februar 1978 E. 6, in: ASA 47 S. 541). In solchen Fällen hat die EStV den Steuerpflichtigen - namentlich mit einem Entscheid im Sinne von Art. 41 lit. a VStG - in die Lage zu versetzen, seine Überwälzungspflicht wahrzunehmen. Der mutmassliche oder bereits in Anspruch genommene Regressschuldner ist ebenfalls legitimiert, von der EStV einen Entscheid zu verlangen, insbesondere dann, wenn er nicht nur die Regresspflicht, sondern auch die sie auslösende Steuerpflicht bestreitet (z.B. das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung) und er noch nicht die Gelegenheit gehabt hat, sich am Verfahren über die umstrittene Verrechnungssteuer- und Regresspflicht zu beteiligen (vgl. zum Ganzen BGE 118 Ib 317 E. 3b S. 324; REICH, a.a.O., N. 36 zu Art. 14 VStG; PFUND, a.a.O., N. 1.1, 1.3, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5 und 4.6 zu Art. 14 VStG; HANS PETER HOCHREUTENER, Verfahrensfragen im Bereich der Stempelabgaben und der Verrechnungssteuer, ASA 57 S. 602). 3.3.2 Wie das Bundesgericht in BGE 131 III 546 zu Recht weiter hervorgehoben hat, können die genannten Bestimmungen des Verrechnungssteuergesetzes und BGE 108 II 490 nicht in dem Sinne verstanden werden, dass Überwälzungsstreitigkeiten ausnahmslos im Zuständigkeitsbereich der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden lägen: Das gilt einerseits im Zusammenhang mit Vereinbarungen, die der Überwälzungspflicht zuwiderlaufen: Wird eine geldwerte Leistung erbracht und verzichtet der Steuerpflichtige auf die Überwälzung der Steuer dadurch, dass er dem Empfänger das Ausbleiben eines Verrechnungssteuerabzugs zusichert, so ist gegebenenfalls zu fragen, ob diese Zusicherung als zusätzliche Leistung verstanden werden muss, mit der Folge, dass die geldwerte Leistung "ins Hundert aufgerechnet" wird. Die Klärung der Frage, wer die Verrechnungssteuer in einem solchen Fall letztlich zu tragen hat, ist vom Bundesgericht auf den Zivilweg verwiesen worden (vgl. BGE 108 Ib 475 E. 3c S. 478 f.; siehe auch BGE 118 Ib 317 E. 3e S. 325; BGE 110 II 360 E. 4b S. 369; sowie: STOCKAR, a.a.O., S. 90; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 602 f.; KOLLER, Harmonien, a.a.O., S. 306 f.; REICH, a.a.O., N. 13, 15 und 17 ff. zu Art. 14 VStG; NICO BURKI, Steuerliche Probleme bei der Liquidation von Gesellschaften, StR 43/1988 S. 449). Der Zuständigkeitsbereich der Steuer- und Verwaltungsgerichtsbehörden ist andererseits auch dann differenziert zu prüfen, wenn nicht die Parteien gemeinsam vereinbart haben, von der Überwälzungspflicht abzuweichen, sondern der (mutmassliche) Leistungsempfänger sich einseitig gegen die ihm auferlegte Regressschuld zur Wehr setzt (vgl. REICH, a.a.O., N. 36 zu Art. 14 VStG; PFUND, a.a.O., N. 4.6 zu Art. 14 VStG; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 602). Gerade darum ging es aber im Fall BGE 131 III 546, der zeigt, wie die zivilgerichtliche Zuständigkeit je nachdem selbst dann gegeben sein kann, wenn vom Leistungsempfänger nicht nur die Überwälzungspflicht, sondern sogar das Vorliegen einer geldwerten Leistung im Sinne des Verrechnungssteuerrechts umstritten ist (vgl. oben E. 3.3.1 in fine). Das setzt aber das Zusammentreffen bestimmter Voraussetzungen voraus, wie im genannten Fall, wo einerseits die Überwälzungs- und grundlegend die Steuerpflicht bestritten waren, aber aus Gründen, die in den privat- bzw. vertragsrechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten lagen, und andererseits noch kein rechtskräftiger Entscheid der EStV bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Steuer- und Überwälzungspflicht gefällt worden war. 3.3.3 Daraus ist gesamthaft zweierlei zu schliessen: Zum einen kann bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Überwälzung der Verrechnungssteuer nicht von der ausschliesslichen Zuständigkeit der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden ausgegangen werden, selbst dann nicht, wenn über die Regressverpflichtung hinaus sogar das Vorliegen einer geldwerten Leistung angefochten wird. Zum anderen spricht noch viel mehr für eine zivilgerichtliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Regressfragen zwischen Steuer(mit)haftenden, wenn - entgegen dem, was bei der verrechnungssteuerrechtlichen Überwälzungsregelung gilt - die Rückerstattungspflicht nicht als öffentlich-rechtliche Verpflichtung ausgestaltet und nicht im Steuergesetz selber begründet ist, wie z.B. bei der Bündner Nachlass- und Erbschaftssteuer. 3.4 Im Fall BGE 115 Ib 274 wurde die Frage der öffentlich- oder privatrechtlichen Natur der Regressforderung gegenüber einem für eine Steuerschuld (solidarisch Mit-)Haftenden ebenfalls offengelassen (vgl. E. 19b S. 291 f.). Dieses Urteil weist zwei Berührungspunkte zum hier massgeblichen Bereich der Nachlass- und Erbschaftssteuer auf: Einerseits ging es dort nicht um die Überwälzungspflicht gemäss Art. 14 VStG, sondern um die solidarische Mithaftung der Liquidatoren für Steuerschulden der Gesellschaft (Art. 15 VStG; vgl. Pra 2003 Nr. 86 S. 472 E. 1.2; zu präzisieren: BGE 131 III 546 E. 2.2 S. 550). Wenn sich in einem solchen Zusammenhang die Regressfrage unter Mithaftenden stellt, ist das der Regelung von Art. 15 VStG zugrunde liegende vorrangige Interesse des Gemeinwesens bereits befriedigt, nämlich dass die Steuerpflicht der Gesellschaft nicht beendigt wird, ohne dass deren Abgabeschulden beglichen worden wären (vgl. dazu insb. MÜLLER, a.a.O., S. 140; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 603; THOMAS MEISTER, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Bd. II/2: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2005, N. 2 und 3 zu Art. 15 VStG). Das Gleiche gilt im vorliegend massgeblichen Bereich: Die Steuerschuld ist gegenüber dem Gemeinwesen bereits vollumfänglich beglichen. Somit besteht - wie im Rahmen von Art. 15 VStG und entgegen der Überwälzungspflicht gemäss Art. 14 VStG - kein weitergehendes staatliches Interesse daran, das Regressverhältnis als öffentlich-rechtliche Verpflichtung im Steuergesetz zu verankern oder eine (zwingende) Zuständigkeit der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden zur Beurteilung solcher Rückgriffsansprüche vorzusehen. Andererseits stellte sich im gleichen Urteil die Frage, ob die Steuerbehörden - namentlich mit Blick auf das Rechtsgleichheitsgebot und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit - gegebenenfalls gezwungen sein könnten, unter mehreren solidarisch mithaftenden Liquidatoren, denen der Entlastungsbeweis nach Art. 15 Abs. 2 VStG nicht gelungen war, zuerst gegen denjenigen mit dem grössten Verschulden vorzugehen (vgl. dazu: MÜLLER, a.a.O., S. 148 ff.; MEISTER, a.a.O., N. 23 zu Art. 15 VStG; PFUND, a.a.O., N. 16 zu Art. 15 VStG; PETER BÖCKLI, Haftung des Verwaltungsrats für Steuern, StR 40/1985 S. 527 f.; ERNST GIGER, Die Steuerschulden bei der Liquidation, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1999/2 S. 7 f.; JACQUES BÉGUELIN, La responsabilité des liquidateurs de sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée et sociétés coopératives, in: Mélanges Zwahlen 1977, S. 542 f.; zu den Voraussetzungen des Entlastungsbeweises: vgl. BGE 115 Ib 393 E. 4 S. 394 f.; BGE 106 Ib 375 E. 2b/bb S. 379 f.; Urteile A.8/1986 vom 16. September 1986 E. 2c, in: ASA 55 S. 646; A.335/1976 vom 17. Februar 1978 E. 11, in: ASA 47 S. 541; 2A.132/1991 vom 29. Juni 1992 E. 6, in: RDAT 1993 I Nr. 26t S. 369; sowie: WALTER FREI, Die Verantwortung des Verwaltungsrates im Steuerrecht, Zürcher Steuerpraxis 1998 S. 266; RAOUL OBERSON, La responsabilité de l'administrateur en matière fiscale, in: La responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, CEDIDAC [Hrsg.], 1987, S. 92; BÉGUELIN, a.a.O., S. 542; BÖCKLI, a.a.O., S. 523 f.; MEISTER, a.a.O., N. 5, 6, 21 zu Art. 15 VStG; GIGER, a.a.O., S. 7; CONRAD STOCKAR, Die Solidarhaftung des Verwaltungsrats bei der Verrechnungssteuer, Schweizer Treuhänder 1990 S. 325). Auch diese Frage musste indessen nicht beantwortet werden. Das Bundesgericht konnte sich auf die Feststellung beschränken, die Inanspruchnahme eines Liquidators sei nicht schon deshalb unangemessen, weil einzelne andere in Betracht fallende Personen nicht ebenfalls herangezogen würden, deren Beitrag zur gesellschaftlichen Willensbildung weniger bedeutend erscheine oder nicht in gleicher Weise nachgewiesen sei (vgl. BGE 115 Ib 274 E. 19a S. 290). Im hier massgeblichen Bereich kann ebenfalls zu fragen sein, gegen wen und wie die Steuerbehörden beim Bezug ihrer Forderung vorgehen dürfen. Aber die Frage stellt sich anders und oft mit geringerer (finanzieller) Tragweite: Die Liquidatorenhaftung wird nicht durch eine vorgängige Vermögenszuwendung, sondern durch ein Tätigwerden bzw. ein Verschulden im Rahmen der Liquidation ausgelöst, und sie bezieht sich nicht selten auf namhafte Beträge. Solche können sich auch bei der Nachlass- und der Erbschaftssteuer ergeben, aber immer aufgrund einer zuvor erhaltenen Vermögenszuwendung und zudem mit der Beschränkung, dass die zu begleichende Gesamtsteuer sich auf jedenFall im Rahmen des persönlich empfangenen Anteils an der Nachlassmasse hält. Unter solchen Umständen können sich weitergehende Auflagen zulasten der Steuerbehörden erübrigen und rechtfertigt sich die Beurteilung allfälliger Regressansprüche unter Nachlassempfängern durch den Zivilrichter. 4. Gesamthaft ergibt sich aus den vorangehenden Erwägungen, dass das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin auf den Zivilweg hat verweisen dürfen, ohne damit Art. 29 oder 30 BV zu verletzen: Gesetz und Praxis haben die Erhebung der kantonalen Nachlass- und der kommunalen Erbschaftssteuer im Kanton Graubünden zu einem pragmatischen und recht ausgewogenen System entwickelt, in dem die gegenläufigen Interessen - soweit das hier überhaupt zu beurteilen ist - berücksichtigt werden. Das Interesse des Gemeinwesens an einer einfachen und effizienten Steuererhebung wird gewährleistet, ist aber mit Schranken versehen worden. Aus diesem System ergibt sich folgerichtig, dass der zur Bezahlung der gesamten Steuerschuld ausgewählte Pflichtige für allfällige Regressforderungen an den Zivilrichter verwiesen werden kann und muss. Jedenfalls enthalten hier weder das kantonale noch das kommunale Steuergesetz Anhaltspunkte, aus denen eine Zuständigkeit der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Beurteilung solcher Rückgriffsansprüche abzuleiten wäre. Die Beschwerdeführerin argumentiert denn auch kaum im Zusammenhang mit der Nachlass- und der Erbschaftssteuer selbst, sondern beruft sich im Wesentlichen auf grundsätzliche Gesichtspunkte, die sich namentlich aus dem Recht der Verrechnungssteuer ergeben (sollen). Die in E. 3.2 bis 3.4 erwähnten Urteile und deren Erläuterung zeigen jedoch, dass diese Gesichtspunkte schon bei der Verrechnungssteuer differenzierter beurteilt werden müssen, als die Beschwerdeführerin das meint. Zudem kommen dort zwar tatsächlich Aspekte zum Tragen, die für eine steuer- bzw. verwaltungsgerichtsbehördliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Regressansprüchen sprechen (können). Im hier massgeblichen Bereich der Nachlass- und Erbschaftssteuer sind diese Aspekte aber nicht (ebenso) von Belang. Aus all den genannten Gründen durfte die Regressgläubigerin vorliegend ohne Verfassungsverletzung auf den Zivilweg verwiesen werden.
de
Art. 29 e 30 Cost.; art. 115 LIC/GR; imposta grigionese sulle successioni ("Nachlass- und Erbschaftssteuer"); incombe alle autorità (giudiziarie) fiscali o alla giurisdizione civile statuire sui diritti di regresso di natura fiscale tra i beneficiari di una successione? Secondo una prassi sgorgante dall'art. 115 LIC/GR l'amministrazione fiscale grigionese riscuote l'imposta sulle successioni, ancora prima della ripartizione dell'eredità, rivolgendosi a un erede solvibile la cui parte successoria è superiore al debito fiscale globale. L'imposta è da lui esatta e incombe poi a quest'ultimo ottenere dagli altri eredi e legatari la restituzione della parte del debito fiscale che supera la sua quota successoria. Se le autorità (giudiziarie) fiscali lo rinviano alla giurisdizione civile per far valere i suoi diritti di regresso, ciò non costituisce un diniego di giustizia né viola la garanzia del giudice naturale (consid. 2). Non è neanche contrario alla giurisprudenza del Tribunale federale (consid. 3).
it
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-525%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,835
136 II 539
136 II 539 Sachverhalt ab Seite 540 A. Vom 15. August bis zum 16. September 2005 lag der Strassenplan "Sanierung Ortsdurchfahrt Münsingen" betreffend die Abschnitte Ortseinfahrt von Rubigen, Ortsdurchfahrt Münsingen und Ortseinfahrt von Wichtrach öffentlich auf. Der Plan umfasst verschiedene bauliche Massnahmen an der Kantonsstrasse Nr. 6 (Bern- Münsingen-Thun) im Bereich des Ortskerns von Münsingen, so unter anderen die Verschiebung und Umgestaltung der Kreuzung beim Dorfplatz zu einem vierarmigen Kreisel, den Bau eines Mittelstreifens als Querungs- und Abbiegehilfe in den Knotenbereichen, die Einführung einer Kernfahrbahn mit durchgehendem Radstreifen und die Verbreiterung der Bernstrasse. Vom 1. bis zum 31. Mai 2006 lag sodann der Strassenplan betreffend den Abschnitt östliche Ortseinfahrt von Münsingen öffentlich auf. Dieser Plan sieht auf der Kantonsstrasse Nr. 228 (Münsingen-Konolfingen-Zäziwil) neben verschiedenen anderen Massnahmen den Bau einer Insel auf der Fahrbahn und einer Bushaltestelle im Gebiet "Sandacher" vor. Bestandteil des Strassenplans ist weiter ein "Signalisationsplan", der namentlich die Signalisation einer Tempo-30-Zone im Umkreis des Kreisels Dorfplatz und das Anbringen einer Wechselsignalisation (Tempo 30 von 06.30 Uhr bis 19.00 Uhr, Tempo 50 in der übrigen Zeit) auf der Bernstrasse zum Gegenstand hat. Gegen den Strassenplan gingen zahlreiche Einsprachen ein, darunter diejenige des Touring Club Schweiz (TCS), Landesteil Bern-Mittelland. B. Mit Gesamtbauentscheid vom 18. Juli 2007 erliess die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) den Strassenplan "Sanierung Ortsdurchfahrt Münsingen" samt Verkehrsmassnahmen und erteilte eine wasserbaupolizeiliche Bewilligung. Die Einsprache des TCS hiess die BVE in einem Nebenpunkt gut und wies sie im Übrigen ab. Die gegen diese Verfügung der BVE erhobene Beschwerde des TCS wies der Regierungsrat des Kantons Bern am 27. Mai 2009 ab. Gegen diesen Entscheid führte der TCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 24. November 2009 ab, soweit es darauf eintrat. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 11. Januar 2010 beantragt der TCS, das Urteil des Verwaltungsgerichts und die mit dem Strassenplan "Sanierung Ortsdurchfahrt Münsingen" am 18. Juli 2007 verfügte Verkehrs- und Signalisationsmassnahme (Tempo-30-Zone) auf den Kantonsstrassen Nr. 6 und Nr. 228 seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens, insbesondere zur Einholung eines Obergutachtens durch eine neutrale Fachstelle, an die Vorinstanz bzw. an die Genehmigungsbehörde zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Es liegt keine Ausnahme gemäss Art. 83 BGG vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb grundsätzlich gegeben. Die umstrittene Tempo-30-Zone stellt eine sogenannte funktionelle Verkehrsanordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 4 SVG dar. Das Strassenverkehrsrecht räumt den Automobilverbänden kein Beschwerderecht im Sinne von Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG ein. Somit ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt ist. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, wer zudem durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 BGG). Der TCS, Landesteil Bern-Mittelland, ist ein Verein gemäss Art. 60 ff. ZGB und somit als juristische Person konstituiert. Was die Legitimation der beschwerdeführenden Vereine betrifft, sind die von der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Verfahrensrecht entwickelten Grundsätze über das Verbandsbeschwerderecht grundsätzlich weiter anwendbar (vgl. etwa 2C_561/2007 vom 6. November 2008 E. 1.4.3). Danach kann ein Verband insbesondere zur Wahrung der eigenen Interessen Beschwerde führen. Er kann aber auch die Interessen seiner Mitglieder geltend machen, wenn es sich um solche handelt, die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die der Mehrheit oder doch einer Grosszahl seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder befugt wäre (BGE 131 I 198 E. 2.1 S. 200; BGE 130 II 514 E. 2.3.3 S. 519 mit Hinweisen; Urteil 2C_52/2009 vom 13. Januar 2010 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 136 I 1; sogenannte "egoistische Verbandsbeschwerde"). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; sie sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Wer keine eigenen, sondern nur allgemeine oder öffentliche Interessen geltend machen kann, ist nicht befugt, Beschwerde zu führen. Das Beschwerderecht steht daher auch nicht jedem Verein zu, der sich in allgemeiner Weise mit dem fraglichen Sachgebiet befasst. Vielmehr muss ein enger, unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem statutarischen Vereinszweck und dem Gebiet bestehen, in welchem die fragliche Verfügung erlassen worden ist (Entscheid des Bundesrats vom 23. Mai 2001, in: VPB 65/2001 Nr. 114 S. 1236). Der Beschwerdeführer bezweckt gemäss Ziff. 1.2 seiner Statuten unter anderem die Wahrung der Rechte und Interessen seiner Mitglieder im Strassenverkehr und im Tourismus sowie in den entsprechenden Bau-, Planungs- und verwaltungsrechtlichen Verfahren. Was die Beschwerdebefugnis der einzelnen Mitglieder anbelangt, steht sie allen Verkehrsteilnehmern zu, welche die mit einer Beschränkung belegte Strasse mehr oder weniger regelmässig benützen, wie das bei Anwohnern oder Pendlern der Fall ist, während bloss gelegentliches Befahren der Strasse nicht genügt (Urteil 1A.73/2004 vom 6. Juli 2004 E. 2.2, in: Pra 2004 Nr. 157 S. 894). Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, die Gemeinde Münsingen mit einer Einwohnerzahl von 11'000 sowie Zu- und Wegpendlern von 7'000 weise eine grosse Zahl von Automobilisten auf, die Mitglieder des Vereins seien. Hinzu kämen Tausende von Automobilisten aus Nachbargemeinden und aus der Region, die täglich durch Münsingen fahren würden. Diese Ausführungen sind plausibel. Es kann davon ausgegangen werden, dass eine ansehnliche Zahl von Mitgliedern des Beschwerdeführers (Landesteil Bern-Mittelland) die mit der umstrittenen Beschränkung belegte Strasse mehr oder weniger regelmässig benutzt und zur Beschwerde berechtigt wäre. Die Legitimation des Beschwerdeführers ist damit gegeben, und auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Diese Schlussfolgerung steht in Einklang mit der bisherigen Praxis des Bundesrats. So stufte dieser den Automobil Club der Schweiz (ACS) Luzern als legitimiert ein, eine erlassene Geschwindigkeitsbeschränkung auf einer Autobahn anzufechten, da davon ausgegangen werden könne, dass ein überwiegender Anteil der Mitglieder eines Automobilclubs in einem regional beschränkten Sektionsgebiet die Autobahn regelmässig benutze (Entscheid des Bundesrats vom 23. Mai 2001, in: VPB 65/2001 Nr. 114 S. 1236). 1.2 Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts hat der Entscheid des Verwaltungsgerichts den bei ihm angefochtenen Entscheid des Regierungsrats und die diesem zugrunde liegenden Verfügungen ersetzt. Diese Verwaltungsakte sind inhaltlich notwendigerweise mitangefochten, wenn der Sachentscheid der obersten kantonalen Instanz mit Beschwerde ans Bundesgericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren, die mit dem Strassenplan vom 18. Juli 2007 verfügte Tempo-30-Zone sei aufzuheben, ist daher nicht einzutreten (vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Kantonsstrassen Nr. 6 und Nr. 228 seien im Anhang 2 der Durchgangsstrassenverordnung vom 18. Dezember 1991 (SR 741.272) aufgeführt. Auf diesen Hauptstrassen seien lediglich signalisierte Verkehrsanordnungen, wie Mass- und Gewichtsbeschränkungen, erlaubt. Die Errichtung von Tempo-30-Zonen sei einzig auf siedlungsorientierten, nicht aber auf sog. verkehrsorientierten Durchgangsstrassen zulässig. Zur Begründung beruft sich der Beschwerdeführer auf die Botschaft vom 13. März 2000 zur Volksinitiative "für mehr Verkehrssicherheit durch Tempo 30 innerorts mit Ausnahmen (Strassen für alle)" (BBl 2000 2887 ff.), auf die Erläuterungen des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) zur Verordnung 28. September 2001 über die Tempo-30-Zonen und Begegnungszonen vom (SR 741.213.3), auf die Empfehlungen des Bundesamts für Strassen ASTRA und des Bundesamts für Umwelt BAFU (vormals BUWAL), auf die Fachbroschüre der Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) sowie auf die Normen der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute (VSS-Normen 640 044 und 640 045). Der Beschwerdeführer macht ergänzend geltend, in einer Tempo-30-Zone gelte generell Rechtsvortritt. Die in Frage stehenden Hauptstrassenabschnitte, in welche auch Nebenstrassen einmündeten, eigneten sich daher per se nicht für einen Einbezug in eine Tempo-30-Zone. 2.2 Zu klären ist damit vorab, ob auf Durchgangsstrassen, d.h. auf Hauptstrassen, welche in Anhang 2 der Durchgangsstrassenverordnung aufgeführt sind, Tempo-30-Zonen grundsätzlich zulässig sind. Nach Art. 32 Abs. 2 SVG beschränkt der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen. Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge in Ortschaften ist mit Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) vom Bundesrat auf 50 km/h festgelegt worden. Art. 32 Abs. 3 SVG sieht weiter vor, dass die vom Bundesrat festgesetzten Höchstgeschwindigkeiten für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen Behörde aufgrund eines Gutachtens herab- oder heraufgesetzt werden können. Bei der Einführung von Tempo-30-Zonen gemäss Art. 2a und 22a der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) handelt es sich um sogenannte funktionelle Verkehrsanordnungen im Sinne von Art. 3 Abs. 4 SVG (Urteil 2A.90/2006 vom 26. Juni 2006 E. 1.1 mit Hinweisen). Im Grundsatz sind Tempo-30-Zonen nur auf Nebenstrassen mit möglichst gleichartigem Charakter zulässig (Art. 2a Abs. 5 SSV). Ausnahmsweise und beibesonderen örtlichen Gegebenheiten kann aber auch ein Hauptstrassenabschnitt in eine Tempo-30-Zone einbezogen werden, namentlich in einem Ortszentrum oder in einem Altstadtgebiet (Art. 2a Abs. 6 SSV). Die Gründe, welche eine Herabsetzung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit erforderlich machen können, werden in Art. 108 Abs. 2 SSV abschliessend aufgezählt: Eine Gefahr ist nur schwer oder nicht rechtzeitig erkennbar und anders nicht zu beheben (lit. a); bestimmte Strassenbenützer bedürfen eines besonderen, nicht anders zu erreichenden Schutzes (lit. b); es kann auf Strecken mit grosser Verkehrsbelastung der Verkehrsablauf verbessert (lit. c) oder es kann eine im Sinne der Umweltschutzgesetzgebung übermässige Umweltbelastung (Lärm, Schadstoffe) vermindert werden (lit. d). In Art. 108 Abs. 5 SSV werden für jede Strassenkategorie die zulässigen abweichenden Höchstgeschwindigkeiten genannt. Innerorts sind unter anderem Tempo-30-Zonen zulässig (Art. 108 Abs. 5 lit. e SSV). Einzelheiten zu den Anforderungen hat das UVEK in der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen geregelt (vgl. zum Ganzen Urteil 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.1). Nach dem Gesagten sind Tempo-30-Zonen unter den Voraussetzungen von Art. 108 Abs. 2 SSV auch auf Hauptstrassen grundsätzlich zulässig (vgl. auch Urteil 2A.38/2006 vom 13. Juli 2006 E. 3.4.3, in: ZBl 108/2007 S. 611). Für als Durchgangsstrassen bezeichnete Hauptstrassen - die Kantonsstrassen Nr. 6 und Nr. 228 sind in Anhang 2 der Durchgangsstrassenverordnung aufgeführt - gilt insoweit keine abweichende Regelung. Auf Durchgangsstrassen darf der Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr nicht vollständig untersagt werden. Signalisierte Verkehrsanordnungen, wie Mass- und Gewichtsbeschränkungen, bleiben hingegen ausdrücklich vorbehalten (Art. 1 Satz 2 der Durchgangsstrassenverordnung). Aus dem Wortlaut folgt, dass die Nennung von Mass- und Gewichtsbeschränkungen beispielhaften Charakter hat und die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit - auch in Form von Tempo-30-Zonen - nicht im Sinne qualifizierten Schweigens ausschliesst. 2.3 Die vom Beschwerdeführer hiergegen vorgebrachten Einwände sind nicht stichhaltig: Mit den bundesrätlichen Ausführungen zur Volksinitiative "für mehr Verkehrssicherheit durch Tempo 30 innerorts mit Ausnahmen (Strassen für alle)" lässt sich eine prinzipielle Unzulässigkeit der Zonensignalisation auf Durchgangsstrassen nicht begründen. Gemäss der Botschaft zur Initiative wurde die Beschränkung der Zonensignalisation auf siedlungsorientierte Nebenstrassen ganz bewusst getroffen. Fahrzeugführer würden im Alltag überfordert, wenn Verkehrsmassnahmen mit Zonensignalisation grossflächig für alle Innerortsstrassen, d.h. für ganz unterschiedliche Strassenkategorien angeordnet würden (BBl 2000 2897). Diese Ausführungen sind jedoch im Kontext der Initiative zu verstehen, welche innerorts die Höchstgeschwindigkeit von 30 km/h als Regel vorsah und Abweichungen nur in begründeten Fällen zuliess. Die geltende Ordnung geht demgegenüber vom gegenteiligen Konzept aus, wonach die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h auf 30 km/h die Ausnahme bildet (vgl. Art. 2a Abs. 5 und 6 SSV und E. 2.2 hiervor). Im Übrigen wird vorliegend die Höchstgeschwindigkeit nicht flächendeckend auf dem gesamten Innerortsgebiet auf 30 km/h herabgesetzt. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde wird damit auch der mit der Ablehnung der genannten Initiative geäusserte Volkswille nicht umgangen. Ebenso wenig kann der Beschwerdeführer aus den Erläuterungen des UVEK zur Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen etwas zu seinen Gunsten ableiten, wird doch dort explizit festgehalten, der Einbezug von Hauptstrassen in Tempo-30-Zonen sei ausnahmsweise möglich (Erläuterung UVEK, S. 3). Gleiches ergibt sich aus der Empfehlung "innerorts Verkehrsberuhigung" des Bundesamts für Strassen ASTRA. Gemäss dieser Empfehlung eignen sich "für verkehrsberuhigende Massnahmen in der Form der Zonensignalisation (...) vor allem siedlungsorientierte Strassen", bei denen es sich "in der Regel um Nebenstrassen" handelt (Empfehlung ASTRA, S. 12 f.). Auch das ASTRA geht demnach nicht von der generellen Unzulässigkeit verkehrsberuhigender Massnahmen in Form von Tempo-30-Zonen auf Hauptstrassen aus. Nichts anderes folgt aus der Empfehlung des BAFU. Gestützt wird die Position des Beschwerdeführers demgegenüber durch die Ausführungen der Beratungsstelle für Unfallverhütung, wonach auf Durchgangsstrassen keine Tempo-30-Zonen eingeführt werden können. Allerdings kommt der Broschüre der bfu nicht der Charakter eines Rechtssatzes oder einer Weisung zu, weshalb hierauf nicht abzustellen ist. Soweit der Beschwerdeführer ferner auf die VSS-Normen SN 640 044 und 640 045 (Projektierung, Grundlagen; Strassentyp: Erschliessungsstrassen) verweist, substanziiert er seine Rüge nicht näher. 2.4 Schliesslich führt der Einbezug der beiden Kantonsstrassen in eine Tempo-30-Zone im Bereich des Ortszentrums von Münsingen entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zwingend dazu, dass Rechtsvortritt zu gelten hat: Gemäss Art. 36 Abs. 2 SVG hat auf Strassenverzweigungen das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt, während Fahrzeuge auf gekennzeichneten Hauptstrassen den Vortritt haben, auch wenn sie von links kommen. Art. 4 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, in Tempo-30-Zonen eine vom Rechtsvortritt abweichende Vortrittsregelung zu treffen, wenn die Verkehrssicherheit es erfordert. Die Unterstellung eines Hauptstrassenabschnitts unter eine Tempo-30-Zone unter Beibehaltung der für Hauptstrassen geltenden Vortrittsregelung ist folglich aus Verkehrssicherheitsgründen durchaus zulässig. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht, weil es auf ein Gutachten des Tiefbauamts des Kantons Bern vom 19. Juni 2007 abstelle, das den bundesrechtlichen Vorgaben (Art. 32 Abs. 3 SVG, Art. 108 SSV und Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen) nicht genüge. So basierten die gutachterlichen Ergebnisse auf Simulationen ohne Beweiswert. Die Herabsetzung der Geschwindigkeit bewirke keine Reduktion des Verkehrs, sondern führe einzig zu einer Verlagerung des Staus an die Dorfeingänge. Angesichts des nicht überzeugenden Gutachtens wäre es vorliegend unerlässlich gewesen, im Interesse der vollständigen Sachverhaltsfeststellung und richtigen Rechtsanwendung ein unabhängiges Obergutachten einzuholen. Mit der Abweisung seines entsprechenden Antrags habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. 3.2 Die Anordnung von abweichenden Höchstgeschwindigkeiten ist nur gestützt auf ein vorgängig zu erstellendes Gutachten zulässig. Dieses hat aufzuzeigen, dass die Massnahme nötig, zweck- und verhältnismässig ist und keine anderen Massnahmen vorzuziehen sind (Art. 32 Abs. 3 SVG i.V.m. Art. 108 Abs. 4 SSV). Gutachten unterliegen der freien richterlichen Beweiswürdigung. In Fachfragen darf das Gericht jedoch nur aus triftigen Gründen von einer Expertise abweichen. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Gerichts. Dieses hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen (BGE 130 I 337 E. 5.4.2 S. 345; BGE 128 I 81 E. 2 S. 84). Art. 3 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen umschreibt den Inhalt des zu erstellenden Gutachtens näher, wobei der Inhalt und der Umfang des Gutachtens auch vom Zweck der Geschwindigkeitsbeschränkung und den örtlichen Gegebenheiten abhängen. Umfangreiche Untersuchungen können beispielsweise bei verkehrsreichen Kantonsstrassen nötig sein. Im Ergebnis entscheidend ist, dass die zuständige Behörde die erforderlichen Informationen besitzt, um zu beurteilen, ob eine der Voraussetzungen von Art. 108 Abs. 2 SSV erfüllt ist und ob die Massnahme im Hinblick auf das betreffende Ziel nötig, zweck- und verhältnismässig ist (Art. 108 Abs. 4 SSV; vgl. zum Ganzen Urteil 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.2). Ob die Anordnung einer Tempo-30-Zone zulässig ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die zuständigen Behörden besser kennen als das Bundesgericht (vgl. BGE 129 I 337 E. 4.1 S. 344). Verkehrsbeschränkungen der hier in Frage stehenden Art sind zudem regelmässig mit komplexen Interessenabwägungen verbunden. Die zuständigen Behörden besitzen einen erheblichen Gestaltungsspielraum (vgl. Urteile 1C_153/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 4.2 und 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.3). 3.3 Die Einführung der Tempo-30-Zone wird vorliegend insbesondere auf die Bestimmung von Art. 108 Abs. 2 lit. c SSV gestützt, wonach die Herabsetzung der Geschwindigkeit zulässig ist, wenn auf Strecken mit grosser Verkehrsbelastung der Verkehrsablauf verbessert werden kann. Die Ortsdurchfahrt von Münsingen weist mit einem durchschnittlichen Tagesverkehr von 17'300 Fahrzeugen auf der Bernstrasse (vgl. Betriebskonzept, S. 5) eine grosse Verkehrsbelastung auf. Umstritten ist, ob die Einführung der Tempo-30-Zone zu einem verbesserten Verkehrsfluss führt. Der Beschwerdeführer stellt insoweit die gutachterlichen Ergebnisse in Frage. Das Gutachten hält die Vorgaben von Art. 3 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen ein. So werden im Gutachten die Ziele, welche mit der Tempo-30-Zone erreicht werden sollen (Art. 3 lit. a der Verordnung), aufgelistet. Der von Art. 3 lit. b der Verordnung verlangte Übersichtsplan mit der Hierarchie der Strassen fehlt zwar. In Übereinstimmung mit der Argumentation im angefochtenen Urteil ist jedoch davon auszugehen, dass die BVE als Oberaufsichtsbehörde auf dem Gebiet der Strassen über die örtlichen Gegebenheiten und die Hierarchie der dortigen Strassen informiert ist. Zu den Sicherheitsdefiziten und den Massnahmen zu deren Behebung (Art. 3 lit. c der Verordnung) äussert sich das Gutachten ebenso wie zum vorhandenen Geschwindigkeitsniveau (Art. 3 lit. d der Verordnung) und zur bestehenden und angestrebten Qualität als Wohn-, Lebens- und Wirtschaftsraum (Art. 3 lit. e der Verordnung). Thematisiert werden weiter die möglichen Auswirkungen der Temporeduktion und Vorschläge zur Vermeidung allfälliger negativer Folgen (Art. 3 lit. f der Verordnung). Schliesslich wird die Erforderlichkeit einer Tempo-30-Zone (Art. 3 lit. g der Verordnung) im Gutachten wie auch im Betriebskonzept zum Strassenplan ausdrücklich begründet. 3.4 Die Gutachter kommen zusammenfassend zum Schluss, die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h auf 30 km/h verbessere den Verkehrsfluss. Gemäss dem auf Computersimulationen beruhenden Betriebskonzept weist die Ortsdurchfahrt von Münsingen mit einer Tempo-30-Zone und Querungszonen eine höhere Leistungsfähigkeit auf als bei Tempo 50 mit Fussgängerstreifen. Die Verflüssigung des Verkehrs sei im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass zu Fuss gehende Personen beim Queren der Strasse ohne Fussgängerstreifen (vgl. insoweit Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen) die Zeitlücken zwischen den Fahrzeugen besser ausnutzten und ihnen kein Vortrittsrecht zustünde. Hierdurch könne insbesondere das Stau verursachende und den öffentlichen Verkehr behindernde "Stop-and-Go-Fahrverhalten" vermieden und die Durchflusskapazität erhöht werden. Im Ergebnis wird im Betriebskonzept und im Gutachten gefolgert, die Massnahmen seien zweck- und verhältnismässig und erfüllten die für die Festsetzung abweichender Höchstgeschwindigkeiten erforderlichen Voraussetzungen gemäss Art. 108 SSV. In Übereinstimmung mit der Einschätzung der Vorinstanz erscheinen die Ausführungen der Fachbehörde im Betriebskonzept nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer macht hiergegen einzig pauschal geltend, den Computersimulationen käme kein Beweiswert zu, ohne diese Rüge jedoch näher zu substanziieren. Insbesondere vermag er mit seinen Vorbringen nicht darzutun, dass das Betriebskonzept und das Gutachten auf offensichtlich falschen Sachverhaltsannahmen beruhten. Selbst wenn der Stau - wie vom Beschwerdeführer betont - aufgrund der Tempo-30-Zone primär an die Dorfeingänge verlagert würde, ändert dies nichts daran, dass die Temporeduktion in Kombination mit der Umgestaltung des Verkehrsraums und der Einführung sog. Dosierungsanlagen zur angestrebten Verflüssigung des Verkehrs im belebten Ortszentrum führen dürfte. Das Gutachten und das Betriebskonzept legen zusammenfassend schlüssig dar, weshalb die Massnahme als nötig, zweck- und verhältnismässig einzustufen ist. Bei diesem Ergebnis konnte die Vorinstanz - ohne den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör zu verletzen - in antizipierter Beweiswürdigung auf die Einholung eines Obergutachtens verzichten.
de
Tempo-30-Zonen auf Durchgangsstrassen; Art. 3 Abs. 4 und Art. 32 Abs. 3 SVG, Art. 2a und 108 SSV sowie Art. 3 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen. Der Touring Club Schweiz (Sektion Bern, Landesteil Bern-Mittelland) ist zur Anfechtung einer Tempo-30-Zone auf einer Durchgangsstrasse legitimiert ("egoistische Verbandsbeschwerde"; E. 1.1). Die Errichtung von Tempo-30-Zonen ist auch auf verkehrsorientierten Durchgangsstrassen ausnahmsweise zulässig, wenn aufgrund eines Gutachtens nachgewiesen ist, dass durch diese Massnahme auf Strecken mit grosser Verkehrsbelastung der Verkehrsablauf verbessert werden kann (E. 2.2 und 3.4). Die Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, in Tempo-30-Zonen eine vom Rechtsvortritt abweichende Vortrittsregelung zu treffen, wenn die Verkehrssicherheit es erfordert (E. 2.4). Das erstellte Gutachten und das Betriebskonzept legen schlüssig dar, weshalb die Einführung einer Tempo-30-Zone mit Wechselsignalisation (Tempo 30 von 06.30 Uhr bis 19.00 Uhr, Tempo 50 in der übrigen Zeit) als nötig, zweck- und verhältnismässig einzustufen ist (E. 3.4).
de
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,836
136 II 539
136 II 539 Sachverhalt ab Seite 540 A. Vom 15. August bis zum 16. September 2005 lag der Strassenplan "Sanierung Ortsdurchfahrt Münsingen" betreffend die Abschnitte Ortseinfahrt von Rubigen, Ortsdurchfahrt Münsingen und Ortseinfahrt von Wichtrach öffentlich auf. Der Plan umfasst verschiedene bauliche Massnahmen an der Kantonsstrasse Nr. 6 (Bern- Münsingen-Thun) im Bereich des Ortskerns von Münsingen, so unter anderen die Verschiebung und Umgestaltung der Kreuzung beim Dorfplatz zu einem vierarmigen Kreisel, den Bau eines Mittelstreifens als Querungs- und Abbiegehilfe in den Knotenbereichen, die Einführung einer Kernfahrbahn mit durchgehendem Radstreifen und die Verbreiterung der Bernstrasse. Vom 1. bis zum 31. Mai 2006 lag sodann der Strassenplan betreffend den Abschnitt östliche Ortseinfahrt von Münsingen öffentlich auf. Dieser Plan sieht auf der Kantonsstrasse Nr. 228 (Münsingen-Konolfingen-Zäziwil) neben verschiedenen anderen Massnahmen den Bau einer Insel auf der Fahrbahn und einer Bushaltestelle im Gebiet "Sandacher" vor. Bestandteil des Strassenplans ist weiter ein "Signalisationsplan", der namentlich die Signalisation einer Tempo-30-Zone im Umkreis des Kreisels Dorfplatz und das Anbringen einer Wechselsignalisation (Tempo 30 von 06.30 Uhr bis 19.00 Uhr, Tempo 50 in der übrigen Zeit) auf der Bernstrasse zum Gegenstand hat. Gegen den Strassenplan gingen zahlreiche Einsprachen ein, darunter diejenige des Touring Club Schweiz (TCS), Landesteil Bern-Mittelland. B. Mit Gesamtbauentscheid vom 18. Juli 2007 erliess die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) den Strassenplan "Sanierung Ortsdurchfahrt Münsingen" samt Verkehrsmassnahmen und erteilte eine wasserbaupolizeiliche Bewilligung. Die Einsprache des TCS hiess die BVE in einem Nebenpunkt gut und wies sie im Übrigen ab. Die gegen diese Verfügung der BVE erhobene Beschwerde des TCS wies der Regierungsrat des Kantons Bern am 27. Mai 2009 ab. Gegen diesen Entscheid führte der TCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 24. November 2009 ab, soweit es darauf eintrat. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 11. Januar 2010 beantragt der TCS, das Urteil des Verwaltungsgerichts und die mit dem Strassenplan "Sanierung Ortsdurchfahrt Münsingen" am 18. Juli 2007 verfügte Verkehrs- und Signalisationsmassnahme (Tempo-30-Zone) auf den Kantonsstrassen Nr. 6 und Nr. 228 seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens, insbesondere zur Einholung eines Obergutachtens durch eine neutrale Fachstelle, an die Vorinstanz bzw. an die Genehmigungsbehörde zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Es liegt keine Ausnahme gemäss Art. 83 BGG vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb grundsätzlich gegeben. Die umstrittene Tempo-30-Zone stellt eine sogenannte funktionelle Verkehrsanordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 4 SVG dar. Das Strassenverkehrsrecht räumt den Automobilverbänden kein Beschwerderecht im Sinne von Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG ein. Somit ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt ist. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, wer zudem durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 BGG). Der TCS, Landesteil Bern-Mittelland, ist ein Verein gemäss Art. 60 ff. ZGB und somit als juristische Person konstituiert. Was die Legitimation der beschwerdeführenden Vereine betrifft, sind die von der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Verfahrensrecht entwickelten Grundsätze über das Verbandsbeschwerderecht grundsätzlich weiter anwendbar (vgl. etwa 2C_561/2007 vom 6. November 2008 E. 1.4.3). Danach kann ein Verband insbesondere zur Wahrung der eigenen Interessen Beschwerde führen. Er kann aber auch die Interessen seiner Mitglieder geltend machen, wenn es sich um solche handelt, die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die der Mehrheit oder doch einer Grosszahl seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder befugt wäre (BGE 131 I 198 E. 2.1 S. 200; BGE 130 II 514 E. 2.3.3 S. 519 mit Hinweisen; Urteil 2C_52/2009 vom 13. Januar 2010 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 136 I 1; sogenannte "egoistische Verbandsbeschwerde"). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; sie sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Wer keine eigenen, sondern nur allgemeine oder öffentliche Interessen geltend machen kann, ist nicht befugt, Beschwerde zu führen. Das Beschwerderecht steht daher auch nicht jedem Verein zu, der sich in allgemeiner Weise mit dem fraglichen Sachgebiet befasst. Vielmehr muss ein enger, unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem statutarischen Vereinszweck und dem Gebiet bestehen, in welchem die fragliche Verfügung erlassen worden ist (Entscheid des Bundesrats vom 23. Mai 2001, in: VPB 65/2001 Nr. 114 S. 1236). Der Beschwerdeführer bezweckt gemäss Ziff. 1.2 seiner Statuten unter anderem die Wahrung der Rechte und Interessen seiner Mitglieder im Strassenverkehr und im Tourismus sowie in den entsprechenden Bau-, Planungs- und verwaltungsrechtlichen Verfahren. Was die Beschwerdebefugnis der einzelnen Mitglieder anbelangt, steht sie allen Verkehrsteilnehmern zu, welche die mit einer Beschränkung belegte Strasse mehr oder weniger regelmässig benützen, wie das bei Anwohnern oder Pendlern der Fall ist, während bloss gelegentliches Befahren der Strasse nicht genügt (Urteil 1A.73/2004 vom 6. Juli 2004 E. 2.2, in: Pra 2004 Nr. 157 S. 894). Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, die Gemeinde Münsingen mit einer Einwohnerzahl von 11'000 sowie Zu- und Wegpendlern von 7'000 weise eine grosse Zahl von Automobilisten auf, die Mitglieder des Vereins seien. Hinzu kämen Tausende von Automobilisten aus Nachbargemeinden und aus der Region, die täglich durch Münsingen fahren würden. Diese Ausführungen sind plausibel. Es kann davon ausgegangen werden, dass eine ansehnliche Zahl von Mitgliedern des Beschwerdeführers (Landesteil Bern-Mittelland) die mit der umstrittenen Beschränkung belegte Strasse mehr oder weniger regelmässig benutzt und zur Beschwerde berechtigt wäre. Die Legitimation des Beschwerdeführers ist damit gegeben, und auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Diese Schlussfolgerung steht in Einklang mit der bisherigen Praxis des Bundesrats. So stufte dieser den Automobil Club der Schweiz (ACS) Luzern als legitimiert ein, eine erlassene Geschwindigkeitsbeschränkung auf einer Autobahn anzufechten, da davon ausgegangen werden könne, dass ein überwiegender Anteil der Mitglieder eines Automobilclubs in einem regional beschränkten Sektionsgebiet die Autobahn regelmässig benutze (Entscheid des Bundesrats vom 23. Mai 2001, in: VPB 65/2001 Nr. 114 S. 1236). 1.2 Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts hat der Entscheid des Verwaltungsgerichts den bei ihm angefochtenen Entscheid des Regierungsrats und die diesem zugrunde liegenden Verfügungen ersetzt. Diese Verwaltungsakte sind inhaltlich notwendigerweise mitangefochten, wenn der Sachentscheid der obersten kantonalen Instanz mit Beschwerde ans Bundesgericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren, die mit dem Strassenplan vom 18. Juli 2007 verfügte Tempo-30-Zone sei aufzuheben, ist daher nicht einzutreten (vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Kantonsstrassen Nr. 6 und Nr. 228 seien im Anhang 2 der Durchgangsstrassenverordnung vom 18. Dezember 1991 (SR 741.272) aufgeführt. Auf diesen Hauptstrassen seien lediglich signalisierte Verkehrsanordnungen, wie Mass- und Gewichtsbeschränkungen, erlaubt. Die Errichtung von Tempo-30-Zonen sei einzig auf siedlungsorientierten, nicht aber auf sog. verkehrsorientierten Durchgangsstrassen zulässig. Zur Begründung beruft sich der Beschwerdeführer auf die Botschaft vom 13. März 2000 zur Volksinitiative "für mehr Verkehrssicherheit durch Tempo 30 innerorts mit Ausnahmen (Strassen für alle)" (BBl 2000 2887 ff.), auf die Erläuterungen des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) zur Verordnung 28. September 2001 über die Tempo-30-Zonen und Begegnungszonen vom (SR 741.213.3), auf die Empfehlungen des Bundesamts für Strassen ASTRA und des Bundesamts für Umwelt BAFU (vormals BUWAL), auf die Fachbroschüre der Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) sowie auf die Normen der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute (VSS-Normen 640 044 und 640 045). Der Beschwerdeführer macht ergänzend geltend, in einer Tempo-30-Zone gelte generell Rechtsvortritt. Die in Frage stehenden Hauptstrassenabschnitte, in welche auch Nebenstrassen einmündeten, eigneten sich daher per se nicht für einen Einbezug in eine Tempo-30-Zone. 2.2 Zu klären ist damit vorab, ob auf Durchgangsstrassen, d.h. auf Hauptstrassen, welche in Anhang 2 der Durchgangsstrassenverordnung aufgeführt sind, Tempo-30-Zonen grundsätzlich zulässig sind. Nach Art. 32 Abs. 2 SVG beschränkt der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen. Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge in Ortschaften ist mit Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) vom Bundesrat auf 50 km/h festgelegt worden. Art. 32 Abs. 3 SVG sieht weiter vor, dass die vom Bundesrat festgesetzten Höchstgeschwindigkeiten für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen Behörde aufgrund eines Gutachtens herab- oder heraufgesetzt werden können. Bei der Einführung von Tempo-30-Zonen gemäss Art. 2a und 22a der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) handelt es sich um sogenannte funktionelle Verkehrsanordnungen im Sinne von Art. 3 Abs. 4 SVG (Urteil 2A.90/2006 vom 26. Juni 2006 E. 1.1 mit Hinweisen). Im Grundsatz sind Tempo-30-Zonen nur auf Nebenstrassen mit möglichst gleichartigem Charakter zulässig (Art. 2a Abs. 5 SSV). Ausnahmsweise und beibesonderen örtlichen Gegebenheiten kann aber auch ein Hauptstrassenabschnitt in eine Tempo-30-Zone einbezogen werden, namentlich in einem Ortszentrum oder in einem Altstadtgebiet (Art. 2a Abs. 6 SSV). Die Gründe, welche eine Herabsetzung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit erforderlich machen können, werden in Art. 108 Abs. 2 SSV abschliessend aufgezählt: Eine Gefahr ist nur schwer oder nicht rechtzeitig erkennbar und anders nicht zu beheben (lit. a); bestimmte Strassenbenützer bedürfen eines besonderen, nicht anders zu erreichenden Schutzes (lit. b); es kann auf Strecken mit grosser Verkehrsbelastung der Verkehrsablauf verbessert (lit. c) oder es kann eine im Sinne der Umweltschutzgesetzgebung übermässige Umweltbelastung (Lärm, Schadstoffe) vermindert werden (lit. d). In Art. 108 Abs. 5 SSV werden für jede Strassenkategorie die zulässigen abweichenden Höchstgeschwindigkeiten genannt. Innerorts sind unter anderem Tempo-30-Zonen zulässig (Art. 108 Abs. 5 lit. e SSV). Einzelheiten zu den Anforderungen hat das UVEK in der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen geregelt (vgl. zum Ganzen Urteil 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.1). Nach dem Gesagten sind Tempo-30-Zonen unter den Voraussetzungen von Art. 108 Abs. 2 SSV auch auf Hauptstrassen grundsätzlich zulässig (vgl. auch Urteil 2A.38/2006 vom 13. Juli 2006 E. 3.4.3, in: ZBl 108/2007 S. 611). Für als Durchgangsstrassen bezeichnete Hauptstrassen - die Kantonsstrassen Nr. 6 und Nr. 228 sind in Anhang 2 der Durchgangsstrassenverordnung aufgeführt - gilt insoweit keine abweichende Regelung. Auf Durchgangsstrassen darf der Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr nicht vollständig untersagt werden. Signalisierte Verkehrsanordnungen, wie Mass- und Gewichtsbeschränkungen, bleiben hingegen ausdrücklich vorbehalten (Art. 1 Satz 2 der Durchgangsstrassenverordnung). Aus dem Wortlaut folgt, dass die Nennung von Mass- und Gewichtsbeschränkungen beispielhaften Charakter hat und die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit - auch in Form von Tempo-30-Zonen - nicht im Sinne qualifizierten Schweigens ausschliesst. 2.3 Die vom Beschwerdeführer hiergegen vorgebrachten Einwände sind nicht stichhaltig: Mit den bundesrätlichen Ausführungen zur Volksinitiative "für mehr Verkehrssicherheit durch Tempo 30 innerorts mit Ausnahmen (Strassen für alle)" lässt sich eine prinzipielle Unzulässigkeit der Zonensignalisation auf Durchgangsstrassen nicht begründen. Gemäss der Botschaft zur Initiative wurde die Beschränkung der Zonensignalisation auf siedlungsorientierte Nebenstrassen ganz bewusst getroffen. Fahrzeugführer würden im Alltag überfordert, wenn Verkehrsmassnahmen mit Zonensignalisation grossflächig für alle Innerortsstrassen, d.h. für ganz unterschiedliche Strassenkategorien angeordnet würden (BBl 2000 2897). Diese Ausführungen sind jedoch im Kontext der Initiative zu verstehen, welche innerorts die Höchstgeschwindigkeit von 30 km/h als Regel vorsah und Abweichungen nur in begründeten Fällen zuliess. Die geltende Ordnung geht demgegenüber vom gegenteiligen Konzept aus, wonach die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h auf 30 km/h die Ausnahme bildet (vgl. Art. 2a Abs. 5 und 6 SSV und E. 2.2 hiervor). Im Übrigen wird vorliegend die Höchstgeschwindigkeit nicht flächendeckend auf dem gesamten Innerortsgebiet auf 30 km/h herabgesetzt. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde wird damit auch der mit der Ablehnung der genannten Initiative geäusserte Volkswille nicht umgangen. Ebenso wenig kann der Beschwerdeführer aus den Erläuterungen des UVEK zur Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen etwas zu seinen Gunsten ableiten, wird doch dort explizit festgehalten, der Einbezug von Hauptstrassen in Tempo-30-Zonen sei ausnahmsweise möglich (Erläuterung UVEK, S. 3). Gleiches ergibt sich aus der Empfehlung "innerorts Verkehrsberuhigung" des Bundesamts für Strassen ASTRA. Gemäss dieser Empfehlung eignen sich "für verkehrsberuhigende Massnahmen in der Form der Zonensignalisation (...) vor allem siedlungsorientierte Strassen", bei denen es sich "in der Regel um Nebenstrassen" handelt (Empfehlung ASTRA, S. 12 f.). Auch das ASTRA geht demnach nicht von der generellen Unzulässigkeit verkehrsberuhigender Massnahmen in Form von Tempo-30-Zonen auf Hauptstrassen aus. Nichts anderes folgt aus der Empfehlung des BAFU. Gestützt wird die Position des Beschwerdeführers demgegenüber durch die Ausführungen der Beratungsstelle für Unfallverhütung, wonach auf Durchgangsstrassen keine Tempo-30-Zonen eingeführt werden können. Allerdings kommt der Broschüre der bfu nicht der Charakter eines Rechtssatzes oder einer Weisung zu, weshalb hierauf nicht abzustellen ist. Soweit der Beschwerdeführer ferner auf die VSS-Normen SN 640 044 und 640 045 (Projektierung, Grundlagen; Strassentyp: Erschliessungsstrassen) verweist, substanziiert er seine Rüge nicht näher. 2.4 Schliesslich führt der Einbezug der beiden Kantonsstrassen in eine Tempo-30-Zone im Bereich des Ortszentrums von Münsingen entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zwingend dazu, dass Rechtsvortritt zu gelten hat: Gemäss Art. 36 Abs. 2 SVG hat auf Strassenverzweigungen das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt, während Fahrzeuge auf gekennzeichneten Hauptstrassen den Vortritt haben, auch wenn sie von links kommen. Art. 4 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, in Tempo-30-Zonen eine vom Rechtsvortritt abweichende Vortrittsregelung zu treffen, wenn die Verkehrssicherheit es erfordert. Die Unterstellung eines Hauptstrassenabschnitts unter eine Tempo-30-Zone unter Beibehaltung der für Hauptstrassen geltenden Vortrittsregelung ist folglich aus Verkehrssicherheitsgründen durchaus zulässig. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht, weil es auf ein Gutachten des Tiefbauamts des Kantons Bern vom 19. Juni 2007 abstelle, das den bundesrechtlichen Vorgaben (Art. 32 Abs. 3 SVG, Art. 108 SSV und Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen) nicht genüge. So basierten die gutachterlichen Ergebnisse auf Simulationen ohne Beweiswert. Die Herabsetzung der Geschwindigkeit bewirke keine Reduktion des Verkehrs, sondern führe einzig zu einer Verlagerung des Staus an die Dorfeingänge. Angesichts des nicht überzeugenden Gutachtens wäre es vorliegend unerlässlich gewesen, im Interesse der vollständigen Sachverhaltsfeststellung und richtigen Rechtsanwendung ein unabhängiges Obergutachten einzuholen. Mit der Abweisung seines entsprechenden Antrags habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. 3.2 Die Anordnung von abweichenden Höchstgeschwindigkeiten ist nur gestützt auf ein vorgängig zu erstellendes Gutachten zulässig. Dieses hat aufzuzeigen, dass die Massnahme nötig, zweck- und verhältnismässig ist und keine anderen Massnahmen vorzuziehen sind (Art. 32 Abs. 3 SVG i.V.m. Art. 108 Abs. 4 SSV). Gutachten unterliegen der freien richterlichen Beweiswürdigung. In Fachfragen darf das Gericht jedoch nur aus triftigen Gründen von einer Expertise abweichen. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Gerichts. Dieses hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen (BGE 130 I 337 E. 5.4.2 S. 345; BGE 128 I 81 E. 2 S. 84). Art. 3 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen umschreibt den Inhalt des zu erstellenden Gutachtens näher, wobei der Inhalt und der Umfang des Gutachtens auch vom Zweck der Geschwindigkeitsbeschränkung und den örtlichen Gegebenheiten abhängen. Umfangreiche Untersuchungen können beispielsweise bei verkehrsreichen Kantonsstrassen nötig sein. Im Ergebnis entscheidend ist, dass die zuständige Behörde die erforderlichen Informationen besitzt, um zu beurteilen, ob eine der Voraussetzungen von Art. 108 Abs. 2 SSV erfüllt ist und ob die Massnahme im Hinblick auf das betreffende Ziel nötig, zweck- und verhältnismässig ist (Art. 108 Abs. 4 SSV; vgl. zum Ganzen Urteil 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.2). Ob die Anordnung einer Tempo-30-Zone zulässig ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die zuständigen Behörden besser kennen als das Bundesgericht (vgl. BGE 129 I 337 E. 4.1 S. 344). Verkehrsbeschränkungen der hier in Frage stehenden Art sind zudem regelmässig mit komplexen Interessenabwägungen verbunden. Die zuständigen Behörden besitzen einen erheblichen Gestaltungsspielraum (vgl. Urteile 1C_153/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 4.2 und 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.3). 3.3 Die Einführung der Tempo-30-Zone wird vorliegend insbesondere auf die Bestimmung von Art. 108 Abs. 2 lit. c SSV gestützt, wonach die Herabsetzung der Geschwindigkeit zulässig ist, wenn auf Strecken mit grosser Verkehrsbelastung der Verkehrsablauf verbessert werden kann. Die Ortsdurchfahrt von Münsingen weist mit einem durchschnittlichen Tagesverkehr von 17'300 Fahrzeugen auf der Bernstrasse (vgl. Betriebskonzept, S. 5) eine grosse Verkehrsbelastung auf. Umstritten ist, ob die Einführung der Tempo-30-Zone zu einem verbesserten Verkehrsfluss führt. Der Beschwerdeführer stellt insoweit die gutachterlichen Ergebnisse in Frage. Das Gutachten hält die Vorgaben von Art. 3 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen ein. So werden im Gutachten die Ziele, welche mit der Tempo-30-Zone erreicht werden sollen (Art. 3 lit. a der Verordnung), aufgelistet. Der von Art. 3 lit. b der Verordnung verlangte Übersichtsplan mit der Hierarchie der Strassen fehlt zwar. In Übereinstimmung mit der Argumentation im angefochtenen Urteil ist jedoch davon auszugehen, dass die BVE als Oberaufsichtsbehörde auf dem Gebiet der Strassen über die örtlichen Gegebenheiten und die Hierarchie der dortigen Strassen informiert ist. Zu den Sicherheitsdefiziten und den Massnahmen zu deren Behebung (Art. 3 lit. c der Verordnung) äussert sich das Gutachten ebenso wie zum vorhandenen Geschwindigkeitsniveau (Art. 3 lit. d der Verordnung) und zur bestehenden und angestrebten Qualität als Wohn-, Lebens- und Wirtschaftsraum (Art. 3 lit. e der Verordnung). Thematisiert werden weiter die möglichen Auswirkungen der Temporeduktion und Vorschläge zur Vermeidung allfälliger negativer Folgen (Art. 3 lit. f der Verordnung). Schliesslich wird die Erforderlichkeit einer Tempo-30-Zone (Art. 3 lit. g der Verordnung) im Gutachten wie auch im Betriebskonzept zum Strassenplan ausdrücklich begründet. 3.4 Die Gutachter kommen zusammenfassend zum Schluss, die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h auf 30 km/h verbessere den Verkehrsfluss. Gemäss dem auf Computersimulationen beruhenden Betriebskonzept weist die Ortsdurchfahrt von Münsingen mit einer Tempo-30-Zone und Querungszonen eine höhere Leistungsfähigkeit auf als bei Tempo 50 mit Fussgängerstreifen. Die Verflüssigung des Verkehrs sei im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass zu Fuss gehende Personen beim Queren der Strasse ohne Fussgängerstreifen (vgl. insoweit Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen) die Zeitlücken zwischen den Fahrzeugen besser ausnutzten und ihnen kein Vortrittsrecht zustünde. Hierdurch könne insbesondere das Stau verursachende und den öffentlichen Verkehr behindernde "Stop-and-Go-Fahrverhalten" vermieden und die Durchflusskapazität erhöht werden. Im Ergebnis wird im Betriebskonzept und im Gutachten gefolgert, die Massnahmen seien zweck- und verhältnismässig und erfüllten die für die Festsetzung abweichender Höchstgeschwindigkeiten erforderlichen Voraussetzungen gemäss Art. 108 SSV. In Übereinstimmung mit der Einschätzung der Vorinstanz erscheinen die Ausführungen der Fachbehörde im Betriebskonzept nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer macht hiergegen einzig pauschal geltend, den Computersimulationen käme kein Beweiswert zu, ohne diese Rüge jedoch näher zu substanziieren. Insbesondere vermag er mit seinen Vorbringen nicht darzutun, dass das Betriebskonzept und das Gutachten auf offensichtlich falschen Sachverhaltsannahmen beruhten. Selbst wenn der Stau - wie vom Beschwerdeführer betont - aufgrund der Tempo-30-Zone primär an die Dorfeingänge verlagert würde, ändert dies nichts daran, dass die Temporeduktion in Kombination mit der Umgestaltung des Verkehrsraums und der Einführung sog. Dosierungsanlagen zur angestrebten Verflüssigung des Verkehrs im belebten Ortszentrum führen dürfte. Das Gutachten und das Betriebskonzept legen zusammenfassend schlüssig dar, weshalb die Massnahme als nötig, zweck- und verhältnismässig einzustufen ist. Bei diesem Ergebnis konnte die Vorinstanz - ohne den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör zu verletzen - in antizipierter Beweiswürdigung auf die Einholung eines Obergutachtens verzichten.
de
Zones 30 sur des routes de grand transit; art. 3 al. 4 et art. 32 al. 3 LCR, art. 2a et 108 OSR ainsi qu'art. 3 de l'ordonnance sur les zones 30 et les zones de rencontre. Le Touring Club Suisse (section Berne, sous-section Berne-Mittelland) a qualité pour contester l'instauration d'une zone 30 sur une route de grand transit (recours "corporatif égoïste"; consid. 1.1). Exceptionnellement, l'instauration d'une zone 30 est aussi admissible sur les routes de grand transit à orientation trafic, lorsqu'une expertise démontre que cette mesure permettra d'améliorer l'écoulement du trafic sur les tronçons fortement chargés (consid. 2.2 et 3.4). L'ordonnance sur les zones 30 et les zones de rencontre prévoit expressément la possibilité de déroger à la priorité de droite dans les zones 30, lorsque la sécurité routière l'exige (consid. 2.4). L'expertise réalisée et le concept d'exploitation exposent de manière concluante en quoi l'instauration d'une zone 30 avec signalisation variable (30 km/h de 06.30h à 19.00h, 50 km/h le reste du temps) apparaît nécessaire, opportune et proportionnée (consid. 3.4).
fr
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,837
136 II 539
136 II 539 Sachverhalt ab Seite 540 A. Vom 15. August bis zum 16. September 2005 lag der Strassenplan "Sanierung Ortsdurchfahrt Münsingen" betreffend die Abschnitte Ortseinfahrt von Rubigen, Ortsdurchfahrt Münsingen und Ortseinfahrt von Wichtrach öffentlich auf. Der Plan umfasst verschiedene bauliche Massnahmen an der Kantonsstrasse Nr. 6 (Bern- Münsingen-Thun) im Bereich des Ortskerns von Münsingen, so unter anderen die Verschiebung und Umgestaltung der Kreuzung beim Dorfplatz zu einem vierarmigen Kreisel, den Bau eines Mittelstreifens als Querungs- und Abbiegehilfe in den Knotenbereichen, die Einführung einer Kernfahrbahn mit durchgehendem Radstreifen und die Verbreiterung der Bernstrasse. Vom 1. bis zum 31. Mai 2006 lag sodann der Strassenplan betreffend den Abschnitt östliche Ortseinfahrt von Münsingen öffentlich auf. Dieser Plan sieht auf der Kantonsstrasse Nr. 228 (Münsingen-Konolfingen-Zäziwil) neben verschiedenen anderen Massnahmen den Bau einer Insel auf der Fahrbahn und einer Bushaltestelle im Gebiet "Sandacher" vor. Bestandteil des Strassenplans ist weiter ein "Signalisationsplan", der namentlich die Signalisation einer Tempo-30-Zone im Umkreis des Kreisels Dorfplatz und das Anbringen einer Wechselsignalisation (Tempo 30 von 06.30 Uhr bis 19.00 Uhr, Tempo 50 in der übrigen Zeit) auf der Bernstrasse zum Gegenstand hat. Gegen den Strassenplan gingen zahlreiche Einsprachen ein, darunter diejenige des Touring Club Schweiz (TCS), Landesteil Bern-Mittelland. B. Mit Gesamtbauentscheid vom 18. Juli 2007 erliess die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) den Strassenplan "Sanierung Ortsdurchfahrt Münsingen" samt Verkehrsmassnahmen und erteilte eine wasserbaupolizeiliche Bewilligung. Die Einsprache des TCS hiess die BVE in einem Nebenpunkt gut und wies sie im Übrigen ab. Die gegen diese Verfügung der BVE erhobene Beschwerde des TCS wies der Regierungsrat des Kantons Bern am 27. Mai 2009 ab. Gegen diesen Entscheid führte der TCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 24. November 2009 ab, soweit es darauf eintrat. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 11. Januar 2010 beantragt der TCS, das Urteil des Verwaltungsgerichts und die mit dem Strassenplan "Sanierung Ortsdurchfahrt Münsingen" am 18. Juli 2007 verfügte Verkehrs- und Signalisationsmassnahme (Tempo-30-Zone) auf den Kantonsstrassen Nr. 6 und Nr. 228 seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens, insbesondere zur Einholung eines Obergutachtens durch eine neutrale Fachstelle, an die Vorinstanz bzw. an die Genehmigungsbehörde zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Es liegt keine Ausnahme gemäss Art. 83 BGG vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb grundsätzlich gegeben. Die umstrittene Tempo-30-Zone stellt eine sogenannte funktionelle Verkehrsanordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 4 SVG dar. Das Strassenverkehrsrecht räumt den Automobilverbänden kein Beschwerderecht im Sinne von Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG ein. Somit ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt ist. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, wer zudem durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 BGG). Der TCS, Landesteil Bern-Mittelland, ist ein Verein gemäss Art. 60 ff. ZGB und somit als juristische Person konstituiert. Was die Legitimation der beschwerdeführenden Vereine betrifft, sind die von der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Verfahrensrecht entwickelten Grundsätze über das Verbandsbeschwerderecht grundsätzlich weiter anwendbar (vgl. etwa 2C_561/2007 vom 6. November 2008 E. 1.4.3). Danach kann ein Verband insbesondere zur Wahrung der eigenen Interessen Beschwerde führen. Er kann aber auch die Interessen seiner Mitglieder geltend machen, wenn es sich um solche handelt, die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die der Mehrheit oder doch einer Grosszahl seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder befugt wäre (BGE 131 I 198 E. 2.1 S. 200; BGE 130 II 514 E. 2.3.3 S. 519 mit Hinweisen; Urteil 2C_52/2009 vom 13. Januar 2010 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 136 I 1; sogenannte "egoistische Verbandsbeschwerde"). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; sie sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Wer keine eigenen, sondern nur allgemeine oder öffentliche Interessen geltend machen kann, ist nicht befugt, Beschwerde zu führen. Das Beschwerderecht steht daher auch nicht jedem Verein zu, der sich in allgemeiner Weise mit dem fraglichen Sachgebiet befasst. Vielmehr muss ein enger, unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem statutarischen Vereinszweck und dem Gebiet bestehen, in welchem die fragliche Verfügung erlassen worden ist (Entscheid des Bundesrats vom 23. Mai 2001, in: VPB 65/2001 Nr. 114 S. 1236). Der Beschwerdeführer bezweckt gemäss Ziff. 1.2 seiner Statuten unter anderem die Wahrung der Rechte und Interessen seiner Mitglieder im Strassenverkehr und im Tourismus sowie in den entsprechenden Bau-, Planungs- und verwaltungsrechtlichen Verfahren. Was die Beschwerdebefugnis der einzelnen Mitglieder anbelangt, steht sie allen Verkehrsteilnehmern zu, welche die mit einer Beschränkung belegte Strasse mehr oder weniger regelmässig benützen, wie das bei Anwohnern oder Pendlern der Fall ist, während bloss gelegentliches Befahren der Strasse nicht genügt (Urteil 1A.73/2004 vom 6. Juli 2004 E. 2.2, in: Pra 2004 Nr. 157 S. 894). Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, die Gemeinde Münsingen mit einer Einwohnerzahl von 11'000 sowie Zu- und Wegpendlern von 7'000 weise eine grosse Zahl von Automobilisten auf, die Mitglieder des Vereins seien. Hinzu kämen Tausende von Automobilisten aus Nachbargemeinden und aus der Region, die täglich durch Münsingen fahren würden. Diese Ausführungen sind plausibel. Es kann davon ausgegangen werden, dass eine ansehnliche Zahl von Mitgliedern des Beschwerdeführers (Landesteil Bern-Mittelland) die mit der umstrittenen Beschränkung belegte Strasse mehr oder weniger regelmässig benutzt und zur Beschwerde berechtigt wäre. Die Legitimation des Beschwerdeführers ist damit gegeben, und auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Diese Schlussfolgerung steht in Einklang mit der bisherigen Praxis des Bundesrats. So stufte dieser den Automobil Club der Schweiz (ACS) Luzern als legitimiert ein, eine erlassene Geschwindigkeitsbeschränkung auf einer Autobahn anzufechten, da davon ausgegangen werden könne, dass ein überwiegender Anteil der Mitglieder eines Automobilclubs in einem regional beschränkten Sektionsgebiet die Autobahn regelmässig benutze (Entscheid des Bundesrats vom 23. Mai 2001, in: VPB 65/2001 Nr. 114 S. 1236). 1.2 Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts hat der Entscheid des Verwaltungsgerichts den bei ihm angefochtenen Entscheid des Regierungsrats und die diesem zugrunde liegenden Verfügungen ersetzt. Diese Verwaltungsakte sind inhaltlich notwendigerweise mitangefochten, wenn der Sachentscheid der obersten kantonalen Instanz mit Beschwerde ans Bundesgericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren, die mit dem Strassenplan vom 18. Juli 2007 verfügte Tempo-30-Zone sei aufzuheben, ist daher nicht einzutreten (vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Kantonsstrassen Nr. 6 und Nr. 228 seien im Anhang 2 der Durchgangsstrassenverordnung vom 18. Dezember 1991 (SR 741.272) aufgeführt. Auf diesen Hauptstrassen seien lediglich signalisierte Verkehrsanordnungen, wie Mass- und Gewichtsbeschränkungen, erlaubt. Die Errichtung von Tempo-30-Zonen sei einzig auf siedlungsorientierten, nicht aber auf sog. verkehrsorientierten Durchgangsstrassen zulässig. Zur Begründung beruft sich der Beschwerdeführer auf die Botschaft vom 13. März 2000 zur Volksinitiative "für mehr Verkehrssicherheit durch Tempo 30 innerorts mit Ausnahmen (Strassen für alle)" (BBl 2000 2887 ff.), auf die Erläuterungen des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) zur Verordnung 28. September 2001 über die Tempo-30-Zonen und Begegnungszonen vom (SR 741.213.3), auf die Empfehlungen des Bundesamts für Strassen ASTRA und des Bundesamts für Umwelt BAFU (vormals BUWAL), auf die Fachbroschüre der Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) sowie auf die Normen der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute (VSS-Normen 640 044 und 640 045). Der Beschwerdeführer macht ergänzend geltend, in einer Tempo-30-Zone gelte generell Rechtsvortritt. Die in Frage stehenden Hauptstrassenabschnitte, in welche auch Nebenstrassen einmündeten, eigneten sich daher per se nicht für einen Einbezug in eine Tempo-30-Zone. 2.2 Zu klären ist damit vorab, ob auf Durchgangsstrassen, d.h. auf Hauptstrassen, welche in Anhang 2 der Durchgangsstrassenverordnung aufgeführt sind, Tempo-30-Zonen grundsätzlich zulässig sind. Nach Art. 32 Abs. 2 SVG beschränkt der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen. Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge in Ortschaften ist mit Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) vom Bundesrat auf 50 km/h festgelegt worden. Art. 32 Abs. 3 SVG sieht weiter vor, dass die vom Bundesrat festgesetzten Höchstgeschwindigkeiten für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen Behörde aufgrund eines Gutachtens herab- oder heraufgesetzt werden können. Bei der Einführung von Tempo-30-Zonen gemäss Art. 2a und 22a der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) handelt es sich um sogenannte funktionelle Verkehrsanordnungen im Sinne von Art. 3 Abs. 4 SVG (Urteil 2A.90/2006 vom 26. Juni 2006 E. 1.1 mit Hinweisen). Im Grundsatz sind Tempo-30-Zonen nur auf Nebenstrassen mit möglichst gleichartigem Charakter zulässig (Art. 2a Abs. 5 SSV). Ausnahmsweise und beibesonderen örtlichen Gegebenheiten kann aber auch ein Hauptstrassenabschnitt in eine Tempo-30-Zone einbezogen werden, namentlich in einem Ortszentrum oder in einem Altstadtgebiet (Art. 2a Abs. 6 SSV). Die Gründe, welche eine Herabsetzung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit erforderlich machen können, werden in Art. 108 Abs. 2 SSV abschliessend aufgezählt: Eine Gefahr ist nur schwer oder nicht rechtzeitig erkennbar und anders nicht zu beheben (lit. a); bestimmte Strassenbenützer bedürfen eines besonderen, nicht anders zu erreichenden Schutzes (lit. b); es kann auf Strecken mit grosser Verkehrsbelastung der Verkehrsablauf verbessert (lit. c) oder es kann eine im Sinne der Umweltschutzgesetzgebung übermässige Umweltbelastung (Lärm, Schadstoffe) vermindert werden (lit. d). In Art. 108 Abs. 5 SSV werden für jede Strassenkategorie die zulässigen abweichenden Höchstgeschwindigkeiten genannt. Innerorts sind unter anderem Tempo-30-Zonen zulässig (Art. 108 Abs. 5 lit. e SSV). Einzelheiten zu den Anforderungen hat das UVEK in der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen geregelt (vgl. zum Ganzen Urteil 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.1). Nach dem Gesagten sind Tempo-30-Zonen unter den Voraussetzungen von Art. 108 Abs. 2 SSV auch auf Hauptstrassen grundsätzlich zulässig (vgl. auch Urteil 2A.38/2006 vom 13. Juli 2006 E. 3.4.3, in: ZBl 108/2007 S. 611). Für als Durchgangsstrassen bezeichnete Hauptstrassen - die Kantonsstrassen Nr. 6 und Nr. 228 sind in Anhang 2 der Durchgangsstrassenverordnung aufgeführt - gilt insoweit keine abweichende Regelung. Auf Durchgangsstrassen darf der Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr nicht vollständig untersagt werden. Signalisierte Verkehrsanordnungen, wie Mass- und Gewichtsbeschränkungen, bleiben hingegen ausdrücklich vorbehalten (Art. 1 Satz 2 der Durchgangsstrassenverordnung). Aus dem Wortlaut folgt, dass die Nennung von Mass- und Gewichtsbeschränkungen beispielhaften Charakter hat und die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit - auch in Form von Tempo-30-Zonen - nicht im Sinne qualifizierten Schweigens ausschliesst. 2.3 Die vom Beschwerdeführer hiergegen vorgebrachten Einwände sind nicht stichhaltig: Mit den bundesrätlichen Ausführungen zur Volksinitiative "für mehr Verkehrssicherheit durch Tempo 30 innerorts mit Ausnahmen (Strassen für alle)" lässt sich eine prinzipielle Unzulässigkeit der Zonensignalisation auf Durchgangsstrassen nicht begründen. Gemäss der Botschaft zur Initiative wurde die Beschränkung der Zonensignalisation auf siedlungsorientierte Nebenstrassen ganz bewusst getroffen. Fahrzeugführer würden im Alltag überfordert, wenn Verkehrsmassnahmen mit Zonensignalisation grossflächig für alle Innerortsstrassen, d.h. für ganz unterschiedliche Strassenkategorien angeordnet würden (BBl 2000 2897). Diese Ausführungen sind jedoch im Kontext der Initiative zu verstehen, welche innerorts die Höchstgeschwindigkeit von 30 km/h als Regel vorsah und Abweichungen nur in begründeten Fällen zuliess. Die geltende Ordnung geht demgegenüber vom gegenteiligen Konzept aus, wonach die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h auf 30 km/h die Ausnahme bildet (vgl. Art. 2a Abs. 5 und 6 SSV und E. 2.2 hiervor). Im Übrigen wird vorliegend die Höchstgeschwindigkeit nicht flächendeckend auf dem gesamten Innerortsgebiet auf 30 km/h herabgesetzt. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde wird damit auch der mit der Ablehnung der genannten Initiative geäusserte Volkswille nicht umgangen. Ebenso wenig kann der Beschwerdeführer aus den Erläuterungen des UVEK zur Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen etwas zu seinen Gunsten ableiten, wird doch dort explizit festgehalten, der Einbezug von Hauptstrassen in Tempo-30-Zonen sei ausnahmsweise möglich (Erläuterung UVEK, S. 3). Gleiches ergibt sich aus der Empfehlung "innerorts Verkehrsberuhigung" des Bundesamts für Strassen ASTRA. Gemäss dieser Empfehlung eignen sich "für verkehrsberuhigende Massnahmen in der Form der Zonensignalisation (...) vor allem siedlungsorientierte Strassen", bei denen es sich "in der Regel um Nebenstrassen" handelt (Empfehlung ASTRA, S. 12 f.). Auch das ASTRA geht demnach nicht von der generellen Unzulässigkeit verkehrsberuhigender Massnahmen in Form von Tempo-30-Zonen auf Hauptstrassen aus. Nichts anderes folgt aus der Empfehlung des BAFU. Gestützt wird die Position des Beschwerdeführers demgegenüber durch die Ausführungen der Beratungsstelle für Unfallverhütung, wonach auf Durchgangsstrassen keine Tempo-30-Zonen eingeführt werden können. Allerdings kommt der Broschüre der bfu nicht der Charakter eines Rechtssatzes oder einer Weisung zu, weshalb hierauf nicht abzustellen ist. Soweit der Beschwerdeführer ferner auf die VSS-Normen SN 640 044 und 640 045 (Projektierung, Grundlagen; Strassentyp: Erschliessungsstrassen) verweist, substanziiert er seine Rüge nicht näher. 2.4 Schliesslich führt der Einbezug der beiden Kantonsstrassen in eine Tempo-30-Zone im Bereich des Ortszentrums von Münsingen entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zwingend dazu, dass Rechtsvortritt zu gelten hat: Gemäss Art. 36 Abs. 2 SVG hat auf Strassenverzweigungen das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt, während Fahrzeuge auf gekennzeichneten Hauptstrassen den Vortritt haben, auch wenn sie von links kommen. Art. 4 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, in Tempo-30-Zonen eine vom Rechtsvortritt abweichende Vortrittsregelung zu treffen, wenn die Verkehrssicherheit es erfordert. Die Unterstellung eines Hauptstrassenabschnitts unter eine Tempo-30-Zone unter Beibehaltung der für Hauptstrassen geltenden Vortrittsregelung ist folglich aus Verkehrssicherheitsgründen durchaus zulässig. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht, weil es auf ein Gutachten des Tiefbauamts des Kantons Bern vom 19. Juni 2007 abstelle, das den bundesrechtlichen Vorgaben (Art. 32 Abs. 3 SVG, Art. 108 SSV und Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen) nicht genüge. So basierten die gutachterlichen Ergebnisse auf Simulationen ohne Beweiswert. Die Herabsetzung der Geschwindigkeit bewirke keine Reduktion des Verkehrs, sondern führe einzig zu einer Verlagerung des Staus an die Dorfeingänge. Angesichts des nicht überzeugenden Gutachtens wäre es vorliegend unerlässlich gewesen, im Interesse der vollständigen Sachverhaltsfeststellung und richtigen Rechtsanwendung ein unabhängiges Obergutachten einzuholen. Mit der Abweisung seines entsprechenden Antrags habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. 3.2 Die Anordnung von abweichenden Höchstgeschwindigkeiten ist nur gestützt auf ein vorgängig zu erstellendes Gutachten zulässig. Dieses hat aufzuzeigen, dass die Massnahme nötig, zweck- und verhältnismässig ist und keine anderen Massnahmen vorzuziehen sind (Art. 32 Abs. 3 SVG i.V.m. Art. 108 Abs. 4 SSV). Gutachten unterliegen der freien richterlichen Beweiswürdigung. In Fachfragen darf das Gericht jedoch nur aus triftigen Gründen von einer Expertise abweichen. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Gerichts. Dieses hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen (BGE 130 I 337 E. 5.4.2 S. 345; BGE 128 I 81 E. 2 S. 84). Art. 3 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen umschreibt den Inhalt des zu erstellenden Gutachtens näher, wobei der Inhalt und der Umfang des Gutachtens auch vom Zweck der Geschwindigkeitsbeschränkung und den örtlichen Gegebenheiten abhängen. Umfangreiche Untersuchungen können beispielsweise bei verkehrsreichen Kantonsstrassen nötig sein. Im Ergebnis entscheidend ist, dass die zuständige Behörde die erforderlichen Informationen besitzt, um zu beurteilen, ob eine der Voraussetzungen von Art. 108 Abs. 2 SSV erfüllt ist und ob die Massnahme im Hinblick auf das betreffende Ziel nötig, zweck- und verhältnismässig ist (Art. 108 Abs. 4 SSV; vgl. zum Ganzen Urteil 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.2). Ob die Anordnung einer Tempo-30-Zone zulässig ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die zuständigen Behörden besser kennen als das Bundesgericht (vgl. BGE 129 I 337 E. 4.1 S. 344). Verkehrsbeschränkungen der hier in Frage stehenden Art sind zudem regelmässig mit komplexen Interessenabwägungen verbunden. Die zuständigen Behörden besitzen einen erheblichen Gestaltungsspielraum (vgl. Urteile 1C_153/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 4.2 und 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.3). 3.3 Die Einführung der Tempo-30-Zone wird vorliegend insbesondere auf die Bestimmung von Art. 108 Abs. 2 lit. c SSV gestützt, wonach die Herabsetzung der Geschwindigkeit zulässig ist, wenn auf Strecken mit grosser Verkehrsbelastung der Verkehrsablauf verbessert werden kann. Die Ortsdurchfahrt von Münsingen weist mit einem durchschnittlichen Tagesverkehr von 17'300 Fahrzeugen auf der Bernstrasse (vgl. Betriebskonzept, S. 5) eine grosse Verkehrsbelastung auf. Umstritten ist, ob die Einführung der Tempo-30-Zone zu einem verbesserten Verkehrsfluss führt. Der Beschwerdeführer stellt insoweit die gutachterlichen Ergebnisse in Frage. Das Gutachten hält die Vorgaben von Art. 3 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen ein. So werden im Gutachten die Ziele, welche mit der Tempo-30-Zone erreicht werden sollen (Art. 3 lit. a der Verordnung), aufgelistet. Der von Art. 3 lit. b der Verordnung verlangte Übersichtsplan mit der Hierarchie der Strassen fehlt zwar. In Übereinstimmung mit der Argumentation im angefochtenen Urteil ist jedoch davon auszugehen, dass die BVE als Oberaufsichtsbehörde auf dem Gebiet der Strassen über die örtlichen Gegebenheiten und die Hierarchie der dortigen Strassen informiert ist. Zu den Sicherheitsdefiziten und den Massnahmen zu deren Behebung (Art. 3 lit. c der Verordnung) äussert sich das Gutachten ebenso wie zum vorhandenen Geschwindigkeitsniveau (Art. 3 lit. d der Verordnung) und zur bestehenden und angestrebten Qualität als Wohn-, Lebens- und Wirtschaftsraum (Art. 3 lit. e der Verordnung). Thematisiert werden weiter die möglichen Auswirkungen der Temporeduktion und Vorschläge zur Vermeidung allfälliger negativer Folgen (Art. 3 lit. f der Verordnung). Schliesslich wird die Erforderlichkeit einer Tempo-30-Zone (Art. 3 lit. g der Verordnung) im Gutachten wie auch im Betriebskonzept zum Strassenplan ausdrücklich begründet. 3.4 Die Gutachter kommen zusammenfassend zum Schluss, die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h auf 30 km/h verbessere den Verkehrsfluss. Gemäss dem auf Computersimulationen beruhenden Betriebskonzept weist die Ortsdurchfahrt von Münsingen mit einer Tempo-30-Zone und Querungszonen eine höhere Leistungsfähigkeit auf als bei Tempo 50 mit Fussgängerstreifen. Die Verflüssigung des Verkehrs sei im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass zu Fuss gehende Personen beim Queren der Strasse ohne Fussgängerstreifen (vgl. insoweit Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen) die Zeitlücken zwischen den Fahrzeugen besser ausnutzten und ihnen kein Vortrittsrecht zustünde. Hierdurch könne insbesondere das Stau verursachende und den öffentlichen Verkehr behindernde "Stop-and-Go-Fahrverhalten" vermieden und die Durchflusskapazität erhöht werden. Im Ergebnis wird im Betriebskonzept und im Gutachten gefolgert, die Massnahmen seien zweck- und verhältnismässig und erfüllten die für die Festsetzung abweichender Höchstgeschwindigkeiten erforderlichen Voraussetzungen gemäss Art. 108 SSV. In Übereinstimmung mit der Einschätzung der Vorinstanz erscheinen die Ausführungen der Fachbehörde im Betriebskonzept nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer macht hiergegen einzig pauschal geltend, den Computersimulationen käme kein Beweiswert zu, ohne diese Rüge jedoch näher zu substanziieren. Insbesondere vermag er mit seinen Vorbringen nicht darzutun, dass das Betriebskonzept und das Gutachten auf offensichtlich falschen Sachverhaltsannahmen beruhten. Selbst wenn der Stau - wie vom Beschwerdeführer betont - aufgrund der Tempo-30-Zone primär an die Dorfeingänge verlagert würde, ändert dies nichts daran, dass die Temporeduktion in Kombination mit der Umgestaltung des Verkehrsraums und der Einführung sog. Dosierungsanlagen zur angestrebten Verflüssigung des Verkehrs im belebten Ortszentrum führen dürfte. Das Gutachten und das Betriebskonzept legen zusammenfassend schlüssig dar, weshalb die Massnahme als nötig, zweck- und verhältnismässig einzustufen ist. Bei diesem Ergebnis konnte die Vorinstanz - ohne den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör zu verletzen - in antizipierter Beweiswürdigung auf die Einholung eines Obergutachtens verzichten.
de
Zone 30 su strade di grande transito; art. 3 cpv. 4 e art. 32 cpv. 3 LCStr, art. 2a e 108 OSStr nonché art. 3 dell'ordinanza concernente le zone con limite di velocità massimo di 30 km/h e le zone d'incontro. Il Touring Club Svizzero (sezione Berna, sottosezione Bern-Mittelland) è legittimato a impugnare l'istituzione di una zona 30 su una strada di grande transito ("ricorso per i propri associati"; consid. 1.1). Eccezionalmente, l'istituzione di zone 30 è ammissibile anche su strade di grande transito fortemente congestionate dal traffico, se, sulla base di una perizia, è dimostrato che questa misura permette di migliorarne la fluidità (consid. 2.2 e 3.4). L'ordinanza sulle zone 30 e le zone di incontro prevede espressamente la possibilità di derogare nelle zone 30 alla precedenza da destra, qualora la sicurezza stradale lo esiga (consid. 2.4). La perizia e il concetto d'esercizio dimostrano in maniera convincente perchè l'introduzione di una zona 30 con segnaletica variabile (30 km/h dalle 6.30h fino alle 19.00h, 50 km/h nel tempo restante) debba essere qualificata come necessaria, opportuna e adeguata allo scopo (consid. 3.4).
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administrative law and public international law
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II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 II 551
136 II 551 Sachverhalt ab Seite 551 A. Im Strafverfahren gegen den Untersuchungsgefangenen A. wurde Rechtsanwalt X. als amtlicher Verteidiger eingesetzt. A. wurde u.a. vorgeworfen, am 2. Mai 2006 die damals minderjährige B. vergewaltigt zu haben. Im Spätsommer bzw. Herbst 2006 habe A. zudem versucht, B. umzubringen, indem er sie mit seinem Auto überfahren wollte; das Mädchen habe sich nur mittels eines Sprungs zur Seite retten können. Im Zusammenhang mit dem A. zur Last gelegten Tötungsversuch beantragte Rechtsanwalt X. mit Eingaben vom 21. Juni und vom 29. Juni 2007 die untersuchungsrichterliche Einvernahme von C.: Letzterer sei gemäss den Angaben von A. öfters mit dessen Fahrzeug unterwegs gewesen. Zudem habe C. gegenüber A. im Spätsommer bzw. Herbst 2006 erklärt, bei einer dieser Fahrten B. begegnet zu sein. Mit Schreiben vom 11. Juli 2007 teilte das zuständige Untersuchungsamt Rechtsanwalt X. mit, dass auf die beantragte Zeugeneinvernahme einstweilen verzichtet werde. Daraufhin meldete sich Rechtsanwalt X. am 28. August 2007 ein erstes Mal direkt bei C. und ersuchte diesen um eine Unterredung in Sachen A. Am 4. September 2007 kontaktierte er C. erneut, worauf es am folgenden Tag, dem 5. September 2007, in seiner Kanzlei zu einem Treffen kam. Über den genauen Inhalt des bei dieser Gelegenheit geführten Gesprächs gehen die Darstellungen von Rechtsanwalt X. und C. auseinander. Unbestritten ist jedoch, dass Rechtsanwalt X. sich bei C. erkundigt hat, ob dieser zur fraglichen Zeit den Wagen von A. benutzt habe und dabei B. begegnet sei. B. Mit Verfügung vom 12. Juni 2008 wurde Rechtsanwalt X. von der Anwaltskammer des Kantons St. Gallen wegen Verletzung der Berufspflichten mit einer Busse von Fr. 6'000.- diszipliniert. Die Anwaltskammer warf X. vor, er habe C. in unzulässiger Weise privat befragt und auf diese Weise eine Beeinflussung des Zeugen zumindest in Kauf genommen. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich X. beim Kantonsgericht St. Gallen. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. November 2009 ab. C. Mit Eingabe vom 4. Januar 2010 führt X. "Bundesgerichtsbeschwerde" (recte: Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten): Er beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie die Rückweisung der Angelegenheit an das Kantonsgericht St. Gallen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 In der Hauptsache bestreitet der Beschwerdeführer, durch die private Kontaktaufnahme mit C. gegen die Berufsregeln verstossen zu haben: Vielmehr gehöre es gerade zu den Berufspflichten eines Anwalts, dass er nach der Ablehnung von Beweisanträgen durch den Untersuchungsrichter alle geeigneten Rechtsmittel einsetze. Dies bedinge jedoch die Vornahme von minimalen Abklärungen, um sicherzustellen, dass das in Frage kommende Rechtsmittel überhaupt Sinn mache. Dies und nichts anderes sei Zweck der Kontaktaufnahme mit C. gewesen: Da er, der Beschwerdeführer, eine Beschwerde gegen die Ablehnung der untersuchungsrichterlichen Einvernahme von C. geprüft habe, sei es durchaus gerechtfertigt gewesen, abzuklären, ob C. tatsächlich etwas Sinnvolles zur Sache aussagen könne. Namentlich nicht beabsichtigt worden sei dagegen, C. ein Delikt zu unterstellen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei es auch nicht in Frage gekommen, den von der Untersuchungsrichterin abgelehnten Beweisantrag einfach in einem allfälligen gerichtlichen Verfahren zu erneuern: Bekanntlich könne auch der Zeitpunkt der Befragung einer Auskunftsperson oder eines Zeugen wesentlich sein, und der inhaftierte Angeschuldigte A. habe ein erhebliches Interesse daran gehabt, die Befragung der relevanten Personen innert nützlicher Frist zu erwirken. Gegen das Zuwarten mit der Erneuerung des abgelehnten Beweisantrages bis zu einem späteren gerichtlichen Verfahren habe zudem gesprochen, dass Gerichtsverhandlungen in aller Regel öffentlich seien und deswegen die Möglichkeit bestanden hätte, dass die zur Einvernahme beantragten Zeugen und Auskunftspersonen auf diese Weise "vorgewarnt" worden wären. Überhaupt liege aber keine eigentliche, detaillierte private Zeugeneinvernahme vor. Vielmehr habe er, der Beschwerdeführer, sich auf eine "Minimalbefragung" von C. beschränkt und sich bei diesem ausschliesslich erkundigt, ob er zum fraglichen Zeitpunkt den Wagen von A. gefahren und dabei B. begegnet sei. Für diese simple Frage seien auch keine besonderen Vorsichtsmassnahmen angezeigt gewesen. Namentlich habe auf den Beizug von Zeugen, die Protokollierung des Gesprächs und die Unterzeichnung des Protokolls verzichtet werden können und müssen; solche Vorkehrungen hätten C. nur misstrauisch gemacht und deshalb den Untersuchungszweck gefährdet. 3.2 3.2.1 Anwälte sind gemäss Art. 12 lit. a des Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 (BGFA; SR 935.61) verpflichtet, ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Hierzu gehört auch, dass der Anwalt grundsätzlich jegliches Verhalten unterlässt, das die Gefahr einer Beeinflussung von Zeugen zur Folge haben könnte (vgl. Art. 7 der Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbands vom 1. Juli 2005). Die selbständige Kontaktaufnahme mit einer Person, die als Zeuge in Betracht kommt, erscheint unter diesem Gesichtspunkt als problematisch, da mit einem solchen Vorgehen stets eine zumindest abstrakte Gefahr einer Beeinflussung verbunden ist (vgl. Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, herausgegeben vom Verein Zürcherischer Rechtsanwälte [im Folgenden: Handbuch Berufspflichten], 1988, S. 62; GEORG PFISTER, Aus der Praxis der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Zürich zu Art. 12 BGFA, SJZ 105/2009 S. 288, mit Hinweisen). 3.2.2 Die Lehre spricht sich mehrheitlich dafür aus, dass eine Kontaktaufnahme mit einem potentiellen Zeugen nur ausnahmsweise mit der anwaltlichen Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung vereinbar sei bzw. nur mit Zurückhaltung und Vorsicht vorgenommen werden solle (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2005, N. 22 zu Art. 12BGFA; MICHEL VALTICOS, in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, N. 67 zu Art. 12 BGFA; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 1180 ff.): Generell wird die Wahrheitsfindung bzw. die Zeugenbefragung als Aufgabe des Gerichts und nicht der Parteien oder ihrer Anwälte erachtet (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, Rz. 193;PFISTER, a.a.O., S. 288; FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, a.a.O., N. 22 zu Art. 12 BGFA; BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 1180; a.M. NIKLAUS RUCKSTUHL, Strafverteidigung, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VII: Strafverteidigung, Niggli/Weissenberger [Hrsg.], 2002, Rz. 3.168 ff.).Die Kontaktierung eines möglichen Zeugen wird nur (aber immerhin) dann für zulässig erachtet, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht. Als solcher wird von der Lehre namentlich auch das Einschätzen der Erfolgsaussichten von Prozesshandlungen wie etwa die Prozesseinleitung, das Einlegen bzw. der Rückzug eines Rechtsmittels oder das Stellen eines Beweisantrages angesehen; entscheidend seien aber die Umstände des konkreten Einzelfalls (FELLMANN, Anwaltsrecht, a.a.O., Rz. 194; derselbe, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, a.a.O., N. 22 zu Art. 12 BGFA; HANS NATER, Anwaltsrecht, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2009, Fellmann/Poledna [Hrsg.], S. 1399; VALTICOS, a.a.O., N. 67 zu Art. 12 BGFA; vgl. Handbuch Berufspflichten, a.a.O., S. 62 ff.; vgl. FELLMANN/SIDLER, Standesregeln des Luzerner Anwaltsverbandes [...], 1996, S. 28). Um der Gefahr einerBeeinflussung des potentiellen Zeugen bzw. dem blossen Anschein einer unzulässigen Einflussnahme in solchen Fällen entgegenzuwirken, fordert die Lehre vom Anwalt die Beachtung entsprechender Vorsichtsmassnahmen: So soll der Anwalt den Zeugen schriftlich um ein Gespräch ersuchen und ihn darauf hinweisen, dass er weder verpflichtet ist zu erscheinen noch auszusagen. Ebenfalls habe der Anwalt dem Zeugen mitzuteilen, im Interesse welches Mandanten das Gespräch stattfinden soll. Das Gespräch solle ohne den Mandanten und wenn immer möglich in den Räumlichkeiten des Anwalts stattfinden, wobei gegebenenfalls eine Drittperson als Gesprächszeugin hinzugezogen werden soll. Der Anwalt dürfe keinen Druck auf den Zeugen ausüben und ihn insbesondere nicht zu einer bestimmten Aussage oder überhaupt zu irgendeiner Aussage drängen und ihm für den Fall des Schweigens nicht mit Nachteilen drohen. Als verpönt erachtet wird auch das Stellen von Suggestivfragen (RUCKSTUHL, a.a.O., Rz. 3.172; vgl. Handbuch Berufspflichten, a.a.O., S. 64 f.). 3.2.3 Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aufgezeigt hat, decken sich die obenstehenden Lehrmeinungen weitgehend mit der Praxis der Anwaltskammer des Kantons St. Gallen sowie jener des Kantonsgerichts St. Gallen (vgl. insbesondere Urteil des Kantonsgerichts BR 2006.2 vom 14. Dezember 2006 E. III/2 mit weiteren Hinweisen). Auch die Aufsichtsbehörden anderer Kantone haben eine vergleichbare Rechtsprechung entwickelt: In ihrem Urteil vom 13. Oktober 2004 (in: BJM 2006 S. 47 ff.; vgl. FELLMANN, Anwaltsrecht, a.a.O., Rz. 195 und 197) geht die Aufsichtskommission des Kantons Basel-Stadt über die Anwältinnen und Anwälte ebenfalls davon aus, dass die Kontaktierung eines möglichen Zeugen durch einen am Verfahren beteiligten Anwalt nicht grundsätzlich unzulässig, sondern unter Umständen gar geboten sei; die Aufsichtskommission setzt jedoch voraus, dass eine sachliche Notwendigkeit hierfür bestehe, und sie auferlegt dem betreffenden Anwalt die Verpflichtung, sicherzustellen, "dass sein Vorgehen nicht eine Verfälschung des Beweisergebnisses bewirkt". Auch die Aufsichtskommission des Kantons Zürich über die Anwältinnen und Anwälte hat sich in analoger Weise zur vorliegenden Thematik geäussert: Sie statuiert drei Voraussetzungen, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit die Kontaktierung resp. die Befragung eines potentiellen Zeugen durch einen Rechtsanwalt von ihr als zulässig erachtet wird: Erstens wird verlangt, dass die Kontaktaufnahme den Interessen der eigenen Klientschaft dient. Zweitens müsse die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch das Gericht oder die Untersuchungsbehörde gewährleistet bleiben, weswegen die Befragung so auszugestalten sei, dass jede Beeinflussung vermieden werden könne. Drittens wird gefordert, dass eine sachliche Notwendigkeit für die Kontaktaufnahme besteht (Beschluss der Aufsichtskommission des Kantons Zürich über die Anwältinnen und Anwälte vom 1. März 2007, in: ZR 106/2007 Nr. 81 E. 2 S. 306 ff.; vgl. NATER, a.a.O., S. 1397 ff.; vgl. PFISTER, a.a.O., S. 287 f.). 3.2.4 Die von der Lehre und den kantonalen Anwaltsaufsichtsbehörden entwickelten Kriterien für die Zulässigkeit einer privaten Zeugenbefragung überzeugen und scheinen geeignet, die Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA zu konkretisieren. Nachfolgend zu prüfen ist daher, ob die vom Beschwerdeführer durchgeführte Befragung von C. diesen Anforderungen genügte, d.h. ob eine sachliche Notwendigkeit für die Befragung bestand, ob die Befragung so ausgestaltet wurde, dass jede Beeinflussung vermieden und die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch das Gericht bzw. die Untersuchungsbehörde gewährleistet wurde, und ob die Befragung im Interesse des Mandanten lag. 3.3 3.3.1 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestand für eine selbständige Befragung von C. keine ersichtliche sachliche Notwendigkeit. Insbesondere vermag die Argumentation des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen, er habe ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung der untersuchungsrichterlichen Einvernahme von C. in Betracht gezogen und deshalb die Erfolgsaussichten dieses Rechtsmittels prüfen müssen: Wie die Vorinstanzen unter Hinweis auf die kantonale Gerichts- und Verwaltungspraxis ausführten, steht die Rechtsverweigerungsbeschwerde im sankt-gallischen Prozessrecht gegen die Ablehnung von Beweisanträgen durch die Strafuntersuchungsbehörde gar nicht zur Verfügung. Das vom Beschwerdeführer ins Auge gefasste Rechtsmittel wäre somit von vornherein untauglich gewesen. Ein sachlicher Grund für eine private Einvernahme von C. hätte aber auch dann nicht bestanden, wenn der Beschwerdeführer statt einer Rechtsverweigerungsbeschwerde eine allgemeine Aufsichtsbeschwerde gegen die zuständige Untersuchungsrichterin in Erwägung gezogen hätte: Es erscheint fraglich, ob mit diesem disziplinarrechtlichen Instrument die Durchführung einer untersuchungsrichterlichen Einvernahme von C. hätte erzwungen werden können. Die Frage kann jedoch offenbleiben, zumal es dem Beschwerdeführer jedenfalls möglich gewesen wäre, den abgelehnten Beweisantrag in einem allfälligen gerichtlichen Verfahren zu wiederholen, wie das Kantonsgericht zutreffend erkannt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt zuzuwarten, wäre auch nicht mit unzumutbaren Nachteilen verbunden gewesen, wie dies der Beschwerdeführer zu Unrecht behauptet: Nebst dem versuchten Tötungsdelikt zum Nachteil von B. wurden A. im Untersuchungsverfahren eine Reihe von weiteren Straftaten zur Last gelegt; dass die gegen ihn angeordnete Untersuchungshaft im Falle einer frühzeitigen, vorteilhaften Aussage von C. aufgehoben worden wäre, ist demzufolge nicht anzunehmen und es wurde dies vom Beschwerdeführer auch nicht substantiiert dargelegt. Stattdessen behauptet der Beschwerdeführer in unzutreffender Weise, dass eine Wiederholung des Beweisantrages in einem gerichtlichen Verfahren zwangsläufig die Gefahr einer Kollusion mit sich gebracht hätte: Wie sich aus Art. 193 Abs. 1 des Strafprozessgesetzes des Kantons St. Gallen vom 1. Juli 1999 (StP/SG) ergibt, können Beweisanträge bereits während des schriftlichen Vorverfahrens beim Gerichtspräsidenten gestellt werden. Das diskrete Einbringen bzw. Wiederholen des betreffenden Beweisantrages wäre demzufolge im gerichtlichen Verfahren sehr wohl möglich gewesen. Demgegenüber war es gerade das Vorgehen des Beschwerdeführers, welches C. darauf aufmerksam machte, dass seine Aussagen im Strafverfahren gegen A. von Interesse sind. 3.3.2 Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, handelte es sich bei C. nicht bloss um einen möglichen Entlastungszeugen für A. Letzterer behauptete vielmehr, dass nicht er, sondern C. am inkriminierten Vorfall mit B. beteiligt gewesen sei. Da der Beschwerdeführer diese Sachverhaltsdarstellung seines Mandanten offenbar für möglich gehalten hat, hätte ihm aber von vornherein klar sein müssen, dass es sich bei C. seinerseits um einen Verdächtigen bezüglich des versuchten Tötungsdeliktes zum Nachteil von B. handelt: Hätte C. - wie vom Beschwerdeführer erhofft - mit seinen Angaben A. entlastet, so hätte er, C., sich zwangsläufig selbst in den Mittelpunkt der entsprechenden Strafuntersuchung manövriert. Anders als die Kontaktierung bzw. die Befragung eines Entlastungszeugen lässt sich eine eigenmächtige Einvernahme eines möglichen alternativen Tatverdächtigen durch den Rechtsanwalt des Beschuldigten grundsätzlich nicht mit der Auflage vereinbaren, die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch die zuständige Behörde zu gewährleisten; zu ausgeprägt ist in diesen Fällen das Spannungsverhältnis zwischen der Notwendigkeit einer sachlichen und fairen Befragung einerseits und der Verpflichtung zu einer möglichst wirksamen Vertretung des eigenen Mandanten andererseits. Dies bestätigt sich im vorliegenden Fall durch die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer die Befragung von C. durchgeführt hat: Entgegen den Empfehlungen der Lehre hat er auf wesentliche Vorkehrungen verzichtet, welche einer unzulässigen Beeinflussung bzw. bereits dem blossen Anschein einer unzulässigen Einflussnahme entgegenwirken sollen. Namentlich hat er keine neutrale Drittperson als Gesprächszeugin hinzugezogen und es wurde auch nirgends schriftlich festgehalten, dass er C. darauf hingewiesen hätte, dass weder eine Verpflichtung zur Teilnahme an der Befragung noch eine Aussagepflicht bestehe. Als unbehelflich erscheint der in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwand des Beschwerdeführers, er habe überhaupt keine Zeugenbefragung im eigentlichen Sinn durchgeführt, sondern sich im Gespräch mit C. auf die "simple Frage" beschränkt, ob dieser zum fraglichen Zeitpunkt den Wagen von A. gefahren und dabei B. begegnet sei: Die Bejahung dieser Fragen wäre bereits geeignet gewesen, den Tatverdacht auf C. zu lenken. Es handelte sich beim fraglichen Gespräch daher mitnichten um eine prozessökonomisch motivierte, untergeordnete Vorabklärung, sondern vielmehr um eine Besprechung, bei der sich der Beschwerdeführer von seinem Gegenüber offensichtlich entscheidende Informationen erhoffte. 3.3.3 Zweifelhaft ist auch, ob die vom Beschwerdeführer durchgeführte Befragung von C. den Interessen seines Mandanten tatsächlich diente: C. erhielt hierdurch frühzeitig Kenntnis davon, dass A. sich zur Verteidigung auf ihn berief und er, C., daher damit rechnen musste, selbst ins Blickfeld der Ermittler zu geraten. War tatsächlich C. und nicht A. am inkriminierten Tötungsversuch zum Nachteil von B. beteiligt, hat das Vorgehen des Beschwerdeführers C. die Zeit verschafft, sich seinerseits eine Verteidigungsstrategie zu überlegen, was den Interessen von A. schadete. 3.4 Nach dem Ausgeführten steht fest, dass die vom Beschwerdeführer durchgeführte Befragung von C. die Kriterien für die Zulässigkeit einer privaten Zeugenbefragung nicht erfüllte. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht das Vorgehen des Beschwerdeführers als Verstoss gegen die anwaltliche Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung i.S. von Art. 12 lit. a BGFA wertete.
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Art. 12 lit. a BGFA; Pflicht des Rechtsanwalts zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung; Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer privaten Zeugenbefragung. Eine private Zeugenbefragung ist nur dann mit der anwaltlichen Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung vereinbar, wenn eine sachliche Notwendigkeit für die Befragung besteht, diese zudem im Interesse des Mandanten liegt und wenn die Befragung so ausgestaltet wird, dass jede Beeinflussung vermieden und die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch das Gericht bzw. die Untersuchungsbehörde gewährleistet wird (E. 3).
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136 II 551
136 II 551 Sachverhalt ab Seite 551 A. Im Strafverfahren gegen den Untersuchungsgefangenen A. wurde Rechtsanwalt X. als amtlicher Verteidiger eingesetzt. A. wurde u.a. vorgeworfen, am 2. Mai 2006 die damals minderjährige B. vergewaltigt zu haben. Im Spätsommer bzw. Herbst 2006 habe A. zudem versucht, B. umzubringen, indem er sie mit seinem Auto überfahren wollte; das Mädchen habe sich nur mittels eines Sprungs zur Seite retten können. Im Zusammenhang mit dem A. zur Last gelegten Tötungsversuch beantragte Rechtsanwalt X. mit Eingaben vom 21. Juni und vom 29. Juni 2007 die untersuchungsrichterliche Einvernahme von C.: Letzterer sei gemäss den Angaben von A. öfters mit dessen Fahrzeug unterwegs gewesen. Zudem habe C. gegenüber A. im Spätsommer bzw. Herbst 2006 erklärt, bei einer dieser Fahrten B. begegnet zu sein. Mit Schreiben vom 11. Juli 2007 teilte das zuständige Untersuchungsamt Rechtsanwalt X. mit, dass auf die beantragte Zeugeneinvernahme einstweilen verzichtet werde. Daraufhin meldete sich Rechtsanwalt X. am 28. August 2007 ein erstes Mal direkt bei C. und ersuchte diesen um eine Unterredung in Sachen A. Am 4. September 2007 kontaktierte er C. erneut, worauf es am folgenden Tag, dem 5. September 2007, in seiner Kanzlei zu einem Treffen kam. Über den genauen Inhalt des bei dieser Gelegenheit geführten Gesprächs gehen die Darstellungen von Rechtsanwalt X. und C. auseinander. Unbestritten ist jedoch, dass Rechtsanwalt X. sich bei C. erkundigt hat, ob dieser zur fraglichen Zeit den Wagen von A. benutzt habe und dabei B. begegnet sei. B. Mit Verfügung vom 12. Juni 2008 wurde Rechtsanwalt X. von der Anwaltskammer des Kantons St. Gallen wegen Verletzung der Berufspflichten mit einer Busse von Fr. 6'000.- diszipliniert. Die Anwaltskammer warf X. vor, er habe C. in unzulässiger Weise privat befragt und auf diese Weise eine Beeinflussung des Zeugen zumindest in Kauf genommen. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich X. beim Kantonsgericht St. Gallen. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. November 2009 ab. C. Mit Eingabe vom 4. Januar 2010 führt X. "Bundesgerichtsbeschwerde" (recte: Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten): Er beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie die Rückweisung der Angelegenheit an das Kantonsgericht St. Gallen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 In der Hauptsache bestreitet der Beschwerdeführer, durch die private Kontaktaufnahme mit C. gegen die Berufsregeln verstossen zu haben: Vielmehr gehöre es gerade zu den Berufspflichten eines Anwalts, dass er nach der Ablehnung von Beweisanträgen durch den Untersuchungsrichter alle geeigneten Rechtsmittel einsetze. Dies bedinge jedoch die Vornahme von minimalen Abklärungen, um sicherzustellen, dass das in Frage kommende Rechtsmittel überhaupt Sinn mache. Dies und nichts anderes sei Zweck der Kontaktaufnahme mit C. gewesen: Da er, der Beschwerdeführer, eine Beschwerde gegen die Ablehnung der untersuchungsrichterlichen Einvernahme von C. geprüft habe, sei es durchaus gerechtfertigt gewesen, abzuklären, ob C. tatsächlich etwas Sinnvolles zur Sache aussagen könne. Namentlich nicht beabsichtigt worden sei dagegen, C. ein Delikt zu unterstellen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei es auch nicht in Frage gekommen, den von der Untersuchungsrichterin abgelehnten Beweisantrag einfach in einem allfälligen gerichtlichen Verfahren zu erneuern: Bekanntlich könne auch der Zeitpunkt der Befragung einer Auskunftsperson oder eines Zeugen wesentlich sein, und der inhaftierte Angeschuldigte A. habe ein erhebliches Interesse daran gehabt, die Befragung der relevanten Personen innert nützlicher Frist zu erwirken. Gegen das Zuwarten mit der Erneuerung des abgelehnten Beweisantrages bis zu einem späteren gerichtlichen Verfahren habe zudem gesprochen, dass Gerichtsverhandlungen in aller Regel öffentlich seien und deswegen die Möglichkeit bestanden hätte, dass die zur Einvernahme beantragten Zeugen und Auskunftspersonen auf diese Weise "vorgewarnt" worden wären. Überhaupt liege aber keine eigentliche, detaillierte private Zeugeneinvernahme vor. Vielmehr habe er, der Beschwerdeführer, sich auf eine "Minimalbefragung" von C. beschränkt und sich bei diesem ausschliesslich erkundigt, ob er zum fraglichen Zeitpunkt den Wagen von A. gefahren und dabei B. begegnet sei. Für diese simple Frage seien auch keine besonderen Vorsichtsmassnahmen angezeigt gewesen. Namentlich habe auf den Beizug von Zeugen, die Protokollierung des Gesprächs und die Unterzeichnung des Protokolls verzichtet werden können und müssen; solche Vorkehrungen hätten C. nur misstrauisch gemacht und deshalb den Untersuchungszweck gefährdet. 3.2 3.2.1 Anwälte sind gemäss Art. 12 lit. a des Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 (BGFA; SR 935.61) verpflichtet, ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Hierzu gehört auch, dass der Anwalt grundsätzlich jegliches Verhalten unterlässt, das die Gefahr einer Beeinflussung von Zeugen zur Folge haben könnte (vgl. Art. 7 der Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbands vom 1. Juli 2005). Die selbständige Kontaktaufnahme mit einer Person, die als Zeuge in Betracht kommt, erscheint unter diesem Gesichtspunkt als problematisch, da mit einem solchen Vorgehen stets eine zumindest abstrakte Gefahr einer Beeinflussung verbunden ist (vgl. Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, herausgegeben vom Verein Zürcherischer Rechtsanwälte [im Folgenden: Handbuch Berufspflichten], 1988, S. 62; GEORG PFISTER, Aus der Praxis der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Zürich zu Art. 12 BGFA, SJZ 105/2009 S. 288, mit Hinweisen). 3.2.2 Die Lehre spricht sich mehrheitlich dafür aus, dass eine Kontaktaufnahme mit einem potentiellen Zeugen nur ausnahmsweise mit der anwaltlichen Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung vereinbar sei bzw. nur mit Zurückhaltung und Vorsicht vorgenommen werden solle (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2005, N. 22 zu Art. 12BGFA; MICHEL VALTICOS, in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, N. 67 zu Art. 12 BGFA; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 1180 ff.): Generell wird die Wahrheitsfindung bzw. die Zeugenbefragung als Aufgabe des Gerichts und nicht der Parteien oder ihrer Anwälte erachtet (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, Rz. 193;PFISTER, a.a.O., S. 288; FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, a.a.O., N. 22 zu Art. 12 BGFA; BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 1180; a.M. NIKLAUS RUCKSTUHL, Strafverteidigung, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VII: Strafverteidigung, Niggli/Weissenberger [Hrsg.], 2002, Rz. 3.168 ff.).Die Kontaktierung eines möglichen Zeugen wird nur (aber immerhin) dann für zulässig erachtet, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht. Als solcher wird von der Lehre namentlich auch das Einschätzen der Erfolgsaussichten von Prozesshandlungen wie etwa die Prozesseinleitung, das Einlegen bzw. der Rückzug eines Rechtsmittels oder das Stellen eines Beweisantrages angesehen; entscheidend seien aber die Umstände des konkreten Einzelfalls (FELLMANN, Anwaltsrecht, a.a.O., Rz. 194; derselbe, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, a.a.O., N. 22 zu Art. 12 BGFA; HANS NATER, Anwaltsrecht, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2009, Fellmann/Poledna [Hrsg.], S. 1399; VALTICOS, a.a.O., N. 67 zu Art. 12 BGFA; vgl. Handbuch Berufspflichten, a.a.O., S. 62 ff.; vgl. FELLMANN/SIDLER, Standesregeln des Luzerner Anwaltsverbandes [...], 1996, S. 28). Um der Gefahr einerBeeinflussung des potentiellen Zeugen bzw. dem blossen Anschein einer unzulässigen Einflussnahme in solchen Fällen entgegenzuwirken, fordert die Lehre vom Anwalt die Beachtung entsprechender Vorsichtsmassnahmen: So soll der Anwalt den Zeugen schriftlich um ein Gespräch ersuchen und ihn darauf hinweisen, dass er weder verpflichtet ist zu erscheinen noch auszusagen. Ebenfalls habe der Anwalt dem Zeugen mitzuteilen, im Interesse welches Mandanten das Gespräch stattfinden soll. Das Gespräch solle ohne den Mandanten und wenn immer möglich in den Räumlichkeiten des Anwalts stattfinden, wobei gegebenenfalls eine Drittperson als Gesprächszeugin hinzugezogen werden soll. Der Anwalt dürfe keinen Druck auf den Zeugen ausüben und ihn insbesondere nicht zu einer bestimmten Aussage oder überhaupt zu irgendeiner Aussage drängen und ihm für den Fall des Schweigens nicht mit Nachteilen drohen. Als verpönt erachtet wird auch das Stellen von Suggestivfragen (RUCKSTUHL, a.a.O., Rz. 3.172; vgl. Handbuch Berufspflichten, a.a.O., S. 64 f.). 3.2.3 Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aufgezeigt hat, decken sich die obenstehenden Lehrmeinungen weitgehend mit der Praxis der Anwaltskammer des Kantons St. Gallen sowie jener des Kantonsgerichts St. Gallen (vgl. insbesondere Urteil des Kantonsgerichts BR 2006.2 vom 14. Dezember 2006 E. III/2 mit weiteren Hinweisen). Auch die Aufsichtsbehörden anderer Kantone haben eine vergleichbare Rechtsprechung entwickelt: In ihrem Urteil vom 13. Oktober 2004 (in: BJM 2006 S. 47 ff.; vgl. FELLMANN, Anwaltsrecht, a.a.O., Rz. 195 und 197) geht die Aufsichtskommission des Kantons Basel-Stadt über die Anwältinnen und Anwälte ebenfalls davon aus, dass die Kontaktierung eines möglichen Zeugen durch einen am Verfahren beteiligten Anwalt nicht grundsätzlich unzulässig, sondern unter Umständen gar geboten sei; die Aufsichtskommission setzt jedoch voraus, dass eine sachliche Notwendigkeit hierfür bestehe, und sie auferlegt dem betreffenden Anwalt die Verpflichtung, sicherzustellen, "dass sein Vorgehen nicht eine Verfälschung des Beweisergebnisses bewirkt". Auch die Aufsichtskommission des Kantons Zürich über die Anwältinnen und Anwälte hat sich in analoger Weise zur vorliegenden Thematik geäussert: Sie statuiert drei Voraussetzungen, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit die Kontaktierung resp. die Befragung eines potentiellen Zeugen durch einen Rechtsanwalt von ihr als zulässig erachtet wird: Erstens wird verlangt, dass die Kontaktaufnahme den Interessen der eigenen Klientschaft dient. Zweitens müsse die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch das Gericht oder die Untersuchungsbehörde gewährleistet bleiben, weswegen die Befragung so auszugestalten sei, dass jede Beeinflussung vermieden werden könne. Drittens wird gefordert, dass eine sachliche Notwendigkeit für die Kontaktaufnahme besteht (Beschluss der Aufsichtskommission des Kantons Zürich über die Anwältinnen und Anwälte vom 1. März 2007, in: ZR 106/2007 Nr. 81 E. 2 S. 306 ff.; vgl. NATER, a.a.O., S. 1397 ff.; vgl. PFISTER, a.a.O., S. 287 f.). 3.2.4 Die von der Lehre und den kantonalen Anwaltsaufsichtsbehörden entwickelten Kriterien für die Zulässigkeit einer privaten Zeugenbefragung überzeugen und scheinen geeignet, die Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA zu konkretisieren. Nachfolgend zu prüfen ist daher, ob die vom Beschwerdeführer durchgeführte Befragung von C. diesen Anforderungen genügte, d.h. ob eine sachliche Notwendigkeit für die Befragung bestand, ob die Befragung so ausgestaltet wurde, dass jede Beeinflussung vermieden und die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch das Gericht bzw. die Untersuchungsbehörde gewährleistet wurde, und ob die Befragung im Interesse des Mandanten lag. 3.3 3.3.1 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestand für eine selbständige Befragung von C. keine ersichtliche sachliche Notwendigkeit. Insbesondere vermag die Argumentation des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen, er habe ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung der untersuchungsrichterlichen Einvernahme von C. in Betracht gezogen und deshalb die Erfolgsaussichten dieses Rechtsmittels prüfen müssen: Wie die Vorinstanzen unter Hinweis auf die kantonale Gerichts- und Verwaltungspraxis ausführten, steht die Rechtsverweigerungsbeschwerde im sankt-gallischen Prozessrecht gegen die Ablehnung von Beweisanträgen durch die Strafuntersuchungsbehörde gar nicht zur Verfügung. Das vom Beschwerdeführer ins Auge gefasste Rechtsmittel wäre somit von vornherein untauglich gewesen. Ein sachlicher Grund für eine private Einvernahme von C. hätte aber auch dann nicht bestanden, wenn der Beschwerdeführer statt einer Rechtsverweigerungsbeschwerde eine allgemeine Aufsichtsbeschwerde gegen die zuständige Untersuchungsrichterin in Erwägung gezogen hätte: Es erscheint fraglich, ob mit diesem disziplinarrechtlichen Instrument die Durchführung einer untersuchungsrichterlichen Einvernahme von C. hätte erzwungen werden können. Die Frage kann jedoch offenbleiben, zumal es dem Beschwerdeführer jedenfalls möglich gewesen wäre, den abgelehnten Beweisantrag in einem allfälligen gerichtlichen Verfahren zu wiederholen, wie das Kantonsgericht zutreffend erkannt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt zuzuwarten, wäre auch nicht mit unzumutbaren Nachteilen verbunden gewesen, wie dies der Beschwerdeführer zu Unrecht behauptet: Nebst dem versuchten Tötungsdelikt zum Nachteil von B. wurden A. im Untersuchungsverfahren eine Reihe von weiteren Straftaten zur Last gelegt; dass die gegen ihn angeordnete Untersuchungshaft im Falle einer frühzeitigen, vorteilhaften Aussage von C. aufgehoben worden wäre, ist demzufolge nicht anzunehmen und es wurde dies vom Beschwerdeführer auch nicht substantiiert dargelegt. Stattdessen behauptet der Beschwerdeführer in unzutreffender Weise, dass eine Wiederholung des Beweisantrages in einem gerichtlichen Verfahren zwangsläufig die Gefahr einer Kollusion mit sich gebracht hätte: Wie sich aus Art. 193 Abs. 1 des Strafprozessgesetzes des Kantons St. Gallen vom 1. Juli 1999 (StP/SG) ergibt, können Beweisanträge bereits während des schriftlichen Vorverfahrens beim Gerichtspräsidenten gestellt werden. Das diskrete Einbringen bzw. Wiederholen des betreffenden Beweisantrages wäre demzufolge im gerichtlichen Verfahren sehr wohl möglich gewesen. Demgegenüber war es gerade das Vorgehen des Beschwerdeführers, welches C. darauf aufmerksam machte, dass seine Aussagen im Strafverfahren gegen A. von Interesse sind. 3.3.2 Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, handelte es sich bei C. nicht bloss um einen möglichen Entlastungszeugen für A. Letzterer behauptete vielmehr, dass nicht er, sondern C. am inkriminierten Vorfall mit B. beteiligt gewesen sei. Da der Beschwerdeführer diese Sachverhaltsdarstellung seines Mandanten offenbar für möglich gehalten hat, hätte ihm aber von vornherein klar sein müssen, dass es sich bei C. seinerseits um einen Verdächtigen bezüglich des versuchten Tötungsdeliktes zum Nachteil von B. handelt: Hätte C. - wie vom Beschwerdeführer erhofft - mit seinen Angaben A. entlastet, so hätte er, C., sich zwangsläufig selbst in den Mittelpunkt der entsprechenden Strafuntersuchung manövriert. Anders als die Kontaktierung bzw. die Befragung eines Entlastungszeugen lässt sich eine eigenmächtige Einvernahme eines möglichen alternativen Tatverdächtigen durch den Rechtsanwalt des Beschuldigten grundsätzlich nicht mit der Auflage vereinbaren, die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch die zuständige Behörde zu gewährleisten; zu ausgeprägt ist in diesen Fällen das Spannungsverhältnis zwischen der Notwendigkeit einer sachlichen und fairen Befragung einerseits und der Verpflichtung zu einer möglichst wirksamen Vertretung des eigenen Mandanten andererseits. Dies bestätigt sich im vorliegenden Fall durch die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer die Befragung von C. durchgeführt hat: Entgegen den Empfehlungen der Lehre hat er auf wesentliche Vorkehrungen verzichtet, welche einer unzulässigen Beeinflussung bzw. bereits dem blossen Anschein einer unzulässigen Einflussnahme entgegenwirken sollen. Namentlich hat er keine neutrale Drittperson als Gesprächszeugin hinzugezogen und es wurde auch nirgends schriftlich festgehalten, dass er C. darauf hingewiesen hätte, dass weder eine Verpflichtung zur Teilnahme an der Befragung noch eine Aussagepflicht bestehe. Als unbehelflich erscheint der in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwand des Beschwerdeführers, er habe überhaupt keine Zeugenbefragung im eigentlichen Sinn durchgeführt, sondern sich im Gespräch mit C. auf die "simple Frage" beschränkt, ob dieser zum fraglichen Zeitpunkt den Wagen von A. gefahren und dabei B. begegnet sei: Die Bejahung dieser Fragen wäre bereits geeignet gewesen, den Tatverdacht auf C. zu lenken. Es handelte sich beim fraglichen Gespräch daher mitnichten um eine prozessökonomisch motivierte, untergeordnete Vorabklärung, sondern vielmehr um eine Besprechung, bei der sich der Beschwerdeführer von seinem Gegenüber offensichtlich entscheidende Informationen erhoffte. 3.3.3 Zweifelhaft ist auch, ob die vom Beschwerdeführer durchgeführte Befragung von C. den Interessen seines Mandanten tatsächlich diente: C. erhielt hierdurch frühzeitig Kenntnis davon, dass A. sich zur Verteidigung auf ihn berief und er, C., daher damit rechnen musste, selbst ins Blickfeld der Ermittler zu geraten. War tatsächlich C. und nicht A. am inkriminierten Tötungsversuch zum Nachteil von B. beteiligt, hat das Vorgehen des Beschwerdeführers C. die Zeit verschafft, sich seinerseits eine Verteidigungsstrategie zu überlegen, was den Interessen von A. schadete. 3.4 Nach dem Ausgeführten steht fest, dass die vom Beschwerdeführer durchgeführte Befragung von C. die Kriterien für die Zulässigkeit einer privaten Zeugenbefragung nicht erfüllte. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht das Vorgehen des Beschwerdeführers als Verstoss gegen die anwaltliche Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung i.S. von Art. 12 lit. a BGFA wertete.
de
Art. 12 let. a LLCA; devoir de l'avocat d'exercer sa profession avec soin et diligence; conditions pour l'admission de l'audition privée de témoins. L'audition privée de témoins n'est compatible avec le devoir de l'avocat d'exercer sa profession avec soin et diligence que lorsqu'il existe une nécessité objective de procéder à cette audition, que celle-ci est dans l'intérêt du mandant et qu'elle est mise en oeuvre de manière à éviter toute forme d'influence, ainsi qu'à garantir l'absence d'interférence dans l'établissement des faits par le tribunal ou l'autorité d'instruction (consid. 3).
fr
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-551%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,840
136 II 551
136 II 551 Sachverhalt ab Seite 551 A. Im Strafverfahren gegen den Untersuchungsgefangenen A. wurde Rechtsanwalt X. als amtlicher Verteidiger eingesetzt. A. wurde u.a. vorgeworfen, am 2. Mai 2006 die damals minderjährige B. vergewaltigt zu haben. Im Spätsommer bzw. Herbst 2006 habe A. zudem versucht, B. umzubringen, indem er sie mit seinem Auto überfahren wollte; das Mädchen habe sich nur mittels eines Sprungs zur Seite retten können. Im Zusammenhang mit dem A. zur Last gelegten Tötungsversuch beantragte Rechtsanwalt X. mit Eingaben vom 21. Juni und vom 29. Juni 2007 die untersuchungsrichterliche Einvernahme von C.: Letzterer sei gemäss den Angaben von A. öfters mit dessen Fahrzeug unterwegs gewesen. Zudem habe C. gegenüber A. im Spätsommer bzw. Herbst 2006 erklärt, bei einer dieser Fahrten B. begegnet zu sein. Mit Schreiben vom 11. Juli 2007 teilte das zuständige Untersuchungsamt Rechtsanwalt X. mit, dass auf die beantragte Zeugeneinvernahme einstweilen verzichtet werde. Daraufhin meldete sich Rechtsanwalt X. am 28. August 2007 ein erstes Mal direkt bei C. und ersuchte diesen um eine Unterredung in Sachen A. Am 4. September 2007 kontaktierte er C. erneut, worauf es am folgenden Tag, dem 5. September 2007, in seiner Kanzlei zu einem Treffen kam. Über den genauen Inhalt des bei dieser Gelegenheit geführten Gesprächs gehen die Darstellungen von Rechtsanwalt X. und C. auseinander. Unbestritten ist jedoch, dass Rechtsanwalt X. sich bei C. erkundigt hat, ob dieser zur fraglichen Zeit den Wagen von A. benutzt habe und dabei B. begegnet sei. B. Mit Verfügung vom 12. Juni 2008 wurde Rechtsanwalt X. von der Anwaltskammer des Kantons St. Gallen wegen Verletzung der Berufspflichten mit einer Busse von Fr. 6'000.- diszipliniert. Die Anwaltskammer warf X. vor, er habe C. in unzulässiger Weise privat befragt und auf diese Weise eine Beeinflussung des Zeugen zumindest in Kauf genommen. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich X. beim Kantonsgericht St. Gallen. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. November 2009 ab. C. Mit Eingabe vom 4. Januar 2010 führt X. "Bundesgerichtsbeschwerde" (recte: Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten): Er beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie die Rückweisung der Angelegenheit an das Kantonsgericht St. Gallen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 In der Hauptsache bestreitet der Beschwerdeführer, durch die private Kontaktaufnahme mit C. gegen die Berufsregeln verstossen zu haben: Vielmehr gehöre es gerade zu den Berufspflichten eines Anwalts, dass er nach der Ablehnung von Beweisanträgen durch den Untersuchungsrichter alle geeigneten Rechtsmittel einsetze. Dies bedinge jedoch die Vornahme von minimalen Abklärungen, um sicherzustellen, dass das in Frage kommende Rechtsmittel überhaupt Sinn mache. Dies und nichts anderes sei Zweck der Kontaktaufnahme mit C. gewesen: Da er, der Beschwerdeführer, eine Beschwerde gegen die Ablehnung der untersuchungsrichterlichen Einvernahme von C. geprüft habe, sei es durchaus gerechtfertigt gewesen, abzuklären, ob C. tatsächlich etwas Sinnvolles zur Sache aussagen könne. Namentlich nicht beabsichtigt worden sei dagegen, C. ein Delikt zu unterstellen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei es auch nicht in Frage gekommen, den von der Untersuchungsrichterin abgelehnten Beweisantrag einfach in einem allfälligen gerichtlichen Verfahren zu erneuern: Bekanntlich könne auch der Zeitpunkt der Befragung einer Auskunftsperson oder eines Zeugen wesentlich sein, und der inhaftierte Angeschuldigte A. habe ein erhebliches Interesse daran gehabt, die Befragung der relevanten Personen innert nützlicher Frist zu erwirken. Gegen das Zuwarten mit der Erneuerung des abgelehnten Beweisantrages bis zu einem späteren gerichtlichen Verfahren habe zudem gesprochen, dass Gerichtsverhandlungen in aller Regel öffentlich seien und deswegen die Möglichkeit bestanden hätte, dass die zur Einvernahme beantragten Zeugen und Auskunftspersonen auf diese Weise "vorgewarnt" worden wären. Überhaupt liege aber keine eigentliche, detaillierte private Zeugeneinvernahme vor. Vielmehr habe er, der Beschwerdeführer, sich auf eine "Minimalbefragung" von C. beschränkt und sich bei diesem ausschliesslich erkundigt, ob er zum fraglichen Zeitpunkt den Wagen von A. gefahren und dabei B. begegnet sei. Für diese simple Frage seien auch keine besonderen Vorsichtsmassnahmen angezeigt gewesen. Namentlich habe auf den Beizug von Zeugen, die Protokollierung des Gesprächs und die Unterzeichnung des Protokolls verzichtet werden können und müssen; solche Vorkehrungen hätten C. nur misstrauisch gemacht und deshalb den Untersuchungszweck gefährdet. 3.2 3.2.1 Anwälte sind gemäss Art. 12 lit. a des Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 (BGFA; SR 935.61) verpflichtet, ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Hierzu gehört auch, dass der Anwalt grundsätzlich jegliches Verhalten unterlässt, das die Gefahr einer Beeinflussung von Zeugen zur Folge haben könnte (vgl. Art. 7 der Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbands vom 1. Juli 2005). Die selbständige Kontaktaufnahme mit einer Person, die als Zeuge in Betracht kommt, erscheint unter diesem Gesichtspunkt als problematisch, da mit einem solchen Vorgehen stets eine zumindest abstrakte Gefahr einer Beeinflussung verbunden ist (vgl. Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, herausgegeben vom Verein Zürcherischer Rechtsanwälte [im Folgenden: Handbuch Berufspflichten], 1988, S. 62; GEORG PFISTER, Aus der Praxis der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Zürich zu Art. 12 BGFA, SJZ 105/2009 S. 288, mit Hinweisen). 3.2.2 Die Lehre spricht sich mehrheitlich dafür aus, dass eine Kontaktaufnahme mit einem potentiellen Zeugen nur ausnahmsweise mit der anwaltlichen Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung vereinbar sei bzw. nur mit Zurückhaltung und Vorsicht vorgenommen werden solle (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2005, N. 22 zu Art. 12BGFA; MICHEL VALTICOS, in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, N. 67 zu Art. 12 BGFA; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 1180 ff.): Generell wird die Wahrheitsfindung bzw. die Zeugenbefragung als Aufgabe des Gerichts und nicht der Parteien oder ihrer Anwälte erachtet (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, Rz. 193;PFISTER, a.a.O., S. 288; FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, a.a.O., N. 22 zu Art. 12 BGFA; BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 1180; a.M. NIKLAUS RUCKSTUHL, Strafverteidigung, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VII: Strafverteidigung, Niggli/Weissenberger [Hrsg.], 2002, Rz. 3.168 ff.).Die Kontaktierung eines möglichen Zeugen wird nur (aber immerhin) dann für zulässig erachtet, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht. Als solcher wird von der Lehre namentlich auch das Einschätzen der Erfolgsaussichten von Prozesshandlungen wie etwa die Prozesseinleitung, das Einlegen bzw. der Rückzug eines Rechtsmittels oder das Stellen eines Beweisantrages angesehen; entscheidend seien aber die Umstände des konkreten Einzelfalls (FELLMANN, Anwaltsrecht, a.a.O., Rz. 194; derselbe, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, a.a.O., N. 22 zu Art. 12 BGFA; HANS NATER, Anwaltsrecht, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2009, Fellmann/Poledna [Hrsg.], S. 1399; VALTICOS, a.a.O., N. 67 zu Art. 12 BGFA; vgl. Handbuch Berufspflichten, a.a.O., S. 62 ff.; vgl. FELLMANN/SIDLER, Standesregeln des Luzerner Anwaltsverbandes [...], 1996, S. 28). Um der Gefahr einerBeeinflussung des potentiellen Zeugen bzw. dem blossen Anschein einer unzulässigen Einflussnahme in solchen Fällen entgegenzuwirken, fordert die Lehre vom Anwalt die Beachtung entsprechender Vorsichtsmassnahmen: So soll der Anwalt den Zeugen schriftlich um ein Gespräch ersuchen und ihn darauf hinweisen, dass er weder verpflichtet ist zu erscheinen noch auszusagen. Ebenfalls habe der Anwalt dem Zeugen mitzuteilen, im Interesse welches Mandanten das Gespräch stattfinden soll. Das Gespräch solle ohne den Mandanten und wenn immer möglich in den Räumlichkeiten des Anwalts stattfinden, wobei gegebenenfalls eine Drittperson als Gesprächszeugin hinzugezogen werden soll. Der Anwalt dürfe keinen Druck auf den Zeugen ausüben und ihn insbesondere nicht zu einer bestimmten Aussage oder überhaupt zu irgendeiner Aussage drängen und ihm für den Fall des Schweigens nicht mit Nachteilen drohen. Als verpönt erachtet wird auch das Stellen von Suggestivfragen (RUCKSTUHL, a.a.O., Rz. 3.172; vgl. Handbuch Berufspflichten, a.a.O., S. 64 f.). 3.2.3 Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aufgezeigt hat, decken sich die obenstehenden Lehrmeinungen weitgehend mit der Praxis der Anwaltskammer des Kantons St. Gallen sowie jener des Kantonsgerichts St. Gallen (vgl. insbesondere Urteil des Kantonsgerichts BR 2006.2 vom 14. Dezember 2006 E. III/2 mit weiteren Hinweisen). Auch die Aufsichtsbehörden anderer Kantone haben eine vergleichbare Rechtsprechung entwickelt: In ihrem Urteil vom 13. Oktober 2004 (in: BJM 2006 S. 47 ff.; vgl. FELLMANN, Anwaltsrecht, a.a.O., Rz. 195 und 197) geht die Aufsichtskommission des Kantons Basel-Stadt über die Anwältinnen und Anwälte ebenfalls davon aus, dass die Kontaktierung eines möglichen Zeugen durch einen am Verfahren beteiligten Anwalt nicht grundsätzlich unzulässig, sondern unter Umständen gar geboten sei; die Aufsichtskommission setzt jedoch voraus, dass eine sachliche Notwendigkeit hierfür bestehe, und sie auferlegt dem betreffenden Anwalt die Verpflichtung, sicherzustellen, "dass sein Vorgehen nicht eine Verfälschung des Beweisergebnisses bewirkt". Auch die Aufsichtskommission des Kantons Zürich über die Anwältinnen und Anwälte hat sich in analoger Weise zur vorliegenden Thematik geäussert: Sie statuiert drei Voraussetzungen, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit die Kontaktierung resp. die Befragung eines potentiellen Zeugen durch einen Rechtsanwalt von ihr als zulässig erachtet wird: Erstens wird verlangt, dass die Kontaktaufnahme den Interessen der eigenen Klientschaft dient. Zweitens müsse die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch das Gericht oder die Untersuchungsbehörde gewährleistet bleiben, weswegen die Befragung so auszugestalten sei, dass jede Beeinflussung vermieden werden könne. Drittens wird gefordert, dass eine sachliche Notwendigkeit für die Kontaktaufnahme besteht (Beschluss der Aufsichtskommission des Kantons Zürich über die Anwältinnen und Anwälte vom 1. März 2007, in: ZR 106/2007 Nr. 81 E. 2 S. 306 ff.; vgl. NATER, a.a.O., S. 1397 ff.; vgl. PFISTER, a.a.O., S. 287 f.). 3.2.4 Die von der Lehre und den kantonalen Anwaltsaufsichtsbehörden entwickelten Kriterien für die Zulässigkeit einer privaten Zeugenbefragung überzeugen und scheinen geeignet, die Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA zu konkretisieren. Nachfolgend zu prüfen ist daher, ob die vom Beschwerdeführer durchgeführte Befragung von C. diesen Anforderungen genügte, d.h. ob eine sachliche Notwendigkeit für die Befragung bestand, ob die Befragung so ausgestaltet wurde, dass jede Beeinflussung vermieden und die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch das Gericht bzw. die Untersuchungsbehörde gewährleistet wurde, und ob die Befragung im Interesse des Mandanten lag. 3.3 3.3.1 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestand für eine selbständige Befragung von C. keine ersichtliche sachliche Notwendigkeit. Insbesondere vermag die Argumentation des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen, er habe ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung der untersuchungsrichterlichen Einvernahme von C. in Betracht gezogen und deshalb die Erfolgsaussichten dieses Rechtsmittels prüfen müssen: Wie die Vorinstanzen unter Hinweis auf die kantonale Gerichts- und Verwaltungspraxis ausführten, steht die Rechtsverweigerungsbeschwerde im sankt-gallischen Prozessrecht gegen die Ablehnung von Beweisanträgen durch die Strafuntersuchungsbehörde gar nicht zur Verfügung. Das vom Beschwerdeführer ins Auge gefasste Rechtsmittel wäre somit von vornherein untauglich gewesen. Ein sachlicher Grund für eine private Einvernahme von C. hätte aber auch dann nicht bestanden, wenn der Beschwerdeführer statt einer Rechtsverweigerungsbeschwerde eine allgemeine Aufsichtsbeschwerde gegen die zuständige Untersuchungsrichterin in Erwägung gezogen hätte: Es erscheint fraglich, ob mit diesem disziplinarrechtlichen Instrument die Durchführung einer untersuchungsrichterlichen Einvernahme von C. hätte erzwungen werden können. Die Frage kann jedoch offenbleiben, zumal es dem Beschwerdeführer jedenfalls möglich gewesen wäre, den abgelehnten Beweisantrag in einem allfälligen gerichtlichen Verfahren zu wiederholen, wie das Kantonsgericht zutreffend erkannt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt zuzuwarten, wäre auch nicht mit unzumutbaren Nachteilen verbunden gewesen, wie dies der Beschwerdeführer zu Unrecht behauptet: Nebst dem versuchten Tötungsdelikt zum Nachteil von B. wurden A. im Untersuchungsverfahren eine Reihe von weiteren Straftaten zur Last gelegt; dass die gegen ihn angeordnete Untersuchungshaft im Falle einer frühzeitigen, vorteilhaften Aussage von C. aufgehoben worden wäre, ist demzufolge nicht anzunehmen und es wurde dies vom Beschwerdeführer auch nicht substantiiert dargelegt. Stattdessen behauptet der Beschwerdeführer in unzutreffender Weise, dass eine Wiederholung des Beweisantrages in einem gerichtlichen Verfahren zwangsläufig die Gefahr einer Kollusion mit sich gebracht hätte: Wie sich aus Art. 193 Abs. 1 des Strafprozessgesetzes des Kantons St. Gallen vom 1. Juli 1999 (StP/SG) ergibt, können Beweisanträge bereits während des schriftlichen Vorverfahrens beim Gerichtspräsidenten gestellt werden. Das diskrete Einbringen bzw. Wiederholen des betreffenden Beweisantrages wäre demzufolge im gerichtlichen Verfahren sehr wohl möglich gewesen. Demgegenüber war es gerade das Vorgehen des Beschwerdeführers, welches C. darauf aufmerksam machte, dass seine Aussagen im Strafverfahren gegen A. von Interesse sind. 3.3.2 Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, handelte es sich bei C. nicht bloss um einen möglichen Entlastungszeugen für A. Letzterer behauptete vielmehr, dass nicht er, sondern C. am inkriminierten Vorfall mit B. beteiligt gewesen sei. Da der Beschwerdeführer diese Sachverhaltsdarstellung seines Mandanten offenbar für möglich gehalten hat, hätte ihm aber von vornherein klar sein müssen, dass es sich bei C. seinerseits um einen Verdächtigen bezüglich des versuchten Tötungsdeliktes zum Nachteil von B. handelt: Hätte C. - wie vom Beschwerdeführer erhofft - mit seinen Angaben A. entlastet, so hätte er, C., sich zwangsläufig selbst in den Mittelpunkt der entsprechenden Strafuntersuchung manövriert. Anders als die Kontaktierung bzw. die Befragung eines Entlastungszeugen lässt sich eine eigenmächtige Einvernahme eines möglichen alternativen Tatverdächtigen durch den Rechtsanwalt des Beschuldigten grundsätzlich nicht mit der Auflage vereinbaren, die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch die zuständige Behörde zu gewährleisten; zu ausgeprägt ist in diesen Fällen das Spannungsverhältnis zwischen der Notwendigkeit einer sachlichen und fairen Befragung einerseits und der Verpflichtung zu einer möglichst wirksamen Vertretung des eigenen Mandanten andererseits. Dies bestätigt sich im vorliegenden Fall durch die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer die Befragung von C. durchgeführt hat: Entgegen den Empfehlungen der Lehre hat er auf wesentliche Vorkehrungen verzichtet, welche einer unzulässigen Beeinflussung bzw. bereits dem blossen Anschein einer unzulässigen Einflussnahme entgegenwirken sollen. Namentlich hat er keine neutrale Drittperson als Gesprächszeugin hinzugezogen und es wurde auch nirgends schriftlich festgehalten, dass er C. darauf hingewiesen hätte, dass weder eine Verpflichtung zur Teilnahme an der Befragung noch eine Aussagepflicht bestehe. Als unbehelflich erscheint der in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwand des Beschwerdeführers, er habe überhaupt keine Zeugenbefragung im eigentlichen Sinn durchgeführt, sondern sich im Gespräch mit C. auf die "simple Frage" beschränkt, ob dieser zum fraglichen Zeitpunkt den Wagen von A. gefahren und dabei B. begegnet sei: Die Bejahung dieser Fragen wäre bereits geeignet gewesen, den Tatverdacht auf C. zu lenken. Es handelte sich beim fraglichen Gespräch daher mitnichten um eine prozessökonomisch motivierte, untergeordnete Vorabklärung, sondern vielmehr um eine Besprechung, bei der sich der Beschwerdeführer von seinem Gegenüber offensichtlich entscheidende Informationen erhoffte. 3.3.3 Zweifelhaft ist auch, ob die vom Beschwerdeführer durchgeführte Befragung von C. den Interessen seines Mandanten tatsächlich diente: C. erhielt hierdurch frühzeitig Kenntnis davon, dass A. sich zur Verteidigung auf ihn berief und er, C., daher damit rechnen musste, selbst ins Blickfeld der Ermittler zu geraten. War tatsächlich C. und nicht A. am inkriminierten Tötungsversuch zum Nachteil von B. beteiligt, hat das Vorgehen des Beschwerdeführers C. die Zeit verschafft, sich seinerseits eine Verteidigungsstrategie zu überlegen, was den Interessen von A. schadete. 3.4 Nach dem Ausgeführten steht fest, dass die vom Beschwerdeführer durchgeführte Befragung von C. die Kriterien für die Zulässigkeit einer privaten Zeugenbefragung nicht erfüllte. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht das Vorgehen des Beschwerdeführers als Verstoss gegen die anwaltliche Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung i.S. von Art. 12 lit. a BGFA wertete.
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Art. 12 lett. a LLCA; dovere dell'avvocato di esercitare la professione con cura e diligenza; condizioni alle quali è ammissibile un'audizione privata di testimoni. L'audizione privata di testimoni è compatibile con il dovere dell'avvocato di esercitare la professione con cura e diligenza soltanto qualora tale audizione risulti oggettivamente necessaria, sia nell'interesse del mandante e venga condotta in modo da evitare qualsiasi influenza e da garantire l'assenza d'interferenze nell'accertamento dei fatti da parte del tribunale o dell'autorità inquirente (consid. 3).
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136 II 61
136 II 61 Sachverhalt ab Seite 62 A. Gestützt auf das ärztliche Zeugnis von Dr. B. vom 30. Januar 2008 ordnete das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern am 25. Februar 2008 an, dass A., Jahrgang 1928, innert 60 Tagen eine Kontrollfahrt zu absolvieren habe. A. absolvierte die Kontrollfahrt am 6. Mai 2008. Dabei stellte der Prüfungsexperte verschiedene Fahrfehler sowie Mängel bei der Beherrschung des Fahrzeugs und der Bewältigung von Verkehrssituationen fest. Er beurteilte die Prüfungsfahrt als nicht bestanden und zog den Führerausweis von A. ein. Am 4. Juni 2008 verfügte das Strassenverkehrsamt den Sicherungsentzug des Führerausweises von A. (Dispositiv-Ziffer 1). Die Wiedererteilung des Führerausweises machte es von einer Eignungsuntersuchung durch das Institut für psychologische Forschung und Beratung, C., sowie dem Bestehen einer neuen praktischen Führerprüfung abhängig (Dispositiv-Ziffer 2). A. erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und beantragte, die Verfügung vom 4. Juni 2008 aufzuheben, ein aktuelles verkehrsmedizinisches und ein verkehrspsychologisches Gutachten einzuholen und die Kontrollfahrt zu wiederholen. Eventuell sei ihm der Führerausweis bedingt oder unter Auflagen wieder zu erteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die Beschwerde am 13. Januar 2009 ab. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., dieses Urteil des Verwaltungsgerichts sowie Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 4. Juni 2008 aufzuheben und den Führerausweisentzug rückgängig zu machen. Eventuell sei das Urteil des Verwaltungsgerichts sowie Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 4. Juni 2008 aufzuheben, und es sei auf die Auflage zu verzichten, sich für die Wiedererlangung des Führerausweises einer Eignungsuntersuchung zu unterziehen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Strassenverkehrsamt hat dem Beschwerdeführer den Führerausweis entzogen, weil er die Kontrollfahrt nicht bestand. Das Verwaltungsgericht hat diesen Sicherungsentzug im angefochtenen Entscheid geschützt. 1.1 Besteht ein Fahrzeugführer die aufgrund von Bedenken an seiner Fahreignung angeordnete Kontrollfahrt nicht, ist der Führerausweis ohne Weiteres einzuziehen (Art. 14 Abs. 3 SVG, Art. 29 Abs. 1 und 2 lit. a der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51]). Wer sich gegen den Entzug des Führerausweises wegen einer misslungenen Kontrollfahrt zur Wehr setzen will, muss dementsprechend deren Ergebnis anfechten. 1.1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach Art. 83 lit. t BGG unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Diese Bestimmung entspricht der für die altrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Ausnahmeklausel von Art. 99 Abs. 1 lit. f OG, die materiell unverändert ins neue Recht überführt wurde (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4321 zu Art. 78; ALAIN WURZBURGER, Commentaire de la LTF, 2009, N. 159 zu Art. 83 BGG; THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 294, 298 zu Art. 83 BGG). Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung dem Umstand Rechnung getragen, dass sich bei der Beurteilung von persönlichen - geistigen und körperlichen - Fähigkeiten einer Person letztlich kaum justiziable Fragen stellen, welche das Bundesgericht nicht frei überprüfen kann und soll. Soweit sich ein Gericht mit solchen auf Fachwissen beruhenden und stark ermessensgeprägten Bewertungen zu befassen hat, kann es regelmässig sinnvollerweise nur untersuchen, ob die für den Entscheid zuständigen und fachlich kompetenten Behörden unter Wahrung der verfassungsrechtlich gewährleisteten Verfahrensgarantien alle wesentlichen Gesichtspunkte vollständig und gewissenhaft geprüft haben (vgl. BGE 132 II 257 E. 3 S. 262 ff.) bzw. ob sich die Bewertung allenfalls als offensichtlich bzw. krass falsch, d.h. willkürlich, erweist (BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 betreffend Prüfungsarbeiten; Urteile 2C_560/2007 vom 23. Oktober 2007 E. 2.1; 2C_187/2007 vom 16. August 2007 E. 2.1 und 2C_176/2007 vom 3. Mai 2007 E. 2). 1.1.2 Wie vom Bundesgericht bereits in seiner Rechtsprechung zur altrechtlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerde bzw. zu Art. 99 Abs. 1 lit. f OG entschieden (Urteil 6A.121/2001 vom 14. März 2001), handelt es sich bei der Kontrollfahrt um eine Fähigkeitsprüfung, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zur Verfügung stand. Es besteht kein Grund, diese Frage im Hinblick auf den Ausschluss der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 83 lit. t BGG anders zu beurteilen. Zwar stand altrechtlich die verwaltungsinterne Beschwerde ans Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation offen, welches endgültig entschied (Art. 24 Abs. 2 und 4 SVG in der bis Ende 2006 geltenden Fassung, Ziff. 73 des Anhangs zum Verwaltungsgerichtsgesetz [VGG; SR 173.32]). Das Ergebnis einer Kontrollfahrt war somit im Bund der Überprüfung durch eine Fachbehörde zugänglich. Diese Möglichkeit besteht nicht mehr. Hingegen steht nach Art. 113 BGG die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht offen, wenn die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 83 BGG unzulässig ist (dazu nicht publ. E. 1.3). Auch unter der Herrschaft des Bundesgerichtsgesetzes ist somit ein beschränkter, der Sache indessen angemessener Rechtsschutz gegen das Ergebnis einer Kontrollfahrt gewährleistet.
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Art. 83 lit. t BGG, Art. 14 Abs. 3 SVG, Art. 29 Abs. 1 und 2 VZV; Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; Ausnahmekatalog; Kontrollfahrt. Die Kontrollfahrt ist eine Fähigkeitsprüfung, deren Ergebnis nach Art. 83 lit. t BGG nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechtbar ist (E. 1.1).
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136 II 61 Sachverhalt ab Seite 62 A. Gestützt auf das ärztliche Zeugnis von Dr. B. vom 30. Januar 2008 ordnete das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern am 25. Februar 2008 an, dass A., Jahrgang 1928, innert 60 Tagen eine Kontrollfahrt zu absolvieren habe. A. absolvierte die Kontrollfahrt am 6. Mai 2008. Dabei stellte der Prüfungsexperte verschiedene Fahrfehler sowie Mängel bei der Beherrschung des Fahrzeugs und der Bewältigung von Verkehrssituationen fest. Er beurteilte die Prüfungsfahrt als nicht bestanden und zog den Führerausweis von A. ein. Am 4. Juni 2008 verfügte das Strassenverkehrsamt den Sicherungsentzug des Führerausweises von A. (Dispositiv-Ziffer 1). Die Wiedererteilung des Führerausweises machte es von einer Eignungsuntersuchung durch das Institut für psychologische Forschung und Beratung, C., sowie dem Bestehen einer neuen praktischen Führerprüfung abhängig (Dispositiv-Ziffer 2). A. erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und beantragte, die Verfügung vom 4. Juni 2008 aufzuheben, ein aktuelles verkehrsmedizinisches und ein verkehrspsychologisches Gutachten einzuholen und die Kontrollfahrt zu wiederholen. Eventuell sei ihm der Führerausweis bedingt oder unter Auflagen wieder zu erteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die Beschwerde am 13. Januar 2009 ab. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., dieses Urteil des Verwaltungsgerichts sowie Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 4. Juni 2008 aufzuheben und den Führerausweisentzug rückgängig zu machen. Eventuell sei das Urteil des Verwaltungsgerichts sowie Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 4. Juni 2008 aufzuheben, und es sei auf die Auflage zu verzichten, sich für die Wiedererlangung des Führerausweises einer Eignungsuntersuchung zu unterziehen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Strassenverkehrsamt hat dem Beschwerdeführer den Führerausweis entzogen, weil er die Kontrollfahrt nicht bestand. Das Verwaltungsgericht hat diesen Sicherungsentzug im angefochtenen Entscheid geschützt. 1.1 Besteht ein Fahrzeugführer die aufgrund von Bedenken an seiner Fahreignung angeordnete Kontrollfahrt nicht, ist der Führerausweis ohne Weiteres einzuziehen (Art. 14 Abs. 3 SVG, Art. 29 Abs. 1 und 2 lit. a der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51]). Wer sich gegen den Entzug des Führerausweises wegen einer misslungenen Kontrollfahrt zur Wehr setzen will, muss dementsprechend deren Ergebnis anfechten. 1.1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach Art. 83 lit. t BGG unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Diese Bestimmung entspricht der für die altrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Ausnahmeklausel von Art. 99 Abs. 1 lit. f OG, die materiell unverändert ins neue Recht überführt wurde (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4321 zu Art. 78; ALAIN WURZBURGER, Commentaire de la LTF, 2009, N. 159 zu Art. 83 BGG; THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 294, 298 zu Art. 83 BGG). Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung dem Umstand Rechnung getragen, dass sich bei der Beurteilung von persönlichen - geistigen und körperlichen - Fähigkeiten einer Person letztlich kaum justiziable Fragen stellen, welche das Bundesgericht nicht frei überprüfen kann und soll. Soweit sich ein Gericht mit solchen auf Fachwissen beruhenden und stark ermessensgeprägten Bewertungen zu befassen hat, kann es regelmässig sinnvollerweise nur untersuchen, ob die für den Entscheid zuständigen und fachlich kompetenten Behörden unter Wahrung der verfassungsrechtlich gewährleisteten Verfahrensgarantien alle wesentlichen Gesichtspunkte vollständig und gewissenhaft geprüft haben (vgl. BGE 132 II 257 E. 3 S. 262 ff.) bzw. ob sich die Bewertung allenfalls als offensichtlich bzw. krass falsch, d.h. willkürlich, erweist (BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 betreffend Prüfungsarbeiten; Urteile 2C_560/2007 vom 23. Oktober 2007 E. 2.1; 2C_187/2007 vom 16. August 2007 E. 2.1 und 2C_176/2007 vom 3. Mai 2007 E. 2). 1.1.2 Wie vom Bundesgericht bereits in seiner Rechtsprechung zur altrechtlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerde bzw. zu Art. 99 Abs. 1 lit. f OG entschieden (Urteil 6A.121/2001 vom 14. März 2001), handelt es sich bei der Kontrollfahrt um eine Fähigkeitsprüfung, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zur Verfügung stand. Es besteht kein Grund, diese Frage im Hinblick auf den Ausschluss der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 83 lit. t BGG anders zu beurteilen. Zwar stand altrechtlich die verwaltungsinterne Beschwerde ans Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation offen, welches endgültig entschied (Art. 24 Abs. 2 und 4 SVG in der bis Ende 2006 geltenden Fassung, Ziff. 73 des Anhangs zum Verwaltungsgerichtsgesetz [VGG; SR 173.32]). Das Ergebnis einer Kontrollfahrt war somit im Bund der Überprüfung durch eine Fachbehörde zugänglich. Diese Möglichkeit besteht nicht mehr. Hingegen steht nach Art. 113 BGG die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht offen, wenn die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 83 BGG unzulässig ist (dazu nicht publ. E. 1.3). Auch unter der Herrschaft des Bundesgerichtsgesetzes ist somit ein beschränkter, der Sache indessen angemessener Rechtsschutz gegen das Ergebnis einer Kontrollfahrt gewährleistet.
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Art. 83 let. t LTF, art. 14 al. 3 LCR, art. 29 al. 1 et 2 OAC; recevabilité du recours en matière de droit public; catalogue des exceptions; course de contrôle. La course de contrôle est un examen de capacités; en vertu de l'art. 83 let. t LTF, son résultat ne peut pas être attaqué par la voie du recours en matière de droit public (consid. 1.1).
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136 II 61 Sachverhalt ab Seite 62 A. Gestützt auf das ärztliche Zeugnis von Dr. B. vom 30. Januar 2008 ordnete das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern am 25. Februar 2008 an, dass A., Jahrgang 1928, innert 60 Tagen eine Kontrollfahrt zu absolvieren habe. A. absolvierte die Kontrollfahrt am 6. Mai 2008. Dabei stellte der Prüfungsexperte verschiedene Fahrfehler sowie Mängel bei der Beherrschung des Fahrzeugs und der Bewältigung von Verkehrssituationen fest. Er beurteilte die Prüfungsfahrt als nicht bestanden und zog den Führerausweis von A. ein. Am 4. Juni 2008 verfügte das Strassenverkehrsamt den Sicherungsentzug des Führerausweises von A. (Dispositiv-Ziffer 1). Die Wiedererteilung des Führerausweises machte es von einer Eignungsuntersuchung durch das Institut für psychologische Forschung und Beratung, C., sowie dem Bestehen einer neuen praktischen Führerprüfung abhängig (Dispositiv-Ziffer 2). A. erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und beantragte, die Verfügung vom 4. Juni 2008 aufzuheben, ein aktuelles verkehrsmedizinisches und ein verkehrspsychologisches Gutachten einzuholen und die Kontrollfahrt zu wiederholen. Eventuell sei ihm der Führerausweis bedingt oder unter Auflagen wieder zu erteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die Beschwerde am 13. Januar 2009 ab. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., dieses Urteil des Verwaltungsgerichts sowie Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 4. Juni 2008 aufzuheben und den Führerausweisentzug rückgängig zu machen. Eventuell sei das Urteil des Verwaltungsgerichts sowie Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 4. Juni 2008 aufzuheben, und es sei auf die Auflage zu verzichten, sich für die Wiedererlangung des Führerausweises einer Eignungsuntersuchung zu unterziehen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Strassenverkehrsamt hat dem Beschwerdeführer den Führerausweis entzogen, weil er die Kontrollfahrt nicht bestand. Das Verwaltungsgericht hat diesen Sicherungsentzug im angefochtenen Entscheid geschützt. 1.1 Besteht ein Fahrzeugführer die aufgrund von Bedenken an seiner Fahreignung angeordnete Kontrollfahrt nicht, ist der Führerausweis ohne Weiteres einzuziehen (Art. 14 Abs. 3 SVG, Art. 29 Abs. 1 und 2 lit. a der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51]). Wer sich gegen den Entzug des Führerausweises wegen einer misslungenen Kontrollfahrt zur Wehr setzen will, muss dementsprechend deren Ergebnis anfechten. 1.1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach Art. 83 lit. t BGG unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Diese Bestimmung entspricht der für die altrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Ausnahmeklausel von Art. 99 Abs. 1 lit. f OG, die materiell unverändert ins neue Recht überführt wurde (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4321 zu Art. 78; ALAIN WURZBURGER, Commentaire de la LTF, 2009, N. 159 zu Art. 83 BGG; THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 294, 298 zu Art. 83 BGG). Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung dem Umstand Rechnung getragen, dass sich bei der Beurteilung von persönlichen - geistigen und körperlichen - Fähigkeiten einer Person letztlich kaum justiziable Fragen stellen, welche das Bundesgericht nicht frei überprüfen kann und soll. Soweit sich ein Gericht mit solchen auf Fachwissen beruhenden und stark ermessensgeprägten Bewertungen zu befassen hat, kann es regelmässig sinnvollerweise nur untersuchen, ob die für den Entscheid zuständigen und fachlich kompetenten Behörden unter Wahrung der verfassungsrechtlich gewährleisteten Verfahrensgarantien alle wesentlichen Gesichtspunkte vollständig und gewissenhaft geprüft haben (vgl. BGE 132 II 257 E. 3 S. 262 ff.) bzw. ob sich die Bewertung allenfalls als offensichtlich bzw. krass falsch, d.h. willkürlich, erweist (BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 betreffend Prüfungsarbeiten; Urteile 2C_560/2007 vom 23. Oktober 2007 E. 2.1; 2C_187/2007 vom 16. August 2007 E. 2.1 und 2C_176/2007 vom 3. Mai 2007 E. 2). 1.1.2 Wie vom Bundesgericht bereits in seiner Rechtsprechung zur altrechtlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerde bzw. zu Art. 99 Abs. 1 lit. f OG entschieden (Urteil 6A.121/2001 vom 14. März 2001), handelt es sich bei der Kontrollfahrt um eine Fähigkeitsprüfung, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zur Verfügung stand. Es besteht kein Grund, diese Frage im Hinblick auf den Ausschluss der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 83 lit. t BGG anders zu beurteilen. Zwar stand altrechtlich die verwaltungsinterne Beschwerde ans Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation offen, welches endgültig entschied (Art. 24 Abs. 2 und 4 SVG in der bis Ende 2006 geltenden Fassung, Ziff. 73 des Anhangs zum Verwaltungsgerichtsgesetz [VGG; SR 173.32]). Das Ergebnis einer Kontrollfahrt war somit im Bund der Überprüfung durch eine Fachbehörde zugänglich. Diese Möglichkeit besteht nicht mehr. Hingegen steht nach Art. 113 BGG die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht offen, wenn die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 83 BGG unzulässig ist (dazu nicht publ. E. 1.3). Auch unter der Herrschaft des Bundesgerichtsgesetzes ist somit ein beschränkter, der Sache indessen angemessener Rechtsschutz gegen das Ergebnis einer Kontrollfahrt gewährleistet.
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Art. 83 lett. t LTF, art. 14 cpv. 3 LCStr, art. 29 cpv. 1 e 2 OAC; ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico; catalogo delle eccezioni; corsa di controllo. La corsa di controllo costituisce un esame di capacità, il cui esito, secondo l'art. 83 lett. t LTF, non può essere impugnato mediante ricorso in materia di diritto pubblico (consid. 1.1).
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136 II 65 Sachverhalt ab Seite 66 A. Der aus dem Kosovo stammende A., geb. 1971, heiratete im Oktober 2002 in seiner Heimat die gleichaltrige französische Staatsangehörige D. Im Dezember 2003 zog er mit einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu seiner im Kanton Neuenburg lebenden Ehefrau. Im April 2004 nahm A. Wohnsitz im Kanton Zürich, wo er erneut eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA erhielt, die später bis zum Juli 2012 verlängert wurde. B. Am 30. August 2007 ersuchten A. und seine Ehefrau um Einreise- und Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug für die im Kosovo lebenden Kinder B., geb. 1995, und C., geb. 1998. Die Kinder stammen aus der Beziehung des damals unverheirateten A. mit einer ebenfalls im Kosovo lebenden Landsfrau. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2007 verweigerte die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich den Nachzug der Kinder. C. Am 13. August 2008 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen dagegen gerichteten Rekurs im Wesentlichen ab. Mit Urteil vom 4. März 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, eine dagegen erhobene Beschwerde ebenfalls ab. Dem Urteil des Verwaltungsgerichts ist die abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer sowie der Gerichtssekretärin beigeheftet. D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht stellen A. und seine Kinder B. und C. die folgenden Anträge: "1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, der Entscheid der 4. Kammer der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 4.3.2009 vollumfänglich aufzuheben und 1.1. In der Hauptsache den 2. und 3. Beschwerdeführern zu bewilligen, in die Schweiz einzureisen, um beim 1. Beschwerdeführer verbleiben zu können; 1.2. Im Kostenpunkt die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, (...) die Kosten für das Verfahren vor der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, für das Rekursverfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Zürich sowie für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren vor ihr neu zu verlegen. 2. Eventuell sei die Beschwerde gutzuheissen, der Entscheid der 4. Kammer der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich vom 4.3.2009 vollumfänglich aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz (Verwaltungsgericht des Kantons Zürich) zurückzuweisen, (...) neu zu entscheiden. (...)" E. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich hat für den Regierungsrat des Kantons Zürich auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich in zwei Punkten zur Beschwerde geäussert, ohne formell Antrag zu stellen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist das Migrationsamt an, den beschwerdeführenden Kindern je eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu erteilen. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 83 lit. c Ziff. 1 und 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts über Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. 1.2 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Nach Art. 126 AuG bleibt das alte Recht (Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG] und Ausführungserlasse) anwendbar auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingereicht worden sind. Das Verfahren richtet sich jedoch nach dem neuen Recht. Im vorliegenden Verfahren ist in materiell-rechtlicher Hinsicht auf das alte Recht abzustellen, da das Bewilligungsgesuch noch vor dem 1. Januar 2008 eingereicht wurde (BGE 135 I 142 E. 1.2 S. 145). 1.3 Die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 ist französische Staatsangehörige und hat damit gestützt auf das Freizügigkeitsrecht (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142. 112.681]) ein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz. Als ihr Ehemann hat auch der Beschwerdeführer selbst in Anwendung von Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA ein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz. Ob die Kinder, um deren Nachzug es hier geht, ebenfalls über einen solchen Anspruch verfügen, ist strittig. Unabhängig davon können sich die Beschwerdeführer aber jedenfalls auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV berufen, da der Beschwerdeführer 1 einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung und damit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat, sofern die familiäre Beziehung zwischen ihm und seinen Kindern intakt ist und tatsächlich gelebt wird (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f. mit Hinweis), was von keiner Seite bestritten wird. Bereits aus diesem Grund ist auf die Beschwerde einzutreten. Es rechtfertigt sich daher, auf die Frage der Anwendbarkeit des Freizügigkeitsrechts einzig unter materiellen Gesichtspunkten einzugehen. 1.4 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht - inklusive Bundesverfassungsrecht -, Völkerrecht sowie kantonale verfassungsmässige Rechte (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Dazu zählt auch die unvollständige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen (vgl. BGE 133 IV 293 E. 3.4.2 S. 295 f.). (...) 2. 2.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich geht davon aus, die Beschwerdeführer könnten sich nicht auf das Freizügigkeitsrecht berufen bzw. hätten gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die vorehelichen Kinder des Beschwerdeführers 1. 2.2 Nach Art. 7 lit. d FZA regelt das Freizügigkeitsabkommen unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten, und zwar ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten insbesondere, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird, sowie die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. a und b Anhang I FZA). Der Beschwerdeführer 1 ist nicht selbst EU-Bürger; er ist aber mit einer französischen Staatsangehörigen und damit einer Unionsbürgerin verheiratet, die in der Schweiz eine Anwesenheitsbewilligung hat. Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA erhielt er denn auch aufgrund des ehelichen Verhältnisses eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA. 2.3 Strittig ist hier, ob auch die ausländischen Kinder des Beschwerdeführers 1 aus einer vorehelichen Beziehung, die Beschwerdeführer 2 und 3, aus dem Freizügigkeitsabkommen ein Aufenthaltsrecht ableiten können. Die Vorinstanzen wenden dagegen ein, die Nachkommen des Ehegatten würden von Art. 3 Anhang I FZA nicht erfasst. Selbst wenn die Anwendbarkeit der Bestimmung grundsätzlich auf solche Verwandtschaftsverhältnisse ausgeweitet würde, fiele dies bei Drittausländern nur dann in Betracht, wenn die Stiefkinder sich vorher bereits rechtmässig in einem Staat der EG oder EFTA aufgehalten hätten; für einen Nachzug direkt aus dem Drittstaat vermittle das Freizügigkeitsabkommen keinen Anspruch. Die Vorinstanzen stützen sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wie sie in BGE 130 II 1 E. 3.6 S. 9 ff. und BGE 134 II 10 E. 3 S. 14 ff. wiedergegeben wurde und die wiederum auf das Urteil Akrich des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zurückging (C-109/01 vom 23. September 2003, Slg. 2003 I-9607). 2.4 Mit BGE 136 II 5 schloss sich indessen das Bundesgericht einer Änderung der Rechtsprechung des EuGH an, die dieser mit seinem Urteil C-127/08 vom 25. Juli 2008 Metock vorgenommen hatte. Damit gab der EuGH seine im Urteil Akrich (C-109/01; vgl. vorne E. 2.3) begründete Rechtsprechung, wonach das Recht auf Familiennachzug von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat abhing, wieder auf und erkannte, eine solche Voraussetzung verletze die gemeinschaftsrechtliche Regelung der Familienvereinigung. Das Bundesgericht erwog seinerseits unter anderem, bereits der Entscheid Akrich vom 23. September 2003 (C-109/01; vgl. vorne E. 2.3) sei erst nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999 gefällt worden, gehöre damit nicht zum damaligen freizügigkeitsrechtlichen Besitzstand und stelle daher für die Schweiz keine verbindliche Vorgabe dar (vgl. Art. 16 FZA sowie E. 3.1 hienach). Insbesondere zur Gewährleistung einer parallelen Rechtslage dränge es sich auf, auch die modifizierte Rechtsprechung des EuGH für das freizügigkeitsrechtliche Verhältnis zwischen der Schweiz und der EG und ihren Mitgliedstaaten zu übernehmen. Das Verwaltungsgericht kannte im Zeitpunkt, als es das angefochtene Urteil fällte, lediglich die neue Rechtsprechung des EuGH, konnte hingegen von der Praxisänderung des Bundesgerichts noch nichts wissen; unabhängig davon ist aber die damit als zutreffend erkannte Rechtslage auf den noch nicht rechtskräftig entschiedenen vorliegenden Fall anwendbar. Ein allfälliger Nachzug der Kinder des Beschwerdeführers 1 hängt mithin nicht davon ab, ob diese sich bereits rechtmässig in einem EG- oder EFTA-Staat aufhalten. 2.5 Zu prüfen bleibt freilich, ob auch Stiefkinder in den Anwendungsbereich von Art. 3 Anhang I FZA fallen. 3. 3.1 Für die Auslegung des Freizügigkeitsabkommens nicht massgeblich ist grundsätzlich die nationale Umsetzung des Freizügigkeitsrechts. Vielmehr ist das Freizügigkeitsrecht auf eigener Grundlage auszulegen (vgl. BGE 136 II 5 E. 3.6.1). Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Das Bundesgericht kann aber, ohne dazu verpflichtet zu sein, zum Zwecke der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens auch seither ergangene Urteile des Gerichtshofs heranziehen (BGE 130 II 1 E. 3.6.1 S. 10 f., BGE 130 II 113 E. 5.2 S. 119 f.). Ziel ist, dass in den Beziehungen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden (Art. 16 Abs. 1 FZA). Das bedeutet, dass für die vom Abkommen erfassten Bereiche insoweit eine parallele Rechtslage verwirklicht werden soll. Da der EuGH nicht berufen ist, für die Schweiz über die Auslegung des Abkommens verbindlich zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als dieser zu gelangen. Es wird das aber mit Blick auf die angestrebte parallele Rechtslage nicht leichthin tun (vgl. BGE 136 II 5 E. 3.4). 3.2 Gemäss dem deutschsprachigen Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA zählen "der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie", nach lit. b derselben Bestimmung "die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie" zu den nachzugsberechtigten Familienangehörigen. Unklar ist, ob die Nachkommen des Ehegatten ebenfalls dazu gehören bzw. ob diese unter den Begriff der Verwandten in absteigender Linie nach lit. a fallen und deshalb im Übrigen nicht mehr ausdrücklich erwähnt werden oder ob es sich um einen bewussten Ausschluss vom Nachzugsrecht handelt. Einen ersten Hinweis dazu geben die französisch- und italienischsprachigen Fassungen des Freizügigkeitsabkommens, worin die Formulierungen "son conjoint et leurs descendants" bzw. "il coniuge e i loro discendenti" verwendet werden. Diese Wortlaute (insbes. "leurs" und "i loro") sprechen eher dafür, dass die Kinder beider Ehegatten gemeint sind. 3.3 Den Materialien des Freizügigkeitsabkommens lassen sich keine weiteren Anhaltspunkte entnehmen, wie Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA betreffend den Nachzug von Stiefkindern zu verstehen ist (BGE 130 II 1 E. 3.5 S. 9 mit verschiedenen Hinweisen wie insbes. auf BBl 1999 6311). Lehre (vgl. MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 395 f.) und Praxis (vgl. das Rundschreiben des Bundesamts für Ausländerfragen vom 8. Juli 2002 zu Grundsatzfragen bei der Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens, Ziff. 2.1) sind freilich schon bei Einführung der Personenfreizügigkeit davon ausgegangen, erfasst seien sowohl die gemeinsamen Kinder der Ehegatten als auch einerseits diejenigen des Angehörigen des Vertragsstaates sowie andererseits diejenigen von dessen Ehepartner mit Drittstaatsangehörigkeit, und zwar von diesem adoptierte wie auch aus einer anderen Beziehung stammende Kinder. 3.4 In der Europäischen Union ist der Begriff des freien Personenverkehrs eng verknüpft mit demjenigen der Unionsbürgerschaft (vgl. heute Art. 20 ff. der konsolidierten Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007 [Vertrag von Lissabon]; ABl. C 115 vom 9. Mai 2008 S. 47 ff.). Diese wurde durch den Vertrag von Maastricht vom 7. Februar 1992 (ABl.C 191 vom 29. Juli 1992 S. 1 ff.; vgl. Art. 17 ff. des EG-Vertrags in der damaligen Fassung) und damit vor Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens eingeführt (GROSSEN/DE COULON, Bilaterales Abkommen über die Freizügigkeit zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals [Hrsg.],2007, S. 181 Rz. 141). Beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens galt in der Europäischen Gemeinschaft die Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.), welche auch die massgeblichen Bestimmungen zur Familienvereinigung enthielt. Die entsprechende Regelung im Freizügigkeitsabkommen ist derjenigen der Verordnung Nr. 1612/68 nachgebildet. Am 17. September 2002 entschied der EuGH unter Anwendung dieser Verordnung, das Recht auf Wohnungsnahme beim Wanderarbeiter stehe sowohl den Nachkommen des Arbeitnehmers als auch denen seines Ehegatten zu (Urteil C-413/1999 Baumbast und R., Slg. 2002 I-7091 Randnr. 57). Der Gerichtshof stützte sich dabei unter anderem auf ein früheres Urteil vom 15. März 1989, mit dem er bereits entschieden hatte, die Verordnung Nr. 1612/68 sei mit Blick auf die Ziele der Freizügigkeit der Arbeitnehmer und deren Integration grundsätzlich weit auszulegen, ohne dass konkret über den Nachzug von Stiefkindern zu befinden war (Urteil C-389/87 Echternach G.B.C., Slg. 1989 S. 723). In einem weiteren Urteil vom 19. Oktober 2004 entschied der EuGH, dass es einem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit, der für einen minderjährigen Unionsbürger sorgt, unter bestimmten Voraussetzungen (insbes. Vorhandensein genügender finanzieller Mittel) erlaubt ist, sich mit dem Kind im Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten (Urteil C-200/02 Zhu und Chen, Slg. 2004 I-9925). Dieses Urteil beruhte auf der Richtlinie 90/364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht (ABl. L 180 vom 13. Juli 1990 S. 26) sowie auf Art. 18 des EG-Vertrags in der konsolidierten Fassung gemäss dem Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 (ABl. C 340 vom 10. November 1997 S. 173) bzw. des Vertrags von Nizza vom 10. März 2001 (ABl. C 80 vom 10. März 2003 S. 1). 3.5 Die Verordnung Nr. 1612/68 wurde inzwischen durch die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 158 vom 30. April 2004 S. 77, bzw. in berichtigter Fassung ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.) abgeändert (dazu GROSSEN/DE COULON, a.a.O., S. 181 ff. Rz. 141 ff.). Darin ist nunmehr ausdrücklich festgehalten, dass zu den Verwandten in absteigender Linie auch diejenigen des Ehegatten zählen (Art. 2 Ziff. 2 lit. c der Richtlinie 2004/38/EG). 3.6 Das Bundesgericht hat die Frage, ob Stiefkinder als Verwandte des aufenthaltsberechtigten Angehörigen einer Vertragspartei gelten oder nicht, bisher noch nicht abschliessend beantwortet (vgl. BGE 130 II 1 E. 3.5 S. 7 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Literatur; vgl. sodann die Urteile 2A.425/2003 vom 5. März 2004 E. 3.2, in: ZBl 106/2005 S. 532, 2A.94/2004 vom 6. August 2004 E. 4.2, in: Pra 2005 Nr. 15 S. 102; EPINEY/CIVITELLA, Zur schweizerischen Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2007/2008, Achermann und andere [Hrsg.], 2008, S. 237). Bei der Auslegung des analoge Rechtsverhältnisse regelnden Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA schloss sich das Bundesgericht in einem Urteil vom 25. Mai 2005 der weiten Auslegung des EuGH an (Urteil 2A.475/2004), relativierte dies aber wieder in einem weiteren Urteil vom 14. März 2008 (Urteil 2C_33/2007 in: RtiD 2008 II S. 320). 4. 4.1 Das Urteil Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) erging nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens. Der Sachverhalt, der vom EuGH zu beurteilen war, hatte sich allerdings bereits vor Vertragsschluss ereignet. Nach Art. 16 Abs. 2 FZA ist die einschlägige Rechtsprechung vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung zu berücksichtigen, was dafür spricht, dass grundsätzlich nur die bereits gefällten und damit den Vertragsparteien bekannten Urteile gemeint sind. Das Urteil Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) ist daher grundsätzlich nicht verbindlich (vgl. E. 3.1 hiervor). 4.2 Für die Schweiz nur bedingt massgebend sind sodann die Regeln über die Unionsbürgerschaft. Daran können nur Rechtsfolgen anknüpfen, die dem Sinn und Geist des Freizügigkeitsabkommens entsprechen und diesem zugrundeliegen. Bei den Bestimmungen über den Familiennachzug ist ein solcher Zusammenhang - etwa im Unterschied zum Petitionsrecht oder zum Recht auf diplomatische Vertretung (vgl. BGE 136 II 5 E. 3.6.3 S. 16 f.) - freilich vielfach gegeben, auch wenn für jede Einzelfrage geprüft werden muss, wie es sich damit verhält. So sind insbesondere mit der Richtlinie 2004/38/EG neu eingeführte Rechte (dazu EPINEY/FAEH, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, Achermann und andere [Hrsg.], 2006, S. 59 f.) wie das bedingungslose Recht auf Daueraufenthalt nach ununterbrochenem fünfjährigem rechtmässigem Aufenthalt (nach Art. 16 der Richtlinie 2004/38/EG) oder das voraussetzungslose Aufenthaltsrecht von bis zu drei Monaten (gemäss Art. 6 der Richtlinie 2004/38/EG) für die Schweiz nicht verbindlich. 4.3 Für die Berücksichtigung des Urteils Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) spricht in diesem Sinne, dass der Entscheid des EuGH nicht an neues Sekundärrecht, sondern an eine Rechtsprechung anknüpft, die bereits vor Abschluss des Freizügigkeitsabkommens ergangen und damit für die Anwendung desselben massgebend ist. Auch wenn dabei nicht genau dieselbe Rechtsfrage zu entscheiden war, so war nach der bei Vertragsabschluss bereits bekannten Praxis von einer eher weiten Auslegung der Bestimmungen über die Familienvereinigung auszugehen. Insbesondere berief sich der EuGH nicht erst im Urteil Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4), sondern schon im Urteil Echternach (C-389/87; vgl. vorne E. 3.4) auf die Grundnorm des damaligen Art. 18 des EG-Vertrages (heute Art. 21 der konsolidierten Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007 [Vertrag von Lissabon]; ABl. C 115 vom 9. Mai 2008, S. 47 ff.).Diese bildete letztlich die Grundlage der Regelung über den Familiennachzug und galt beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens in der Fassung des Vertrags von Amsterdam von 1997, wobei der hier massgebliche Regelungsgehalt durch die Änderung gemäss dem Vertrag von Nizza von 2003 keine wesentlichen Neuerungen erfuhr. Das Urteil Baumbast stützte sich sodann ausdrücklich auf die Verordnung Nr. 1612/68, der auch das Freizügigkeitsabkommen nachgebildet ist, und gibt damit die einschlägige Auslegung der entsprechenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über die Familienvereinigung wieder. Art. 10 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1612/68 hat im Übrigen in den deutsch-, französisch- und italienischsprachigen Fassungen jeweils denselben Wortlaut wie das Freizügigkeitsabkommen. Die entsprechende Auslegung der Verordnung Nr. 1612/68 durch den Gerichtshof wurde nachträglich durch Erlass der Richtlinie 2004/38/EG ausdrücklich und deutlich ins geschriebene ordentliche Recht überführt (vgl. Art. 2 Ziff. 2 lit. c der Richtlinie 2004/38/EG). Damit kann heute kein Zweifel mehr bestehen, welche gemeinschaftsrechtliche Regelung gilt. Im hier fraglichen Zusammenhang führte die Neufassung der einschlägigen Bestimmungen allerdings zu keinen wesentlichen Änderungen, sondern sie diente lediglich der Klarstellung. 4.4 Die Anwendung der Bestimmungen über den Familiennachzug auf Stiefkinder entspricht der Zweckrichtung der Regelung der Familienvereinigung. Es leuchtet nicht ein, weshalb ein Anspruch auf Nachzug der Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie bestehen soll, nicht aber für dessen Nachkommen. Auch wenn die Beziehung Erwachsener zu den Eltern oder zu weiteren Vorfahren durchaus bedeutsam sein kann, so ist diejenige zu den Kindern bzw. sonstigen Nachkommen meist enger, jedenfalls solange diese minderjährig sind bzw. ihnen Unterhalt gewährt wird. Eine rechtliche Ordnung, die das Zusammenleben mit der Nachkommenschaft ermöglicht oder fördert, erscheint daher gebotener als eine solche, die dasselbe mit den Vorfahren vorsieht. Auch aus diesem Grunde rechtfertigt sich eine einschränkende Auslegung von Art. 3 Anhang I FZA nicht. Da die Bestimmung in lit. b ausdrücklich einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung für die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie vorsieht, ist lit. a in dem Sinne zu verstehen, dass es um so mehr auch einen solchen für dessen Verwandte in absteigender Linie gibt. 4.5 Schliesslich wird im Schrifttum weitgehend einhellig ebenfalls die Meinung vertreten, es sei in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH davon auszugehen, dass Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA auch die Stiefkinder erfasse. Die entsprechenden Begründungen folgen dabei im Wesentlichen dem hier wiedergegebenen Argumentationsmuster (dazu ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, Rz. 420 ff.; ASTRID EPINEY, Die schweizerische Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen - ein Überblick, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2004/2005, Achermann und andere [Hrsg.], 2005, S. 148; LAURENT MERZ, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 65/2009 I, S. 281; SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, Migrationsrecht, 2. Aufl. 2009, Nr. 22, N. 9 zu Art. 3 Anhang I FZA; vgl. auch ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 6.51). 4.6 Insgesamt sprechen mithin analoge Überlegungen wie bei der Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an diejenige des EuGH Metock (C-127/08; vgl. vorne E. 2.4) auch hier für eine Angleichung der Praxis zum Freizügigkeitsrecht an diejenige zum Gemeinschaftsrecht. Es sind keine triftigen Gründe erkennbar, weshalb es innerhalb der Europäischen Gemeinschaft und in deren Verhältnis mit der Schweiz zwei unterschiedliche Freizügigkeitsregelungen geben sollte. Das Interesse an einer parallelen Rechtslage und mithin an einem möglichst einheitlichen Freizügigkeitsraum geht vielmehr vor. Angesichts der systematischen Zusammenhänge drängt sich eine solche Schlussfolgerung daher auf. 5. 5.1 Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind noch nicht 21 Jahre alt. Sie fallen demnach unter den Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA. 5.2 Auch nach dem Freizügigkeitsrecht ist der Familiennachzug freilich nicht vorbehaltlos zulässig. Vielmehr ist erforderlich, dass der EU-Angehörige, um dessen Personenfreizügigkeit es letztlich geht, mit dem Nachzug der Stiefkinder einverstanden ist, da dieser sonst gar nicht der Gewährleistung des Freizügigkeitsrechts dient. Weiter sind analog zum Gemeinschaftsrecht und gemäss denselben Grundsätzen (vgl. insbes. Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG) familienrechtliche Scheinbeziehungen vom Nachzugsrecht auszuschliessen. In diesem Sinne ist zu verlangen, dass bereits vor der Familienvereinigung ein (soziales) Familienleben tatsächlich bestanden hat, wobei die Angehörigen freilich nicht zusammengewohnt, wohl aber ihre Beziehung mit minimaler Intensität gelebt haben müssen. Bei Minderjährigen hat der nachziehende Ehegatte sodann die zivilrechtliche Verantwortung für das Kind zu tragen, d.h. er muss entweder über das Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen Elternteils verfügen. Damit die nachzuziehenden Angehörigen bei der freizügigkeitsberechtigten Person Wohnung nehmen können (vgl. Art. 3 Abs. 1 erster Satz Anhang I FZA), hat dafür auch eine Wohnung vorhanden zu sein, die den für Inländer geltenden normalen Anforderungen entspricht (vgl. Art. 3 Abs. 1 zweiter Satz Anhang I FZA). Zu beachten ist überdies der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gemäss Art. 5 Anhang I FZA. Schliesslich darf der Nachzugsentscheid der Eltern mit Blick auf die Anforderungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) nicht in offensichtlichem Widerspruch zum Kindeswohl stehen. 5.3 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführer ihre familiäre Beziehung in einem Mass gelebt haben, wie dies angesichts der räumlichen Distanz möglich war bzw. vernünftigerweise erwartet werden darf. In den Verfahrensakten befindet sich sodann eine schriftliche und notariell beglaubigte Bestätigung vom 23. Oktober 2007 der Ehefrau des Beschwerdeführers, womit diese ihr Einverständnis mit dem Nachzug der beiden Kinder ihres Ehemannes erklärt. Die Akten enthalten ebenfalls ein schriftliches Exemplar mit Übersetzung eines Beschlusses des Kommunalgerichts in Suharekë vom 3. Januar 2008, mit dem die Beschwerdeführer 2 und 3 dem Beschwerdeführer 1 zivilrechtlich zur Sorge, Erziehung und Bildung anvertraut werden. Aktenkundig ist überdies die schriftliche Zustimmungserklärung der Mutter zur Zusammenführung der beiden Kinder mit dem Vater in der Schweiz. Auch liegt ein Mietvertrag vor, wonach der Beschwerdeführer 1 und seine Ehefrau ab dem 1. August 2007 eine Dreieinhalbzimmerwohnung gemietet haben, die mit zwei bis vier Personen belegt werden darf und sich damit als den Bedürfnissen der Familie angemessen erweist. Anhaltspunkte für die Anwendbarkeit des die Freizügigkeitsrechte beschränkenden Vorbehalts der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gemäss Art. 5 Anhang I FZA gibt es nicht. Von keiner Seite wurden denn auch solche Einwände im Verlauf des ganzen Verfahrens vor allen Instanzen glaubwürdig vorgetragen. Schliesslich sind keine Gründe ersichtlich, die auf einen offensichtlichen Widerspruch zum Kindeswohl hinweisen. 5.4 Dem Gesuch um Nachzug der Beschwerdeführer 2 und 3 ist somit gestützt auf das Freizügigkeitsrecht stattzugeben. Der angefochtene Entscheid verstösst gegen das Freizügigkeitsabkommen, insbesondere gegen Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Anhang I FZA, weshalb es sich erübrigt, zu prüfen, ob er allenfalls vor Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV standhält.
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Art. 7 lit. d FZA sowie Art. 3 und 5 Anhang I FZA; Nachzug von Kindern mit Drittstaatsangehörigkeit des Ehegatten des Angehörigen eines Vertragsstaates (Stiefkinder mit Drittstaatsangehörigkeit). Prozessuales (E. 1). Das freizügigkeitsrechtliche Nachzugsrecht hängt nicht von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt des nachzuziehenden Angehörigen in einem Mitgliedstaat ab (Bestätigung von BGE 136 II 5; E. 2). Zur Gewährleistung einer parallelen Rechtslage zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und zwischen derselben und der Schweiz, insbesondere in Analogie zur Rechtsprechung des EuGH (Urteil Baumbast) und aufgrund der systematischen Zusammenhänge, erstreckt sich das Nachzugsrecht auch auf die Stiefkinder mit Drittstaatsangehörigkeit (E. 3 und 4). Voraussetzungen, unter denen dieses Nachzugsrecht geltend gemacht werden kann (E. 5).
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administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,845
136 II 65
136 II 65 Sachverhalt ab Seite 66 A. Der aus dem Kosovo stammende A., geb. 1971, heiratete im Oktober 2002 in seiner Heimat die gleichaltrige französische Staatsangehörige D. Im Dezember 2003 zog er mit einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu seiner im Kanton Neuenburg lebenden Ehefrau. Im April 2004 nahm A. Wohnsitz im Kanton Zürich, wo er erneut eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA erhielt, die später bis zum Juli 2012 verlängert wurde. B. Am 30. August 2007 ersuchten A. und seine Ehefrau um Einreise- und Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug für die im Kosovo lebenden Kinder B., geb. 1995, und C., geb. 1998. Die Kinder stammen aus der Beziehung des damals unverheirateten A. mit einer ebenfalls im Kosovo lebenden Landsfrau. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2007 verweigerte die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich den Nachzug der Kinder. C. Am 13. August 2008 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen dagegen gerichteten Rekurs im Wesentlichen ab. Mit Urteil vom 4. März 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, eine dagegen erhobene Beschwerde ebenfalls ab. Dem Urteil des Verwaltungsgerichts ist die abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer sowie der Gerichtssekretärin beigeheftet. D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht stellen A. und seine Kinder B. und C. die folgenden Anträge: "1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, der Entscheid der 4. Kammer der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 4.3.2009 vollumfänglich aufzuheben und 1.1. In der Hauptsache den 2. und 3. Beschwerdeführern zu bewilligen, in die Schweiz einzureisen, um beim 1. Beschwerdeführer verbleiben zu können; 1.2. Im Kostenpunkt die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, (...) die Kosten für das Verfahren vor der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, für das Rekursverfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Zürich sowie für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren vor ihr neu zu verlegen. 2. Eventuell sei die Beschwerde gutzuheissen, der Entscheid der 4. Kammer der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich vom 4.3.2009 vollumfänglich aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz (Verwaltungsgericht des Kantons Zürich) zurückzuweisen, (...) neu zu entscheiden. (...)" E. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich hat für den Regierungsrat des Kantons Zürich auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich in zwei Punkten zur Beschwerde geäussert, ohne formell Antrag zu stellen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist das Migrationsamt an, den beschwerdeführenden Kindern je eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu erteilen. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 83 lit. c Ziff. 1 und 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts über Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. 1.2 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Nach Art. 126 AuG bleibt das alte Recht (Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG] und Ausführungserlasse) anwendbar auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingereicht worden sind. Das Verfahren richtet sich jedoch nach dem neuen Recht. Im vorliegenden Verfahren ist in materiell-rechtlicher Hinsicht auf das alte Recht abzustellen, da das Bewilligungsgesuch noch vor dem 1. Januar 2008 eingereicht wurde (BGE 135 I 142 E. 1.2 S. 145). 1.3 Die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 ist französische Staatsangehörige und hat damit gestützt auf das Freizügigkeitsrecht (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142. 112.681]) ein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz. Als ihr Ehemann hat auch der Beschwerdeführer selbst in Anwendung von Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA ein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz. Ob die Kinder, um deren Nachzug es hier geht, ebenfalls über einen solchen Anspruch verfügen, ist strittig. Unabhängig davon können sich die Beschwerdeführer aber jedenfalls auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV berufen, da der Beschwerdeführer 1 einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung und damit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat, sofern die familiäre Beziehung zwischen ihm und seinen Kindern intakt ist und tatsächlich gelebt wird (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f. mit Hinweis), was von keiner Seite bestritten wird. Bereits aus diesem Grund ist auf die Beschwerde einzutreten. Es rechtfertigt sich daher, auf die Frage der Anwendbarkeit des Freizügigkeitsrechts einzig unter materiellen Gesichtspunkten einzugehen. 1.4 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht - inklusive Bundesverfassungsrecht -, Völkerrecht sowie kantonale verfassungsmässige Rechte (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Dazu zählt auch die unvollständige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen (vgl. BGE 133 IV 293 E. 3.4.2 S. 295 f.). (...) 2. 2.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich geht davon aus, die Beschwerdeführer könnten sich nicht auf das Freizügigkeitsrecht berufen bzw. hätten gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die vorehelichen Kinder des Beschwerdeführers 1. 2.2 Nach Art. 7 lit. d FZA regelt das Freizügigkeitsabkommen unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten, und zwar ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten insbesondere, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird, sowie die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. a und b Anhang I FZA). Der Beschwerdeführer 1 ist nicht selbst EU-Bürger; er ist aber mit einer französischen Staatsangehörigen und damit einer Unionsbürgerin verheiratet, die in der Schweiz eine Anwesenheitsbewilligung hat. Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA erhielt er denn auch aufgrund des ehelichen Verhältnisses eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA. 2.3 Strittig ist hier, ob auch die ausländischen Kinder des Beschwerdeführers 1 aus einer vorehelichen Beziehung, die Beschwerdeführer 2 und 3, aus dem Freizügigkeitsabkommen ein Aufenthaltsrecht ableiten können. Die Vorinstanzen wenden dagegen ein, die Nachkommen des Ehegatten würden von Art. 3 Anhang I FZA nicht erfasst. Selbst wenn die Anwendbarkeit der Bestimmung grundsätzlich auf solche Verwandtschaftsverhältnisse ausgeweitet würde, fiele dies bei Drittausländern nur dann in Betracht, wenn die Stiefkinder sich vorher bereits rechtmässig in einem Staat der EG oder EFTA aufgehalten hätten; für einen Nachzug direkt aus dem Drittstaat vermittle das Freizügigkeitsabkommen keinen Anspruch. Die Vorinstanzen stützen sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wie sie in BGE 130 II 1 E. 3.6 S. 9 ff. und BGE 134 II 10 E. 3 S. 14 ff. wiedergegeben wurde und die wiederum auf das Urteil Akrich des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zurückging (C-109/01 vom 23. September 2003, Slg. 2003 I-9607). 2.4 Mit BGE 136 II 5 schloss sich indessen das Bundesgericht einer Änderung der Rechtsprechung des EuGH an, die dieser mit seinem Urteil C-127/08 vom 25. Juli 2008 Metock vorgenommen hatte. Damit gab der EuGH seine im Urteil Akrich (C-109/01; vgl. vorne E. 2.3) begründete Rechtsprechung, wonach das Recht auf Familiennachzug von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat abhing, wieder auf und erkannte, eine solche Voraussetzung verletze die gemeinschaftsrechtliche Regelung der Familienvereinigung. Das Bundesgericht erwog seinerseits unter anderem, bereits der Entscheid Akrich vom 23. September 2003 (C-109/01; vgl. vorne E. 2.3) sei erst nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999 gefällt worden, gehöre damit nicht zum damaligen freizügigkeitsrechtlichen Besitzstand und stelle daher für die Schweiz keine verbindliche Vorgabe dar (vgl. Art. 16 FZA sowie E. 3.1 hienach). Insbesondere zur Gewährleistung einer parallelen Rechtslage dränge es sich auf, auch die modifizierte Rechtsprechung des EuGH für das freizügigkeitsrechtliche Verhältnis zwischen der Schweiz und der EG und ihren Mitgliedstaaten zu übernehmen. Das Verwaltungsgericht kannte im Zeitpunkt, als es das angefochtene Urteil fällte, lediglich die neue Rechtsprechung des EuGH, konnte hingegen von der Praxisänderung des Bundesgerichts noch nichts wissen; unabhängig davon ist aber die damit als zutreffend erkannte Rechtslage auf den noch nicht rechtskräftig entschiedenen vorliegenden Fall anwendbar. Ein allfälliger Nachzug der Kinder des Beschwerdeführers 1 hängt mithin nicht davon ab, ob diese sich bereits rechtmässig in einem EG- oder EFTA-Staat aufhalten. 2.5 Zu prüfen bleibt freilich, ob auch Stiefkinder in den Anwendungsbereich von Art. 3 Anhang I FZA fallen. 3. 3.1 Für die Auslegung des Freizügigkeitsabkommens nicht massgeblich ist grundsätzlich die nationale Umsetzung des Freizügigkeitsrechts. Vielmehr ist das Freizügigkeitsrecht auf eigener Grundlage auszulegen (vgl. BGE 136 II 5 E. 3.6.1). Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Das Bundesgericht kann aber, ohne dazu verpflichtet zu sein, zum Zwecke der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens auch seither ergangene Urteile des Gerichtshofs heranziehen (BGE 130 II 1 E. 3.6.1 S. 10 f., BGE 130 II 113 E. 5.2 S. 119 f.). Ziel ist, dass in den Beziehungen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden (Art. 16 Abs. 1 FZA). Das bedeutet, dass für die vom Abkommen erfassten Bereiche insoweit eine parallele Rechtslage verwirklicht werden soll. Da der EuGH nicht berufen ist, für die Schweiz über die Auslegung des Abkommens verbindlich zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als dieser zu gelangen. Es wird das aber mit Blick auf die angestrebte parallele Rechtslage nicht leichthin tun (vgl. BGE 136 II 5 E. 3.4). 3.2 Gemäss dem deutschsprachigen Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA zählen "der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie", nach lit. b derselben Bestimmung "die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie" zu den nachzugsberechtigten Familienangehörigen. Unklar ist, ob die Nachkommen des Ehegatten ebenfalls dazu gehören bzw. ob diese unter den Begriff der Verwandten in absteigender Linie nach lit. a fallen und deshalb im Übrigen nicht mehr ausdrücklich erwähnt werden oder ob es sich um einen bewussten Ausschluss vom Nachzugsrecht handelt. Einen ersten Hinweis dazu geben die französisch- und italienischsprachigen Fassungen des Freizügigkeitsabkommens, worin die Formulierungen "son conjoint et leurs descendants" bzw. "il coniuge e i loro discendenti" verwendet werden. Diese Wortlaute (insbes. "leurs" und "i loro") sprechen eher dafür, dass die Kinder beider Ehegatten gemeint sind. 3.3 Den Materialien des Freizügigkeitsabkommens lassen sich keine weiteren Anhaltspunkte entnehmen, wie Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA betreffend den Nachzug von Stiefkindern zu verstehen ist (BGE 130 II 1 E. 3.5 S. 9 mit verschiedenen Hinweisen wie insbes. auf BBl 1999 6311). Lehre (vgl. MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 395 f.) und Praxis (vgl. das Rundschreiben des Bundesamts für Ausländerfragen vom 8. Juli 2002 zu Grundsatzfragen bei der Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens, Ziff. 2.1) sind freilich schon bei Einführung der Personenfreizügigkeit davon ausgegangen, erfasst seien sowohl die gemeinsamen Kinder der Ehegatten als auch einerseits diejenigen des Angehörigen des Vertragsstaates sowie andererseits diejenigen von dessen Ehepartner mit Drittstaatsangehörigkeit, und zwar von diesem adoptierte wie auch aus einer anderen Beziehung stammende Kinder. 3.4 In der Europäischen Union ist der Begriff des freien Personenverkehrs eng verknüpft mit demjenigen der Unionsbürgerschaft (vgl. heute Art. 20 ff. der konsolidierten Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007 [Vertrag von Lissabon]; ABl. C 115 vom 9. Mai 2008 S. 47 ff.). Diese wurde durch den Vertrag von Maastricht vom 7. Februar 1992 (ABl.C 191 vom 29. Juli 1992 S. 1 ff.; vgl. Art. 17 ff. des EG-Vertrags in der damaligen Fassung) und damit vor Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens eingeführt (GROSSEN/DE COULON, Bilaterales Abkommen über die Freizügigkeit zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals [Hrsg.],2007, S. 181 Rz. 141). Beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens galt in der Europäischen Gemeinschaft die Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.), welche auch die massgeblichen Bestimmungen zur Familienvereinigung enthielt. Die entsprechende Regelung im Freizügigkeitsabkommen ist derjenigen der Verordnung Nr. 1612/68 nachgebildet. Am 17. September 2002 entschied der EuGH unter Anwendung dieser Verordnung, das Recht auf Wohnungsnahme beim Wanderarbeiter stehe sowohl den Nachkommen des Arbeitnehmers als auch denen seines Ehegatten zu (Urteil C-413/1999 Baumbast und R., Slg. 2002 I-7091 Randnr. 57). Der Gerichtshof stützte sich dabei unter anderem auf ein früheres Urteil vom 15. März 1989, mit dem er bereits entschieden hatte, die Verordnung Nr. 1612/68 sei mit Blick auf die Ziele der Freizügigkeit der Arbeitnehmer und deren Integration grundsätzlich weit auszulegen, ohne dass konkret über den Nachzug von Stiefkindern zu befinden war (Urteil C-389/87 Echternach G.B.C., Slg. 1989 S. 723). In einem weiteren Urteil vom 19. Oktober 2004 entschied der EuGH, dass es einem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit, der für einen minderjährigen Unionsbürger sorgt, unter bestimmten Voraussetzungen (insbes. Vorhandensein genügender finanzieller Mittel) erlaubt ist, sich mit dem Kind im Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten (Urteil C-200/02 Zhu und Chen, Slg. 2004 I-9925). Dieses Urteil beruhte auf der Richtlinie 90/364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht (ABl. L 180 vom 13. Juli 1990 S. 26) sowie auf Art. 18 des EG-Vertrags in der konsolidierten Fassung gemäss dem Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 (ABl. C 340 vom 10. November 1997 S. 173) bzw. des Vertrags von Nizza vom 10. März 2001 (ABl. C 80 vom 10. März 2003 S. 1). 3.5 Die Verordnung Nr. 1612/68 wurde inzwischen durch die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 158 vom 30. April 2004 S. 77, bzw. in berichtigter Fassung ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.) abgeändert (dazu GROSSEN/DE COULON, a.a.O., S. 181 ff. Rz. 141 ff.). Darin ist nunmehr ausdrücklich festgehalten, dass zu den Verwandten in absteigender Linie auch diejenigen des Ehegatten zählen (Art. 2 Ziff. 2 lit. c der Richtlinie 2004/38/EG). 3.6 Das Bundesgericht hat die Frage, ob Stiefkinder als Verwandte des aufenthaltsberechtigten Angehörigen einer Vertragspartei gelten oder nicht, bisher noch nicht abschliessend beantwortet (vgl. BGE 130 II 1 E. 3.5 S. 7 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Literatur; vgl. sodann die Urteile 2A.425/2003 vom 5. März 2004 E. 3.2, in: ZBl 106/2005 S. 532, 2A.94/2004 vom 6. August 2004 E. 4.2, in: Pra 2005 Nr. 15 S. 102; EPINEY/CIVITELLA, Zur schweizerischen Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2007/2008, Achermann und andere [Hrsg.], 2008, S. 237). Bei der Auslegung des analoge Rechtsverhältnisse regelnden Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA schloss sich das Bundesgericht in einem Urteil vom 25. Mai 2005 der weiten Auslegung des EuGH an (Urteil 2A.475/2004), relativierte dies aber wieder in einem weiteren Urteil vom 14. März 2008 (Urteil 2C_33/2007 in: RtiD 2008 II S. 320). 4. 4.1 Das Urteil Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) erging nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens. Der Sachverhalt, der vom EuGH zu beurteilen war, hatte sich allerdings bereits vor Vertragsschluss ereignet. Nach Art. 16 Abs. 2 FZA ist die einschlägige Rechtsprechung vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung zu berücksichtigen, was dafür spricht, dass grundsätzlich nur die bereits gefällten und damit den Vertragsparteien bekannten Urteile gemeint sind. Das Urteil Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) ist daher grundsätzlich nicht verbindlich (vgl. E. 3.1 hiervor). 4.2 Für die Schweiz nur bedingt massgebend sind sodann die Regeln über die Unionsbürgerschaft. Daran können nur Rechtsfolgen anknüpfen, die dem Sinn und Geist des Freizügigkeitsabkommens entsprechen und diesem zugrundeliegen. Bei den Bestimmungen über den Familiennachzug ist ein solcher Zusammenhang - etwa im Unterschied zum Petitionsrecht oder zum Recht auf diplomatische Vertretung (vgl. BGE 136 II 5 E. 3.6.3 S. 16 f.) - freilich vielfach gegeben, auch wenn für jede Einzelfrage geprüft werden muss, wie es sich damit verhält. So sind insbesondere mit der Richtlinie 2004/38/EG neu eingeführte Rechte (dazu EPINEY/FAEH, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, Achermann und andere [Hrsg.], 2006, S. 59 f.) wie das bedingungslose Recht auf Daueraufenthalt nach ununterbrochenem fünfjährigem rechtmässigem Aufenthalt (nach Art. 16 der Richtlinie 2004/38/EG) oder das voraussetzungslose Aufenthaltsrecht von bis zu drei Monaten (gemäss Art. 6 der Richtlinie 2004/38/EG) für die Schweiz nicht verbindlich. 4.3 Für die Berücksichtigung des Urteils Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) spricht in diesem Sinne, dass der Entscheid des EuGH nicht an neues Sekundärrecht, sondern an eine Rechtsprechung anknüpft, die bereits vor Abschluss des Freizügigkeitsabkommens ergangen und damit für die Anwendung desselben massgebend ist. Auch wenn dabei nicht genau dieselbe Rechtsfrage zu entscheiden war, so war nach der bei Vertragsabschluss bereits bekannten Praxis von einer eher weiten Auslegung der Bestimmungen über die Familienvereinigung auszugehen. Insbesondere berief sich der EuGH nicht erst im Urteil Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4), sondern schon im Urteil Echternach (C-389/87; vgl. vorne E. 3.4) auf die Grundnorm des damaligen Art. 18 des EG-Vertrages (heute Art. 21 der konsolidierten Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007 [Vertrag von Lissabon]; ABl. C 115 vom 9. Mai 2008, S. 47 ff.).Diese bildete letztlich die Grundlage der Regelung über den Familiennachzug und galt beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens in der Fassung des Vertrags von Amsterdam von 1997, wobei der hier massgebliche Regelungsgehalt durch die Änderung gemäss dem Vertrag von Nizza von 2003 keine wesentlichen Neuerungen erfuhr. Das Urteil Baumbast stützte sich sodann ausdrücklich auf die Verordnung Nr. 1612/68, der auch das Freizügigkeitsabkommen nachgebildet ist, und gibt damit die einschlägige Auslegung der entsprechenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über die Familienvereinigung wieder. Art. 10 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1612/68 hat im Übrigen in den deutsch-, französisch- und italienischsprachigen Fassungen jeweils denselben Wortlaut wie das Freizügigkeitsabkommen. Die entsprechende Auslegung der Verordnung Nr. 1612/68 durch den Gerichtshof wurde nachträglich durch Erlass der Richtlinie 2004/38/EG ausdrücklich und deutlich ins geschriebene ordentliche Recht überführt (vgl. Art. 2 Ziff. 2 lit. c der Richtlinie 2004/38/EG). Damit kann heute kein Zweifel mehr bestehen, welche gemeinschaftsrechtliche Regelung gilt. Im hier fraglichen Zusammenhang führte die Neufassung der einschlägigen Bestimmungen allerdings zu keinen wesentlichen Änderungen, sondern sie diente lediglich der Klarstellung. 4.4 Die Anwendung der Bestimmungen über den Familiennachzug auf Stiefkinder entspricht der Zweckrichtung der Regelung der Familienvereinigung. Es leuchtet nicht ein, weshalb ein Anspruch auf Nachzug der Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie bestehen soll, nicht aber für dessen Nachkommen. Auch wenn die Beziehung Erwachsener zu den Eltern oder zu weiteren Vorfahren durchaus bedeutsam sein kann, so ist diejenige zu den Kindern bzw. sonstigen Nachkommen meist enger, jedenfalls solange diese minderjährig sind bzw. ihnen Unterhalt gewährt wird. Eine rechtliche Ordnung, die das Zusammenleben mit der Nachkommenschaft ermöglicht oder fördert, erscheint daher gebotener als eine solche, die dasselbe mit den Vorfahren vorsieht. Auch aus diesem Grunde rechtfertigt sich eine einschränkende Auslegung von Art. 3 Anhang I FZA nicht. Da die Bestimmung in lit. b ausdrücklich einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung für die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie vorsieht, ist lit. a in dem Sinne zu verstehen, dass es um so mehr auch einen solchen für dessen Verwandte in absteigender Linie gibt. 4.5 Schliesslich wird im Schrifttum weitgehend einhellig ebenfalls die Meinung vertreten, es sei in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH davon auszugehen, dass Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA auch die Stiefkinder erfasse. Die entsprechenden Begründungen folgen dabei im Wesentlichen dem hier wiedergegebenen Argumentationsmuster (dazu ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, Rz. 420 ff.; ASTRID EPINEY, Die schweizerische Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen - ein Überblick, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2004/2005, Achermann und andere [Hrsg.], 2005, S. 148; LAURENT MERZ, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 65/2009 I, S. 281; SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, Migrationsrecht, 2. Aufl. 2009, Nr. 22, N. 9 zu Art. 3 Anhang I FZA; vgl. auch ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 6.51). 4.6 Insgesamt sprechen mithin analoge Überlegungen wie bei der Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an diejenige des EuGH Metock (C-127/08; vgl. vorne E. 2.4) auch hier für eine Angleichung der Praxis zum Freizügigkeitsrecht an diejenige zum Gemeinschaftsrecht. Es sind keine triftigen Gründe erkennbar, weshalb es innerhalb der Europäischen Gemeinschaft und in deren Verhältnis mit der Schweiz zwei unterschiedliche Freizügigkeitsregelungen geben sollte. Das Interesse an einer parallelen Rechtslage und mithin an einem möglichst einheitlichen Freizügigkeitsraum geht vielmehr vor. Angesichts der systematischen Zusammenhänge drängt sich eine solche Schlussfolgerung daher auf. 5. 5.1 Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind noch nicht 21 Jahre alt. Sie fallen demnach unter den Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA. 5.2 Auch nach dem Freizügigkeitsrecht ist der Familiennachzug freilich nicht vorbehaltlos zulässig. Vielmehr ist erforderlich, dass der EU-Angehörige, um dessen Personenfreizügigkeit es letztlich geht, mit dem Nachzug der Stiefkinder einverstanden ist, da dieser sonst gar nicht der Gewährleistung des Freizügigkeitsrechts dient. Weiter sind analog zum Gemeinschaftsrecht und gemäss denselben Grundsätzen (vgl. insbes. Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG) familienrechtliche Scheinbeziehungen vom Nachzugsrecht auszuschliessen. In diesem Sinne ist zu verlangen, dass bereits vor der Familienvereinigung ein (soziales) Familienleben tatsächlich bestanden hat, wobei die Angehörigen freilich nicht zusammengewohnt, wohl aber ihre Beziehung mit minimaler Intensität gelebt haben müssen. Bei Minderjährigen hat der nachziehende Ehegatte sodann die zivilrechtliche Verantwortung für das Kind zu tragen, d.h. er muss entweder über das Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen Elternteils verfügen. Damit die nachzuziehenden Angehörigen bei der freizügigkeitsberechtigten Person Wohnung nehmen können (vgl. Art. 3 Abs. 1 erster Satz Anhang I FZA), hat dafür auch eine Wohnung vorhanden zu sein, die den für Inländer geltenden normalen Anforderungen entspricht (vgl. Art. 3 Abs. 1 zweiter Satz Anhang I FZA). Zu beachten ist überdies der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gemäss Art. 5 Anhang I FZA. Schliesslich darf der Nachzugsentscheid der Eltern mit Blick auf die Anforderungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) nicht in offensichtlichem Widerspruch zum Kindeswohl stehen. 5.3 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführer ihre familiäre Beziehung in einem Mass gelebt haben, wie dies angesichts der räumlichen Distanz möglich war bzw. vernünftigerweise erwartet werden darf. In den Verfahrensakten befindet sich sodann eine schriftliche und notariell beglaubigte Bestätigung vom 23. Oktober 2007 der Ehefrau des Beschwerdeführers, womit diese ihr Einverständnis mit dem Nachzug der beiden Kinder ihres Ehemannes erklärt. Die Akten enthalten ebenfalls ein schriftliches Exemplar mit Übersetzung eines Beschlusses des Kommunalgerichts in Suharekë vom 3. Januar 2008, mit dem die Beschwerdeführer 2 und 3 dem Beschwerdeführer 1 zivilrechtlich zur Sorge, Erziehung und Bildung anvertraut werden. Aktenkundig ist überdies die schriftliche Zustimmungserklärung der Mutter zur Zusammenführung der beiden Kinder mit dem Vater in der Schweiz. Auch liegt ein Mietvertrag vor, wonach der Beschwerdeführer 1 und seine Ehefrau ab dem 1. August 2007 eine Dreieinhalbzimmerwohnung gemietet haben, die mit zwei bis vier Personen belegt werden darf und sich damit als den Bedürfnissen der Familie angemessen erweist. Anhaltspunkte für die Anwendbarkeit des die Freizügigkeitsrechte beschränkenden Vorbehalts der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gemäss Art. 5 Anhang I FZA gibt es nicht. Von keiner Seite wurden denn auch solche Einwände im Verlauf des ganzen Verfahrens vor allen Instanzen glaubwürdig vorgetragen. Schliesslich sind keine Gründe ersichtlich, die auf einen offensichtlichen Widerspruch zum Kindeswohl hinweisen. 5.4 Dem Gesuch um Nachzug der Beschwerdeführer 2 und 3 ist somit gestützt auf das Freizügigkeitsrecht stattzugeben. Der angefochtene Entscheid verstösst gegen das Freizügigkeitsabkommen, insbesondere gegen Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Anhang I FZA, weshalb es sich erübrigt, zu prüfen, ob er allenfalls vor Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV standhält.
de
Art. 7 let. d ALCP ainsi qu'art. 3 et 5 annexe I ALCP; regroupement d'enfants ayant la nationalité d'un Etat tiers du conjoint du ressortissant d'un Etat contractant (beaux-enfants ayant la nationalité d'un Etat tiers). Aspects procéduraux (consid. 1). Le droit au regroupement familial découlant de la libre circulation ne dépend pas d'un séjour antérieur régulier du proche parent, en faveur duquel le regroupement est demandé, dans un Etat membre (confirmation de l' ATF 136 II 5; consid. 2). Le droit au regroupement familial s'étend aussi aux beaux-enfants ayant la nationalité d'un Etat tiers, en vue d'assurer une situation juridique parallèle entre les Etats membres de la Communauté européenne et entre ceux- ci et la Suisse, en particulier par analogie avec la jurisprudence de la CJCE (arrêt Baumbast) et en raison de l'approche systématique (consid. 3 et 4). Conditions auxquelles on peut faire valoir ce droit au regroupement (consid. 5).
fr
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,846
136 II 65
136 II 65 Sachverhalt ab Seite 66 A. Der aus dem Kosovo stammende A., geb. 1971, heiratete im Oktober 2002 in seiner Heimat die gleichaltrige französische Staatsangehörige D. Im Dezember 2003 zog er mit einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu seiner im Kanton Neuenburg lebenden Ehefrau. Im April 2004 nahm A. Wohnsitz im Kanton Zürich, wo er erneut eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA erhielt, die später bis zum Juli 2012 verlängert wurde. B. Am 30. August 2007 ersuchten A. und seine Ehefrau um Einreise- und Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug für die im Kosovo lebenden Kinder B., geb. 1995, und C., geb. 1998. Die Kinder stammen aus der Beziehung des damals unverheirateten A. mit einer ebenfalls im Kosovo lebenden Landsfrau. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2007 verweigerte die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich den Nachzug der Kinder. C. Am 13. August 2008 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen dagegen gerichteten Rekurs im Wesentlichen ab. Mit Urteil vom 4. März 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, eine dagegen erhobene Beschwerde ebenfalls ab. Dem Urteil des Verwaltungsgerichts ist die abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer sowie der Gerichtssekretärin beigeheftet. D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht stellen A. und seine Kinder B. und C. die folgenden Anträge: "1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, der Entscheid der 4. Kammer der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 4.3.2009 vollumfänglich aufzuheben und 1.1. In der Hauptsache den 2. und 3. Beschwerdeführern zu bewilligen, in die Schweiz einzureisen, um beim 1. Beschwerdeführer verbleiben zu können; 1.2. Im Kostenpunkt die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, (...) die Kosten für das Verfahren vor der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, für das Rekursverfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Zürich sowie für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren vor ihr neu zu verlegen. 2. Eventuell sei die Beschwerde gutzuheissen, der Entscheid der 4. Kammer der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich vom 4.3.2009 vollumfänglich aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz (Verwaltungsgericht des Kantons Zürich) zurückzuweisen, (...) neu zu entscheiden. (...)" E. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich hat für den Regierungsrat des Kantons Zürich auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich in zwei Punkten zur Beschwerde geäussert, ohne formell Antrag zu stellen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist das Migrationsamt an, den beschwerdeführenden Kindern je eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu erteilen. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 83 lit. c Ziff. 1 und 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts über Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. 1.2 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Nach Art. 126 AuG bleibt das alte Recht (Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG] und Ausführungserlasse) anwendbar auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingereicht worden sind. Das Verfahren richtet sich jedoch nach dem neuen Recht. Im vorliegenden Verfahren ist in materiell-rechtlicher Hinsicht auf das alte Recht abzustellen, da das Bewilligungsgesuch noch vor dem 1. Januar 2008 eingereicht wurde (BGE 135 I 142 E. 1.2 S. 145). 1.3 Die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 ist französische Staatsangehörige und hat damit gestützt auf das Freizügigkeitsrecht (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142. 112.681]) ein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz. Als ihr Ehemann hat auch der Beschwerdeführer selbst in Anwendung von Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA ein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz. Ob die Kinder, um deren Nachzug es hier geht, ebenfalls über einen solchen Anspruch verfügen, ist strittig. Unabhängig davon können sich die Beschwerdeführer aber jedenfalls auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV berufen, da der Beschwerdeführer 1 einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung und damit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat, sofern die familiäre Beziehung zwischen ihm und seinen Kindern intakt ist und tatsächlich gelebt wird (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f. mit Hinweis), was von keiner Seite bestritten wird. Bereits aus diesem Grund ist auf die Beschwerde einzutreten. Es rechtfertigt sich daher, auf die Frage der Anwendbarkeit des Freizügigkeitsrechts einzig unter materiellen Gesichtspunkten einzugehen. 1.4 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht - inklusive Bundesverfassungsrecht -, Völkerrecht sowie kantonale verfassungsmässige Rechte (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Dazu zählt auch die unvollständige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen (vgl. BGE 133 IV 293 E. 3.4.2 S. 295 f.). (...) 2. 2.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich geht davon aus, die Beschwerdeführer könnten sich nicht auf das Freizügigkeitsrecht berufen bzw. hätten gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die vorehelichen Kinder des Beschwerdeführers 1. 2.2 Nach Art. 7 lit. d FZA regelt das Freizügigkeitsabkommen unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten, und zwar ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten insbesondere, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird, sowie die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. a und b Anhang I FZA). Der Beschwerdeführer 1 ist nicht selbst EU-Bürger; er ist aber mit einer französischen Staatsangehörigen und damit einer Unionsbürgerin verheiratet, die in der Schweiz eine Anwesenheitsbewilligung hat. Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA erhielt er denn auch aufgrund des ehelichen Verhältnisses eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA. 2.3 Strittig ist hier, ob auch die ausländischen Kinder des Beschwerdeführers 1 aus einer vorehelichen Beziehung, die Beschwerdeführer 2 und 3, aus dem Freizügigkeitsabkommen ein Aufenthaltsrecht ableiten können. Die Vorinstanzen wenden dagegen ein, die Nachkommen des Ehegatten würden von Art. 3 Anhang I FZA nicht erfasst. Selbst wenn die Anwendbarkeit der Bestimmung grundsätzlich auf solche Verwandtschaftsverhältnisse ausgeweitet würde, fiele dies bei Drittausländern nur dann in Betracht, wenn die Stiefkinder sich vorher bereits rechtmässig in einem Staat der EG oder EFTA aufgehalten hätten; für einen Nachzug direkt aus dem Drittstaat vermittle das Freizügigkeitsabkommen keinen Anspruch. Die Vorinstanzen stützen sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wie sie in BGE 130 II 1 E. 3.6 S. 9 ff. und BGE 134 II 10 E. 3 S. 14 ff. wiedergegeben wurde und die wiederum auf das Urteil Akrich des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zurückging (C-109/01 vom 23. September 2003, Slg. 2003 I-9607). 2.4 Mit BGE 136 II 5 schloss sich indessen das Bundesgericht einer Änderung der Rechtsprechung des EuGH an, die dieser mit seinem Urteil C-127/08 vom 25. Juli 2008 Metock vorgenommen hatte. Damit gab der EuGH seine im Urteil Akrich (C-109/01; vgl. vorne E. 2.3) begründete Rechtsprechung, wonach das Recht auf Familiennachzug von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat abhing, wieder auf und erkannte, eine solche Voraussetzung verletze die gemeinschaftsrechtliche Regelung der Familienvereinigung. Das Bundesgericht erwog seinerseits unter anderem, bereits der Entscheid Akrich vom 23. September 2003 (C-109/01; vgl. vorne E. 2.3) sei erst nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999 gefällt worden, gehöre damit nicht zum damaligen freizügigkeitsrechtlichen Besitzstand und stelle daher für die Schweiz keine verbindliche Vorgabe dar (vgl. Art. 16 FZA sowie E. 3.1 hienach). Insbesondere zur Gewährleistung einer parallelen Rechtslage dränge es sich auf, auch die modifizierte Rechtsprechung des EuGH für das freizügigkeitsrechtliche Verhältnis zwischen der Schweiz und der EG und ihren Mitgliedstaaten zu übernehmen. Das Verwaltungsgericht kannte im Zeitpunkt, als es das angefochtene Urteil fällte, lediglich die neue Rechtsprechung des EuGH, konnte hingegen von der Praxisänderung des Bundesgerichts noch nichts wissen; unabhängig davon ist aber die damit als zutreffend erkannte Rechtslage auf den noch nicht rechtskräftig entschiedenen vorliegenden Fall anwendbar. Ein allfälliger Nachzug der Kinder des Beschwerdeführers 1 hängt mithin nicht davon ab, ob diese sich bereits rechtmässig in einem EG- oder EFTA-Staat aufhalten. 2.5 Zu prüfen bleibt freilich, ob auch Stiefkinder in den Anwendungsbereich von Art. 3 Anhang I FZA fallen. 3. 3.1 Für die Auslegung des Freizügigkeitsabkommens nicht massgeblich ist grundsätzlich die nationale Umsetzung des Freizügigkeitsrechts. Vielmehr ist das Freizügigkeitsrecht auf eigener Grundlage auszulegen (vgl. BGE 136 II 5 E. 3.6.1). Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Das Bundesgericht kann aber, ohne dazu verpflichtet zu sein, zum Zwecke der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens auch seither ergangene Urteile des Gerichtshofs heranziehen (BGE 130 II 1 E. 3.6.1 S. 10 f., BGE 130 II 113 E. 5.2 S. 119 f.). Ziel ist, dass in den Beziehungen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden (Art. 16 Abs. 1 FZA). Das bedeutet, dass für die vom Abkommen erfassten Bereiche insoweit eine parallele Rechtslage verwirklicht werden soll. Da der EuGH nicht berufen ist, für die Schweiz über die Auslegung des Abkommens verbindlich zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als dieser zu gelangen. Es wird das aber mit Blick auf die angestrebte parallele Rechtslage nicht leichthin tun (vgl. BGE 136 II 5 E. 3.4). 3.2 Gemäss dem deutschsprachigen Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA zählen "der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie", nach lit. b derselben Bestimmung "die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie" zu den nachzugsberechtigten Familienangehörigen. Unklar ist, ob die Nachkommen des Ehegatten ebenfalls dazu gehören bzw. ob diese unter den Begriff der Verwandten in absteigender Linie nach lit. a fallen und deshalb im Übrigen nicht mehr ausdrücklich erwähnt werden oder ob es sich um einen bewussten Ausschluss vom Nachzugsrecht handelt. Einen ersten Hinweis dazu geben die französisch- und italienischsprachigen Fassungen des Freizügigkeitsabkommens, worin die Formulierungen "son conjoint et leurs descendants" bzw. "il coniuge e i loro discendenti" verwendet werden. Diese Wortlaute (insbes. "leurs" und "i loro") sprechen eher dafür, dass die Kinder beider Ehegatten gemeint sind. 3.3 Den Materialien des Freizügigkeitsabkommens lassen sich keine weiteren Anhaltspunkte entnehmen, wie Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA betreffend den Nachzug von Stiefkindern zu verstehen ist (BGE 130 II 1 E. 3.5 S. 9 mit verschiedenen Hinweisen wie insbes. auf BBl 1999 6311). Lehre (vgl. MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 395 f.) und Praxis (vgl. das Rundschreiben des Bundesamts für Ausländerfragen vom 8. Juli 2002 zu Grundsatzfragen bei der Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens, Ziff. 2.1) sind freilich schon bei Einführung der Personenfreizügigkeit davon ausgegangen, erfasst seien sowohl die gemeinsamen Kinder der Ehegatten als auch einerseits diejenigen des Angehörigen des Vertragsstaates sowie andererseits diejenigen von dessen Ehepartner mit Drittstaatsangehörigkeit, und zwar von diesem adoptierte wie auch aus einer anderen Beziehung stammende Kinder. 3.4 In der Europäischen Union ist der Begriff des freien Personenverkehrs eng verknüpft mit demjenigen der Unionsbürgerschaft (vgl. heute Art. 20 ff. der konsolidierten Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007 [Vertrag von Lissabon]; ABl. C 115 vom 9. Mai 2008 S. 47 ff.). Diese wurde durch den Vertrag von Maastricht vom 7. Februar 1992 (ABl.C 191 vom 29. Juli 1992 S. 1 ff.; vgl. Art. 17 ff. des EG-Vertrags in der damaligen Fassung) und damit vor Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens eingeführt (GROSSEN/DE COULON, Bilaterales Abkommen über die Freizügigkeit zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals [Hrsg.],2007, S. 181 Rz. 141). Beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens galt in der Europäischen Gemeinschaft die Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.), welche auch die massgeblichen Bestimmungen zur Familienvereinigung enthielt. Die entsprechende Regelung im Freizügigkeitsabkommen ist derjenigen der Verordnung Nr. 1612/68 nachgebildet. Am 17. September 2002 entschied der EuGH unter Anwendung dieser Verordnung, das Recht auf Wohnungsnahme beim Wanderarbeiter stehe sowohl den Nachkommen des Arbeitnehmers als auch denen seines Ehegatten zu (Urteil C-413/1999 Baumbast und R., Slg. 2002 I-7091 Randnr. 57). Der Gerichtshof stützte sich dabei unter anderem auf ein früheres Urteil vom 15. März 1989, mit dem er bereits entschieden hatte, die Verordnung Nr. 1612/68 sei mit Blick auf die Ziele der Freizügigkeit der Arbeitnehmer und deren Integration grundsätzlich weit auszulegen, ohne dass konkret über den Nachzug von Stiefkindern zu befinden war (Urteil C-389/87 Echternach G.B.C., Slg. 1989 S. 723). In einem weiteren Urteil vom 19. Oktober 2004 entschied der EuGH, dass es einem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit, der für einen minderjährigen Unionsbürger sorgt, unter bestimmten Voraussetzungen (insbes. Vorhandensein genügender finanzieller Mittel) erlaubt ist, sich mit dem Kind im Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten (Urteil C-200/02 Zhu und Chen, Slg. 2004 I-9925). Dieses Urteil beruhte auf der Richtlinie 90/364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht (ABl. L 180 vom 13. Juli 1990 S. 26) sowie auf Art. 18 des EG-Vertrags in der konsolidierten Fassung gemäss dem Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 (ABl. C 340 vom 10. November 1997 S. 173) bzw. des Vertrags von Nizza vom 10. März 2001 (ABl. C 80 vom 10. März 2003 S. 1). 3.5 Die Verordnung Nr. 1612/68 wurde inzwischen durch die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 158 vom 30. April 2004 S. 77, bzw. in berichtigter Fassung ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.) abgeändert (dazu GROSSEN/DE COULON, a.a.O., S. 181 ff. Rz. 141 ff.). Darin ist nunmehr ausdrücklich festgehalten, dass zu den Verwandten in absteigender Linie auch diejenigen des Ehegatten zählen (Art. 2 Ziff. 2 lit. c der Richtlinie 2004/38/EG). 3.6 Das Bundesgericht hat die Frage, ob Stiefkinder als Verwandte des aufenthaltsberechtigten Angehörigen einer Vertragspartei gelten oder nicht, bisher noch nicht abschliessend beantwortet (vgl. BGE 130 II 1 E. 3.5 S. 7 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Literatur; vgl. sodann die Urteile 2A.425/2003 vom 5. März 2004 E. 3.2, in: ZBl 106/2005 S. 532, 2A.94/2004 vom 6. August 2004 E. 4.2, in: Pra 2005 Nr. 15 S. 102; EPINEY/CIVITELLA, Zur schweizerischen Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2007/2008, Achermann und andere [Hrsg.], 2008, S. 237). Bei der Auslegung des analoge Rechtsverhältnisse regelnden Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA schloss sich das Bundesgericht in einem Urteil vom 25. Mai 2005 der weiten Auslegung des EuGH an (Urteil 2A.475/2004), relativierte dies aber wieder in einem weiteren Urteil vom 14. März 2008 (Urteil 2C_33/2007 in: RtiD 2008 II S. 320). 4. 4.1 Das Urteil Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) erging nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens. Der Sachverhalt, der vom EuGH zu beurteilen war, hatte sich allerdings bereits vor Vertragsschluss ereignet. Nach Art. 16 Abs. 2 FZA ist die einschlägige Rechtsprechung vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung zu berücksichtigen, was dafür spricht, dass grundsätzlich nur die bereits gefällten und damit den Vertragsparteien bekannten Urteile gemeint sind. Das Urteil Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) ist daher grundsätzlich nicht verbindlich (vgl. E. 3.1 hiervor). 4.2 Für die Schweiz nur bedingt massgebend sind sodann die Regeln über die Unionsbürgerschaft. Daran können nur Rechtsfolgen anknüpfen, die dem Sinn und Geist des Freizügigkeitsabkommens entsprechen und diesem zugrundeliegen. Bei den Bestimmungen über den Familiennachzug ist ein solcher Zusammenhang - etwa im Unterschied zum Petitionsrecht oder zum Recht auf diplomatische Vertretung (vgl. BGE 136 II 5 E. 3.6.3 S. 16 f.) - freilich vielfach gegeben, auch wenn für jede Einzelfrage geprüft werden muss, wie es sich damit verhält. So sind insbesondere mit der Richtlinie 2004/38/EG neu eingeführte Rechte (dazu EPINEY/FAEH, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, Achermann und andere [Hrsg.], 2006, S. 59 f.) wie das bedingungslose Recht auf Daueraufenthalt nach ununterbrochenem fünfjährigem rechtmässigem Aufenthalt (nach Art. 16 der Richtlinie 2004/38/EG) oder das voraussetzungslose Aufenthaltsrecht von bis zu drei Monaten (gemäss Art. 6 der Richtlinie 2004/38/EG) für die Schweiz nicht verbindlich. 4.3 Für die Berücksichtigung des Urteils Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) spricht in diesem Sinne, dass der Entscheid des EuGH nicht an neues Sekundärrecht, sondern an eine Rechtsprechung anknüpft, die bereits vor Abschluss des Freizügigkeitsabkommens ergangen und damit für die Anwendung desselben massgebend ist. Auch wenn dabei nicht genau dieselbe Rechtsfrage zu entscheiden war, so war nach der bei Vertragsabschluss bereits bekannten Praxis von einer eher weiten Auslegung der Bestimmungen über die Familienvereinigung auszugehen. Insbesondere berief sich der EuGH nicht erst im Urteil Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4), sondern schon im Urteil Echternach (C-389/87; vgl. vorne E. 3.4) auf die Grundnorm des damaligen Art. 18 des EG-Vertrages (heute Art. 21 der konsolidierten Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007 [Vertrag von Lissabon]; ABl. C 115 vom 9. Mai 2008, S. 47 ff.).Diese bildete letztlich die Grundlage der Regelung über den Familiennachzug und galt beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens in der Fassung des Vertrags von Amsterdam von 1997, wobei der hier massgebliche Regelungsgehalt durch die Änderung gemäss dem Vertrag von Nizza von 2003 keine wesentlichen Neuerungen erfuhr. Das Urteil Baumbast stützte sich sodann ausdrücklich auf die Verordnung Nr. 1612/68, der auch das Freizügigkeitsabkommen nachgebildet ist, und gibt damit die einschlägige Auslegung der entsprechenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über die Familienvereinigung wieder. Art. 10 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1612/68 hat im Übrigen in den deutsch-, französisch- und italienischsprachigen Fassungen jeweils denselben Wortlaut wie das Freizügigkeitsabkommen. Die entsprechende Auslegung der Verordnung Nr. 1612/68 durch den Gerichtshof wurde nachträglich durch Erlass der Richtlinie 2004/38/EG ausdrücklich und deutlich ins geschriebene ordentliche Recht überführt (vgl. Art. 2 Ziff. 2 lit. c der Richtlinie 2004/38/EG). Damit kann heute kein Zweifel mehr bestehen, welche gemeinschaftsrechtliche Regelung gilt. Im hier fraglichen Zusammenhang führte die Neufassung der einschlägigen Bestimmungen allerdings zu keinen wesentlichen Änderungen, sondern sie diente lediglich der Klarstellung. 4.4 Die Anwendung der Bestimmungen über den Familiennachzug auf Stiefkinder entspricht der Zweckrichtung der Regelung der Familienvereinigung. Es leuchtet nicht ein, weshalb ein Anspruch auf Nachzug der Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie bestehen soll, nicht aber für dessen Nachkommen. Auch wenn die Beziehung Erwachsener zu den Eltern oder zu weiteren Vorfahren durchaus bedeutsam sein kann, so ist diejenige zu den Kindern bzw. sonstigen Nachkommen meist enger, jedenfalls solange diese minderjährig sind bzw. ihnen Unterhalt gewährt wird. Eine rechtliche Ordnung, die das Zusammenleben mit der Nachkommenschaft ermöglicht oder fördert, erscheint daher gebotener als eine solche, die dasselbe mit den Vorfahren vorsieht. Auch aus diesem Grunde rechtfertigt sich eine einschränkende Auslegung von Art. 3 Anhang I FZA nicht. Da die Bestimmung in lit. b ausdrücklich einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung für die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie vorsieht, ist lit. a in dem Sinne zu verstehen, dass es um so mehr auch einen solchen für dessen Verwandte in absteigender Linie gibt. 4.5 Schliesslich wird im Schrifttum weitgehend einhellig ebenfalls die Meinung vertreten, es sei in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH davon auszugehen, dass Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA auch die Stiefkinder erfasse. Die entsprechenden Begründungen folgen dabei im Wesentlichen dem hier wiedergegebenen Argumentationsmuster (dazu ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, Rz. 420 ff.; ASTRID EPINEY, Die schweizerische Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen - ein Überblick, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2004/2005, Achermann und andere [Hrsg.], 2005, S. 148; LAURENT MERZ, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 65/2009 I, S. 281; SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, Migrationsrecht, 2. Aufl. 2009, Nr. 22, N. 9 zu Art. 3 Anhang I FZA; vgl. auch ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 6.51). 4.6 Insgesamt sprechen mithin analoge Überlegungen wie bei der Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an diejenige des EuGH Metock (C-127/08; vgl. vorne E. 2.4) auch hier für eine Angleichung der Praxis zum Freizügigkeitsrecht an diejenige zum Gemeinschaftsrecht. Es sind keine triftigen Gründe erkennbar, weshalb es innerhalb der Europäischen Gemeinschaft und in deren Verhältnis mit der Schweiz zwei unterschiedliche Freizügigkeitsregelungen geben sollte. Das Interesse an einer parallelen Rechtslage und mithin an einem möglichst einheitlichen Freizügigkeitsraum geht vielmehr vor. Angesichts der systematischen Zusammenhänge drängt sich eine solche Schlussfolgerung daher auf. 5. 5.1 Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind noch nicht 21 Jahre alt. Sie fallen demnach unter den Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA. 5.2 Auch nach dem Freizügigkeitsrecht ist der Familiennachzug freilich nicht vorbehaltlos zulässig. Vielmehr ist erforderlich, dass der EU-Angehörige, um dessen Personenfreizügigkeit es letztlich geht, mit dem Nachzug der Stiefkinder einverstanden ist, da dieser sonst gar nicht der Gewährleistung des Freizügigkeitsrechts dient. Weiter sind analog zum Gemeinschaftsrecht und gemäss denselben Grundsätzen (vgl. insbes. Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG) familienrechtliche Scheinbeziehungen vom Nachzugsrecht auszuschliessen. In diesem Sinne ist zu verlangen, dass bereits vor der Familienvereinigung ein (soziales) Familienleben tatsächlich bestanden hat, wobei die Angehörigen freilich nicht zusammengewohnt, wohl aber ihre Beziehung mit minimaler Intensität gelebt haben müssen. Bei Minderjährigen hat der nachziehende Ehegatte sodann die zivilrechtliche Verantwortung für das Kind zu tragen, d.h. er muss entweder über das Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen Elternteils verfügen. Damit die nachzuziehenden Angehörigen bei der freizügigkeitsberechtigten Person Wohnung nehmen können (vgl. Art. 3 Abs. 1 erster Satz Anhang I FZA), hat dafür auch eine Wohnung vorhanden zu sein, die den für Inländer geltenden normalen Anforderungen entspricht (vgl. Art. 3 Abs. 1 zweiter Satz Anhang I FZA). Zu beachten ist überdies der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gemäss Art. 5 Anhang I FZA. Schliesslich darf der Nachzugsentscheid der Eltern mit Blick auf die Anforderungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) nicht in offensichtlichem Widerspruch zum Kindeswohl stehen. 5.3 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführer ihre familiäre Beziehung in einem Mass gelebt haben, wie dies angesichts der räumlichen Distanz möglich war bzw. vernünftigerweise erwartet werden darf. In den Verfahrensakten befindet sich sodann eine schriftliche und notariell beglaubigte Bestätigung vom 23. Oktober 2007 der Ehefrau des Beschwerdeführers, womit diese ihr Einverständnis mit dem Nachzug der beiden Kinder ihres Ehemannes erklärt. Die Akten enthalten ebenfalls ein schriftliches Exemplar mit Übersetzung eines Beschlusses des Kommunalgerichts in Suharekë vom 3. Januar 2008, mit dem die Beschwerdeführer 2 und 3 dem Beschwerdeführer 1 zivilrechtlich zur Sorge, Erziehung und Bildung anvertraut werden. Aktenkundig ist überdies die schriftliche Zustimmungserklärung der Mutter zur Zusammenführung der beiden Kinder mit dem Vater in der Schweiz. Auch liegt ein Mietvertrag vor, wonach der Beschwerdeführer 1 und seine Ehefrau ab dem 1. August 2007 eine Dreieinhalbzimmerwohnung gemietet haben, die mit zwei bis vier Personen belegt werden darf und sich damit als den Bedürfnissen der Familie angemessen erweist. Anhaltspunkte für die Anwendbarkeit des die Freizügigkeitsrechte beschränkenden Vorbehalts der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gemäss Art. 5 Anhang I FZA gibt es nicht. Von keiner Seite wurden denn auch solche Einwände im Verlauf des ganzen Verfahrens vor allen Instanzen glaubwürdig vorgetragen. Schliesslich sind keine Gründe ersichtlich, die auf einen offensichtlichen Widerspruch zum Kindeswohl hinweisen. 5.4 Dem Gesuch um Nachzug der Beschwerdeführer 2 und 3 ist somit gestützt auf das Freizügigkeitsrecht stattzugeben. Der angefochtene Entscheid verstösst gegen das Freizügigkeitsabkommen, insbesondere gegen Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Anhang I FZA, weshalb es sich erübrigt, zu prüfen, ob er allenfalls vor Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV standhält.
de
Art. 7 lett. d ALC come pure art. 3 e 5 Allegato I ALC; ricongiungimento di bambini con cittadinanza di uno Stato terzo del coniuge di un cittadino di uno Stato contraente (figliastri con cittadinanza di uno Stato terzo). Aspetti procedurali (consid. 1). Il diritto al ricongiungimento derivante dalla libera circolazione non dipende da un soggiorno legale anteriore in uno Stato contraente del familiare in favore del quale viene chiesto il ricongiungimento (conferma della DTF 136 II 5; consid. 2). Per garantire una situazione giuridica parallela tra gli Stati membri della Comunità europea e tra essi e la Svizzera, segnatamente in analogia con la giurisprudenza della CGCE (sentenza Baumbast) e per motivi sistematici, il diritto al ricongiungimento si estende anche a figliastri con cittadinanza di uno Stato terzo (consid. 3 e 4). Condizioni alle quali questo diritto al ricongiungimento può essere fatto valere (consid. 5).
it
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,847
136 II 78
136 II 78 Sachverhalt ab Seite 78 A.X., ressortissant de la République démocratique du Congo, vit en Suisse depuis 1983. Il est au bénéfice d'un permis d'établissement. De son premier mariage avec B., il a deux fils nés en 1982 et 1997. Remarié avec C., il est père d'un autre garçon né en 2007, qui vit à ses côtés. Par jugement du Tribunal de paix de Kinshasa/Assosa du 17 décembre 2007, A.X. s'est vu attribuer la garde de sa fille D.X., née en 1999 d'une relation avec E. et qui vit en République démocratique du Congo avec sa mère. Le 19 février 2008, une autorisation d'entrée et de séjour en Suisse a été requise pour l'enfant D.X., afin de lui permettre d'y rejoindre son père. Dans son préavis du 18 mars 2008, l'Ambassade de Suisse en République démocratique du Congo a émis toutes réserves sur les documents d'état civil congolais produits, le seul moyen efficace de démontrer la paternité de A.X. était selon elle de procéder à un test ADN. Elle a relevé en outre que le père et la fille ne s'étaient pas revus depuis 2003. La mère n'ayant pas les moyens de subvenir à l'entretien de cette dernière, c'était A.X. qui s'en chargeait, en envoyant de l'argent chaque mois. L'enfant parlait difficilement le français et avait toutes ses attaches en République démocratique du Congo, de sorte que, si elle venait en Suisse, ses difficultés d'adaptation et le risque de marginalisation seraient bien réels. En restant en revanche dans son pays, elle avait la possibilité de vivre chez des amis ou de la famille et une assistance modeste de son père lui permettrait de rester "dans un environnement familier et dans de bonnes conditions matérielles". Par décision du 29 octobre 2008, le Service de la population du canton de Vaud a rejeté la demande d'autorisation d'entrée et de séjour. A.X. a déféré ce prononcé au Tribunal cantonal vaudois, qui a rejeté le recours par arrêt du 16 mars 2009. En se référant à la jurisprudence en matière de regroupement familial partiel rendue sous l'ancien droit, cette autorité a considéré qu'il n'était pas établi que le recourant - dont la paternité était du reste douteuse - avait entretenu avec sa fille une relation parentale prépondérante. Il apparaissait en effet que c'était la mère de l'enfant qui avait eu la garde de sa fille de façon exclusive et ininterrompue et qui avait pris en charge l'essentiel de son éducation. En outre, le fait que l'enfant vienne séjourner en Suisse auprès de son père aurait représenté pour elle un déracinement très problématique; l'intérêt de l'enfant commandait qu'elle demeure en République démocratique du Congo auprès de sa mère, voire de sa parenté élargie. A l'encontre de cet arrêt et de la décision du 29 octobre 2008, A.X. forme un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. L'autorité précédente ainsi que l'Office fédéral des migrations proposent de rejeter les recours. Le Service de la population renonce à se déterminer. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejeté le recours en matière de droit public. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le litige revient à se demander si le recourant, qui vit en Suisse depuis 1983, peut obtenir une autorisation de séjour pour l'enfant D.X., née en 1999 et qui a toujours vécu en République démocratique du Congo auprès de sa mère. Le Tribunal cantonal a nié ce droit, en appliquant les exigences posées par la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers en matière de regroupement familial partiel. Il s'agit donc, dans un premier temps, de se demander si ces exigences demeurent applicables sous le nouveau droit. 4.1 Sous l'ancien droit, l'art. 17 al. 2 3e phrase LSEE avait la teneur suivante: "Les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement aussi longtemps qu'ils vivent auprès de leurs parents". Au vu notamment de la lettre de la loi, qui exigeait que les enfants vivent auprès de "leurs parents" (au pluriel), la jurisprudence considérait que le but de cette disposition était de permettre le maintien ou la reconstitution d'une communauté familiale complète entre les deux parents et leurs enfants communs encore mineurs. Elle distinguait ainsi selon que les parents faisaient ménage commun ou qu'ils étaient séparés ou divorcés, l'un d'eux se trouvant en Suisse et l'autre à l'étranger avec les enfants (regroupement familial partiel). Le droit au regroupement familial en vertu de la disposition précitée valait, sous réserve d'abus, pour les cas où les parents faisaient ménage commun. Il n'existait, en revanche, pas un droit inconditionnel de faire venir auprès du parent établi en Suisse des enfants qui avaient grandi à l'étranger dans le giron de l'autre parent. La reconnaissance d'un droit au regroupement familial supposait alors que des circonstances importantes d'ordre familial rendent nécessaire la venue des enfants en Suisse, comme par exemple une modification des possibilités de leur prise en charge à l'étranger (ATF 133 II 6 consid. 3.1 p. 9 s.; ATF 129 II 11 consid. 3.1.1 à 3.1.3 p. 14 s. et les références). 4.2 Intitulé "Membres étrangers de la famille d'un ressortissant suisse", l'art. 42 LEtr (RS 142.20) dispose ce qui suit: " 1 Le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. 2(...) 3(...) 4Les enfants de moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement." Sous le titre "Conjoint et enfants étrangers du titulaire d'une autorisation d'établissement", l'art. 43 LEtr a la teneur suivante: " 1Le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. 2(...) 3Les enfants de moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement." La loi sur les étrangers a parallèlement introduit des délais pour requérir le regroupement familial. L'art. 47 al. 1 1re phrase LEtr pose le principe selon lequel le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois (art. 47 al. 1 2e phrase LEtr). S'agissant de membres de la famille d'étrangers, le délai commence à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEtr). Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures; si nécessaire, les enfants de plus de 14 ans sont entendus (art. 47 al. 4 LEtr). Selon la disposition transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr, les délais prévus à l'art. 47 al. 1 LEtr commencent à courir à l'entrée en vigueur de la loi sur les étrangers, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date. Enfin, l'art. 51 LEtr. prévoit que les droits figurant notamment aux art. 42 et 43 LEtr s'éteignent s'ils sont invoqués abusivement pour éluder les dispositions de la loi sur les étrangers ou ses dispositions d'exécution ou s'il existe des motifs de révocation. 4.3 Sous réserve de la limite d'âge pour obtenir une autorisation d'établissement, l'art. 43 LEtr correspond à l'art. 42 du projet du Conseil fédéral, dont la teneur était la suivante (FF 2002 3614): " 1Le conjoint du titulaire d'une autorisation d'établissement, ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition d'habiter avec lui. 2(...) 3Les enfants de moins de 14 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement." Selon le Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, cette réglementation était censée correspondre en principe à celle de l'art. 17 al. 2 LSEE (FF 2002 p. 3509 ch. 1.3.7.3 et p. 3548 ad art. 42). L'art. 47 LEtr, qui institue des délais pour demander le regroupement familial, est issu de l'art. 46 du projet. La seconde phrase de l'alinéa 1, qui prévoit un délai de 12 mois pour demander le regroupement avec des enfants de plus de 12 ans, a été ajoutée par les Chambres fédérales. Il en va de même de la seconde phrase de l'alinéa 3, aux termes de laquelle les enfants de plus de 14 ans sont entendus si nécessaire. L'idée du législateur, en introduisant ces délais, était de favoriser la venue en Suisse des enfants le plus tôt possible, dans le but de faciliter leur intégration. En suivant une formation scolaire suffisamment longue dans notre pays, ils acquièrent en effet les aptitudes linguistiques indispensables à leur intégration. Les délais en question doivent en outre éviter que des demandes de regroupement familial soient déposées de manière abusive, en faveur d'enfants qui sont sur le point d'atteindre l'âge de travailler (FF 2002 3511 ch. 1.3.7.7). Les dispositions sur le regroupement familial ont été abondamment discutées lors des délibérations au Parlement, en particulier au Conseil national (cf. BO 2004 CN 739 ss; BO 2005 CE 303 ss; BO 2005 CN 1233 ss). Les parlementaires ont envisagé la situation où des parents faisant ménage commun en Suisse demandent le regroupement pour leurs enfants vivant à l'étranger (cf. p. ex. BO 2005 CN 1235, intervention Bühlmann: "Bei Artikel 42 geht es um Kinder von ausländischen Eltern mit Niederlassungsbewilligung"). En revanche, le cas de parents divorcés ou séparés, dont l'un se trouvant en Suisse voudrait faire venir ses enfants de l'étranger, ne semble pas avoir été expressément évoqué. Dans la motivation de l'une de ses propositions, le Conseiller national Philipp Müller s'est certes référé à l' ATF 129 II 11 consid. 3.4 p. 16 s., arrêt où la situation d'un père qui avait laissé son fils alors âgé de 16 ans durant de nombreuses années sous la garde de ses grands-parents en Turquie - la mère de l'enfant étant décédée - a été assimilée à celle d'un parent séparé ou divorcé du point de vue du regroupement familial. La proposition - qui n'a du reste pas été suivie - concernait toutefois le regroupement familial différé (actuel art. 47 al. 4 LEtr) et tendait à ce que seules des circonstances imprévisibles puissent être invoquées à cette fin (BO 2004 CN 759 et 764). La question du regroupement familial partiel n'a en revanche pas été abordée. 4.4 Dans ses directives (version du 1er juillet 2009; <http://www.bfm.admin.ch/bfm/fr/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich/familiennachzug.html), l'Office fédéral des migrations considère que les dispositions en matière de regroupement familial des art. 42 s. LEtr ont été conçues dans l'optique d'une vie commune des enfants avec leurs deux parents. Par conséquent, la jurisprudence rendue sous l'ancien droit (cf. consid. 4.1) demeurerait valable sous le régime de la loi sur les étrangers (ch. 6.1.2). Lorsque les parents sont divorcés ou séparés et que seul un des deux vit en Suisse, les enfants ne disposeraient ainsi pas d'un droit inconditionnel à rejoindre le parent en question, quand bien même ils rempliraient les conditions d'âge et de délais (art. 47 LEtr) pour demander le regroupement (ch. 6.8). 4.5 La doctrine est partagée. SPESCHA est d'avis que la réglementation selon laquelle les enfants d'un ressortissant suisse (art. 42 al. 1 LEtr) ou du titulaire d'une autorisation d'établissement (art. 43 LEtr) ont droit à une autorisation de séjour s'ils remplissent les conditions d'âge et de délais de l'art. 47 LEtr vaut également lorsque les parents sont séparés ou divorcés (MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, 2e éd. 2009, no 2 ad art. 43 LEtr, nos 3 et 3a ad art. 47 LEtr, n° 2 ad art. 126 LEtr). Selon cet auteur, il n'y a pas lieu de reprendre les conditions strictes posées par la jurisprudence relative au regroupement familial partiel rendue sous l'ancien droit. A l'appui de son opinion, il fait valoir que l'art. 43 al. 1 LEtr accorde un droit à une autorisation de séjour aux enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans "du titulaire d'une autorisation d'établissement", sans plus évoquer les deux parents, comme le faisait l'art. 17 al. 2 LSEE. En outre, le droit des migrations devrait tenir compte de l'existence des familles recomposées, qui constitue un fait sociologique (op. cit., n° 2 ad art. 43 LEtr). Par ailleurs, le cas d'application le plus fréquent de l'art. 42 al. 1 LEtr serait celui où une personne étrangère ayant des enfants épouse un ressortissant suisse et acquiert - mais non ses enfants - la nationalité suisse par la voie de la naturalisation facilitée. Lorsque cette personne fait venir en Suisse ses enfants en vertu de l'art. 42 al. 1 LEtr, le regroupement a lieu à l'initiative d'un seul parent. Dans des cas de ce genre, il serait exclu de soumettre le regroupement à d'autres conditions que celles des art. 42 al. 1 et 47 LEtr, car si le législateur avait voulu poser des exigences supplémentaires, il aurait dû les prévoir expressément (op. cit., n° 3a ad art. 47 LEtr). Cet auteur précise toutefois qu'il faut que le parent se trouvant en Suisse et qui demande le regroupement familial détienne seul l'autorité parentale. En cas d'autorité parentale conjointe, il faudrait obtenir le consentement exprès de l'autre parent vivant à l'étranger. Si ce consentement ne peut être obtenu, par exemple parce que l'autre parent séjourne en un lieu inconnu, le regroupement devrait être autorisé pour autant que l'intérêt de l'enfant le commande (op. cit., n° 2 ad art. 43, n° 3 ad art. 47 LEtr). CARONI et BOLZLI estiment également qu'un seul des parents peut demander le regroupement familial, à condition de respecter les délais prévus par la loi et d'être au bénéfice de l'autorité parentale (CARONI/BOLZLI, Die Familie im Ausländerrecht, in Vierte Schweizer FamilienrechtsTage, 2008, p. 125). D'autres auteurs relèvent que la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit en matière de regroupement familial partiel se fondait sur la lettre de l'art. 17 al. 2 LSEE, qui envisageait le regroupement des enfants avec leurs deux parents. Ils observent que bon nombre des familles actuelles ne correspondent plus à ce modèle et qu'au demeurant la loi sur les étrangers ne se sert plus de l'expression "les parents"(RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, Ausländerrecht, 2e éd. 2009, n° 16.6). Ces auteurs n'en concluent pas pour autant que les conditions de l'ancienne jurisprudence ne seraient plus applicables; ils considèrent seulement que, lorsque l'un des parents vit à l'étranger avec l'enfant, le droit au regroupement familial partiel pour le parent résidant en Suisse au bénéfice d'une autorisation d'établissement suppose l'existence de motifs particuliers, tels qu'un changement en relation avec l'autorité parentale ou l'entretien de la famille (op. cit., n° 16.39). Pour sa part, NGUYEN affirme, sur la base des premières décisions judiciaires vaudoises, que "la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au regroupement différé (voir notamment ATF 133 II 6) reste valable en droit de la LEtr", mais sans autre développement (MINH SON NGUYEN, Le regroupement familial selon la LEtr: questions fréquentes et réponses tirées de la jurisprudence, RDAF 2009 I p. 312). 4.6 Dans un arrêt du 13 juillet 2009, le Tribunal administratif fédéral a considéré que le droit à une autorisation de séjour découlant de l'art. 43 al. 1 LEtr vaut aussi bien pour le regroupement des enfants avec un seul parent que dans les cas où ceux-ci rejoignent leurs deux parents. Il a ainsi annulé la décision par laquelle l'Office fédéral des migrations avait refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour au fils né en 1991 d'un ressortissant macédonien titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse et divorcé. Il a en effet considéré, contrairement à l'Office fédéral, qu'à partir du moment où les délais des art. 47 et 126 al. 3 LEtr étaient respectés, l'intéressé avait droit à une autorisation de séjour, sans que celui-ci doive démontrer que des circonstances importantes d'ordre familial - au sens de la jurisprudence fédérale rendue sous l'ancien droit - rendent nécessaire sa venue en Suisse (arrêt C-237/2009 du 13 juillet 2009 consid. 9). 4.7 En résumé, il apparaît que, lors de l'élaboration des dispositions concernant le regroupement familial figurant aux art. 42 ss LEtr, les art. 42 al. 1 et 43 LEtr ont été rédigés de telle sorte qu'il ne soit plus nécessaire que les enfants vivent avec leurs deux parents, comme le prévoyait l'art. 17 al. 2 3e phrase LSEE. Même si la question du regroupement familial partiel n'a pas été évoquée expressément lors des débats parlementaires, cette situation est également envisagée par les art. 42 al. 1 et 43 LEtr. La preuve en est que les cas d'application de l'art. 42 al. 1 LEtr sont typiquement et essentiellement des situations de regroupement familial partiel, où une personne naturalisée suisse à la suite de son mariage demande une autorisation de séjour afin que ses enfants de nationalité étrangère puissent la rejoindre en Suisse. Un seul des parents peut donc se prévaloir des art. 42 al. 1 ou 43 LEtr pour obtenir l'octroi d'un titre de séjour pour son ou ses enfants de moins de 18 ans. Selon le système tel qu'il ressort du texte des dispositions applicables, si les délais prévus à l'art. 47 LEtr ou le délai transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr sont respectés, le titre de séjour est en principe accordé, à moins que le droit ne soit invoqué abusivement ou qu'il existe des motifs de révocation (cf. art. 51 LEtr). Le nouveau droit ne permet donc plus de justifier l'application des conditions restrictives posées par la jurisprudence en cas de regroupement familial partiel, qui se fondaient surle fait que l'art. 17 LSEE exigeait que l'enfant vive auprès de "ses parents". Par contre, ces conditions peuvent jouer un rôle en relation avec les "raisons familiales majeures" au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr, qui régit le regroupement familial différé, qui est requis après l'échéancedes délais de l'art. 47 al. 1 LEtr. En ce sens, la décision attaquée, qui s'est fondée sur les arrêts rendus sous le régime de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers pour confirmer le refus de la demande d'autorisation de séjour du recourant pour sa fille, ne peut être suivie. 4.8 L'abandon de l'ancienne jurisprudence ne signifie pas pour autant que les autorités doivent appliquer les articles 42 al. 1 et 43 LEtr de manière automatique en cas de regroupement familial partiel. Cette forme de regroupement familial peut en effet poser des problèmes spécifiques, surtout lorsque l'enfant pour lequel une autorisation de séjour en Suisse est requise vit à l'étranger avec l'autre parent ou dans sa famille. L'évolution de la société, en particulier l'augmentation des divorces et des familles recomposées, entraîne pourtant un accroissement de demandes formées par l'un des parents résidant en Suisse, qui tendent à obtenir une autorisation de séjour en faveur d'un ou plusieurs de ses enfants célibataires de moins de 18 ans vivant à l'étranger. En premier lieu, la loi prévoit de manière générale que le droit au regroupement familial s'éteint notamment lorsqu'il est invoqué de manière abusive (art. 51 al. 1 let. a et al. 2 let. a LEtr). Il appartient dès lors aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de vérifier que tel ne soit pas le cas. En deuxième lieu, les auteurs s'accordent à dire que le parent qui demande une autorisation de séjour pour son enfant au titre du regroupement familial doit disposer (seul) de l'autorité parentale, même si cette exigence ne ressort pas des art. 42 al. 1 et 43 LEtr. Le risque est en effet que le parent résidant en Suisse utilise ces dispositions pour faire venir un enfant auprès de lui, alors qu'il n'a pas l'autorité parentale sur celui-ci ou, en cas d'autorité parentale conjointe, lorsque la venue en Suisse de l'enfant revient de facto à priver l'autre parent de toute possibilité de contact avec lui. Or, le regroupement familial doit être réalisé en conformité avec les règles du droit civil régissant les rapports entre parents et enfants et il appartient aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de s'en assurer. En troisième lieu, le regroupement familial partiel suppose également de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme l'exige l'art. 3 par. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107; ci-après: CDE). En matière de garde par exemple, "l'intérêt supérieur de l'enfant" peut avoir un double objet: d'une part, lui garantir une évolution dans un environnement sain et, d'autre part, maintenir ses liens avec sa famille, sauf dans les cas où celle-ci s'est montrée particulièrement indigne, car briser ce lien revient à couper l'enfant de ses racines (arrêt CourEDH Neulinger et Shuruk contre Suisse du 8 janvier 2009 § 75 et les arrêts cités). Selon l'art. 9 par. 1 CDE, les Etats parties veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré. Quant à l'art. 12 CDE, qui garantit à l'enfant capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, il ne lui confère pas le droit inconditionnel d'être entendu oralement et personnellement dans toute procédure judiciaire ou administrative le concernant. Il garantit seulement qu'il puisse faire valoir d'une manière appropriée son point de vue, par exemple dans une prise de position écrite de son représentant (ATF 124 II 361 consid. 3c p. 368 et les références citées; cf. aussi arrêt 6B_133/2007 du 29 mai 2008 consid. 3.3.1). La Convention relative aux droits de l'enfant requiert donc de se demander si la venue en Suisse d'un enfant au titre du regroupement familial partiel n'entraînerait pas un déracinement traumatisant, ne reviendrait pas de facto à le couper de tout contact avec la famille résidant dans son pays d'origine et n'interviendrait pas contre la volonté de celui-ci. Certes, déterminer l'intérêt de l'enfant est très délicat. Les autorités ne doivent pas perdre de vue qu'il appartient en priorité aux parents de décider du lieu de séjour de leur enfant, en prenant en considération l'intérêt de celui-ci. En raison de l'écart de niveau de vie par rapport au pays d'origine, il est certes possible que les parents décident de la venue de l'enfant en Suisse sur la base de considérations avant tout économiques. Pour autant, les autorités compétentes en matière de droit des étrangers ne sauraient, en ce qui concerne l'intérêt de l'enfant, substituer leur appréciation à celle des parents, comme une autorité tutélaire peut être amenée à le faire. Leur pouvoir d'examen est bien plutôt limité à cet égard: elles ne doivent intervenir et refuser le regroupement familial que si celui-ci est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant (cf. ATF 136 II 65 consid. 5.2 p. 76 s., s'agissant d'un regroupement familial sous l'égide de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes [ALCP; RS 0.142.112.681]).
fr
Art. 42 Abs. 1, Art. 43, 47 und 126 Abs. 3 AuG; partieller Familiennachzug. Altrechtliche Bestimmungen zum Nachzug eines im Ausland lebenden Kindes durch einen sich in der Schweiz aufhaltenden Elternteil - partieller Familiennachzug - (E. 4.1). Neues Recht: Wortlaut, Entwicklungsgeschichte, Praxis und Rechtsprechung der Bundesbehörden, Auslegung durch die Lehre (E. 4.2-4.6). Das neue Recht mit seiner fristbezogenen Regelung stellt eine Abkehr von den restriktiven Bedingungen dar, welche unter der Herrschaft der altrechtlichen Ordnung von der Rechtsprechung aufgestellt wurden; gleichwohl bedeutet die Einhaltung der für das Einreichen eines Familiennachzugsgesuches festgesetzten Fristen nicht, dass diesem automatisch zu entsprechen wäre; weitere zu berücksichtigende Gesichtspunkte (E. 4.7 und 4.8).
de
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,848
136 II 78
136 II 78 Sachverhalt ab Seite 78 A.X., ressortissant de la République démocratique du Congo, vit en Suisse depuis 1983. Il est au bénéfice d'un permis d'établissement. De son premier mariage avec B., il a deux fils nés en 1982 et 1997. Remarié avec C., il est père d'un autre garçon né en 2007, qui vit à ses côtés. Par jugement du Tribunal de paix de Kinshasa/Assosa du 17 décembre 2007, A.X. s'est vu attribuer la garde de sa fille D.X., née en 1999 d'une relation avec E. et qui vit en République démocratique du Congo avec sa mère. Le 19 février 2008, une autorisation d'entrée et de séjour en Suisse a été requise pour l'enfant D.X., afin de lui permettre d'y rejoindre son père. Dans son préavis du 18 mars 2008, l'Ambassade de Suisse en République démocratique du Congo a émis toutes réserves sur les documents d'état civil congolais produits, le seul moyen efficace de démontrer la paternité de A.X. était selon elle de procéder à un test ADN. Elle a relevé en outre que le père et la fille ne s'étaient pas revus depuis 2003. La mère n'ayant pas les moyens de subvenir à l'entretien de cette dernière, c'était A.X. qui s'en chargeait, en envoyant de l'argent chaque mois. L'enfant parlait difficilement le français et avait toutes ses attaches en République démocratique du Congo, de sorte que, si elle venait en Suisse, ses difficultés d'adaptation et le risque de marginalisation seraient bien réels. En restant en revanche dans son pays, elle avait la possibilité de vivre chez des amis ou de la famille et une assistance modeste de son père lui permettrait de rester "dans un environnement familier et dans de bonnes conditions matérielles". Par décision du 29 octobre 2008, le Service de la population du canton de Vaud a rejeté la demande d'autorisation d'entrée et de séjour. A.X. a déféré ce prononcé au Tribunal cantonal vaudois, qui a rejeté le recours par arrêt du 16 mars 2009. En se référant à la jurisprudence en matière de regroupement familial partiel rendue sous l'ancien droit, cette autorité a considéré qu'il n'était pas établi que le recourant - dont la paternité était du reste douteuse - avait entretenu avec sa fille une relation parentale prépondérante. Il apparaissait en effet que c'était la mère de l'enfant qui avait eu la garde de sa fille de façon exclusive et ininterrompue et qui avait pris en charge l'essentiel de son éducation. En outre, le fait que l'enfant vienne séjourner en Suisse auprès de son père aurait représenté pour elle un déracinement très problématique; l'intérêt de l'enfant commandait qu'elle demeure en République démocratique du Congo auprès de sa mère, voire de sa parenté élargie. A l'encontre de cet arrêt et de la décision du 29 octobre 2008, A.X. forme un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. L'autorité précédente ainsi que l'Office fédéral des migrations proposent de rejeter les recours. Le Service de la population renonce à se déterminer. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejeté le recours en matière de droit public. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le litige revient à se demander si le recourant, qui vit en Suisse depuis 1983, peut obtenir une autorisation de séjour pour l'enfant D.X., née en 1999 et qui a toujours vécu en République démocratique du Congo auprès de sa mère. Le Tribunal cantonal a nié ce droit, en appliquant les exigences posées par la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers en matière de regroupement familial partiel. Il s'agit donc, dans un premier temps, de se demander si ces exigences demeurent applicables sous le nouveau droit. 4.1 Sous l'ancien droit, l'art. 17 al. 2 3e phrase LSEE avait la teneur suivante: "Les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement aussi longtemps qu'ils vivent auprès de leurs parents". Au vu notamment de la lettre de la loi, qui exigeait que les enfants vivent auprès de "leurs parents" (au pluriel), la jurisprudence considérait que le but de cette disposition était de permettre le maintien ou la reconstitution d'une communauté familiale complète entre les deux parents et leurs enfants communs encore mineurs. Elle distinguait ainsi selon que les parents faisaient ménage commun ou qu'ils étaient séparés ou divorcés, l'un d'eux se trouvant en Suisse et l'autre à l'étranger avec les enfants (regroupement familial partiel). Le droit au regroupement familial en vertu de la disposition précitée valait, sous réserve d'abus, pour les cas où les parents faisaient ménage commun. Il n'existait, en revanche, pas un droit inconditionnel de faire venir auprès du parent établi en Suisse des enfants qui avaient grandi à l'étranger dans le giron de l'autre parent. La reconnaissance d'un droit au regroupement familial supposait alors que des circonstances importantes d'ordre familial rendent nécessaire la venue des enfants en Suisse, comme par exemple une modification des possibilités de leur prise en charge à l'étranger (ATF 133 II 6 consid. 3.1 p. 9 s.; ATF 129 II 11 consid. 3.1.1 à 3.1.3 p. 14 s. et les références). 4.2 Intitulé "Membres étrangers de la famille d'un ressortissant suisse", l'art. 42 LEtr (RS 142.20) dispose ce qui suit: " 1 Le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. 2(...) 3(...) 4Les enfants de moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement." Sous le titre "Conjoint et enfants étrangers du titulaire d'une autorisation d'établissement", l'art. 43 LEtr a la teneur suivante: " 1Le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. 2(...) 3Les enfants de moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement." La loi sur les étrangers a parallèlement introduit des délais pour requérir le regroupement familial. L'art. 47 al. 1 1re phrase LEtr pose le principe selon lequel le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois (art. 47 al. 1 2e phrase LEtr). S'agissant de membres de la famille d'étrangers, le délai commence à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEtr). Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures; si nécessaire, les enfants de plus de 14 ans sont entendus (art. 47 al. 4 LEtr). Selon la disposition transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr, les délais prévus à l'art. 47 al. 1 LEtr commencent à courir à l'entrée en vigueur de la loi sur les étrangers, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date. Enfin, l'art. 51 LEtr. prévoit que les droits figurant notamment aux art. 42 et 43 LEtr s'éteignent s'ils sont invoqués abusivement pour éluder les dispositions de la loi sur les étrangers ou ses dispositions d'exécution ou s'il existe des motifs de révocation. 4.3 Sous réserve de la limite d'âge pour obtenir une autorisation d'établissement, l'art. 43 LEtr correspond à l'art. 42 du projet du Conseil fédéral, dont la teneur était la suivante (FF 2002 3614): " 1Le conjoint du titulaire d'une autorisation d'établissement, ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition d'habiter avec lui. 2(...) 3Les enfants de moins de 14 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement." Selon le Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, cette réglementation était censée correspondre en principe à celle de l'art. 17 al. 2 LSEE (FF 2002 p. 3509 ch. 1.3.7.3 et p. 3548 ad art. 42). L'art. 47 LEtr, qui institue des délais pour demander le regroupement familial, est issu de l'art. 46 du projet. La seconde phrase de l'alinéa 1, qui prévoit un délai de 12 mois pour demander le regroupement avec des enfants de plus de 12 ans, a été ajoutée par les Chambres fédérales. Il en va de même de la seconde phrase de l'alinéa 3, aux termes de laquelle les enfants de plus de 14 ans sont entendus si nécessaire. L'idée du législateur, en introduisant ces délais, était de favoriser la venue en Suisse des enfants le plus tôt possible, dans le but de faciliter leur intégration. En suivant une formation scolaire suffisamment longue dans notre pays, ils acquièrent en effet les aptitudes linguistiques indispensables à leur intégration. Les délais en question doivent en outre éviter que des demandes de regroupement familial soient déposées de manière abusive, en faveur d'enfants qui sont sur le point d'atteindre l'âge de travailler (FF 2002 3511 ch. 1.3.7.7). Les dispositions sur le regroupement familial ont été abondamment discutées lors des délibérations au Parlement, en particulier au Conseil national (cf. BO 2004 CN 739 ss; BO 2005 CE 303 ss; BO 2005 CN 1233 ss). Les parlementaires ont envisagé la situation où des parents faisant ménage commun en Suisse demandent le regroupement pour leurs enfants vivant à l'étranger (cf. p. ex. BO 2005 CN 1235, intervention Bühlmann: "Bei Artikel 42 geht es um Kinder von ausländischen Eltern mit Niederlassungsbewilligung"). En revanche, le cas de parents divorcés ou séparés, dont l'un se trouvant en Suisse voudrait faire venir ses enfants de l'étranger, ne semble pas avoir été expressément évoqué. Dans la motivation de l'une de ses propositions, le Conseiller national Philipp Müller s'est certes référé à l' ATF 129 II 11 consid. 3.4 p. 16 s., arrêt où la situation d'un père qui avait laissé son fils alors âgé de 16 ans durant de nombreuses années sous la garde de ses grands-parents en Turquie - la mère de l'enfant étant décédée - a été assimilée à celle d'un parent séparé ou divorcé du point de vue du regroupement familial. La proposition - qui n'a du reste pas été suivie - concernait toutefois le regroupement familial différé (actuel art. 47 al. 4 LEtr) et tendait à ce que seules des circonstances imprévisibles puissent être invoquées à cette fin (BO 2004 CN 759 et 764). La question du regroupement familial partiel n'a en revanche pas été abordée. 4.4 Dans ses directives (version du 1er juillet 2009; <http://www.bfm.admin.ch/bfm/fr/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich/familiennachzug.html), l'Office fédéral des migrations considère que les dispositions en matière de regroupement familial des art. 42 s. LEtr ont été conçues dans l'optique d'une vie commune des enfants avec leurs deux parents. Par conséquent, la jurisprudence rendue sous l'ancien droit (cf. consid. 4.1) demeurerait valable sous le régime de la loi sur les étrangers (ch. 6.1.2). Lorsque les parents sont divorcés ou séparés et que seul un des deux vit en Suisse, les enfants ne disposeraient ainsi pas d'un droit inconditionnel à rejoindre le parent en question, quand bien même ils rempliraient les conditions d'âge et de délais (art. 47 LEtr) pour demander le regroupement (ch. 6.8). 4.5 La doctrine est partagée. SPESCHA est d'avis que la réglementation selon laquelle les enfants d'un ressortissant suisse (art. 42 al. 1 LEtr) ou du titulaire d'une autorisation d'établissement (art. 43 LEtr) ont droit à une autorisation de séjour s'ils remplissent les conditions d'âge et de délais de l'art. 47 LEtr vaut également lorsque les parents sont séparés ou divorcés (MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, 2e éd. 2009, no 2 ad art. 43 LEtr, nos 3 et 3a ad art. 47 LEtr, n° 2 ad art. 126 LEtr). Selon cet auteur, il n'y a pas lieu de reprendre les conditions strictes posées par la jurisprudence relative au regroupement familial partiel rendue sous l'ancien droit. A l'appui de son opinion, il fait valoir que l'art. 43 al. 1 LEtr accorde un droit à une autorisation de séjour aux enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans "du titulaire d'une autorisation d'établissement", sans plus évoquer les deux parents, comme le faisait l'art. 17 al. 2 LSEE. En outre, le droit des migrations devrait tenir compte de l'existence des familles recomposées, qui constitue un fait sociologique (op. cit., n° 2 ad art. 43 LEtr). Par ailleurs, le cas d'application le plus fréquent de l'art. 42 al. 1 LEtr serait celui où une personne étrangère ayant des enfants épouse un ressortissant suisse et acquiert - mais non ses enfants - la nationalité suisse par la voie de la naturalisation facilitée. Lorsque cette personne fait venir en Suisse ses enfants en vertu de l'art. 42 al. 1 LEtr, le regroupement a lieu à l'initiative d'un seul parent. Dans des cas de ce genre, il serait exclu de soumettre le regroupement à d'autres conditions que celles des art. 42 al. 1 et 47 LEtr, car si le législateur avait voulu poser des exigences supplémentaires, il aurait dû les prévoir expressément (op. cit., n° 3a ad art. 47 LEtr). Cet auteur précise toutefois qu'il faut que le parent se trouvant en Suisse et qui demande le regroupement familial détienne seul l'autorité parentale. En cas d'autorité parentale conjointe, il faudrait obtenir le consentement exprès de l'autre parent vivant à l'étranger. Si ce consentement ne peut être obtenu, par exemple parce que l'autre parent séjourne en un lieu inconnu, le regroupement devrait être autorisé pour autant que l'intérêt de l'enfant le commande (op. cit., n° 2 ad art. 43, n° 3 ad art. 47 LEtr). CARONI et BOLZLI estiment également qu'un seul des parents peut demander le regroupement familial, à condition de respecter les délais prévus par la loi et d'être au bénéfice de l'autorité parentale (CARONI/BOLZLI, Die Familie im Ausländerrecht, in Vierte Schweizer FamilienrechtsTage, 2008, p. 125). D'autres auteurs relèvent que la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit en matière de regroupement familial partiel se fondait sur la lettre de l'art. 17 al. 2 LSEE, qui envisageait le regroupement des enfants avec leurs deux parents. Ils observent que bon nombre des familles actuelles ne correspondent plus à ce modèle et qu'au demeurant la loi sur les étrangers ne se sert plus de l'expression "les parents"(RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, Ausländerrecht, 2e éd. 2009, n° 16.6). Ces auteurs n'en concluent pas pour autant que les conditions de l'ancienne jurisprudence ne seraient plus applicables; ils considèrent seulement que, lorsque l'un des parents vit à l'étranger avec l'enfant, le droit au regroupement familial partiel pour le parent résidant en Suisse au bénéfice d'une autorisation d'établissement suppose l'existence de motifs particuliers, tels qu'un changement en relation avec l'autorité parentale ou l'entretien de la famille (op. cit., n° 16.39). Pour sa part, NGUYEN affirme, sur la base des premières décisions judiciaires vaudoises, que "la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au regroupement différé (voir notamment ATF 133 II 6) reste valable en droit de la LEtr", mais sans autre développement (MINH SON NGUYEN, Le regroupement familial selon la LEtr: questions fréquentes et réponses tirées de la jurisprudence, RDAF 2009 I p. 312). 4.6 Dans un arrêt du 13 juillet 2009, le Tribunal administratif fédéral a considéré que le droit à une autorisation de séjour découlant de l'art. 43 al. 1 LEtr vaut aussi bien pour le regroupement des enfants avec un seul parent que dans les cas où ceux-ci rejoignent leurs deux parents. Il a ainsi annulé la décision par laquelle l'Office fédéral des migrations avait refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour au fils né en 1991 d'un ressortissant macédonien titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse et divorcé. Il a en effet considéré, contrairement à l'Office fédéral, qu'à partir du moment où les délais des art. 47 et 126 al. 3 LEtr étaient respectés, l'intéressé avait droit à une autorisation de séjour, sans que celui-ci doive démontrer que des circonstances importantes d'ordre familial - au sens de la jurisprudence fédérale rendue sous l'ancien droit - rendent nécessaire sa venue en Suisse (arrêt C-237/2009 du 13 juillet 2009 consid. 9). 4.7 En résumé, il apparaît que, lors de l'élaboration des dispositions concernant le regroupement familial figurant aux art. 42 ss LEtr, les art. 42 al. 1 et 43 LEtr ont été rédigés de telle sorte qu'il ne soit plus nécessaire que les enfants vivent avec leurs deux parents, comme le prévoyait l'art. 17 al. 2 3e phrase LSEE. Même si la question du regroupement familial partiel n'a pas été évoquée expressément lors des débats parlementaires, cette situation est également envisagée par les art. 42 al. 1 et 43 LEtr. La preuve en est que les cas d'application de l'art. 42 al. 1 LEtr sont typiquement et essentiellement des situations de regroupement familial partiel, où une personne naturalisée suisse à la suite de son mariage demande une autorisation de séjour afin que ses enfants de nationalité étrangère puissent la rejoindre en Suisse. Un seul des parents peut donc se prévaloir des art. 42 al. 1 ou 43 LEtr pour obtenir l'octroi d'un titre de séjour pour son ou ses enfants de moins de 18 ans. Selon le système tel qu'il ressort du texte des dispositions applicables, si les délais prévus à l'art. 47 LEtr ou le délai transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr sont respectés, le titre de séjour est en principe accordé, à moins que le droit ne soit invoqué abusivement ou qu'il existe des motifs de révocation (cf. art. 51 LEtr). Le nouveau droit ne permet donc plus de justifier l'application des conditions restrictives posées par la jurisprudence en cas de regroupement familial partiel, qui se fondaient surle fait que l'art. 17 LSEE exigeait que l'enfant vive auprès de "ses parents". Par contre, ces conditions peuvent jouer un rôle en relation avec les "raisons familiales majeures" au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr, qui régit le regroupement familial différé, qui est requis après l'échéancedes délais de l'art. 47 al. 1 LEtr. En ce sens, la décision attaquée, qui s'est fondée sur les arrêts rendus sous le régime de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers pour confirmer le refus de la demande d'autorisation de séjour du recourant pour sa fille, ne peut être suivie. 4.8 L'abandon de l'ancienne jurisprudence ne signifie pas pour autant que les autorités doivent appliquer les articles 42 al. 1 et 43 LEtr de manière automatique en cas de regroupement familial partiel. Cette forme de regroupement familial peut en effet poser des problèmes spécifiques, surtout lorsque l'enfant pour lequel une autorisation de séjour en Suisse est requise vit à l'étranger avec l'autre parent ou dans sa famille. L'évolution de la société, en particulier l'augmentation des divorces et des familles recomposées, entraîne pourtant un accroissement de demandes formées par l'un des parents résidant en Suisse, qui tendent à obtenir une autorisation de séjour en faveur d'un ou plusieurs de ses enfants célibataires de moins de 18 ans vivant à l'étranger. En premier lieu, la loi prévoit de manière générale que le droit au regroupement familial s'éteint notamment lorsqu'il est invoqué de manière abusive (art. 51 al. 1 let. a et al. 2 let. a LEtr). Il appartient dès lors aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de vérifier que tel ne soit pas le cas. En deuxième lieu, les auteurs s'accordent à dire que le parent qui demande une autorisation de séjour pour son enfant au titre du regroupement familial doit disposer (seul) de l'autorité parentale, même si cette exigence ne ressort pas des art. 42 al. 1 et 43 LEtr. Le risque est en effet que le parent résidant en Suisse utilise ces dispositions pour faire venir un enfant auprès de lui, alors qu'il n'a pas l'autorité parentale sur celui-ci ou, en cas d'autorité parentale conjointe, lorsque la venue en Suisse de l'enfant revient de facto à priver l'autre parent de toute possibilité de contact avec lui. Or, le regroupement familial doit être réalisé en conformité avec les règles du droit civil régissant les rapports entre parents et enfants et il appartient aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de s'en assurer. En troisième lieu, le regroupement familial partiel suppose également de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme l'exige l'art. 3 par. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107; ci-après: CDE). En matière de garde par exemple, "l'intérêt supérieur de l'enfant" peut avoir un double objet: d'une part, lui garantir une évolution dans un environnement sain et, d'autre part, maintenir ses liens avec sa famille, sauf dans les cas où celle-ci s'est montrée particulièrement indigne, car briser ce lien revient à couper l'enfant de ses racines (arrêt CourEDH Neulinger et Shuruk contre Suisse du 8 janvier 2009 § 75 et les arrêts cités). Selon l'art. 9 par. 1 CDE, les Etats parties veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré. Quant à l'art. 12 CDE, qui garantit à l'enfant capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, il ne lui confère pas le droit inconditionnel d'être entendu oralement et personnellement dans toute procédure judiciaire ou administrative le concernant. Il garantit seulement qu'il puisse faire valoir d'une manière appropriée son point de vue, par exemple dans une prise de position écrite de son représentant (ATF 124 II 361 consid. 3c p. 368 et les références citées; cf. aussi arrêt 6B_133/2007 du 29 mai 2008 consid. 3.3.1). La Convention relative aux droits de l'enfant requiert donc de se demander si la venue en Suisse d'un enfant au titre du regroupement familial partiel n'entraînerait pas un déracinement traumatisant, ne reviendrait pas de facto à le couper de tout contact avec la famille résidant dans son pays d'origine et n'interviendrait pas contre la volonté de celui-ci. Certes, déterminer l'intérêt de l'enfant est très délicat. Les autorités ne doivent pas perdre de vue qu'il appartient en priorité aux parents de décider du lieu de séjour de leur enfant, en prenant en considération l'intérêt de celui-ci. En raison de l'écart de niveau de vie par rapport au pays d'origine, il est certes possible que les parents décident de la venue de l'enfant en Suisse sur la base de considérations avant tout économiques. Pour autant, les autorités compétentes en matière de droit des étrangers ne sauraient, en ce qui concerne l'intérêt de l'enfant, substituer leur appréciation à celle des parents, comme une autorité tutélaire peut être amenée à le faire. Leur pouvoir d'examen est bien plutôt limité à cet égard: elles ne doivent intervenir et refuser le regroupement familial que si celui-ci est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant (cf. ATF 136 II 65 consid. 5.2 p. 76 s., s'agissant d'un regroupement familial sous l'égide de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes [ALCP; RS 0.142.112.681]).
fr
Art. 42 al. 1, art. 43, 47 et 126 al. 3 LEtr; regroupement familial partiel. Ancien droit régissant le regroupement d'un enfant à l'étranger avec l'un de ses parents se trouvant en Suisse - regroupement familial partiel - (consid. 4.1). Nouveau droit: teneur, genèse, pratique et jurisprudence des autorités fédérales, interprétation par la doctrine (consid. 4.2-4.6). Le nouveau droit, avec son système de délais, marque une rupture par rapport aux conditions restrictives posées par la jurisprudence rendue sous l'ancienne réglementation; pour autant, le respect des délais fixés pour demander le regroupement n'implique pas que celui-ci doive automatiquement être accordé; autres aspects à prendre en considération (consid. 4.7 et 4.8).
fr
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,849
136 II 78
136 II 78 Sachverhalt ab Seite 78 A.X., ressortissant de la République démocratique du Congo, vit en Suisse depuis 1983. Il est au bénéfice d'un permis d'établissement. De son premier mariage avec B., il a deux fils nés en 1982 et 1997. Remarié avec C., il est père d'un autre garçon né en 2007, qui vit à ses côtés. Par jugement du Tribunal de paix de Kinshasa/Assosa du 17 décembre 2007, A.X. s'est vu attribuer la garde de sa fille D.X., née en 1999 d'une relation avec E. et qui vit en République démocratique du Congo avec sa mère. Le 19 février 2008, une autorisation d'entrée et de séjour en Suisse a été requise pour l'enfant D.X., afin de lui permettre d'y rejoindre son père. Dans son préavis du 18 mars 2008, l'Ambassade de Suisse en République démocratique du Congo a émis toutes réserves sur les documents d'état civil congolais produits, le seul moyen efficace de démontrer la paternité de A.X. était selon elle de procéder à un test ADN. Elle a relevé en outre que le père et la fille ne s'étaient pas revus depuis 2003. La mère n'ayant pas les moyens de subvenir à l'entretien de cette dernière, c'était A.X. qui s'en chargeait, en envoyant de l'argent chaque mois. L'enfant parlait difficilement le français et avait toutes ses attaches en République démocratique du Congo, de sorte que, si elle venait en Suisse, ses difficultés d'adaptation et le risque de marginalisation seraient bien réels. En restant en revanche dans son pays, elle avait la possibilité de vivre chez des amis ou de la famille et une assistance modeste de son père lui permettrait de rester "dans un environnement familier et dans de bonnes conditions matérielles". Par décision du 29 octobre 2008, le Service de la population du canton de Vaud a rejeté la demande d'autorisation d'entrée et de séjour. A.X. a déféré ce prononcé au Tribunal cantonal vaudois, qui a rejeté le recours par arrêt du 16 mars 2009. En se référant à la jurisprudence en matière de regroupement familial partiel rendue sous l'ancien droit, cette autorité a considéré qu'il n'était pas établi que le recourant - dont la paternité était du reste douteuse - avait entretenu avec sa fille une relation parentale prépondérante. Il apparaissait en effet que c'était la mère de l'enfant qui avait eu la garde de sa fille de façon exclusive et ininterrompue et qui avait pris en charge l'essentiel de son éducation. En outre, le fait que l'enfant vienne séjourner en Suisse auprès de son père aurait représenté pour elle un déracinement très problématique; l'intérêt de l'enfant commandait qu'elle demeure en République démocratique du Congo auprès de sa mère, voire de sa parenté élargie. A l'encontre de cet arrêt et de la décision du 29 octobre 2008, A.X. forme un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. L'autorité précédente ainsi que l'Office fédéral des migrations proposent de rejeter les recours. Le Service de la population renonce à se déterminer. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejeté le recours en matière de droit public. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le litige revient à se demander si le recourant, qui vit en Suisse depuis 1983, peut obtenir une autorisation de séjour pour l'enfant D.X., née en 1999 et qui a toujours vécu en République démocratique du Congo auprès de sa mère. Le Tribunal cantonal a nié ce droit, en appliquant les exigences posées par la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers en matière de regroupement familial partiel. Il s'agit donc, dans un premier temps, de se demander si ces exigences demeurent applicables sous le nouveau droit. 4.1 Sous l'ancien droit, l'art. 17 al. 2 3e phrase LSEE avait la teneur suivante: "Les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement aussi longtemps qu'ils vivent auprès de leurs parents". Au vu notamment de la lettre de la loi, qui exigeait que les enfants vivent auprès de "leurs parents" (au pluriel), la jurisprudence considérait que le but de cette disposition était de permettre le maintien ou la reconstitution d'une communauté familiale complète entre les deux parents et leurs enfants communs encore mineurs. Elle distinguait ainsi selon que les parents faisaient ménage commun ou qu'ils étaient séparés ou divorcés, l'un d'eux se trouvant en Suisse et l'autre à l'étranger avec les enfants (regroupement familial partiel). Le droit au regroupement familial en vertu de la disposition précitée valait, sous réserve d'abus, pour les cas où les parents faisaient ménage commun. Il n'existait, en revanche, pas un droit inconditionnel de faire venir auprès du parent établi en Suisse des enfants qui avaient grandi à l'étranger dans le giron de l'autre parent. La reconnaissance d'un droit au regroupement familial supposait alors que des circonstances importantes d'ordre familial rendent nécessaire la venue des enfants en Suisse, comme par exemple une modification des possibilités de leur prise en charge à l'étranger (ATF 133 II 6 consid. 3.1 p. 9 s.; ATF 129 II 11 consid. 3.1.1 à 3.1.3 p. 14 s. et les références). 4.2 Intitulé "Membres étrangers de la famille d'un ressortissant suisse", l'art. 42 LEtr (RS 142.20) dispose ce qui suit: " 1 Le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. 2(...) 3(...) 4Les enfants de moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement." Sous le titre "Conjoint et enfants étrangers du titulaire d'une autorisation d'établissement", l'art. 43 LEtr a la teneur suivante: " 1Le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. 2(...) 3Les enfants de moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement." La loi sur les étrangers a parallèlement introduit des délais pour requérir le regroupement familial. L'art. 47 al. 1 1re phrase LEtr pose le principe selon lequel le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois (art. 47 al. 1 2e phrase LEtr). S'agissant de membres de la famille d'étrangers, le délai commence à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEtr). Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures; si nécessaire, les enfants de plus de 14 ans sont entendus (art. 47 al. 4 LEtr). Selon la disposition transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr, les délais prévus à l'art. 47 al. 1 LEtr commencent à courir à l'entrée en vigueur de la loi sur les étrangers, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date. Enfin, l'art. 51 LEtr. prévoit que les droits figurant notamment aux art. 42 et 43 LEtr s'éteignent s'ils sont invoqués abusivement pour éluder les dispositions de la loi sur les étrangers ou ses dispositions d'exécution ou s'il existe des motifs de révocation. 4.3 Sous réserve de la limite d'âge pour obtenir une autorisation d'établissement, l'art. 43 LEtr correspond à l'art. 42 du projet du Conseil fédéral, dont la teneur était la suivante (FF 2002 3614): " 1Le conjoint du titulaire d'une autorisation d'établissement, ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition d'habiter avec lui. 2(...) 3Les enfants de moins de 14 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement." Selon le Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, cette réglementation était censée correspondre en principe à celle de l'art. 17 al. 2 LSEE (FF 2002 p. 3509 ch. 1.3.7.3 et p. 3548 ad art. 42). L'art. 47 LEtr, qui institue des délais pour demander le regroupement familial, est issu de l'art. 46 du projet. La seconde phrase de l'alinéa 1, qui prévoit un délai de 12 mois pour demander le regroupement avec des enfants de plus de 12 ans, a été ajoutée par les Chambres fédérales. Il en va de même de la seconde phrase de l'alinéa 3, aux termes de laquelle les enfants de plus de 14 ans sont entendus si nécessaire. L'idée du législateur, en introduisant ces délais, était de favoriser la venue en Suisse des enfants le plus tôt possible, dans le but de faciliter leur intégration. En suivant une formation scolaire suffisamment longue dans notre pays, ils acquièrent en effet les aptitudes linguistiques indispensables à leur intégration. Les délais en question doivent en outre éviter que des demandes de regroupement familial soient déposées de manière abusive, en faveur d'enfants qui sont sur le point d'atteindre l'âge de travailler (FF 2002 3511 ch. 1.3.7.7). Les dispositions sur le regroupement familial ont été abondamment discutées lors des délibérations au Parlement, en particulier au Conseil national (cf. BO 2004 CN 739 ss; BO 2005 CE 303 ss; BO 2005 CN 1233 ss). Les parlementaires ont envisagé la situation où des parents faisant ménage commun en Suisse demandent le regroupement pour leurs enfants vivant à l'étranger (cf. p. ex. BO 2005 CN 1235, intervention Bühlmann: "Bei Artikel 42 geht es um Kinder von ausländischen Eltern mit Niederlassungsbewilligung"). En revanche, le cas de parents divorcés ou séparés, dont l'un se trouvant en Suisse voudrait faire venir ses enfants de l'étranger, ne semble pas avoir été expressément évoqué. Dans la motivation de l'une de ses propositions, le Conseiller national Philipp Müller s'est certes référé à l' ATF 129 II 11 consid. 3.4 p. 16 s., arrêt où la situation d'un père qui avait laissé son fils alors âgé de 16 ans durant de nombreuses années sous la garde de ses grands-parents en Turquie - la mère de l'enfant étant décédée - a été assimilée à celle d'un parent séparé ou divorcé du point de vue du regroupement familial. La proposition - qui n'a du reste pas été suivie - concernait toutefois le regroupement familial différé (actuel art. 47 al. 4 LEtr) et tendait à ce que seules des circonstances imprévisibles puissent être invoquées à cette fin (BO 2004 CN 759 et 764). La question du regroupement familial partiel n'a en revanche pas été abordée. 4.4 Dans ses directives (version du 1er juillet 2009; <http://www.bfm.admin.ch/bfm/fr/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich/familiennachzug.html), l'Office fédéral des migrations considère que les dispositions en matière de regroupement familial des art. 42 s. LEtr ont été conçues dans l'optique d'une vie commune des enfants avec leurs deux parents. Par conséquent, la jurisprudence rendue sous l'ancien droit (cf. consid. 4.1) demeurerait valable sous le régime de la loi sur les étrangers (ch. 6.1.2). Lorsque les parents sont divorcés ou séparés et que seul un des deux vit en Suisse, les enfants ne disposeraient ainsi pas d'un droit inconditionnel à rejoindre le parent en question, quand bien même ils rempliraient les conditions d'âge et de délais (art. 47 LEtr) pour demander le regroupement (ch. 6.8). 4.5 La doctrine est partagée. SPESCHA est d'avis que la réglementation selon laquelle les enfants d'un ressortissant suisse (art. 42 al. 1 LEtr) ou du titulaire d'une autorisation d'établissement (art. 43 LEtr) ont droit à une autorisation de séjour s'ils remplissent les conditions d'âge et de délais de l'art. 47 LEtr vaut également lorsque les parents sont séparés ou divorcés (MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, 2e éd. 2009, no 2 ad art. 43 LEtr, nos 3 et 3a ad art. 47 LEtr, n° 2 ad art. 126 LEtr). Selon cet auteur, il n'y a pas lieu de reprendre les conditions strictes posées par la jurisprudence relative au regroupement familial partiel rendue sous l'ancien droit. A l'appui de son opinion, il fait valoir que l'art. 43 al. 1 LEtr accorde un droit à une autorisation de séjour aux enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans "du titulaire d'une autorisation d'établissement", sans plus évoquer les deux parents, comme le faisait l'art. 17 al. 2 LSEE. En outre, le droit des migrations devrait tenir compte de l'existence des familles recomposées, qui constitue un fait sociologique (op. cit., n° 2 ad art. 43 LEtr). Par ailleurs, le cas d'application le plus fréquent de l'art. 42 al. 1 LEtr serait celui où une personne étrangère ayant des enfants épouse un ressortissant suisse et acquiert - mais non ses enfants - la nationalité suisse par la voie de la naturalisation facilitée. Lorsque cette personne fait venir en Suisse ses enfants en vertu de l'art. 42 al. 1 LEtr, le regroupement a lieu à l'initiative d'un seul parent. Dans des cas de ce genre, il serait exclu de soumettre le regroupement à d'autres conditions que celles des art. 42 al. 1 et 47 LEtr, car si le législateur avait voulu poser des exigences supplémentaires, il aurait dû les prévoir expressément (op. cit., n° 3a ad art. 47 LEtr). Cet auteur précise toutefois qu'il faut que le parent se trouvant en Suisse et qui demande le regroupement familial détienne seul l'autorité parentale. En cas d'autorité parentale conjointe, il faudrait obtenir le consentement exprès de l'autre parent vivant à l'étranger. Si ce consentement ne peut être obtenu, par exemple parce que l'autre parent séjourne en un lieu inconnu, le regroupement devrait être autorisé pour autant que l'intérêt de l'enfant le commande (op. cit., n° 2 ad art. 43, n° 3 ad art. 47 LEtr). CARONI et BOLZLI estiment également qu'un seul des parents peut demander le regroupement familial, à condition de respecter les délais prévus par la loi et d'être au bénéfice de l'autorité parentale (CARONI/BOLZLI, Die Familie im Ausländerrecht, in Vierte Schweizer FamilienrechtsTage, 2008, p. 125). D'autres auteurs relèvent que la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit en matière de regroupement familial partiel se fondait sur la lettre de l'art. 17 al. 2 LSEE, qui envisageait le regroupement des enfants avec leurs deux parents. Ils observent que bon nombre des familles actuelles ne correspondent plus à ce modèle et qu'au demeurant la loi sur les étrangers ne se sert plus de l'expression "les parents"(RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, Ausländerrecht, 2e éd. 2009, n° 16.6). Ces auteurs n'en concluent pas pour autant que les conditions de l'ancienne jurisprudence ne seraient plus applicables; ils considèrent seulement que, lorsque l'un des parents vit à l'étranger avec l'enfant, le droit au regroupement familial partiel pour le parent résidant en Suisse au bénéfice d'une autorisation d'établissement suppose l'existence de motifs particuliers, tels qu'un changement en relation avec l'autorité parentale ou l'entretien de la famille (op. cit., n° 16.39). Pour sa part, NGUYEN affirme, sur la base des premières décisions judiciaires vaudoises, que "la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au regroupement différé (voir notamment ATF 133 II 6) reste valable en droit de la LEtr", mais sans autre développement (MINH SON NGUYEN, Le regroupement familial selon la LEtr: questions fréquentes et réponses tirées de la jurisprudence, RDAF 2009 I p. 312). 4.6 Dans un arrêt du 13 juillet 2009, le Tribunal administratif fédéral a considéré que le droit à une autorisation de séjour découlant de l'art. 43 al. 1 LEtr vaut aussi bien pour le regroupement des enfants avec un seul parent que dans les cas où ceux-ci rejoignent leurs deux parents. Il a ainsi annulé la décision par laquelle l'Office fédéral des migrations avait refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour au fils né en 1991 d'un ressortissant macédonien titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse et divorcé. Il a en effet considéré, contrairement à l'Office fédéral, qu'à partir du moment où les délais des art. 47 et 126 al. 3 LEtr étaient respectés, l'intéressé avait droit à une autorisation de séjour, sans que celui-ci doive démontrer que des circonstances importantes d'ordre familial - au sens de la jurisprudence fédérale rendue sous l'ancien droit - rendent nécessaire sa venue en Suisse (arrêt C-237/2009 du 13 juillet 2009 consid. 9). 4.7 En résumé, il apparaît que, lors de l'élaboration des dispositions concernant le regroupement familial figurant aux art. 42 ss LEtr, les art. 42 al. 1 et 43 LEtr ont été rédigés de telle sorte qu'il ne soit plus nécessaire que les enfants vivent avec leurs deux parents, comme le prévoyait l'art. 17 al. 2 3e phrase LSEE. Même si la question du regroupement familial partiel n'a pas été évoquée expressément lors des débats parlementaires, cette situation est également envisagée par les art. 42 al. 1 et 43 LEtr. La preuve en est que les cas d'application de l'art. 42 al. 1 LEtr sont typiquement et essentiellement des situations de regroupement familial partiel, où une personne naturalisée suisse à la suite de son mariage demande une autorisation de séjour afin que ses enfants de nationalité étrangère puissent la rejoindre en Suisse. Un seul des parents peut donc se prévaloir des art. 42 al. 1 ou 43 LEtr pour obtenir l'octroi d'un titre de séjour pour son ou ses enfants de moins de 18 ans. Selon le système tel qu'il ressort du texte des dispositions applicables, si les délais prévus à l'art. 47 LEtr ou le délai transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr sont respectés, le titre de séjour est en principe accordé, à moins que le droit ne soit invoqué abusivement ou qu'il existe des motifs de révocation (cf. art. 51 LEtr). Le nouveau droit ne permet donc plus de justifier l'application des conditions restrictives posées par la jurisprudence en cas de regroupement familial partiel, qui se fondaient surle fait que l'art. 17 LSEE exigeait que l'enfant vive auprès de "ses parents". Par contre, ces conditions peuvent jouer un rôle en relation avec les "raisons familiales majeures" au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr, qui régit le regroupement familial différé, qui est requis après l'échéancedes délais de l'art. 47 al. 1 LEtr. En ce sens, la décision attaquée, qui s'est fondée sur les arrêts rendus sous le régime de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers pour confirmer le refus de la demande d'autorisation de séjour du recourant pour sa fille, ne peut être suivie. 4.8 L'abandon de l'ancienne jurisprudence ne signifie pas pour autant que les autorités doivent appliquer les articles 42 al. 1 et 43 LEtr de manière automatique en cas de regroupement familial partiel. Cette forme de regroupement familial peut en effet poser des problèmes spécifiques, surtout lorsque l'enfant pour lequel une autorisation de séjour en Suisse est requise vit à l'étranger avec l'autre parent ou dans sa famille. L'évolution de la société, en particulier l'augmentation des divorces et des familles recomposées, entraîne pourtant un accroissement de demandes formées par l'un des parents résidant en Suisse, qui tendent à obtenir une autorisation de séjour en faveur d'un ou plusieurs de ses enfants célibataires de moins de 18 ans vivant à l'étranger. En premier lieu, la loi prévoit de manière générale que le droit au regroupement familial s'éteint notamment lorsqu'il est invoqué de manière abusive (art. 51 al. 1 let. a et al. 2 let. a LEtr). Il appartient dès lors aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de vérifier que tel ne soit pas le cas. En deuxième lieu, les auteurs s'accordent à dire que le parent qui demande une autorisation de séjour pour son enfant au titre du regroupement familial doit disposer (seul) de l'autorité parentale, même si cette exigence ne ressort pas des art. 42 al. 1 et 43 LEtr. Le risque est en effet que le parent résidant en Suisse utilise ces dispositions pour faire venir un enfant auprès de lui, alors qu'il n'a pas l'autorité parentale sur celui-ci ou, en cas d'autorité parentale conjointe, lorsque la venue en Suisse de l'enfant revient de facto à priver l'autre parent de toute possibilité de contact avec lui. Or, le regroupement familial doit être réalisé en conformité avec les règles du droit civil régissant les rapports entre parents et enfants et il appartient aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de s'en assurer. En troisième lieu, le regroupement familial partiel suppose également de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme l'exige l'art. 3 par. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107; ci-après: CDE). En matière de garde par exemple, "l'intérêt supérieur de l'enfant" peut avoir un double objet: d'une part, lui garantir une évolution dans un environnement sain et, d'autre part, maintenir ses liens avec sa famille, sauf dans les cas où celle-ci s'est montrée particulièrement indigne, car briser ce lien revient à couper l'enfant de ses racines (arrêt CourEDH Neulinger et Shuruk contre Suisse du 8 janvier 2009 § 75 et les arrêts cités). Selon l'art. 9 par. 1 CDE, les Etats parties veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré. Quant à l'art. 12 CDE, qui garantit à l'enfant capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, il ne lui confère pas le droit inconditionnel d'être entendu oralement et personnellement dans toute procédure judiciaire ou administrative le concernant. Il garantit seulement qu'il puisse faire valoir d'une manière appropriée son point de vue, par exemple dans une prise de position écrite de son représentant (ATF 124 II 361 consid. 3c p. 368 et les références citées; cf. aussi arrêt 6B_133/2007 du 29 mai 2008 consid. 3.3.1). La Convention relative aux droits de l'enfant requiert donc de se demander si la venue en Suisse d'un enfant au titre du regroupement familial partiel n'entraînerait pas un déracinement traumatisant, ne reviendrait pas de facto à le couper de tout contact avec la famille résidant dans son pays d'origine et n'interviendrait pas contre la volonté de celui-ci. Certes, déterminer l'intérêt de l'enfant est très délicat. Les autorités ne doivent pas perdre de vue qu'il appartient en priorité aux parents de décider du lieu de séjour de leur enfant, en prenant en considération l'intérêt de celui-ci. En raison de l'écart de niveau de vie par rapport au pays d'origine, il est certes possible que les parents décident de la venue de l'enfant en Suisse sur la base de considérations avant tout économiques. Pour autant, les autorités compétentes en matière de droit des étrangers ne sauraient, en ce qui concerne l'intérêt de l'enfant, substituer leur appréciation à celle des parents, comme une autorité tutélaire peut être amenée à le faire. Leur pouvoir d'examen est bien plutôt limité à cet égard: elles ne doivent intervenir et refuser le regroupement familial que si celui-ci est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant (cf. ATF 136 II 65 consid. 5.2 p. 76 s., s'agissant d'un regroupement familial sous l'égide de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes [ALCP; RS 0.142.112.681]).
fr
Art. 42 cpv. 1, art. 43, 47 e 126 cpv. 3 LStr; ricongiungimento familiare parziale. Ricongiungimento di un bambino che vive all'estero con un genitore che si trova in Svizzera - ricongiungimento familiare parziale - secondo il diritto previgente (consid. 4.1). Nuovo diritto: tenore, genesi, pratica e giurisprudenza delle autorità federali, interpretazione data dalla dottrina (consid. 4.2-4.6). Il nuovo diritto, con il suo sistema di termini, segna una rottura rispetto alle condizioni restrittive poste dalla giurisprudenza resa in base alla regolamentazione previgente; d'altra parte, il rispetto dei termini fissati per domandare il ricongiungimento non implica la sua automatica concessione; altri aspetti di cui tenere conto (consid. 4.7 e 4.8).
it
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,850
136 II 88
136 II 88 Sachverhalt ab Seite 90 X. Sàrl, dont le siège est à Genève a notamment pour but le commerce et la fourniture de pétrole brut et de produits dérivés du pétrole. Elle a fait l'objet d'une procédure de taxation d'office portant sur l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD) pour les années 2001 et 2002. Comme X. Sàrl tenait sa comptabilité en dollars américains, ses états financiers devaient être convertis en francs suisses à la fin de l'année. Selon le compte de pertes et profits 2001 produit par X. Sàrl, la rubrique désignée "translation of monetary balance sheet items" mentionnait un gain de 4'709'227 fr., alors qu'aucun montant n'était indiqué dans cette rubrique en dollars américains. Pour l'année 2002, la même rubrique faisait état d'une perte de 24'956'670 fr. Dans la traduction de ce compte demandée par l'Administration cantonale, la rubrique était intitulée "gain de change" en 2001 et "gain/perte de conversion" en 2002. Par décisions sur réclamation du 10 février 2005, l'Administration fiscale cantonale a tenu entièrement compte, pour l'IFD 2001, des chiffres communiqués par X. Sàrl et fixé l'impôt total dû à 8'571'481 fr. Pour l'IFD 2002, elle a fixé l'impôt dû à 3'592'627.50 fr. Ce montant incluait le poste "perte de conversion" de 24'956'670 fr. au résultat net de l'exercice. En d'autres termes, l'autorité a considéré que le gain de 4'709'227 fr. réalisé en 2001 augmentait le bénéfice de X. Sàrl, alors que les pertes comptabilisées en 2002 ne diminuaient pas celui-ci. Statuant sur recours de X. Sàrl, la Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct (ci-après: la Commission cantonale de recours) a, par décision du 26 septembre 2007, admis le recours s'agissant de la taxation 2002. Elle a considéré que les écarts de conversion ne se distinguaient pas des pertes ou gains de change, de sorte qu'il fallait aussi les prendre en considération dans les comptes de profits et pertes 2002. Pour ce même motif, la taxation de 2001 était confirmée. L'Administration fiscale cantonale a déposé un recours contre ce prononcé auprès du Tribunal administratif du canton de Genève qui, par arrêt du 4 novembre 2008, l'a admis partiellement et a annulé la décision de la Commission cantonale de recours du 26 septembre 2007, ainsi que la décision sur réclamation pour l'année fiscale 2001. La juridiction cantonale a également rétabli le bordereau 2002 annexé à la décision sur réclamation et renvoyé le dossier à l'administration pour qu'elle notifie un nouveau bordereau d'impôts 2001 ne tenant pas compte du gain lié à la conversion. X. Sàrl a formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt du 4 novembre 2008. A titre principal, elle a demandé que la décision sur réclamation pour l'année fiscale 2002 soit annulée et que les écarts de conversion négatifs soient pris en compte dans l'exercice commercial annuel et dans le bénéfice net imposable, de sorte que X. Sàrl soit imposée, pour l'IFD 2002, sur une base de 17'304'833 fr. A titre subsidiaire, pour le cas où la perte de conversion de 24'956'670 fr. ne serait pas prise en compte dans le cadre du bénéfice imposable pour 2002, elle conclut à l'annulation de la décision sur réclamation pour l'année fiscale 2001 et demande que l'écart de conversion positif 2001 de 4'709'227 fr. ne soit pas assimilé à un rendement imposable, de sorte qu'elle soit imposée pour l'IFD 2001 sur une base de 96'129'464 fr. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le litige concerne les taxations 2001 et 2002 de la recourante en matière d'impôt fédéral direct. Il relève du droit fédéral, plus particulièrement de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). La question à trancher revient à se demander si des écarts de conversion peuvent influencer le bénéfice imposable d'une personne morale. La recourante soutient en substance qu'en refusant la prise en considération des écarts de conversion lors du calcul du bénéfice net imposable dans le cadre de l'IFD, les juges n'auraient pas respecté le principe de la capacité contributive garanti par l'art. 127 al. 2 Cst., violé les art. 57 et 58 LIFD, ainsi que le principe de la prudence inscrit à l'art. 662 (recte : 662a) al. 2 ch. 3 CO. 3. 3.1 L'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (art. 57 LIFD) et se détermine en premier lieu sur la base du compte de profits et pertes (BRÜLISAUER/POLTERA, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Zweifel/Athanas [éd.], vol. I/2a, 2 e éd. 2008, n° 8 vor 2. Titel p. 827). Selon l'art. 58 al. 1 LIFD, le bénéfice net imposable comprend notamment le solde du compte de résultats compte tenu du solde reporté de l'exercice précédent (let. a), tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat, qui ne servent pas à couvrir les dépenses justifiées par l'usage commercial (let. b) et les produits qui n'ont pas été comptabilisés dans le compte de résultat, y compris les bénéfices en capital, les bénéfices de réévaluation et de liquidation sous réserve de l'art. 64 (let. c). L'objet de l'impôt correspond à l'accroissement de la fortune de l'entreprise durant l'exercice fiscal. Il frappe la différence de fonds propres entre le début et la fin de la période déterminante (arrêt 2A.457/2001 du 4 mars 2002 consid. 3.4, in StE 2002 B 72.14.1 n. 19). Il ressort des art. 57 et 58 LIFD que le droit fiscal renvoie au droit comptable pour déterminer le bénéfice net imposable, tout en tempérant ce renvoi par l'existence de règles correctrices propres au droit fiscal (ROBERT DANON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [éd.], 2008, n os 1 et 3 ad art. 57-58 LIFD p. 716; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2 e partie, 2004, n° 2 ad art. 58 LIFD p. 242). En d'autres termes, les comptes établis conformément aux règles du droit comptable lient les autorités fiscales à moins que le droit fiscal ne prévoie des règles correctrices particulières ( ATF 119 Ib 111 consid. 2c p. 115; arrêts 2C_71/2009 du 10 juin 2009 consid. 7.1; 2A.549/2005 du 16 juin 2006 consid. 2.1, in StE 2007 B 72.11 n. 14). 3.2 Le droit suisse en matière de comptabilité commerciale impose à toute personne qui doit tenir une comptabilité de présenter un inventaire, un bilan et un compte de résultats à la fin de chaque exercice en respectant les principes généralement admis dans le commerce (cf. art. 958 s. CO). S'agissant des sociétés à responsabilité limitée, l'art. 801 CO renvoie, pour les comptes annuels, aux prescriptions applicables aux sociétés anonymes (CHAPPUIS/JACCARD, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, Tercier/Amstutz [éd.], 2008, n os 7 et 8 ad art. 801 CO p. 1598). Selon l'art. 663 al. 4 CO, le compte de profits et pertes fait ressortir le bénéfice ou le déficit de l'exercice. L'art. 662a al. 1 CO prévoit que les comptes annuels, dont fait partie le compte de profits et pertes (art. 662 al. 2 CO), sont dressés conformément aux principes régissant l'établissement régulier des comptes de manière à donner un aperçu aussi sûr que possible du patrimoine et des résultats de la société. L'art. 662a al. 2 CO énumère certains principes à respecter, dont notamment le principe de la prudence (ch. 3). Ces dispositions, qualifiées de "rudimentaires" par le Conseil fédéral (BO 2001 CN 537), sont en cours de révision. L'une des exigences de la modification du droit comptable suisse est de tenir compte des développements internationaux récents en ce domaine, en particulier aux Etats-Unis et dans l'Union européenne (cf. Message du 23 juin 2004 concernant la modification du code des obligations, FF 2004 3745 ss, spéc. 3759 et 3778 ss). Le Conseil fédéral a pris en considération cet objectif et, dans son message du 21 décembre 2007 concernant la révision du droit de la société anonyme et du droit comptable (FF 2008 p. 1407 ss, spéc. p. 1443 et 1525), il souligne que le projet définit la structure minimale du bilan et du compte de résultat en s'appuyant sur la conception du référentiel figurant dans les "International Financial Reporting Standards/IFRS" (anciennement: "International Accounting Standards/IAS"). 3.3 Les normes IFRS expriment des principes comptables reconnus internationalement qui s'imposent déjà en Suisse dans de nombreux cas (PIERRE-MARIE GLAUSER, IFRS et droit fiscal, Les normes "true and fair" et le principe de déterminance en droit fiscal suisse actuel [ci-après: IFRS], Archives 74 p. 529 ss, spéc. p. 531 et 546;PETER BÖCKLI, Einführung in die IFRS/IAS [ci-après: Einführung], 2 e éd. 2005, p. 1 ss). Ainsi, les normes IFRS sont fréquemment appliquées non seulement par les sociétés internationales, mais aussi par les grandes et moyennes entreprises suisses (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht [ci-après: Aktienrecht], 4 e éd. 2009, n. 49 p. 880 et n. 4 ss p. 1140). La législation interne contient quelques renvois à ces normes comme, par exemple, l'art. 14 al. 3 de l'ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST; RS 784. 101.1) ou l'art. 74 al. 2 let. b de l'ordonnance du 24 septembre 2004 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (ordonnance sur les maisons de jeu, OLMJ; RS 935.521). Sur le plan européen, les normes comptables internationales sont devenues obligatoires pour les sociétés qui font appel public à l'épargne depuis 2005 (avec des dérogations jusqu'au 1 er janvier 2007; cf. art. 4 et 7 du Règlement CE N° 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales, JO L 243 du 11 septembre 2002 p. 1). 3.4 Dans ce contexte, force est de constater l'existence d'une tendance générale, tant au niveau suisse qu'européen, de se rapprocher des normes IFRS. Comme le droit comptable suisse actuel est sommaire, on ne peut reprocher aux autorités fiscales de s'inspirer des normes IFRS lors de l'établissement de l'impôt sur le bénéfice (en ce sens, PIERRE-MARIE GLAUSER, IFRS, op. cit., p. 547 et 554 ss), puisque ces normes expriment les principes généralement admis dans le commerce. Encore faut-il que la solution concrète résultant de l'application d'une norme IFRS n'aille pas à l'encontre de l'ordre juridique suisse. 4. 4.1 Selon l'art. 960 al. 1 CO, les articles de l'inventaire, du compte d'exploitation et du bilan sont exprimés en monnaie suisse. Cette exigence ne vaut que pour les comptes au début et à la fin de l'exercice annuel. Partant, en cours d'exercice, les comptes peuvent être tenus dans une monnaie étrangère, mais devront en fin d'exercice être convertis en monnaie suisse (HENRI TORRIONE, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, Tercier/Amstutz [éd.], 2008, n os 2 et 3 ad art. 960 CO p. 2193 ss; NEUHAUS/BLÄTTLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, Honsell/Vogt/Watter [éd.], 3 e éd. 2008, n os 2 et 4 ad art. 960 CO p. 2241). La monnaie suisse constitue ainsi la monnaie de présentation , soit celle dans laquelle les états financiers doivent être exprimés dans leur version finale. La monnaie dans laquelle les comptes sont habituellement tenus et qui caractérise l'environnement économique de l'entreprise est qualifiée de monnaie fonctionnelle ; celle-ci ne correspond pas forcément à la monnaie nationale (PETER BÖCKLI, Einführung, op. cit., n. 322 p. 114). Une société qui, à l'instar de la recourante, tient ses comptes dans une monnaie fonctionnelle étrangère devra donc, à la fin de l'exercice, opérer une conversion de ses états financiers en monnaie suisse pour respecter l'art. 960 al. 1 CO. 4.2 Les écarts de conversion dits aussi écarts de change résultent du passage de la monnaie fonctionnelle à la monnaie de présentation. Ils constituent ainsi des opérations comptables d'ajustement de valeurs qui sont destinées à enregistrer des probabilités. Les écarts de conversion doivent être distingués des opérations de change qui se rapportent, pour leur part, à des opérations commerciales qui sont effectuées dans une monnaie différente de la monnaie fonctionnelle de l'entreprise et qui donnent lieu à des pertes et à des gains effectifs (ERIC CAUSIN, Droit comptable des entreprises, Bruxelles 2002, n. 1180 et 1181 p. 778/779). Les écarts de conversion ou de change n'ont donc rien à voir avec l'activité de l'entreprise, mais sont seulement la conséquence de l'opération comptable consistant à convertir les comptes établis en monnaie fonctionnelle étrangère dans la monnaie suisse de présentation, comme l'exige l'art. 960 al. 1 CO. Ils dépendent du taux de la monnaie fonctionnelle de référence par rapport à la monnaie suisse. Ils n'apparaissent donc que dans les comptes présentés en francs suisses, comme l'atteste du reste la perte de conversion 2002 invoquée par la recourante, qui ne figurait dans aucune rubrique de ses comptes exprimés en dollars américains. 4.3 Le droit comptable suisse ne contient aucune disposition concernant la conversion dans la monnaie nationale de présentation (NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n° 5 ad art. 960 CO). La norme comptable internationale 21 (IFRS 21) traite en revanche de la problématique de l'utilisation d'une monnaie de présentation autre que la monnaie fonctionnelle et, notamment, de la conversion dans cette monnaie de présentation. Cette norme prévoit que: "Le résultat et la situation financière d'une entité dont la monnaie fonctionnelle n'est pas la monnaie d'une économie hyperinflationniste doivent être convertis en une autre monnaie de présentation en utilisant les procédures suivantes: a) les actifs et les passifs de chaque bilan présenté (y compris à titre comparatif) doivent être convertis au cours de clôture à la date de chacun de ces bilans; b) les produits et les charges de chaque compte de résultat (y compris à titre comparatif) doivent être convertis au cours de change en vigueur aux dates des transactions; c) tous les écarts de change en résultant doivent être comptabilisés en tant que composante distincte des capitaux propres." Ces écarts ne sont pas comptabilisés dans le résultat, parce que les variations des cours de change n'ont que peu ou pas d'effet direct sur les flux de trésorerie actuels ou futurs liés à l'activité (Normes internationales d'informations financières, (IFRS) y compris les Normes comptables internationales (IAS) et les Interprétations au 1 er janvier 2006, n. 41 p. 1090). Il en découle que les normes IFRS commandent de ne pas faire figurer les écarts de conversion ou de change dans le compte de profits et pertes, mais seulement au bilan (PETER BÖCKLI, Einführung, op. cit., n. 320 p. 114 et n. 326 p. 116). 4.4 La recourante invoque le Manuel suisse d'audit 1998, qui contiendrait une solution différente de celle de la norme IFRS 21. Cet ouvrage constitue un guide de référence pour les professionnels de l'audit et est considéré, dans la jurisprudence, comme un ouvrage de doctrine (cf. par exemple arrêts 2A.128/2007 du 14 mars 2008 consid. 5.1, in RF 63/2008 p. 630; 2A.667/2006 du 16 février 2007 consid. 2, in StR 62/2007 p. 914). Il n'a en revanche pas en lui-même de valeur normative, de sorte qu'en l'absence d'indication figurant dans la législation suisse, il ne saurait faire obstacle à ce que les autorités fiscales privilégient une interprétation conforme aux standards de l'IFRS. D'ailleurs, ce manuel est censé présenter des méthodes conformes aux normes et aux tendances internationales (cf. Chambre Fiduciaire, Manuel suisse d'audit 1998, tome 1, 1998, p. 3). 4.5 En résumé, le droit suisse impose la présentation des états financiers en monnaie suisse. Il ne contient toutefois aucune disposition concernant la façon de comptabiliser les écarts de conversion qui peuvent survenir lorsqu'une personne morale tient ses comptes dans une monnaie fonctionnelle étrangère, alors que, selon les standards IFRS, ces écarts ne doivent pas apparaître au compte de profits et pertes. Compte tenu de l'importance croissante du référentiel IFRS, l'arrêt attaqué pouvait s'inspirer de la solution figurant dans les normes internationales. Contrairement à ce que soutient la recourante, le fait que les normes IFRS constituent un ensemble systématique ne s'oppose pas à ce que l'on applique une norme en particulier, lorsque celle-ci résout une question qui ne trouve pas de réponse en droit suisse, même si, sur certains points, notre législation peut s'écarter des standards internationaux. Il est vrai que ces normes n'ont été rendues obligatoires dans l'Union européenne qu'à partir de 2005 et que, pour la Suisse, elles ne sont pas encore obligatoires. Cela ne change toutefois rien au fait que les juges pouvaient s'en inspirer pour calculer le bénéfice imposable de la recourante pour la période 2001-2002. 5. Encore faut-il se demander si la solution adoptée et préconisée par les standards internationaux ne viole pas la LIFD ni ne se révèle contraire aux principes constitutionnels invoqués par la recourante. 5.1 Les règles du droit comptable commandent de ne pas porter au compte de profits et pertes les écarts de conversion (cf. supra consid. 4). Partant, les juges étaient en droit, pour déterminer le bénéfice net imposable de la recourante, de s'écarter des comptes présentés par la société et de ne pas tenir compte du poste perte de conversion y figurant. Ce faisant, on ne peut leur opposer une violation du principe de déterminance, du principe de l'autorité du bilan commercial (sur cette notion, voir arrêt 2C_220/2009 du 10 août 2009 consid. 8.2) ou des art. 57 ou 58 LIFD, dès lors que ces prescriptions n'empêchent pas les autorités de s'écarter des comptes présentés, lorsque ceux-ci ne sont pas établis conformément aux règles comptables. 5.2 La recourante fonde pour l'essentiel son argumentation sur l'analogie entre les écarts de conversion et les opérations de change. Elle soutient que, comme ces dernières, les écarts de conversion devraient influencer le bénéfice imposable. Il ne faut pas perdre de vue que le bénéfice net imposable doit correspondre à un enrichissement effectif de la société (cf. supra consid. 3.1). Le propre du droit fiscal est en effet de permettre de faire ressortir au mieux le résultat effectif et la réelle capacité contributive de l'entreprise (PIERRE-MARIE GLAUSER, IFRS, op. cit., p. 537; PETER LOCHER, op. cit., n° 85 ad art. 57 LIFD). Comme déjà indiqué, les écarts de conversion ne proviennent que de la transposition des comptes établis dans une monnaie fonctionnelle étrangère en monnaie suisse. Ils ne traduisent donc ni un appauvrissement ni un enrichissement de la société qui se rapporterait à une transaction effective et qui influencerait sa capacité contributive, mais sont seulement le résultat d'une opération comptable (cf. supra consid. 4.2). Du reste, les écarts de conversion ne peuvent, par définition, figurer dans les comptes de la société établis en monnaie fonctionnelle, car ils n'apparaissent que lors du transfert dans la monnaie nationale de présentation. En revanche, les opérations de change, qui induisent des gains et pertes de change, se rapportent à des opérations concrètes, lorsque des transactions commerciales sont effectuées dans d'autres monnaies que la monnaie fonctionnelle (cf. supra consid. 4.2). Ils figurent donc dans les états financiers de la société exprimés en monnaie fonctionnelle et il est partant logique qu'ils se retrouvent dans le compte de profits et pertes exprimé en monnaie nationale. L'analogie que préconise la recourante n'est donc pas fondée. D'ailleurs, les exemples présentés par celle-ci, pour démontrer qu'il n'y a pas de différences entre les gains et pertes de change et les écarts de conversion partent de la prémisse erronée que sa comptabilité fonctionnelle est tenue en francs suisses. La recourante occulte le fait que, lorsqu'une société dont la monnaie fonctionnelle est le dollar américain effectue une transaction dans cette monnaie, elle ne pourra enregistrer aucun gain ou perte de change. Peu importe que ses comptes, établis en dollars, doivent par la suite être convertis dans une monnaie de présentation différente, en l'occurrence le franc suisse. 5.3 La recourante invoque également une violation du principe de la prudence inscrit à l'art. 662a al. 2 ch. 3 CO par opposition au principe "true and fair view" privilégié par les standards internationaux tels les IFRS. Dans son Message du 23 février 1983 concernant la révision du droit des sociétés anonymes, le Conseil fédéral relevait déjà que le principe de l'aperçu le plus sûr possible contenu à l'art. 662a al. 1 CO exigeait, tout comme celui du "true and fair view" qui n'avait pas été adopté, que celui qui dresse le bilan mette tout en oeuvre pour rendre ses comptes annuels aussi explicites que possible, de sorte que la différence entre les deux n'avait guère de portée pratique (FF 1983 II 911). En ce qui concerne plus spécialement le principe de la prudence, il tend à ce que l'entreprise ne présente pas un état trop optimiste de sa situation économique (FF 1983 II 912). Le droit suisse reconnaît une portée large à ce principe (HENRI TORRIONE, op. cit., n° 98 ad art. 662a CO p. 623). En matière d'évaluation d'actifs, le principe de la prudence commande que, dans le doute, les comptes soient présentés sous la forme la moins favorable à l'entreprise ( ATF 115 Ib 55 consid. 5b p. 59/60). Il est vrai que le principe de la prudence peut favoriser la constitution de réserves latentes qui ne sont pas forcément admissibles avec une approche centrée sur les investisseurs qui est privilégiée par les normes IFRS (NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n os 28 ss ad art. 662a CO p. 545; PIERRE-MARIE GLAUSER, Apports et impôt sur le bénéfice, Le principe de la déterminance dans le contexte des apports et autres contributions de tiers, [ci-après: Apports], 2005, p. 52 ss; le même , IFRS, op. cit., p. 545; PETER BÖCKLI, Aktienrecht, op. cit., n. 59 p. 1153/1154). Toutefois, ni le principe de la prudence ni les normes IFRS ne permettent la création de réserves arbitraires (HENRI TORRIONE, op. cit., n° 98 ad art. 662a CO p. 623; NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n os 10 ss ad art. 662a CO p. 542). Ainsi, pour qu'une réserve puisse être prise en compte sur le plan fiscal, il faut que celle-ci soit fondée sur le plan commercial, ce qui suppose qu'elle corresponde à un risque de perte pour la société ( ATF 103 Ib 366 consid. 4 p. 370; arrêt 2A.99/2004 du 27 octobre 2004 consid. 3.2, in StE 2005 B 23.44.2 n. 5). Or, on a vu que les écarts de conversion ne se rapportent pas à une transaction commerciale de la personne morale, mais ne sont que la conséquence d'une opération fictive de conversion de la monnaie fonctionnelle en monnaie de présentation. Ils ne trouvent donc pas de justification commerciale et ne permettent pas de cerner la capacité contributive réelle de la société. La comptabilisation des pertes de conversion ne peut donc trouver de fondement dans le principe de la prudence, de sorte qu'il n'y a pas lieu de se demander si l'application de ce principe entrerait en l'espèce en contradiction avec les exigences des normes internationales découlant du principe du "true and fair view". Du reste, comme l'a relevé pertinemment le Tribunal administratif, le principe de la prudence reviendrait à permettre à une société de déduire les pertes de conversion, sans jamais tenir compte des gains de conversion, et cela sans aucune justification liée à la protection des créanciers. 5.4 Le principe de la prudence étant inapplicable, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur les violations du principe d'imparité, également invoqué par la recourante. Ce principe, qui veut que les produits soient comptabilisés au moment de leur réalisation et les charges dès qu'elles deviennent actuelles ( ATF 116 II 533 consid. 2a/dd p. 539), n'est en effet qu'une concrétisation du principe de la prudence (cf. arrêt précité 2A.99/2004 consid. 4.1 et arrêt 2A.157/2001 du 11 mars 2002 consid. 2c, in StE 2002 B 72.13.1 n. 3; PIERRE-MARIE GLAUSER, Apports, op. cit., p. 59/60). 5.5 Lorsque la recourante se plaint d'une inégalité dans l'imposition (art. 8 Cst.) et d'une violation de l'imposition selon la capacité contributive (art. 127 al. 2 Cst.), elle perd de vue que les écarts de conversion ne se rapportent pas à une transaction réalisée par la personne morale. Partant, ces écarts de nature purement comptable n'influencent pas l'augmentation du capital propre entre le début et la fin de la période fiscale, ce qui est la caractéristique du bénéfice net imposable. En ne tenant pas compte de ces écarts, le Tribunal cantonal n'a donc pas porté atteinte au principe de l'égalité de l'imposition ou imposé la recourante au-delà de sa capacité contributive. 5.6 La recourante se prévaut encore d'une notice de l'administration fédérale des contributions du 18 avril 1972 relative aux conséquences fiscales du changement de parité des monnaies, émise en relation avec l'impôt pour la défense nationale. Cette notice fait suite à la modification par plusieurs Etats, en 1971, de la parité de leur monnaie ou de leur fluctuation et de la réévaluation du franc suisse le 9 mai 1971. Comme l'a déjà relevé le Tribunal administratif, elle traite avant tout de la problématique des pertes et gains de change et non des écarts de conversion. La clause dont cherche à se prévaloir la recourante, qui figure au chapitre des "Cas spéciaux", prévoit que: "Une entreprise qui tient sa comptabilité en monnaie étrangère doit néanmoins remettre aux autorités fiscales ses comptes annuels en francs suisses. Lors de la conversion de postes du bilan qui résultent d'opérations en francs suisses (...), le changement de parité des monnaies ne doit pas influencer le rendement imposable." Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne peut déduire a contrario de ce texte que la conversion de postes au bilan en monnaie étrangère doit être prise en compte lors du calcul du rendement imposable. Cette clause concerne les opérations en francs suisses , soit des transactions commerciales effectuées par des entreprises dont la monnaie fonctionnelle est étrangère. En principe, lorsqu'une transaction commerciale est réalisée par une entreprise dans une autre monnaie que sa monnaie fonctionnelle, elle peut comptabiliser une éventuelle perte de change (cf. supra consid. 4.2). La notice de 1971 exclut de comptabiliser une telle perte lorsque la transaction est intervenue en monnaie suisse, puisqu'il s'agit de la monnaie dans laquelle les comptes devront finalement être convertis. On ne voit pas que l'on puisse en déduire une quelconque règle concernant la comptabilisation des écarts de conversion découlant du seul passage de la monnaie fonctionnelle à la monnaie de présentation, en-dehors de toute opération commerciale. Au demeurant, cette notice de 1971 ne saurait l'emporter sur les principes comptables reconnus actuellement.
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Art. 57 und 58 DBG: Ermittlung des steuerbaren Reingewinns einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die ihre Bücher in amerikanischen Dollars führt. Der steuerbare Reingewinn ermittelt sich nach dem Buchführungsrecht, unter dem Vorbehalt besonderer steuerrechtlicher Korrekturvorschriften (E. 3.1). Berücksichtigung der international anerkannten Grundsätze betreffend Buchführung, namentlich der IFRS-Normen ("International Financial Reporting Standards"; E. 3.2-3.4). Art. 960 Abs. 1 OR verlangt, dass eine Gesellschaft, die ihre Bücher in einer funktionalen ausländischen Währung führt, ihre Geschäftsabschlüsse in Schweizerfranken umrechnet (E. 4.1). Mangels einer schweizerischen Gesetzesbestimmung betreffend die buchmässige Erfassung der Umrechnungsdifferenzen durften die kantonalen Richter den steuerbaren Gewinn der Beschwerdeführerin in Anlehnung an die IFRS-Normen berechnen (E. 4.3-4.5). Unterschied zwischen den Umrechnungsdifferenzen und den Devisengeschäften (E. 5.2). Die Verbuchung der Umrechnungsverluste lässt sich nicht auf die Sorgfaltspflicht stützen, denn die Umrechnungsdifferenzen sind die Folge eines fiktiven Vorgangs und nicht geschäftlich begründet (E. 5.3 und 5.4). Es kann auch nicht eine ungleiche Besteuerung (Art. 8 BV) oder ein Verstoss gegen das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) vorliegen, nachdem sich die Umrechnungsdifferenzen nicht auf ein Geschäft der Gesellschaft beziehen (E. 5.5).
de
administrative law and public international law
2,010
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,851
136 II 88
136 II 88 Sachverhalt ab Seite 90 X. Sàrl, dont le siège est à Genève a notamment pour but le commerce et la fourniture de pétrole brut et de produits dérivés du pétrole. Elle a fait l'objet d'une procédure de taxation d'office portant sur l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD) pour les années 2001 et 2002. Comme X. Sàrl tenait sa comptabilité en dollars américains, ses états financiers devaient être convertis en francs suisses à la fin de l'année. Selon le compte de pertes et profits 2001 produit par X. Sàrl, la rubrique désignée "translation of monetary balance sheet items" mentionnait un gain de 4'709'227 fr., alors qu'aucun montant n'était indiqué dans cette rubrique en dollars américains. Pour l'année 2002, la même rubrique faisait état d'une perte de 24'956'670 fr. Dans la traduction de ce compte demandée par l'Administration cantonale, la rubrique était intitulée "gain de change" en 2001 et "gain/perte de conversion" en 2002. Par décisions sur réclamation du 10 février 2005, l'Administration fiscale cantonale a tenu entièrement compte, pour l'IFD 2001, des chiffres communiqués par X. Sàrl et fixé l'impôt total dû à 8'571'481 fr. Pour l'IFD 2002, elle a fixé l'impôt dû à 3'592'627.50 fr. Ce montant incluait le poste "perte de conversion" de 24'956'670 fr. au résultat net de l'exercice. En d'autres termes, l'autorité a considéré que le gain de 4'709'227 fr. réalisé en 2001 augmentait le bénéfice de X. Sàrl, alors que les pertes comptabilisées en 2002 ne diminuaient pas celui-ci. Statuant sur recours de X. Sàrl, la Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct (ci-après: la Commission cantonale de recours) a, par décision du 26 septembre 2007, admis le recours s'agissant de la taxation 2002. Elle a considéré que les écarts de conversion ne se distinguaient pas des pertes ou gains de change, de sorte qu'il fallait aussi les prendre en considération dans les comptes de profits et pertes 2002. Pour ce même motif, la taxation de 2001 était confirmée. L'Administration fiscale cantonale a déposé un recours contre ce prononcé auprès du Tribunal administratif du canton de Genève qui, par arrêt du 4 novembre 2008, l'a admis partiellement et a annulé la décision de la Commission cantonale de recours du 26 septembre 2007, ainsi que la décision sur réclamation pour l'année fiscale 2001. La juridiction cantonale a également rétabli le bordereau 2002 annexé à la décision sur réclamation et renvoyé le dossier à l'administration pour qu'elle notifie un nouveau bordereau d'impôts 2001 ne tenant pas compte du gain lié à la conversion. X. Sàrl a formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt du 4 novembre 2008. A titre principal, elle a demandé que la décision sur réclamation pour l'année fiscale 2002 soit annulée et que les écarts de conversion négatifs soient pris en compte dans l'exercice commercial annuel et dans le bénéfice net imposable, de sorte que X. Sàrl soit imposée, pour l'IFD 2002, sur une base de 17'304'833 fr. A titre subsidiaire, pour le cas où la perte de conversion de 24'956'670 fr. ne serait pas prise en compte dans le cadre du bénéfice imposable pour 2002, elle conclut à l'annulation de la décision sur réclamation pour l'année fiscale 2001 et demande que l'écart de conversion positif 2001 de 4'709'227 fr. ne soit pas assimilé à un rendement imposable, de sorte qu'elle soit imposée pour l'IFD 2001 sur une base de 96'129'464 fr. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le litige concerne les taxations 2001 et 2002 de la recourante en matière d'impôt fédéral direct. Il relève du droit fédéral, plus particulièrement de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). La question à trancher revient à se demander si des écarts de conversion peuvent influencer le bénéfice imposable d'une personne morale. La recourante soutient en substance qu'en refusant la prise en considération des écarts de conversion lors du calcul du bénéfice net imposable dans le cadre de l'IFD, les juges n'auraient pas respecté le principe de la capacité contributive garanti par l'art. 127 al. 2 Cst., violé les art. 57 et 58 LIFD, ainsi que le principe de la prudence inscrit à l'art. 662 (recte : 662a) al. 2 ch. 3 CO. 3. 3.1 L'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (art. 57 LIFD) et se détermine en premier lieu sur la base du compte de profits et pertes (BRÜLISAUER/POLTERA, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Zweifel/Athanas [éd.], vol. I/2a, 2 e éd. 2008, n° 8 vor 2. Titel p. 827). Selon l'art. 58 al. 1 LIFD, le bénéfice net imposable comprend notamment le solde du compte de résultats compte tenu du solde reporté de l'exercice précédent (let. a), tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat, qui ne servent pas à couvrir les dépenses justifiées par l'usage commercial (let. b) et les produits qui n'ont pas été comptabilisés dans le compte de résultat, y compris les bénéfices en capital, les bénéfices de réévaluation et de liquidation sous réserve de l'art. 64 (let. c). L'objet de l'impôt correspond à l'accroissement de la fortune de l'entreprise durant l'exercice fiscal. Il frappe la différence de fonds propres entre le début et la fin de la période déterminante (arrêt 2A.457/2001 du 4 mars 2002 consid. 3.4, in StE 2002 B 72.14.1 n. 19). Il ressort des art. 57 et 58 LIFD que le droit fiscal renvoie au droit comptable pour déterminer le bénéfice net imposable, tout en tempérant ce renvoi par l'existence de règles correctrices propres au droit fiscal (ROBERT DANON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [éd.], 2008, n os 1 et 3 ad art. 57-58 LIFD p. 716; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2 e partie, 2004, n° 2 ad art. 58 LIFD p. 242). En d'autres termes, les comptes établis conformément aux règles du droit comptable lient les autorités fiscales à moins que le droit fiscal ne prévoie des règles correctrices particulières ( ATF 119 Ib 111 consid. 2c p. 115; arrêts 2C_71/2009 du 10 juin 2009 consid. 7.1; 2A.549/2005 du 16 juin 2006 consid. 2.1, in StE 2007 B 72.11 n. 14). 3.2 Le droit suisse en matière de comptabilité commerciale impose à toute personne qui doit tenir une comptabilité de présenter un inventaire, un bilan et un compte de résultats à la fin de chaque exercice en respectant les principes généralement admis dans le commerce (cf. art. 958 s. CO). S'agissant des sociétés à responsabilité limitée, l'art. 801 CO renvoie, pour les comptes annuels, aux prescriptions applicables aux sociétés anonymes (CHAPPUIS/JACCARD, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, Tercier/Amstutz [éd.], 2008, n os 7 et 8 ad art. 801 CO p. 1598). Selon l'art. 663 al. 4 CO, le compte de profits et pertes fait ressortir le bénéfice ou le déficit de l'exercice. L'art. 662a al. 1 CO prévoit que les comptes annuels, dont fait partie le compte de profits et pertes (art. 662 al. 2 CO), sont dressés conformément aux principes régissant l'établissement régulier des comptes de manière à donner un aperçu aussi sûr que possible du patrimoine et des résultats de la société. L'art. 662a al. 2 CO énumère certains principes à respecter, dont notamment le principe de la prudence (ch. 3). Ces dispositions, qualifiées de "rudimentaires" par le Conseil fédéral (BO 2001 CN 537), sont en cours de révision. L'une des exigences de la modification du droit comptable suisse est de tenir compte des développements internationaux récents en ce domaine, en particulier aux Etats-Unis et dans l'Union européenne (cf. Message du 23 juin 2004 concernant la modification du code des obligations, FF 2004 3745 ss, spéc. 3759 et 3778 ss). Le Conseil fédéral a pris en considération cet objectif et, dans son message du 21 décembre 2007 concernant la révision du droit de la société anonyme et du droit comptable (FF 2008 p. 1407 ss, spéc. p. 1443 et 1525), il souligne que le projet définit la structure minimale du bilan et du compte de résultat en s'appuyant sur la conception du référentiel figurant dans les "International Financial Reporting Standards/IFRS" (anciennement: "International Accounting Standards/IAS"). 3.3 Les normes IFRS expriment des principes comptables reconnus internationalement qui s'imposent déjà en Suisse dans de nombreux cas (PIERRE-MARIE GLAUSER, IFRS et droit fiscal, Les normes "true and fair" et le principe de déterminance en droit fiscal suisse actuel [ci-après: IFRS], Archives 74 p. 529 ss, spéc. p. 531 et 546;PETER BÖCKLI, Einführung in die IFRS/IAS [ci-après: Einführung], 2 e éd. 2005, p. 1 ss). Ainsi, les normes IFRS sont fréquemment appliquées non seulement par les sociétés internationales, mais aussi par les grandes et moyennes entreprises suisses (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht [ci-après: Aktienrecht], 4 e éd. 2009, n. 49 p. 880 et n. 4 ss p. 1140). La législation interne contient quelques renvois à ces normes comme, par exemple, l'art. 14 al. 3 de l'ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST; RS 784. 101.1) ou l'art. 74 al. 2 let. b de l'ordonnance du 24 septembre 2004 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (ordonnance sur les maisons de jeu, OLMJ; RS 935.521). Sur le plan européen, les normes comptables internationales sont devenues obligatoires pour les sociétés qui font appel public à l'épargne depuis 2005 (avec des dérogations jusqu'au 1 er janvier 2007; cf. art. 4 et 7 du Règlement CE N° 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales, JO L 243 du 11 septembre 2002 p. 1). 3.4 Dans ce contexte, force est de constater l'existence d'une tendance générale, tant au niveau suisse qu'européen, de se rapprocher des normes IFRS. Comme le droit comptable suisse actuel est sommaire, on ne peut reprocher aux autorités fiscales de s'inspirer des normes IFRS lors de l'établissement de l'impôt sur le bénéfice (en ce sens, PIERRE-MARIE GLAUSER, IFRS, op. cit., p. 547 et 554 ss), puisque ces normes expriment les principes généralement admis dans le commerce. Encore faut-il que la solution concrète résultant de l'application d'une norme IFRS n'aille pas à l'encontre de l'ordre juridique suisse. 4. 4.1 Selon l'art. 960 al. 1 CO, les articles de l'inventaire, du compte d'exploitation et du bilan sont exprimés en monnaie suisse. Cette exigence ne vaut que pour les comptes au début et à la fin de l'exercice annuel. Partant, en cours d'exercice, les comptes peuvent être tenus dans une monnaie étrangère, mais devront en fin d'exercice être convertis en monnaie suisse (HENRI TORRIONE, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, Tercier/Amstutz [éd.], 2008, n os 2 et 3 ad art. 960 CO p. 2193 ss; NEUHAUS/BLÄTTLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, Honsell/Vogt/Watter [éd.], 3 e éd. 2008, n os 2 et 4 ad art. 960 CO p. 2241). La monnaie suisse constitue ainsi la monnaie de présentation , soit celle dans laquelle les états financiers doivent être exprimés dans leur version finale. La monnaie dans laquelle les comptes sont habituellement tenus et qui caractérise l'environnement économique de l'entreprise est qualifiée de monnaie fonctionnelle ; celle-ci ne correspond pas forcément à la monnaie nationale (PETER BÖCKLI, Einführung, op. cit., n. 322 p. 114). Une société qui, à l'instar de la recourante, tient ses comptes dans une monnaie fonctionnelle étrangère devra donc, à la fin de l'exercice, opérer une conversion de ses états financiers en monnaie suisse pour respecter l'art. 960 al. 1 CO. 4.2 Les écarts de conversion dits aussi écarts de change résultent du passage de la monnaie fonctionnelle à la monnaie de présentation. Ils constituent ainsi des opérations comptables d'ajustement de valeurs qui sont destinées à enregistrer des probabilités. Les écarts de conversion doivent être distingués des opérations de change qui se rapportent, pour leur part, à des opérations commerciales qui sont effectuées dans une monnaie différente de la monnaie fonctionnelle de l'entreprise et qui donnent lieu à des pertes et à des gains effectifs (ERIC CAUSIN, Droit comptable des entreprises, Bruxelles 2002, n. 1180 et 1181 p. 778/779). Les écarts de conversion ou de change n'ont donc rien à voir avec l'activité de l'entreprise, mais sont seulement la conséquence de l'opération comptable consistant à convertir les comptes établis en monnaie fonctionnelle étrangère dans la monnaie suisse de présentation, comme l'exige l'art. 960 al. 1 CO. Ils dépendent du taux de la monnaie fonctionnelle de référence par rapport à la monnaie suisse. Ils n'apparaissent donc que dans les comptes présentés en francs suisses, comme l'atteste du reste la perte de conversion 2002 invoquée par la recourante, qui ne figurait dans aucune rubrique de ses comptes exprimés en dollars américains. 4.3 Le droit comptable suisse ne contient aucune disposition concernant la conversion dans la monnaie nationale de présentation (NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n° 5 ad art. 960 CO). La norme comptable internationale 21 (IFRS 21) traite en revanche de la problématique de l'utilisation d'une monnaie de présentation autre que la monnaie fonctionnelle et, notamment, de la conversion dans cette monnaie de présentation. Cette norme prévoit que: "Le résultat et la situation financière d'une entité dont la monnaie fonctionnelle n'est pas la monnaie d'une économie hyperinflationniste doivent être convertis en une autre monnaie de présentation en utilisant les procédures suivantes: a) les actifs et les passifs de chaque bilan présenté (y compris à titre comparatif) doivent être convertis au cours de clôture à la date de chacun de ces bilans; b) les produits et les charges de chaque compte de résultat (y compris à titre comparatif) doivent être convertis au cours de change en vigueur aux dates des transactions; c) tous les écarts de change en résultant doivent être comptabilisés en tant que composante distincte des capitaux propres." Ces écarts ne sont pas comptabilisés dans le résultat, parce que les variations des cours de change n'ont que peu ou pas d'effet direct sur les flux de trésorerie actuels ou futurs liés à l'activité (Normes internationales d'informations financières, (IFRS) y compris les Normes comptables internationales (IAS) et les Interprétations au 1 er janvier 2006, n. 41 p. 1090). Il en découle que les normes IFRS commandent de ne pas faire figurer les écarts de conversion ou de change dans le compte de profits et pertes, mais seulement au bilan (PETER BÖCKLI, Einführung, op. cit., n. 320 p. 114 et n. 326 p. 116). 4.4 La recourante invoque le Manuel suisse d'audit 1998, qui contiendrait une solution différente de celle de la norme IFRS 21. Cet ouvrage constitue un guide de référence pour les professionnels de l'audit et est considéré, dans la jurisprudence, comme un ouvrage de doctrine (cf. par exemple arrêts 2A.128/2007 du 14 mars 2008 consid. 5.1, in RF 63/2008 p. 630; 2A.667/2006 du 16 février 2007 consid. 2, in StR 62/2007 p. 914). Il n'a en revanche pas en lui-même de valeur normative, de sorte qu'en l'absence d'indication figurant dans la législation suisse, il ne saurait faire obstacle à ce que les autorités fiscales privilégient une interprétation conforme aux standards de l'IFRS. D'ailleurs, ce manuel est censé présenter des méthodes conformes aux normes et aux tendances internationales (cf. Chambre Fiduciaire, Manuel suisse d'audit 1998, tome 1, 1998, p. 3). 4.5 En résumé, le droit suisse impose la présentation des états financiers en monnaie suisse. Il ne contient toutefois aucune disposition concernant la façon de comptabiliser les écarts de conversion qui peuvent survenir lorsqu'une personne morale tient ses comptes dans une monnaie fonctionnelle étrangère, alors que, selon les standards IFRS, ces écarts ne doivent pas apparaître au compte de profits et pertes. Compte tenu de l'importance croissante du référentiel IFRS, l'arrêt attaqué pouvait s'inspirer de la solution figurant dans les normes internationales. Contrairement à ce que soutient la recourante, le fait que les normes IFRS constituent un ensemble systématique ne s'oppose pas à ce que l'on applique une norme en particulier, lorsque celle-ci résout une question qui ne trouve pas de réponse en droit suisse, même si, sur certains points, notre législation peut s'écarter des standards internationaux. Il est vrai que ces normes n'ont été rendues obligatoires dans l'Union européenne qu'à partir de 2005 et que, pour la Suisse, elles ne sont pas encore obligatoires. Cela ne change toutefois rien au fait que les juges pouvaient s'en inspirer pour calculer le bénéfice imposable de la recourante pour la période 2001-2002. 5. Encore faut-il se demander si la solution adoptée et préconisée par les standards internationaux ne viole pas la LIFD ni ne se révèle contraire aux principes constitutionnels invoqués par la recourante. 5.1 Les règles du droit comptable commandent de ne pas porter au compte de profits et pertes les écarts de conversion (cf. supra consid. 4). Partant, les juges étaient en droit, pour déterminer le bénéfice net imposable de la recourante, de s'écarter des comptes présentés par la société et de ne pas tenir compte du poste perte de conversion y figurant. Ce faisant, on ne peut leur opposer une violation du principe de déterminance, du principe de l'autorité du bilan commercial (sur cette notion, voir arrêt 2C_220/2009 du 10 août 2009 consid. 8.2) ou des art. 57 ou 58 LIFD, dès lors que ces prescriptions n'empêchent pas les autorités de s'écarter des comptes présentés, lorsque ceux-ci ne sont pas établis conformément aux règles comptables. 5.2 La recourante fonde pour l'essentiel son argumentation sur l'analogie entre les écarts de conversion et les opérations de change. Elle soutient que, comme ces dernières, les écarts de conversion devraient influencer le bénéfice imposable. Il ne faut pas perdre de vue que le bénéfice net imposable doit correspondre à un enrichissement effectif de la société (cf. supra consid. 3.1). Le propre du droit fiscal est en effet de permettre de faire ressortir au mieux le résultat effectif et la réelle capacité contributive de l'entreprise (PIERRE-MARIE GLAUSER, IFRS, op. cit., p. 537; PETER LOCHER, op. cit., n° 85 ad art. 57 LIFD). Comme déjà indiqué, les écarts de conversion ne proviennent que de la transposition des comptes établis dans une monnaie fonctionnelle étrangère en monnaie suisse. Ils ne traduisent donc ni un appauvrissement ni un enrichissement de la société qui se rapporterait à une transaction effective et qui influencerait sa capacité contributive, mais sont seulement le résultat d'une opération comptable (cf. supra consid. 4.2). Du reste, les écarts de conversion ne peuvent, par définition, figurer dans les comptes de la société établis en monnaie fonctionnelle, car ils n'apparaissent que lors du transfert dans la monnaie nationale de présentation. En revanche, les opérations de change, qui induisent des gains et pertes de change, se rapportent à des opérations concrètes, lorsque des transactions commerciales sont effectuées dans d'autres monnaies que la monnaie fonctionnelle (cf. supra consid. 4.2). Ils figurent donc dans les états financiers de la société exprimés en monnaie fonctionnelle et il est partant logique qu'ils se retrouvent dans le compte de profits et pertes exprimé en monnaie nationale. L'analogie que préconise la recourante n'est donc pas fondée. D'ailleurs, les exemples présentés par celle-ci, pour démontrer qu'il n'y a pas de différences entre les gains et pertes de change et les écarts de conversion partent de la prémisse erronée que sa comptabilité fonctionnelle est tenue en francs suisses. La recourante occulte le fait que, lorsqu'une société dont la monnaie fonctionnelle est le dollar américain effectue une transaction dans cette monnaie, elle ne pourra enregistrer aucun gain ou perte de change. Peu importe que ses comptes, établis en dollars, doivent par la suite être convertis dans une monnaie de présentation différente, en l'occurrence le franc suisse. 5.3 La recourante invoque également une violation du principe de la prudence inscrit à l'art. 662a al. 2 ch. 3 CO par opposition au principe "true and fair view" privilégié par les standards internationaux tels les IFRS. Dans son Message du 23 février 1983 concernant la révision du droit des sociétés anonymes, le Conseil fédéral relevait déjà que le principe de l'aperçu le plus sûr possible contenu à l'art. 662a al. 1 CO exigeait, tout comme celui du "true and fair view" qui n'avait pas été adopté, que celui qui dresse le bilan mette tout en oeuvre pour rendre ses comptes annuels aussi explicites que possible, de sorte que la différence entre les deux n'avait guère de portée pratique (FF 1983 II 911). En ce qui concerne plus spécialement le principe de la prudence, il tend à ce que l'entreprise ne présente pas un état trop optimiste de sa situation économique (FF 1983 II 912). Le droit suisse reconnaît une portée large à ce principe (HENRI TORRIONE, op. cit., n° 98 ad art. 662a CO p. 623). En matière d'évaluation d'actifs, le principe de la prudence commande que, dans le doute, les comptes soient présentés sous la forme la moins favorable à l'entreprise ( ATF 115 Ib 55 consid. 5b p. 59/60). Il est vrai que le principe de la prudence peut favoriser la constitution de réserves latentes qui ne sont pas forcément admissibles avec une approche centrée sur les investisseurs qui est privilégiée par les normes IFRS (NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n os 28 ss ad art. 662a CO p. 545; PIERRE-MARIE GLAUSER, Apports et impôt sur le bénéfice, Le principe de la déterminance dans le contexte des apports et autres contributions de tiers, [ci-après: Apports], 2005, p. 52 ss; le même , IFRS, op. cit., p. 545; PETER BÖCKLI, Aktienrecht, op. cit., n. 59 p. 1153/1154). Toutefois, ni le principe de la prudence ni les normes IFRS ne permettent la création de réserves arbitraires (HENRI TORRIONE, op. cit., n° 98 ad art. 662a CO p. 623; NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n os 10 ss ad art. 662a CO p. 542). Ainsi, pour qu'une réserve puisse être prise en compte sur le plan fiscal, il faut que celle-ci soit fondée sur le plan commercial, ce qui suppose qu'elle corresponde à un risque de perte pour la société ( ATF 103 Ib 366 consid. 4 p. 370; arrêt 2A.99/2004 du 27 octobre 2004 consid. 3.2, in StE 2005 B 23.44.2 n. 5). Or, on a vu que les écarts de conversion ne se rapportent pas à une transaction commerciale de la personne morale, mais ne sont que la conséquence d'une opération fictive de conversion de la monnaie fonctionnelle en monnaie de présentation. Ils ne trouvent donc pas de justification commerciale et ne permettent pas de cerner la capacité contributive réelle de la société. La comptabilisation des pertes de conversion ne peut donc trouver de fondement dans le principe de la prudence, de sorte qu'il n'y a pas lieu de se demander si l'application de ce principe entrerait en l'espèce en contradiction avec les exigences des normes internationales découlant du principe du "true and fair view". Du reste, comme l'a relevé pertinemment le Tribunal administratif, le principe de la prudence reviendrait à permettre à une société de déduire les pertes de conversion, sans jamais tenir compte des gains de conversion, et cela sans aucune justification liée à la protection des créanciers. 5.4 Le principe de la prudence étant inapplicable, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur les violations du principe d'imparité, également invoqué par la recourante. Ce principe, qui veut que les produits soient comptabilisés au moment de leur réalisation et les charges dès qu'elles deviennent actuelles ( ATF 116 II 533 consid. 2a/dd p. 539), n'est en effet qu'une concrétisation du principe de la prudence (cf. arrêt précité 2A.99/2004 consid. 4.1 et arrêt 2A.157/2001 du 11 mars 2002 consid. 2c, in StE 2002 B 72.13.1 n. 3; PIERRE-MARIE GLAUSER, Apports, op. cit., p. 59/60). 5.5 Lorsque la recourante se plaint d'une inégalité dans l'imposition (art. 8 Cst.) et d'une violation de l'imposition selon la capacité contributive (art. 127 al. 2 Cst.), elle perd de vue que les écarts de conversion ne se rapportent pas à une transaction réalisée par la personne morale. Partant, ces écarts de nature purement comptable n'influencent pas l'augmentation du capital propre entre le début et la fin de la période fiscale, ce qui est la caractéristique du bénéfice net imposable. En ne tenant pas compte de ces écarts, le Tribunal cantonal n'a donc pas porté atteinte au principe de l'égalité de l'imposition ou imposé la recourante au-delà de sa capacité contributive. 5.6 La recourante se prévaut encore d'une notice de l'administration fédérale des contributions du 18 avril 1972 relative aux conséquences fiscales du changement de parité des monnaies, émise en relation avec l'impôt pour la défense nationale. Cette notice fait suite à la modification par plusieurs Etats, en 1971, de la parité de leur monnaie ou de leur fluctuation et de la réévaluation du franc suisse le 9 mai 1971. Comme l'a déjà relevé le Tribunal administratif, elle traite avant tout de la problématique des pertes et gains de change et non des écarts de conversion. La clause dont cherche à se prévaloir la recourante, qui figure au chapitre des "Cas spéciaux", prévoit que: "Une entreprise qui tient sa comptabilité en monnaie étrangère doit néanmoins remettre aux autorités fiscales ses comptes annuels en francs suisses. Lors de la conversion de postes du bilan qui résultent d'opérations en francs suisses (...), le changement de parité des monnaies ne doit pas influencer le rendement imposable." Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne peut déduire a contrario de ce texte que la conversion de postes au bilan en monnaie étrangère doit être prise en compte lors du calcul du rendement imposable. Cette clause concerne les opérations en francs suisses , soit des transactions commerciales effectuées par des entreprises dont la monnaie fonctionnelle est étrangère. En principe, lorsqu'une transaction commerciale est réalisée par une entreprise dans une autre monnaie que sa monnaie fonctionnelle, elle peut comptabiliser une éventuelle perte de change (cf. supra consid. 4.2). La notice de 1971 exclut de comptabiliser une telle perte lorsque la transaction est intervenue en monnaie suisse, puisqu'il s'agit de la monnaie dans laquelle les comptes devront finalement être convertis. On ne voit pas que l'on puisse en déduire une quelconque règle concernant la comptabilisation des écarts de conversion découlant du seul passage de la monnaie fonctionnelle à la monnaie de présentation, en-dehors de toute opération commerciale. Au demeurant, cette notice de 1971 ne saurait l'emporter sur les principes comptables reconnus actuellement.
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Art. 57 et 58 LIFD: détermination du bénéfice net imposable d'une société à responsabilité limitée qui tient sa comptabilité en dollars américains. Le bénéfice net imposable se détermine selon le droit comptable, sous réserve des règles correctrices particulières du droit fiscal (consid. 3.1). Prise en compte des principes comptables reconnus internationalement, notamment des normes IFRS ("International Financial Reporting Standards"; consid. 3.2-3.4). L'art. 960 al. 1 CO impose à une société qui tient ses comptes dans une monnaie fonctionnelle étrangère d'opérer une conversion de ses états financiers en monnaie suisse (consid. 4.1). En l'absence de disposition du droit suisse sur la façon de comptabiliser les écarts de conversions qui en résultent, les juges cantonaux pouvaient s'inspirer des normes IFRS pour calculer le bénéfice imposable de la recourante (consid. 4.3-4.5). Différence entre les écarts de conversion et les opérations de change (consid. 5.2). La comptabilisation des pertes de conversion ne peut trouver son fondement dans le principe de la prudence, car les écarts de conversion sont la conséquence d'une opération fictive et n'ont pas de justification commerciale (consid. 5.3 et 5.4). Il ne peut pas non plus y avoir inégalité dans l'imposition (art. 8 Cst.) ou violation de l'imposition selon la capacité contributive (art. 127 al. 2 Cst.), dans la mesure où les écarts de conversion ne se rapportent pas à une transaction réalisée par la société (consid. 5.5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,852
136 II 88
136 II 88 Sachverhalt ab Seite 90 X. Sàrl, dont le siège est à Genève a notamment pour but le commerce et la fourniture de pétrole brut et de produits dérivés du pétrole. Elle a fait l'objet d'une procédure de taxation d'office portant sur l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD) pour les années 2001 et 2002. Comme X. Sàrl tenait sa comptabilité en dollars américains, ses états financiers devaient être convertis en francs suisses à la fin de l'année. Selon le compte de pertes et profits 2001 produit par X. Sàrl, la rubrique désignée "translation of monetary balance sheet items" mentionnait un gain de 4'709'227 fr., alors qu'aucun montant n'était indiqué dans cette rubrique en dollars américains. Pour l'année 2002, la même rubrique faisait état d'une perte de 24'956'670 fr. Dans la traduction de ce compte demandée par l'Administration cantonale, la rubrique était intitulée "gain de change" en 2001 et "gain/perte de conversion" en 2002. Par décisions sur réclamation du 10 février 2005, l'Administration fiscale cantonale a tenu entièrement compte, pour l'IFD 2001, des chiffres communiqués par X. Sàrl et fixé l'impôt total dû à 8'571'481 fr. Pour l'IFD 2002, elle a fixé l'impôt dû à 3'592'627.50 fr. Ce montant incluait le poste "perte de conversion" de 24'956'670 fr. au résultat net de l'exercice. En d'autres termes, l'autorité a considéré que le gain de 4'709'227 fr. réalisé en 2001 augmentait le bénéfice de X. Sàrl, alors que les pertes comptabilisées en 2002 ne diminuaient pas celui-ci. Statuant sur recours de X. Sàrl, la Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct (ci-après: la Commission cantonale de recours) a, par décision du 26 septembre 2007, admis le recours s'agissant de la taxation 2002. Elle a considéré que les écarts de conversion ne se distinguaient pas des pertes ou gains de change, de sorte qu'il fallait aussi les prendre en considération dans les comptes de profits et pertes 2002. Pour ce même motif, la taxation de 2001 était confirmée. L'Administration fiscale cantonale a déposé un recours contre ce prononcé auprès du Tribunal administratif du canton de Genève qui, par arrêt du 4 novembre 2008, l'a admis partiellement et a annulé la décision de la Commission cantonale de recours du 26 septembre 2007, ainsi que la décision sur réclamation pour l'année fiscale 2001. La juridiction cantonale a également rétabli le bordereau 2002 annexé à la décision sur réclamation et renvoyé le dossier à l'administration pour qu'elle notifie un nouveau bordereau d'impôts 2001 ne tenant pas compte du gain lié à la conversion. X. Sàrl a formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt du 4 novembre 2008. A titre principal, elle a demandé que la décision sur réclamation pour l'année fiscale 2002 soit annulée et que les écarts de conversion négatifs soient pris en compte dans l'exercice commercial annuel et dans le bénéfice net imposable, de sorte que X. Sàrl soit imposée, pour l'IFD 2002, sur une base de 17'304'833 fr. A titre subsidiaire, pour le cas où la perte de conversion de 24'956'670 fr. ne serait pas prise en compte dans le cadre du bénéfice imposable pour 2002, elle conclut à l'annulation de la décision sur réclamation pour l'année fiscale 2001 et demande que l'écart de conversion positif 2001 de 4'709'227 fr. ne soit pas assimilé à un rendement imposable, de sorte qu'elle soit imposée pour l'IFD 2001 sur une base de 96'129'464 fr. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le litige concerne les taxations 2001 et 2002 de la recourante en matière d'impôt fédéral direct. Il relève du droit fédéral, plus particulièrement de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). La question à trancher revient à se demander si des écarts de conversion peuvent influencer le bénéfice imposable d'une personne morale. La recourante soutient en substance qu'en refusant la prise en considération des écarts de conversion lors du calcul du bénéfice net imposable dans le cadre de l'IFD, les juges n'auraient pas respecté le principe de la capacité contributive garanti par l'art. 127 al. 2 Cst., violé les art. 57 et 58 LIFD, ainsi que le principe de la prudence inscrit à l'art. 662 (recte : 662a) al. 2 ch. 3 CO. 3. 3.1 L'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (art. 57 LIFD) et se détermine en premier lieu sur la base du compte de profits et pertes (BRÜLISAUER/POLTERA, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Zweifel/Athanas [éd.], vol. I/2a, 2 e éd. 2008, n° 8 vor 2. Titel p. 827). Selon l'art. 58 al. 1 LIFD, le bénéfice net imposable comprend notamment le solde du compte de résultats compte tenu du solde reporté de l'exercice précédent (let. a), tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat, qui ne servent pas à couvrir les dépenses justifiées par l'usage commercial (let. b) et les produits qui n'ont pas été comptabilisés dans le compte de résultat, y compris les bénéfices en capital, les bénéfices de réévaluation et de liquidation sous réserve de l'art. 64 (let. c). L'objet de l'impôt correspond à l'accroissement de la fortune de l'entreprise durant l'exercice fiscal. Il frappe la différence de fonds propres entre le début et la fin de la période déterminante (arrêt 2A.457/2001 du 4 mars 2002 consid. 3.4, in StE 2002 B 72.14.1 n. 19). Il ressort des art. 57 et 58 LIFD que le droit fiscal renvoie au droit comptable pour déterminer le bénéfice net imposable, tout en tempérant ce renvoi par l'existence de règles correctrices propres au droit fiscal (ROBERT DANON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [éd.], 2008, n os 1 et 3 ad art. 57-58 LIFD p. 716; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2 e partie, 2004, n° 2 ad art. 58 LIFD p. 242). En d'autres termes, les comptes établis conformément aux règles du droit comptable lient les autorités fiscales à moins que le droit fiscal ne prévoie des règles correctrices particulières ( ATF 119 Ib 111 consid. 2c p. 115; arrêts 2C_71/2009 du 10 juin 2009 consid. 7.1; 2A.549/2005 du 16 juin 2006 consid. 2.1, in StE 2007 B 72.11 n. 14). 3.2 Le droit suisse en matière de comptabilité commerciale impose à toute personne qui doit tenir une comptabilité de présenter un inventaire, un bilan et un compte de résultats à la fin de chaque exercice en respectant les principes généralement admis dans le commerce (cf. art. 958 s. CO). S'agissant des sociétés à responsabilité limitée, l'art. 801 CO renvoie, pour les comptes annuels, aux prescriptions applicables aux sociétés anonymes (CHAPPUIS/JACCARD, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, Tercier/Amstutz [éd.], 2008, n os 7 et 8 ad art. 801 CO p. 1598). Selon l'art. 663 al. 4 CO, le compte de profits et pertes fait ressortir le bénéfice ou le déficit de l'exercice. L'art. 662a al. 1 CO prévoit que les comptes annuels, dont fait partie le compte de profits et pertes (art. 662 al. 2 CO), sont dressés conformément aux principes régissant l'établissement régulier des comptes de manière à donner un aperçu aussi sûr que possible du patrimoine et des résultats de la société. L'art. 662a al. 2 CO énumère certains principes à respecter, dont notamment le principe de la prudence (ch. 3). Ces dispositions, qualifiées de "rudimentaires" par le Conseil fédéral (BO 2001 CN 537), sont en cours de révision. L'une des exigences de la modification du droit comptable suisse est de tenir compte des développements internationaux récents en ce domaine, en particulier aux Etats-Unis et dans l'Union européenne (cf. Message du 23 juin 2004 concernant la modification du code des obligations, FF 2004 3745 ss, spéc. 3759 et 3778 ss). Le Conseil fédéral a pris en considération cet objectif et, dans son message du 21 décembre 2007 concernant la révision du droit de la société anonyme et du droit comptable (FF 2008 p. 1407 ss, spéc. p. 1443 et 1525), il souligne que le projet définit la structure minimale du bilan et du compte de résultat en s'appuyant sur la conception du référentiel figurant dans les "International Financial Reporting Standards/IFRS" (anciennement: "International Accounting Standards/IAS"). 3.3 Les normes IFRS expriment des principes comptables reconnus internationalement qui s'imposent déjà en Suisse dans de nombreux cas (PIERRE-MARIE GLAUSER, IFRS et droit fiscal, Les normes "true and fair" et le principe de déterminance en droit fiscal suisse actuel [ci-après: IFRS], Archives 74 p. 529 ss, spéc. p. 531 et 546;PETER BÖCKLI, Einführung in die IFRS/IAS [ci-après: Einführung], 2 e éd. 2005, p. 1 ss). Ainsi, les normes IFRS sont fréquemment appliquées non seulement par les sociétés internationales, mais aussi par les grandes et moyennes entreprises suisses (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht [ci-après: Aktienrecht], 4 e éd. 2009, n. 49 p. 880 et n. 4 ss p. 1140). La législation interne contient quelques renvois à ces normes comme, par exemple, l'art. 14 al. 3 de l'ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST; RS 784. 101.1) ou l'art. 74 al. 2 let. b de l'ordonnance du 24 septembre 2004 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (ordonnance sur les maisons de jeu, OLMJ; RS 935.521). Sur le plan européen, les normes comptables internationales sont devenues obligatoires pour les sociétés qui font appel public à l'épargne depuis 2005 (avec des dérogations jusqu'au 1 er janvier 2007; cf. art. 4 et 7 du Règlement CE N° 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales, JO L 243 du 11 septembre 2002 p. 1). 3.4 Dans ce contexte, force est de constater l'existence d'une tendance générale, tant au niveau suisse qu'européen, de se rapprocher des normes IFRS. Comme le droit comptable suisse actuel est sommaire, on ne peut reprocher aux autorités fiscales de s'inspirer des normes IFRS lors de l'établissement de l'impôt sur le bénéfice (en ce sens, PIERRE-MARIE GLAUSER, IFRS, op. cit., p. 547 et 554 ss), puisque ces normes expriment les principes généralement admis dans le commerce. Encore faut-il que la solution concrète résultant de l'application d'une norme IFRS n'aille pas à l'encontre de l'ordre juridique suisse. 4. 4.1 Selon l'art. 960 al. 1 CO, les articles de l'inventaire, du compte d'exploitation et du bilan sont exprimés en monnaie suisse. Cette exigence ne vaut que pour les comptes au début et à la fin de l'exercice annuel. Partant, en cours d'exercice, les comptes peuvent être tenus dans une monnaie étrangère, mais devront en fin d'exercice être convertis en monnaie suisse (HENRI TORRIONE, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, Tercier/Amstutz [éd.], 2008, n os 2 et 3 ad art. 960 CO p. 2193 ss; NEUHAUS/BLÄTTLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, Honsell/Vogt/Watter [éd.], 3 e éd. 2008, n os 2 et 4 ad art. 960 CO p. 2241). La monnaie suisse constitue ainsi la monnaie de présentation , soit celle dans laquelle les états financiers doivent être exprimés dans leur version finale. La monnaie dans laquelle les comptes sont habituellement tenus et qui caractérise l'environnement économique de l'entreprise est qualifiée de monnaie fonctionnelle ; celle-ci ne correspond pas forcément à la monnaie nationale (PETER BÖCKLI, Einführung, op. cit., n. 322 p. 114). Une société qui, à l'instar de la recourante, tient ses comptes dans une monnaie fonctionnelle étrangère devra donc, à la fin de l'exercice, opérer une conversion de ses états financiers en monnaie suisse pour respecter l'art. 960 al. 1 CO. 4.2 Les écarts de conversion dits aussi écarts de change résultent du passage de la monnaie fonctionnelle à la monnaie de présentation. Ils constituent ainsi des opérations comptables d'ajustement de valeurs qui sont destinées à enregistrer des probabilités. Les écarts de conversion doivent être distingués des opérations de change qui se rapportent, pour leur part, à des opérations commerciales qui sont effectuées dans une monnaie différente de la monnaie fonctionnelle de l'entreprise et qui donnent lieu à des pertes et à des gains effectifs (ERIC CAUSIN, Droit comptable des entreprises, Bruxelles 2002, n. 1180 et 1181 p. 778/779). Les écarts de conversion ou de change n'ont donc rien à voir avec l'activité de l'entreprise, mais sont seulement la conséquence de l'opération comptable consistant à convertir les comptes établis en monnaie fonctionnelle étrangère dans la monnaie suisse de présentation, comme l'exige l'art. 960 al. 1 CO. Ils dépendent du taux de la monnaie fonctionnelle de référence par rapport à la monnaie suisse. Ils n'apparaissent donc que dans les comptes présentés en francs suisses, comme l'atteste du reste la perte de conversion 2002 invoquée par la recourante, qui ne figurait dans aucune rubrique de ses comptes exprimés en dollars américains. 4.3 Le droit comptable suisse ne contient aucune disposition concernant la conversion dans la monnaie nationale de présentation (NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n° 5 ad art. 960 CO). La norme comptable internationale 21 (IFRS 21) traite en revanche de la problématique de l'utilisation d'une monnaie de présentation autre que la monnaie fonctionnelle et, notamment, de la conversion dans cette monnaie de présentation. Cette norme prévoit que: "Le résultat et la situation financière d'une entité dont la monnaie fonctionnelle n'est pas la monnaie d'une économie hyperinflationniste doivent être convertis en une autre monnaie de présentation en utilisant les procédures suivantes: a) les actifs et les passifs de chaque bilan présenté (y compris à titre comparatif) doivent être convertis au cours de clôture à la date de chacun de ces bilans; b) les produits et les charges de chaque compte de résultat (y compris à titre comparatif) doivent être convertis au cours de change en vigueur aux dates des transactions; c) tous les écarts de change en résultant doivent être comptabilisés en tant que composante distincte des capitaux propres." Ces écarts ne sont pas comptabilisés dans le résultat, parce que les variations des cours de change n'ont que peu ou pas d'effet direct sur les flux de trésorerie actuels ou futurs liés à l'activité (Normes internationales d'informations financières, (IFRS) y compris les Normes comptables internationales (IAS) et les Interprétations au 1 er janvier 2006, n. 41 p. 1090). Il en découle que les normes IFRS commandent de ne pas faire figurer les écarts de conversion ou de change dans le compte de profits et pertes, mais seulement au bilan (PETER BÖCKLI, Einführung, op. cit., n. 320 p. 114 et n. 326 p. 116). 4.4 La recourante invoque le Manuel suisse d'audit 1998, qui contiendrait une solution différente de celle de la norme IFRS 21. Cet ouvrage constitue un guide de référence pour les professionnels de l'audit et est considéré, dans la jurisprudence, comme un ouvrage de doctrine (cf. par exemple arrêts 2A.128/2007 du 14 mars 2008 consid. 5.1, in RF 63/2008 p. 630; 2A.667/2006 du 16 février 2007 consid. 2, in StR 62/2007 p. 914). Il n'a en revanche pas en lui-même de valeur normative, de sorte qu'en l'absence d'indication figurant dans la législation suisse, il ne saurait faire obstacle à ce que les autorités fiscales privilégient une interprétation conforme aux standards de l'IFRS. D'ailleurs, ce manuel est censé présenter des méthodes conformes aux normes et aux tendances internationales (cf. Chambre Fiduciaire, Manuel suisse d'audit 1998, tome 1, 1998, p. 3). 4.5 En résumé, le droit suisse impose la présentation des états financiers en monnaie suisse. Il ne contient toutefois aucune disposition concernant la façon de comptabiliser les écarts de conversion qui peuvent survenir lorsqu'une personne morale tient ses comptes dans une monnaie fonctionnelle étrangère, alors que, selon les standards IFRS, ces écarts ne doivent pas apparaître au compte de profits et pertes. Compte tenu de l'importance croissante du référentiel IFRS, l'arrêt attaqué pouvait s'inspirer de la solution figurant dans les normes internationales. Contrairement à ce que soutient la recourante, le fait que les normes IFRS constituent un ensemble systématique ne s'oppose pas à ce que l'on applique une norme en particulier, lorsque celle-ci résout une question qui ne trouve pas de réponse en droit suisse, même si, sur certains points, notre législation peut s'écarter des standards internationaux. Il est vrai que ces normes n'ont été rendues obligatoires dans l'Union européenne qu'à partir de 2005 et que, pour la Suisse, elles ne sont pas encore obligatoires. Cela ne change toutefois rien au fait que les juges pouvaient s'en inspirer pour calculer le bénéfice imposable de la recourante pour la période 2001-2002. 5. Encore faut-il se demander si la solution adoptée et préconisée par les standards internationaux ne viole pas la LIFD ni ne se révèle contraire aux principes constitutionnels invoqués par la recourante. 5.1 Les règles du droit comptable commandent de ne pas porter au compte de profits et pertes les écarts de conversion (cf. supra consid. 4). Partant, les juges étaient en droit, pour déterminer le bénéfice net imposable de la recourante, de s'écarter des comptes présentés par la société et de ne pas tenir compte du poste perte de conversion y figurant. Ce faisant, on ne peut leur opposer une violation du principe de déterminance, du principe de l'autorité du bilan commercial (sur cette notion, voir arrêt 2C_220/2009 du 10 août 2009 consid. 8.2) ou des art. 57 ou 58 LIFD, dès lors que ces prescriptions n'empêchent pas les autorités de s'écarter des comptes présentés, lorsque ceux-ci ne sont pas établis conformément aux règles comptables. 5.2 La recourante fonde pour l'essentiel son argumentation sur l'analogie entre les écarts de conversion et les opérations de change. Elle soutient que, comme ces dernières, les écarts de conversion devraient influencer le bénéfice imposable. Il ne faut pas perdre de vue que le bénéfice net imposable doit correspondre à un enrichissement effectif de la société (cf. supra consid. 3.1). Le propre du droit fiscal est en effet de permettre de faire ressortir au mieux le résultat effectif et la réelle capacité contributive de l'entreprise (PIERRE-MARIE GLAUSER, IFRS, op. cit., p. 537; PETER LOCHER, op. cit., n° 85 ad art. 57 LIFD). Comme déjà indiqué, les écarts de conversion ne proviennent que de la transposition des comptes établis dans une monnaie fonctionnelle étrangère en monnaie suisse. Ils ne traduisent donc ni un appauvrissement ni un enrichissement de la société qui se rapporterait à une transaction effective et qui influencerait sa capacité contributive, mais sont seulement le résultat d'une opération comptable (cf. supra consid. 4.2). Du reste, les écarts de conversion ne peuvent, par définition, figurer dans les comptes de la société établis en monnaie fonctionnelle, car ils n'apparaissent que lors du transfert dans la monnaie nationale de présentation. En revanche, les opérations de change, qui induisent des gains et pertes de change, se rapportent à des opérations concrètes, lorsque des transactions commerciales sont effectuées dans d'autres monnaies que la monnaie fonctionnelle (cf. supra consid. 4.2). Ils figurent donc dans les états financiers de la société exprimés en monnaie fonctionnelle et il est partant logique qu'ils se retrouvent dans le compte de profits et pertes exprimé en monnaie nationale. L'analogie que préconise la recourante n'est donc pas fondée. D'ailleurs, les exemples présentés par celle-ci, pour démontrer qu'il n'y a pas de différences entre les gains et pertes de change et les écarts de conversion partent de la prémisse erronée que sa comptabilité fonctionnelle est tenue en francs suisses. La recourante occulte le fait que, lorsqu'une société dont la monnaie fonctionnelle est le dollar américain effectue une transaction dans cette monnaie, elle ne pourra enregistrer aucun gain ou perte de change. Peu importe que ses comptes, établis en dollars, doivent par la suite être convertis dans une monnaie de présentation différente, en l'occurrence le franc suisse. 5.3 La recourante invoque également une violation du principe de la prudence inscrit à l'art. 662a al. 2 ch. 3 CO par opposition au principe "true and fair view" privilégié par les standards internationaux tels les IFRS. Dans son Message du 23 février 1983 concernant la révision du droit des sociétés anonymes, le Conseil fédéral relevait déjà que le principe de l'aperçu le plus sûr possible contenu à l'art. 662a al. 1 CO exigeait, tout comme celui du "true and fair view" qui n'avait pas été adopté, que celui qui dresse le bilan mette tout en oeuvre pour rendre ses comptes annuels aussi explicites que possible, de sorte que la différence entre les deux n'avait guère de portée pratique (FF 1983 II 911). En ce qui concerne plus spécialement le principe de la prudence, il tend à ce que l'entreprise ne présente pas un état trop optimiste de sa situation économique (FF 1983 II 912). Le droit suisse reconnaît une portée large à ce principe (HENRI TORRIONE, op. cit., n° 98 ad art. 662a CO p. 623). En matière d'évaluation d'actifs, le principe de la prudence commande que, dans le doute, les comptes soient présentés sous la forme la moins favorable à l'entreprise ( ATF 115 Ib 55 consid. 5b p. 59/60). Il est vrai que le principe de la prudence peut favoriser la constitution de réserves latentes qui ne sont pas forcément admissibles avec une approche centrée sur les investisseurs qui est privilégiée par les normes IFRS (NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n os 28 ss ad art. 662a CO p. 545; PIERRE-MARIE GLAUSER, Apports et impôt sur le bénéfice, Le principe de la déterminance dans le contexte des apports et autres contributions de tiers, [ci-après: Apports], 2005, p. 52 ss; le même , IFRS, op. cit., p. 545; PETER BÖCKLI, Aktienrecht, op. cit., n. 59 p. 1153/1154). Toutefois, ni le principe de la prudence ni les normes IFRS ne permettent la création de réserves arbitraires (HENRI TORRIONE, op. cit., n° 98 ad art. 662a CO p. 623; NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n os 10 ss ad art. 662a CO p. 542). Ainsi, pour qu'une réserve puisse être prise en compte sur le plan fiscal, il faut que celle-ci soit fondée sur le plan commercial, ce qui suppose qu'elle corresponde à un risque de perte pour la société ( ATF 103 Ib 366 consid. 4 p. 370; arrêt 2A.99/2004 du 27 octobre 2004 consid. 3.2, in StE 2005 B 23.44.2 n. 5). Or, on a vu que les écarts de conversion ne se rapportent pas à une transaction commerciale de la personne morale, mais ne sont que la conséquence d'une opération fictive de conversion de la monnaie fonctionnelle en monnaie de présentation. Ils ne trouvent donc pas de justification commerciale et ne permettent pas de cerner la capacité contributive réelle de la société. La comptabilisation des pertes de conversion ne peut donc trouver de fondement dans le principe de la prudence, de sorte qu'il n'y a pas lieu de se demander si l'application de ce principe entrerait en l'espèce en contradiction avec les exigences des normes internationales découlant du principe du "true and fair view". Du reste, comme l'a relevé pertinemment le Tribunal administratif, le principe de la prudence reviendrait à permettre à une société de déduire les pertes de conversion, sans jamais tenir compte des gains de conversion, et cela sans aucune justification liée à la protection des créanciers. 5.4 Le principe de la prudence étant inapplicable, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur les violations du principe d'imparité, également invoqué par la recourante. Ce principe, qui veut que les produits soient comptabilisés au moment de leur réalisation et les charges dès qu'elles deviennent actuelles ( ATF 116 II 533 consid. 2a/dd p. 539), n'est en effet qu'une concrétisation du principe de la prudence (cf. arrêt précité 2A.99/2004 consid. 4.1 et arrêt 2A.157/2001 du 11 mars 2002 consid. 2c, in StE 2002 B 72.13.1 n. 3; PIERRE-MARIE GLAUSER, Apports, op. cit., p. 59/60). 5.5 Lorsque la recourante se plaint d'une inégalité dans l'imposition (art. 8 Cst.) et d'une violation de l'imposition selon la capacité contributive (art. 127 al. 2 Cst.), elle perd de vue que les écarts de conversion ne se rapportent pas à une transaction réalisée par la personne morale. Partant, ces écarts de nature purement comptable n'influencent pas l'augmentation du capital propre entre le début et la fin de la période fiscale, ce qui est la caractéristique du bénéfice net imposable. En ne tenant pas compte de ces écarts, le Tribunal cantonal n'a donc pas porté atteinte au principe de l'égalité de l'imposition ou imposé la recourante au-delà de sa capacité contributive. 5.6 La recourante se prévaut encore d'une notice de l'administration fédérale des contributions du 18 avril 1972 relative aux conséquences fiscales du changement de parité des monnaies, émise en relation avec l'impôt pour la défense nationale. Cette notice fait suite à la modification par plusieurs Etats, en 1971, de la parité de leur monnaie ou de leur fluctuation et de la réévaluation du franc suisse le 9 mai 1971. Comme l'a déjà relevé le Tribunal administratif, elle traite avant tout de la problématique des pertes et gains de change et non des écarts de conversion. La clause dont cherche à se prévaloir la recourante, qui figure au chapitre des "Cas spéciaux", prévoit que: "Une entreprise qui tient sa comptabilité en monnaie étrangère doit néanmoins remettre aux autorités fiscales ses comptes annuels en francs suisses. Lors de la conversion de postes du bilan qui résultent d'opérations en francs suisses (...), le changement de parité des monnaies ne doit pas influencer le rendement imposable." Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne peut déduire a contrario de ce texte que la conversion de postes au bilan en monnaie étrangère doit être prise en compte lors du calcul du rendement imposable. Cette clause concerne les opérations en francs suisses , soit des transactions commerciales effectuées par des entreprises dont la monnaie fonctionnelle est étrangère. En principe, lorsqu'une transaction commerciale est réalisée par une entreprise dans une autre monnaie que sa monnaie fonctionnelle, elle peut comptabiliser une éventuelle perte de change (cf. supra consid. 4.2). La notice de 1971 exclut de comptabiliser une telle perte lorsque la transaction est intervenue en monnaie suisse, puisqu'il s'agit de la monnaie dans laquelle les comptes devront finalement être convertis. On ne voit pas que l'on puisse en déduire une quelconque règle concernant la comptabilisation des écarts de conversion découlant du seul passage de la monnaie fonctionnelle à la monnaie de présentation, en-dehors de toute opération commerciale. Au demeurant, cette notice de 1971 ne saurait l'emporter sur les principes comptables reconnus actuellement.
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Art. 57 e 58 LIFD: determinazione dell'utile netto imponibile di una società a garanzia limitata che tiene la propria contabilità in dollari americani. L'utile netto imponibile viene stabilito secondo il diritto contabile, fatte salve le particolari regole correttrici del diritto fiscale (consid. 3.1). Presa in considerazione dei principi contabili riconosciuti a livello internazionale, in particolare delle norme IFRS ("International Financial Reporting Standards"; consid. 3.2-3.4). L'art. 960 cpv. 1 CO impone ad una società che tiene la propria contabilità in una valuta funzionale straniera di convertire i suoi stati finanziari in moneta svizzera (consid. 4.1). In mancanza di disposizioni di diritto svizzero concernenti il modo di contabilizzare le differenze di conversione che ne risultano, i giudici cantonali potevano ispirarsi alle norme IFRS per calcolare l'utile netto imponibile della ricorrente (consid. 4.3.-4.5). Distinzione tra le differenze di conversione e le operazioni di cambio (consid. 5.2). La contabilizzazione delle perdite di conversione non può fondarsi sul principio della prudenza dato che le differenze di conversione sono la conseguenza di un'operazione fittizia e non sono giustificate dal profilo commerciale (consid. 5.3 e 5.4). Non vi è nemmeno disparità nell'imposizione (art. 8 Cost.) o violazione dell'imposizione in base alla capacità contributiva (art. 127 cpv. 2 Cost.) nella misura in cui le differenze di conversione non si riferiscono ad una transazione effettuata dalla società (consid. 5.5).
it
administrative law and public international law
2,010
II
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50,853
136 III 1
136 III 1 Sachverhalt ab Seite 1 A. Z., geboren 1978, ist der Sohn von X. Er bezog in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2007 Sozialhilfe vom Sozialamt der Gemeinde A. Im August 2006 war er in der psychiatrischen Klinik B. auf der Entzugs- und Therapiestation für Drogenabhängige. Im Dezember 2006 trat er auf ärztlichen Rat für eine Entwöhnungstherapie in das Haus C. ein. Die Kosten dieser Therapie wurden von der Krankenkasse nicht übernommen und vom Sozialamt bezahlt. B. Im März 2007 forderte das Sozialamt den Vater auf, zur Abklärung der Verwandtenunterstützungspflicht einen Fragebogen betreffend Einkommens- und Vermögensverhältnisse auszufüllen. Nachdem keine einvernehmliche Regelung erzielt werden konnte, reichte das Sozialamt im Juni 2007 Klage beim Kreisgericht St. Gallen ein und verlangte von X. die Bezahlung der Unterstützungskosten für seinen Sohn in der Höhe von Fr. 35'410.90. Das Kreisgericht hiess die Klage am 15. September 2008 gut, das Kantonsgericht St. Gallen wies sie am 25. März 2009 ab. C. Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts hat die Gemeinde A. am 27. April 2009 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Gutheissung der Klage, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht. Der Vater verlangt mit Vernehmlassung vom 2. Juni 2009 die Beschwerdeabweisung, das Kantonsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst das Eventualbegehren gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Kreisgericht hatte "günstige Verhältnisse" im Sinn von Art. 328 Abs. 1 ZGB bejaht. Es erwog, trotz hoher Unterhaltszahlungen von rund Fr. 80'000.- an die Ehefrau hätte das Vermögen des Beschwerdegegners in den letzten Jahren tendenziell noch zugenommen (Fr. 1'765'000.- im Jahr 2003, Fr. 1'839'000.- im Jahr 2004, Fr. 2'028'000.- im Jahr 2005); sodann bewohne er in der Schweiz und in Griechenland eigene Liegenschaften, die Unterhalt verursachten. Dies lasse darauf schliessen, dass er von Einnahmen leben könne, die nicht alle bekannt seien. Ohnehin sei er vermögend und lebe in günstigen Verhältnissen; auch die Altersvorsorge sei auf längere Zeit gesichert. Demgegenüber hat das Kantonsgericht befunden, es könne nicht von günstigen Verhältnissen ausgegangen werden. Gemäss den Steuerrechnungen 2003 bis 2005 und der Steuererklärung 2006 erziele der Beschwerdegegner einen Wertschriften- und Liegenschaftsertrag von rund Fr. 150'000.- pro Jahr; nach Abzug der Schuldzinsen von Fr. 95'000.- und der Unterhaltsbeiträge an die abgeschiedene Ehefrau von rund Fr. 80'000.- resultiere ein Minuseinkommen. Nach den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) komme eine Unterstützungspflicht aber erst in Frage, wenn der verheiratete Pflichtige ein steuerbares Einkommen von über Fr. 180'000.- pro Jahr erziele. Ausgehend von einem Vermögen von Fr. 1'840'000.- wäre gemäss den SKOS-Richtlinien zwar ein Vermögensverzehr von Fr. 45'000.- pro Jahr zumutbar (1/30 des um den Freibetrag von Fr. 500'000.- verminderten Vermögens), aber dieser liege weit unterhalb der relevanten Einkommensschwelle. 3. Wie bereits im kantonalen Verfahren bringt die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht wiederum vor, gemäss Schlussrechnung für das Steuerjahr 2001 habe der Beschwerdegegner ein Vermögen von Fr. 5'932'000.- versteuert und gemäss Scheidungsurteil vom 18. Februar 2002 habe er ein solches von Fr. 6'300'000.- besessen. Gestützt auf diese Zahlen habe sie die Klage eingereicht und ursprünglich hätte der Beschwerdegegner seine Zahlungsfähigkeit auch gar nicht bestritten, sondern andere Gründe vorgebracht (Unbilligkeit wegen fehlenden Kontaktes mit dem Sohn). Die markante Vermögensverminderung gemäss den späteren Steuererklärungen lasse sich nicht allein mit der Scheidung erklären. Im Übrigen könne es sich der gesunde und erst 59-jährige Beschwerdeführer leisten, seit mehreren Jahren auf eine Erwerbsarbeit zu verzichten und mehrere Monate pro Jahr in seinem Haus in Griechenland zu verbringen. Seine finanzielle Gesamtsituation erlaube es ihm, ein wohlhabendes Leben zu führen, und er könne dieses Leben auch nach Bezahlung der eingeklagten einmaligen Summe für die seitens der Gemeinde vorfinanzierten Kosten weiterführen. Der Beschwerdegegner macht geltend, das Kantonsgericht habe seine Situation gestützt auf die Steuerrechnungen 2003 bis 2005 und die Steuererklärung 2006 korrekt beurteilt. Die Steuerrechnung 2001 sei irrelevant, weil die Unterstützungsleistungen später erfolgt seien. Sein Vermögen im Ausland sei berücksichtigt worden und es sei kein Platz für Spekulationen. 4. Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage im Sinne dieser Bestimmung, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (BGE 121 III 441 E. 3 S. 442). Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztlicher Betreuung und Heilmitteln bei Krankheit (BGE 106 II 287 E. 3a S. 292; BGE 132 III 97 E. 2.2 S. 100), aber auch auf Beschaffung der Mittel, welche zur Deckung der Kosten für Aufenthalt und Behandlung Suchtabhängiger in einer Anstalt nötig sind. In diesem Zusammenhang liegt eine Notlage im Sinn des Gesetzes vor, wenn kein dem Behandlungsbedürfnis des Suchtkranken entsprechendes und anerkanntes Angebot an Behandlungsanstalten besteht, dessen Kosten vom obligatorischen Krankenversicherer getragen werden; ebenso dürfte sie zu bejahen sein, wenn zwar eine solche Einrichtung besteht, die entsprechenden Kosten aber vom obligatorischen Krankenversicherer, etwa aufgrund eines Selbstbehalts des Versicherten, nicht voll übernommen werden (BGE 133 III 507 E. 5.1 S. 509). In günstigen Verhältnissen im Sinn von Art. 328 Abs. 1 ZGB lebt, wer nebst den notwendigen Auslagen (wie Miet-/Hypothekarzins, Wohnnebenkosten, Krankenkassenprämien, Steuern, notwendige Berufsauslagen, Vorsorge- und eventuelle Pflegefallkosten) auch diejenigen Ausgaben tätigen kann, die weder notwendig noch nützlich zu sein brauchen, zur Führung eines gehobenen Lebensstils jedoch anfallen (wie Ausgaben in den Bereichen Reisen, Ferien, Kosmetik, Pflege, Mobilität, Gastronomie, Kultur, etc.; in diesem Sinne schon BGE 82 II 197 E. 2 S. 199), d.h. wer aufgrund seiner finanziellen Gesamtsituation ein wohlhabendes Leben führen kann (Urteil des Bundesgerichts 5C.186/2006 vom 21. November 2007 E. 3.2.3). Massgeblich für die Beurteilung dieser Gesamtsituation ist nicht nur das Einkommen, sondern auch das Vermögen. Ein Anspruch auf dessen ungeschmälerte Erhaltung besteht nur dann, wenn die Unterstützung das eigene Auskommen des Pflichtigen schon in naher Zukunft gefährdet (BGE 132 III 97 E. 3.2 S. 105 f.). Zu berücksichtigen sind ferner auch die verwandtschaftlichen Beziehungen (Urteil 5C.186/2006 E. 3.2.3). Insgesamt sind alle sachlich wesentlichen Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (BGE 132 III 97 E. 1 S. 99). 5. Was das Element der verwandtschaftlichen Nähe anbelangt, so geht es im vorliegenden Fall um die Unterstützung eines erwachsenen Kindes, mithin um ein Familienmitglied ersten Grades in absteigender Linie. Zentraler ist im vorliegenden Einzelfall jedoch, dass es - anders als in den meisten Fällen, welche das Bundesgericht in der letzten Zeit zu beurteilen hatte - nicht um dauerhafte Unterstützungsleistungen, wie sie insbesondere bei der Altersunterstützung im Zusammenhang mit einer Langzeitpflege typisch sind, sondern im Wesentlichen um die einmaligen Kosten für eine Entwöhnungstherapie geht. In dieser konkreten Situation ist es keine den besonderen Verhältnissen und der finanziellen Gesamtsituation angepasste Lösung, wenn für eine einmalige Unterstützungsleistung das Vermögen in Anwendung der SKOS-Richtlinien auf ein Dauereinkommen umgerechnet wird. Dass die gewählte Vorgehensweise für die einmalige Unterstützungsleistung unsachgemäss ist, zeigt sich insbesondere im Umstand, dass das auf der Basis des um die verlangte Unterstützung verminderten Vermögens berechnete Einkommen praktisch unverändert bliebe und sich insofern nicht sagen lässt, zufolge der Unterstützung könne sich der Beschwerdeführer seine angestammte Lebensführung nicht mehr leisten. Wie es sich bei dauerhafter Unterstützung, aber auch bei wiederholt anfallenden Einzelleistungen - namentlich bei immer wieder anfallenden Therapien des Sohnes, wenn das bevorschussende Gemeinwesen hierfür stets von neuem die Verwandtenunterstützungspflicht in Anspruch nehmen würde - verhielte, braucht vorliegend nicht diskutiert zu werden. Jedenfalls stellt der gewählte Berechnungsmodus für den konkret zu beurteilenden Einzelfall keine angepasste Lösung im Sinn der zitierten Rechtsprechung dar. Bereits angesichts des kantonal festgestellten Sachverhaltes liegt unabhängig von der Frage, ob das effektive Vermögen 2 Mio. Fr. oder 6 Mio. Fr. beträgt, auf der Hand, dass der Beschwerdegegner ein weit überdurchschnittliches Leben führen kann, scheint er doch je in einem Eigenheim zwei permanente Wohnsitze in der Schweiz und in Griechenland zu haben, ohne dass dies zu einer Vermögensverminderung führen würde. Indes hat das Kantonsgericht, indem es einfach das Vermögen auf ein Dauereinkommen umgerechnet hat, unbekümmert um die für die Verwandtenunterstützungspflicht geltende Untersuchungsmaxime (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 280 Abs. 2 ZGB) keine näheren Sachverhaltsfeststellungen getroffen, ob dem Beschwerdegegner aufgrund seiner finanziellen Gesamtsituation ein wohlhabendes Leben möglich ist und ob diese Lebensführung mit der Zahlung des einmaligen Betrages von Fr. 35'410.90 beeinträchtigt wäre. Zumal ohnehin weitere Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen sind, welche das Kantonsgericht ausdrücklich offengelassen und zu denen es insbesondere auch keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen hat (namentlich Unbilligkeitsgründe), ist die Sache deshalb zur Sachverhaltsergänzung und neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
de
Art. 328 f. ZGB; Verwandtenunterstützung. Begriff der günstigen Verhältnisse (E. 4). Anwendungsfall, wenn es nicht um dauernde Unterstützung, sondern um eine Einzelleistung geht (E. 5).
de
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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136 III 1 Sachverhalt ab Seite 1 A. Z., geboren 1978, ist der Sohn von X. Er bezog in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2007 Sozialhilfe vom Sozialamt der Gemeinde A. Im August 2006 war er in der psychiatrischen Klinik B. auf der Entzugs- und Therapiestation für Drogenabhängige. Im Dezember 2006 trat er auf ärztlichen Rat für eine Entwöhnungstherapie in das Haus C. ein. Die Kosten dieser Therapie wurden von der Krankenkasse nicht übernommen und vom Sozialamt bezahlt. B. Im März 2007 forderte das Sozialamt den Vater auf, zur Abklärung der Verwandtenunterstützungspflicht einen Fragebogen betreffend Einkommens- und Vermögensverhältnisse auszufüllen. Nachdem keine einvernehmliche Regelung erzielt werden konnte, reichte das Sozialamt im Juni 2007 Klage beim Kreisgericht St. Gallen ein und verlangte von X. die Bezahlung der Unterstützungskosten für seinen Sohn in der Höhe von Fr. 35'410.90. Das Kreisgericht hiess die Klage am 15. September 2008 gut, das Kantonsgericht St. Gallen wies sie am 25. März 2009 ab. C. Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts hat die Gemeinde A. am 27. April 2009 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Gutheissung der Klage, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht. Der Vater verlangt mit Vernehmlassung vom 2. Juni 2009 die Beschwerdeabweisung, das Kantonsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst das Eventualbegehren gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Kreisgericht hatte "günstige Verhältnisse" im Sinn von Art. 328 Abs. 1 ZGB bejaht. Es erwog, trotz hoher Unterhaltszahlungen von rund Fr. 80'000.- an die Ehefrau hätte das Vermögen des Beschwerdegegners in den letzten Jahren tendenziell noch zugenommen (Fr. 1'765'000.- im Jahr 2003, Fr. 1'839'000.- im Jahr 2004, Fr. 2'028'000.- im Jahr 2005); sodann bewohne er in der Schweiz und in Griechenland eigene Liegenschaften, die Unterhalt verursachten. Dies lasse darauf schliessen, dass er von Einnahmen leben könne, die nicht alle bekannt seien. Ohnehin sei er vermögend und lebe in günstigen Verhältnissen; auch die Altersvorsorge sei auf längere Zeit gesichert. Demgegenüber hat das Kantonsgericht befunden, es könne nicht von günstigen Verhältnissen ausgegangen werden. Gemäss den Steuerrechnungen 2003 bis 2005 und der Steuererklärung 2006 erziele der Beschwerdegegner einen Wertschriften- und Liegenschaftsertrag von rund Fr. 150'000.- pro Jahr; nach Abzug der Schuldzinsen von Fr. 95'000.- und der Unterhaltsbeiträge an die abgeschiedene Ehefrau von rund Fr. 80'000.- resultiere ein Minuseinkommen. Nach den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) komme eine Unterstützungspflicht aber erst in Frage, wenn der verheiratete Pflichtige ein steuerbares Einkommen von über Fr. 180'000.- pro Jahr erziele. Ausgehend von einem Vermögen von Fr. 1'840'000.- wäre gemäss den SKOS-Richtlinien zwar ein Vermögensverzehr von Fr. 45'000.- pro Jahr zumutbar (1/30 des um den Freibetrag von Fr. 500'000.- verminderten Vermögens), aber dieser liege weit unterhalb der relevanten Einkommensschwelle. 3. Wie bereits im kantonalen Verfahren bringt die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht wiederum vor, gemäss Schlussrechnung für das Steuerjahr 2001 habe der Beschwerdegegner ein Vermögen von Fr. 5'932'000.- versteuert und gemäss Scheidungsurteil vom 18. Februar 2002 habe er ein solches von Fr. 6'300'000.- besessen. Gestützt auf diese Zahlen habe sie die Klage eingereicht und ursprünglich hätte der Beschwerdegegner seine Zahlungsfähigkeit auch gar nicht bestritten, sondern andere Gründe vorgebracht (Unbilligkeit wegen fehlenden Kontaktes mit dem Sohn). Die markante Vermögensverminderung gemäss den späteren Steuererklärungen lasse sich nicht allein mit der Scheidung erklären. Im Übrigen könne es sich der gesunde und erst 59-jährige Beschwerdeführer leisten, seit mehreren Jahren auf eine Erwerbsarbeit zu verzichten und mehrere Monate pro Jahr in seinem Haus in Griechenland zu verbringen. Seine finanzielle Gesamtsituation erlaube es ihm, ein wohlhabendes Leben zu führen, und er könne dieses Leben auch nach Bezahlung der eingeklagten einmaligen Summe für die seitens der Gemeinde vorfinanzierten Kosten weiterführen. Der Beschwerdegegner macht geltend, das Kantonsgericht habe seine Situation gestützt auf die Steuerrechnungen 2003 bis 2005 und die Steuererklärung 2006 korrekt beurteilt. Die Steuerrechnung 2001 sei irrelevant, weil die Unterstützungsleistungen später erfolgt seien. Sein Vermögen im Ausland sei berücksichtigt worden und es sei kein Platz für Spekulationen. 4. Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage im Sinne dieser Bestimmung, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (BGE 121 III 441 E. 3 S. 442). Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztlicher Betreuung und Heilmitteln bei Krankheit (BGE 106 II 287 E. 3a S. 292; BGE 132 III 97 E. 2.2 S. 100), aber auch auf Beschaffung der Mittel, welche zur Deckung der Kosten für Aufenthalt und Behandlung Suchtabhängiger in einer Anstalt nötig sind. In diesem Zusammenhang liegt eine Notlage im Sinn des Gesetzes vor, wenn kein dem Behandlungsbedürfnis des Suchtkranken entsprechendes und anerkanntes Angebot an Behandlungsanstalten besteht, dessen Kosten vom obligatorischen Krankenversicherer getragen werden; ebenso dürfte sie zu bejahen sein, wenn zwar eine solche Einrichtung besteht, die entsprechenden Kosten aber vom obligatorischen Krankenversicherer, etwa aufgrund eines Selbstbehalts des Versicherten, nicht voll übernommen werden (BGE 133 III 507 E. 5.1 S. 509). In günstigen Verhältnissen im Sinn von Art. 328 Abs. 1 ZGB lebt, wer nebst den notwendigen Auslagen (wie Miet-/Hypothekarzins, Wohnnebenkosten, Krankenkassenprämien, Steuern, notwendige Berufsauslagen, Vorsorge- und eventuelle Pflegefallkosten) auch diejenigen Ausgaben tätigen kann, die weder notwendig noch nützlich zu sein brauchen, zur Führung eines gehobenen Lebensstils jedoch anfallen (wie Ausgaben in den Bereichen Reisen, Ferien, Kosmetik, Pflege, Mobilität, Gastronomie, Kultur, etc.; in diesem Sinne schon BGE 82 II 197 E. 2 S. 199), d.h. wer aufgrund seiner finanziellen Gesamtsituation ein wohlhabendes Leben führen kann (Urteil des Bundesgerichts 5C.186/2006 vom 21. November 2007 E. 3.2.3). Massgeblich für die Beurteilung dieser Gesamtsituation ist nicht nur das Einkommen, sondern auch das Vermögen. Ein Anspruch auf dessen ungeschmälerte Erhaltung besteht nur dann, wenn die Unterstützung das eigene Auskommen des Pflichtigen schon in naher Zukunft gefährdet (BGE 132 III 97 E. 3.2 S. 105 f.). Zu berücksichtigen sind ferner auch die verwandtschaftlichen Beziehungen (Urteil 5C.186/2006 E. 3.2.3). Insgesamt sind alle sachlich wesentlichen Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (BGE 132 III 97 E. 1 S. 99). 5. Was das Element der verwandtschaftlichen Nähe anbelangt, so geht es im vorliegenden Fall um die Unterstützung eines erwachsenen Kindes, mithin um ein Familienmitglied ersten Grades in absteigender Linie. Zentraler ist im vorliegenden Einzelfall jedoch, dass es - anders als in den meisten Fällen, welche das Bundesgericht in der letzten Zeit zu beurteilen hatte - nicht um dauerhafte Unterstützungsleistungen, wie sie insbesondere bei der Altersunterstützung im Zusammenhang mit einer Langzeitpflege typisch sind, sondern im Wesentlichen um die einmaligen Kosten für eine Entwöhnungstherapie geht. In dieser konkreten Situation ist es keine den besonderen Verhältnissen und der finanziellen Gesamtsituation angepasste Lösung, wenn für eine einmalige Unterstützungsleistung das Vermögen in Anwendung der SKOS-Richtlinien auf ein Dauereinkommen umgerechnet wird. Dass die gewählte Vorgehensweise für die einmalige Unterstützungsleistung unsachgemäss ist, zeigt sich insbesondere im Umstand, dass das auf der Basis des um die verlangte Unterstützung verminderten Vermögens berechnete Einkommen praktisch unverändert bliebe und sich insofern nicht sagen lässt, zufolge der Unterstützung könne sich der Beschwerdeführer seine angestammte Lebensführung nicht mehr leisten. Wie es sich bei dauerhafter Unterstützung, aber auch bei wiederholt anfallenden Einzelleistungen - namentlich bei immer wieder anfallenden Therapien des Sohnes, wenn das bevorschussende Gemeinwesen hierfür stets von neuem die Verwandtenunterstützungspflicht in Anspruch nehmen würde - verhielte, braucht vorliegend nicht diskutiert zu werden. Jedenfalls stellt der gewählte Berechnungsmodus für den konkret zu beurteilenden Einzelfall keine angepasste Lösung im Sinn der zitierten Rechtsprechung dar. Bereits angesichts des kantonal festgestellten Sachverhaltes liegt unabhängig von der Frage, ob das effektive Vermögen 2 Mio. Fr. oder 6 Mio. Fr. beträgt, auf der Hand, dass der Beschwerdegegner ein weit überdurchschnittliches Leben führen kann, scheint er doch je in einem Eigenheim zwei permanente Wohnsitze in der Schweiz und in Griechenland zu haben, ohne dass dies zu einer Vermögensverminderung führen würde. Indes hat das Kantonsgericht, indem es einfach das Vermögen auf ein Dauereinkommen umgerechnet hat, unbekümmert um die für die Verwandtenunterstützungspflicht geltende Untersuchungsmaxime (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 280 Abs. 2 ZGB) keine näheren Sachverhaltsfeststellungen getroffen, ob dem Beschwerdegegner aufgrund seiner finanziellen Gesamtsituation ein wohlhabendes Leben möglich ist und ob diese Lebensführung mit der Zahlung des einmaligen Betrages von Fr. 35'410.90 beeinträchtigt wäre. Zumal ohnehin weitere Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen sind, welche das Kantonsgericht ausdrücklich offengelassen und zu denen es insbesondere auch keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen hat (namentlich Unbilligkeitsgründe), ist die Sache deshalb zur Sachverhaltsergänzung und neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
de
Art. 328 s. CC; obligation alimentaire. Définition de l'aisance (consid. 4). Cas d'application, lorsqu'il s'agit non pas d'entretien durable mais d'une prestation unique (consid. 5).
fr
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,855
136 III 1
136 III 1 Sachverhalt ab Seite 1 A. Z., geboren 1978, ist der Sohn von X. Er bezog in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2007 Sozialhilfe vom Sozialamt der Gemeinde A. Im August 2006 war er in der psychiatrischen Klinik B. auf der Entzugs- und Therapiestation für Drogenabhängige. Im Dezember 2006 trat er auf ärztlichen Rat für eine Entwöhnungstherapie in das Haus C. ein. Die Kosten dieser Therapie wurden von der Krankenkasse nicht übernommen und vom Sozialamt bezahlt. B. Im März 2007 forderte das Sozialamt den Vater auf, zur Abklärung der Verwandtenunterstützungspflicht einen Fragebogen betreffend Einkommens- und Vermögensverhältnisse auszufüllen. Nachdem keine einvernehmliche Regelung erzielt werden konnte, reichte das Sozialamt im Juni 2007 Klage beim Kreisgericht St. Gallen ein und verlangte von X. die Bezahlung der Unterstützungskosten für seinen Sohn in der Höhe von Fr. 35'410.90. Das Kreisgericht hiess die Klage am 15. September 2008 gut, das Kantonsgericht St. Gallen wies sie am 25. März 2009 ab. C. Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts hat die Gemeinde A. am 27. April 2009 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Gutheissung der Klage, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht. Der Vater verlangt mit Vernehmlassung vom 2. Juni 2009 die Beschwerdeabweisung, das Kantonsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst das Eventualbegehren gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Kreisgericht hatte "günstige Verhältnisse" im Sinn von Art. 328 Abs. 1 ZGB bejaht. Es erwog, trotz hoher Unterhaltszahlungen von rund Fr. 80'000.- an die Ehefrau hätte das Vermögen des Beschwerdegegners in den letzten Jahren tendenziell noch zugenommen (Fr. 1'765'000.- im Jahr 2003, Fr. 1'839'000.- im Jahr 2004, Fr. 2'028'000.- im Jahr 2005); sodann bewohne er in der Schweiz und in Griechenland eigene Liegenschaften, die Unterhalt verursachten. Dies lasse darauf schliessen, dass er von Einnahmen leben könne, die nicht alle bekannt seien. Ohnehin sei er vermögend und lebe in günstigen Verhältnissen; auch die Altersvorsorge sei auf längere Zeit gesichert. Demgegenüber hat das Kantonsgericht befunden, es könne nicht von günstigen Verhältnissen ausgegangen werden. Gemäss den Steuerrechnungen 2003 bis 2005 und der Steuererklärung 2006 erziele der Beschwerdegegner einen Wertschriften- und Liegenschaftsertrag von rund Fr. 150'000.- pro Jahr; nach Abzug der Schuldzinsen von Fr. 95'000.- und der Unterhaltsbeiträge an die abgeschiedene Ehefrau von rund Fr. 80'000.- resultiere ein Minuseinkommen. Nach den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) komme eine Unterstützungspflicht aber erst in Frage, wenn der verheiratete Pflichtige ein steuerbares Einkommen von über Fr. 180'000.- pro Jahr erziele. Ausgehend von einem Vermögen von Fr. 1'840'000.- wäre gemäss den SKOS-Richtlinien zwar ein Vermögensverzehr von Fr. 45'000.- pro Jahr zumutbar (1/30 des um den Freibetrag von Fr. 500'000.- verminderten Vermögens), aber dieser liege weit unterhalb der relevanten Einkommensschwelle. 3. Wie bereits im kantonalen Verfahren bringt die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht wiederum vor, gemäss Schlussrechnung für das Steuerjahr 2001 habe der Beschwerdegegner ein Vermögen von Fr. 5'932'000.- versteuert und gemäss Scheidungsurteil vom 18. Februar 2002 habe er ein solches von Fr. 6'300'000.- besessen. Gestützt auf diese Zahlen habe sie die Klage eingereicht und ursprünglich hätte der Beschwerdegegner seine Zahlungsfähigkeit auch gar nicht bestritten, sondern andere Gründe vorgebracht (Unbilligkeit wegen fehlenden Kontaktes mit dem Sohn). Die markante Vermögensverminderung gemäss den späteren Steuererklärungen lasse sich nicht allein mit der Scheidung erklären. Im Übrigen könne es sich der gesunde und erst 59-jährige Beschwerdeführer leisten, seit mehreren Jahren auf eine Erwerbsarbeit zu verzichten und mehrere Monate pro Jahr in seinem Haus in Griechenland zu verbringen. Seine finanzielle Gesamtsituation erlaube es ihm, ein wohlhabendes Leben zu führen, und er könne dieses Leben auch nach Bezahlung der eingeklagten einmaligen Summe für die seitens der Gemeinde vorfinanzierten Kosten weiterführen. Der Beschwerdegegner macht geltend, das Kantonsgericht habe seine Situation gestützt auf die Steuerrechnungen 2003 bis 2005 und die Steuererklärung 2006 korrekt beurteilt. Die Steuerrechnung 2001 sei irrelevant, weil die Unterstützungsleistungen später erfolgt seien. Sein Vermögen im Ausland sei berücksichtigt worden und es sei kein Platz für Spekulationen. 4. Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage im Sinne dieser Bestimmung, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (BGE 121 III 441 E. 3 S. 442). Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztlicher Betreuung und Heilmitteln bei Krankheit (BGE 106 II 287 E. 3a S. 292; BGE 132 III 97 E. 2.2 S. 100), aber auch auf Beschaffung der Mittel, welche zur Deckung der Kosten für Aufenthalt und Behandlung Suchtabhängiger in einer Anstalt nötig sind. In diesem Zusammenhang liegt eine Notlage im Sinn des Gesetzes vor, wenn kein dem Behandlungsbedürfnis des Suchtkranken entsprechendes und anerkanntes Angebot an Behandlungsanstalten besteht, dessen Kosten vom obligatorischen Krankenversicherer getragen werden; ebenso dürfte sie zu bejahen sein, wenn zwar eine solche Einrichtung besteht, die entsprechenden Kosten aber vom obligatorischen Krankenversicherer, etwa aufgrund eines Selbstbehalts des Versicherten, nicht voll übernommen werden (BGE 133 III 507 E. 5.1 S. 509). In günstigen Verhältnissen im Sinn von Art. 328 Abs. 1 ZGB lebt, wer nebst den notwendigen Auslagen (wie Miet-/Hypothekarzins, Wohnnebenkosten, Krankenkassenprämien, Steuern, notwendige Berufsauslagen, Vorsorge- und eventuelle Pflegefallkosten) auch diejenigen Ausgaben tätigen kann, die weder notwendig noch nützlich zu sein brauchen, zur Führung eines gehobenen Lebensstils jedoch anfallen (wie Ausgaben in den Bereichen Reisen, Ferien, Kosmetik, Pflege, Mobilität, Gastronomie, Kultur, etc.; in diesem Sinne schon BGE 82 II 197 E. 2 S. 199), d.h. wer aufgrund seiner finanziellen Gesamtsituation ein wohlhabendes Leben führen kann (Urteil des Bundesgerichts 5C.186/2006 vom 21. November 2007 E. 3.2.3). Massgeblich für die Beurteilung dieser Gesamtsituation ist nicht nur das Einkommen, sondern auch das Vermögen. Ein Anspruch auf dessen ungeschmälerte Erhaltung besteht nur dann, wenn die Unterstützung das eigene Auskommen des Pflichtigen schon in naher Zukunft gefährdet (BGE 132 III 97 E. 3.2 S. 105 f.). Zu berücksichtigen sind ferner auch die verwandtschaftlichen Beziehungen (Urteil 5C.186/2006 E. 3.2.3). Insgesamt sind alle sachlich wesentlichen Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (BGE 132 III 97 E. 1 S. 99). 5. Was das Element der verwandtschaftlichen Nähe anbelangt, so geht es im vorliegenden Fall um die Unterstützung eines erwachsenen Kindes, mithin um ein Familienmitglied ersten Grades in absteigender Linie. Zentraler ist im vorliegenden Einzelfall jedoch, dass es - anders als in den meisten Fällen, welche das Bundesgericht in der letzten Zeit zu beurteilen hatte - nicht um dauerhafte Unterstützungsleistungen, wie sie insbesondere bei der Altersunterstützung im Zusammenhang mit einer Langzeitpflege typisch sind, sondern im Wesentlichen um die einmaligen Kosten für eine Entwöhnungstherapie geht. In dieser konkreten Situation ist es keine den besonderen Verhältnissen und der finanziellen Gesamtsituation angepasste Lösung, wenn für eine einmalige Unterstützungsleistung das Vermögen in Anwendung der SKOS-Richtlinien auf ein Dauereinkommen umgerechnet wird. Dass die gewählte Vorgehensweise für die einmalige Unterstützungsleistung unsachgemäss ist, zeigt sich insbesondere im Umstand, dass das auf der Basis des um die verlangte Unterstützung verminderten Vermögens berechnete Einkommen praktisch unverändert bliebe und sich insofern nicht sagen lässt, zufolge der Unterstützung könne sich der Beschwerdeführer seine angestammte Lebensführung nicht mehr leisten. Wie es sich bei dauerhafter Unterstützung, aber auch bei wiederholt anfallenden Einzelleistungen - namentlich bei immer wieder anfallenden Therapien des Sohnes, wenn das bevorschussende Gemeinwesen hierfür stets von neuem die Verwandtenunterstützungspflicht in Anspruch nehmen würde - verhielte, braucht vorliegend nicht diskutiert zu werden. Jedenfalls stellt der gewählte Berechnungsmodus für den konkret zu beurteilenden Einzelfall keine angepasste Lösung im Sinn der zitierten Rechtsprechung dar. Bereits angesichts des kantonal festgestellten Sachverhaltes liegt unabhängig von der Frage, ob das effektive Vermögen 2 Mio. Fr. oder 6 Mio. Fr. beträgt, auf der Hand, dass der Beschwerdegegner ein weit überdurchschnittliches Leben führen kann, scheint er doch je in einem Eigenheim zwei permanente Wohnsitze in der Schweiz und in Griechenland zu haben, ohne dass dies zu einer Vermögensverminderung führen würde. Indes hat das Kantonsgericht, indem es einfach das Vermögen auf ein Dauereinkommen umgerechnet hat, unbekümmert um die für die Verwandtenunterstützungspflicht geltende Untersuchungsmaxime (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 280 Abs. 2 ZGB) keine näheren Sachverhaltsfeststellungen getroffen, ob dem Beschwerdegegner aufgrund seiner finanziellen Gesamtsituation ein wohlhabendes Leben möglich ist und ob diese Lebensführung mit der Zahlung des einmaligen Betrages von Fr. 35'410.90 beeinträchtigt wäre. Zumal ohnehin weitere Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen sind, welche das Kantonsgericht ausdrücklich offengelassen und zu denen es insbesondere auch keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen hat (namentlich Unbilligkeitsgründe), ist die Sache deshalb zur Sachverhaltsergänzung und neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
de
Art. 328 seg. CC; assistenza fra parenti. Definizione di condizioni agiate (consid. 4). Caso di applicazione quando non si tratta di un soccorso duraturo, ma di una prestazione singola (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 III 102
136 III 102 Erwägungen ab Seite 103 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin rügt eine bundesrechtswidrige Einschränkung ihres Feststellungsinteresses durch die Vorinstanz. 3.1 Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann nach Art. 52 MSchG (SR 232.11) vom Richter feststellen lassen, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis nach diesem Gesetz besteht oder nicht besteht. Diese markenrechtliche Feststellungsklage erlaubt in der Form der Löschungs- oder Nichtigkeitsklage die Nichtigerklärung und Löschung einer Marke aus dem Markenregister. Das Rechtsschutzinteresse muss erheblich sein (BGE 120 II 144 E. 2a; Urteile 4A_324/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 2; 4C.369/2004 vom 25. Januar 2005 E. 2.3, in: sic! 2005 S. 682; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 9 zu Art. 52 MSchG; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, MSchG, 2002, N. 6 zu Art. 52 MSchG). Wann ein solches Interesse gegeben ist, bestimmt das Bundesrecht (BGE 135 III 378 E. 2.2 S. 379 f. mit Hinweisen). Ein Feststellungsinteresse liegt vor, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (BGE 135 III 378 E. 2.2 S. 380; BGE 123 III 414 E. 7b S. 429; BGE 120 II 144 E. 2; je mit Hinweisen). 3.2 Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin habe Widersprüche gegen die beiden Marken der Beschwerdeführerin eingereicht. Zudem verwende die Beschwerdeführerin ihre allenfalls mit der Marke "Yello" verwechselbare Marke "Yallo" im Geschäftsverkehr. Diese habe somit grundsätzlich ein rechtlich geschütztes Interesse an der Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin bzw. an den Eventualbegehren. Die Marken CH-Nrn. 535 045 und 537 384 der Beschwerdeführerin seien für die Klassen 9, 16, 35, 36, 38 und 42 registriert. Die Beschwerdeführerin habe somit lediglich insoweit ein Rechtsschutzinteresse an der Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin, als diese für die gleichen Klassen registriert seien. Anderes bringe die Beschwerdeführerin denn auch nicht vor. Sie trat daher auf die Klage insoweit nicht ein, als die Marken der Beschwerdegegnerin für andere Klassen registriert sind als diejenigen, für welche die Marken der Beschwerdeführerin eingetragen sind. 3.3 Umstritten ist demnach nicht das Bestehen eines Feststellungsinteresses an sich, sondern dessen Reichweite bzw. Umfang. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, ihr Rechtsschutzinteresse richte sich auf die Nichtigerklärung der gesamten Marken der Beschwerdegegnerin, soweit diese mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet seien. Sie habe die Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin mit dem Nichtgebrauch derselben begründet. Die Berufung auf Nichtgebrauch setze aber kein besonderes Interesse voraus. Eine Beschränkung des schutzwürdigen Interesses könnte sich jedenfalls nicht nach Waren- oder Dienstleistungsklassen richten. Zudem habe sie die Nichtigkeit der angefochtenen Marken auch mit der fehlenden Gebrauchsabsicht und der Rechtsmissbräuchlichkeit der Markenhinterlegung begründet. Auch in diesem Fall sei es nicht zweckmässig, das Feststellungsinteresse auf bestimmte Waren und Dienstleistungen zu beschränken, da die angefochtenen Marken im ganzen Umfang, in dem sich der Nichtigkeitsgrund als gegeben erweist, nichtig zu erklären seien, wie die bundesgerichtliche Rechtsprechung zeige. Diese Argumentation ist zutreffend: 3.4 Zur Geltendmachung des Nichtgebrauchs einer Marke im Sinne von Art. 12 MSchG ist grundsätzlich jedermann befugt; ein spezieller Interessennachweis ist nicht erforderlich, da das allgemeine Interesse, bei der freien Zeichenbildung nicht durch zufolge Nichtgebrauchs ungültige Marken behindert zu werden, in der Regel genügt. Ausnahmsweise kann ein Rechtsschutzinteresse an der Nichtigerklärung jedoch dann fehlen, wenn die Opponentin das fragliche Zeichen oder ein diesem ähnliches Zeichen schon aus anderen Gründen selbst gar nicht benutzen kann oder benutzen darf, so dass für sie die Markeneintragung von vornherein keine weitere Behinderung in der freien Zeichenbildung bewirken kann. In einem solchen Fall kann der Nichtgebrauch nur geltend gemacht werden, wenn die Opponentin aufgrund besonderer Umstände dennoch ein schutzwürdiges Interesse daran hat, ein Wiederaufleben des zufolge Nichtgebrauchs untergegangenen Markenrechts zu verhindern (BGE 125 III 193 E. 2a S. 206; so auch WILLI, a.a.O., N. 6 zu Art. 52 MSchG; EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR, Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 418 f. Rz. 1418; KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, 2008, S. 202; enger DAVID, der ein schutzwürdiges Interesse demjenigen abspricht, der die angefochtene Marke tatsächlich nicht gebrauchen kann, weil er sich gar nicht mit Waren und Dienstleistungen befasst, für welche die angeblich ungebrauchte Marke beansprucht wird: DAVID, a.a.O., N. 14 zu Art. 12 MSchG und N. 9 zu Art. 52 MSchG; derselbe, Bemerkungen zu BGE 125 III 193, AJP 1999 S. 1483 ff., 1487). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, kann es bezüglich der Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse keinen Unterschied machen, ob der Nichtgebrauch einer Marke ausserprozessual geltend gemacht oder im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach Art. 52 MSchG angerufen wird. Es macht keinen Sinn, das Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung des Nichtgebrauchs enger zu fassen als dasjenige an der ausserprozessualen Geltendmachung. Eine solche Differenzierung geht denn auch aus BGE 125 III 193 E. 2a S. 206 nicht hervor. Es gelten stets die gleichen, relativ geringen Voraussetzungen. Nach dem Gesagten musste die Beschwerdeführerin kein spezielles Interesse nachweisen. Sie kann sich grundsätzlich auf ihr allgemeines Interesse stützen, bei der freien Zeichenbildung nicht durch die von der Beschwerdegegnerin eingetragenen, angeblich nicht gebrauchten Marken behindert zu werden. Gründe, aus denen die Beschwerdeführerin das fragliche Zeichen für die strittigen Waren oder Dienstleistungen nicht benutzen darf oder kann, sind keine festgestellt. Die Vorinstanz hätte daher das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin nicht von vornherein auf den Schutzbereich deren eigener Marken beschränken dürfen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin ihre Klage auf Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin auch mit der fehlenden Gebrauchsabsicht bzw. Rechtsmissbräuchlichkeit der Hinterlegung (Defensivmarken) begründet hat. Der Richter erklärt die angefochtene Marke in dem Umfang für nichtig, in dem sich der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund als begründet erweist. Eine Beschränkung der Nichtigerklärung der angefochtenen Marke auf die "gleichen Klassen", für welche die Marke des Opponenten eingetragen ist, worauf die Erwägungen der Vorinstanz hinauslaufen, findet nicht statt. Vielmehr beschlägt die Nichtigerklärung bei Bejahung des angerufenen Nichtigkeitsgrundes die angefochtene Marke im gesamten betroffenen Umfang (vgl. z.B. Urteile 4C.431/2004 vom 2. März 2005, in: sic! 2005 S. 463 ff.; 4C.82/2007 vom 30. Mai 2008, teilw. publ. in: sic! 2008 S. 732 ff.; vgl. auch BGE 127 III 160 E. 1a S. 163 f.). Um ein solches Urteil zu ermöglichen, muss im selben Umfang auch das Rechtsschutzinteresse, sofern es grundsätzlich gegeben ist, an einer entsprechenden Nichtigkeitsklage bejaht werden. Dies hat die Vorinstanz verkannt. Hinzu kommt, dass es ohnehin nicht sachgerecht wäre, eine Einschränkung der Klagelegitimation nach Klassen gemäss dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.112.8), vorzunehmen, wie dies die Vorinstanz getan hat. Entscheidend könnte bei einer Einschränkung von vornherein nur der Gebrauch der Marke für gleichartige Waren oder Dienstleistungen sein. Für die Beurteilung der Gleichartigkeit der Waren oder Dienstleistungen ist indessen die Klasseneinteilung nach dem Nizza-Abkommen nicht vorbehaltlos ausschlaggebend (WILLI, a.a.O., N. 54 zu Art. 3 MSchG; BGE 96 II 257 E. 2 S. 260; Urteil 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 8.2, in: sic! 2008 S. 907 ff.). Auch dies rügt die Beschwerdeführerin zu Recht. 3.5 Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ändert nichts, dass nach den Erwägungen des Handelsgerichts (in seinem durch das Kassationsgericht aufgehobenen Urteil) die Beschwerdeführerin den Nichtgebrauch der Marken "Yello" der Beschwerdegegnerin nicht glaubhaft machen konnte, sondern vielmehr die Beschwerdegegnerin deren Gebrauch glaubhaft darlegte, weshalb das Handelsgericht auf die Vorbringen betreffend fehlende Gebrauchsabsicht und Defensivmarke nicht einging. Die Frage, ob ein geltend gemachter Nichtigkeitsgrund zutrifft oder nicht, beschlägt die materielle Beurteilung und ist für die Frage der Legitimation nicht ausschlaggebend. 3.6 Nichts Anderes ergibt sich sodann aus der von der Vorinstanz erwähnten Möglichkeit von Teilnichtigkeitsklagen. Wenn ein Nichtigkeitsgrund das Schutzrecht des Klägers bloss teilweise beschlägt, etwa weil die vom Inhaber der älteren Marke angefochtene jüngere Marke nur für einen Teil der Warenliste der älteren Marke täuschender Natur ist, so kann die Feststellung teilweiser Nichtigkeit verlangt werden bzw. der Richter kann von Amtes wegen auf blosse Teilnichtigkeit erkennen (DAVID, a.a.O., N. 4 zu Art. 52 MSchG; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, S. 197 Rz. 932). Eine solche Konstellation liegt in casu bezüglich der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe des Nichtgebrauchs bzw. der fehlenden Gebrauchsabsicht nicht vor. Und betreffend die von der Beschwerdeführerin vor Handelsgericht eventuell beantragte negative Feststellung, dass ihre Marken bzw. der Domain-Namen "yallo.ch" die Marken der Beschwerdegegnerin nicht verletzen, spielt die Frage einer Teilnichtigkeit selbstredend keine Rolle.
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Art. 12 und 52 MSchG; markenrechtliche Feststellungsklage; Umfang des Rechtsschutzinteresses. Bei einer Klage auf Nichtigerklärung von Marken, die mit Nichtgebrauch und rechtsmissbräuchlicher Hinterlegung derselben begründet wird, fällt eine Nichtigerklärung der Marken im ganzen Umfang in Betracht, in dem sich der Nichtigkeitsgrund als gegeben erweist. Das Feststellungsinteresse des Klägers darf, um ein solches Urteil zu ermöglichen, nicht auf die gleichen Waren- und Dienstleistungsklassen beschränkt werden, für die er ein Zeichen im Markenregister eingetragen hat (E. 3).
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136 III 102 Erwägungen ab Seite 103 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin rügt eine bundesrechtswidrige Einschränkung ihres Feststellungsinteresses durch die Vorinstanz. 3.1 Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann nach Art. 52 MSchG (SR 232.11) vom Richter feststellen lassen, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis nach diesem Gesetz besteht oder nicht besteht. Diese markenrechtliche Feststellungsklage erlaubt in der Form der Löschungs- oder Nichtigkeitsklage die Nichtigerklärung und Löschung einer Marke aus dem Markenregister. Das Rechtsschutzinteresse muss erheblich sein (BGE 120 II 144 E. 2a; Urteile 4A_324/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 2; 4C.369/2004 vom 25. Januar 2005 E. 2.3, in: sic! 2005 S. 682; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 9 zu Art. 52 MSchG; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, MSchG, 2002, N. 6 zu Art. 52 MSchG). Wann ein solches Interesse gegeben ist, bestimmt das Bundesrecht (BGE 135 III 378 E. 2.2 S. 379 f. mit Hinweisen). Ein Feststellungsinteresse liegt vor, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (BGE 135 III 378 E. 2.2 S. 380; BGE 123 III 414 E. 7b S. 429; BGE 120 II 144 E. 2; je mit Hinweisen). 3.2 Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin habe Widersprüche gegen die beiden Marken der Beschwerdeführerin eingereicht. Zudem verwende die Beschwerdeführerin ihre allenfalls mit der Marke "Yello" verwechselbare Marke "Yallo" im Geschäftsverkehr. Diese habe somit grundsätzlich ein rechtlich geschütztes Interesse an der Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin bzw. an den Eventualbegehren. Die Marken CH-Nrn. 535 045 und 537 384 der Beschwerdeführerin seien für die Klassen 9, 16, 35, 36, 38 und 42 registriert. Die Beschwerdeführerin habe somit lediglich insoweit ein Rechtsschutzinteresse an der Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin, als diese für die gleichen Klassen registriert seien. Anderes bringe die Beschwerdeführerin denn auch nicht vor. Sie trat daher auf die Klage insoweit nicht ein, als die Marken der Beschwerdegegnerin für andere Klassen registriert sind als diejenigen, für welche die Marken der Beschwerdeführerin eingetragen sind. 3.3 Umstritten ist demnach nicht das Bestehen eines Feststellungsinteresses an sich, sondern dessen Reichweite bzw. Umfang. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, ihr Rechtsschutzinteresse richte sich auf die Nichtigerklärung der gesamten Marken der Beschwerdegegnerin, soweit diese mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet seien. Sie habe die Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin mit dem Nichtgebrauch derselben begründet. Die Berufung auf Nichtgebrauch setze aber kein besonderes Interesse voraus. Eine Beschränkung des schutzwürdigen Interesses könnte sich jedenfalls nicht nach Waren- oder Dienstleistungsklassen richten. Zudem habe sie die Nichtigkeit der angefochtenen Marken auch mit der fehlenden Gebrauchsabsicht und der Rechtsmissbräuchlichkeit der Markenhinterlegung begründet. Auch in diesem Fall sei es nicht zweckmässig, das Feststellungsinteresse auf bestimmte Waren und Dienstleistungen zu beschränken, da die angefochtenen Marken im ganzen Umfang, in dem sich der Nichtigkeitsgrund als gegeben erweist, nichtig zu erklären seien, wie die bundesgerichtliche Rechtsprechung zeige. Diese Argumentation ist zutreffend: 3.4 Zur Geltendmachung des Nichtgebrauchs einer Marke im Sinne von Art. 12 MSchG ist grundsätzlich jedermann befugt; ein spezieller Interessennachweis ist nicht erforderlich, da das allgemeine Interesse, bei der freien Zeichenbildung nicht durch zufolge Nichtgebrauchs ungültige Marken behindert zu werden, in der Regel genügt. Ausnahmsweise kann ein Rechtsschutzinteresse an der Nichtigerklärung jedoch dann fehlen, wenn die Opponentin das fragliche Zeichen oder ein diesem ähnliches Zeichen schon aus anderen Gründen selbst gar nicht benutzen kann oder benutzen darf, so dass für sie die Markeneintragung von vornherein keine weitere Behinderung in der freien Zeichenbildung bewirken kann. In einem solchen Fall kann der Nichtgebrauch nur geltend gemacht werden, wenn die Opponentin aufgrund besonderer Umstände dennoch ein schutzwürdiges Interesse daran hat, ein Wiederaufleben des zufolge Nichtgebrauchs untergegangenen Markenrechts zu verhindern (BGE 125 III 193 E. 2a S. 206; so auch WILLI, a.a.O., N. 6 zu Art. 52 MSchG; EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR, Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 418 f. Rz. 1418; KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, 2008, S. 202; enger DAVID, der ein schutzwürdiges Interesse demjenigen abspricht, der die angefochtene Marke tatsächlich nicht gebrauchen kann, weil er sich gar nicht mit Waren und Dienstleistungen befasst, für welche die angeblich ungebrauchte Marke beansprucht wird: DAVID, a.a.O., N. 14 zu Art. 12 MSchG und N. 9 zu Art. 52 MSchG; derselbe, Bemerkungen zu BGE 125 III 193, AJP 1999 S. 1483 ff., 1487). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, kann es bezüglich der Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse keinen Unterschied machen, ob der Nichtgebrauch einer Marke ausserprozessual geltend gemacht oder im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach Art. 52 MSchG angerufen wird. Es macht keinen Sinn, das Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung des Nichtgebrauchs enger zu fassen als dasjenige an der ausserprozessualen Geltendmachung. Eine solche Differenzierung geht denn auch aus BGE 125 III 193 E. 2a S. 206 nicht hervor. Es gelten stets die gleichen, relativ geringen Voraussetzungen. Nach dem Gesagten musste die Beschwerdeführerin kein spezielles Interesse nachweisen. Sie kann sich grundsätzlich auf ihr allgemeines Interesse stützen, bei der freien Zeichenbildung nicht durch die von der Beschwerdegegnerin eingetragenen, angeblich nicht gebrauchten Marken behindert zu werden. Gründe, aus denen die Beschwerdeführerin das fragliche Zeichen für die strittigen Waren oder Dienstleistungen nicht benutzen darf oder kann, sind keine festgestellt. Die Vorinstanz hätte daher das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin nicht von vornherein auf den Schutzbereich deren eigener Marken beschränken dürfen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin ihre Klage auf Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin auch mit der fehlenden Gebrauchsabsicht bzw. Rechtsmissbräuchlichkeit der Hinterlegung (Defensivmarken) begründet hat. Der Richter erklärt die angefochtene Marke in dem Umfang für nichtig, in dem sich der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund als begründet erweist. Eine Beschränkung der Nichtigerklärung der angefochtenen Marke auf die "gleichen Klassen", für welche die Marke des Opponenten eingetragen ist, worauf die Erwägungen der Vorinstanz hinauslaufen, findet nicht statt. Vielmehr beschlägt die Nichtigerklärung bei Bejahung des angerufenen Nichtigkeitsgrundes die angefochtene Marke im gesamten betroffenen Umfang (vgl. z.B. Urteile 4C.431/2004 vom 2. März 2005, in: sic! 2005 S. 463 ff.; 4C.82/2007 vom 30. Mai 2008, teilw. publ. in: sic! 2008 S. 732 ff.; vgl. auch BGE 127 III 160 E. 1a S. 163 f.). Um ein solches Urteil zu ermöglichen, muss im selben Umfang auch das Rechtsschutzinteresse, sofern es grundsätzlich gegeben ist, an einer entsprechenden Nichtigkeitsklage bejaht werden. Dies hat die Vorinstanz verkannt. Hinzu kommt, dass es ohnehin nicht sachgerecht wäre, eine Einschränkung der Klagelegitimation nach Klassen gemäss dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.112.8), vorzunehmen, wie dies die Vorinstanz getan hat. Entscheidend könnte bei einer Einschränkung von vornherein nur der Gebrauch der Marke für gleichartige Waren oder Dienstleistungen sein. Für die Beurteilung der Gleichartigkeit der Waren oder Dienstleistungen ist indessen die Klasseneinteilung nach dem Nizza-Abkommen nicht vorbehaltlos ausschlaggebend (WILLI, a.a.O., N. 54 zu Art. 3 MSchG; BGE 96 II 257 E. 2 S. 260; Urteil 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 8.2, in: sic! 2008 S. 907 ff.). Auch dies rügt die Beschwerdeführerin zu Recht. 3.5 Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ändert nichts, dass nach den Erwägungen des Handelsgerichts (in seinem durch das Kassationsgericht aufgehobenen Urteil) die Beschwerdeführerin den Nichtgebrauch der Marken "Yello" der Beschwerdegegnerin nicht glaubhaft machen konnte, sondern vielmehr die Beschwerdegegnerin deren Gebrauch glaubhaft darlegte, weshalb das Handelsgericht auf die Vorbringen betreffend fehlende Gebrauchsabsicht und Defensivmarke nicht einging. Die Frage, ob ein geltend gemachter Nichtigkeitsgrund zutrifft oder nicht, beschlägt die materielle Beurteilung und ist für die Frage der Legitimation nicht ausschlaggebend. 3.6 Nichts Anderes ergibt sich sodann aus der von der Vorinstanz erwähnten Möglichkeit von Teilnichtigkeitsklagen. Wenn ein Nichtigkeitsgrund das Schutzrecht des Klägers bloss teilweise beschlägt, etwa weil die vom Inhaber der älteren Marke angefochtene jüngere Marke nur für einen Teil der Warenliste der älteren Marke täuschender Natur ist, so kann die Feststellung teilweiser Nichtigkeit verlangt werden bzw. der Richter kann von Amtes wegen auf blosse Teilnichtigkeit erkennen (DAVID, a.a.O., N. 4 zu Art. 52 MSchG; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, S. 197 Rz. 932). Eine solche Konstellation liegt in casu bezüglich der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe des Nichtgebrauchs bzw. der fehlenden Gebrauchsabsicht nicht vor. Und betreffend die von der Beschwerdeführerin vor Handelsgericht eventuell beantragte negative Feststellung, dass ihre Marken bzw. der Domain-Namen "yallo.ch" die Marken der Beschwerdegegnerin nicht verletzen, spielt die Frage einer Teilnichtigkeit selbstredend keine Rolle.
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Art. 12 et 52 LPM; action en constatation en matière de droit des marques; étendue de l'intérêt juridique à la constatation. Dans une action en constatation de la nullité de marques fondée sur le non-usage et sur le dépôt abusif de celles-ci, une déclaration de nullité des marques déploie ses effets dans toute la mesure où le motif de nullité est réalisé. Pour qu'un jugement correspondant puisse être rendu, l'intérêt à la constatation du demandeur ne doit pas être restreint aux mêmes classes de produits ou de services que celles pour lesquelles le demandeur a fait inscrire un signe dans le registre des marques (consid. 3).
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136 III 102 Erwägungen ab Seite 103 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin rügt eine bundesrechtswidrige Einschränkung ihres Feststellungsinteresses durch die Vorinstanz. 3.1 Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann nach Art. 52 MSchG (SR 232.11) vom Richter feststellen lassen, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis nach diesem Gesetz besteht oder nicht besteht. Diese markenrechtliche Feststellungsklage erlaubt in der Form der Löschungs- oder Nichtigkeitsklage die Nichtigerklärung und Löschung einer Marke aus dem Markenregister. Das Rechtsschutzinteresse muss erheblich sein (BGE 120 II 144 E. 2a; Urteile 4A_324/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 2; 4C.369/2004 vom 25. Januar 2005 E. 2.3, in: sic! 2005 S. 682; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 9 zu Art. 52 MSchG; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, MSchG, 2002, N. 6 zu Art. 52 MSchG). Wann ein solches Interesse gegeben ist, bestimmt das Bundesrecht (BGE 135 III 378 E. 2.2 S. 379 f. mit Hinweisen). Ein Feststellungsinteresse liegt vor, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (BGE 135 III 378 E. 2.2 S. 380; BGE 123 III 414 E. 7b S. 429; BGE 120 II 144 E. 2; je mit Hinweisen). 3.2 Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin habe Widersprüche gegen die beiden Marken der Beschwerdeführerin eingereicht. Zudem verwende die Beschwerdeführerin ihre allenfalls mit der Marke "Yello" verwechselbare Marke "Yallo" im Geschäftsverkehr. Diese habe somit grundsätzlich ein rechtlich geschütztes Interesse an der Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin bzw. an den Eventualbegehren. Die Marken CH-Nrn. 535 045 und 537 384 der Beschwerdeführerin seien für die Klassen 9, 16, 35, 36, 38 und 42 registriert. Die Beschwerdeführerin habe somit lediglich insoweit ein Rechtsschutzinteresse an der Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin, als diese für die gleichen Klassen registriert seien. Anderes bringe die Beschwerdeführerin denn auch nicht vor. Sie trat daher auf die Klage insoweit nicht ein, als die Marken der Beschwerdegegnerin für andere Klassen registriert sind als diejenigen, für welche die Marken der Beschwerdeführerin eingetragen sind. 3.3 Umstritten ist demnach nicht das Bestehen eines Feststellungsinteresses an sich, sondern dessen Reichweite bzw. Umfang. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, ihr Rechtsschutzinteresse richte sich auf die Nichtigerklärung der gesamten Marken der Beschwerdegegnerin, soweit diese mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet seien. Sie habe die Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin mit dem Nichtgebrauch derselben begründet. Die Berufung auf Nichtgebrauch setze aber kein besonderes Interesse voraus. Eine Beschränkung des schutzwürdigen Interesses könnte sich jedenfalls nicht nach Waren- oder Dienstleistungsklassen richten. Zudem habe sie die Nichtigkeit der angefochtenen Marken auch mit der fehlenden Gebrauchsabsicht und der Rechtsmissbräuchlichkeit der Markenhinterlegung begründet. Auch in diesem Fall sei es nicht zweckmässig, das Feststellungsinteresse auf bestimmte Waren und Dienstleistungen zu beschränken, da die angefochtenen Marken im ganzen Umfang, in dem sich der Nichtigkeitsgrund als gegeben erweist, nichtig zu erklären seien, wie die bundesgerichtliche Rechtsprechung zeige. Diese Argumentation ist zutreffend: 3.4 Zur Geltendmachung des Nichtgebrauchs einer Marke im Sinne von Art. 12 MSchG ist grundsätzlich jedermann befugt; ein spezieller Interessennachweis ist nicht erforderlich, da das allgemeine Interesse, bei der freien Zeichenbildung nicht durch zufolge Nichtgebrauchs ungültige Marken behindert zu werden, in der Regel genügt. Ausnahmsweise kann ein Rechtsschutzinteresse an der Nichtigerklärung jedoch dann fehlen, wenn die Opponentin das fragliche Zeichen oder ein diesem ähnliches Zeichen schon aus anderen Gründen selbst gar nicht benutzen kann oder benutzen darf, so dass für sie die Markeneintragung von vornherein keine weitere Behinderung in der freien Zeichenbildung bewirken kann. In einem solchen Fall kann der Nichtgebrauch nur geltend gemacht werden, wenn die Opponentin aufgrund besonderer Umstände dennoch ein schutzwürdiges Interesse daran hat, ein Wiederaufleben des zufolge Nichtgebrauchs untergegangenen Markenrechts zu verhindern (BGE 125 III 193 E. 2a S. 206; so auch WILLI, a.a.O., N. 6 zu Art. 52 MSchG; EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR, Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 418 f. Rz. 1418; KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, 2008, S. 202; enger DAVID, der ein schutzwürdiges Interesse demjenigen abspricht, der die angefochtene Marke tatsächlich nicht gebrauchen kann, weil er sich gar nicht mit Waren und Dienstleistungen befasst, für welche die angeblich ungebrauchte Marke beansprucht wird: DAVID, a.a.O., N. 14 zu Art. 12 MSchG und N. 9 zu Art. 52 MSchG; derselbe, Bemerkungen zu BGE 125 III 193, AJP 1999 S. 1483 ff., 1487). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, kann es bezüglich der Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse keinen Unterschied machen, ob der Nichtgebrauch einer Marke ausserprozessual geltend gemacht oder im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach Art. 52 MSchG angerufen wird. Es macht keinen Sinn, das Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung des Nichtgebrauchs enger zu fassen als dasjenige an der ausserprozessualen Geltendmachung. Eine solche Differenzierung geht denn auch aus BGE 125 III 193 E. 2a S. 206 nicht hervor. Es gelten stets die gleichen, relativ geringen Voraussetzungen. Nach dem Gesagten musste die Beschwerdeführerin kein spezielles Interesse nachweisen. Sie kann sich grundsätzlich auf ihr allgemeines Interesse stützen, bei der freien Zeichenbildung nicht durch die von der Beschwerdegegnerin eingetragenen, angeblich nicht gebrauchten Marken behindert zu werden. Gründe, aus denen die Beschwerdeführerin das fragliche Zeichen für die strittigen Waren oder Dienstleistungen nicht benutzen darf oder kann, sind keine festgestellt. Die Vorinstanz hätte daher das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin nicht von vornherein auf den Schutzbereich deren eigener Marken beschränken dürfen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin ihre Klage auf Nichtigerklärung der Marken der Beschwerdegegnerin auch mit der fehlenden Gebrauchsabsicht bzw. Rechtsmissbräuchlichkeit der Hinterlegung (Defensivmarken) begründet hat. Der Richter erklärt die angefochtene Marke in dem Umfang für nichtig, in dem sich der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund als begründet erweist. Eine Beschränkung der Nichtigerklärung der angefochtenen Marke auf die "gleichen Klassen", für welche die Marke des Opponenten eingetragen ist, worauf die Erwägungen der Vorinstanz hinauslaufen, findet nicht statt. Vielmehr beschlägt die Nichtigerklärung bei Bejahung des angerufenen Nichtigkeitsgrundes die angefochtene Marke im gesamten betroffenen Umfang (vgl. z.B. Urteile 4C.431/2004 vom 2. März 2005, in: sic! 2005 S. 463 ff.; 4C.82/2007 vom 30. Mai 2008, teilw. publ. in: sic! 2008 S. 732 ff.; vgl. auch BGE 127 III 160 E. 1a S. 163 f.). Um ein solches Urteil zu ermöglichen, muss im selben Umfang auch das Rechtsschutzinteresse, sofern es grundsätzlich gegeben ist, an einer entsprechenden Nichtigkeitsklage bejaht werden. Dies hat die Vorinstanz verkannt. Hinzu kommt, dass es ohnehin nicht sachgerecht wäre, eine Einschränkung der Klagelegitimation nach Klassen gemäss dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.112.8), vorzunehmen, wie dies die Vorinstanz getan hat. Entscheidend könnte bei einer Einschränkung von vornherein nur der Gebrauch der Marke für gleichartige Waren oder Dienstleistungen sein. Für die Beurteilung der Gleichartigkeit der Waren oder Dienstleistungen ist indessen die Klasseneinteilung nach dem Nizza-Abkommen nicht vorbehaltlos ausschlaggebend (WILLI, a.a.O., N. 54 zu Art. 3 MSchG; BGE 96 II 257 E. 2 S. 260; Urteil 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 8.2, in: sic! 2008 S. 907 ff.). Auch dies rügt die Beschwerdeführerin zu Recht. 3.5 Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ändert nichts, dass nach den Erwägungen des Handelsgerichts (in seinem durch das Kassationsgericht aufgehobenen Urteil) die Beschwerdeführerin den Nichtgebrauch der Marken "Yello" der Beschwerdegegnerin nicht glaubhaft machen konnte, sondern vielmehr die Beschwerdegegnerin deren Gebrauch glaubhaft darlegte, weshalb das Handelsgericht auf die Vorbringen betreffend fehlende Gebrauchsabsicht und Defensivmarke nicht einging. Die Frage, ob ein geltend gemachter Nichtigkeitsgrund zutrifft oder nicht, beschlägt die materielle Beurteilung und ist für die Frage der Legitimation nicht ausschlaggebend. 3.6 Nichts Anderes ergibt sich sodann aus der von der Vorinstanz erwähnten Möglichkeit von Teilnichtigkeitsklagen. Wenn ein Nichtigkeitsgrund das Schutzrecht des Klägers bloss teilweise beschlägt, etwa weil die vom Inhaber der älteren Marke angefochtene jüngere Marke nur für einen Teil der Warenliste der älteren Marke täuschender Natur ist, so kann die Feststellung teilweiser Nichtigkeit verlangt werden bzw. der Richter kann von Amtes wegen auf blosse Teilnichtigkeit erkennen (DAVID, a.a.O., N. 4 zu Art. 52 MSchG; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, S. 197 Rz. 932). Eine solche Konstellation liegt in casu bezüglich der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe des Nichtgebrauchs bzw. der fehlenden Gebrauchsabsicht nicht vor. Und betreffend die von der Beschwerdeführerin vor Handelsgericht eventuell beantragte negative Feststellung, dass ihre Marken bzw. der Domain-Namen "yallo.ch" die Marken der Beschwerdegegnerin nicht verletzen, spielt die Frage einer Teilnichtigkeit selbstredend keine Rolle.
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Art. 12 e 52 LPM; azione di accertamento in materia di diritto dei marchi; estensione dell'interesse giuridico all'accertamento. In un'azione di accertamento della nullità di marchi fondata sul loro mancato uso e deposito abusivo, una dichiarazione di nullità dei marchi entra in linea di conto nell'intera misura in cui il motivo di nullità risulta dato. L'interesse all'accertamento dell'attore non può, per permettere una tale sentenza, essere limitato alle medesime classi di merci o servizi per cui egli ha fatto inscrivere il segno nel registro dei marchi (consid. 3).
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136 III 107
136 III 107 Sachverhalt ab Seite 107 Die Statuten der am 18. März 1940 ins Handelsregister eingetragenen Y. AG enthielten spätestens seit 1960 eine Schiedsklausel für Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und ihren Organen bzw. Aktionären. Gemäss Artikel 28 der zuletzt geltenden Statuten der Y. AG lautete die Schiedsklausel wie folgt: "Rechtsstreitigkeiten in Gesellschaftsangelegenheiten zwischen der Gesellschaft und ihren Organen oder Aktionären sowie deren Rechtsnachfolgern entscheidet endgültig (einschliesslich aller Vor- und Zwischenfragen) unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges ein dreiköpfiges Schiedsgericht mit Sitz in Biel. (...) Gerichtsstand ist Biel. Das Schiedsgericht entscheidet nach schweizerischem Recht. Es ordnet sein Verfahren selbst und regelt auch die Kostenfrage. Das Verfahren soll möglichst einfach sein. Die Parteien haben Anspruch auf ein schriftlich begründetes Urteil. Subsidiär gilt die bernische Zivilprozessordnung." Am 5. Januar 2004 wurde der Konkurs über die Y. AG eröffnet. A. (Beschwerdegegnerin), Gläubigerin und Aktionärin der konkursiten Gesellschaft, erhob im März 2007 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage und verlangte von Verwaltungsratsmitgliedern Fr. 1'000'000.- aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, nachdem sie sich diese Ansprüche gemäss Art. 260 SchKG hatte abtreten lassen. Da die Schiedseinrede erhoben wurde, beschränkte das Handelsgericht die Hauptverhandlung auf die Frage der Zuständigkeit, die es im Urteil vom 7. Juli 2009 bejahte. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und dessen Zuständigkeit zu verneinen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2.5 Nach einhelliger Lehre ist grundsätzlich auch die Konkursmasse einschliesslich allfälliger Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG an die vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden (BERGER/KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, Rz. 511 S. 178; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. 1993, S. 81; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, N. 1.2 zu Art. 4 KSG; PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, S. 141; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl. 2006, Rz. 43 zu Kapitel 14; vgl. auch Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Juli 1991 E. 2.2, in: ZR 90/1991 S. 216 f.; Entscheid des Walliser Kantonsgerichts vom 9. Juli 1986, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 1986 S. 406). Das Bundesgericht hat die Gültigkeit der Schiedsklausel für die Konkursmasse im Zusammenhang mit einer Kollokationsklage in einem älteren Entscheid zwar verneint (BGE 33 II 648 E. 4 S. 654). Auf die Tragweite dieses Entscheids braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden, da für Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit besondere Regeln gelten. 2.5.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin macht die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 757 OR genau besehen nicht die Ansprüche der Gesellschaft gegenüber den Organen geltend, sondern diejenigen der Gläubigergesamtheit. Aus diesem Grund kann der Belangte der Abtretungsgläubigerin nicht sämtliche Einreden gegen sie persönlich und gegen die Gesellschaft entgegengehalten, sondern nur diejenigen, die ihm auch gegenüber der Gläubigergesamtheit zustehen (BGE 117 II 432 E. 1b/gg S. 440 mit Hinweisen). Die Ablösung des eigenen Anspruchs der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit im Konkurs hat nicht zum Zweck, den Gläubigern mehr Rechte zu verschaffen, als die Gesellschaft jemals hatte. Sie dient allein dem Ausschluss derjenigen Einreden, die den Abtretungsgläubigern gegenüber nicht gerechtfertigt sind. Einreden, die unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft vor der Konkurseröffnung bestanden haben, können zulässig bleiben, beispielsweise die Einrede der Verrechnung mit Forderungen, die schon vor der Konkurseröffnung bestanden (BGE 132 III 342 E. 4.4 S. 351 mit Hinweisen; vgl. auch BERNARD CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, 2005, N. 22 zu Art. 757 OR). 2.5.2 Bei der gestützt auf eine in den Statuten enthaltene Schiedsklausel erhobenen Schiedseinrede handelt es sich nicht um eine Einrede, die unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft besteht. Es rechtfertigt sich nicht, die Einrede gegenüber der Gläubigergesamtheit, die keinen Einfluss auf die Statuten hatte, zuzulassen, sonst bestünde die Gefahr, dass die Organe durch entsprechende statutarische Bestimmungen die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubiger im Konkurs erschweren. Massgebend ist, ob die Gläubigergesamtheit an die Schiedsklausel gebunden ist. Eine solche Bindung kann nicht aus den Statuten der Gesellschaft abgeleitet werden (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 358 mit weiteren Hinweisen; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 Rz. 118; WALTER J. HABSCHEID, Statutarische Schiedsgerichte und Schiedskonkordat, Schweizerische Aktiengesellschaft [SAG] 57/1985 S. 166).
de
Ansprüche im Konkurs; statutarische Schiedsklausel. Organe einer konkursiten Gesellschaft können sich gegenüber Verantwortlichkeitsansprüchen der Konkursgläubiger nicht auf eine statutarische Schiedsklausel berufen (E. 2.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
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136 III 107
136 III 107 Sachverhalt ab Seite 107 Die Statuten der am 18. März 1940 ins Handelsregister eingetragenen Y. AG enthielten spätestens seit 1960 eine Schiedsklausel für Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und ihren Organen bzw. Aktionären. Gemäss Artikel 28 der zuletzt geltenden Statuten der Y. AG lautete die Schiedsklausel wie folgt: "Rechtsstreitigkeiten in Gesellschaftsangelegenheiten zwischen der Gesellschaft und ihren Organen oder Aktionären sowie deren Rechtsnachfolgern entscheidet endgültig (einschliesslich aller Vor- und Zwischenfragen) unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges ein dreiköpfiges Schiedsgericht mit Sitz in Biel. (...) Gerichtsstand ist Biel. Das Schiedsgericht entscheidet nach schweizerischem Recht. Es ordnet sein Verfahren selbst und regelt auch die Kostenfrage. Das Verfahren soll möglichst einfach sein. Die Parteien haben Anspruch auf ein schriftlich begründetes Urteil. Subsidiär gilt die bernische Zivilprozessordnung." Am 5. Januar 2004 wurde der Konkurs über die Y. AG eröffnet. A. (Beschwerdegegnerin), Gläubigerin und Aktionärin der konkursiten Gesellschaft, erhob im März 2007 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage und verlangte von Verwaltungsratsmitgliedern Fr. 1'000'000.- aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, nachdem sie sich diese Ansprüche gemäss Art. 260 SchKG hatte abtreten lassen. Da die Schiedseinrede erhoben wurde, beschränkte das Handelsgericht die Hauptverhandlung auf die Frage der Zuständigkeit, die es im Urteil vom 7. Juli 2009 bejahte. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und dessen Zuständigkeit zu verneinen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2.5 Nach einhelliger Lehre ist grundsätzlich auch die Konkursmasse einschliesslich allfälliger Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG an die vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden (BERGER/KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, Rz. 511 S. 178; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. 1993, S. 81; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, N. 1.2 zu Art. 4 KSG; PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, S. 141; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl. 2006, Rz. 43 zu Kapitel 14; vgl. auch Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Juli 1991 E. 2.2, in: ZR 90/1991 S. 216 f.; Entscheid des Walliser Kantonsgerichts vom 9. Juli 1986, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 1986 S. 406). Das Bundesgericht hat die Gültigkeit der Schiedsklausel für die Konkursmasse im Zusammenhang mit einer Kollokationsklage in einem älteren Entscheid zwar verneint (BGE 33 II 648 E. 4 S. 654). Auf die Tragweite dieses Entscheids braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden, da für Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit besondere Regeln gelten. 2.5.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin macht die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 757 OR genau besehen nicht die Ansprüche der Gesellschaft gegenüber den Organen geltend, sondern diejenigen der Gläubigergesamtheit. Aus diesem Grund kann der Belangte der Abtretungsgläubigerin nicht sämtliche Einreden gegen sie persönlich und gegen die Gesellschaft entgegengehalten, sondern nur diejenigen, die ihm auch gegenüber der Gläubigergesamtheit zustehen (BGE 117 II 432 E. 1b/gg S. 440 mit Hinweisen). Die Ablösung des eigenen Anspruchs der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit im Konkurs hat nicht zum Zweck, den Gläubigern mehr Rechte zu verschaffen, als die Gesellschaft jemals hatte. Sie dient allein dem Ausschluss derjenigen Einreden, die den Abtretungsgläubigern gegenüber nicht gerechtfertigt sind. Einreden, die unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft vor der Konkurseröffnung bestanden haben, können zulässig bleiben, beispielsweise die Einrede der Verrechnung mit Forderungen, die schon vor der Konkurseröffnung bestanden (BGE 132 III 342 E. 4.4 S. 351 mit Hinweisen; vgl. auch BERNARD CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, 2005, N. 22 zu Art. 757 OR). 2.5.2 Bei der gestützt auf eine in den Statuten enthaltene Schiedsklausel erhobenen Schiedseinrede handelt es sich nicht um eine Einrede, die unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft besteht. Es rechtfertigt sich nicht, die Einrede gegenüber der Gläubigergesamtheit, die keinen Einfluss auf die Statuten hatte, zuzulassen, sonst bestünde die Gefahr, dass die Organe durch entsprechende statutarische Bestimmungen die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubiger im Konkurs erschweren. Massgebend ist, ob die Gläubigergesamtheit an die Schiedsklausel gebunden ist. Eine solche Bindung kann nicht aus den Statuten der Gesellschaft abgeleitet werden (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 358 mit weiteren Hinweisen; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 Rz. 118; WALTER J. HABSCHEID, Statutarische Schiedsgerichte und Schiedskonkordat, Schweizerische Aktiengesellschaft [SAG] 57/1985 S. 166).
de
Prétentions dans la faillite; clause statutaire d'arbitrage. Les organes d'une société en faillite ne peuvent pas opposer une clause statutaire d'arbitrage à l'action en responsabilité des créanciers sociaux (consid. 2.5).
fr
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
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136 III 107
136 III 107 Sachverhalt ab Seite 107 Die Statuten der am 18. März 1940 ins Handelsregister eingetragenen Y. AG enthielten spätestens seit 1960 eine Schiedsklausel für Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und ihren Organen bzw. Aktionären. Gemäss Artikel 28 der zuletzt geltenden Statuten der Y. AG lautete die Schiedsklausel wie folgt: "Rechtsstreitigkeiten in Gesellschaftsangelegenheiten zwischen der Gesellschaft und ihren Organen oder Aktionären sowie deren Rechtsnachfolgern entscheidet endgültig (einschliesslich aller Vor- und Zwischenfragen) unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges ein dreiköpfiges Schiedsgericht mit Sitz in Biel. (...) Gerichtsstand ist Biel. Das Schiedsgericht entscheidet nach schweizerischem Recht. Es ordnet sein Verfahren selbst und regelt auch die Kostenfrage. Das Verfahren soll möglichst einfach sein. Die Parteien haben Anspruch auf ein schriftlich begründetes Urteil. Subsidiär gilt die bernische Zivilprozessordnung." Am 5. Januar 2004 wurde der Konkurs über die Y. AG eröffnet. A. (Beschwerdegegnerin), Gläubigerin und Aktionärin der konkursiten Gesellschaft, erhob im März 2007 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage und verlangte von Verwaltungsratsmitgliedern Fr. 1'000'000.- aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, nachdem sie sich diese Ansprüche gemäss Art. 260 SchKG hatte abtreten lassen. Da die Schiedseinrede erhoben wurde, beschränkte das Handelsgericht die Hauptverhandlung auf die Frage der Zuständigkeit, die es im Urteil vom 7. Juli 2009 bejahte. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und dessen Zuständigkeit zu verneinen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2.5 Nach einhelliger Lehre ist grundsätzlich auch die Konkursmasse einschliesslich allfälliger Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG an die vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden (BERGER/KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, Rz. 511 S. 178; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. 1993, S. 81; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, N. 1.2 zu Art. 4 KSG; PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, S. 141; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl. 2006, Rz. 43 zu Kapitel 14; vgl. auch Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Juli 1991 E. 2.2, in: ZR 90/1991 S. 216 f.; Entscheid des Walliser Kantonsgerichts vom 9. Juli 1986, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 1986 S. 406). Das Bundesgericht hat die Gültigkeit der Schiedsklausel für die Konkursmasse im Zusammenhang mit einer Kollokationsklage in einem älteren Entscheid zwar verneint (BGE 33 II 648 E. 4 S. 654). Auf die Tragweite dieses Entscheids braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden, da für Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit besondere Regeln gelten. 2.5.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin macht die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 757 OR genau besehen nicht die Ansprüche der Gesellschaft gegenüber den Organen geltend, sondern diejenigen der Gläubigergesamtheit. Aus diesem Grund kann der Belangte der Abtretungsgläubigerin nicht sämtliche Einreden gegen sie persönlich und gegen die Gesellschaft entgegengehalten, sondern nur diejenigen, die ihm auch gegenüber der Gläubigergesamtheit zustehen (BGE 117 II 432 E. 1b/gg S. 440 mit Hinweisen). Die Ablösung des eigenen Anspruchs der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit im Konkurs hat nicht zum Zweck, den Gläubigern mehr Rechte zu verschaffen, als die Gesellschaft jemals hatte. Sie dient allein dem Ausschluss derjenigen Einreden, die den Abtretungsgläubigern gegenüber nicht gerechtfertigt sind. Einreden, die unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft vor der Konkurseröffnung bestanden haben, können zulässig bleiben, beispielsweise die Einrede der Verrechnung mit Forderungen, die schon vor der Konkurseröffnung bestanden (BGE 132 III 342 E. 4.4 S. 351 mit Hinweisen; vgl. auch BERNARD CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, 2005, N. 22 zu Art. 757 OR). 2.5.2 Bei der gestützt auf eine in den Statuten enthaltene Schiedsklausel erhobenen Schiedseinrede handelt es sich nicht um eine Einrede, die unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft besteht. Es rechtfertigt sich nicht, die Einrede gegenüber der Gläubigergesamtheit, die keinen Einfluss auf die Statuten hatte, zuzulassen, sonst bestünde die Gefahr, dass die Organe durch entsprechende statutarische Bestimmungen die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubiger im Konkurs erschweren. Massgebend ist, ob die Gläubigergesamtheit an die Schiedsklausel gebunden ist. Eine solche Bindung kann nicht aus den Statuten der Gesellschaft abgeleitet werden (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 358 mit weiteren Hinweisen; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 Rz. 118; WALTER J. HABSCHEID, Statutarische Schiedsgerichte und Schiedskonkordat, Schweizerische Aktiengesellschaft [SAG] 57/1985 S. 166).
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Pretese nel fallimento; clausola compromissoria statutaria. Gli organi di una società in fallimento non possono prevalersi di una clausola compromissoria statutaria per opporsi a pretese dei creditori del fallimento fondate sulla responsabilità (consid. 2.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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136 III 110
136 III 110 Sachverhalt ab Seite 110 Le 12 novembre 2009, l'Office des poursuites de Genève a enregistré une réquisition de poursuite pour effets de change dirigée par Y. SA contre X. SA en recouvrement de 4'551'037 fr. 50 au titre d'une lettre de change du 25 mars 2009, endossée notamment par X. SA. La poursuivie a porté plainte contre cette poursuite, dont elle a requis l'annulation, estimant qu'en vertu de l'art. 41 al. 1bis LP elle était en droit d'exiger que la poursuivante, qui était au bénéfice d'un droit de gage, fasse d'abord réaliser le gage (principe du beneficium excussionis realis). Dans sa détermination sur la plainte, la poursuivante s'est prévalue de l'art. 177 al. 1 LP, disposition réservée par l'art. 41 al. 2 in fine LP et aux termes de laquelle "le créancier qui agit en vertu d'un effet de change ou d'un chèque peut, alors même que la créance est garantie par un gage, requérir la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet à la poursuite par voie de faillite". Par décision du 17 décembre 2009, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a rejeté la plainte au motif que la poursuivante ayant choisi d'introduire contre une débitrice sujette à la poursuite par voie de faillite (art. 39 al. 1 ch. 8 LP) une poursuite pour effets de change, la poursuivie ne pouvait pas, en vertu du texte clair de l'art. 177 al. 1 LP, exiger par la voie de la plainte la réalisation du gage. Le recours en matière civile interjeté par la poursuivie auprès du Tribunal fédéral a été rejeté. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le texte de l'art. 177 al. 1 LP, expressément réservé par l'art. 41 al. 2 in fine LP, est parfaitement clair: le créancier qui agit en vertu d'un effet de change ou d'un chèque peut, alors même que la créance est garantie par un gage, requérir la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet à la poursuite par voie de faillite. Le droit que confère l'effet de change garanti par gage est donc assuré par une double sanction, à savoir la réalisation du gage, d'une part, et la poursuite spéciale aux effets de change, d'autre part, le créancier pouvant faire usage de l'une ou l'autre de ces sanctions à son choix (ATF 67 III 114 consid. 1). Ce choix n'a d'ailleurs pas un caractère exclusif: le créancier peut, après avoir réclamé la réalisation du gage et aussi longtemps que l'exécution demeure soumise à sa seule volonté, y renoncer et recommencer la procédure en choisissant, s'il le veut, la voie qu'il n'a pas encore empruntée (même arrêt, consid. 3). Le poursuivi ne peut donc pas exiger, par la voie de la plainte, la réalisation préalable du gage. Il s'agit là d'une exception au principe du beneficium excussionis realis, lequel ne s'applique pas à la poursuite pour effets de change (ATF 110 III 5 consid. 3c). La doctrine partage unanimement cet avis (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4e éd. 2005, n. 523, 562 et 1471; le même, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 67 ss ad art. 41 LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8e éd. 2008,§ 32 n° 14 § 37 n. 8; LOUIS DALLÈVES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 5 ad art. 177 LP; THOMAS BAUER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 1998, n° 36 ss ad art. 177 LP; DOMENICO ACOCELLA, in même commentaire, vol. I, 1998, nos 31 et 40 ad art. 41 LP; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 1993, § 37 n. 4; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4e éd. 1999, n° 6 ad art. 177 LP; INGRID JENT-SØRENSEN, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n° 14 ad art. 41 LP; GERHARD ROTH, in même commentaire, n° 7 s. ad art. 177 LP; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3e éd. 2003, n. 2785; WALTER A. STOFFEL, Voies d'exécution, 2002, § 6 n. 20 in fine). La recourante soutient en vain que l'interprétation de l'art. 41 al. 1bis LP imposerait une autre solution. En intercalant l'alinéa 1bis, le législateur a simplement codifié une pratique consacrée par la jurisprudence (ATF 106 III 5; Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991 73 in fine) et repris, s'agissant des gages immobiliers, l'art. 85 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42), qui a depuis lors été abrogé (RO 1996 2900). Il n'a nullement entendu modifier le système existant (cf. ACOCELLA, op. cit., nos 2 et 44 ad art. 41 LP). A la lumière de ce qui précède, c'est à bon droit que la commission cantonale de surveillance a retenu que la recourante ne pouvait pas exiger par la voie de la plainte la réalisation préalable du gage et qu'elle l'a donc déboutée.
fr
Wechselbetreibung und beneficium excussionis realis (Art. 41 und 177 Abs. 1 SchKG). Der Grundsatz des beneficium excussionis realis (Art. 41 Abs. 1bis SchKG) ist in der Wechselbetreibung nicht anwendbar. Der Schuldner kann daher nicht mit Beschwerde die Vorausverwertung des Pfandes verlangen (E. 4).
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136 III 110
136 III 110 Sachverhalt ab Seite 110 Le 12 novembre 2009, l'Office des poursuites de Genève a enregistré une réquisition de poursuite pour effets de change dirigée par Y. SA contre X. SA en recouvrement de 4'551'037 fr. 50 au titre d'une lettre de change du 25 mars 2009, endossée notamment par X. SA. La poursuivie a porté plainte contre cette poursuite, dont elle a requis l'annulation, estimant qu'en vertu de l'art. 41 al. 1bis LP elle était en droit d'exiger que la poursuivante, qui était au bénéfice d'un droit de gage, fasse d'abord réaliser le gage (principe du beneficium excussionis realis). Dans sa détermination sur la plainte, la poursuivante s'est prévalue de l'art. 177 al. 1 LP, disposition réservée par l'art. 41 al. 2 in fine LP et aux termes de laquelle "le créancier qui agit en vertu d'un effet de change ou d'un chèque peut, alors même que la créance est garantie par un gage, requérir la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet à la poursuite par voie de faillite". Par décision du 17 décembre 2009, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a rejeté la plainte au motif que la poursuivante ayant choisi d'introduire contre une débitrice sujette à la poursuite par voie de faillite (art. 39 al. 1 ch. 8 LP) une poursuite pour effets de change, la poursuivie ne pouvait pas, en vertu du texte clair de l'art. 177 al. 1 LP, exiger par la voie de la plainte la réalisation du gage. Le recours en matière civile interjeté par la poursuivie auprès du Tribunal fédéral a été rejeté. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le texte de l'art. 177 al. 1 LP, expressément réservé par l'art. 41 al. 2 in fine LP, est parfaitement clair: le créancier qui agit en vertu d'un effet de change ou d'un chèque peut, alors même que la créance est garantie par un gage, requérir la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet à la poursuite par voie de faillite. Le droit que confère l'effet de change garanti par gage est donc assuré par une double sanction, à savoir la réalisation du gage, d'une part, et la poursuite spéciale aux effets de change, d'autre part, le créancier pouvant faire usage de l'une ou l'autre de ces sanctions à son choix (ATF 67 III 114 consid. 1). Ce choix n'a d'ailleurs pas un caractère exclusif: le créancier peut, après avoir réclamé la réalisation du gage et aussi longtemps que l'exécution demeure soumise à sa seule volonté, y renoncer et recommencer la procédure en choisissant, s'il le veut, la voie qu'il n'a pas encore empruntée (même arrêt, consid. 3). Le poursuivi ne peut donc pas exiger, par la voie de la plainte, la réalisation préalable du gage. Il s'agit là d'une exception au principe du beneficium excussionis realis, lequel ne s'applique pas à la poursuite pour effets de change (ATF 110 III 5 consid. 3c). La doctrine partage unanimement cet avis (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4e éd. 2005, n. 523, 562 et 1471; le même, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 67 ss ad art. 41 LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8e éd. 2008,§ 32 n° 14 § 37 n. 8; LOUIS DALLÈVES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 5 ad art. 177 LP; THOMAS BAUER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 1998, n° 36 ss ad art. 177 LP; DOMENICO ACOCELLA, in même commentaire, vol. I, 1998, nos 31 et 40 ad art. 41 LP; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 1993, § 37 n. 4; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4e éd. 1999, n° 6 ad art. 177 LP; INGRID JENT-SØRENSEN, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n° 14 ad art. 41 LP; GERHARD ROTH, in même commentaire, n° 7 s. ad art. 177 LP; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3e éd. 2003, n. 2785; WALTER A. STOFFEL, Voies d'exécution, 2002, § 6 n. 20 in fine). La recourante soutient en vain que l'interprétation de l'art. 41 al. 1bis LP imposerait une autre solution. En intercalant l'alinéa 1bis, le législateur a simplement codifié une pratique consacrée par la jurisprudence (ATF 106 III 5; Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991 73 in fine) et repris, s'agissant des gages immobiliers, l'art. 85 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42), qui a depuis lors été abrogé (RO 1996 2900). Il n'a nullement entendu modifier le système existant (cf. ACOCELLA, op. cit., nos 2 et 44 ad art. 41 LP). A la lumière de ce qui précède, c'est à bon droit que la commission cantonale de surveillance a retenu que la recourante ne pouvait pas exiger par la voie de la plainte la réalisation préalable du gage et qu'elle l'a donc déboutée.
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Poursuite pour effets de change et beneficium excussionis realis (art. 41 et 177 al. 1 LP). Le principe du beneficium excussionis realis (art. 41 al. 1bis LP) ne s'applique pas à la poursuite pour effets de change. Le poursuivi ne peut donc pas exiger, par la voie de la plainte, la réalisation préalable du gage (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 III 110 Sachverhalt ab Seite 110 Le 12 novembre 2009, l'Office des poursuites de Genève a enregistré une réquisition de poursuite pour effets de change dirigée par Y. SA contre X. SA en recouvrement de 4'551'037 fr. 50 au titre d'une lettre de change du 25 mars 2009, endossée notamment par X. SA. La poursuivie a porté plainte contre cette poursuite, dont elle a requis l'annulation, estimant qu'en vertu de l'art. 41 al. 1bis LP elle était en droit d'exiger que la poursuivante, qui était au bénéfice d'un droit de gage, fasse d'abord réaliser le gage (principe du beneficium excussionis realis). Dans sa détermination sur la plainte, la poursuivante s'est prévalue de l'art. 177 al. 1 LP, disposition réservée par l'art. 41 al. 2 in fine LP et aux termes de laquelle "le créancier qui agit en vertu d'un effet de change ou d'un chèque peut, alors même que la créance est garantie par un gage, requérir la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet à la poursuite par voie de faillite". Par décision du 17 décembre 2009, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a rejeté la plainte au motif que la poursuivante ayant choisi d'introduire contre une débitrice sujette à la poursuite par voie de faillite (art. 39 al. 1 ch. 8 LP) une poursuite pour effets de change, la poursuivie ne pouvait pas, en vertu du texte clair de l'art. 177 al. 1 LP, exiger par la voie de la plainte la réalisation du gage. Le recours en matière civile interjeté par la poursuivie auprès du Tribunal fédéral a été rejeté. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le texte de l'art. 177 al. 1 LP, expressément réservé par l'art. 41 al. 2 in fine LP, est parfaitement clair: le créancier qui agit en vertu d'un effet de change ou d'un chèque peut, alors même que la créance est garantie par un gage, requérir la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet à la poursuite par voie de faillite. Le droit que confère l'effet de change garanti par gage est donc assuré par une double sanction, à savoir la réalisation du gage, d'une part, et la poursuite spéciale aux effets de change, d'autre part, le créancier pouvant faire usage de l'une ou l'autre de ces sanctions à son choix (ATF 67 III 114 consid. 1). Ce choix n'a d'ailleurs pas un caractère exclusif: le créancier peut, après avoir réclamé la réalisation du gage et aussi longtemps que l'exécution demeure soumise à sa seule volonté, y renoncer et recommencer la procédure en choisissant, s'il le veut, la voie qu'il n'a pas encore empruntée (même arrêt, consid. 3). Le poursuivi ne peut donc pas exiger, par la voie de la plainte, la réalisation préalable du gage. Il s'agit là d'une exception au principe du beneficium excussionis realis, lequel ne s'applique pas à la poursuite pour effets de change (ATF 110 III 5 consid. 3c). La doctrine partage unanimement cet avis (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4e éd. 2005, n. 523, 562 et 1471; le même, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 67 ss ad art. 41 LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8e éd. 2008,§ 32 n° 14 § 37 n. 8; LOUIS DALLÈVES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 5 ad art. 177 LP; THOMAS BAUER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 1998, n° 36 ss ad art. 177 LP; DOMENICO ACOCELLA, in même commentaire, vol. I, 1998, nos 31 et 40 ad art. 41 LP; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 1993, § 37 n. 4; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4e éd. 1999, n° 6 ad art. 177 LP; INGRID JENT-SØRENSEN, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n° 14 ad art. 41 LP; GERHARD ROTH, in même commentaire, n° 7 s. ad art. 177 LP; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3e éd. 2003, n. 2785; WALTER A. STOFFEL, Voies d'exécution, 2002, § 6 n. 20 in fine). La recourante soutient en vain que l'interprétation de l'art. 41 al. 1bis LP imposerait une autre solution. En intercalant l'alinéa 1bis, le législateur a simplement codifié une pratique consacrée par la jurisprudence (ATF 106 III 5; Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991 73 in fine) et repris, s'agissant des gages immobiliers, l'art. 85 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42), qui a depuis lors été abrogé (RO 1996 2900). Il n'a nullement entendu modifier le système existant (cf. ACOCELLA, op. cit., nos 2 et 44 ad art. 41 LP). A la lumière de ce qui précède, c'est à bon droit que la commission cantonale de surveillance a retenu que la recourante ne pouvait pas exiger par la voie de la plainte la réalisation préalable du gage et qu'elle l'a donc déboutée.
fr
Esecuzione cambiaria e beneficium excussionis realis (art. 41 e 177 cpv. 1 LEF). Il principio del beneficium excussionis realis (art. 41 cpv. 1bis LEF) non si applica all'esecuzione cambiaria. L'escusso non può dunque esigere con un ricorso che venga prima realizzato il pegno (consid. 4).
it
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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136 III 113
136 III 113 Sachverhalt ab Seite 113 A. Die 1937 geborene B. arbeitete nach der Schule an wechselnden Orten als Hilfskraft. Später wurde sie Mutter von zwei ausserehelichen Kindern, die zur Adoption freigegeben wurden. Im Jahr 1965 heiratete sie den Landwirt I., wenige Wochen vor der Geburt des gemeinsamen Sohnes J., der 1975 fremdplatziert werden musste. Der Ehemann starb 1971 und hinterliess ein ansehnliches Vermögen, insbesondere mehrere Grundstücke in der Gemeinde Y. Die im Jahr 1974 mit K., einem Knecht im Landwirtschaftsbetrieb von I., eingegangene Ehe wurde 1977 wieder geschieden. Ein Jahr später heiratete B. erneut. Das Ehepaar lebte bis Mai 1998 im Engadin, anschliessend im Kanton Tessin. Im Zusammenhang mit kleineren Vermögensdelikten wurde B. 1961 erstmals begutachtet. Die Diagnose der Ärzte lautete auf eine haltlose und willensschwache, infantile und primitiv intelligente Person. 1975 erfolgten Klinikeinweisungen wegen Suizid- und Verwahrlosungsgefahr, wobei die Gutachter eine hysterische Psychopathie mit Verwahrlosungstendenzen feststellten; ausserdem bestehe erheblicher Verdacht auf eine Polytoxikomanie, vor allem mit Schmerz- und Schlaftabletten. Im Rahmen einer weiteren Strafuntersuchung ergab ein neues Gutachten, dass B. als haltlose, hysterische Psychopathin einzustufen sei, welche ausgesprochen triebhaft handle sowie geltungssüchtig und lügenhaft sei. Wegen zunehmender sozialer und körperlicher Verwahrlosung wurde 1987 ein weiterer Anstaltsaufenthalt notwendig. Die begutachtenden Ärzte diagnostizierten eine hysterische Psychopathie mit Geltungssucht, Haltlosigkeit und Triebhaftigkeit sowie eine durch Medikamentenmissbrauch bedingte Polytoxikomanie. Die Patientin sei zwar durchaus in der Lage, die Angelegenheiten des täglichen Lebens zu überblicken; für weiterreichende Entscheidungen fehle ihr aber die geordnete Denk- und Handlungsweise. Bestätigt wurden diese Untersuchungsergebnisse durch ein Gutachten im Tessin aus dem Jahr 2004. B. Im Jahr 1973 entzog die Vormundschaftsbehörde B. gestützt auf Art. 386 Abs. 2 ZGB die Handlungsfähigkeit. 1975 wurde die Massnahme bestätigt und L. als Vertreter eingesetzt. Im Jahr 1978 ersetzte die Vormundschaftsbehörde die Massnahme durch eine Verwaltungsbeiratschaft im Sinn von Art. 395 Abs. 2 ZGB mit L. als Beirat. Ab 1984 wurde die Beiratschaft durch die Vormundschaftsbehörde geführt. 1985 wurde B. gestützt auf Art. 372 ZGB entmündigt und M. als Amtsvormund eingesetzt. Mangels liquider Mittel wurde 1986 im Einverständnis mit der Vormundschaftsbehörde und dem Bezirksgerichtsausschuss ein Grundstück verkauft. Der nach der Schuldtilgung verbleibende Betrag wurde mündelsicher angelegt. Ab Januar 1995 wurde A. zunehmend für B. und ihren Ehemann tätig, dies gestützt auf deren umfassend gehaltene Vollmachten. Im Februar 1996 liess B. durch A. bei der Vormundschaftsbehörde die Aufhebung der Vormundschaft beantragen. Nach Verhandlungen wandelte die Vormundschaftsbehörde die Vormundschaft mit Beschluss vom 2. Oktober 1996 in eine kombinierte Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft um, unter Einsetzung von A. zum Beirat mit Wirkung ab 1. Dezember 1996. Dieser machte sowohl gegenüber der Vormundschaftsbehörde als auch gegenüber B. und deren Ehemann geltend, dass sämtliche Bemühungen nach dem Anwaltstarif zu entschädigen seien. C. Als Anwalt und Beirat von B. wollte A. im Rahmen eines Überbauungsprojektes erreichen, dass die Parzellen Nr. 1 und 2 in eine Bauzone überführt würden, um sie und die beiden ebenfalls B. gehörenden Grundstücke Nr. 3 und 4 zur Realisierung einer Überbauung veräussern zu können. Mit den Projektierungsarbeiten wurde die N. AG betraut, an welcher A. finanziell beteiligt und deren Verwaltungsratspräsident er war. Wegen der Gefahr von Interessenkollisionen stellte die Vormundschaftsbehörde B. mit Beschluss vom 29. Oktober 2001 für alle Geschäfte im Zusammenhang mit den Parzellen Nr. 1 und 2 einen Beistand ad hoc zur Seite. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der durch einen Büropartner von A. vertretenen B. wies der Bezirksgerichtsausschuss Maloja mit Urteil vom 27. März 2002 ab. Im gleichen Entscheid wurde A. seines Amtes als Beirat enthoben. Während des Rechtsmittelverfahrens bezüglich Amtsenthebung veräusserte B. am 14. Juni 2002 unter Mitwirkung von A. ihre beiden Parzellen Nr. 3 und 4 an die Kollektivgesellschaft O. Die Vormundschaftsbehörde und der Bezirksgerichtsausschuss stimmten diesem Geschäft zu. In Bezug auf die Parzellen Nr. 1 und 2 kam es unter Mitwirkung von A. gleichentags zur Unterzeichnung eines Vorvertrages auf Abschluss von Kaufverträgen mit Begründung von limitierten Kaufrechten. Dieses Geschäft wurde durch die vormundschaftlichen Organe nicht bestätigt. Deshalb wurde der Vorvertrag am 24. Januar 2003, nunmehr unter Mitwirkung des Beistandes ad hoc, durch einen neuen ersetzt, wiederum auf Abschluss eines Kaufvertrages mit Einräumung von Kaufrechten und Vorkaufsrechten. Die Vormundschaftsbehörde und der Bezirksgerichtsausschuss genehmigten dieses Geschäft am 9. April 2003 bzw. 6. Mai 2003. Die Teilrevision der Ortsplanung wurde an den Gemeindeversammlungen vom 18. Dezember 2000 und vom 9. Dezember 2002 gutgeheissen. In der Folge kam es zusätzlich zum bereits erwähnten Vorvertrag zum Abschluss verschiedener, für die Einleitung des regierungsrätlichen Genehmigungsverfahrens notwendiger Vereinbarungen, teils zwischen den betroffenen Grundeigentümern selbst, teils zwischen einzelnen von ihnen und der Gemeinde Y. Am 5. Juni 2003 wurden die durch die Teilrevision der Ortsplanung geänderten Pläne an die Kantonsregierung weitergeleitet, welche sie mit Beschluss vom 14. Januar 2004 genehmigte. Damit wurde der Weg frei für die Veräusserung von zu Bauland gewordenem Grundbesitz von B. D. In der Zeit, in welcher A. als Beirat von B. tätig war, verringerte sich deren Wertschriftenvermögen von ursprünglich Fr. 650'000.- Ende November 1996 auf Franken Null Ende Oktober 2001. Nach der endgültigen Abweisung der gegen die Amtsenthebung eingelegten Rechtsmittel Ende Dezember 2002 widerrief B. die ihm erteilten Vollmachten. An seiner Stelle ernannte sie am 16. Januar 2003 P. zu ihrem Vertreter. Zu diesem Zeitpunkt verfügten B. und ihr Ehemann lediglich noch über ein monatliches Renteneinkommen von Fr. 5'500.- bis Fr. 6'000.-. Bei Bewertung der Parzellen Nr. 1 und 2 zu Nichtbaulandpreisen bestanden per 31. Dezember 2002 Schulden in der Höhe von Fr. 357'490.05. E. Am 17. März 2004 klagte B. gegen A. aus vormundschaftlicher Verantwortlichkeit auf Zahlung von Fr. 500'000.- nebst Zins zu 5 % seit 17. März 2004. Sie vertrat die Meinung, dass das Wertschriftenvermögen im Zeitpunkt der Beendigung der Beiratschaft noch in diesem Betrag hätte vorhanden sein sollen; dass das ganze Vermögen verbraucht worden sei, müsse ihrem ehemaligen Beirat angelastet werden. Nach ihrem Tod am 11. Juli 2004 traten die Erben in den Prozess ein. Mit Urteilen vom 28. August 2007 und 22. September 2008 verurteilten sowohl das Bezirksgericht Surselva als auch das Kantonsgericht von Graubünden A. zur Zahlung von Fr. 500'000.- nebst Zins an die in den Prozess eingetretenen Erben von B. F. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts hat A. am 15. Mai 2009 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben, im Wesentlichen mit den Begehren um dessen Aufhebung und Klageabweisung, eventualiter um Festlegung des Schadens nach Ermessen des Bundesgerichts. In ihrer Vernehmlassung vom 17. August 2009 haben die Beschwerdegegner auf Beschwerdeabweisung geschlossen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Haftung des Beirates richtet sich nach den Bestimmungen über diejenige des Vormundes (Art. 367 Abs. 3 i.V.m. Art. 426 ZGB; BGE 85 II 464 E. 1 S. 467) und kennt die üblichen Haftungsvoraussetzungen, nämlich Schaden, adäquater Kausalzusammenhang, Widerrechtlichkeit sowie Verschulden (Art. 426 ZGB; HANS AEPLI, Die Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe [...], 1979, S. 22). 3.1 Als der Beschwerdeführer am 1. Dezember 1996 das Amt als Beirat antrat, verfügte B. über ein Wertschriftenvermögen von Fr. 650'000.- (Festgeldanlage von Fr. 100'000.- und Kassenobligationen von Fr. 550'000.-). Bereits Ende 2001 war dieses Kapital vollständig aufgebraucht. Das Kantonsgericht stellte fest, dass das Vermögen anfänglich einen jährlichen Ertrag von Fr. 35'000.- abwarf. Sodann verfügte das Ehepaar über ein Renteneinkommen von Fr. 65'000.- pro Jahr. Das Kantonsgericht erwog, dass der Beirat vor diesem Hintergrund einen jährlichen Vermögensverzehr von Fr. 25'000.- hätte zulassen dürfen, um eine den Umständen entsprechende Lebensführung zu ermöglichen, jedoch ein darüber hinausgehender Vermögensverzehr mit Hinblick auf die Altersvorsorge bzw. Pflegebedürftigkeit von B. nicht statthaft war. Im Übrigen befand es, der Beirat habe nicht auf die Umzonung der Grundstücke und einen damit verbundenen Vermögenszuwachs spekulieren dürfen, und für die Schadensberechnung könne auch nicht einfach die damalige mit der heutigen Vermögenslage verglichen werden, weil zwischen dem Verzehr des Anlagevermögens und dem Wertzuwachs der Grundstücke infolge Umzonung zu Bauland kein Konnex bestehe. Ausgehend von diesen Erwägungen bestimmte es den Schaden auf Fr. 500'000.- (Fr. 650'000.- abzüglich den als zulässig erachteten Vermögensverzehr von Fr. 25'000.- pro Jahr bis zur rechtskräftigen Amtsenthebung). 3.1.1 Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, im Zeitpunkt der Amtsenthebung sei das Vermögen von B. erheblich grösser gewesen als bei der Amtsübernahme; er habe es folglich vermehrt und könne nicht haftbar sein. Das in diesem Zusammenhang gemachte Vorbringen der Surrogation scheitert bereits daran, dass die Grundstücke nicht aus dem Wertschriftenvermögen erworben wurden, sondern diese B. ab initio bzw. parallel zu den Wertschriften gehörten. Desgleichen geht das Argument der Vorteilsanrechnung an der Sache vorbei, besteht doch zwischen der Vermögenszunahme infolge Überführung der Grundstücke in die Bauzone und der Vermögensabnahme durch Verbrauch des Wertschriftenkapitals kein innerer Zusammenhang, d.h. es fehlt an der für die Vorteilsanrechnung notwendigen Konnexität: Unabhängig vom Wert der Grundstücke wäre das heutige Gesamtvermögen ohne Verzehr dieses Kapitals um Fr. 500'000.- grösser, und massgeblich ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht die Differenz zwischen dem Vermögensstand bei Amtsantritt und Amtsenthebung, sondern die Differenz zwischen dem Vermögensstand mit und ohne den als unzulässig erachteten Kapitalverzehr. 3.1.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, ein Teil des verbrauchten Kapitals sei in die Baulandentwicklung geflossen und habe insofern zu einer Vermögenssteigerung beigetragen, handelt es sich um eine neue und damit unzulässige Behauptung, zumal nicht erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. auch nicht publ. E. 2.2). Massgeblich ist für das bundesgerichtliche Verfahren somit die kantonale Sachverhaltsfeststellung, dass das gesamte Wertschriftenvermögen - wie vom Beschwerdeführer denn auch ursprünglich vorgebracht - für einen gehobenen Lebensstandard von B. und ihrem Ehemann verbraucht worden und kein Konnex zwischen Kapitalverzehr und Wertsteigerung der Grundstücke gegeben sei (Art. 105 Abs. 1 BGG). 3.1.3 Wenn der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, das Kantonsgericht habe Art. 43 OR verletzt, weil es bei der Schadensfestsetzung die Verschuldensfrage nicht geprüft habe, so ist auf die nachfolgende E. 3.4 zu verweisen, wonach das Verschulden des Beschwerdeführers schwer wiegt. Im Übrigen gebieten auch Recht und Billigkeit nicht, einen geringeren Schaden anzunehmen: Es trifft zwar zu, dass den Erben von B. nunmehr ein ansehnliches Vermögen zugefallen ist; dieses ist aber ausschliesslich auf die Umzonung zurückzuführen, die nach dem Gesagten in keinem Zusammenhang mit dem Kapitalverzehr steht. B. selbst hat denn auch bis zu ihrem Tod nie von diesem Vermögenszuwachs profitiert, sondern vielmehr den vollumfänglichen Kapitalverzehr zu tragen gehabt. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer, was im Zusammenhang mit der von ihm angerufenen Billigkeitsmaxime ebenfalls zu berücksichtigen wäre, nicht etwa in einem altruistischen Sinn für B. tätig geworden; vielmehr hat er das Mandat geradezu an sich gezogen, um im Zusammenhang mit seinen über die von ihm präsidierte N. AG abgewickelten Überbauungsplänen eigennützige Ziele verfolgen zu können, und er hat der Vormundschaftsbehörde gegenüber auch dezidiert geltend gemacht, dass alle beiratschaftlichen Leistungen zum Anwaltstarif abzugelten seien. Vor diesem Hintergrund kann von einer "aufopfernden Tätigkeit", wie der Beschwerdeführer dies geltend macht, keine Rede sein, und lässt sich dem Kantonsgericht auch keine Verletzung von Art. 43 OR vorwerfen, wenn es nicht von schadensausschliessenden oder jedenfalls schadensmildernden Umständen ausgegangen ist. 3.2 Der vorstehend beschriebene Schaden ist ein reiner Vermögensschaden. Somit ist kein absolutes Rechtsgut verletzt und die Widerrechtlichkeit nur gegeben, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten gegen den Schutzzweck bestimmter Normen verstossen bzw. die aus einer Garantenstellung fliessenden Handlungspflichten verletzt hat (BGE 115 II 15 E. 3c S. 20). 3.2.1 B. stand unter einer sog. kombinierten Beiratschaft, bei welcher dem Beirat sowohl die Mitwirkung zu bestimmten Geschäften im Sinn von Art. 395 Abs. 1 ZGB als auch die Verwaltung des Mündelvermögens gemäss Art. 395 Abs. 2 ZGB obliegt. Die Verwaltungsbeiratschaft hat eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit der verbeirateten Person zur Folge. Nicht anders als bei einer bevormundeten Person ist dem Verbeirateten der Bereich der Vermögensverwaltung gänzlich entzogen (LANGENEGGER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl 2006, N. 14 und 17 zu Art. 395 ZGB; BRIGITTE BACHMANN, Die Beiratschaft [Art. 395 ZGB] de lege lata und de lege ferenda, 1990, S. 120). Diesbezüglich hat der Beirat gemäss Art. 395 Abs. 2 i.V.m. Art. 413 Abs. 1 ZGB die Pflicht zur sorgfältigen Verwaltung des Mündelvermögens. Im Vordergrund steht dabei die Erhaltung oder sogar die Mehrung der Substanz (ALBERT GULER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 413 ZGB; CHRISTOPH CAVIEZEL, Die Vermögensverwaltung durch den Vormund, 1988, S. 202). Geschütztes Rechtsgut ist hier mithin das Vermögen (BGE 115 II 15 E. 4a S. 20). Dessen Erhalt oder gar Äufnung ist freilich kein Selbstzweck; vielmehr ist das Gesamtinteresse des Verbeirateten bestmöglichst zu wahren und das Vermögen den konkreten Verhältnissen angepasst zu verwalten (CAVIEZEL, a.a.O., S. 216). Das bedeutet, dass der Beirat die Ausgaben für den Verbeirateten so planen muss, dass nach vorsichtiger Schätzung dessen Lebensführung gegen das Lebensende hin keine Beeinträchtigung zu erleiden braucht (CAVIEZEL, a.a.O., S. 222). Zu diesem Zweck ist das Vermögen, soweit es nicht für notwendige oder weitere den konkreten Vermögensverhältnissen angepasste Ausgaben verwendet wird, mündelsicher anzulegen; der Beirat hat sich dabei jeglicher spekulativer Anlagen oder Geschäfte zu enthalten (BGE 52 II 319 E. 2 S. 321; GULER, a.a.O., N. 5 zu Art. 413 ZGB). 3.2.2 An der soeben dargestellten Rechtslage scheitert die Behauptung des Beschwerdeführers, das Mündelwohl habe es geboten, für B. ein grösstmögliches Mass an Wohlergehen und somit eine gehobene Lebensführung zu ermöglichen. Gerade die Unfähigkeit, vernünftig, d.h. den konkreten Verhältnissen angepasst mit Geld umzugehen, wozu insbesondere auch die Absicherung der im Alter üblicherweise anfallenden Kosten gehört, ist der massgebende Anlass für die Errichtung einer Verwaltungsbeiratschaft. Aus diesem Grund sind insbesondere auch die Literaturhinweise auf die Vermögensverwaltung bei Unmündigen, welche der Beschwerdeführer auf den vorliegenden Fall übertragen haben möchte, nicht einschlägig: Bei Kindern und jungen Erwachsenen steht die (unter Umständen kostenintensive) Ausbildung und nicht die Absicherung von Pflegekosten im Alter im Vordergrund. 3.2.3 Im genannten Zusammenhang macht der Beschwerdeführer im Übrigen geltend, als Beirat habe ihm ein grosses Ermessen zugestanden. In dieses dürfe nicht eingegriffen werden und nur ein eigentlicher Ermessensmissbrauch würde Widerrechtlichkeit begründen. Mit dieser Argumentation überspielt der Beschwerdeführer den Kernvorwurf des Kantonsgerichts, er habe überhaupt keine Vorkehrungen getroffen. Hat sich aber der Beirat gar nicht erst um die Vermögensverwaltung gekümmert und insbesondere auch keine bewussten Entscheide getroffen, wie viel an Vermögen pro Jahr oder welche Beträge für einzelne Ereignisse zu verbrauchen sei, sondern hat er den innert wenigen Jahren erfolgten vollständigen Kapitalverzehr tatenlos gewähren lassen, so hat er seine Amtspflichten nicht im Ansatz wahrgenommen (so bereits das im vorliegenden Fall ergangene Urteil 5P.320/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 2.3; vgl. sodann das bei CAVIEZEL, a.a.O., S. 247, zitierte Urteil) und hat auch gar nicht erst eine Ermessensbetätigung stattgefunden. 3.2.4 Daran ändert auch der Hinweis auf die infolge Einzonung bei den Grundstücken eingetretene Wertvermehrung nichts. Nach dem Gesagten stellen spekulative Geschäfte - mit der Umzonung konnte nach den Feststellungen des Kantonsgerichts nicht gerechnet werden - eine Amtspflichtverletzung dar (vgl. E. 3.2.1). Das Kapitalvermögen war bei der ersten Gemeindeabstimmung weitestgehend und noch vor der zweiten Abstimmung vollständig aufgezehrt. Im Übrigen hat das Kantonsgericht für das Bundesgericht verbindlich festgehalten, dass die Überbaubarkeit selbst in diesem Zeitpunkt keineswegs sicher war, weil zwischen den Eigentümern im Zusammenhang mit Freihaltezonen komplizierte Verträge abzuschliessen waren, die angesichts der unterschiedlichen Interessen der einzelnen Eigentümer jederzeit hätten scheitern können und erst im Frühling 2003 erfolgreich zustande kamen. Das Kantonsgericht zog daraus den zutreffenden Schluss, dass die zulässige Lebenshaltung von B. erst ab diesem Zeitpunkt bzw. ab der Genehmigung der Umzonung durch den Regierungsrat den neuen Verhältnissen hätte angepasst werden dürfen. Entgegen der sinngemässen Darstellung des Beschwerdeführers fällt die Amtspflichtverletzung auch nicht im Nachhinein dadurch weg, dass die Spekulation am Ende aufgegangen ist. Die Handlungen bzw. Unterlassungen bleiben rechtswidrig. Einzig könnte es diesfalls an einem Schaden im Sinn einer Vermögensdifferenz fehlen, soweit zwischen Entreicherung und Bereicherung ein ursächlicher Zusammenhang bestünde, wie es sich gegebenenfalls in dem vom Beschwerdeführer erwähnten Beispiel der (nicht mündelsicheren) Anlage des Vermögens in Aktien verhalten kann. Vorliegend bestand indes zwischen dem Kapitalverzehr und dem Vermögenszuwachs auf den Grundstücken, wie bereits mehrfach festgehalten, kein Konnex. 3.2.5 Ebenso wenig verfängt die im gleichen Zusammenhang gemachte Aussage des Beschwerdeführers, seine Amtspflicht habe sich einzig darauf beschränkt, dass B. nicht armengenössig werde, wofür aber angesichts des Renteneinkommens keine Gefahr bestanden habe: Würde diese Argumentation zutreffen, dürfte bei Personen mit gesichertem Renteneinkommen unabhängig von einem konkreten Schwächezustand und Schutzbedürfnis von vornherein nie eine vormundschaftliche Massnahme verhängt werden. Ausschlaggebend ist aber ohnehin, dass die Berechtigung der vorliegend verfügten kombinierten Beiratschaft, gegen die sich der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen materiell wendet, gar nicht Thema des Haftungsprozesses ist: Die Massnahme, gegen welche die üblichen Rechtsmittel offen standen, ist rechtskräftig angeordnet worden und der Beschwerdeführer hat das vormundschaftliche Amt angenommen; damit ist er in alle damit verbundenen Rechte und Pflichten eingetreten. Die wesentlichste Pflicht im Rahmen der Verwaltungsbeiratschaft ist nach dem Gesagten aber gerade die Vermögensfürsorge, und der Beirat kann sich dieser Kernpflicht selbstredend nicht entziehen, indem er dem vollständigen Kapitalverzehr tatenlos zusieht mit dem Hinweis, der Verbeiratete verfüge ja noch über eine existenzsichernde Rente. 3.2.6 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich sinngemäss vorbringt, B. habe eine luxuriöse Lebensführung gewünscht, ist ihm entgegenzuhalten, dass dem Verbeirateten bei der Verwaltungsbeiratschaft die Handlungsfähigkeit mit Bezug auf die Vermögenssubstanz ex lege entzogen ist (E. 3.2.1), weshalb die Einwilligung des Verletzten als Rechtfertigungsgrund entfällt. Aus dem gleichen Grund kann es auch nicht als treuwidrig angesehen werden, wenn B. nach Verbrauch des Vermögens ihren Beirat eingeklagt hat mit der Begründung, dieser hätte den Vermögensverzehr nicht zulassen dürfen. 3.3 Mit seinem Gewährenlassen hat der Beschwerdeführer die ihm nach der Amtsübernahme obliegende Pflicht zur sorgfältigen Vermögensverwaltung (Art. 395 Abs. 2 i.V.m. Art. 413 Abs. 1 ZGB) sowie die damit verbundenen Garantenstellung (BGE 115 II 15 E. 3c S. 20) verletzt und damit den eingetretenen Vermögensschaden adäquat kausal verursacht. 3.4 Bereits im Urteil 5P.320/2002 E. 2.3, hat das Bundesgericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer seine Amtspflicht schlichtweg nicht wahrgenommen hat. Ihm lag einzig an der Einzonung der Grundstücke mit Blick auf die geplante Überbauung, woran er ein persönliches finanzielles Interesse hatte. Hingegen liess er B. und deren Ehemann mit Bezug auf das Wertschriftenvermögen unbekümmert um seine Amtspflichten freie Hand, obwohl er von der Vormundschaftsbehörde mit der Vorgeschichte vertraut und ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass die Schwierigkeiten vor allem darin lägen, die Ausgaben von B. in einem vertretbaren Verhältnis zu ihren Einkünften zu halten, und er mit Schreiben der Vormundschaftsbehörde vom 23. Oktober 1998 wegen Zulassen eines übermässigen Vermögensverzehrs zu einer verantwortungsvollen Vermögensverwaltung angehalten wurde. Der Beschwerdeführer nahm folglich in Kauf, dass das Vermögen zufolge seiner Untätigkeit in kurzer Zeit aufgebraucht und für bevorstehende Alterslasten kein Kapital mehr vorhanden sein würde; insofern hat er seine Amtspflichten geradezu eventualvorsätzlich vernachlässigt. Jedenfalls aber hat er durch sein tatenloses Zusehen die elementarsten bzw. ureigensten sich aus dem Amt der kombinierten Beiratschaft ergebenen Schutz- und Fürsorgepflichten in grobfahrlässiger Weise nicht wahrgenommen. Das Verschulden wiegt insgesamt schwer.
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Art. 367 und 426 ZGB; Haftung des Beirates. Wer im Rahmen einer kombinierten Beiratschaft die verbeiratete Person innert weniger Jahre das ganze Vermögen verbrauchen lässt, ohne zu intervenieren, verletzt seine Pflicht zur sorgfältigen Vermögensverwaltung und handelt damit widerrechtlich. Keine Möglichkeit einer Vorteilsanrechnung bei fehlendem Konnex mit dem widerrechtlich entstandenen Schaden (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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136 III 113 Sachverhalt ab Seite 113 A. Die 1937 geborene B. arbeitete nach der Schule an wechselnden Orten als Hilfskraft. Später wurde sie Mutter von zwei ausserehelichen Kindern, die zur Adoption freigegeben wurden. Im Jahr 1965 heiratete sie den Landwirt I., wenige Wochen vor der Geburt des gemeinsamen Sohnes J., der 1975 fremdplatziert werden musste. Der Ehemann starb 1971 und hinterliess ein ansehnliches Vermögen, insbesondere mehrere Grundstücke in der Gemeinde Y. Die im Jahr 1974 mit K., einem Knecht im Landwirtschaftsbetrieb von I., eingegangene Ehe wurde 1977 wieder geschieden. Ein Jahr später heiratete B. erneut. Das Ehepaar lebte bis Mai 1998 im Engadin, anschliessend im Kanton Tessin. Im Zusammenhang mit kleineren Vermögensdelikten wurde B. 1961 erstmals begutachtet. Die Diagnose der Ärzte lautete auf eine haltlose und willensschwache, infantile und primitiv intelligente Person. 1975 erfolgten Klinikeinweisungen wegen Suizid- und Verwahrlosungsgefahr, wobei die Gutachter eine hysterische Psychopathie mit Verwahrlosungstendenzen feststellten; ausserdem bestehe erheblicher Verdacht auf eine Polytoxikomanie, vor allem mit Schmerz- und Schlaftabletten. Im Rahmen einer weiteren Strafuntersuchung ergab ein neues Gutachten, dass B. als haltlose, hysterische Psychopathin einzustufen sei, welche ausgesprochen triebhaft handle sowie geltungssüchtig und lügenhaft sei. Wegen zunehmender sozialer und körperlicher Verwahrlosung wurde 1987 ein weiterer Anstaltsaufenthalt notwendig. Die begutachtenden Ärzte diagnostizierten eine hysterische Psychopathie mit Geltungssucht, Haltlosigkeit und Triebhaftigkeit sowie eine durch Medikamentenmissbrauch bedingte Polytoxikomanie. Die Patientin sei zwar durchaus in der Lage, die Angelegenheiten des täglichen Lebens zu überblicken; für weiterreichende Entscheidungen fehle ihr aber die geordnete Denk- und Handlungsweise. Bestätigt wurden diese Untersuchungsergebnisse durch ein Gutachten im Tessin aus dem Jahr 2004. B. Im Jahr 1973 entzog die Vormundschaftsbehörde B. gestützt auf Art. 386 Abs. 2 ZGB die Handlungsfähigkeit. 1975 wurde die Massnahme bestätigt und L. als Vertreter eingesetzt. Im Jahr 1978 ersetzte die Vormundschaftsbehörde die Massnahme durch eine Verwaltungsbeiratschaft im Sinn von Art. 395 Abs. 2 ZGB mit L. als Beirat. Ab 1984 wurde die Beiratschaft durch die Vormundschaftsbehörde geführt. 1985 wurde B. gestützt auf Art. 372 ZGB entmündigt und M. als Amtsvormund eingesetzt. Mangels liquider Mittel wurde 1986 im Einverständnis mit der Vormundschaftsbehörde und dem Bezirksgerichtsausschuss ein Grundstück verkauft. Der nach der Schuldtilgung verbleibende Betrag wurde mündelsicher angelegt. Ab Januar 1995 wurde A. zunehmend für B. und ihren Ehemann tätig, dies gestützt auf deren umfassend gehaltene Vollmachten. Im Februar 1996 liess B. durch A. bei der Vormundschaftsbehörde die Aufhebung der Vormundschaft beantragen. Nach Verhandlungen wandelte die Vormundschaftsbehörde die Vormundschaft mit Beschluss vom 2. Oktober 1996 in eine kombinierte Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft um, unter Einsetzung von A. zum Beirat mit Wirkung ab 1. Dezember 1996. Dieser machte sowohl gegenüber der Vormundschaftsbehörde als auch gegenüber B. und deren Ehemann geltend, dass sämtliche Bemühungen nach dem Anwaltstarif zu entschädigen seien. C. Als Anwalt und Beirat von B. wollte A. im Rahmen eines Überbauungsprojektes erreichen, dass die Parzellen Nr. 1 und 2 in eine Bauzone überführt würden, um sie und die beiden ebenfalls B. gehörenden Grundstücke Nr. 3 und 4 zur Realisierung einer Überbauung veräussern zu können. Mit den Projektierungsarbeiten wurde die N. AG betraut, an welcher A. finanziell beteiligt und deren Verwaltungsratspräsident er war. Wegen der Gefahr von Interessenkollisionen stellte die Vormundschaftsbehörde B. mit Beschluss vom 29. Oktober 2001 für alle Geschäfte im Zusammenhang mit den Parzellen Nr. 1 und 2 einen Beistand ad hoc zur Seite. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der durch einen Büropartner von A. vertretenen B. wies der Bezirksgerichtsausschuss Maloja mit Urteil vom 27. März 2002 ab. Im gleichen Entscheid wurde A. seines Amtes als Beirat enthoben. Während des Rechtsmittelverfahrens bezüglich Amtsenthebung veräusserte B. am 14. Juni 2002 unter Mitwirkung von A. ihre beiden Parzellen Nr. 3 und 4 an die Kollektivgesellschaft O. Die Vormundschaftsbehörde und der Bezirksgerichtsausschuss stimmten diesem Geschäft zu. In Bezug auf die Parzellen Nr. 1 und 2 kam es unter Mitwirkung von A. gleichentags zur Unterzeichnung eines Vorvertrages auf Abschluss von Kaufverträgen mit Begründung von limitierten Kaufrechten. Dieses Geschäft wurde durch die vormundschaftlichen Organe nicht bestätigt. Deshalb wurde der Vorvertrag am 24. Januar 2003, nunmehr unter Mitwirkung des Beistandes ad hoc, durch einen neuen ersetzt, wiederum auf Abschluss eines Kaufvertrages mit Einräumung von Kaufrechten und Vorkaufsrechten. Die Vormundschaftsbehörde und der Bezirksgerichtsausschuss genehmigten dieses Geschäft am 9. April 2003 bzw. 6. Mai 2003. Die Teilrevision der Ortsplanung wurde an den Gemeindeversammlungen vom 18. Dezember 2000 und vom 9. Dezember 2002 gutgeheissen. In der Folge kam es zusätzlich zum bereits erwähnten Vorvertrag zum Abschluss verschiedener, für die Einleitung des regierungsrätlichen Genehmigungsverfahrens notwendiger Vereinbarungen, teils zwischen den betroffenen Grundeigentümern selbst, teils zwischen einzelnen von ihnen und der Gemeinde Y. Am 5. Juni 2003 wurden die durch die Teilrevision der Ortsplanung geänderten Pläne an die Kantonsregierung weitergeleitet, welche sie mit Beschluss vom 14. Januar 2004 genehmigte. Damit wurde der Weg frei für die Veräusserung von zu Bauland gewordenem Grundbesitz von B. D. In der Zeit, in welcher A. als Beirat von B. tätig war, verringerte sich deren Wertschriftenvermögen von ursprünglich Fr. 650'000.- Ende November 1996 auf Franken Null Ende Oktober 2001. Nach der endgültigen Abweisung der gegen die Amtsenthebung eingelegten Rechtsmittel Ende Dezember 2002 widerrief B. die ihm erteilten Vollmachten. An seiner Stelle ernannte sie am 16. Januar 2003 P. zu ihrem Vertreter. Zu diesem Zeitpunkt verfügten B. und ihr Ehemann lediglich noch über ein monatliches Renteneinkommen von Fr. 5'500.- bis Fr. 6'000.-. Bei Bewertung der Parzellen Nr. 1 und 2 zu Nichtbaulandpreisen bestanden per 31. Dezember 2002 Schulden in der Höhe von Fr. 357'490.05. E. Am 17. März 2004 klagte B. gegen A. aus vormundschaftlicher Verantwortlichkeit auf Zahlung von Fr. 500'000.- nebst Zins zu 5 % seit 17. März 2004. Sie vertrat die Meinung, dass das Wertschriftenvermögen im Zeitpunkt der Beendigung der Beiratschaft noch in diesem Betrag hätte vorhanden sein sollen; dass das ganze Vermögen verbraucht worden sei, müsse ihrem ehemaligen Beirat angelastet werden. Nach ihrem Tod am 11. Juli 2004 traten die Erben in den Prozess ein. Mit Urteilen vom 28. August 2007 und 22. September 2008 verurteilten sowohl das Bezirksgericht Surselva als auch das Kantonsgericht von Graubünden A. zur Zahlung von Fr. 500'000.- nebst Zins an die in den Prozess eingetretenen Erben von B. F. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts hat A. am 15. Mai 2009 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben, im Wesentlichen mit den Begehren um dessen Aufhebung und Klageabweisung, eventualiter um Festlegung des Schadens nach Ermessen des Bundesgerichts. In ihrer Vernehmlassung vom 17. August 2009 haben die Beschwerdegegner auf Beschwerdeabweisung geschlossen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Haftung des Beirates richtet sich nach den Bestimmungen über diejenige des Vormundes (Art. 367 Abs. 3 i.V.m. Art. 426 ZGB; BGE 85 II 464 E. 1 S. 467) und kennt die üblichen Haftungsvoraussetzungen, nämlich Schaden, adäquater Kausalzusammenhang, Widerrechtlichkeit sowie Verschulden (Art. 426 ZGB; HANS AEPLI, Die Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe [...], 1979, S. 22). 3.1 Als der Beschwerdeführer am 1. Dezember 1996 das Amt als Beirat antrat, verfügte B. über ein Wertschriftenvermögen von Fr. 650'000.- (Festgeldanlage von Fr. 100'000.- und Kassenobligationen von Fr. 550'000.-). Bereits Ende 2001 war dieses Kapital vollständig aufgebraucht. Das Kantonsgericht stellte fest, dass das Vermögen anfänglich einen jährlichen Ertrag von Fr. 35'000.- abwarf. Sodann verfügte das Ehepaar über ein Renteneinkommen von Fr. 65'000.- pro Jahr. Das Kantonsgericht erwog, dass der Beirat vor diesem Hintergrund einen jährlichen Vermögensverzehr von Fr. 25'000.- hätte zulassen dürfen, um eine den Umständen entsprechende Lebensführung zu ermöglichen, jedoch ein darüber hinausgehender Vermögensverzehr mit Hinblick auf die Altersvorsorge bzw. Pflegebedürftigkeit von B. nicht statthaft war. Im Übrigen befand es, der Beirat habe nicht auf die Umzonung der Grundstücke und einen damit verbundenen Vermögenszuwachs spekulieren dürfen, und für die Schadensberechnung könne auch nicht einfach die damalige mit der heutigen Vermögenslage verglichen werden, weil zwischen dem Verzehr des Anlagevermögens und dem Wertzuwachs der Grundstücke infolge Umzonung zu Bauland kein Konnex bestehe. Ausgehend von diesen Erwägungen bestimmte es den Schaden auf Fr. 500'000.- (Fr. 650'000.- abzüglich den als zulässig erachteten Vermögensverzehr von Fr. 25'000.- pro Jahr bis zur rechtskräftigen Amtsenthebung). 3.1.1 Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, im Zeitpunkt der Amtsenthebung sei das Vermögen von B. erheblich grösser gewesen als bei der Amtsübernahme; er habe es folglich vermehrt und könne nicht haftbar sein. Das in diesem Zusammenhang gemachte Vorbringen der Surrogation scheitert bereits daran, dass die Grundstücke nicht aus dem Wertschriftenvermögen erworben wurden, sondern diese B. ab initio bzw. parallel zu den Wertschriften gehörten. Desgleichen geht das Argument der Vorteilsanrechnung an der Sache vorbei, besteht doch zwischen der Vermögenszunahme infolge Überführung der Grundstücke in die Bauzone und der Vermögensabnahme durch Verbrauch des Wertschriftenkapitals kein innerer Zusammenhang, d.h. es fehlt an der für die Vorteilsanrechnung notwendigen Konnexität: Unabhängig vom Wert der Grundstücke wäre das heutige Gesamtvermögen ohne Verzehr dieses Kapitals um Fr. 500'000.- grösser, und massgeblich ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht die Differenz zwischen dem Vermögensstand bei Amtsantritt und Amtsenthebung, sondern die Differenz zwischen dem Vermögensstand mit und ohne den als unzulässig erachteten Kapitalverzehr. 3.1.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, ein Teil des verbrauchten Kapitals sei in die Baulandentwicklung geflossen und habe insofern zu einer Vermögenssteigerung beigetragen, handelt es sich um eine neue und damit unzulässige Behauptung, zumal nicht erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. auch nicht publ. E. 2.2). Massgeblich ist für das bundesgerichtliche Verfahren somit die kantonale Sachverhaltsfeststellung, dass das gesamte Wertschriftenvermögen - wie vom Beschwerdeführer denn auch ursprünglich vorgebracht - für einen gehobenen Lebensstandard von B. und ihrem Ehemann verbraucht worden und kein Konnex zwischen Kapitalverzehr und Wertsteigerung der Grundstücke gegeben sei (Art. 105 Abs. 1 BGG). 3.1.3 Wenn der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, das Kantonsgericht habe Art. 43 OR verletzt, weil es bei der Schadensfestsetzung die Verschuldensfrage nicht geprüft habe, so ist auf die nachfolgende E. 3.4 zu verweisen, wonach das Verschulden des Beschwerdeführers schwer wiegt. Im Übrigen gebieten auch Recht und Billigkeit nicht, einen geringeren Schaden anzunehmen: Es trifft zwar zu, dass den Erben von B. nunmehr ein ansehnliches Vermögen zugefallen ist; dieses ist aber ausschliesslich auf die Umzonung zurückzuführen, die nach dem Gesagten in keinem Zusammenhang mit dem Kapitalverzehr steht. B. selbst hat denn auch bis zu ihrem Tod nie von diesem Vermögenszuwachs profitiert, sondern vielmehr den vollumfänglichen Kapitalverzehr zu tragen gehabt. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer, was im Zusammenhang mit der von ihm angerufenen Billigkeitsmaxime ebenfalls zu berücksichtigen wäre, nicht etwa in einem altruistischen Sinn für B. tätig geworden; vielmehr hat er das Mandat geradezu an sich gezogen, um im Zusammenhang mit seinen über die von ihm präsidierte N. AG abgewickelten Überbauungsplänen eigennützige Ziele verfolgen zu können, und er hat der Vormundschaftsbehörde gegenüber auch dezidiert geltend gemacht, dass alle beiratschaftlichen Leistungen zum Anwaltstarif abzugelten seien. Vor diesem Hintergrund kann von einer "aufopfernden Tätigkeit", wie der Beschwerdeführer dies geltend macht, keine Rede sein, und lässt sich dem Kantonsgericht auch keine Verletzung von Art. 43 OR vorwerfen, wenn es nicht von schadensausschliessenden oder jedenfalls schadensmildernden Umständen ausgegangen ist. 3.2 Der vorstehend beschriebene Schaden ist ein reiner Vermögensschaden. Somit ist kein absolutes Rechtsgut verletzt und die Widerrechtlichkeit nur gegeben, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten gegen den Schutzzweck bestimmter Normen verstossen bzw. die aus einer Garantenstellung fliessenden Handlungspflichten verletzt hat (BGE 115 II 15 E. 3c S. 20). 3.2.1 B. stand unter einer sog. kombinierten Beiratschaft, bei welcher dem Beirat sowohl die Mitwirkung zu bestimmten Geschäften im Sinn von Art. 395 Abs. 1 ZGB als auch die Verwaltung des Mündelvermögens gemäss Art. 395 Abs. 2 ZGB obliegt. Die Verwaltungsbeiratschaft hat eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit der verbeirateten Person zur Folge. Nicht anders als bei einer bevormundeten Person ist dem Verbeirateten der Bereich der Vermögensverwaltung gänzlich entzogen (LANGENEGGER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl 2006, N. 14 und 17 zu Art. 395 ZGB; BRIGITTE BACHMANN, Die Beiratschaft [Art. 395 ZGB] de lege lata und de lege ferenda, 1990, S. 120). Diesbezüglich hat der Beirat gemäss Art. 395 Abs. 2 i.V.m. Art. 413 Abs. 1 ZGB die Pflicht zur sorgfältigen Verwaltung des Mündelvermögens. Im Vordergrund steht dabei die Erhaltung oder sogar die Mehrung der Substanz (ALBERT GULER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 413 ZGB; CHRISTOPH CAVIEZEL, Die Vermögensverwaltung durch den Vormund, 1988, S. 202). Geschütztes Rechtsgut ist hier mithin das Vermögen (BGE 115 II 15 E. 4a S. 20). Dessen Erhalt oder gar Äufnung ist freilich kein Selbstzweck; vielmehr ist das Gesamtinteresse des Verbeirateten bestmöglichst zu wahren und das Vermögen den konkreten Verhältnissen angepasst zu verwalten (CAVIEZEL, a.a.O., S. 216). Das bedeutet, dass der Beirat die Ausgaben für den Verbeirateten so planen muss, dass nach vorsichtiger Schätzung dessen Lebensführung gegen das Lebensende hin keine Beeinträchtigung zu erleiden braucht (CAVIEZEL, a.a.O., S. 222). Zu diesem Zweck ist das Vermögen, soweit es nicht für notwendige oder weitere den konkreten Vermögensverhältnissen angepasste Ausgaben verwendet wird, mündelsicher anzulegen; der Beirat hat sich dabei jeglicher spekulativer Anlagen oder Geschäfte zu enthalten (BGE 52 II 319 E. 2 S. 321; GULER, a.a.O., N. 5 zu Art. 413 ZGB). 3.2.2 An der soeben dargestellten Rechtslage scheitert die Behauptung des Beschwerdeführers, das Mündelwohl habe es geboten, für B. ein grösstmögliches Mass an Wohlergehen und somit eine gehobene Lebensführung zu ermöglichen. Gerade die Unfähigkeit, vernünftig, d.h. den konkreten Verhältnissen angepasst mit Geld umzugehen, wozu insbesondere auch die Absicherung der im Alter üblicherweise anfallenden Kosten gehört, ist der massgebende Anlass für die Errichtung einer Verwaltungsbeiratschaft. Aus diesem Grund sind insbesondere auch die Literaturhinweise auf die Vermögensverwaltung bei Unmündigen, welche der Beschwerdeführer auf den vorliegenden Fall übertragen haben möchte, nicht einschlägig: Bei Kindern und jungen Erwachsenen steht die (unter Umständen kostenintensive) Ausbildung und nicht die Absicherung von Pflegekosten im Alter im Vordergrund. 3.2.3 Im genannten Zusammenhang macht der Beschwerdeführer im Übrigen geltend, als Beirat habe ihm ein grosses Ermessen zugestanden. In dieses dürfe nicht eingegriffen werden und nur ein eigentlicher Ermessensmissbrauch würde Widerrechtlichkeit begründen. Mit dieser Argumentation überspielt der Beschwerdeführer den Kernvorwurf des Kantonsgerichts, er habe überhaupt keine Vorkehrungen getroffen. Hat sich aber der Beirat gar nicht erst um die Vermögensverwaltung gekümmert und insbesondere auch keine bewussten Entscheide getroffen, wie viel an Vermögen pro Jahr oder welche Beträge für einzelne Ereignisse zu verbrauchen sei, sondern hat er den innert wenigen Jahren erfolgten vollständigen Kapitalverzehr tatenlos gewähren lassen, so hat er seine Amtspflichten nicht im Ansatz wahrgenommen (so bereits das im vorliegenden Fall ergangene Urteil 5P.320/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 2.3; vgl. sodann das bei CAVIEZEL, a.a.O., S. 247, zitierte Urteil) und hat auch gar nicht erst eine Ermessensbetätigung stattgefunden. 3.2.4 Daran ändert auch der Hinweis auf die infolge Einzonung bei den Grundstücken eingetretene Wertvermehrung nichts. Nach dem Gesagten stellen spekulative Geschäfte - mit der Umzonung konnte nach den Feststellungen des Kantonsgerichts nicht gerechnet werden - eine Amtspflichtverletzung dar (vgl. E. 3.2.1). Das Kapitalvermögen war bei der ersten Gemeindeabstimmung weitestgehend und noch vor der zweiten Abstimmung vollständig aufgezehrt. Im Übrigen hat das Kantonsgericht für das Bundesgericht verbindlich festgehalten, dass die Überbaubarkeit selbst in diesem Zeitpunkt keineswegs sicher war, weil zwischen den Eigentümern im Zusammenhang mit Freihaltezonen komplizierte Verträge abzuschliessen waren, die angesichts der unterschiedlichen Interessen der einzelnen Eigentümer jederzeit hätten scheitern können und erst im Frühling 2003 erfolgreich zustande kamen. Das Kantonsgericht zog daraus den zutreffenden Schluss, dass die zulässige Lebenshaltung von B. erst ab diesem Zeitpunkt bzw. ab der Genehmigung der Umzonung durch den Regierungsrat den neuen Verhältnissen hätte angepasst werden dürfen. Entgegen der sinngemässen Darstellung des Beschwerdeführers fällt die Amtspflichtverletzung auch nicht im Nachhinein dadurch weg, dass die Spekulation am Ende aufgegangen ist. Die Handlungen bzw. Unterlassungen bleiben rechtswidrig. Einzig könnte es diesfalls an einem Schaden im Sinn einer Vermögensdifferenz fehlen, soweit zwischen Entreicherung und Bereicherung ein ursächlicher Zusammenhang bestünde, wie es sich gegebenenfalls in dem vom Beschwerdeführer erwähnten Beispiel der (nicht mündelsicheren) Anlage des Vermögens in Aktien verhalten kann. Vorliegend bestand indes zwischen dem Kapitalverzehr und dem Vermögenszuwachs auf den Grundstücken, wie bereits mehrfach festgehalten, kein Konnex. 3.2.5 Ebenso wenig verfängt die im gleichen Zusammenhang gemachte Aussage des Beschwerdeführers, seine Amtspflicht habe sich einzig darauf beschränkt, dass B. nicht armengenössig werde, wofür aber angesichts des Renteneinkommens keine Gefahr bestanden habe: Würde diese Argumentation zutreffen, dürfte bei Personen mit gesichertem Renteneinkommen unabhängig von einem konkreten Schwächezustand und Schutzbedürfnis von vornherein nie eine vormundschaftliche Massnahme verhängt werden. Ausschlaggebend ist aber ohnehin, dass die Berechtigung der vorliegend verfügten kombinierten Beiratschaft, gegen die sich der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen materiell wendet, gar nicht Thema des Haftungsprozesses ist: Die Massnahme, gegen welche die üblichen Rechtsmittel offen standen, ist rechtskräftig angeordnet worden und der Beschwerdeführer hat das vormundschaftliche Amt angenommen; damit ist er in alle damit verbundenen Rechte und Pflichten eingetreten. Die wesentlichste Pflicht im Rahmen der Verwaltungsbeiratschaft ist nach dem Gesagten aber gerade die Vermögensfürsorge, und der Beirat kann sich dieser Kernpflicht selbstredend nicht entziehen, indem er dem vollständigen Kapitalverzehr tatenlos zusieht mit dem Hinweis, der Verbeiratete verfüge ja noch über eine existenzsichernde Rente. 3.2.6 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich sinngemäss vorbringt, B. habe eine luxuriöse Lebensführung gewünscht, ist ihm entgegenzuhalten, dass dem Verbeirateten bei der Verwaltungsbeiratschaft die Handlungsfähigkeit mit Bezug auf die Vermögenssubstanz ex lege entzogen ist (E. 3.2.1), weshalb die Einwilligung des Verletzten als Rechtfertigungsgrund entfällt. Aus dem gleichen Grund kann es auch nicht als treuwidrig angesehen werden, wenn B. nach Verbrauch des Vermögens ihren Beirat eingeklagt hat mit der Begründung, dieser hätte den Vermögensverzehr nicht zulassen dürfen. 3.3 Mit seinem Gewährenlassen hat der Beschwerdeführer die ihm nach der Amtsübernahme obliegende Pflicht zur sorgfältigen Vermögensverwaltung (Art. 395 Abs. 2 i.V.m. Art. 413 Abs. 1 ZGB) sowie die damit verbundenen Garantenstellung (BGE 115 II 15 E. 3c S. 20) verletzt und damit den eingetretenen Vermögensschaden adäquat kausal verursacht. 3.4 Bereits im Urteil 5P.320/2002 E. 2.3, hat das Bundesgericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer seine Amtspflicht schlichtweg nicht wahrgenommen hat. Ihm lag einzig an der Einzonung der Grundstücke mit Blick auf die geplante Überbauung, woran er ein persönliches finanzielles Interesse hatte. Hingegen liess er B. und deren Ehemann mit Bezug auf das Wertschriftenvermögen unbekümmert um seine Amtspflichten freie Hand, obwohl er von der Vormundschaftsbehörde mit der Vorgeschichte vertraut und ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass die Schwierigkeiten vor allem darin lägen, die Ausgaben von B. in einem vertretbaren Verhältnis zu ihren Einkünften zu halten, und er mit Schreiben der Vormundschaftsbehörde vom 23. Oktober 1998 wegen Zulassen eines übermässigen Vermögensverzehrs zu einer verantwortungsvollen Vermögensverwaltung angehalten wurde. Der Beschwerdeführer nahm folglich in Kauf, dass das Vermögen zufolge seiner Untätigkeit in kurzer Zeit aufgebraucht und für bevorstehende Alterslasten kein Kapital mehr vorhanden sein würde; insofern hat er seine Amtspflichten geradezu eventualvorsätzlich vernachlässigt. Jedenfalls aber hat er durch sein tatenloses Zusehen die elementarsten bzw. ureigensten sich aus dem Amt der kombinierten Beiratschaft ergebenen Schutz- und Fürsorgepflichten in grobfahrlässiger Weise nicht wahrgenommen. Das Verschulden wiegt insgesamt schwer.
de
Art. 367 et 426 CC; responsabilité du conseil légal. Dans le cadre de l'institution d'un conseil légal combiné, le conseil légal qui laisse la personne assistée dilapider toute sa fortune en peu d'années sans intervenir viole son devoir d'administrer les biens avec soin et agit par conséquent de façon illicite. Pas de possibilité d'imputer des avantages procurés à la personne assistée en l'absence de connexité avec le dommage causé illicitement (consid. 3).
fr
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 III 113
136 III 113 Sachverhalt ab Seite 113 A. Die 1937 geborene B. arbeitete nach der Schule an wechselnden Orten als Hilfskraft. Später wurde sie Mutter von zwei ausserehelichen Kindern, die zur Adoption freigegeben wurden. Im Jahr 1965 heiratete sie den Landwirt I., wenige Wochen vor der Geburt des gemeinsamen Sohnes J., der 1975 fremdplatziert werden musste. Der Ehemann starb 1971 und hinterliess ein ansehnliches Vermögen, insbesondere mehrere Grundstücke in der Gemeinde Y. Die im Jahr 1974 mit K., einem Knecht im Landwirtschaftsbetrieb von I., eingegangene Ehe wurde 1977 wieder geschieden. Ein Jahr später heiratete B. erneut. Das Ehepaar lebte bis Mai 1998 im Engadin, anschliessend im Kanton Tessin. Im Zusammenhang mit kleineren Vermögensdelikten wurde B. 1961 erstmals begutachtet. Die Diagnose der Ärzte lautete auf eine haltlose und willensschwache, infantile und primitiv intelligente Person. 1975 erfolgten Klinikeinweisungen wegen Suizid- und Verwahrlosungsgefahr, wobei die Gutachter eine hysterische Psychopathie mit Verwahrlosungstendenzen feststellten; ausserdem bestehe erheblicher Verdacht auf eine Polytoxikomanie, vor allem mit Schmerz- und Schlaftabletten. Im Rahmen einer weiteren Strafuntersuchung ergab ein neues Gutachten, dass B. als haltlose, hysterische Psychopathin einzustufen sei, welche ausgesprochen triebhaft handle sowie geltungssüchtig und lügenhaft sei. Wegen zunehmender sozialer und körperlicher Verwahrlosung wurde 1987 ein weiterer Anstaltsaufenthalt notwendig. Die begutachtenden Ärzte diagnostizierten eine hysterische Psychopathie mit Geltungssucht, Haltlosigkeit und Triebhaftigkeit sowie eine durch Medikamentenmissbrauch bedingte Polytoxikomanie. Die Patientin sei zwar durchaus in der Lage, die Angelegenheiten des täglichen Lebens zu überblicken; für weiterreichende Entscheidungen fehle ihr aber die geordnete Denk- und Handlungsweise. Bestätigt wurden diese Untersuchungsergebnisse durch ein Gutachten im Tessin aus dem Jahr 2004. B. Im Jahr 1973 entzog die Vormundschaftsbehörde B. gestützt auf Art. 386 Abs. 2 ZGB die Handlungsfähigkeit. 1975 wurde die Massnahme bestätigt und L. als Vertreter eingesetzt. Im Jahr 1978 ersetzte die Vormundschaftsbehörde die Massnahme durch eine Verwaltungsbeiratschaft im Sinn von Art. 395 Abs. 2 ZGB mit L. als Beirat. Ab 1984 wurde die Beiratschaft durch die Vormundschaftsbehörde geführt. 1985 wurde B. gestützt auf Art. 372 ZGB entmündigt und M. als Amtsvormund eingesetzt. Mangels liquider Mittel wurde 1986 im Einverständnis mit der Vormundschaftsbehörde und dem Bezirksgerichtsausschuss ein Grundstück verkauft. Der nach der Schuldtilgung verbleibende Betrag wurde mündelsicher angelegt. Ab Januar 1995 wurde A. zunehmend für B. und ihren Ehemann tätig, dies gestützt auf deren umfassend gehaltene Vollmachten. Im Februar 1996 liess B. durch A. bei der Vormundschaftsbehörde die Aufhebung der Vormundschaft beantragen. Nach Verhandlungen wandelte die Vormundschaftsbehörde die Vormundschaft mit Beschluss vom 2. Oktober 1996 in eine kombinierte Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft um, unter Einsetzung von A. zum Beirat mit Wirkung ab 1. Dezember 1996. Dieser machte sowohl gegenüber der Vormundschaftsbehörde als auch gegenüber B. und deren Ehemann geltend, dass sämtliche Bemühungen nach dem Anwaltstarif zu entschädigen seien. C. Als Anwalt und Beirat von B. wollte A. im Rahmen eines Überbauungsprojektes erreichen, dass die Parzellen Nr. 1 und 2 in eine Bauzone überführt würden, um sie und die beiden ebenfalls B. gehörenden Grundstücke Nr. 3 und 4 zur Realisierung einer Überbauung veräussern zu können. Mit den Projektierungsarbeiten wurde die N. AG betraut, an welcher A. finanziell beteiligt und deren Verwaltungsratspräsident er war. Wegen der Gefahr von Interessenkollisionen stellte die Vormundschaftsbehörde B. mit Beschluss vom 29. Oktober 2001 für alle Geschäfte im Zusammenhang mit den Parzellen Nr. 1 und 2 einen Beistand ad hoc zur Seite. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der durch einen Büropartner von A. vertretenen B. wies der Bezirksgerichtsausschuss Maloja mit Urteil vom 27. März 2002 ab. Im gleichen Entscheid wurde A. seines Amtes als Beirat enthoben. Während des Rechtsmittelverfahrens bezüglich Amtsenthebung veräusserte B. am 14. Juni 2002 unter Mitwirkung von A. ihre beiden Parzellen Nr. 3 und 4 an die Kollektivgesellschaft O. Die Vormundschaftsbehörde und der Bezirksgerichtsausschuss stimmten diesem Geschäft zu. In Bezug auf die Parzellen Nr. 1 und 2 kam es unter Mitwirkung von A. gleichentags zur Unterzeichnung eines Vorvertrages auf Abschluss von Kaufverträgen mit Begründung von limitierten Kaufrechten. Dieses Geschäft wurde durch die vormundschaftlichen Organe nicht bestätigt. Deshalb wurde der Vorvertrag am 24. Januar 2003, nunmehr unter Mitwirkung des Beistandes ad hoc, durch einen neuen ersetzt, wiederum auf Abschluss eines Kaufvertrages mit Einräumung von Kaufrechten und Vorkaufsrechten. Die Vormundschaftsbehörde und der Bezirksgerichtsausschuss genehmigten dieses Geschäft am 9. April 2003 bzw. 6. Mai 2003. Die Teilrevision der Ortsplanung wurde an den Gemeindeversammlungen vom 18. Dezember 2000 und vom 9. Dezember 2002 gutgeheissen. In der Folge kam es zusätzlich zum bereits erwähnten Vorvertrag zum Abschluss verschiedener, für die Einleitung des regierungsrätlichen Genehmigungsverfahrens notwendiger Vereinbarungen, teils zwischen den betroffenen Grundeigentümern selbst, teils zwischen einzelnen von ihnen und der Gemeinde Y. Am 5. Juni 2003 wurden die durch die Teilrevision der Ortsplanung geänderten Pläne an die Kantonsregierung weitergeleitet, welche sie mit Beschluss vom 14. Januar 2004 genehmigte. Damit wurde der Weg frei für die Veräusserung von zu Bauland gewordenem Grundbesitz von B. D. In der Zeit, in welcher A. als Beirat von B. tätig war, verringerte sich deren Wertschriftenvermögen von ursprünglich Fr. 650'000.- Ende November 1996 auf Franken Null Ende Oktober 2001. Nach der endgültigen Abweisung der gegen die Amtsenthebung eingelegten Rechtsmittel Ende Dezember 2002 widerrief B. die ihm erteilten Vollmachten. An seiner Stelle ernannte sie am 16. Januar 2003 P. zu ihrem Vertreter. Zu diesem Zeitpunkt verfügten B. und ihr Ehemann lediglich noch über ein monatliches Renteneinkommen von Fr. 5'500.- bis Fr. 6'000.-. Bei Bewertung der Parzellen Nr. 1 und 2 zu Nichtbaulandpreisen bestanden per 31. Dezember 2002 Schulden in der Höhe von Fr. 357'490.05. E. Am 17. März 2004 klagte B. gegen A. aus vormundschaftlicher Verantwortlichkeit auf Zahlung von Fr. 500'000.- nebst Zins zu 5 % seit 17. März 2004. Sie vertrat die Meinung, dass das Wertschriftenvermögen im Zeitpunkt der Beendigung der Beiratschaft noch in diesem Betrag hätte vorhanden sein sollen; dass das ganze Vermögen verbraucht worden sei, müsse ihrem ehemaligen Beirat angelastet werden. Nach ihrem Tod am 11. Juli 2004 traten die Erben in den Prozess ein. Mit Urteilen vom 28. August 2007 und 22. September 2008 verurteilten sowohl das Bezirksgericht Surselva als auch das Kantonsgericht von Graubünden A. zur Zahlung von Fr. 500'000.- nebst Zins an die in den Prozess eingetretenen Erben von B. F. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts hat A. am 15. Mai 2009 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben, im Wesentlichen mit den Begehren um dessen Aufhebung und Klageabweisung, eventualiter um Festlegung des Schadens nach Ermessen des Bundesgerichts. In ihrer Vernehmlassung vom 17. August 2009 haben die Beschwerdegegner auf Beschwerdeabweisung geschlossen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Haftung des Beirates richtet sich nach den Bestimmungen über diejenige des Vormundes (Art. 367 Abs. 3 i.V.m. Art. 426 ZGB; BGE 85 II 464 E. 1 S. 467) und kennt die üblichen Haftungsvoraussetzungen, nämlich Schaden, adäquater Kausalzusammenhang, Widerrechtlichkeit sowie Verschulden (Art. 426 ZGB; HANS AEPLI, Die Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe [...], 1979, S. 22). 3.1 Als der Beschwerdeführer am 1. Dezember 1996 das Amt als Beirat antrat, verfügte B. über ein Wertschriftenvermögen von Fr. 650'000.- (Festgeldanlage von Fr. 100'000.- und Kassenobligationen von Fr. 550'000.-). Bereits Ende 2001 war dieses Kapital vollständig aufgebraucht. Das Kantonsgericht stellte fest, dass das Vermögen anfänglich einen jährlichen Ertrag von Fr. 35'000.- abwarf. Sodann verfügte das Ehepaar über ein Renteneinkommen von Fr. 65'000.- pro Jahr. Das Kantonsgericht erwog, dass der Beirat vor diesem Hintergrund einen jährlichen Vermögensverzehr von Fr. 25'000.- hätte zulassen dürfen, um eine den Umständen entsprechende Lebensführung zu ermöglichen, jedoch ein darüber hinausgehender Vermögensverzehr mit Hinblick auf die Altersvorsorge bzw. Pflegebedürftigkeit von B. nicht statthaft war. Im Übrigen befand es, der Beirat habe nicht auf die Umzonung der Grundstücke und einen damit verbundenen Vermögenszuwachs spekulieren dürfen, und für die Schadensberechnung könne auch nicht einfach die damalige mit der heutigen Vermögenslage verglichen werden, weil zwischen dem Verzehr des Anlagevermögens und dem Wertzuwachs der Grundstücke infolge Umzonung zu Bauland kein Konnex bestehe. Ausgehend von diesen Erwägungen bestimmte es den Schaden auf Fr. 500'000.- (Fr. 650'000.- abzüglich den als zulässig erachteten Vermögensverzehr von Fr. 25'000.- pro Jahr bis zur rechtskräftigen Amtsenthebung). 3.1.1 Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, im Zeitpunkt der Amtsenthebung sei das Vermögen von B. erheblich grösser gewesen als bei der Amtsübernahme; er habe es folglich vermehrt und könne nicht haftbar sein. Das in diesem Zusammenhang gemachte Vorbringen der Surrogation scheitert bereits daran, dass die Grundstücke nicht aus dem Wertschriftenvermögen erworben wurden, sondern diese B. ab initio bzw. parallel zu den Wertschriften gehörten. Desgleichen geht das Argument der Vorteilsanrechnung an der Sache vorbei, besteht doch zwischen der Vermögenszunahme infolge Überführung der Grundstücke in die Bauzone und der Vermögensabnahme durch Verbrauch des Wertschriftenkapitals kein innerer Zusammenhang, d.h. es fehlt an der für die Vorteilsanrechnung notwendigen Konnexität: Unabhängig vom Wert der Grundstücke wäre das heutige Gesamtvermögen ohne Verzehr dieses Kapitals um Fr. 500'000.- grösser, und massgeblich ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht die Differenz zwischen dem Vermögensstand bei Amtsantritt und Amtsenthebung, sondern die Differenz zwischen dem Vermögensstand mit und ohne den als unzulässig erachteten Kapitalverzehr. 3.1.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, ein Teil des verbrauchten Kapitals sei in die Baulandentwicklung geflossen und habe insofern zu einer Vermögenssteigerung beigetragen, handelt es sich um eine neue und damit unzulässige Behauptung, zumal nicht erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. auch nicht publ. E. 2.2). Massgeblich ist für das bundesgerichtliche Verfahren somit die kantonale Sachverhaltsfeststellung, dass das gesamte Wertschriftenvermögen - wie vom Beschwerdeführer denn auch ursprünglich vorgebracht - für einen gehobenen Lebensstandard von B. und ihrem Ehemann verbraucht worden und kein Konnex zwischen Kapitalverzehr und Wertsteigerung der Grundstücke gegeben sei (Art. 105 Abs. 1 BGG). 3.1.3 Wenn der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, das Kantonsgericht habe Art. 43 OR verletzt, weil es bei der Schadensfestsetzung die Verschuldensfrage nicht geprüft habe, so ist auf die nachfolgende E. 3.4 zu verweisen, wonach das Verschulden des Beschwerdeführers schwer wiegt. Im Übrigen gebieten auch Recht und Billigkeit nicht, einen geringeren Schaden anzunehmen: Es trifft zwar zu, dass den Erben von B. nunmehr ein ansehnliches Vermögen zugefallen ist; dieses ist aber ausschliesslich auf die Umzonung zurückzuführen, die nach dem Gesagten in keinem Zusammenhang mit dem Kapitalverzehr steht. B. selbst hat denn auch bis zu ihrem Tod nie von diesem Vermögenszuwachs profitiert, sondern vielmehr den vollumfänglichen Kapitalverzehr zu tragen gehabt. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer, was im Zusammenhang mit der von ihm angerufenen Billigkeitsmaxime ebenfalls zu berücksichtigen wäre, nicht etwa in einem altruistischen Sinn für B. tätig geworden; vielmehr hat er das Mandat geradezu an sich gezogen, um im Zusammenhang mit seinen über die von ihm präsidierte N. AG abgewickelten Überbauungsplänen eigennützige Ziele verfolgen zu können, und er hat der Vormundschaftsbehörde gegenüber auch dezidiert geltend gemacht, dass alle beiratschaftlichen Leistungen zum Anwaltstarif abzugelten seien. Vor diesem Hintergrund kann von einer "aufopfernden Tätigkeit", wie der Beschwerdeführer dies geltend macht, keine Rede sein, und lässt sich dem Kantonsgericht auch keine Verletzung von Art. 43 OR vorwerfen, wenn es nicht von schadensausschliessenden oder jedenfalls schadensmildernden Umständen ausgegangen ist. 3.2 Der vorstehend beschriebene Schaden ist ein reiner Vermögensschaden. Somit ist kein absolutes Rechtsgut verletzt und die Widerrechtlichkeit nur gegeben, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten gegen den Schutzzweck bestimmter Normen verstossen bzw. die aus einer Garantenstellung fliessenden Handlungspflichten verletzt hat (BGE 115 II 15 E. 3c S. 20). 3.2.1 B. stand unter einer sog. kombinierten Beiratschaft, bei welcher dem Beirat sowohl die Mitwirkung zu bestimmten Geschäften im Sinn von Art. 395 Abs. 1 ZGB als auch die Verwaltung des Mündelvermögens gemäss Art. 395 Abs. 2 ZGB obliegt. Die Verwaltungsbeiratschaft hat eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit der verbeirateten Person zur Folge. Nicht anders als bei einer bevormundeten Person ist dem Verbeirateten der Bereich der Vermögensverwaltung gänzlich entzogen (LANGENEGGER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl 2006, N. 14 und 17 zu Art. 395 ZGB; BRIGITTE BACHMANN, Die Beiratschaft [Art. 395 ZGB] de lege lata und de lege ferenda, 1990, S. 120). Diesbezüglich hat der Beirat gemäss Art. 395 Abs. 2 i.V.m. Art. 413 Abs. 1 ZGB die Pflicht zur sorgfältigen Verwaltung des Mündelvermögens. Im Vordergrund steht dabei die Erhaltung oder sogar die Mehrung der Substanz (ALBERT GULER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 413 ZGB; CHRISTOPH CAVIEZEL, Die Vermögensverwaltung durch den Vormund, 1988, S. 202). Geschütztes Rechtsgut ist hier mithin das Vermögen (BGE 115 II 15 E. 4a S. 20). Dessen Erhalt oder gar Äufnung ist freilich kein Selbstzweck; vielmehr ist das Gesamtinteresse des Verbeirateten bestmöglichst zu wahren und das Vermögen den konkreten Verhältnissen angepasst zu verwalten (CAVIEZEL, a.a.O., S. 216). Das bedeutet, dass der Beirat die Ausgaben für den Verbeirateten so planen muss, dass nach vorsichtiger Schätzung dessen Lebensführung gegen das Lebensende hin keine Beeinträchtigung zu erleiden braucht (CAVIEZEL, a.a.O., S. 222). Zu diesem Zweck ist das Vermögen, soweit es nicht für notwendige oder weitere den konkreten Vermögensverhältnissen angepasste Ausgaben verwendet wird, mündelsicher anzulegen; der Beirat hat sich dabei jeglicher spekulativer Anlagen oder Geschäfte zu enthalten (BGE 52 II 319 E. 2 S. 321; GULER, a.a.O., N. 5 zu Art. 413 ZGB). 3.2.2 An der soeben dargestellten Rechtslage scheitert die Behauptung des Beschwerdeführers, das Mündelwohl habe es geboten, für B. ein grösstmögliches Mass an Wohlergehen und somit eine gehobene Lebensführung zu ermöglichen. Gerade die Unfähigkeit, vernünftig, d.h. den konkreten Verhältnissen angepasst mit Geld umzugehen, wozu insbesondere auch die Absicherung der im Alter üblicherweise anfallenden Kosten gehört, ist der massgebende Anlass für die Errichtung einer Verwaltungsbeiratschaft. Aus diesem Grund sind insbesondere auch die Literaturhinweise auf die Vermögensverwaltung bei Unmündigen, welche der Beschwerdeführer auf den vorliegenden Fall übertragen haben möchte, nicht einschlägig: Bei Kindern und jungen Erwachsenen steht die (unter Umständen kostenintensive) Ausbildung und nicht die Absicherung von Pflegekosten im Alter im Vordergrund. 3.2.3 Im genannten Zusammenhang macht der Beschwerdeführer im Übrigen geltend, als Beirat habe ihm ein grosses Ermessen zugestanden. In dieses dürfe nicht eingegriffen werden und nur ein eigentlicher Ermessensmissbrauch würde Widerrechtlichkeit begründen. Mit dieser Argumentation überspielt der Beschwerdeführer den Kernvorwurf des Kantonsgerichts, er habe überhaupt keine Vorkehrungen getroffen. Hat sich aber der Beirat gar nicht erst um die Vermögensverwaltung gekümmert und insbesondere auch keine bewussten Entscheide getroffen, wie viel an Vermögen pro Jahr oder welche Beträge für einzelne Ereignisse zu verbrauchen sei, sondern hat er den innert wenigen Jahren erfolgten vollständigen Kapitalverzehr tatenlos gewähren lassen, so hat er seine Amtspflichten nicht im Ansatz wahrgenommen (so bereits das im vorliegenden Fall ergangene Urteil 5P.320/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 2.3; vgl. sodann das bei CAVIEZEL, a.a.O., S. 247, zitierte Urteil) und hat auch gar nicht erst eine Ermessensbetätigung stattgefunden. 3.2.4 Daran ändert auch der Hinweis auf die infolge Einzonung bei den Grundstücken eingetretene Wertvermehrung nichts. Nach dem Gesagten stellen spekulative Geschäfte - mit der Umzonung konnte nach den Feststellungen des Kantonsgerichts nicht gerechnet werden - eine Amtspflichtverletzung dar (vgl. E. 3.2.1). Das Kapitalvermögen war bei der ersten Gemeindeabstimmung weitestgehend und noch vor der zweiten Abstimmung vollständig aufgezehrt. Im Übrigen hat das Kantonsgericht für das Bundesgericht verbindlich festgehalten, dass die Überbaubarkeit selbst in diesem Zeitpunkt keineswegs sicher war, weil zwischen den Eigentümern im Zusammenhang mit Freihaltezonen komplizierte Verträge abzuschliessen waren, die angesichts der unterschiedlichen Interessen der einzelnen Eigentümer jederzeit hätten scheitern können und erst im Frühling 2003 erfolgreich zustande kamen. Das Kantonsgericht zog daraus den zutreffenden Schluss, dass die zulässige Lebenshaltung von B. erst ab diesem Zeitpunkt bzw. ab der Genehmigung der Umzonung durch den Regierungsrat den neuen Verhältnissen hätte angepasst werden dürfen. Entgegen der sinngemässen Darstellung des Beschwerdeführers fällt die Amtspflichtverletzung auch nicht im Nachhinein dadurch weg, dass die Spekulation am Ende aufgegangen ist. Die Handlungen bzw. Unterlassungen bleiben rechtswidrig. Einzig könnte es diesfalls an einem Schaden im Sinn einer Vermögensdifferenz fehlen, soweit zwischen Entreicherung und Bereicherung ein ursächlicher Zusammenhang bestünde, wie es sich gegebenenfalls in dem vom Beschwerdeführer erwähnten Beispiel der (nicht mündelsicheren) Anlage des Vermögens in Aktien verhalten kann. Vorliegend bestand indes zwischen dem Kapitalverzehr und dem Vermögenszuwachs auf den Grundstücken, wie bereits mehrfach festgehalten, kein Konnex. 3.2.5 Ebenso wenig verfängt die im gleichen Zusammenhang gemachte Aussage des Beschwerdeführers, seine Amtspflicht habe sich einzig darauf beschränkt, dass B. nicht armengenössig werde, wofür aber angesichts des Renteneinkommens keine Gefahr bestanden habe: Würde diese Argumentation zutreffen, dürfte bei Personen mit gesichertem Renteneinkommen unabhängig von einem konkreten Schwächezustand und Schutzbedürfnis von vornherein nie eine vormundschaftliche Massnahme verhängt werden. Ausschlaggebend ist aber ohnehin, dass die Berechtigung der vorliegend verfügten kombinierten Beiratschaft, gegen die sich der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen materiell wendet, gar nicht Thema des Haftungsprozesses ist: Die Massnahme, gegen welche die üblichen Rechtsmittel offen standen, ist rechtskräftig angeordnet worden und der Beschwerdeführer hat das vormundschaftliche Amt angenommen; damit ist er in alle damit verbundenen Rechte und Pflichten eingetreten. Die wesentlichste Pflicht im Rahmen der Verwaltungsbeiratschaft ist nach dem Gesagten aber gerade die Vermögensfürsorge, und der Beirat kann sich dieser Kernpflicht selbstredend nicht entziehen, indem er dem vollständigen Kapitalverzehr tatenlos zusieht mit dem Hinweis, der Verbeiratete verfüge ja noch über eine existenzsichernde Rente. 3.2.6 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich sinngemäss vorbringt, B. habe eine luxuriöse Lebensführung gewünscht, ist ihm entgegenzuhalten, dass dem Verbeirateten bei der Verwaltungsbeiratschaft die Handlungsfähigkeit mit Bezug auf die Vermögenssubstanz ex lege entzogen ist (E. 3.2.1), weshalb die Einwilligung des Verletzten als Rechtfertigungsgrund entfällt. Aus dem gleichen Grund kann es auch nicht als treuwidrig angesehen werden, wenn B. nach Verbrauch des Vermögens ihren Beirat eingeklagt hat mit der Begründung, dieser hätte den Vermögensverzehr nicht zulassen dürfen. 3.3 Mit seinem Gewährenlassen hat der Beschwerdeführer die ihm nach der Amtsübernahme obliegende Pflicht zur sorgfältigen Vermögensverwaltung (Art. 395 Abs. 2 i.V.m. Art. 413 Abs. 1 ZGB) sowie die damit verbundenen Garantenstellung (BGE 115 II 15 E. 3c S. 20) verletzt und damit den eingetretenen Vermögensschaden adäquat kausal verursacht. 3.4 Bereits im Urteil 5P.320/2002 E. 2.3, hat das Bundesgericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer seine Amtspflicht schlichtweg nicht wahrgenommen hat. Ihm lag einzig an der Einzonung der Grundstücke mit Blick auf die geplante Überbauung, woran er ein persönliches finanzielles Interesse hatte. Hingegen liess er B. und deren Ehemann mit Bezug auf das Wertschriftenvermögen unbekümmert um seine Amtspflichten freie Hand, obwohl er von der Vormundschaftsbehörde mit der Vorgeschichte vertraut und ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass die Schwierigkeiten vor allem darin lägen, die Ausgaben von B. in einem vertretbaren Verhältnis zu ihren Einkünften zu halten, und er mit Schreiben der Vormundschaftsbehörde vom 23. Oktober 1998 wegen Zulassen eines übermässigen Vermögensverzehrs zu einer verantwortungsvollen Vermögensverwaltung angehalten wurde. Der Beschwerdeführer nahm folglich in Kauf, dass das Vermögen zufolge seiner Untätigkeit in kurzer Zeit aufgebraucht und für bevorstehende Alterslasten kein Kapital mehr vorhanden sein würde; insofern hat er seine Amtspflichten geradezu eventualvorsätzlich vernachlässigt. Jedenfalls aber hat er durch sein tatenloses Zusehen die elementarsten bzw. ureigensten sich aus dem Amt der kombinierten Beiratschaft ergebenen Schutz- und Fürsorgepflichten in grobfahrlässiger Weise nicht wahrgenommen. Das Verschulden wiegt insgesamt schwer.
de
Art. 367 e 426 CC; responsabilità dell'assistente legale. Nell'ambito di un'assistenza legale combinata, l'assistante legale che lascia consumare alla persona inabilitata in pochi anni l'intero patrimonio senza intervenire viola il suo obbligo di amministrare coscienziosamente il patrimonio e agisce quindi in modo illecito. Impossibilità di imputare i benefici procurati in assenza di una connessione con il danno causato in modo illecito (consid. 3).
it
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,868
136 III 123
136 III 123 Sachverhalt ab Seite 124 A. A.a B., née le 20 novembre 1918, est décédée le 12 février 2006. Elle avait deux soeurs, A. et C., ainsi qu'un cousin, D. B. était propriétaire de plusieurs biens-fonds dans la commune de Y., dont la valeur vénale totale a été estimée en 2006 à 5'136'400 fr., à savoir les parcelles nos 5 sise en zone bois et forêts, 41 et 123 sises en zone agricole, 58 et 174 sises en zone 4B protégée, 177 sise principalement en zone 4B protégée et 178 sise à raison de 8/9 en zone 4B protégée et 1/9 en zone agricole. Elle était en outre propriétaire de biens mobiliers d'une valeur totale de 616'925 fr. A.b B. a rédigé un testament olographe le 10 août 1990, dont la teneur est la suivante: "Je lègue à Madame C. de Y. et Madame A. de Y. La maison de famille et terrains agricoles Monsieur D. aura la jouissance d'un appartement et terrains agricoles ceci jusqu'à sa mort. Je lègue également Hôpital de E. deux cent mille francs 200'000.- Communauté de F. cent mille francs 100'000.- Paroisse de G. cent mille francs 100'000.- Paroisse de H. cinquante mille francs 50'000.- Paroisse de I. cinquante mille francs 50'000.- Le reste de mes biens au foyer X. Le présent testament annule l'ancien déjà déposé". Un litige est né entre l'Association X. et A. au sujet de l'interprétation de ce testament, chacune d'elles soutenant avoir été instituée héritière de la défunte. A.c Par acte du 22 mai 2007, l'Association X. a assigné A. devant le Tribunal de première instance de Genève, concluant à la constatation qu'elle est instituée unique héritière des biens de la succession de B. et à son inscription au Registre foncier en qualité de propriétaire des parcelles nos 41, 58, 174, 177 et 178 de la commune de Y. A. a conclu au déboutement de l'Association de toutes ses conclusions; pour le cas où il serait admis que celle-ci est héritière instituée, elle a conclu à la constatation de sa qualité de co-légataire avec C. des parcelles nos 5, 41, 58, 123, 174, 177 et 178 de la commune de Y., ainsi que de la totalité du matériel d'exploitation agricole dépendant de la succession de ce domaine. B. B.a Par jugement du 29 janvier 2009, le Tribunal de première instance de Genève a débouté l'Association X. de ses conclusions, après avoir procédé à l'interprétation du testament de la défunte. B.b Statuant sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision par arrêt du 16 octobre 2009, pour défaut de légitimation passive, opérant ainsi une substitution de motifs. C. L'Association X. interjette le 23 novembre 2009 un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue sur le fond. Elle fait grief aux juges précédents d'avoir considéré que A. n'avait pas la légitimation passive, dans la mesure où sa soeur C. avait la qualité de consort nécessaire, et se plaint également d'une violation de son droit d'être entendue. L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.3 Il convient de qualifier l'action de la recourante afin de déterminer qui a la légitimation passive. 4.3.1 Selon la jurisprudence, l'objet du litige est déterminé par les conclusions de la demande et par les faits invoqués à l'appui de celle-ci, à savoir par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent (ATF 116 II 738 consid. 2 p. 743; ATF 105 II 268 consid. 2 p. 270; ATF 97 II 390 consid. 4 p. 396). En l'espèce, la demanderesse a conclu à la constatation de sa qualité d'héritière instituée unique de la défunte - le testament n'attribuant, selon elle, aux soeurs de celle-ci que les parcelles sises en zone agricole ainsi que le bâtiment sis sur la parcelle n° 177 - et requis son inscription au registre foncier en qualité de propriétaire des parcelles nos 41, 58, 174, 177 et 178, à savoir celles sises en zone protégée. Elle invoque la teneur du testament, soutenant que, puisqu'elle se voit attribuer le reste des biens de la défunte, elle serait héritière instituée, alors que les soeurs ne seraient que légataires. Pour sa part, la défenderesse conteste que la demanderesse soit héritière instituée aux termes du testament et invoque que sa soeur et elle-même sont les héritières instituées de la défunte, la demanderesse n'étant que légataire; à titre subsidiaire, pour le cas où la demanderesse serait reconnue héritière, elle conclut à sa qualité de co-légataire avec sa soeur des parcelles nos 5, 41, 58, 123, 174, 177 et 178 de la commune de Y. Dans ces circonstances, sur la base des conclusions de la demanderesse, l'action doit être qualifiée d'action en constatation de droit assortie d'une action en pétition d'hérédité. Tout d'abord, son action tend à la constatation de sa qualité d'héritière unique aux termes mêmes du testament, tel qu'il est rédigé et doit être, selon elle, compris et interprété. Ainsi, elle n'a pas pour objet l'annulation d'une disposition pour cause de mort au sens de l'art. 519 CC, laquelle n'a pas à être introduite contre tous les héritiers en qualité de consorts nécessaires, ni à l'inefficacité d'une telle disposition. Ensuite, l'action tend à ce que, pour une partie des biens, à savoir les parcelles non agricoles, elle soit inscrite comme propriétaire au registre foncier. 4.3.2 L'action en constatation de droit est recevable, puisque la constatation de la qualité d'héritière unique a une portée propre (ATF 131 III 319 consid. 3.5 p. 324 s.; ATF 123 III 414 consid. 7b p. 429; ATF 120 II 20 consid. 3a p. 22; ATF 110 II 352 consid. 2 p. 357). En effet, au- delà de l'inscription au registre foncier en tant que propriétaire des immeubles, la recourante a un intérêt à ce que soit constatée sa qualité d'héritière en relation avec le solde des biens meubles, dont elle ne demande pas la mise en possession dans le cadre de la présente procédure. Quant à l'inscription en qualité de propriétaire des immeubles en cause, c'est à tort que la recourante soutient qu'il ne s'agit pas d'une action en pétition d'hérédité. En effet, dans la mesure où elle se prétend seule héritière instituée, son action n'est pas ouverte contre un ou des co-héritiers comme elle le prétend; elle n'agit pas non plus en partage, mais elle veut obtenir que soit jugée une prétention qui exclut l'intimée et sa soeur de la succession (ATF 91 II 264 consid. 2 p. 268). Or, les héritiers légaux étant possesseurs provisoires des biens de la succession (STEINAUER, Le droit des successions, 2006, n° 885 p. 434), la recourante doit nécessairement agir contre eux pour obtenir son inscription au registre foncier comme propriétaire. 4.4 Il y a donc lieu d'examiner si la recourante a valablement ouvert son action en constatation de droit et en pétition d'hérédité en la dirigeant contre l'intimée seule ou si elle devait agir contre les deux soeurs de la défunte, en qualité de consorts nécessaires. 4.4.1 Il y a consorité matérielle nécessaire en vertu du droit fédéral lorsque plusieurs personnes sont ensemble le titulaire (consorité active) ou le sujet passif (consorité passive) d'un seul droit, de sorte que chaque co-titulaire ne peut pas l'exercer seul ou être actionné seul en justice (ATF 118 II 168 consid. 2b p. 169/170). Il y a également consorité matérielle nécessaire lorsque l'action est formatrice et tend à la suppression d'un rapport de droit qui touche plusieurs personnes; ainsi, l'action en partage contre un héritier doit être en principe ouverte par tous les autres héritiers, comme consorts nécessaires (ATF 86 II 451 consid. 3 p. 455; ATF 100 II 440 consid. 1 p. 441). Fait exception l'action (formatrice) en nullité du testament des art. 519 ss CC; la jurisprudence admet que le jugement rendu dans une telle procédure n'a d'effets qu'entre les parties au procès, car elle ne met en jeu aucun intérêt public pouvant exiger que le jugement qui la déclare fondée produise ses effets envers chacun. Il est, en effet, loisible aux intéressés de décider si et, le cas échéant, dans quelle mesure, ils entendent admettre la validité d'une disposition de dernière volonté (ATF 81 II 33 consid. 3 p. 36 et les autres arrêts cités). Les consorts matériels nécessaires doivent donc agir ensemble ou être mis en cause ensemble. Toutefois, selon la jurisprudence, si un membre de la communauté déclare autoriser les autres à agir ou déclare formellement se soumettre par avance à l'issue du procès, ou encore reconnaît d'emblée formellement la demande, sa participation au procès n'est pas nécessaire (ATF 116 Ib 447 consid. 2a p. 449; ATF 86 II 451 consid. 3 p. 455). 4.4.2 En l'espèce, la recourante a allégué que, puisque la soeur de l'intimée n'avait pas contesté son interprétation du testament, elle ne dirigeait son action que contre l'intimée. Or, la disposition testamentaire par laquelle la défunte a attribué à ses deux soeurs la maison de famille et les terrains agricoles - dont l'interprétation est litigieuse - est indivisible entre elles. Elles sont co-titulaires (propriété commune) des droits de propriété sur ces biens; la clause ne peut pas valoir pour l'une et pas pour l'autre. La recourante ne le conteste d'ailleurs pas; elle prétend seulement qu'elle n'avait pas à ouvrir action contre la soeur de l'intimée car celle-ci n'aurait pas contesté son interprétation du testament. Ce n'est toutefois que si le co-titulaire du droit déclare formellement se soumettre par avance à l'issue du procès ou reconnaît d'emblée la demande que sa participation au procès n'est pas nécessaire. Or, ces conditions ne sont pas remplies dans le cas d'espèce, comme l'a constaté la cour cantonale. La recourante ne démontre pas l'arbitraire de cette constatation; elle se borne à affirmer que la soeur de l'intimée "se désintéressait du sort de ce litige et s'en remettait à un accord des intéressés ou à une décision de justice", mais ne prétend pas avoir prouvé ceci devant les instances cantonales. Quant à l'argument tiré du fait que l'intimée n'aurait pas contesté que sa soeur était d'accord avec l'interprétation du testament, il est sans pertinence. En effet, l'admission de ce fait ne saurait pallier à l'absence de déclaration formelle de la soeur de l'intimée. 4.4.3 Enfin, la pièce nouvelle produite par la recourante, à savoir une déclaration légalisée de la soeur de l'intimée, datée du 7 novembre 2009, aux termes de laquelle celle-ci déclare se soumettre par avance au jugement définitif qui sera rendu dans l'affaire opposant les parties au sujet de l'interprétation du testament de la défunte, est irrecevable. Selon l'art. 99 al. 1 LTF, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut, en effet, être présenté devant le Tribunal fédéral, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Sont visés par cette exception les faits qui sont rendus pertinents pour la première fois par la décision attaquée. C'est ainsi que les critiques relatives à la régularité de la procédure devant l'instance précédente (par exemple une violation du droit d'être entendu lors de mesures probatoires) doivent pouvoir être soutenues par des faits qui n'ont pas été invoqués devant cette instance. De même, lorsque la décision de l'instance précédente a été fondée sur un nouvel argument juridique auquel les parties n'avaient pas été confrontées précédemment, les recourants peuvent avancer devant le Tribunal fédéral les faits nouveaux qui démontrent que l'argumentation de l'instance précédente est contraire au droit. S'y ajoutent encore les faits qui ne pouvaient pas être invoqués devant l'autorité précédente, à savoir, par exemple, le respect du délai pour recourir au Tribunal fédéral (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ss, 4137). En revanche, ne peuvent être allégués devant le Tribunal fédéral les faits que le recourant a négligé de présenter devant les autorités cantonales et qui, par conséquent, n'ont pas pu être examinés par les instances inférieures. Le recourant ne peut ainsi démontrer, par de nouvelles allégations de faits qu'il aurait pu invoquer auparavant, que les faits retenus par l'autorité inférieure sont manifestement erronés ou procèdent d'une appréciation arbitraire des preuves (arrêt 4A_36/2008 du 18 février 2008 consid. 4.1 et les références citées). Il en va ainsi, en l'espèce, de la nouvelle pièce produite par la recourante, laquelle ne peut réparer de cette façon la négligence qu'elle a commise en omettant d'alléguer et de prouver la déclaration de la soeur de l'intimée, consort nécessaire, de se soumettre au jugement à intervenir.
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Art. 598 ff. ZGB; Feststellungsklage verbunden mit einer Erbschaftsklage; Passivlegitimation. Die von einem Verein erhobene Klage, seine Einsetzung als Erbe der Erblasserin festzustellen und ihn als Eigentümer mehrerer Parzellen im Grundbuch einzutragen, ist als Feststellungsklage verbunden mit einer Erbschaftsklage zu qualifizieren (E. 4.3). Diese Klage muss sich gegen die zwei gesetzlichen Erbinnen der Erblasserin als notwendige materielle Streitgenossinnen richten. Sollte allerdings eine förmlich erklären, sich im Voraus dem Ergebnis des Prozesses zu unterwerfen, oder die Klage ohne weiteres förmlich anerkennen, ist ihre Teilnahme am Prozess nicht erforderlich (E. 4.4).
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136 III 123 Sachverhalt ab Seite 124 A. A.a B., née le 20 novembre 1918, est décédée le 12 février 2006. Elle avait deux soeurs, A. et C., ainsi qu'un cousin, D. B. était propriétaire de plusieurs biens-fonds dans la commune de Y., dont la valeur vénale totale a été estimée en 2006 à 5'136'400 fr., à savoir les parcelles nos 5 sise en zone bois et forêts, 41 et 123 sises en zone agricole, 58 et 174 sises en zone 4B protégée, 177 sise principalement en zone 4B protégée et 178 sise à raison de 8/9 en zone 4B protégée et 1/9 en zone agricole. Elle était en outre propriétaire de biens mobiliers d'une valeur totale de 616'925 fr. A.b B. a rédigé un testament olographe le 10 août 1990, dont la teneur est la suivante: "Je lègue à Madame C. de Y. et Madame A. de Y. La maison de famille et terrains agricoles Monsieur D. aura la jouissance d'un appartement et terrains agricoles ceci jusqu'à sa mort. Je lègue également Hôpital de E. deux cent mille francs 200'000.- Communauté de F. cent mille francs 100'000.- Paroisse de G. cent mille francs 100'000.- Paroisse de H. cinquante mille francs 50'000.- Paroisse de I. cinquante mille francs 50'000.- Le reste de mes biens au foyer X. Le présent testament annule l'ancien déjà déposé". Un litige est né entre l'Association X. et A. au sujet de l'interprétation de ce testament, chacune d'elles soutenant avoir été instituée héritière de la défunte. A.c Par acte du 22 mai 2007, l'Association X. a assigné A. devant le Tribunal de première instance de Genève, concluant à la constatation qu'elle est instituée unique héritière des biens de la succession de B. et à son inscription au Registre foncier en qualité de propriétaire des parcelles nos 41, 58, 174, 177 et 178 de la commune de Y. A. a conclu au déboutement de l'Association de toutes ses conclusions; pour le cas où il serait admis que celle-ci est héritière instituée, elle a conclu à la constatation de sa qualité de co-légataire avec C. des parcelles nos 5, 41, 58, 123, 174, 177 et 178 de la commune de Y., ainsi que de la totalité du matériel d'exploitation agricole dépendant de la succession de ce domaine. B. B.a Par jugement du 29 janvier 2009, le Tribunal de première instance de Genève a débouté l'Association X. de ses conclusions, après avoir procédé à l'interprétation du testament de la défunte. B.b Statuant sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision par arrêt du 16 octobre 2009, pour défaut de légitimation passive, opérant ainsi une substitution de motifs. C. L'Association X. interjette le 23 novembre 2009 un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue sur le fond. Elle fait grief aux juges précédents d'avoir considéré que A. n'avait pas la légitimation passive, dans la mesure où sa soeur C. avait la qualité de consort nécessaire, et se plaint également d'une violation de son droit d'être entendue. L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.3 Il convient de qualifier l'action de la recourante afin de déterminer qui a la légitimation passive. 4.3.1 Selon la jurisprudence, l'objet du litige est déterminé par les conclusions de la demande et par les faits invoqués à l'appui de celle-ci, à savoir par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent (ATF 116 II 738 consid. 2 p. 743; ATF 105 II 268 consid. 2 p. 270; ATF 97 II 390 consid. 4 p. 396). En l'espèce, la demanderesse a conclu à la constatation de sa qualité d'héritière instituée unique de la défunte - le testament n'attribuant, selon elle, aux soeurs de celle-ci que les parcelles sises en zone agricole ainsi que le bâtiment sis sur la parcelle n° 177 - et requis son inscription au registre foncier en qualité de propriétaire des parcelles nos 41, 58, 174, 177 et 178, à savoir celles sises en zone protégée. Elle invoque la teneur du testament, soutenant que, puisqu'elle se voit attribuer le reste des biens de la défunte, elle serait héritière instituée, alors que les soeurs ne seraient que légataires. Pour sa part, la défenderesse conteste que la demanderesse soit héritière instituée aux termes du testament et invoque que sa soeur et elle-même sont les héritières instituées de la défunte, la demanderesse n'étant que légataire; à titre subsidiaire, pour le cas où la demanderesse serait reconnue héritière, elle conclut à sa qualité de co-légataire avec sa soeur des parcelles nos 5, 41, 58, 123, 174, 177 et 178 de la commune de Y. Dans ces circonstances, sur la base des conclusions de la demanderesse, l'action doit être qualifiée d'action en constatation de droit assortie d'une action en pétition d'hérédité. Tout d'abord, son action tend à la constatation de sa qualité d'héritière unique aux termes mêmes du testament, tel qu'il est rédigé et doit être, selon elle, compris et interprété. Ainsi, elle n'a pas pour objet l'annulation d'une disposition pour cause de mort au sens de l'art. 519 CC, laquelle n'a pas à être introduite contre tous les héritiers en qualité de consorts nécessaires, ni à l'inefficacité d'une telle disposition. Ensuite, l'action tend à ce que, pour une partie des biens, à savoir les parcelles non agricoles, elle soit inscrite comme propriétaire au registre foncier. 4.3.2 L'action en constatation de droit est recevable, puisque la constatation de la qualité d'héritière unique a une portée propre (ATF 131 III 319 consid. 3.5 p. 324 s.; ATF 123 III 414 consid. 7b p. 429; ATF 120 II 20 consid. 3a p. 22; ATF 110 II 352 consid. 2 p. 357). En effet, au- delà de l'inscription au registre foncier en tant que propriétaire des immeubles, la recourante a un intérêt à ce que soit constatée sa qualité d'héritière en relation avec le solde des biens meubles, dont elle ne demande pas la mise en possession dans le cadre de la présente procédure. Quant à l'inscription en qualité de propriétaire des immeubles en cause, c'est à tort que la recourante soutient qu'il ne s'agit pas d'une action en pétition d'hérédité. En effet, dans la mesure où elle se prétend seule héritière instituée, son action n'est pas ouverte contre un ou des co-héritiers comme elle le prétend; elle n'agit pas non plus en partage, mais elle veut obtenir que soit jugée une prétention qui exclut l'intimée et sa soeur de la succession (ATF 91 II 264 consid. 2 p. 268). Or, les héritiers légaux étant possesseurs provisoires des biens de la succession (STEINAUER, Le droit des successions, 2006, n° 885 p. 434), la recourante doit nécessairement agir contre eux pour obtenir son inscription au registre foncier comme propriétaire. 4.4 Il y a donc lieu d'examiner si la recourante a valablement ouvert son action en constatation de droit et en pétition d'hérédité en la dirigeant contre l'intimée seule ou si elle devait agir contre les deux soeurs de la défunte, en qualité de consorts nécessaires. 4.4.1 Il y a consorité matérielle nécessaire en vertu du droit fédéral lorsque plusieurs personnes sont ensemble le titulaire (consorité active) ou le sujet passif (consorité passive) d'un seul droit, de sorte que chaque co-titulaire ne peut pas l'exercer seul ou être actionné seul en justice (ATF 118 II 168 consid. 2b p. 169/170). Il y a également consorité matérielle nécessaire lorsque l'action est formatrice et tend à la suppression d'un rapport de droit qui touche plusieurs personnes; ainsi, l'action en partage contre un héritier doit être en principe ouverte par tous les autres héritiers, comme consorts nécessaires (ATF 86 II 451 consid. 3 p. 455; ATF 100 II 440 consid. 1 p. 441). Fait exception l'action (formatrice) en nullité du testament des art. 519 ss CC; la jurisprudence admet que le jugement rendu dans une telle procédure n'a d'effets qu'entre les parties au procès, car elle ne met en jeu aucun intérêt public pouvant exiger que le jugement qui la déclare fondée produise ses effets envers chacun. Il est, en effet, loisible aux intéressés de décider si et, le cas échéant, dans quelle mesure, ils entendent admettre la validité d'une disposition de dernière volonté (ATF 81 II 33 consid. 3 p. 36 et les autres arrêts cités). Les consorts matériels nécessaires doivent donc agir ensemble ou être mis en cause ensemble. Toutefois, selon la jurisprudence, si un membre de la communauté déclare autoriser les autres à agir ou déclare formellement se soumettre par avance à l'issue du procès, ou encore reconnaît d'emblée formellement la demande, sa participation au procès n'est pas nécessaire (ATF 116 Ib 447 consid. 2a p. 449; ATF 86 II 451 consid. 3 p. 455). 4.4.2 En l'espèce, la recourante a allégué que, puisque la soeur de l'intimée n'avait pas contesté son interprétation du testament, elle ne dirigeait son action que contre l'intimée. Or, la disposition testamentaire par laquelle la défunte a attribué à ses deux soeurs la maison de famille et les terrains agricoles - dont l'interprétation est litigieuse - est indivisible entre elles. Elles sont co-titulaires (propriété commune) des droits de propriété sur ces biens; la clause ne peut pas valoir pour l'une et pas pour l'autre. La recourante ne le conteste d'ailleurs pas; elle prétend seulement qu'elle n'avait pas à ouvrir action contre la soeur de l'intimée car celle-ci n'aurait pas contesté son interprétation du testament. Ce n'est toutefois que si le co-titulaire du droit déclare formellement se soumettre par avance à l'issue du procès ou reconnaît d'emblée la demande que sa participation au procès n'est pas nécessaire. Or, ces conditions ne sont pas remplies dans le cas d'espèce, comme l'a constaté la cour cantonale. La recourante ne démontre pas l'arbitraire de cette constatation; elle se borne à affirmer que la soeur de l'intimée "se désintéressait du sort de ce litige et s'en remettait à un accord des intéressés ou à une décision de justice", mais ne prétend pas avoir prouvé ceci devant les instances cantonales. Quant à l'argument tiré du fait que l'intimée n'aurait pas contesté que sa soeur était d'accord avec l'interprétation du testament, il est sans pertinence. En effet, l'admission de ce fait ne saurait pallier à l'absence de déclaration formelle de la soeur de l'intimée. 4.4.3 Enfin, la pièce nouvelle produite par la recourante, à savoir une déclaration légalisée de la soeur de l'intimée, datée du 7 novembre 2009, aux termes de laquelle celle-ci déclare se soumettre par avance au jugement définitif qui sera rendu dans l'affaire opposant les parties au sujet de l'interprétation du testament de la défunte, est irrecevable. Selon l'art. 99 al. 1 LTF, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut, en effet, être présenté devant le Tribunal fédéral, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Sont visés par cette exception les faits qui sont rendus pertinents pour la première fois par la décision attaquée. C'est ainsi que les critiques relatives à la régularité de la procédure devant l'instance précédente (par exemple une violation du droit d'être entendu lors de mesures probatoires) doivent pouvoir être soutenues par des faits qui n'ont pas été invoqués devant cette instance. De même, lorsque la décision de l'instance précédente a été fondée sur un nouvel argument juridique auquel les parties n'avaient pas été confrontées précédemment, les recourants peuvent avancer devant le Tribunal fédéral les faits nouveaux qui démontrent que l'argumentation de l'instance précédente est contraire au droit. S'y ajoutent encore les faits qui ne pouvaient pas être invoqués devant l'autorité précédente, à savoir, par exemple, le respect du délai pour recourir au Tribunal fédéral (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ss, 4137). En revanche, ne peuvent être allégués devant le Tribunal fédéral les faits que le recourant a négligé de présenter devant les autorités cantonales et qui, par conséquent, n'ont pas pu être examinés par les instances inférieures. Le recourant ne peut ainsi démontrer, par de nouvelles allégations de faits qu'il aurait pu invoquer auparavant, que les faits retenus par l'autorité inférieure sont manifestement erronés ou procèdent d'une appréciation arbitraire des preuves (arrêt 4A_36/2008 du 18 février 2008 consid. 4.1 et les références citées). Il en va ainsi, en l'espèce, de la nouvelle pièce produite par la recourante, laquelle ne peut réparer de cette façon la négligence qu'elle a commise en omettant d'alléguer et de prouver la déclaration de la soeur de l'intimée, consort nécessaire, de se soumettre au jugement à intervenir.
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Art. 598 ss CC; action en constatation de droit assortie d'une action en pétition d'hérédité; légitimation passive. L'action ouverte par une association, tendant à la constatation de sa qualité d'héritière instituée de la défunte et à son inscription au registre foncier en qualité de propriétaire de plusieurs parcelles, doit être qualifiée d'action en constatation de droit assortie d'une action en pétition d'hérédité (consid. 4.3). Cette action doit être dirigée contre les deux héritières légales de la défunte, en qualité de consorts matériels nécessaires. Toutefois, si l'une déclare formellement se soumettre par avance à l'issue du procès, ou reconnaît d'emblée formellement la demande, sa participation au procès n'est pas nécessaire (consid. 4.4).
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136 III 123
136 III 123 Sachverhalt ab Seite 124 A. A.a B., née le 20 novembre 1918, est décédée le 12 février 2006. Elle avait deux soeurs, A. et C., ainsi qu'un cousin, D. B. était propriétaire de plusieurs biens-fonds dans la commune de Y., dont la valeur vénale totale a été estimée en 2006 à 5'136'400 fr., à savoir les parcelles nos 5 sise en zone bois et forêts, 41 et 123 sises en zone agricole, 58 et 174 sises en zone 4B protégée, 177 sise principalement en zone 4B protégée et 178 sise à raison de 8/9 en zone 4B protégée et 1/9 en zone agricole. Elle était en outre propriétaire de biens mobiliers d'une valeur totale de 616'925 fr. A.b B. a rédigé un testament olographe le 10 août 1990, dont la teneur est la suivante: "Je lègue à Madame C. de Y. et Madame A. de Y. La maison de famille et terrains agricoles Monsieur D. aura la jouissance d'un appartement et terrains agricoles ceci jusqu'à sa mort. Je lègue également Hôpital de E. deux cent mille francs 200'000.- Communauté de F. cent mille francs 100'000.- Paroisse de G. cent mille francs 100'000.- Paroisse de H. cinquante mille francs 50'000.- Paroisse de I. cinquante mille francs 50'000.- Le reste de mes biens au foyer X. Le présent testament annule l'ancien déjà déposé". Un litige est né entre l'Association X. et A. au sujet de l'interprétation de ce testament, chacune d'elles soutenant avoir été instituée héritière de la défunte. A.c Par acte du 22 mai 2007, l'Association X. a assigné A. devant le Tribunal de première instance de Genève, concluant à la constatation qu'elle est instituée unique héritière des biens de la succession de B. et à son inscription au Registre foncier en qualité de propriétaire des parcelles nos 41, 58, 174, 177 et 178 de la commune de Y. A. a conclu au déboutement de l'Association de toutes ses conclusions; pour le cas où il serait admis que celle-ci est héritière instituée, elle a conclu à la constatation de sa qualité de co-légataire avec C. des parcelles nos 5, 41, 58, 123, 174, 177 et 178 de la commune de Y., ainsi que de la totalité du matériel d'exploitation agricole dépendant de la succession de ce domaine. B. B.a Par jugement du 29 janvier 2009, le Tribunal de première instance de Genève a débouté l'Association X. de ses conclusions, après avoir procédé à l'interprétation du testament de la défunte. B.b Statuant sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision par arrêt du 16 octobre 2009, pour défaut de légitimation passive, opérant ainsi une substitution de motifs. C. L'Association X. interjette le 23 novembre 2009 un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue sur le fond. Elle fait grief aux juges précédents d'avoir considéré que A. n'avait pas la légitimation passive, dans la mesure où sa soeur C. avait la qualité de consort nécessaire, et se plaint également d'une violation de son droit d'être entendue. L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.3 Il convient de qualifier l'action de la recourante afin de déterminer qui a la légitimation passive. 4.3.1 Selon la jurisprudence, l'objet du litige est déterminé par les conclusions de la demande et par les faits invoqués à l'appui de celle-ci, à savoir par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent (ATF 116 II 738 consid. 2 p. 743; ATF 105 II 268 consid. 2 p. 270; ATF 97 II 390 consid. 4 p. 396). En l'espèce, la demanderesse a conclu à la constatation de sa qualité d'héritière instituée unique de la défunte - le testament n'attribuant, selon elle, aux soeurs de celle-ci que les parcelles sises en zone agricole ainsi que le bâtiment sis sur la parcelle n° 177 - et requis son inscription au registre foncier en qualité de propriétaire des parcelles nos 41, 58, 174, 177 et 178, à savoir celles sises en zone protégée. Elle invoque la teneur du testament, soutenant que, puisqu'elle se voit attribuer le reste des biens de la défunte, elle serait héritière instituée, alors que les soeurs ne seraient que légataires. Pour sa part, la défenderesse conteste que la demanderesse soit héritière instituée aux termes du testament et invoque que sa soeur et elle-même sont les héritières instituées de la défunte, la demanderesse n'étant que légataire; à titre subsidiaire, pour le cas où la demanderesse serait reconnue héritière, elle conclut à sa qualité de co-légataire avec sa soeur des parcelles nos 5, 41, 58, 123, 174, 177 et 178 de la commune de Y. Dans ces circonstances, sur la base des conclusions de la demanderesse, l'action doit être qualifiée d'action en constatation de droit assortie d'une action en pétition d'hérédité. Tout d'abord, son action tend à la constatation de sa qualité d'héritière unique aux termes mêmes du testament, tel qu'il est rédigé et doit être, selon elle, compris et interprété. Ainsi, elle n'a pas pour objet l'annulation d'une disposition pour cause de mort au sens de l'art. 519 CC, laquelle n'a pas à être introduite contre tous les héritiers en qualité de consorts nécessaires, ni à l'inefficacité d'une telle disposition. Ensuite, l'action tend à ce que, pour une partie des biens, à savoir les parcelles non agricoles, elle soit inscrite comme propriétaire au registre foncier. 4.3.2 L'action en constatation de droit est recevable, puisque la constatation de la qualité d'héritière unique a une portée propre (ATF 131 III 319 consid. 3.5 p. 324 s.; ATF 123 III 414 consid. 7b p. 429; ATF 120 II 20 consid. 3a p. 22; ATF 110 II 352 consid. 2 p. 357). En effet, au- delà de l'inscription au registre foncier en tant que propriétaire des immeubles, la recourante a un intérêt à ce que soit constatée sa qualité d'héritière en relation avec le solde des biens meubles, dont elle ne demande pas la mise en possession dans le cadre de la présente procédure. Quant à l'inscription en qualité de propriétaire des immeubles en cause, c'est à tort que la recourante soutient qu'il ne s'agit pas d'une action en pétition d'hérédité. En effet, dans la mesure où elle se prétend seule héritière instituée, son action n'est pas ouverte contre un ou des co-héritiers comme elle le prétend; elle n'agit pas non plus en partage, mais elle veut obtenir que soit jugée une prétention qui exclut l'intimée et sa soeur de la succession (ATF 91 II 264 consid. 2 p. 268). Or, les héritiers légaux étant possesseurs provisoires des biens de la succession (STEINAUER, Le droit des successions, 2006, n° 885 p. 434), la recourante doit nécessairement agir contre eux pour obtenir son inscription au registre foncier comme propriétaire. 4.4 Il y a donc lieu d'examiner si la recourante a valablement ouvert son action en constatation de droit et en pétition d'hérédité en la dirigeant contre l'intimée seule ou si elle devait agir contre les deux soeurs de la défunte, en qualité de consorts nécessaires. 4.4.1 Il y a consorité matérielle nécessaire en vertu du droit fédéral lorsque plusieurs personnes sont ensemble le titulaire (consorité active) ou le sujet passif (consorité passive) d'un seul droit, de sorte que chaque co-titulaire ne peut pas l'exercer seul ou être actionné seul en justice (ATF 118 II 168 consid. 2b p. 169/170). Il y a également consorité matérielle nécessaire lorsque l'action est formatrice et tend à la suppression d'un rapport de droit qui touche plusieurs personnes; ainsi, l'action en partage contre un héritier doit être en principe ouverte par tous les autres héritiers, comme consorts nécessaires (ATF 86 II 451 consid. 3 p. 455; ATF 100 II 440 consid. 1 p. 441). Fait exception l'action (formatrice) en nullité du testament des art. 519 ss CC; la jurisprudence admet que le jugement rendu dans une telle procédure n'a d'effets qu'entre les parties au procès, car elle ne met en jeu aucun intérêt public pouvant exiger que le jugement qui la déclare fondée produise ses effets envers chacun. Il est, en effet, loisible aux intéressés de décider si et, le cas échéant, dans quelle mesure, ils entendent admettre la validité d'une disposition de dernière volonté (ATF 81 II 33 consid. 3 p. 36 et les autres arrêts cités). Les consorts matériels nécessaires doivent donc agir ensemble ou être mis en cause ensemble. Toutefois, selon la jurisprudence, si un membre de la communauté déclare autoriser les autres à agir ou déclare formellement se soumettre par avance à l'issue du procès, ou encore reconnaît d'emblée formellement la demande, sa participation au procès n'est pas nécessaire (ATF 116 Ib 447 consid. 2a p. 449; ATF 86 II 451 consid. 3 p. 455). 4.4.2 En l'espèce, la recourante a allégué que, puisque la soeur de l'intimée n'avait pas contesté son interprétation du testament, elle ne dirigeait son action que contre l'intimée. Or, la disposition testamentaire par laquelle la défunte a attribué à ses deux soeurs la maison de famille et les terrains agricoles - dont l'interprétation est litigieuse - est indivisible entre elles. Elles sont co-titulaires (propriété commune) des droits de propriété sur ces biens; la clause ne peut pas valoir pour l'une et pas pour l'autre. La recourante ne le conteste d'ailleurs pas; elle prétend seulement qu'elle n'avait pas à ouvrir action contre la soeur de l'intimée car celle-ci n'aurait pas contesté son interprétation du testament. Ce n'est toutefois que si le co-titulaire du droit déclare formellement se soumettre par avance à l'issue du procès ou reconnaît d'emblée la demande que sa participation au procès n'est pas nécessaire. Or, ces conditions ne sont pas remplies dans le cas d'espèce, comme l'a constaté la cour cantonale. La recourante ne démontre pas l'arbitraire de cette constatation; elle se borne à affirmer que la soeur de l'intimée "se désintéressait du sort de ce litige et s'en remettait à un accord des intéressés ou à une décision de justice", mais ne prétend pas avoir prouvé ceci devant les instances cantonales. Quant à l'argument tiré du fait que l'intimée n'aurait pas contesté que sa soeur était d'accord avec l'interprétation du testament, il est sans pertinence. En effet, l'admission de ce fait ne saurait pallier à l'absence de déclaration formelle de la soeur de l'intimée. 4.4.3 Enfin, la pièce nouvelle produite par la recourante, à savoir une déclaration légalisée de la soeur de l'intimée, datée du 7 novembre 2009, aux termes de laquelle celle-ci déclare se soumettre par avance au jugement définitif qui sera rendu dans l'affaire opposant les parties au sujet de l'interprétation du testament de la défunte, est irrecevable. Selon l'art. 99 al. 1 LTF, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut, en effet, être présenté devant le Tribunal fédéral, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Sont visés par cette exception les faits qui sont rendus pertinents pour la première fois par la décision attaquée. C'est ainsi que les critiques relatives à la régularité de la procédure devant l'instance précédente (par exemple une violation du droit d'être entendu lors de mesures probatoires) doivent pouvoir être soutenues par des faits qui n'ont pas été invoqués devant cette instance. De même, lorsque la décision de l'instance précédente a été fondée sur un nouvel argument juridique auquel les parties n'avaient pas été confrontées précédemment, les recourants peuvent avancer devant le Tribunal fédéral les faits nouveaux qui démontrent que l'argumentation de l'instance précédente est contraire au droit. S'y ajoutent encore les faits qui ne pouvaient pas être invoqués devant l'autorité précédente, à savoir, par exemple, le respect du délai pour recourir au Tribunal fédéral (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ss, 4137). En revanche, ne peuvent être allégués devant le Tribunal fédéral les faits que le recourant a négligé de présenter devant les autorités cantonales et qui, par conséquent, n'ont pas pu être examinés par les instances inférieures. Le recourant ne peut ainsi démontrer, par de nouvelles allégations de faits qu'il aurait pu invoquer auparavant, que les faits retenus par l'autorité inférieure sont manifestement erronés ou procèdent d'une appréciation arbitraire des preuves (arrêt 4A_36/2008 du 18 février 2008 consid. 4.1 et les références citées). Il en va ainsi, en l'espèce, de la nouvelle pièce produite par la recourante, laquelle ne peut réparer de cette façon la négligence qu'elle a commise en omettant d'alléguer et de prouver la déclaration de la soeur de l'intimée, consort nécessaire, de se soumettre au jugement à intervenir.
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Art. 598 segg. CC; azione di accertamento combinata con un'azione di petizione d'eredità; legittimazione passiva. L'azione incoata da un'associazione, tendente all'accertamento della sua qualità di erede istituita della defunta e alla sua iscrizione nel registro fondiario quale proprietaria di diversi fondi, dev'essere qualificata quale azione di accertamento combinata con una petizione d'eredità (consid. 4.3). Questa azione dev'essere diretta contro le due eredi legali della defunta quali litisconsorti sostanziali necessari. Tuttavia, se una di esse dichiara formalmente di sottomettersi in anticipo all'esito del processo o riconosce subito formalmente la domanda, una sua partecipazione al processo non è necessaria (consid. 4.4).
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136 III 130 Sachverhalt ab Seite 130 A. Die Parzelle Nr. 1280 liegt auf dem Gebiet der Gemeinde G. am südwestlichen Hang oberhalb der Bucht mit Hafenanlage am S.-see. Sie hat eine Fläche von 905 m² und grenzt im oberen Teil an die öffentliche P.-strasse und im unteren Teil an die unüberbaute Parzelle Nr. 6798, über die wiederum die öffentliche Q.-strasse erreichbar ist. Gestützt auf eine Bewilligung vom 22. Mai 2000 überbaute die damalige Alleineigentümerin C. die Parzelle Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002 mit zwei Mehrfamilienhäusern im Stockwerkeigentum. Die Verhältnisse zeigen sich heute wie folgt: A.a Das Haus A (= Nr. 21) liegt in der oberen Hälfte der Parzelle an der P.-strasse. Es umfasst eine 5-Zimmerwohnung im Ober- und Dachgeschoss, eine 2-Zimmerwohnung im Erdgeschoss und eine Einstellhalle im Untergeschoss. An der P.-strasse befinden sich ebenerdig drei zum Haus gehörende Parkplätze vor dem Hauseingang. Von der P.-strasse führen neben dem Haus hangabwärts 20 Treppenstufen zum Eingang der Wohnung im Erdgeschoss und weitere 27 Treppenstufen zur Einstellhalle im Untergeschoss. A.b Das Haus B (= Nr. 21A) liegt in der unteren Hälfte der Parzelle. Es umfasst je eine 3-Zimmerwohnung im Erd- und Obergeschoss und eine 2-Zimmerwohnung im Untergeschoss. Auf Grund der schriftlichen Zustimmung des Eigentümers - des Vaters der Bauherrin - verfügt das Haus auf der angrenzenden unüberbauten Parzelle Nr. 6798 über vier Parkplätze und über eine Zufahrt zur Q.-strasse. Neben dem Haus hangaufwärts führen 48 Treppenstufen von den Parkplätzen zum Hauseingang der Wohnung im Obergeschoss, der sich gegenüber der Einstellhalle befindet. Die 3-Zimmerwohnung im Obergeschoss verkaufte C. an die Ehegatten A. und B. A.c Die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr. 21) ist in Miteigentum aufgeteilt und gehört C. und den Ehegatten A. und B. Es können darin maximal zehn Personenwagen eingestellt werden. Die Ausfahrt aus der Einstellhalle führt auf den ebenen bekiesten Platz, der zwischen Haus A (= Nr. 21) und Haus B (= Nr. 21A) liegt. Die eine offene Seite des Kiesplatzes wird durch das Wiesland der benachbarten Bauparzelle Nr. 3960 begrenzt, während sich auf der anderen offenen Seite eine Abschrankung zur Parzelle Nr. 1931 befindet. Dahinter beginnt ein asphaltierter Weg, der über die Parzellen Nrn. 1931 und 3821 führt und den Parzellengrenzen entlang schräg hangaufwärts in die P.-strasse einmündet. Der Weg dient als Zufahrt zu den mit je einem Wohnhaus überbauten Parzellen Nrn. 1931 und 3821. A.d Die Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 haben weder ein persönliches noch ein dingliches Recht, den asphaltierten Fahrweg über die Parzelle Nr. 3821 zu benutzen. Im Vorfeld und während der Ausführung des Bauvorhabens verhandelten die Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 erfolglos mit X. bzw. ihrem inzwischen verstorbenen Vater als Eigentümern der Parzelle Nr. 3821 über die Einräumung eines Wegrechts. Eine öffentliche Erschliessung aller Grundstücke im fraglichen Einzugsgebiet über den bestehenden Fahrweg kam nicht zustande. A.e Heute verfügen weder die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr. 21) noch das Haus B (= Nr. 21A) über eine Zufahrt zur P.-strasse. B. Am 22. Juni 2007 klagten A. und B. sowie C. auf Einräumung eines Notwegrechts. X. als Alleineigentümerin der Parzelle Nr. 3821 schloss auf Abweisung. Die kantonalen Gerichte verneinten eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21), hiessen die Klage hingegen für das Haus B (= Nr. 21A) gut und bewilligten das Notwegrecht auf dem bestehenden Fahrweg gegen eine Entschädigung von Fr. 5'000.- C. X. (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. A. und B. sowie C. (Beschwerdegegner) stellen die Begehren, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht hat die Beschwerde an der öffentlichen Beratung vom 19. November 2009 gutgeheissen und die Klage abgewiesen. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die Beschwerdegegnerin 3 ihr Grundstück Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002 überbaut hat. In der Baubewilligung vom 22. Mai 2000 wurde festgehalten, dass die Erschliessung der Parzelle Nr. 1280 genügend sei und dass es im Risikobereich der Bauherrschaft liege, ob die Abstellmöglichkeiten später als Einstellhalle benützt werden können. Für die Erstreitung hierfür etwaig erforderlicher Wegrechte wurde die Bauherrschaft auf den Zivilweg verwiesen. Die örtlichen Verhältnisse stehen für das Bundesgericht unangefochten fest. Das Grundstück Nr. 1280 befindet sich an einer ausgesprochenen Hanglage. Das in der oberen Hälfte erbaute Haus A (= Nr. 21) grenzt an die P.-strasse und verfügt daselbst über drei Parkplätze. Mit Blick darauf haben die kantonalen Gerichte in rechtlicher Hinsicht eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21) verneint. Das Obergericht hat ergänzt, der Zugang zum oberen Haus sei gewährleistet, zumal mit dem Auto bis an die Haustür gefahren werden könne. Wie man beim jeweiligen Haus zu den einzelnen Wohnungseingängen gelange, habe im Übrigen nichts mehr mit Erschliessung zu tun. Es spiele daher auch keine Rolle, dass der Eingang zur unteren Wohnung lediglich über eine (kurze) Treppe erreichbar sei. Für das in der unteren Hälfte des Grundstücks erbaute Haus B (= Nr. 21A) haben die kantonalen Gerichte hingegen eine Wegenot bejaht, weil die Stockwerkeinheiten des Hauses B (= Nr. 21A) sowohl von der P.-strasse als auch von den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. 6798 bzw. von der Q.-strasse her nur über beschwerliche Treppen erreichbar seien. Die Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 sei rechtlich nicht gesichert. Die kantonalen Gerichte haben eine alternative Erschliessung bzw. Überbauung als kaum möglich oder zumutbar bezeichnet und die Frage verneint, ob die Beschwerdegegner durch die Art ihres Bauvorhabens die Wegenot leichtfertig herbeigeführt hätten. Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Beurteilung der Wegenot, der Herbeiführung der angeblichen Wegenot sowie der Möglichkeit und Zumutbarkeit einer alternativen Erschliessung und Überbauung. In allen drei Punkten schliessen sich die Beschwerdegegner wiederum den obergerichtlichen Ausführungen an. 3. Im Vordergrund der Beurteilung stehen die Voraussetzungen des Anspruchs auf Einräumung eines Notweges. Der Fall betrifft gleichzeitig Fragen des Verhältnisses zwischen dem Notwegrecht gemäss Art. 694 ZGB und dem öffentlichen Bau- und Planungsrecht. Darauf ist vorweg einzugehen. 3.1 Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er gemäss Art. 694 Abs. 1 ZGB beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen. Das Notwegrecht bedeutet wie andere mittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkungen (z.B. Durchleitungen, Notbrunnen u.ä.) eine "privatrechtliche Enteignung" (BGE 114 II 230 E. 4a S. 236). Das Bundesgericht hat die Gewährung eines Notwegrechts deshalb von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Es hat aus der Entstehungsgeschichte des Art. 694 ZGB abgeleitet, dass der nachbarrechtliche Anspruch auf die Gewährung eines Wegrechts nur in einer eigentlichen Notlage geltend gemacht werden kann (BGE 105 II 178 E. 3b S. 180 f.). Eine Wegenot liegt vor, wenn einem Grundeigentümer die zur bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstücks erforderliche Verbindung zur öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der vorhandene Weg sich als ungenügend erweist (BGE 117 II 35 E. 2 S. 36 f.). 3.2 Das Bundesgericht hat anerkannt, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges grundsätzlich auch im überbauten Gebiet besteht (z.B. BGE 84 II 614, Gemeinde Schwyz; BGE 85 II 392, Stadt Bern; BGE 105 II 178, Stadt Rapperswil). Bereits zu dieser älteren Rechtsprechung wurde angemerkt, es erstaune, wie selbst in Stadtgemeinden mit Zonenordnung die genügende Zufahrt zu einem überbauten Grundstück fehlen könne, obwohl sie für die Erteilung der Baubewilligung vorausgesetzt sei (vgl. PETER LIVER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1967, Sachenrecht, ZBJV 105/1969 S. 4). Auch nach Erlass des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700), das die öffentlich-rechtliche Erschliessung vorschreibt, hat das Notwegrecht an Bedeutung nicht eingebüsst (z.B. BGE 110 II 17, Commune de Meyrin; BGE 110 II 125, Stadtgemeinde Maienfeld; BGE 117 II 35, Gemeinde Naters). Anders als in der früheren Rechtsprechung stellen sich heute indessen vor allem Fragen im Schnittstellenbereich zum öffentlichen Recht (vgl. CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Aktuelle Tendenzen im Grunddienstbarkeitsrecht, Der Bernische Notar [BN] 1999 S. 1 ff., S. 7-12). An dieser Schnittstelle hat das Bundesgericht mit Bezug auf die bestimmungsgemässe Nutzung des Grundstücks, von der die Einräumung eines Notweges abhängt, seit je her festgehalten, massgebend sei das öffentliche Recht. Liegt das Land in der Bauzone, so ist das Erstellen eines Wohnhauses eine bestimmungsgemässe Nutzung (vgl. BGE 85 II 392 E. 1a S. 397; BGE 120 II 185 E. 2b S. 186 f.). Wo besondere Nutzungsformen (z.B. Agrotourismus: "Schlafen im Stroh") einer Bewilligung bedürfen, ist das Zivilgericht an die öffentlich-rechtliche Beurteilung durch die zuständigen Behörden gebunden, soweit sich deren rechtskräftige Entscheide nicht als absolut nichtig erweisen. Das Zivilgericht hat hingegen über alle weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Einräumung eines Notweges zu entscheiden (Urteil 5C.91/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 1.1, in: ZBGR 88/2007 S. 127 f.). Was die bestimmungsgemässe Nutzung angeht, ist die Abgrenzung zum öffentlichen Recht somit erfolgt. 3.3 Im vorliegenden Fall stellt sich die weitere Abgrenzungsfrage, ob ein nach öffentlichem Recht erschlossenes Grundstück an einer Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB leiden kann. Zu dieser zweiten Schnittstelle zwischen privatrechtlichem Notweg und öffentlichem Erschliessungsrecht ergibt sich Folgendes: 3.3.1 Die Zonenordnung sollte eigentlich dazu führen, dass Grundstücke in der Bauzone planmässig erschlossen werden und damit gar keine Wegenot entstehen kann. Indessen zeigt sich immer wieder, dass es auch in zur Überbauung bestimmten Gebieten Parzellen gibt, die über keinen genügenden Zugang zur öffentlichen Strasse verfügen. Zur Behebung dieses Mangels verweist das Bundesgericht den Grundeigentümer in erster Linie auf die öffentlich-rechtlichen Rechtsinstitute. Solange mit öffentlich-rechtlichen Mitteln eine angemessene Erschliessung erreicht werden kann, besteht keine Wegenot (BGE 120 II 185 E. 2c S. 187; BGE 121 I 65 E. 4b S. 70). Der Eigentümer, der einen Notweg beanspruchen will, hat insoweit darzulegen, dass er - erfolglos - alles ihm Mögliche getan hat, um einen Zugang zu seinem Grundstück mit öffentlich-rechtlichen Mitteln zu erlangen (Urteil 5C.64/2000 vom 4. April 2000 E. 3a, in: RDAT 2001 II Nr. 34 S. 151). Wie es sich damit verhält, hat das Obergericht erörtert, kann aber dahingestellt bleiben. Die Baubewilligungsbehörde hat festgestellt, dass das Bauvorhaben in Bezug auf eine genügende Erschliessung den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. Haus A (= Nr. 21) liegt an der öffentlichen P.-strasse, während Haus B (= Nr. 21A) auf Grund der Zustimmung des Eigentümers über die Parzelle Nr. 6798 mit der öffentlichen Q.-strasse verbunden ist. 3.3.2 Die Erteilung einer Baubewilligung setzt voraus, dass das Land erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG). Land ist erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Die hinreichende Zufahrt ist in erster Linie mit planerischen Mitteln sicherzustellen, kann aber auch auf privater Vereinbarung der betroffenen Grundeigentümer beruhen (BGE 121 I 65 E. 4a S. 69 f.). Hinreichende Zufahrt besteht, wenn die Zugänglichkeit sowohl für die Benützer der Bauten als auch für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste gewährleistet ist. Die Zufahrten sollen verkehrssicher sein und haben sich nach den zonengerechten Baumöglichkeiten jener Flächen zu richten, die sie erschliessen sollen. Die Festlegung des Ausmasses der Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit ist Sache des kantonalen Rechts. Aus bundesrechtlicher Sicht genügt es, wenn eine Zufahrtsstrasse hinreichend nahe an Bauten und Anlagen heranführt. Die befahrbare Strasse muss nicht bis zum Baugrundstück oder gar zu jedem einzelnen Gebäude reichen; vielmehr genügt es, wenn Benützer und Besucher mit dem Motorfahrzeug (oder einem öffentlichen Verkehrsmittel) in hinreichende Nähe gelangen und von dort über einen Weg zum Gebäude oder zur Anlage gehen können. Für Erschliessungsanlagen auf fremdem Grund ist deren rechtliche Sicherstellung nachzuweisen (Urteil 1C_376/2007 vom 31. März 2008 E. 4.4, zusammengefasst in: Raum & Umwelt, VLP-ASPAN 2/09 S. 16). 3.3.3 Der Begriff des Notweges im Sinne von Art. 694 ZGB ist unabhängig von kantonalen oder kommunalen Bauvorschriften und als solcher des Bundesprivatrechts in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Gesichtspunkten auszulegen. Aus der Unabhängigkeit folgt, dass ein Notweg nicht gewährt werden kann, um die regelmässig weitergehenden Anforderungen des öffentlichen Rechts an eine hinreichende Zufahrt zu erfüllen (BGE 85 II 392 E. 2 S. 400 f.; BGE 105 II 178 E. 3d S. 182; BGE 110 II 17 E. 2a S. 19; BGE 117 II 35 E. 2 S. 37). Nach heutiger Auffassung hat ein Grundeigentümer in einem Gebiet, wo Wohn- oder Ferienhäuser stehen, grundsätzlich Anspruch auf eine allgemeine Zufahrt zu seinem Grundstück mit einem Motorfahrzeug, sofern die topografischen Verhältnisse eine solche überhaupt zulassen (vgl. BGE 93 II 167 E. 2 S. 168 f.; BGE 110 II 125 E. 5 S. 127; Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 E. 2.4, in: ZBGR 85/2004 S. 313; Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 7.1, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 23/2004 S. 75). Mit dem Anspruch auf Einräumung eines Notweges als Zugang zu Wohnhäusern auf Grundstücken an ausgesprochener Hanglage hat sich das Bundesgericht schon oft befasst. Aus der Rechtsprechung kann praktisch einzig der Schluss gezogen werden, dass es von sämtlichen Umständen des konkreten Einzelfalls abhängt, ob eine Notlage im Sinne von Art. 694 ZGB besteht (zit. Urteil 5C.225/2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/2004 S. 76). 3.3.4 Die Gegenüberstellung der Anforderungen an die hinreichende Zufahrt im öffentlichen Recht und an den privatrechtlichen Notweg zeigt, dass in der Regel eine Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB zu verneinen ist, wo eine öffentlich-rechtliche Erschliessung besteht. Wird ein Grundstück im Rahmen eines Bauvorhabens erschlossen, hat die Baubewilligungsbehörde abzuklären und festzustellen, dass die Voraussetzung der hinreichenden Zufahrt erfüllt ist. Im Notwegrechtsprozess kann das Zivilgericht grundsätzlich auf die rechtskräftige Baubewilligung abstellen, zumal die hinreichende Zufahrt des öffentlichen Rechts regelmässig höheren Ansprüchen zu genügen hat als der privatrechtliche Notweg. Vorbehalten bleibt der Nachweis, dass das Zivilrecht ausnahmsweise einen weitergehenden Anspruch vermittelt als das öffentliche Recht, sowie eine allfällige Nichtigkeit der Baubewilligung. Ein weiterer Vorbehalt folgt daraus, dass die Baubewilligungsbehörde über das Bestehen einer hinreichenden Zufahrt anhand der Gesuchsunterlagen (Pläne u.ä.) und auf Grund eines Augenscheins, d.h. im Normalfall vor der tatsächlichen Bauausführung entscheidet. Sollten sich nachträglich aus technischen oder anderen objektiven Gründen Abweichungen gegenüber dem genehmigten Bauvorhaben ergeben, hat das Zivilgericht diese Veränderungen zu beachten. 3.3.5 Als Ergebnis kann Folgendes festgehalten werden: Die rechtskräftige Feststellung, dass nach öffentlichem Recht eine hinreichende Zufahrt zu einem Grundstück besteht, ist Ausgangspunkt der gerichtlichen Beurteilung der Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB. Das Zivilgericht hat in solchen Fällen nur zu prüfen, ob auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls die privatrechtlich definierte Wegenot beseitigt ist oder nicht. 4. Das Grundstück Nr. 1280 der Beschwerdegegner liegt in der Bauzone, so dass das Erstellen der beiden Mehrfamilienhäuser eine bestimmungsgemässe Nutzung war. Die Baubewilligung dafür wurde am 22. Mai 2000 erteilt. Nichtigkeitsgründe (vgl. BGE 132 II 21 E. 3.1 S. 27) sind weder ersichtlich noch dargetan. Die tatsächliche Überbauung des Grundstücks in den Jahren 2001/2002 hat jedenfalls mit Bezug auf die hier interessierende Erschliessung der rechtskräftigen Baubewilligung entsprochen. Das Haus A (= Nr. 21) verfügt danach über eine hinreichende Zufahrt ab der öffentlichen P.-strasse. Das Haus B (= Nr. 21A) ist ab der öffentlichen Q.-strasse über die Parzelle Nr. 6798 mit Motorfahrzeugen erreichbar. Damit übereinstimmend hat das Obergericht gestützt auf die örtlichen Gegebenheiten eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21) verneint. Die Frage ist nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Dass das Grundstück Nr. 1280 direkt an die öffentliche P.-strasse grenzt, schliesst die Einräumung eines Notweges für das auf dem gleichen Grundstück erbaute Haus B (= Nr. 21A) nicht von vornherein aus. Ein entsprechendes Begehren kann begründet sein, wenn die Bewohnung und Bewirtschaftung der Liegenschaft mit den vorhandenen Zufahrten nicht möglich ist und den zusätzlichen Notweg erfordert, wenn also der schon vorhandene Weg für die Nutzung der Gesamtliegenschaft nicht genügt (BGE 84 II 614 E. 3 S. 618; Urteil C.240/1987 vom 10. März 1988 E. 2b, in: Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1989 S. 277). Die Voraussetzung dürfte bei zwei Häusern an ausgesprochener Hanglage nicht ohne nähere Prüfung verneint werden können, ist hier aber aus nachstehenden Gründen nicht zu beurteilen. 5. Das Haus B (= Nr. 21A) verfügt gemäss Baubewilligung über eine hinreichende Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 ab der öffentlichen Q.-strasse. 5.1 Das Obergericht hat die Wegenot gleichwohl bejaht und dafürgehalten, bei den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. 6798 handle es sich um ein Provisorium. Die Zusage des Vaters der Beschwerdegegnerin 3, die Parkplätze zu dulden, ändere nichts daran, dass für diesen Zugang kein dingliches Recht bestehe. Solche bloss prekaristisch gewährten und rechtlich nicht gesicherten Wegrechte seien jederzeit widerrufbar. Als genügende Wegverbindung im Sinne von Art. 694 ZGB taugten sie deshalb nicht. 5.2 In tatsächlicher Hinsicht steht unangefochten fest und kann ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass gemäss Baubewilligung der Besitzer von Parzelle Nr. 6798 mit Schreiben vom 20. Oktober 1999 formell seine Zustimmung zur Zufahrt und zum Erstellen von vier Parkplätzen auf seiner Parzelle erteilt hat und dass der Eigentümer des Grundstücks Nr. 6798 den Beschwerdegegnern auch nach dem Bau schriftlich versichert hat, die Zufahrt und die vier Parkplätze zu dulden. Auf Grund des Sachverhalts ist in der schriftlichen Zustimmung des Grundeigentümers keine bloss prekaristische, d.h. auf Zusehen hin erfolgte, jederzeit und entschädigungslos widerrufliche Gestattung zu erblicken, sondern die Einräumung eines persönlichen Rechts, das Grundstück Nr. 6798 als Zufahrt und als Parkplatz zu benutzen (vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 3. Aufl. 2009, N. 1202-1203 S. 293 f.; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl. 2002, N. 1776a-1776b S. 163; je mit Hinweisen). 5.3 Eine andere Frage ist, ob ein persönliches Recht, über fremde Grundstücke zu einer öffentlichen Strasse zu gelangen, eine Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB ausschliesst. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung bejahen die Frage (Urteil 5C.40/2006 vom 18. April 2006 E. 3.1, in: ZBGR 88/2007 S. 471, mit Hinweis auf MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1975, N. 45 zu Art. 694 ZGB; gl.M. LEEMANN, Berner Kommentar, 1920, N. 12 zu Art. 694 ZGB, und REY, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 6 zu Art. 694 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., N. 982 S. 228, mit Hinweisen). Gewisse Bedenken dagegen werden in der letzten Auflage des Berner Kommentars angemeldet mit der Feststellung, ein bloss prekaristisch oder obligatorisch gewährtes Wegrecht könne als ungenügende Verbindung in Betracht fallen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 48 zu Art. 694 ZGB). Es trifft zu, dass die blosse Bereitschaft eines Nachbarn, notwendige Fahrten zu einem Grundstück ("prekaristisch") zu gestatten, ein Notwegrecht nicht zu ersetzen vermag (vgl. BGE 84 II 614 E. 3 S. 618; BGE 107 II 323 E. 4 S. 330 f.; BGE 110 II 17 E. 2b S. 20). Richtig ist auch, dass ein persönlich wirkendes Recht weniger sicher ist als ein dinglich wirkendes Recht und unter Umständen wegfallen kann, ohne dass Realersatz vom persönlich Verpflichteten zu leisten wäre oder sonstwie beschafft werden könnte. Indessen führte es zu weit und erschiene als wirklichkeitsfern, stets dinglich gesicherte Zugangsrechte vorauszusetzen und bei Fehlen einer dinglichen Sicherstellung eine Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB gleichsam zu vermuten. Den mit bloss persönlich wirkenden Rechten verbundenen Nachteilen trägt die Rechtsprechung insofern Rechnung, als eine Änderung der Verhältnisse zur Entstehung eines bisher nicht vorhandenen Notwegrechts Anlass geben kann, sofern sie auf objektiven Gründen und nicht einfach auf persönlichen Wünschen oder Liebhabereien des Eigentümers beruht (BGE 107 II 323 E. 3 S. 329). Das persönliche Recht der Beschwerdegegner zur Benutzung des Grundstücks Nr. 6798, um zur öffentlichen Q.-strasse zu gelangen, stellt somit einen genügenden Weg gemäss Art. 694 ZGB dar. Sollte dieses Recht dereinst gekündigt werden oder sonstwie untergehen, richtete sich der Anspruch auf Einräumung eines Notweges in erster Linie wiederum gegen den Eigentümer der Parzelle Nr. 6798, zumal ihm die Gewährung des Notweges der früheren Eigentums- und Wegrechtsverhältnisse wegen am ehesten zugemutet werden dürfte (vgl. Art. 694 Abs. 2 ZGB). 5.4 Für das Haus B (= Nr. 21A) besteht insoweit kein Anspruch auf Einräumung eines privatrechtlichen Notweges, als die Zufahrt gemäss der Baubewilligung ein Erreichen der öffentlichen Strasse mit Motorfahrzeugen ab dem überbauten Grundstück gewährleistet. Es bleibt zu prüfen, ob der privatrechtliche Anspruch auf Einräumung eines Notweges hier über die hinreichende Zufahrt im öffentlich-rechtlichen Sinne hinausgeht. 5.4.1 Das Obergericht hat festgehalten, zwar lasse sich mit dem Auto relativ leicht an die Parzelle heranfahren, doch seien die Stockwerkeinheiten im unteren Haus B (= Nr. 21A) sowohl von unten (Q.-strasse) wie auch von oben (P.-strasse) nur über beschwerliche Treppenstufen erreichbar. Dieser Weg sei für ältere und gehbehinderte Menschen äusserst beschwerlich und der Hauseingang könne weder mit Rollstühlen noch mit einem Kinderwagen erreicht werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellten solche beschwerlichen ca. 50 m langen Treppenwege in Wohngebieten eine ungenügende Verbindung zu einer öffentlichen Strasse dar (mit Hinweis auf das Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003). 5.4.2 Gemäss Baubewilligung verfügt das Haus B (= Nr. 21A) über vier Parkplätze und die Zufahrt zur öffentlichen Strasse auf der Parzelle Nr. 6798 (E. 5.2). Ab den Parkplätzen führt eine Aussentreppe mit 48 Stufen zum Hauseingang der Wohnung im Obergeschoss, die den Beschwerdegegnern 1 und 2 gehört. Der Treppenweg stellt damit nicht die unmittelbare Verbindung zwischen der öffentlichen Strasse und dem überbauten Grundstück her. Es handelt sich vielmehr um einen Weg auf dem überbauten Grundstück selbst zum Hauseingang. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende von dem im Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 entschiedenen Fall, wo eine 50 Meter lange Treppe ab der Kantonsstrasse als Fussweg über ein fremdes Grundstück geführt hat (Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 Bst. A und E. 2.3, in: ZBGR 85/2004 S. 312 f.). Ebenso wenig abgeleitet werden kann aus dem Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003, wo nicht bis zur Grundstücksgrenze gefahren werden konnte, ein Treppenaufgang von rund 30 Metern aber als genügender Weg betrachtet wurde und die Einräumung eines Notweges ausschloss (Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/2004 S. 75 f.). Massgebend ist im vorliegenden Fall deshalb der Grundsatz, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges erfüllt ist, wenn in Hanglagen die Fahrstrasse wenigstens bis an die Parzellengrenze am Rand des Hanges führt. Dass unmittelbar vor die Haustüre gefahren werden kann, ist nicht erforderlich (vgl. BGE 93 II 167 E. 2 S. 169). 5.4.3 Weiter ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin 3 um die fehlende Zufahrt zur Einstellhalle und über den heute als beschwerlich bemängelten Treppenweg zum Eingang in die Wohnung im Obergeschoss des Hauses B (= Nr. 21A) wusste, ihr Bauvorhaben aber gleichwohl hat bewilligen lassen. Sie hat das Risiko gekannt und zu tragen, das sich im Nachhinein verwirklicht hat. Die Beschwerdegegner 1 und 2 hatten davon ebenfalls Kenntnis und selber mit der Beschwerdeführerin bzw. deren Vater und den Gemeindebehörden die Erschliessungsfrage erörtert. Dass die Beschwerdegegner berechtigterweise auf eine öffentliche Erschliessung vertraut oder gehofft haben sollen, ist unerheblich, zumal sich der Nachbar, der mit einem Notweg belastet wird, Vertrauen, das er nicht begründet hat, nicht entgegenhalten lassen muss. Die Beschwerdeführerin bzw. deren Vater gleichwie der Eigentümer der Parzelle Nr. 1931 aber haben eine Zufahrt über ihren Fahrweg gegenüber den Beschwerdegegnern von Beginn an unmissverständlich abgelehnt. Dass eine andere Art der Überbauung zudem möglich gewesen wäre, wird von der Beschwerdeführerin zutreffend dargelegt. Eine Einstellhalle und/oder der Eingang zum Haus B (= Nr. 21A) hätten an der Grenze zur Parzelle Nr. 6798 erstellt werden können, auf der sich die Parkplätze und die Zufahrt zur öffentlichen Strasse befinden. Bei dieser Art der Überbauung hätte auch für die Beschwerdegegner selbstverständlich sein müssen, dass das dritte Stockwerk des Hauses B (= Nr. 21A) über ein Treppenhaus oder allenfalls mit einem Aufzug innerhalb des Hauses bzw. über eine Treppe mit 48 Stufen oder allenfalls mit einem Schräglift für Personen- und Materialtransporte ausserhalb des Hauses erreicht wird und keines Notweges zu Lasten der Beschwerdeführerin bedarf. Wer wie die Beschwerdegegner als Grundeigentümer bewusst darauf verzichtet, seine Baupläne den topografischen Verhältnissen anzupassen und zumutbare bauliche Lösungen zu wählen, die sich ohne Eingriff in das Eigentum eines Nachbarn verwirklichen lassen, hat keinen Anspruch auf Einräumung eines Notweges (BGE 85 II 392 E. 1b S. 397 f.; vgl. zum Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs: BGE 134 III 49 E. 4 S. 51 f.). 5.5 Aus den dargelegten Gründen kann es nicht angehen, zunächst im Interesse einer optimalen Nutzung der eigenen Liegenschaft eine zwar rechtmässige und damit bewilligungsfähige, aber nicht optimale Zufahrt in Kauf zu nehmen, um sie anschliessend zu Lasten des Nachbarn über ein Notwegrecht zu optimieren. Der geltend gemachte Anspruch auf Einräumung eines Notweges gemäss Art. 694 ZGB erweist sich insgesamt als unbegründet. Lediglich der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass es für den Anspruch auf Einräumung eines Notweges nicht darauf ankommt, dass der Notweg als Last für die Beschwerdeführerin nicht oder weniger ins Gewicht fällt gegenüber den Nachteilen, die den Beschwerdegegnern aus einer Verweigerung erwachsen. Auf diese gegenseitigen Interessen ist nach Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB erst bei der Festsetzung des Notweges Rücksicht zu nehmen, also dann, wenn zu bestimmen ist, wo und wie der einzuräumende Notweg durchgehen soll (BGE 80 II 311 E. 3 S. 318 f.; vgl. STEINAUER, a.a.O., N. 1863a S. 205, mit weiteren Hinweisen).
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Art. 694 ZGB; Notweg für ein überbautes Grundstück; Verhältnis zwischen privatem Notwegrecht und öffentlichem Erschliessungsrecht. Die rechtskräftige Feststellung der zuständigen Behörden, dass nach öffentlichem Recht eine hinreichende Zufahrt zu einem Grundstück besteht, ist Ausgangspunkt der gerichtlichen Beurteilung der Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB. Das Zivilgericht hat in solchen Fällen nur zu prüfen, ob auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls die privatrechtlich definierte Wegenot beseitigt ist oder nicht (E. 2-5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
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50,872
136 III 130
136 III 130 Sachverhalt ab Seite 130 A. Die Parzelle Nr. 1280 liegt auf dem Gebiet der Gemeinde G. am südwestlichen Hang oberhalb der Bucht mit Hafenanlage am S.-see. Sie hat eine Fläche von 905 m² und grenzt im oberen Teil an die öffentliche P.-strasse und im unteren Teil an die unüberbaute Parzelle Nr. 6798, über die wiederum die öffentliche Q.-strasse erreichbar ist. Gestützt auf eine Bewilligung vom 22. Mai 2000 überbaute die damalige Alleineigentümerin C. die Parzelle Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002 mit zwei Mehrfamilienhäusern im Stockwerkeigentum. Die Verhältnisse zeigen sich heute wie folgt: A.a Das Haus A (= Nr. 21) liegt in der oberen Hälfte der Parzelle an der P.-strasse. Es umfasst eine 5-Zimmerwohnung im Ober- und Dachgeschoss, eine 2-Zimmerwohnung im Erdgeschoss und eine Einstellhalle im Untergeschoss. An der P.-strasse befinden sich ebenerdig drei zum Haus gehörende Parkplätze vor dem Hauseingang. Von der P.-strasse führen neben dem Haus hangabwärts 20 Treppenstufen zum Eingang der Wohnung im Erdgeschoss und weitere 27 Treppenstufen zur Einstellhalle im Untergeschoss. A.b Das Haus B (= Nr. 21A) liegt in der unteren Hälfte der Parzelle. Es umfasst je eine 3-Zimmerwohnung im Erd- und Obergeschoss und eine 2-Zimmerwohnung im Untergeschoss. Auf Grund der schriftlichen Zustimmung des Eigentümers - des Vaters der Bauherrin - verfügt das Haus auf der angrenzenden unüberbauten Parzelle Nr. 6798 über vier Parkplätze und über eine Zufahrt zur Q.-strasse. Neben dem Haus hangaufwärts führen 48 Treppenstufen von den Parkplätzen zum Hauseingang der Wohnung im Obergeschoss, der sich gegenüber der Einstellhalle befindet. Die 3-Zimmerwohnung im Obergeschoss verkaufte C. an die Ehegatten A. und B. A.c Die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr. 21) ist in Miteigentum aufgeteilt und gehört C. und den Ehegatten A. und B. Es können darin maximal zehn Personenwagen eingestellt werden. Die Ausfahrt aus der Einstellhalle führt auf den ebenen bekiesten Platz, der zwischen Haus A (= Nr. 21) und Haus B (= Nr. 21A) liegt. Die eine offene Seite des Kiesplatzes wird durch das Wiesland der benachbarten Bauparzelle Nr. 3960 begrenzt, während sich auf der anderen offenen Seite eine Abschrankung zur Parzelle Nr. 1931 befindet. Dahinter beginnt ein asphaltierter Weg, der über die Parzellen Nrn. 1931 und 3821 führt und den Parzellengrenzen entlang schräg hangaufwärts in die P.-strasse einmündet. Der Weg dient als Zufahrt zu den mit je einem Wohnhaus überbauten Parzellen Nrn. 1931 und 3821. A.d Die Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 haben weder ein persönliches noch ein dingliches Recht, den asphaltierten Fahrweg über die Parzelle Nr. 3821 zu benutzen. Im Vorfeld und während der Ausführung des Bauvorhabens verhandelten die Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 erfolglos mit X. bzw. ihrem inzwischen verstorbenen Vater als Eigentümern der Parzelle Nr. 3821 über die Einräumung eines Wegrechts. Eine öffentliche Erschliessung aller Grundstücke im fraglichen Einzugsgebiet über den bestehenden Fahrweg kam nicht zustande. A.e Heute verfügen weder die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr. 21) noch das Haus B (= Nr. 21A) über eine Zufahrt zur P.-strasse. B. Am 22. Juni 2007 klagten A. und B. sowie C. auf Einräumung eines Notwegrechts. X. als Alleineigentümerin der Parzelle Nr. 3821 schloss auf Abweisung. Die kantonalen Gerichte verneinten eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21), hiessen die Klage hingegen für das Haus B (= Nr. 21A) gut und bewilligten das Notwegrecht auf dem bestehenden Fahrweg gegen eine Entschädigung von Fr. 5'000.- C. X. (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. A. und B. sowie C. (Beschwerdegegner) stellen die Begehren, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht hat die Beschwerde an der öffentlichen Beratung vom 19. November 2009 gutgeheissen und die Klage abgewiesen. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die Beschwerdegegnerin 3 ihr Grundstück Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002 überbaut hat. In der Baubewilligung vom 22. Mai 2000 wurde festgehalten, dass die Erschliessung der Parzelle Nr. 1280 genügend sei und dass es im Risikobereich der Bauherrschaft liege, ob die Abstellmöglichkeiten später als Einstellhalle benützt werden können. Für die Erstreitung hierfür etwaig erforderlicher Wegrechte wurde die Bauherrschaft auf den Zivilweg verwiesen. Die örtlichen Verhältnisse stehen für das Bundesgericht unangefochten fest. Das Grundstück Nr. 1280 befindet sich an einer ausgesprochenen Hanglage. Das in der oberen Hälfte erbaute Haus A (= Nr. 21) grenzt an die P.-strasse und verfügt daselbst über drei Parkplätze. Mit Blick darauf haben die kantonalen Gerichte in rechtlicher Hinsicht eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21) verneint. Das Obergericht hat ergänzt, der Zugang zum oberen Haus sei gewährleistet, zumal mit dem Auto bis an die Haustür gefahren werden könne. Wie man beim jeweiligen Haus zu den einzelnen Wohnungseingängen gelange, habe im Übrigen nichts mehr mit Erschliessung zu tun. Es spiele daher auch keine Rolle, dass der Eingang zur unteren Wohnung lediglich über eine (kurze) Treppe erreichbar sei. Für das in der unteren Hälfte des Grundstücks erbaute Haus B (= Nr. 21A) haben die kantonalen Gerichte hingegen eine Wegenot bejaht, weil die Stockwerkeinheiten des Hauses B (= Nr. 21A) sowohl von der P.-strasse als auch von den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. 6798 bzw. von der Q.-strasse her nur über beschwerliche Treppen erreichbar seien. Die Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 sei rechtlich nicht gesichert. Die kantonalen Gerichte haben eine alternative Erschliessung bzw. Überbauung als kaum möglich oder zumutbar bezeichnet und die Frage verneint, ob die Beschwerdegegner durch die Art ihres Bauvorhabens die Wegenot leichtfertig herbeigeführt hätten. Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Beurteilung der Wegenot, der Herbeiführung der angeblichen Wegenot sowie der Möglichkeit und Zumutbarkeit einer alternativen Erschliessung und Überbauung. In allen drei Punkten schliessen sich die Beschwerdegegner wiederum den obergerichtlichen Ausführungen an. 3. Im Vordergrund der Beurteilung stehen die Voraussetzungen des Anspruchs auf Einräumung eines Notweges. Der Fall betrifft gleichzeitig Fragen des Verhältnisses zwischen dem Notwegrecht gemäss Art. 694 ZGB und dem öffentlichen Bau- und Planungsrecht. Darauf ist vorweg einzugehen. 3.1 Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er gemäss Art. 694 Abs. 1 ZGB beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen. Das Notwegrecht bedeutet wie andere mittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkungen (z.B. Durchleitungen, Notbrunnen u.ä.) eine "privatrechtliche Enteignung" (BGE 114 II 230 E. 4a S. 236). Das Bundesgericht hat die Gewährung eines Notwegrechts deshalb von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Es hat aus der Entstehungsgeschichte des Art. 694 ZGB abgeleitet, dass der nachbarrechtliche Anspruch auf die Gewährung eines Wegrechts nur in einer eigentlichen Notlage geltend gemacht werden kann (BGE 105 II 178 E. 3b S. 180 f.). Eine Wegenot liegt vor, wenn einem Grundeigentümer die zur bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstücks erforderliche Verbindung zur öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der vorhandene Weg sich als ungenügend erweist (BGE 117 II 35 E. 2 S. 36 f.). 3.2 Das Bundesgericht hat anerkannt, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges grundsätzlich auch im überbauten Gebiet besteht (z.B. BGE 84 II 614, Gemeinde Schwyz; BGE 85 II 392, Stadt Bern; BGE 105 II 178, Stadt Rapperswil). Bereits zu dieser älteren Rechtsprechung wurde angemerkt, es erstaune, wie selbst in Stadtgemeinden mit Zonenordnung die genügende Zufahrt zu einem überbauten Grundstück fehlen könne, obwohl sie für die Erteilung der Baubewilligung vorausgesetzt sei (vgl. PETER LIVER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1967, Sachenrecht, ZBJV 105/1969 S. 4). Auch nach Erlass des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700), das die öffentlich-rechtliche Erschliessung vorschreibt, hat das Notwegrecht an Bedeutung nicht eingebüsst (z.B. BGE 110 II 17, Commune de Meyrin; BGE 110 II 125, Stadtgemeinde Maienfeld; BGE 117 II 35, Gemeinde Naters). Anders als in der früheren Rechtsprechung stellen sich heute indessen vor allem Fragen im Schnittstellenbereich zum öffentlichen Recht (vgl. CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Aktuelle Tendenzen im Grunddienstbarkeitsrecht, Der Bernische Notar [BN] 1999 S. 1 ff., S. 7-12). An dieser Schnittstelle hat das Bundesgericht mit Bezug auf die bestimmungsgemässe Nutzung des Grundstücks, von der die Einräumung eines Notweges abhängt, seit je her festgehalten, massgebend sei das öffentliche Recht. Liegt das Land in der Bauzone, so ist das Erstellen eines Wohnhauses eine bestimmungsgemässe Nutzung (vgl. BGE 85 II 392 E. 1a S. 397; BGE 120 II 185 E. 2b S. 186 f.). Wo besondere Nutzungsformen (z.B. Agrotourismus: "Schlafen im Stroh") einer Bewilligung bedürfen, ist das Zivilgericht an die öffentlich-rechtliche Beurteilung durch die zuständigen Behörden gebunden, soweit sich deren rechtskräftige Entscheide nicht als absolut nichtig erweisen. Das Zivilgericht hat hingegen über alle weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Einräumung eines Notweges zu entscheiden (Urteil 5C.91/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 1.1, in: ZBGR 88/2007 S. 127 f.). Was die bestimmungsgemässe Nutzung angeht, ist die Abgrenzung zum öffentlichen Recht somit erfolgt. 3.3 Im vorliegenden Fall stellt sich die weitere Abgrenzungsfrage, ob ein nach öffentlichem Recht erschlossenes Grundstück an einer Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB leiden kann. Zu dieser zweiten Schnittstelle zwischen privatrechtlichem Notweg und öffentlichem Erschliessungsrecht ergibt sich Folgendes: 3.3.1 Die Zonenordnung sollte eigentlich dazu führen, dass Grundstücke in der Bauzone planmässig erschlossen werden und damit gar keine Wegenot entstehen kann. Indessen zeigt sich immer wieder, dass es auch in zur Überbauung bestimmten Gebieten Parzellen gibt, die über keinen genügenden Zugang zur öffentlichen Strasse verfügen. Zur Behebung dieses Mangels verweist das Bundesgericht den Grundeigentümer in erster Linie auf die öffentlich-rechtlichen Rechtsinstitute. Solange mit öffentlich-rechtlichen Mitteln eine angemessene Erschliessung erreicht werden kann, besteht keine Wegenot (BGE 120 II 185 E. 2c S. 187; BGE 121 I 65 E. 4b S. 70). Der Eigentümer, der einen Notweg beanspruchen will, hat insoweit darzulegen, dass er - erfolglos - alles ihm Mögliche getan hat, um einen Zugang zu seinem Grundstück mit öffentlich-rechtlichen Mitteln zu erlangen (Urteil 5C.64/2000 vom 4. April 2000 E. 3a, in: RDAT 2001 II Nr. 34 S. 151). Wie es sich damit verhält, hat das Obergericht erörtert, kann aber dahingestellt bleiben. Die Baubewilligungsbehörde hat festgestellt, dass das Bauvorhaben in Bezug auf eine genügende Erschliessung den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. Haus A (= Nr. 21) liegt an der öffentlichen P.-strasse, während Haus B (= Nr. 21A) auf Grund der Zustimmung des Eigentümers über die Parzelle Nr. 6798 mit der öffentlichen Q.-strasse verbunden ist. 3.3.2 Die Erteilung einer Baubewilligung setzt voraus, dass das Land erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG). Land ist erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Die hinreichende Zufahrt ist in erster Linie mit planerischen Mitteln sicherzustellen, kann aber auch auf privater Vereinbarung der betroffenen Grundeigentümer beruhen (BGE 121 I 65 E. 4a S. 69 f.). Hinreichende Zufahrt besteht, wenn die Zugänglichkeit sowohl für die Benützer der Bauten als auch für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste gewährleistet ist. Die Zufahrten sollen verkehrssicher sein und haben sich nach den zonengerechten Baumöglichkeiten jener Flächen zu richten, die sie erschliessen sollen. Die Festlegung des Ausmasses der Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit ist Sache des kantonalen Rechts. Aus bundesrechtlicher Sicht genügt es, wenn eine Zufahrtsstrasse hinreichend nahe an Bauten und Anlagen heranführt. Die befahrbare Strasse muss nicht bis zum Baugrundstück oder gar zu jedem einzelnen Gebäude reichen; vielmehr genügt es, wenn Benützer und Besucher mit dem Motorfahrzeug (oder einem öffentlichen Verkehrsmittel) in hinreichende Nähe gelangen und von dort über einen Weg zum Gebäude oder zur Anlage gehen können. Für Erschliessungsanlagen auf fremdem Grund ist deren rechtliche Sicherstellung nachzuweisen (Urteil 1C_376/2007 vom 31. März 2008 E. 4.4, zusammengefasst in: Raum & Umwelt, VLP-ASPAN 2/09 S. 16). 3.3.3 Der Begriff des Notweges im Sinne von Art. 694 ZGB ist unabhängig von kantonalen oder kommunalen Bauvorschriften und als solcher des Bundesprivatrechts in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Gesichtspunkten auszulegen. Aus der Unabhängigkeit folgt, dass ein Notweg nicht gewährt werden kann, um die regelmässig weitergehenden Anforderungen des öffentlichen Rechts an eine hinreichende Zufahrt zu erfüllen (BGE 85 II 392 E. 2 S. 400 f.; BGE 105 II 178 E. 3d S. 182; BGE 110 II 17 E. 2a S. 19; BGE 117 II 35 E. 2 S. 37). Nach heutiger Auffassung hat ein Grundeigentümer in einem Gebiet, wo Wohn- oder Ferienhäuser stehen, grundsätzlich Anspruch auf eine allgemeine Zufahrt zu seinem Grundstück mit einem Motorfahrzeug, sofern die topografischen Verhältnisse eine solche überhaupt zulassen (vgl. BGE 93 II 167 E. 2 S. 168 f.; BGE 110 II 125 E. 5 S. 127; Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 E. 2.4, in: ZBGR 85/2004 S. 313; Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 7.1, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 23/2004 S. 75). Mit dem Anspruch auf Einräumung eines Notweges als Zugang zu Wohnhäusern auf Grundstücken an ausgesprochener Hanglage hat sich das Bundesgericht schon oft befasst. Aus der Rechtsprechung kann praktisch einzig der Schluss gezogen werden, dass es von sämtlichen Umständen des konkreten Einzelfalls abhängt, ob eine Notlage im Sinne von Art. 694 ZGB besteht (zit. Urteil 5C.225/2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/2004 S. 76). 3.3.4 Die Gegenüberstellung der Anforderungen an die hinreichende Zufahrt im öffentlichen Recht und an den privatrechtlichen Notweg zeigt, dass in der Regel eine Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB zu verneinen ist, wo eine öffentlich-rechtliche Erschliessung besteht. Wird ein Grundstück im Rahmen eines Bauvorhabens erschlossen, hat die Baubewilligungsbehörde abzuklären und festzustellen, dass die Voraussetzung der hinreichenden Zufahrt erfüllt ist. Im Notwegrechtsprozess kann das Zivilgericht grundsätzlich auf die rechtskräftige Baubewilligung abstellen, zumal die hinreichende Zufahrt des öffentlichen Rechts regelmässig höheren Ansprüchen zu genügen hat als der privatrechtliche Notweg. Vorbehalten bleibt der Nachweis, dass das Zivilrecht ausnahmsweise einen weitergehenden Anspruch vermittelt als das öffentliche Recht, sowie eine allfällige Nichtigkeit der Baubewilligung. Ein weiterer Vorbehalt folgt daraus, dass die Baubewilligungsbehörde über das Bestehen einer hinreichenden Zufahrt anhand der Gesuchsunterlagen (Pläne u.ä.) und auf Grund eines Augenscheins, d.h. im Normalfall vor der tatsächlichen Bauausführung entscheidet. Sollten sich nachträglich aus technischen oder anderen objektiven Gründen Abweichungen gegenüber dem genehmigten Bauvorhaben ergeben, hat das Zivilgericht diese Veränderungen zu beachten. 3.3.5 Als Ergebnis kann Folgendes festgehalten werden: Die rechtskräftige Feststellung, dass nach öffentlichem Recht eine hinreichende Zufahrt zu einem Grundstück besteht, ist Ausgangspunkt der gerichtlichen Beurteilung der Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB. Das Zivilgericht hat in solchen Fällen nur zu prüfen, ob auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls die privatrechtlich definierte Wegenot beseitigt ist oder nicht. 4. Das Grundstück Nr. 1280 der Beschwerdegegner liegt in der Bauzone, so dass das Erstellen der beiden Mehrfamilienhäuser eine bestimmungsgemässe Nutzung war. Die Baubewilligung dafür wurde am 22. Mai 2000 erteilt. Nichtigkeitsgründe (vgl. BGE 132 II 21 E. 3.1 S. 27) sind weder ersichtlich noch dargetan. Die tatsächliche Überbauung des Grundstücks in den Jahren 2001/2002 hat jedenfalls mit Bezug auf die hier interessierende Erschliessung der rechtskräftigen Baubewilligung entsprochen. Das Haus A (= Nr. 21) verfügt danach über eine hinreichende Zufahrt ab der öffentlichen P.-strasse. Das Haus B (= Nr. 21A) ist ab der öffentlichen Q.-strasse über die Parzelle Nr. 6798 mit Motorfahrzeugen erreichbar. Damit übereinstimmend hat das Obergericht gestützt auf die örtlichen Gegebenheiten eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21) verneint. Die Frage ist nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Dass das Grundstück Nr. 1280 direkt an die öffentliche P.-strasse grenzt, schliesst die Einräumung eines Notweges für das auf dem gleichen Grundstück erbaute Haus B (= Nr. 21A) nicht von vornherein aus. Ein entsprechendes Begehren kann begründet sein, wenn die Bewohnung und Bewirtschaftung der Liegenschaft mit den vorhandenen Zufahrten nicht möglich ist und den zusätzlichen Notweg erfordert, wenn also der schon vorhandene Weg für die Nutzung der Gesamtliegenschaft nicht genügt (BGE 84 II 614 E. 3 S. 618; Urteil C.240/1987 vom 10. März 1988 E. 2b, in: Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1989 S. 277). Die Voraussetzung dürfte bei zwei Häusern an ausgesprochener Hanglage nicht ohne nähere Prüfung verneint werden können, ist hier aber aus nachstehenden Gründen nicht zu beurteilen. 5. Das Haus B (= Nr. 21A) verfügt gemäss Baubewilligung über eine hinreichende Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 ab der öffentlichen Q.-strasse. 5.1 Das Obergericht hat die Wegenot gleichwohl bejaht und dafürgehalten, bei den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. 6798 handle es sich um ein Provisorium. Die Zusage des Vaters der Beschwerdegegnerin 3, die Parkplätze zu dulden, ändere nichts daran, dass für diesen Zugang kein dingliches Recht bestehe. Solche bloss prekaristisch gewährten und rechtlich nicht gesicherten Wegrechte seien jederzeit widerrufbar. Als genügende Wegverbindung im Sinne von Art. 694 ZGB taugten sie deshalb nicht. 5.2 In tatsächlicher Hinsicht steht unangefochten fest und kann ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass gemäss Baubewilligung der Besitzer von Parzelle Nr. 6798 mit Schreiben vom 20. Oktober 1999 formell seine Zustimmung zur Zufahrt und zum Erstellen von vier Parkplätzen auf seiner Parzelle erteilt hat und dass der Eigentümer des Grundstücks Nr. 6798 den Beschwerdegegnern auch nach dem Bau schriftlich versichert hat, die Zufahrt und die vier Parkplätze zu dulden. Auf Grund des Sachverhalts ist in der schriftlichen Zustimmung des Grundeigentümers keine bloss prekaristische, d.h. auf Zusehen hin erfolgte, jederzeit und entschädigungslos widerrufliche Gestattung zu erblicken, sondern die Einräumung eines persönlichen Rechts, das Grundstück Nr. 6798 als Zufahrt und als Parkplatz zu benutzen (vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 3. Aufl. 2009, N. 1202-1203 S. 293 f.; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl. 2002, N. 1776a-1776b S. 163; je mit Hinweisen). 5.3 Eine andere Frage ist, ob ein persönliches Recht, über fremde Grundstücke zu einer öffentlichen Strasse zu gelangen, eine Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB ausschliesst. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung bejahen die Frage (Urteil 5C.40/2006 vom 18. April 2006 E. 3.1, in: ZBGR 88/2007 S. 471, mit Hinweis auf MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1975, N. 45 zu Art. 694 ZGB; gl.M. LEEMANN, Berner Kommentar, 1920, N. 12 zu Art. 694 ZGB, und REY, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 6 zu Art. 694 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., N. 982 S. 228, mit Hinweisen). Gewisse Bedenken dagegen werden in der letzten Auflage des Berner Kommentars angemeldet mit der Feststellung, ein bloss prekaristisch oder obligatorisch gewährtes Wegrecht könne als ungenügende Verbindung in Betracht fallen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 48 zu Art. 694 ZGB). Es trifft zu, dass die blosse Bereitschaft eines Nachbarn, notwendige Fahrten zu einem Grundstück ("prekaristisch") zu gestatten, ein Notwegrecht nicht zu ersetzen vermag (vgl. BGE 84 II 614 E. 3 S. 618; BGE 107 II 323 E. 4 S. 330 f.; BGE 110 II 17 E. 2b S. 20). Richtig ist auch, dass ein persönlich wirkendes Recht weniger sicher ist als ein dinglich wirkendes Recht und unter Umständen wegfallen kann, ohne dass Realersatz vom persönlich Verpflichteten zu leisten wäre oder sonstwie beschafft werden könnte. Indessen führte es zu weit und erschiene als wirklichkeitsfern, stets dinglich gesicherte Zugangsrechte vorauszusetzen und bei Fehlen einer dinglichen Sicherstellung eine Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB gleichsam zu vermuten. Den mit bloss persönlich wirkenden Rechten verbundenen Nachteilen trägt die Rechtsprechung insofern Rechnung, als eine Änderung der Verhältnisse zur Entstehung eines bisher nicht vorhandenen Notwegrechts Anlass geben kann, sofern sie auf objektiven Gründen und nicht einfach auf persönlichen Wünschen oder Liebhabereien des Eigentümers beruht (BGE 107 II 323 E. 3 S. 329). Das persönliche Recht der Beschwerdegegner zur Benutzung des Grundstücks Nr. 6798, um zur öffentlichen Q.-strasse zu gelangen, stellt somit einen genügenden Weg gemäss Art. 694 ZGB dar. Sollte dieses Recht dereinst gekündigt werden oder sonstwie untergehen, richtete sich der Anspruch auf Einräumung eines Notweges in erster Linie wiederum gegen den Eigentümer der Parzelle Nr. 6798, zumal ihm die Gewährung des Notweges der früheren Eigentums- und Wegrechtsverhältnisse wegen am ehesten zugemutet werden dürfte (vgl. Art. 694 Abs. 2 ZGB). 5.4 Für das Haus B (= Nr. 21A) besteht insoweit kein Anspruch auf Einräumung eines privatrechtlichen Notweges, als die Zufahrt gemäss der Baubewilligung ein Erreichen der öffentlichen Strasse mit Motorfahrzeugen ab dem überbauten Grundstück gewährleistet. Es bleibt zu prüfen, ob der privatrechtliche Anspruch auf Einräumung eines Notweges hier über die hinreichende Zufahrt im öffentlich-rechtlichen Sinne hinausgeht. 5.4.1 Das Obergericht hat festgehalten, zwar lasse sich mit dem Auto relativ leicht an die Parzelle heranfahren, doch seien die Stockwerkeinheiten im unteren Haus B (= Nr. 21A) sowohl von unten (Q.-strasse) wie auch von oben (P.-strasse) nur über beschwerliche Treppenstufen erreichbar. Dieser Weg sei für ältere und gehbehinderte Menschen äusserst beschwerlich und der Hauseingang könne weder mit Rollstühlen noch mit einem Kinderwagen erreicht werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellten solche beschwerlichen ca. 50 m langen Treppenwege in Wohngebieten eine ungenügende Verbindung zu einer öffentlichen Strasse dar (mit Hinweis auf das Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003). 5.4.2 Gemäss Baubewilligung verfügt das Haus B (= Nr. 21A) über vier Parkplätze und die Zufahrt zur öffentlichen Strasse auf der Parzelle Nr. 6798 (E. 5.2). Ab den Parkplätzen führt eine Aussentreppe mit 48 Stufen zum Hauseingang der Wohnung im Obergeschoss, die den Beschwerdegegnern 1 und 2 gehört. Der Treppenweg stellt damit nicht die unmittelbare Verbindung zwischen der öffentlichen Strasse und dem überbauten Grundstück her. Es handelt sich vielmehr um einen Weg auf dem überbauten Grundstück selbst zum Hauseingang. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende von dem im Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 entschiedenen Fall, wo eine 50 Meter lange Treppe ab der Kantonsstrasse als Fussweg über ein fremdes Grundstück geführt hat (Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 Bst. A und E. 2.3, in: ZBGR 85/2004 S. 312 f.). Ebenso wenig abgeleitet werden kann aus dem Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003, wo nicht bis zur Grundstücksgrenze gefahren werden konnte, ein Treppenaufgang von rund 30 Metern aber als genügender Weg betrachtet wurde und die Einräumung eines Notweges ausschloss (Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/2004 S. 75 f.). Massgebend ist im vorliegenden Fall deshalb der Grundsatz, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges erfüllt ist, wenn in Hanglagen die Fahrstrasse wenigstens bis an die Parzellengrenze am Rand des Hanges führt. Dass unmittelbar vor die Haustüre gefahren werden kann, ist nicht erforderlich (vgl. BGE 93 II 167 E. 2 S. 169). 5.4.3 Weiter ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin 3 um die fehlende Zufahrt zur Einstellhalle und über den heute als beschwerlich bemängelten Treppenweg zum Eingang in die Wohnung im Obergeschoss des Hauses B (= Nr. 21A) wusste, ihr Bauvorhaben aber gleichwohl hat bewilligen lassen. Sie hat das Risiko gekannt und zu tragen, das sich im Nachhinein verwirklicht hat. Die Beschwerdegegner 1 und 2 hatten davon ebenfalls Kenntnis und selber mit der Beschwerdeführerin bzw. deren Vater und den Gemeindebehörden die Erschliessungsfrage erörtert. Dass die Beschwerdegegner berechtigterweise auf eine öffentliche Erschliessung vertraut oder gehofft haben sollen, ist unerheblich, zumal sich der Nachbar, der mit einem Notweg belastet wird, Vertrauen, das er nicht begründet hat, nicht entgegenhalten lassen muss. Die Beschwerdeführerin bzw. deren Vater gleichwie der Eigentümer der Parzelle Nr. 1931 aber haben eine Zufahrt über ihren Fahrweg gegenüber den Beschwerdegegnern von Beginn an unmissverständlich abgelehnt. Dass eine andere Art der Überbauung zudem möglich gewesen wäre, wird von der Beschwerdeführerin zutreffend dargelegt. Eine Einstellhalle und/oder der Eingang zum Haus B (= Nr. 21A) hätten an der Grenze zur Parzelle Nr. 6798 erstellt werden können, auf der sich die Parkplätze und die Zufahrt zur öffentlichen Strasse befinden. Bei dieser Art der Überbauung hätte auch für die Beschwerdegegner selbstverständlich sein müssen, dass das dritte Stockwerk des Hauses B (= Nr. 21A) über ein Treppenhaus oder allenfalls mit einem Aufzug innerhalb des Hauses bzw. über eine Treppe mit 48 Stufen oder allenfalls mit einem Schräglift für Personen- und Materialtransporte ausserhalb des Hauses erreicht wird und keines Notweges zu Lasten der Beschwerdeführerin bedarf. Wer wie die Beschwerdegegner als Grundeigentümer bewusst darauf verzichtet, seine Baupläne den topografischen Verhältnissen anzupassen und zumutbare bauliche Lösungen zu wählen, die sich ohne Eingriff in das Eigentum eines Nachbarn verwirklichen lassen, hat keinen Anspruch auf Einräumung eines Notweges (BGE 85 II 392 E. 1b S. 397 f.; vgl. zum Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs: BGE 134 III 49 E. 4 S. 51 f.). 5.5 Aus den dargelegten Gründen kann es nicht angehen, zunächst im Interesse einer optimalen Nutzung der eigenen Liegenschaft eine zwar rechtmässige und damit bewilligungsfähige, aber nicht optimale Zufahrt in Kauf zu nehmen, um sie anschliessend zu Lasten des Nachbarn über ein Notwegrecht zu optimieren. Der geltend gemachte Anspruch auf Einräumung eines Notweges gemäss Art. 694 ZGB erweist sich insgesamt als unbegründet. Lediglich der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass es für den Anspruch auf Einräumung eines Notweges nicht darauf ankommt, dass der Notweg als Last für die Beschwerdeführerin nicht oder weniger ins Gewicht fällt gegenüber den Nachteilen, die den Beschwerdegegnern aus einer Verweigerung erwachsen. Auf diese gegenseitigen Interessen ist nach Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB erst bei der Festsetzung des Notweges Rücksicht zu nehmen, also dann, wenn zu bestimmen ist, wo und wie der einzuräumende Notweg durchgehen soll (BGE 80 II 311 E. 3 S. 318 f.; vgl. STEINAUER, a.a.O., N. 1863a S. 205, mit weiteren Hinweisen).
de
Art. 694 CC; passage nécessaire pour un fonds construit; relation entre le passage nécessaire de droit privé et le droit public de l'équipement. La décision par laquelle l'autorité compétente constate, de manière définitive, qu'il existe, selon le droit public, un accès suffisant à un bien-fonds, constitue le point de départ de l'appréciation judiciaire de la nécessité d'un passage au sens de l'art. 694 CC. Dans de tels cas, le juge civil doit exclusivement examiner si, au vu de toutes les circonstances du cas concret, la nécessité d'un passage définie par le droit privé a ou non disparu (consid. 2-5).
fr
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,873
136 III 130
136 III 130 Sachverhalt ab Seite 130 A. Die Parzelle Nr. 1280 liegt auf dem Gebiet der Gemeinde G. am südwestlichen Hang oberhalb der Bucht mit Hafenanlage am S.-see. Sie hat eine Fläche von 905 m² und grenzt im oberen Teil an die öffentliche P.-strasse und im unteren Teil an die unüberbaute Parzelle Nr. 6798, über die wiederum die öffentliche Q.-strasse erreichbar ist. Gestützt auf eine Bewilligung vom 22. Mai 2000 überbaute die damalige Alleineigentümerin C. die Parzelle Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002 mit zwei Mehrfamilienhäusern im Stockwerkeigentum. Die Verhältnisse zeigen sich heute wie folgt: A.a Das Haus A (= Nr. 21) liegt in der oberen Hälfte der Parzelle an der P.-strasse. Es umfasst eine 5-Zimmerwohnung im Ober- und Dachgeschoss, eine 2-Zimmerwohnung im Erdgeschoss und eine Einstellhalle im Untergeschoss. An der P.-strasse befinden sich ebenerdig drei zum Haus gehörende Parkplätze vor dem Hauseingang. Von der P.-strasse führen neben dem Haus hangabwärts 20 Treppenstufen zum Eingang der Wohnung im Erdgeschoss und weitere 27 Treppenstufen zur Einstellhalle im Untergeschoss. A.b Das Haus B (= Nr. 21A) liegt in der unteren Hälfte der Parzelle. Es umfasst je eine 3-Zimmerwohnung im Erd- und Obergeschoss und eine 2-Zimmerwohnung im Untergeschoss. Auf Grund der schriftlichen Zustimmung des Eigentümers - des Vaters der Bauherrin - verfügt das Haus auf der angrenzenden unüberbauten Parzelle Nr. 6798 über vier Parkplätze und über eine Zufahrt zur Q.-strasse. Neben dem Haus hangaufwärts führen 48 Treppenstufen von den Parkplätzen zum Hauseingang der Wohnung im Obergeschoss, der sich gegenüber der Einstellhalle befindet. Die 3-Zimmerwohnung im Obergeschoss verkaufte C. an die Ehegatten A. und B. A.c Die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr. 21) ist in Miteigentum aufgeteilt und gehört C. und den Ehegatten A. und B. Es können darin maximal zehn Personenwagen eingestellt werden. Die Ausfahrt aus der Einstellhalle führt auf den ebenen bekiesten Platz, der zwischen Haus A (= Nr. 21) und Haus B (= Nr. 21A) liegt. Die eine offene Seite des Kiesplatzes wird durch das Wiesland der benachbarten Bauparzelle Nr. 3960 begrenzt, während sich auf der anderen offenen Seite eine Abschrankung zur Parzelle Nr. 1931 befindet. Dahinter beginnt ein asphaltierter Weg, der über die Parzellen Nrn. 1931 und 3821 führt und den Parzellengrenzen entlang schräg hangaufwärts in die P.-strasse einmündet. Der Weg dient als Zufahrt zu den mit je einem Wohnhaus überbauten Parzellen Nrn. 1931 und 3821. A.d Die Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 haben weder ein persönliches noch ein dingliches Recht, den asphaltierten Fahrweg über die Parzelle Nr. 3821 zu benutzen. Im Vorfeld und während der Ausführung des Bauvorhabens verhandelten die Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 erfolglos mit X. bzw. ihrem inzwischen verstorbenen Vater als Eigentümern der Parzelle Nr. 3821 über die Einräumung eines Wegrechts. Eine öffentliche Erschliessung aller Grundstücke im fraglichen Einzugsgebiet über den bestehenden Fahrweg kam nicht zustande. A.e Heute verfügen weder die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr. 21) noch das Haus B (= Nr. 21A) über eine Zufahrt zur P.-strasse. B. Am 22. Juni 2007 klagten A. und B. sowie C. auf Einräumung eines Notwegrechts. X. als Alleineigentümerin der Parzelle Nr. 3821 schloss auf Abweisung. Die kantonalen Gerichte verneinten eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21), hiessen die Klage hingegen für das Haus B (= Nr. 21A) gut und bewilligten das Notwegrecht auf dem bestehenden Fahrweg gegen eine Entschädigung von Fr. 5'000.- C. X. (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. A. und B. sowie C. (Beschwerdegegner) stellen die Begehren, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht hat die Beschwerde an der öffentlichen Beratung vom 19. November 2009 gutgeheissen und die Klage abgewiesen. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die Beschwerdegegnerin 3 ihr Grundstück Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002 überbaut hat. In der Baubewilligung vom 22. Mai 2000 wurde festgehalten, dass die Erschliessung der Parzelle Nr. 1280 genügend sei und dass es im Risikobereich der Bauherrschaft liege, ob die Abstellmöglichkeiten später als Einstellhalle benützt werden können. Für die Erstreitung hierfür etwaig erforderlicher Wegrechte wurde die Bauherrschaft auf den Zivilweg verwiesen. Die örtlichen Verhältnisse stehen für das Bundesgericht unangefochten fest. Das Grundstück Nr. 1280 befindet sich an einer ausgesprochenen Hanglage. Das in der oberen Hälfte erbaute Haus A (= Nr. 21) grenzt an die P.-strasse und verfügt daselbst über drei Parkplätze. Mit Blick darauf haben die kantonalen Gerichte in rechtlicher Hinsicht eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21) verneint. Das Obergericht hat ergänzt, der Zugang zum oberen Haus sei gewährleistet, zumal mit dem Auto bis an die Haustür gefahren werden könne. Wie man beim jeweiligen Haus zu den einzelnen Wohnungseingängen gelange, habe im Übrigen nichts mehr mit Erschliessung zu tun. Es spiele daher auch keine Rolle, dass der Eingang zur unteren Wohnung lediglich über eine (kurze) Treppe erreichbar sei. Für das in der unteren Hälfte des Grundstücks erbaute Haus B (= Nr. 21A) haben die kantonalen Gerichte hingegen eine Wegenot bejaht, weil die Stockwerkeinheiten des Hauses B (= Nr. 21A) sowohl von der P.-strasse als auch von den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. 6798 bzw. von der Q.-strasse her nur über beschwerliche Treppen erreichbar seien. Die Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 sei rechtlich nicht gesichert. Die kantonalen Gerichte haben eine alternative Erschliessung bzw. Überbauung als kaum möglich oder zumutbar bezeichnet und die Frage verneint, ob die Beschwerdegegner durch die Art ihres Bauvorhabens die Wegenot leichtfertig herbeigeführt hätten. Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Beurteilung der Wegenot, der Herbeiführung der angeblichen Wegenot sowie der Möglichkeit und Zumutbarkeit einer alternativen Erschliessung und Überbauung. In allen drei Punkten schliessen sich die Beschwerdegegner wiederum den obergerichtlichen Ausführungen an. 3. Im Vordergrund der Beurteilung stehen die Voraussetzungen des Anspruchs auf Einräumung eines Notweges. Der Fall betrifft gleichzeitig Fragen des Verhältnisses zwischen dem Notwegrecht gemäss Art. 694 ZGB und dem öffentlichen Bau- und Planungsrecht. Darauf ist vorweg einzugehen. 3.1 Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er gemäss Art. 694 Abs. 1 ZGB beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen. Das Notwegrecht bedeutet wie andere mittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkungen (z.B. Durchleitungen, Notbrunnen u.ä.) eine "privatrechtliche Enteignung" (BGE 114 II 230 E. 4a S. 236). Das Bundesgericht hat die Gewährung eines Notwegrechts deshalb von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Es hat aus der Entstehungsgeschichte des Art. 694 ZGB abgeleitet, dass der nachbarrechtliche Anspruch auf die Gewährung eines Wegrechts nur in einer eigentlichen Notlage geltend gemacht werden kann (BGE 105 II 178 E. 3b S. 180 f.). Eine Wegenot liegt vor, wenn einem Grundeigentümer die zur bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstücks erforderliche Verbindung zur öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der vorhandene Weg sich als ungenügend erweist (BGE 117 II 35 E. 2 S. 36 f.). 3.2 Das Bundesgericht hat anerkannt, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges grundsätzlich auch im überbauten Gebiet besteht (z.B. BGE 84 II 614, Gemeinde Schwyz; BGE 85 II 392, Stadt Bern; BGE 105 II 178, Stadt Rapperswil). Bereits zu dieser älteren Rechtsprechung wurde angemerkt, es erstaune, wie selbst in Stadtgemeinden mit Zonenordnung die genügende Zufahrt zu einem überbauten Grundstück fehlen könne, obwohl sie für die Erteilung der Baubewilligung vorausgesetzt sei (vgl. PETER LIVER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1967, Sachenrecht, ZBJV 105/1969 S. 4). Auch nach Erlass des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700), das die öffentlich-rechtliche Erschliessung vorschreibt, hat das Notwegrecht an Bedeutung nicht eingebüsst (z.B. BGE 110 II 17, Commune de Meyrin; BGE 110 II 125, Stadtgemeinde Maienfeld; BGE 117 II 35, Gemeinde Naters). Anders als in der früheren Rechtsprechung stellen sich heute indessen vor allem Fragen im Schnittstellenbereich zum öffentlichen Recht (vgl. CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Aktuelle Tendenzen im Grunddienstbarkeitsrecht, Der Bernische Notar [BN] 1999 S. 1 ff., S. 7-12). An dieser Schnittstelle hat das Bundesgericht mit Bezug auf die bestimmungsgemässe Nutzung des Grundstücks, von der die Einräumung eines Notweges abhängt, seit je her festgehalten, massgebend sei das öffentliche Recht. Liegt das Land in der Bauzone, so ist das Erstellen eines Wohnhauses eine bestimmungsgemässe Nutzung (vgl. BGE 85 II 392 E. 1a S. 397; BGE 120 II 185 E. 2b S. 186 f.). Wo besondere Nutzungsformen (z.B. Agrotourismus: "Schlafen im Stroh") einer Bewilligung bedürfen, ist das Zivilgericht an die öffentlich-rechtliche Beurteilung durch die zuständigen Behörden gebunden, soweit sich deren rechtskräftige Entscheide nicht als absolut nichtig erweisen. Das Zivilgericht hat hingegen über alle weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Einräumung eines Notweges zu entscheiden (Urteil 5C.91/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 1.1, in: ZBGR 88/2007 S. 127 f.). Was die bestimmungsgemässe Nutzung angeht, ist die Abgrenzung zum öffentlichen Recht somit erfolgt. 3.3 Im vorliegenden Fall stellt sich die weitere Abgrenzungsfrage, ob ein nach öffentlichem Recht erschlossenes Grundstück an einer Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB leiden kann. Zu dieser zweiten Schnittstelle zwischen privatrechtlichem Notweg und öffentlichem Erschliessungsrecht ergibt sich Folgendes: 3.3.1 Die Zonenordnung sollte eigentlich dazu führen, dass Grundstücke in der Bauzone planmässig erschlossen werden und damit gar keine Wegenot entstehen kann. Indessen zeigt sich immer wieder, dass es auch in zur Überbauung bestimmten Gebieten Parzellen gibt, die über keinen genügenden Zugang zur öffentlichen Strasse verfügen. Zur Behebung dieses Mangels verweist das Bundesgericht den Grundeigentümer in erster Linie auf die öffentlich-rechtlichen Rechtsinstitute. Solange mit öffentlich-rechtlichen Mitteln eine angemessene Erschliessung erreicht werden kann, besteht keine Wegenot (BGE 120 II 185 E. 2c S. 187; BGE 121 I 65 E. 4b S. 70). Der Eigentümer, der einen Notweg beanspruchen will, hat insoweit darzulegen, dass er - erfolglos - alles ihm Mögliche getan hat, um einen Zugang zu seinem Grundstück mit öffentlich-rechtlichen Mitteln zu erlangen (Urteil 5C.64/2000 vom 4. April 2000 E. 3a, in: RDAT 2001 II Nr. 34 S. 151). Wie es sich damit verhält, hat das Obergericht erörtert, kann aber dahingestellt bleiben. Die Baubewilligungsbehörde hat festgestellt, dass das Bauvorhaben in Bezug auf eine genügende Erschliessung den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. Haus A (= Nr. 21) liegt an der öffentlichen P.-strasse, während Haus B (= Nr. 21A) auf Grund der Zustimmung des Eigentümers über die Parzelle Nr. 6798 mit der öffentlichen Q.-strasse verbunden ist. 3.3.2 Die Erteilung einer Baubewilligung setzt voraus, dass das Land erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG). Land ist erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Die hinreichende Zufahrt ist in erster Linie mit planerischen Mitteln sicherzustellen, kann aber auch auf privater Vereinbarung der betroffenen Grundeigentümer beruhen (BGE 121 I 65 E. 4a S. 69 f.). Hinreichende Zufahrt besteht, wenn die Zugänglichkeit sowohl für die Benützer der Bauten als auch für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste gewährleistet ist. Die Zufahrten sollen verkehrssicher sein und haben sich nach den zonengerechten Baumöglichkeiten jener Flächen zu richten, die sie erschliessen sollen. Die Festlegung des Ausmasses der Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit ist Sache des kantonalen Rechts. Aus bundesrechtlicher Sicht genügt es, wenn eine Zufahrtsstrasse hinreichend nahe an Bauten und Anlagen heranführt. Die befahrbare Strasse muss nicht bis zum Baugrundstück oder gar zu jedem einzelnen Gebäude reichen; vielmehr genügt es, wenn Benützer und Besucher mit dem Motorfahrzeug (oder einem öffentlichen Verkehrsmittel) in hinreichende Nähe gelangen und von dort über einen Weg zum Gebäude oder zur Anlage gehen können. Für Erschliessungsanlagen auf fremdem Grund ist deren rechtliche Sicherstellung nachzuweisen (Urteil 1C_376/2007 vom 31. März 2008 E. 4.4, zusammengefasst in: Raum & Umwelt, VLP-ASPAN 2/09 S. 16). 3.3.3 Der Begriff des Notweges im Sinne von Art. 694 ZGB ist unabhängig von kantonalen oder kommunalen Bauvorschriften und als solcher des Bundesprivatrechts in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Gesichtspunkten auszulegen. Aus der Unabhängigkeit folgt, dass ein Notweg nicht gewährt werden kann, um die regelmässig weitergehenden Anforderungen des öffentlichen Rechts an eine hinreichende Zufahrt zu erfüllen (BGE 85 II 392 E. 2 S. 400 f.; BGE 105 II 178 E. 3d S. 182; BGE 110 II 17 E. 2a S. 19; BGE 117 II 35 E. 2 S. 37). Nach heutiger Auffassung hat ein Grundeigentümer in einem Gebiet, wo Wohn- oder Ferienhäuser stehen, grundsätzlich Anspruch auf eine allgemeine Zufahrt zu seinem Grundstück mit einem Motorfahrzeug, sofern die topografischen Verhältnisse eine solche überhaupt zulassen (vgl. BGE 93 II 167 E. 2 S. 168 f.; BGE 110 II 125 E. 5 S. 127; Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 E. 2.4, in: ZBGR 85/2004 S. 313; Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 7.1, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 23/2004 S. 75). Mit dem Anspruch auf Einräumung eines Notweges als Zugang zu Wohnhäusern auf Grundstücken an ausgesprochener Hanglage hat sich das Bundesgericht schon oft befasst. Aus der Rechtsprechung kann praktisch einzig der Schluss gezogen werden, dass es von sämtlichen Umständen des konkreten Einzelfalls abhängt, ob eine Notlage im Sinne von Art. 694 ZGB besteht (zit. Urteil 5C.225/2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/2004 S. 76). 3.3.4 Die Gegenüberstellung der Anforderungen an die hinreichende Zufahrt im öffentlichen Recht und an den privatrechtlichen Notweg zeigt, dass in der Regel eine Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB zu verneinen ist, wo eine öffentlich-rechtliche Erschliessung besteht. Wird ein Grundstück im Rahmen eines Bauvorhabens erschlossen, hat die Baubewilligungsbehörde abzuklären und festzustellen, dass die Voraussetzung der hinreichenden Zufahrt erfüllt ist. Im Notwegrechtsprozess kann das Zivilgericht grundsätzlich auf die rechtskräftige Baubewilligung abstellen, zumal die hinreichende Zufahrt des öffentlichen Rechts regelmässig höheren Ansprüchen zu genügen hat als der privatrechtliche Notweg. Vorbehalten bleibt der Nachweis, dass das Zivilrecht ausnahmsweise einen weitergehenden Anspruch vermittelt als das öffentliche Recht, sowie eine allfällige Nichtigkeit der Baubewilligung. Ein weiterer Vorbehalt folgt daraus, dass die Baubewilligungsbehörde über das Bestehen einer hinreichenden Zufahrt anhand der Gesuchsunterlagen (Pläne u.ä.) und auf Grund eines Augenscheins, d.h. im Normalfall vor der tatsächlichen Bauausführung entscheidet. Sollten sich nachträglich aus technischen oder anderen objektiven Gründen Abweichungen gegenüber dem genehmigten Bauvorhaben ergeben, hat das Zivilgericht diese Veränderungen zu beachten. 3.3.5 Als Ergebnis kann Folgendes festgehalten werden: Die rechtskräftige Feststellung, dass nach öffentlichem Recht eine hinreichende Zufahrt zu einem Grundstück besteht, ist Ausgangspunkt der gerichtlichen Beurteilung der Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB. Das Zivilgericht hat in solchen Fällen nur zu prüfen, ob auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls die privatrechtlich definierte Wegenot beseitigt ist oder nicht. 4. Das Grundstück Nr. 1280 der Beschwerdegegner liegt in der Bauzone, so dass das Erstellen der beiden Mehrfamilienhäuser eine bestimmungsgemässe Nutzung war. Die Baubewilligung dafür wurde am 22. Mai 2000 erteilt. Nichtigkeitsgründe (vgl. BGE 132 II 21 E. 3.1 S. 27) sind weder ersichtlich noch dargetan. Die tatsächliche Überbauung des Grundstücks in den Jahren 2001/2002 hat jedenfalls mit Bezug auf die hier interessierende Erschliessung der rechtskräftigen Baubewilligung entsprochen. Das Haus A (= Nr. 21) verfügt danach über eine hinreichende Zufahrt ab der öffentlichen P.-strasse. Das Haus B (= Nr. 21A) ist ab der öffentlichen Q.-strasse über die Parzelle Nr. 6798 mit Motorfahrzeugen erreichbar. Damit übereinstimmend hat das Obergericht gestützt auf die örtlichen Gegebenheiten eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21) verneint. Die Frage ist nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Dass das Grundstück Nr. 1280 direkt an die öffentliche P.-strasse grenzt, schliesst die Einräumung eines Notweges für das auf dem gleichen Grundstück erbaute Haus B (= Nr. 21A) nicht von vornherein aus. Ein entsprechendes Begehren kann begründet sein, wenn die Bewohnung und Bewirtschaftung der Liegenschaft mit den vorhandenen Zufahrten nicht möglich ist und den zusätzlichen Notweg erfordert, wenn also der schon vorhandene Weg für die Nutzung der Gesamtliegenschaft nicht genügt (BGE 84 II 614 E. 3 S. 618; Urteil C.240/1987 vom 10. März 1988 E. 2b, in: Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1989 S. 277). Die Voraussetzung dürfte bei zwei Häusern an ausgesprochener Hanglage nicht ohne nähere Prüfung verneint werden können, ist hier aber aus nachstehenden Gründen nicht zu beurteilen. 5. Das Haus B (= Nr. 21A) verfügt gemäss Baubewilligung über eine hinreichende Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 ab der öffentlichen Q.-strasse. 5.1 Das Obergericht hat die Wegenot gleichwohl bejaht und dafürgehalten, bei den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. 6798 handle es sich um ein Provisorium. Die Zusage des Vaters der Beschwerdegegnerin 3, die Parkplätze zu dulden, ändere nichts daran, dass für diesen Zugang kein dingliches Recht bestehe. Solche bloss prekaristisch gewährten und rechtlich nicht gesicherten Wegrechte seien jederzeit widerrufbar. Als genügende Wegverbindung im Sinne von Art. 694 ZGB taugten sie deshalb nicht. 5.2 In tatsächlicher Hinsicht steht unangefochten fest und kann ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass gemäss Baubewilligung der Besitzer von Parzelle Nr. 6798 mit Schreiben vom 20. Oktober 1999 formell seine Zustimmung zur Zufahrt und zum Erstellen von vier Parkplätzen auf seiner Parzelle erteilt hat und dass der Eigentümer des Grundstücks Nr. 6798 den Beschwerdegegnern auch nach dem Bau schriftlich versichert hat, die Zufahrt und die vier Parkplätze zu dulden. Auf Grund des Sachverhalts ist in der schriftlichen Zustimmung des Grundeigentümers keine bloss prekaristische, d.h. auf Zusehen hin erfolgte, jederzeit und entschädigungslos widerrufliche Gestattung zu erblicken, sondern die Einräumung eines persönlichen Rechts, das Grundstück Nr. 6798 als Zufahrt und als Parkplatz zu benutzen (vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 3. Aufl. 2009, N. 1202-1203 S. 293 f.; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl. 2002, N. 1776a-1776b S. 163; je mit Hinweisen). 5.3 Eine andere Frage ist, ob ein persönliches Recht, über fremde Grundstücke zu einer öffentlichen Strasse zu gelangen, eine Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB ausschliesst. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung bejahen die Frage (Urteil 5C.40/2006 vom 18. April 2006 E. 3.1, in: ZBGR 88/2007 S. 471, mit Hinweis auf MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1975, N. 45 zu Art. 694 ZGB; gl.M. LEEMANN, Berner Kommentar, 1920, N. 12 zu Art. 694 ZGB, und REY, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 6 zu Art. 694 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., N. 982 S. 228, mit Hinweisen). Gewisse Bedenken dagegen werden in der letzten Auflage des Berner Kommentars angemeldet mit der Feststellung, ein bloss prekaristisch oder obligatorisch gewährtes Wegrecht könne als ungenügende Verbindung in Betracht fallen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 48 zu Art. 694 ZGB). Es trifft zu, dass die blosse Bereitschaft eines Nachbarn, notwendige Fahrten zu einem Grundstück ("prekaristisch") zu gestatten, ein Notwegrecht nicht zu ersetzen vermag (vgl. BGE 84 II 614 E. 3 S. 618; BGE 107 II 323 E. 4 S. 330 f.; BGE 110 II 17 E. 2b S. 20). Richtig ist auch, dass ein persönlich wirkendes Recht weniger sicher ist als ein dinglich wirkendes Recht und unter Umständen wegfallen kann, ohne dass Realersatz vom persönlich Verpflichteten zu leisten wäre oder sonstwie beschafft werden könnte. Indessen führte es zu weit und erschiene als wirklichkeitsfern, stets dinglich gesicherte Zugangsrechte vorauszusetzen und bei Fehlen einer dinglichen Sicherstellung eine Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB gleichsam zu vermuten. Den mit bloss persönlich wirkenden Rechten verbundenen Nachteilen trägt die Rechtsprechung insofern Rechnung, als eine Änderung der Verhältnisse zur Entstehung eines bisher nicht vorhandenen Notwegrechts Anlass geben kann, sofern sie auf objektiven Gründen und nicht einfach auf persönlichen Wünschen oder Liebhabereien des Eigentümers beruht (BGE 107 II 323 E. 3 S. 329). Das persönliche Recht der Beschwerdegegner zur Benutzung des Grundstücks Nr. 6798, um zur öffentlichen Q.-strasse zu gelangen, stellt somit einen genügenden Weg gemäss Art. 694 ZGB dar. Sollte dieses Recht dereinst gekündigt werden oder sonstwie untergehen, richtete sich der Anspruch auf Einräumung eines Notweges in erster Linie wiederum gegen den Eigentümer der Parzelle Nr. 6798, zumal ihm die Gewährung des Notweges der früheren Eigentums- und Wegrechtsverhältnisse wegen am ehesten zugemutet werden dürfte (vgl. Art. 694 Abs. 2 ZGB). 5.4 Für das Haus B (= Nr. 21A) besteht insoweit kein Anspruch auf Einräumung eines privatrechtlichen Notweges, als die Zufahrt gemäss der Baubewilligung ein Erreichen der öffentlichen Strasse mit Motorfahrzeugen ab dem überbauten Grundstück gewährleistet. Es bleibt zu prüfen, ob der privatrechtliche Anspruch auf Einräumung eines Notweges hier über die hinreichende Zufahrt im öffentlich-rechtlichen Sinne hinausgeht. 5.4.1 Das Obergericht hat festgehalten, zwar lasse sich mit dem Auto relativ leicht an die Parzelle heranfahren, doch seien die Stockwerkeinheiten im unteren Haus B (= Nr. 21A) sowohl von unten (Q.-strasse) wie auch von oben (P.-strasse) nur über beschwerliche Treppenstufen erreichbar. Dieser Weg sei für ältere und gehbehinderte Menschen äusserst beschwerlich und der Hauseingang könne weder mit Rollstühlen noch mit einem Kinderwagen erreicht werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellten solche beschwerlichen ca. 50 m langen Treppenwege in Wohngebieten eine ungenügende Verbindung zu einer öffentlichen Strasse dar (mit Hinweis auf das Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003). 5.4.2 Gemäss Baubewilligung verfügt das Haus B (= Nr. 21A) über vier Parkplätze und die Zufahrt zur öffentlichen Strasse auf der Parzelle Nr. 6798 (E. 5.2). Ab den Parkplätzen führt eine Aussentreppe mit 48 Stufen zum Hauseingang der Wohnung im Obergeschoss, die den Beschwerdegegnern 1 und 2 gehört. Der Treppenweg stellt damit nicht die unmittelbare Verbindung zwischen der öffentlichen Strasse und dem überbauten Grundstück her. Es handelt sich vielmehr um einen Weg auf dem überbauten Grundstück selbst zum Hauseingang. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende von dem im Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 entschiedenen Fall, wo eine 50 Meter lange Treppe ab der Kantonsstrasse als Fussweg über ein fremdes Grundstück geführt hat (Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 Bst. A und E. 2.3, in: ZBGR 85/2004 S. 312 f.). Ebenso wenig abgeleitet werden kann aus dem Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003, wo nicht bis zur Grundstücksgrenze gefahren werden konnte, ein Treppenaufgang von rund 30 Metern aber als genügender Weg betrachtet wurde und die Einräumung eines Notweges ausschloss (Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/2004 S. 75 f.). Massgebend ist im vorliegenden Fall deshalb der Grundsatz, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges erfüllt ist, wenn in Hanglagen die Fahrstrasse wenigstens bis an die Parzellengrenze am Rand des Hanges führt. Dass unmittelbar vor die Haustüre gefahren werden kann, ist nicht erforderlich (vgl. BGE 93 II 167 E. 2 S. 169). 5.4.3 Weiter ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin 3 um die fehlende Zufahrt zur Einstellhalle und über den heute als beschwerlich bemängelten Treppenweg zum Eingang in die Wohnung im Obergeschoss des Hauses B (= Nr. 21A) wusste, ihr Bauvorhaben aber gleichwohl hat bewilligen lassen. Sie hat das Risiko gekannt und zu tragen, das sich im Nachhinein verwirklicht hat. Die Beschwerdegegner 1 und 2 hatten davon ebenfalls Kenntnis und selber mit der Beschwerdeführerin bzw. deren Vater und den Gemeindebehörden die Erschliessungsfrage erörtert. Dass die Beschwerdegegner berechtigterweise auf eine öffentliche Erschliessung vertraut oder gehofft haben sollen, ist unerheblich, zumal sich der Nachbar, der mit einem Notweg belastet wird, Vertrauen, das er nicht begründet hat, nicht entgegenhalten lassen muss. Die Beschwerdeführerin bzw. deren Vater gleichwie der Eigentümer der Parzelle Nr. 1931 aber haben eine Zufahrt über ihren Fahrweg gegenüber den Beschwerdegegnern von Beginn an unmissverständlich abgelehnt. Dass eine andere Art der Überbauung zudem möglich gewesen wäre, wird von der Beschwerdeführerin zutreffend dargelegt. Eine Einstellhalle und/oder der Eingang zum Haus B (= Nr. 21A) hätten an der Grenze zur Parzelle Nr. 6798 erstellt werden können, auf der sich die Parkplätze und die Zufahrt zur öffentlichen Strasse befinden. Bei dieser Art der Überbauung hätte auch für die Beschwerdegegner selbstverständlich sein müssen, dass das dritte Stockwerk des Hauses B (= Nr. 21A) über ein Treppenhaus oder allenfalls mit einem Aufzug innerhalb des Hauses bzw. über eine Treppe mit 48 Stufen oder allenfalls mit einem Schräglift für Personen- und Materialtransporte ausserhalb des Hauses erreicht wird und keines Notweges zu Lasten der Beschwerdeführerin bedarf. Wer wie die Beschwerdegegner als Grundeigentümer bewusst darauf verzichtet, seine Baupläne den topografischen Verhältnissen anzupassen und zumutbare bauliche Lösungen zu wählen, die sich ohne Eingriff in das Eigentum eines Nachbarn verwirklichen lassen, hat keinen Anspruch auf Einräumung eines Notweges (BGE 85 II 392 E. 1b S. 397 f.; vgl. zum Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs: BGE 134 III 49 E. 4 S. 51 f.). 5.5 Aus den dargelegten Gründen kann es nicht angehen, zunächst im Interesse einer optimalen Nutzung der eigenen Liegenschaft eine zwar rechtmässige und damit bewilligungsfähige, aber nicht optimale Zufahrt in Kauf zu nehmen, um sie anschliessend zu Lasten des Nachbarn über ein Notwegrecht zu optimieren. Der geltend gemachte Anspruch auf Einräumung eines Notweges gemäss Art. 694 ZGB erweist sich insgesamt als unbegründet. Lediglich der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass es für den Anspruch auf Einräumung eines Notweges nicht darauf ankommt, dass der Notweg als Last für die Beschwerdeführerin nicht oder weniger ins Gewicht fällt gegenüber den Nachteilen, die den Beschwerdegegnern aus einer Verweigerung erwachsen. Auf diese gegenseitigen Interessen ist nach Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB erst bei der Festsetzung des Notweges Rücksicht zu nehmen, also dann, wenn zu bestimmen ist, wo und wie der einzuräumende Notweg durchgehen soll (BGE 80 II 311 E. 3 S. 318 f.; vgl. STEINAUER, a.a.O., N. 1863a S. 205, mit weiteren Hinweisen).
de
Art. 694 CC; passo necessario per un fondo edificato; relazione fra il passo necessario del diritto privato e l'urbanizzazione del diritto pubblico. L'accertamento definitivo della competente autorità, secondo cui un fondo dispone di un accesso sufficiente in base al diritto pubblico, è il punto di partenza per l'esame giudiziario sulla necessità di un passaggio nel senso dell'art. 694 CC. Il tribunale civile deve in questi casi unicamente esaminare se sulla base di tutte le circostanze del caso concreto la necessità di un passaggio definita dal diritto privato è stata eliminata o meno (consid. 2-5).
it
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,874
136 III 14
136 III 14 Sachverhalt ab Seite 15 A. Le 10 juin 1996, le "Konsortium V." (ci-après: le consortium) - société simple composée de A., X., C., ainsi que D. et E. - a conclu un contrat d'entreprise générale avec W. SA (ci-après: l'entrepreneur général), ayant son siège à N., par lequel cette dernière s'engageait à effectuer les travaux de construction d'un complexe immobilier (chantier "V.") pour un prix fixé à 8'238'518 fr. Le consortium utilisait les services bancaires de la Banque R., tandis que l'entrepreneur général avait pour banque Y. (ci-après: la banque). Pour le chantier "V.", Y. a ouvert, conformément aux instructions reçues de son client, deux comptes au nom de l'entrepreneur général, l'un dont il pouvait disposer librement et l'autre, intitulé "sous-traitants", qui était destiné au paiement des sous-traitants. Il n'est pas établi que la banque ait pris un quelconque engagement envers le consortium (ou sa banque, la Banque R.) quant à l'utilisation de ces deux comptes. Alors qu'elle était déjà au bénéfice d'une cession générale des créances de l'entreprise, la banque a décidé de suivre de près l'évolution de la situation financière de l'entrepreneur général dès le mois de mai 1996. Elle a exigé successivement des comptes provisoires, des versements et la mise sur pied d'un mécanisme permettant de suivre l'évolution de la société. Elle a demandé des mesures d'assainissement. A deux reprises, la banque s'est immiscée dans la gestion de l'entrepreneur général, dont une seule intervention semble avoir été suivie d'effet, à savoir pour le paiement des salaires de juin 1997. Le 4 juillet 1997, la banque a dénoncé au remboursement les crédits accordés et l'entrepreneur général a été mis en faillite le 10 octobre 1997. B. Y. a requis une poursuite en réalisation d'un gage immobilier à l'encontre de X., lui réclamant en capital les sommes de 900'000 fr. et 33'059 fr. 20. La mainlevée provisoire de l'opposition ayant été prononcée, X. a ouvert devant le Tribunal cantonal du Valais, le 1er octobre 1999, une action en libération de dette. Il ne conteste pas devoir les sommes qui lui sont réclamées, mais, faisant valoir que le consortium lui a cédé ses droits à l'encontre de la banque, il entend exciper de compensation et former une demande reconventionnelle, invoquant des créances du consortium à l'encontre de la banque qui résulteraient du comportement de celle-ci en relation avec le chantier "V.". Il a été retenu que le consortium, par l'entremise de sa banque (la Banque R.), avait versé au total 7'387'000 fr. sur les comptes de l'entrepreneur général auprès de Y.; une part importante de cette somme, à savoir 5'624'058 fr., n'a pas été affectée au chantier "V.". En dernier lieu, X., agissant comme cessionnaire des droits du consortium, a fait valoir à l'encontre de la banque les trois créances suivantes: - une créance de 389'381 fr. 10 avec intérêts correspondant au solde du compte "sous-traitants" que la banque s'est appropriée par compensation dans la faillite de l'entrepreneur général; - une créance de 888'504 fr. 80 avec intérêts correspondant aux sommes qui avaient été versées sur le compte "sous-traitants" et qui ont été utilisées, sans opposition de la banque, à d'autres fins qu'au paiement des sous-traitants; - une créance de 1'628'000 fr. avec intérêts correspondant aux pertes évaluées par le consortium en raison de la livraison tardive de l'ouvrage, le demandeur alléguant que la banque avait fonctionné comme organe de fait de l'entrepreneur général et qu'elle avait tardé, en cette qualité, à déposer le bilan, ce qui aurait provoqué ce dommage. Par jugement du 23 juin 2009, la Cour civile I du Tribunal cantonal du Valais a rejeté l'action en libération de dette et l'action additionnelle en paiement. En substance, la cour cantonale a retenu que la banque n'avait pas fonctionné comme organe de fait de l'entrepreneur général et que le demandeur n'était pas parvenu à prouver le dommage individualisé (et non le dommage de la masse) que le consortium aurait subi. C. X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre le jugement du 23 juin 2009. Invoquant l'arbitraire dans l'établissement des faits, une violation des notions juridiques d'organe de fait et de dommage, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et reprend ses conclusions en libération de dette et ses conclusions additionnelles. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. ( résumé ) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Le recourant ne conteste pas devoir les sommes qui lui sont réclamées par l'intimée. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur les créances de l'intimée à l'encontre du recourant. Celui-ci soutient cependant, pour exciper de compensation et former une demande additionnelle, que le consortium a trois créances à l'encontre de la banque qu'il fait valoir en tant que cessionnaire du consortium. Il convient donc d'examiner successivement chacune de ces trois créances invoquées à l'encontre de la banque. Il sied de souligner, pour éviter tout malentendu, que le recourant a fait valoir ces créances en tant que cessionnaire des droits du consortium, et non pas en tant que cessionnaire des droits de la masse en faillite de l'entrepreneur général. Il ne peut donc invoquer que des créances du consortium à l'égard de la banque, et non pas d'éventuelles créances de l'entrepreneur général (respectivement de sa masse en faillite) à l'encontre de la banque. 2.2 Le recourant fait valoir que le consortium a payé régulièrement des sommes à l'entrepreneur général, conformément au contrat, pour le chantier "V.". Il a ainsi alimenté le compte "sous-traitants" qui présentait, au jour de la faillite, un solde actif de 389'381 fr. 10. Il reproche à la banque de s'être approprié ce solde par le jeu d'une compensation. On ne sait si le consortium a effectué ces versements à titre de paiements partiels convenus (dont parle l'art. 372 al. 2 CO) ou d'acomptes convenus (dont fait mention l'art. 135 ch. 1 CO) (le recourant emploie le terme d'acomptes contractuels). S'il s'agit de paiements partiels, la prestation avait pour but de payer la contre-prestation déjà fournie; l'attribution intervenait donc à titre de paiement (solvendi causa); lorsque le débiteur effectue un paiement pour exécuter (même partiellement) son obligation, les fonds passent dans le patrimoine du créancier (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, 3e éd. 1974, p. 6). S'il s'agit d'un acompte, c'est-à-dire d'un paiement anticipé, cela signifie simplement que l'entrepreneur qui reçoit la somme devra, au moment du décompte, l'imputer en vue de déterminer le solde dû; dans le cas d'un acompte également, la somme versée passe dans le patrimoine du créancier qui la reçoit (vON TUHR/ESCHER, op. cit., p. 10). En l'espèce, le consortium a versé ces sommes sur les comptes ouverts par l'entrepreneur général auprès de la banque. Dès le moment où les fonds ont été crédités sur les comptes de l'entrepreneur général, ils sont entrés dans son patrimoine. Il ressort de constatations cantonales non contestées que le consortium, qui était client d'une autre banque, n'était pas le titulaire des comptes sur lesquels les fonds ont été versés. Il ne peut donc prétendre à aucun droit sur ces fonds qui ont passé dans le patrimoine d'autrui. S'agissant d'un compte bancaire, l'entrepreneur général disposait d'une créance envers la banque tendant à la remise des fonds portés en compte. Comme l'entrepreneur général était en même temps débiteur de la banque pour d'autres causes, celle-ci était en droit d'opérer la compensation, puisqu'il n'a été établi aucun engagement contractuel excluant celle-ci (art. 120 al. 1 CO). La faillite de l'entrepreneur général n'enlève pas le droit de compenser (art. 213 al. 1 LP). La compensation est donc valablement intervenue entre la banque et l'entrepreneur général. Pour le consortium, il s'agit d'une res inter alios acta et il n'a plus aucun droit sur les fonds qu'il a transférés à autrui. A supposer qu'il s'agisse d'acomptes et que l'entrepreneur général n'a pas fourni la prestation correspondante, le consortium pourrait s'adresser à lui sur la base des règles relatives à l'enrichissement illégitime (art. 62 al. 2 CO; vON TUHR/ESCHER, op. cit., p. 10), mais il ne dispose d'aucune action contre la banque. La première prétention invoquée est donc dépourvue de fondement. 2.3 Le recourant reproche à la banque d'avoir laissé l'entrepreneur général prélever sur le compte "sous-traitants" des sommes qui n'ont pas été affectées au paiement des sous-traitants, ce qui représente au total 888'504 fr. 80. La cour cantonale a constaté - et le recourant ne démontre pas l'arbitraire sur ce point - qu'il n'a été établi aucun engagement de la banque envers le consortium quant à l'utilisation de ces comptes. Comme on l'a déjà vu, les comptes avaient été ouverts auprès de la banque à la demande de l'entrepreneur général qui en était le titulaire. La relation contractuelle s'était donc établie entre la banque et l'entrepreneur général; il en résulte que la banque devait suivre les instructions de son client. Comme il a déjà été relevé, les fonds versés sur les comptes entraient dans le patrimoine de l'entrepreneur général, qui pouvait en disposer. On soulignera que les prélèvements opérés par ce dernier sur le compte "sous-traitants" à d'autres fins que le chantier "V." n'ont d'ailleurs, selon les constatations cantonales, pas empêché le paiement des sous-traitants avant la date de la faillite; en effet, le solde du compte à cette date était créancier et il n'a pas été établi que des factures de sous-traitants étaient en souffrance. Le recourant se prévaut d'un accord qui aurait été conclu entre la banque et l'entrepreneur général au sujet de l'utilisation du compte "sous-traitants". Il est cependant évident qu'un tel accord constitue pour le consortium une res inter alios acta. En vertu de la relativité des conventions, le consortium ne peut en déduire aucun droit. De surcroît, en raison de la liberté contractuelle, la banque et l'entrepreneur général restaient libres, sans aucune règle de forme particulière, de revenir sur leur convention, de l'annuler ou de l'amender pour des cas particuliers ou de façon générale. Ce dernier argument est valable même si la banque devait être considérée comme organe de fait de l'entrepreneur général, ce qui sera examiné ultérieurement. En réalité, on se trouve devant la situation typique où un maître de l'ouvrage a confié l'exécution à un entrepreneur général, lequel a sous-traité tout ou partie des travaux à d'autres entreprises. Dans une telle situation, il n'existe en principe aucune relation contractuelle directe entre le sous-traitant et le maître de l'ouvrage (ATF 94 II 161 consid. 3b p. 166; THEODOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, 3e éd. 1998, n° 52 ad art. 364 CO; FRANÇOIS CHAIX, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, nos 40 et 43 ad art. 363 CO; GAUCH/CARRON, Le contrat d'entreprise, 1999, p. 50 n° 162; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, p. 646 n° 4302). Afin de protéger le sous-traitant, qui ne dispose d'aucune créance en paiement à l'encontre du maître de l'ouvrage, le législateur lui a permis de requérir l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (art. 837 CC; ATF 126 III 467 consid. 3b/dd p. 473). Il en résulte évidemment un risque pour le maître de l'ouvrage, qui est exposé, pour échapper à l'inscription de l'hypothèque légale, à devoir payer deux fois, s'il a déjà payé l'entrepreneur général et que celui-ci se révèle incapable d'honorer ses obligations à l'égard du sous-traitant (GAUCH/CARRON, op. cit., p. 59 n° 185). Pour se prémunir contre ce risque, le maître de l'ouvrage peut prendre diverses mesures d'ordre contractuel, par exemple convenir avec l'entrepreneur général qu'il paiera lui-même les sous-traitants en imputation de la somme due ou qu'il ne paiera l'entrepreneur général que moyennant la preuve que les sous-traitants ont été payés (sur l'ensemble de la question: arrêt 4C.215/2004 du 23 novembre 2004 consid. 3.1 et les références citées; GAUCH/CARRON, op. cit., p. 59 n° 186). En l'espèce, le consortium, qui n'a pris aucune de ces précautions, doit en assumer les conséquences; il ne dispose d'aucun droit qui lui aurait permis d'influencer l'utilisation des fonds appartenant à l'entrepreneur général et figurant sur le compte de ce dernier auprès de la banque. Le consortium n'est donc pas davantage titulaire de la deuxième créance invoquée par le recourant. 2.4 Le recourant soutient que l'ouvrage a été livré avec du retard et qu'il en est résulté un dommage pour le consortium qu'il évalue à 1'628'000 fr. Dans son recours devant le Tribunal fédéral, le recourant fait valoir que la banque a fonctionné comme organe de fait de l'entrepreneur général et que, si le bilan avait été déposé plus tôt, le dommage aurait pu être évité. La thèse selon laquelle une faillite intervenant plus tôt aurait permis d'éviter le dommage ne trouve aucun point d'appui dans l'état de fait qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Quoi qu'il en soit, s'il y a eu du retard dans la livraison de l'ouvrage, il s'agit d'un problème qui relève de la mauvaise exécution du contrat d'entreprise générale. Le consortium pouvait donc faire valoir son éventuelle créance en dommages-intérêts à l'encontre de l'entrepreneur général dans la faillite de celui-ci (art. 97 al. 1 et art. 363 CO). Si les administrateurs de l'entrepreneur général ont mal géré ce dossier, ils ont causé un dommage à l'entrepreneur général, puisque celui-ci est tenu de réparer le dommage causé à son cocontractant; le consortium, en tant que maître de l'ouvrage, dispose d'une action en dommages-intérêts contre l'entrepreneur général et il n'est touché par le comportement des administrateurs que par ricochet, ce qui exclut une action individuelle de sa part (ATF 132 III 564 consid. 3.1.2 p. 568 s. et consid. 3.2.2 p. 570). Même si l'on devait conclure à l'existence d'un dommage direct, la solution ne serait pas différente. En effet, le retard dans le dépôt du bilan est, en règle générale, préjudiciable à la société obérée, ne serait-ce qu'en raison de l'arrêt du cours des intérêts au moment de la faillite (art. 209 al. 1 LP) (arrêt 4P.35/2001 du 18 mars 2002 consid. 2d; BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 50 ad art. 754 CO). Dans une telle situation, en cas de faillite, un créancier social ne peut agir individuellement contre un administrateur que s'il peut baser son action sur un fondement juridique distinct, à savoir un acte illicite, une culpa in contrahendo ou la violation d'une norme du droit de la société anonyme conçue exclusivement pour protéger les créanciers sociaux (ATF 132 III 564 consid. 3.2.3 p. 570 s.; ATF 131 III 306 consid. 3.1.2 p. 311; ATF 128 III 180 consid. 2c p. 182 s.). Or, le recourant n'invoque en l'espèce que le devoir général pour les administrateurs de déposer le bilan en cas de surendettement (art. 725 al. 2 CO); or, il a déjà été jugé que cette règle était conçue non seulement dans l'intérêt des actionnaires ou des créanciers, mais également dans l'intérêt de la société elle-même (ATF 128 III 180 consid. 2c p. 183; ATF 125 III 86 consid. 3b p. 89). Ainsi, le consortium (respectivement son cessionnaire) ne dispose d'aucune action individuelle à l'encontre d'un administrateur, dès lors qu'elle peut faire valoir son éventuelle créance en dommages-intérêts à l'encontre de la masse en faillite. Il est essentiel de souligner ici que le recourant n'exerce pas l'action sociale, puisqu'il n'agit pas en tant que cessionnaire des droits de la masse et qu'il ne conclut pas à l'octroi de dommages-intérêts en faveur de la société faillie (cf. art. 757 CO). De surcroît, il faut encore relever que la banque n'a bien entendu ni l'obligation ni le droit de déposer le bilan en lieu et place de son client. La construction juridique présentée par le recourant supposerait que l'on reconnaisse à la banque le statut d'organe de fait de l'entrepreneur général. Pour qu'une personne soit reconnue comme administrateur de fait, il faut qu'elle ait eu la compétence durable de prendre des décisions excédant l'accomplissement des tâches quotidiennes, que son pouvoir de décision apparaisse propre et indépendant et qu'elle ait été ainsi en situation d'empêcher la survenance du dommage (ATF 132 III 523 consid. 4.5 p. 528 s.; ATF 128 III 29 consid. 3a p. 30 s., ATF 128 III 92 consid. 3a p. 93 s.). Si une banque ne fait que défendre ses intérêts de créancière, elle ne doit pas être considérée comme un organe de fait (cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 37 n° 7). Suivre de près l'évolution d'un débiteur, exiger des comptes provisoires, une cession de créances, des mesures d'assainissement, des versements et procéder à une mise en demeure ne sont que des mesures par lesquelles un créancier tend à se protéger lui-même; on ne peut y voir une immixtion dans la gestion de la société impliquant un statut d'organe de fait. Les paiements ont toujours été ordonnés par les organes de la société faillie et la banque n'a refusé de les exécuter, dans son propre intérêt, que lorsqu'elle n'avait pas de provisions suffisantes. Cette situation entraînait inévitablement une discussion en vue de décider quelles étaient les dettes prioritaires qui seraient payées; la décision - selon des constatations cantonales non arbitraires - appartenait toujours à la société faillie; une simple aide à la décision ne suffit pas pour conférer le statut d'organe de fait (ATF 128 III 29 consid. 3a p. 31 et consid. 3c p. 33). Dans deux cas seulement, la cour cantonale a établi une opération de gestion de la banque, en vue d'assurer le paiement des salaires de l'entrepreneur général; cependant, le statut d'organe de fait suppose des pouvoirs durables et ne peut pas résulter d'un ou deux actes isolés (ATF 128 III 29 consid. 3a p. 31 et consid. 3c p. 33). En retenant dans ces circonstances que la banque n'était pas un organe de fait de l'entrepreneur général, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. La troisième prétention doit donc également être écartée. 2.5 Le recourant invoque encore, de manière peu claire, l'art. 3 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (loi sur les banques, LB; RS 952.0). Cette disposition concerne les conditions à remplir pour qu'une banque soit autorisée à exercer son activité. On ne voit guère quel droit le recourant entend en déduire. Il faut d'ailleurs observer que cette loi ne contient aucune règle spéciale sur les conditions de responsabilité d'une banque (art. 38 et 39 LB). Le paiement des créanciers les plus pressants - qui semble être reproché à la banque - était conforme à la volonté et aux intérêts du client. On ne voit pas sur quelle base juridique la banque aurait eu l'obligation de prendre en considération les intérêts d'un tiers (le consortium), surtout qu'il n'a pas été établi qu'un sous-traitant était alors impayé et que les intérêts du tiers entraient en conflit avec les intérêts légitimes d'autres tiers (les autres créanciers de l'entrepreneur général). La construction juridique esquissée ne résiste donc pas à l'examen.
fr
Werkvertrag; Verantwortlichkeit der Bank; Art. 363 und 754 OR. Grundsätzlich besteht kein direktes Vertragsverhältnis zwischen dem Subunternehmer und dem Bauherrn; die Parteien dürfen ihre vertraglichen Beziehungen allerdings anders gestalten (E. 2.3). Was eine Bank unternimmt, um ihre Gläubigerinteressen wahrzunehmen, stellt keine Einmischung in die Geschäftsführung einer Gesellschaft dar, die sie als faktisches Organ erscheinen liesse (E. 2.4).
de
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 III 14
136 III 14 Sachverhalt ab Seite 15 A. Le 10 juin 1996, le "Konsortium V." (ci-après: le consortium) - société simple composée de A., X., C., ainsi que D. et E. - a conclu un contrat d'entreprise générale avec W. SA (ci-après: l'entrepreneur général), ayant son siège à N., par lequel cette dernière s'engageait à effectuer les travaux de construction d'un complexe immobilier (chantier "V.") pour un prix fixé à 8'238'518 fr. Le consortium utilisait les services bancaires de la Banque R., tandis que l'entrepreneur général avait pour banque Y. (ci-après: la banque). Pour le chantier "V.", Y. a ouvert, conformément aux instructions reçues de son client, deux comptes au nom de l'entrepreneur général, l'un dont il pouvait disposer librement et l'autre, intitulé "sous-traitants", qui était destiné au paiement des sous-traitants. Il n'est pas établi que la banque ait pris un quelconque engagement envers le consortium (ou sa banque, la Banque R.) quant à l'utilisation de ces deux comptes. Alors qu'elle était déjà au bénéfice d'une cession générale des créances de l'entreprise, la banque a décidé de suivre de près l'évolution de la situation financière de l'entrepreneur général dès le mois de mai 1996. Elle a exigé successivement des comptes provisoires, des versements et la mise sur pied d'un mécanisme permettant de suivre l'évolution de la société. Elle a demandé des mesures d'assainissement. A deux reprises, la banque s'est immiscée dans la gestion de l'entrepreneur général, dont une seule intervention semble avoir été suivie d'effet, à savoir pour le paiement des salaires de juin 1997. Le 4 juillet 1997, la banque a dénoncé au remboursement les crédits accordés et l'entrepreneur général a été mis en faillite le 10 octobre 1997. B. Y. a requis une poursuite en réalisation d'un gage immobilier à l'encontre de X., lui réclamant en capital les sommes de 900'000 fr. et 33'059 fr. 20. La mainlevée provisoire de l'opposition ayant été prononcée, X. a ouvert devant le Tribunal cantonal du Valais, le 1er octobre 1999, une action en libération de dette. Il ne conteste pas devoir les sommes qui lui sont réclamées, mais, faisant valoir que le consortium lui a cédé ses droits à l'encontre de la banque, il entend exciper de compensation et former une demande reconventionnelle, invoquant des créances du consortium à l'encontre de la banque qui résulteraient du comportement de celle-ci en relation avec le chantier "V.". Il a été retenu que le consortium, par l'entremise de sa banque (la Banque R.), avait versé au total 7'387'000 fr. sur les comptes de l'entrepreneur général auprès de Y.; une part importante de cette somme, à savoir 5'624'058 fr., n'a pas été affectée au chantier "V.". En dernier lieu, X., agissant comme cessionnaire des droits du consortium, a fait valoir à l'encontre de la banque les trois créances suivantes: - une créance de 389'381 fr. 10 avec intérêts correspondant au solde du compte "sous-traitants" que la banque s'est appropriée par compensation dans la faillite de l'entrepreneur général; - une créance de 888'504 fr. 80 avec intérêts correspondant aux sommes qui avaient été versées sur le compte "sous-traitants" et qui ont été utilisées, sans opposition de la banque, à d'autres fins qu'au paiement des sous-traitants; - une créance de 1'628'000 fr. avec intérêts correspondant aux pertes évaluées par le consortium en raison de la livraison tardive de l'ouvrage, le demandeur alléguant que la banque avait fonctionné comme organe de fait de l'entrepreneur général et qu'elle avait tardé, en cette qualité, à déposer le bilan, ce qui aurait provoqué ce dommage. Par jugement du 23 juin 2009, la Cour civile I du Tribunal cantonal du Valais a rejeté l'action en libération de dette et l'action additionnelle en paiement. En substance, la cour cantonale a retenu que la banque n'avait pas fonctionné comme organe de fait de l'entrepreneur général et que le demandeur n'était pas parvenu à prouver le dommage individualisé (et non le dommage de la masse) que le consortium aurait subi. C. X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre le jugement du 23 juin 2009. Invoquant l'arbitraire dans l'établissement des faits, une violation des notions juridiques d'organe de fait et de dommage, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et reprend ses conclusions en libération de dette et ses conclusions additionnelles. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. ( résumé ) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Le recourant ne conteste pas devoir les sommes qui lui sont réclamées par l'intimée. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur les créances de l'intimée à l'encontre du recourant. Celui-ci soutient cependant, pour exciper de compensation et former une demande additionnelle, que le consortium a trois créances à l'encontre de la banque qu'il fait valoir en tant que cessionnaire du consortium. Il convient donc d'examiner successivement chacune de ces trois créances invoquées à l'encontre de la banque. Il sied de souligner, pour éviter tout malentendu, que le recourant a fait valoir ces créances en tant que cessionnaire des droits du consortium, et non pas en tant que cessionnaire des droits de la masse en faillite de l'entrepreneur général. Il ne peut donc invoquer que des créances du consortium à l'égard de la banque, et non pas d'éventuelles créances de l'entrepreneur général (respectivement de sa masse en faillite) à l'encontre de la banque. 2.2 Le recourant fait valoir que le consortium a payé régulièrement des sommes à l'entrepreneur général, conformément au contrat, pour le chantier "V.". Il a ainsi alimenté le compte "sous-traitants" qui présentait, au jour de la faillite, un solde actif de 389'381 fr. 10. Il reproche à la banque de s'être approprié ce solde par le jeu d'une compensation. On ne sait si le consortium a effectué ces versements à titre de paiements partiels convenus (dont parle l'art. 372 al. 2 CO) ou d'acomptes convenus (dont fait mention l'art. 135 ch. 1 CO) (le recourant emploie le terme d'acomptes contractuels). S'il s'agit de paiements partiels, la prestation avait pour but de payer la contre-prestation déjà fournie; l'attribution intervenait donc à titre de paiement (solvendi causa); lorsque le débiteur effectue un paiement pour exécuter (même partiellement) son obligation, les fonds passent dans le patrimoine du créancier (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, 3e éd. 1974, p. 6). S'il s'agit d'un acompte, c'est-à-dire d'un paiement anticipé, cela signifie simplement que l'entrepreneur qui reçoit la somme devra, au moment du décompte, l'imputer en vue de déterminer le solde dû; dans le cas d'un acompte également, la somme versée passe dans le patrimoine du créancier qui la reçoit (vON TUHR/ESCHER, op. cit., p. 10). En l'espèce, le consortium a versé ces sommes sur les comptes ouverts par l'entrepreneur général auprès de la banque. Dès le moment où les fonds ont été crédités sur les comptes de l'entrepreneur général, ils sont entrés dans son patrimoine. Il ressort de constatations cantonales non contestées que le consortium, qui était client d'une autre banque, n'était pas le titulaire des comptes sur lesquels les fonds ont été versés. Il ne peut donc prétendre à aucun droit sur ces fonds qui ont passé dans le patrimoine d'autrui. S'agissant d'un compte bancaire, l'entrepreneur général disposait d'une créance envers la banque tendant à la remise des fonds portés en compte. Comme l'entrepreneur général était en même temps débiteur de la banque pour d'autres causes, celle-ci était en droit d'opérer la compensation, puisqu'il n'a été établi aucun engagement contractuel excluant celle-ci (art. 120 al. 1 CO). La faillite de l'entrepreneur général n'enlève pas le droit de compenser (art. 213 al. 1 LP). La compensation est donc valablement intervenue entre la banque et l'entrepreneur général. Pour le consortium, il s'agit d'une res inter alios acta et il n'a plus aucun droit sur les fonds qu'il a transférés à autrui. A supposer qu'il s'agisse d'acomptes et que l'entrepreneur général n'a pas fourni la prestation correspondante, le consortium pourrait s'adresser à lui sur la base des règles relatives à l'enrichissement illégitime (art. 62 al. 2 CO; vON TUHR/ESCHER, op. cit., p. 10), mais il ne dispose d'aucune action contre la banque. La première prétention invoquée est donc dépourvue de fondement. 2.3 Le recourant reproche à la banque d'avoir laissé l'entrepreneur général prélever sur le compte "sous-traitants" des sommes qui n'ont pas été affectées au paiement des sous-traitants, ce qui représente au total 888'504 fr. 80. La cour cantonale a constaté - et le recourant ne démontre pas l'arbitraire sur ce point - qu'il n'a été établi aucun engagement de la banque envers le consortium quant à l'utilisation de ces comptes. Comme on l'a déjà vu, les comptes avaient été ouverts auprès de la banque à la demande de l'entrepreneur général qui en était le titulaire. La relation contractuelle s'était donc établie entre la banque et l'entrepreneur général; il en résulte que la banque devait suivre les instructions de son client. Comme il a déjà été relevé, les fonds versés sur les comptes entraient dans le patrimoine de l'entrepreneur général, qui pouvait en disposer. On soulignera que les prélèvements opérés par ce dernier sur le compte "sous-traitants" à d'autres fins que le chantier "V." n'ont d'ailleurs, selon les constatations cantonales, pas empêché le paiement des sous-traitants avant la date de la faillite; en effet, le solde du compte à cette date était créancier et il n'a pas été établi que des factures de sous-traitants étaient en souffrance. Le recourant se prévaut d'un accord qui aurait été conclu entre la banque et l'entrepreneur général au sujet de l'utilisation du compte "sous-traitants". Il est cependant évident qu'un tel accord constitue pour le consortium une res inter alios acta. En vertu de la relativité des conventions, le consortium ne peut en déduire aucun droit. De surcroît, en raison de la liberté contractuelle, la banque et l'entrepreneur général restaient libres, sans aucune règle de forme particulière, de revenir sur leur convention, de l'annuler ou de l'amender pour des cas particuliers ou de façon générale. Ce dernier argument est valable même si la banque devait être considérée comme organe de fait de l'entrepreneur général, ce qui sera examiné ultérieurement. En réalité, on se trouve devant la situation typique où un maître de l'ouvrage a confié l'exécution à un entrepreneur général, lequel a sous-traité tout ou partie des travaux à d'autres entreprises. Dans une telle situation, il n'existe en principe aucune relation contractuelle directe entre le sous-traitant et le maître de l'ouvrage (ATF 94 II 161 consid. 3b p. 166; THEODOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, 3e éd. 1998, n° 52 ad art. 364 CO; FRANÇOIS CHAIX, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, nos 40 et 43 ad art. 363 CO; GAUCH/CARRON, Le contrat d'entreprise, 1999, p. 50 n° 162; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, p. 646 n° 4302). Afin de protéger le sous-traitant, qui ne dispose d'aucune créance en paiement à l'encontre du maître de l'ouvrage, le législateur lui a permis de requérir l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (art. 837 CC; ATF 126 III 467 consid. 3b/dd p. 473). Il en résulte évidemment un risque pour le maître de l'ouvrage, qui est exposé, pour échapper à l'inscription de l'hypothèque légale, à devoir payer deux fois, s'il a déjà payé l'entrepreneur général et que celui-ci se révèle incapable d'honorer ses obligations à l'égard du sous-traitant (GAUCH/CARRON, op. cit., p. 59 n° 185). Pour se prémunir contre ce risque, le maître de l'ouvrage peut prendre diverses mesures d'ordre contractuel, par exemple convenir avec l'entrepreneur général qu'il paiera lui-même les sous-traitants en imputation de la somme due ou qu'il ne paiera l'entrepreneur général que moyennant la preuve que les sous-traitants ont été payés (sur l'ensemble de la question: arrêt 4C.215/2004 du 23 novembre 2004 consid. 3.1 et les références citées; GAUCH/CARRON, op. cit., p. 59 n° 186). En l'espèce, le consortium, qui n'a pris aucune de ces précautions, doit en assumer les conséquences; il ne dispose d'aucun droit qui lui aurait permis d'influencer l'utilisation des fonds appartenant à l'entrepreneur général et figurant sur le compte de ce dernier auprès de la banque. Le consortium n'est donc pas davantage titulaire de la deuxième créance invoquée par le recourant. 2.4 Le recourant soutient que l'ouvrage a été livré avec du retard et qu'il en est résulté un dommage pour le consortium qu'il évalue à 1'628'000 fr. Dans son recours devant le Tribunal fédéral, le recourant fait valoir que la banque a fonctionné comme organe de fait de l'entrepreneur général et que, si le bilan avait été déposé plus tôt, le dommage aurait pu être évité. La thèse selon laquelle une faillite intervenant plus tôt aurait permis d'éviter le dommage ne trouve aucun point d'appui dans l'état de fait qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Quoi qu'il en soit, s'il y a eu du retard dans la livraison de l'ouvrage, il s'agit d'un problème qui relève de la mauvaise exécution du contrat d'entreprise générale. Le consortium pouvait donc faire valoir son éventuelle créance en dommages-intérêts à l'encontre de l'entrepreneur général dans la faillite de celui-ci (art. 97 al. 1 et art. 363 CO). Si les administrateurs de l'entrepreneur général ont mal géré ce dossier, ils ont causé un dommage à l'entrepreneur général, puisque celui-ci est tenu de réparer le dommage causé à son cocontractant; le consortium, en tant que maître de l'ouvrage, dispose d'une action en dommages-intérêts contre l'entrepreneur général et il n'est touché par le comportement des administrateurs que par ricochet, ce qui exclut une action individuelle de sa part (ATF 132 III 564 consid. 3.1.2 p. 568 s. et consid. 3.2.2 p. 570). Même si l'on devait conclure à l'existence d'un dommage direct, la solution ne serait pas différente. En effet, le retard dans le dépôt du bilan est, en règle générale, préjudiciable à la société obérée, ne serait-ce qu'en raison de l'arrêt du cours des intérêts au moment de la faillite (art. 209 al. 1 LP) (arrêt 4P.35/2001 du 18 mars 2002 consid. 2d; BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 50 ad art. 754 CO). Dans une telle situation, en cas de faillite, un créancier social ne peut agir individuellement contre un administrateur que s'il peut baser son action sur un fondement juridique distinct, à savoir un acte illicite, une culpa in contrahendo ou la violation d'une norme du droit de la société anonyme conçue exclusivement pour protéger les créanciers sociaux (ATF 132 III 564 consid. 3.2.3 p. 570 s.; ATF 131 III 306 consid. 3.1.2 p. 311; ATF 128 III 180 consid. 2c p. 182 s.). Or, le recourant n'invoque en l'espèce que le devoir général pour les administrateurs de déposer le bilan en cas de surendettement (art. 725 al. 2 CO); or, il a déjà été jugé que cette règle était conçue non seulement dans l'intérêt des actionnaires ou des créanciers, mais également dans l'intérêt de la société elle-même (ATF 128 III 180 consid. 2c p. 183; ATF 125 III 86 consid. 3b p. 89). Ainsi, le consortium (respectivement son cessionnaire) ne dispose d'aucune action individuelle à l'encontre d'un administrateur, dès lors qu'elle peut faire valoir son éventuelle créance en dommages-intérêts à l'encontre de la masse en faillite. Il est essentiel de souligner ici que le recourant n'exerce pas l'action sociale, puisqu'il n'agit pas en tant que cessionnaire des droits de la masse et qu'il ne conclut pas à l'octroi de dommages-intérêts en faveur de la société faillie (cf. art. 757 CO). De surcroît, il faut encore relever que la banque n'a bien entendu ni l'obligation ni le droit de déposer le bilan en lieu et place de son client. La construction juridique présentée par le recourant supposerait que l'on reconnaisse à la banque le statut d'organe de fait de l'entrepreneur général. Pour qu'une personne soit reconnue comme administrateur de fait, il faut qu'elle ait eu la compétence durable de prendre des décisions excédant l'accomplissement des tâches quotidiennes, que son pouvoir de décision apparaisse propre et indépendant et qu'elle ait été ainsi en situation d'empêcher la survenance du dommage (ATF 132 III 523 consid. 4.5 p. 528 s.; ATF 128 III 29 consid. 3a p. 30 s., ATF 128 III 92 consid. 3a p. 93 s.). Si une banque ne fait que défendre ses intérêts de créancière, elle ne doit pas être considérée comme un organe de fait (cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 37 n° 7). Suivre de près l'évolution d'un débiteur, exiger des comptes provisoires, une cession de créances, des mesures d'assainissement, des versements et procéder à une mise en demeure ne sont que des mesures par lesquelles un créancier tend à se protéger lui-même; on ne peut y voir une immixtion dans la gestion de la société impliquant un statut d'organe de fait. Les paiements ont toujours été ordonnés par les organes de la société faillie et la banque n'a refusé de les exécuter, dans son propre intérêt, que lorsqu'elle n'avait pas de provisions suffisantes. Cette situation entraînait inévitablement une discussion en vue de décider quelles étaient les dettes prioritaires qui seraient payées; la décision - selon des constatations cantonales non arbitraires - appartenait toujours à la société faillie; une simple aide à la décision ne suffit pas pour conférer le statut d'organe de fait (ATF 128 III 29 consid. 3a p. 31 et consid. 3c p. 33). Dans deux cas seulement, la cour cantonale a établi une opération de gestion de la banque, en vue d'assurer le paiement des salaires de l'entrepreneur général; cependant, le statut d'organe de fait suppose des pouvoirs durables et ne peut pas résulter d'un ou deux actes isolés (ATF 128 III 29 consid. 3a p. 31 et consid. 3c p. 33). En retenant dans ces circonstances que la banque n'était pas un organe de fait de l'entrepreneur général, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. La troisième prétention doit donc également être écartée. 2.5 Le recourant invoque encore, de manière peu claire, l'art. 3 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (loi sur les banques, LB; RS 952.0). Cette disposition concerne les conditions à remplir pour qu'une banque soit autorisée à exercer son activité. On ne voit guère quel droit le recourant entend en déduire. Il faut d'ailleurs observer que cette loi ne contient aucune règle spéciale sur les conditions de responsabilité d'une banque (art. 38 et 39 LB). Le paiement des créanciers les plus pressants - qui semble être reproché à la banque - était conforme à la volonté et aux intérêts du client. On ne voit pas sur quelle base juridique la banque aurait eu l'obligation de prendre en considération les intérêts d'un tiers (le consortium), surtout qu'il n'a pas été établi qu'un sous-traitant était alors impayé et que les intérêts du tiers entraient en conflit avec les intérêts légitimes d'autres tiers (les autres créanciers de l'entrepreneur général). La construction juridique esquissée ne résiste donc pas à l'examen.
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Contrat d'entreprise; responsabilité de la banque; art. 363 et 754 CO. En raison de la relativité des conventions, il n'existe en principe pas de relation contractuelle directe entre le sous-traitant et le maître de l'ouvrage; il est cependant loisible aux parties d'aménager différemment leurs rapports (consid. 2.3). Ne représentent pas une immixtion dans la gestion d'une société impliquant un statut d'organe de fait les démarches entreprises par une banque pour défendre ses intérêts de créancière (consid. 2.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,876
136 III 14
136 III 14 Sachverhalt ab Seite 15 A. Le 10 juin 1996, le "Konsortium V." (ci-après: le consortium) - société simple composée de A., X., C., ainsi que D. et E. - a conclu un contrat d'entreprise générale avec W. SA (ci-après: l'entrepreneur général), ayant son siège à N., par lequel cette dernière s'engageait à effectuer les travaux de construction d'un complexe immobilier (chantier "V.") pour un prix fixé à 8'238'518 fr. Le consortium utilisait les services bancaires de la Banque R., tandis que l'entrepreneur général avait pour banque Y. (ci-après: la banque). Pour le chantier "V.", Y. a ouvert, conformément aux instructions reçues de son client, deux comptes au nom de l'entrepreneur général, l'un dont il pouvait disposer librement et l'autre, intitulé "sous-traitants", qui était destiné au paiement des sous-traitants. Il n'est pas établi que la banque ait pris un quelconque engagement envers le consortium (ou sa banque, la Banque R.) quant à l'utilisation de ces deux comptes. Alors qu'elle était déjà au bénéfice d'une cession générale des créances de l'entreprise, la banque a décidé de suivre de près l'évolution de la situation financière de l'entrepreneur général dès le mois de mai 1996. Elle a exigé successivement des comptes provisoires, des versements et la mise sur pied d'un mécanisme permettant de suivre l'évolution de la société. Elle a demandé des mesures d'assainissement. A deux reprises, la banque s'est immiscée dans la gestion de l'entrepreneur général, dont une seule intervention semble avoir été suivie d'effet, à savoir pour le paiement des salaires de juin 1997. Le 4 juillet 1997, la banque a dénoncé au remboursement les crédits accordés et l'entrepreneur général a été mis en faillite le 10 octobre 1997. B. Y. a requis une poursuite en réalisation d'un gage immobilier à l'encontre de X., lui réclamant en capital les sommes de 900'000 fr. et 33'059 fr. 20. La mainlevée provisoire de l'opposition ayant été prononcée, X. a ouvert devant le Tribunal cantonal du Valais, le 1er octobre 1999, une action en libération de dette. Il ne conteste pas devoir les sommes qui lui sont réclamées, mais, faisant valoir que le consortium lui a cédé ses droits à l'encontre de la banque, il entend exciper de compensation et former une demande reconventionnelle, invoquant des créances du consortium à l'encontre de la banque qui résulteraient du comportement de celle-ci en relation avec le chantier "V.". Il a été retenu que le consortium, par l'entremise de sa banque (la Banque R.), avait versé au total 7'387'000 fr. sur les comptes de l'entrepreneur général auprès de Y.; une part importante de cette somme, à savoir 5'624'058 fr., n'a pas été affectée au chantier "V.". En dernier lieu, X., agissant comme cessionnaire des droits du consortium, a fait valoir à l'encontre de la banque les trois créances suivantes: - une créance de 389'381 fr. 10 avec intérêts correspondant au solde du compte "sous-traitants" que la banque s'est appropriée par compensation dans la faillite de l'entrepreneur général; - une créance de 888'504 fr. 80 avec intérêts correspondant aux sommes qui avaient été versées sur le compte "sous-traitants" et qui ont été utilisées, sans opposition de la banque, à d'autres fins qu'au paiement des sous-traitants; - une créance de 1'628'000 fr. avec intérêts correspondant aux pertes évaluées par le consortium en raison de la livraison tardive de l'ouvrage, le demandeur alléguant que la banque avait fonctionné comme organe de fait de l'entrepreneur général et qu'elle avait tardé, en cette qualité, à déposer le bilan, ce qui aurait provoqué ce dommage. Par jugement du 23 juin 2009, la Cour civile I du Tribunal cantonal du Valais a rejeté l'action en libération de dette et l'action additionnelle en paiement. En substance, la cour cantonale a retenu que la banque n'avait pas fonctionné comme organe de fait de l'entrepreneur général et que le demandeur n'était pas parvenu à prouver le dommage individualisé (et non le dommage de la masse) que le consortium aurait subi. C. X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre le jugement du 23 juin 2009. Invoquant l'arbitraire dans l'établissement des faits, une violation des notions juridiques d'organe de fait et de dommage, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et reprend ses conclusions en libération de dette et ses conclusions additionnelles. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. ( résumé ) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Le recourant ne conteste pas devoir les sommes qui lui sont réclamées par l'intimée. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur les créances de l'intimée à l'encontre du recourant. Celui-ci soutient cependant, pour exciper de compensation et former une demande additionnelle, que le consortium a trois créances à l'encontre de la banque qu'il fait valoir en tant que cessionnaire du consortium. Il convient donc d'examiner successivement chacune de ces trois créances invoquées à l'encontre de la banque. Il sied de souligner, pour éviter tout malentendu, que le recourant a fait valoir ces créances en tant que cessionnaire des droits du consortium, et non pas en tant que cessionnaire des droits de la masse en faillite de l'entrepreneur général. Il ne peut donc invoquer que des créances du consortium à l'égard de la banque, et non pas d'éventuelles créances de l'entrepreneur général (respectivement de sa masse en faillite) à l'encontre de la banque. 2.2 Le recourant fait valoir que le consortium a payé régulièrement des sommes à l'entrepreneur général, conformément au contrat, pour le chantier "V.". Il a ainsi alimenté le compte "sous-traitants" qui présentait, au jour de la faillite, un solde actif de 389'381 fr. 10. Il reproche à la banque de s'être approprié ce solde par le jeu d'une compensation. On ne sait si le consortium a effectué ces versements à titre de paiements partiels convenus (dont parle l'art. 372 al. 2 CO) ou d'acomptes convenus (dont fait mention l'art. 135 ch. 1 CO) (le recourant emploie le terme d'acomptes contractuels). S'il s'agit de paiements partiels, la prestation avait pour but de payer la contre-prestation déjà fournie; l'attribution intervenait donc à titre de paiement (solvendi causa); lorsque le débiteur effectue un paiement pour exécuter (même partiellement) son obligation, les fonds passent dans le patrimoine du créancier (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, 3e éd. 1974, p. 6). S'il s'agit d'un acompte, c'est-à-dire d'un paiement anticipé, cela signifie simplement que l'entrepreneur qui reçoit la somme devra, au moment du décompte, l'imputer en vue de déterminer le solde dû; dans le cas d'un acompte également, la somme versée passe dans le patrimoine du créancier qui la reçoit (vON TUHR/ESCHER, op. cit., p. 10). En l'espèce, le consortium a versé ces sommes sur les comptes ouverts par l'entrepreneur général auprès de la banque. Dès le moment où les fonds ont été crédités sur les comptes de l'entrepreneur général, ils sont entrés dans son patrimoine. Il ressort de constatations cantonales non contestées que le consortium, qui était client d'une autre banque, n'était pas le titulaire des comptes sur lesquels les fonds ont été versés. Il ne peut donc prétendre à aucun droit sur ces fonds qui ont passé dans le patrimoine d'autrui. S'agissant d'un compte bancaire, l'entrepreneur général disposait d'une créance envers la banque tendant à la remise des fonds portés en compte. Comme l'entrepreneur général était en même temps débiteur de la banque pour d'autres causes, celle-ci était en droit d'opérer la compensation, puisqu'il n'a été établi aucun engagement contractuel excluant celle-ci (art. 120 al. 1 CO). La faillite de l'entrepreneur général n'enlève pas le droit de compenser (art. 213 al. 1 LP). La compensation est donc valablement intervenue entre la banque et l'entrepreneur général. Pour le consortium, il s'agit d'une res inter alios acta et il n'a plus aucun droit sur les fonds qu'il a transférés à autrui. A supposer qu'il s'agisse d'acomptes et que l'entrepreneur général n'a pas fourni la prestation correspondante, le consortium pourrait s'adresser à lui sur la base des règles relatives à l'enrichissement illégitime (art. 62 al. 2 CO; vON TUHR/ESCHER, op. cit., p. 10), mais il ne dispose d'aucune action contre la banque. La première prétention invoquée est donc dépourvue de fondement. 2.3 Le recourant reproche à la banque d'avoir laissé l'entrepreneur général prélever sur le compte "sous-traitants" des sommes qui n'ont pas été affectées au paiement des sous-traitants, ce qui représente au total 888'504 fr. 80. La cour cantonale a constaté - et le recourant ne démontre pas l'arbitraire sur ce point - qu'il n'a été établi aucun engagement de la banque envers le consortium quant à l'utilisation de ces comptes. Comme on l'a déjà vu, les comptes avaient été ouverts auprès de la banque à la demande de l'entrepreneur général qui en était le titulaire. La relation contractuelle s'était donc établie entre la banque et l'entrepreneur général; il en résulte que la banque devait suivre les instructions de son client. Comme il a déjà été relevé, les fonds versés sur les comptes entraient dans le patrimoine de l'entrepreneur général, qui pouvait en disposer. On soulignera que les prélèvements opérés par ce dernier sur le compte "sous-traitants" à d'autres fins que le chantier "V." n'ont d'ailleurs, selon les constatations cantonales, pas empêché le paiement des sous-traitants avant la date de la faillite; en effet, le solde du compte à cette date était créancier et il n'a pas été établi que des factures de sous-traitants étaient en souffrance. Le recourant se prévaut d'un accord qui aurait été conclu entre la banque et l'entrepreneur général au sujet de l'utilisation du compte "sous-traitants". Il est cependant évident qu'un tel accord constitue pour le consortium une res inter alios acta. En vertu de la relativité des conventions, le consortium ne peut en déduire aucun droit. De surcroît, en raison de la liberté contractuelle, la banque et l'entrepreneur général restaient libres, sans aucune règle de forme particulière, de revenir sur leur convention, de l'annuler ou de l'amender pour des cas particuliers ou de façon générale. Ce dernier argument est valable même si la banque devait être considérée comme organe de fait de l'entrepreneur général, ce qui sera examiné ultérieurement. En réalité, on se trouve devant la situation typique où un maître de l'ouvrage a confié l'exécution à un entrepreneur général, lequel a sous-traité tout ou partie des travaux à d'autres entreprises. Dans une telle situation, il n'existe en principe aucune relation contractuelle directe entre le sous-traitant et le maître de l'ouvrage (ATF 94 II 161 consid. 3b p. 166; THEODOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, 3e éd. 1998, n° 52 ad art. 364 CO; FRANÇOIS CHAIX, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, nos 40 et 43 ad art. 363 CO; GAUCH/CARRON, Le contrat d'entreprise, 1999, p. 50 n° 162; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, p. 646 n° 4302). Afin de protéger le sous-traitant, qui ne dispose d'aucune créance en paiement à l'encontre du maître de l'ouvrage, le législateur lui a permis de requérir l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (art. 837 CC; ATF 126 III 467 consid. 3b/dd p. 473). Il en résulte évidemment un risque pour le maître de l'ouvrage, qui est exposé, pour échapper à l'inscription de l'hypothèque légale, à devoir payer deux fois, s'il a déjà payé l'entrepreneur général et que celui-ci se révèle incapable d'honorer ses obligations à l'égard du sous-traitant (GAUCH/CARRON, op. cit., p. 59 n° 185). Pour se prémunir contre ce risque, le maître de l'ouvrage peut prendre diverses mesures d'ordre contractuel, par exemple convenir avec l'entrepreneur général qu'il paiera lui-même les sous-traitants en imputation de la somme due ou qu'il ne paiera l'entrepreneur général que moyennant la preuve que les sous-traitants ont été payés (sur l'ensemble de la question: arrêt 4C.215/2004 du 23 novembre 2004 consid. 3.1 et les références citées; GAUCH/CARRON, op. cit., p. 59 n° 186). En l'espèce, le consortium, qui n'a pris aucune de ces précautions, doit en assumer les conséquences; il ne dispose d'aucun droit qui lui aurait permis d'influencer l'utilisation des fonds appartenant à l'entrepreneur général et figurant sur le compte de ce dernier auprès de la banque. Le consortium n'est donc pas davantage titulaire de la deuxième créance invoquée par le recourant. 2.4 Le recourant soutient que l'ouvrage a été livré avec du retard et qu'il en est résulté un dommage pour le consortium qu'il évalue à 1'628'000 fr. Dans son recours devant le Tribunal fédéral, le recourant fait valoir que la banque a fonctionné comme organe de fait de l'entrepreneur général et que, si le bilan avait été déposé plus tôt, le dommage aurait pu être évité. La thèse selon laquelle une faillite intervenant plus tôt aurait permis d'éviter le dommage ne trouve aucun point d'appui dans l'état de fait qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Quoi qu'il en soit, s'il y a eu du retard dans la livraison de l'ouvrage, il s'agit d'un problème qui relève de la mauvaise exécution du contrat d'entreprise générale. Le consortium pouvait donc faire valoir son éventuelle créance en dommages-intérêts à l'encontre de l'entrepreneur général dans la faillite de celui-ci (art. 97 al. 1 et art. 363 CO). Si les administrateurs de l'entrepreneur général ont mal géré ce dossier, ils ont causé un dommage à l'entrepreneur général, puisque celui-ci est tenu de réparer le dommage causé à son cocontractant; le consortium, en tant que maître de l'ouvrage, dispose d'une action en dommages-intérêts contre l'entrepreneur général et il n'est touché par le comportement des administrateurs que par ricochet, ce qui exclut une action individuelle de sa part (ATF 132 III 564 consid. 3.1.2 p. 568 s. et consid. 3.2.2 p. 570). Même si l'on devait conclure à l'existence d'un dommage direct, la solution ne serait pas différente. En effet, le retard dans le dépôt du bilan est, en règle générale, préjudiciable à la société obérée, ne serait-ce qu'en raison de l'arrêt du cours des intérêts au moment de la faillite (art. 209 al. 1 LP) (arrêt 4P.35/2001 du 18 mars 2002 consid. 2d; BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 50 ad art. 754 CO). Dans une telle situation, en cas de faillite, un créancier social ne peut agir individuellement contre un administrateur que s'il peut baser son action sur un fondement juridique distinct, à savoir un acte illicite, une culpa in contrahendo ou la violation d'une norme du droit de la société anonyme conçue exclusivement pour protéger les créanciers sociaux (ATF 132 III 564 consid. 3.2.3 p. 570 s.; ATF 131 III 306 consid. 3.1.2 p. 311; ATF 128 III 180 consid. 2c p. 182 s.). Or, le recourant n'invoque en l'espèce que le devoir général pour les administrateurs de déposer le bilan en cas de surendettement (art. 725 al. 2 CO); or, il a déjà été jugé que cette règle était conçue non seulement dans l'intérêt des actionnaires ou des créanciers, mais également dans l'intérêt de la société elle-même (ATF 128 III 180 consid. 2c p. 183; ATF 125 III 86 consid. 3b p. 89). Ainsi, le consortium (respectivement son cessionnaire) ne dispose d'aucune action individuelle à l'encontre d'un administrateur, dès lors qu'elle peut faire valoir son éventuelle créance en dommages-intérêts à l'encontre de la masse en faillite. Il est essentiel de souligner ici que le recourant n'exerce pas l'action sociale, puisqu'il n'agit pas en tant que cessionnaire des droits de la masse et qu'il ne conclut pas à l'octroi de dommages-intérêts en faveur de la société faillie (cf. art. 757 CO). De surcroît, il faut encore relever que la banque n'a bien entendu ni l'obligation ni le droit de déposer le bilan en lieu et place de son client. La construction juridique présentée par le recourant supposerait que l'on reconnaisse à la banque le statut d'organe de fait de l'entrepreneur général. Pour qu'une personne soit reconnue comme administrateur de fait, il faut qu'elle ait eu la compétence durable de prendre des décisions excédant l'accomplissement des tâches quotidiennes, que son pouvoir de décision apparaisse propre et indépendant et qu'elle ait été ainsi en situation d'empêcher la survenance du dommage (ATF 132 III 523 consid. 4.5 p. 528 s.; ATF 128 III 29 consid. 3a p. 30 s., ATF 128 III 92 consid. 3a p. 93 s.). Si une banque ne fait que défendre ses intérêts de créancière, elle ne doit pas être considérée comme un organe de fait (cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 37 n° 7). Suivre de près l'évolution d'un débiteur, exiger des comptes provisoires, une cession de créances, des mesures d'assainissement, des versements et procéder à une mise en demeure ne sont que des mesures par lesquelles un créancier tend à se protéger lui-même; on ne peut y voir une immixtion dans la gestion de la société impliquant un statut d'organe de fait. Les paiements ont toujours été ordonnés par les organes de la société faillie et la banque n'a refusé de les exécuter, dans son propre intérêt, que lorsqu'elle n'avait pas de provisions suffisantes. Cette situation entraînait inévitablement une discussion en vue de décider quelles étaient les dettes prioritaires qui seraient payées; la décision - selon des constatations cantonales non arbitraires - appartenait toujours à la société faillie; une simple aide à la décision ne suffit pas pour conférer le statut d'organe de fait (ATF 128 III 29 consid. 3a p. 31 et consid. 3c p. 33). Dans deux cas seulement, la cour cantonale a établi une opération de gestion de la banque, en vue d'assurer le paiement des salaires de l'entrepreneur général; cependant, le statut d'organe de fait suppose des pouvoirs durables et ne peut pas résulter d'un ou deux actes isolés (ATF 128 III 29 consid. 3a p. 31 et consid. 3c p. 33). En retenant dans ces circonstances que la banque n'était pas un organe de fait de l'entrepreneur général, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. La troisième prétention doit donc également être écartée. 2.5 Le recourant invoque encore, de manière peu claire, l'art. 3 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (loi sur les banques, LB; RS 952.0). Cette disposition concerne les conditions à remplir pour qu'une banque soit autorisée à exercer son activité. On ne voit guère quel droit le recourant entend en déduire. Il faut d'ailleurs observer que cette loi ne contient aucune règle spéciale sur les conditions de responsabilité d'une banque (art. 38 et 39 LB). Le paiement des créanciers les plus pressants - qui semble être reproché à la banque - était conforme à la volonté et aux intérêts du client. On ne voit pas sur quelle base juridique la banque aurait eu l'obligation de prendre en considération les intérêts d'un tiers (le consortium), surtout qu'il n'a pas été établi qu'un sous-traitant était alors impayé et que les intérêts du tiers entraient en conflit avec les intérêts légitimes d'autres tiers (les autres créanciers de l'entrepreneur général). La construction juridique esquissée ne résiste donc pas à l'examen.
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Contratto d'appalto; responsabilità della banca; art. 363 e 754 CO. Tenuto conto del principio della relatività dei contratti, non esiste in linea di massima nessuna relazione diretta fra subappaltante e committente; le parti sono tuttavia libere di organizzare differentemente i loro rapporti (consid. 2.3). I passi intrapresi da una banca per tutelare i suoi interessi di creditrice non costituiscono un'intromissione nella gestione di una società, tale da indurre a considerarla un organo di fatto (consid. 2.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 III 142
136 III 142 Sachverhalt ab Seite 142 A. Depuis le début des années 1970, l'avocat Z., domicilié à Genève, a été le conseil et l'ami de H.X., qui était domicilié à N. Ce dernier était à la tête d'une fortune estimée à 500'000'000 US$. Au cours de l'année 2000, H.X. a épousé, en sixièmes noces, F.X. Le 7 septembre 2001, H.X. et Z. ont ouvert auprès de A. Bank à Genève un compte en dollars n° xxx dénommé "U.". Selon les documents d'ouverture du compte, chacun d'eux en était titulaire et disposait de la signature individuelle. Selon deux témoins, H.X. destinait ce compte à sa fille. (...) Le compte a été utilisé pour payer différentes factures et a donné lieu à de nombreuses opérations. Le 19 juillet 2002, H.X. a donné l'ordre à la société B. Corporation de verser 1'000'000 US$ sur le compte "U." qui a été crédité de ce montant le 23 juillet 2002. Selon Z., H.X. lui a dit qu'il s'agissait d'un don qu'il lui faisait pour marquer tant d'années d'amitié. Par courrier du 4 juin 2003, Z. a donné l'ordre à A. Bank de transférer 1'500'000 US$ sur un de ses comptes personnels auprès de la banque C., transfert qui a été effectué. Ce transfert n'est litigieux qu'à concurrence d'un million de dollars, correspondant à la donation alléguée. (...) Les rapports entre H.X. et Z. se sont dégradés en mai 2004, le premier reprochant au second de l'avoir mal conseillé dans le cadre de la constitution d'un nouveau trust appelé "... Trust". Par courrier du 8 juin 2004, H.X. a résilié tous les mandats confiés à Z. Par la suite, il lui a demandé, par voie judiciaire, de rendre compte. H.X. est décédé le 23 janvier 2005. B. Le 11 mai 2006, F.X. et la société Y., en qualité d'exécuteurs testamentaires de la succession H.X., ont déposé devant le Tribunal de première instance de Genève une demande en restitution de 1'000'000 US$ à l'encontre de Z., contestant l'existence d'une donation valable. Par jugement du 6 novembre 2008, le Tribunal de première instance a rejeté la demande (...), admettant l'existence d'une donation. Par arrêt du 19 juin 2009, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué (...). C. F.X. et la société Y. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 19 juin 2009. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, ainsi qu'une violation des art. 1, 18, 19, 20, 239 et 242 CO, les recourantes concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce que l'intimé soit condamné à leur verser la somme de 1'000'000 US$ avec intérêts à 5 % dès le 30 mars 2006 (...). L'intimé a conclu au rejet du recours (...). (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Les recourantes invoquent la violation de diverses dispositions du droit fédéral, à savoir les art. 1, 18, 19, 20, 239 et 242 CO. Ces griefs se chevauchent partiellement et il paraît plus expédient - le Tribunal fédéral appliquant le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) - de reprendre l'analyse juridique du cas ab ovo. 3.2 La question litigieuse est de savoir si une donation est valablement intervenue. En raison du domicile à N. du donateur (cf. ATF 110 II 156 consid. 2b p. 158), la cause revêt un caractère international et la question du droit applicable doit être examinée d'office par le Tribunal fédéral (ATF 132 III 609 consid. 4 p. 614, ATF 132 III 626 consid. 2 p. 629). La question doit être tranchée selon le droit international privé du for (ATF 132 III 661 consid. 2 p. 663). La qualification du rapport juridique litigieux doit être effectuée selon le droit interne du for (ATF 132 III 609 consid. 4 p. 615). En l'absence de convention internationale, il faut donc appliquer, pour le fond, les art. 116 et 117 LDIP (RS 291) et, pour la forme, l'art. 124 LDIP. En l'espèce, la cour cantonale a retenu que les parties, représentées par des avocats, avaient, par actes concluants, choisi d'appliquer le droit interne suisse. Comme la question du droit applicable a été expressément soulevée par la cour cantonale et que les avocats des parties continuent de se référer exclusivement au droit suisse, il n'est pas douteux que les parties ont choisi d'appliquer ce droit comme le leur permet l'art. 116 LDIP. En ce qui concerne la forme, ce n'est que si le contrat apparaissait comme nul selon le droit suisse qu'il faudrait se demander s'il n'est pas valable selon le droit N. (art. 124 al. 2 LDIP). Quant à la question de la capacité du donateur, elle ne se poserait que s'il était établi - ce qui n'est pas le cas - que le donateur n'avait pas la capacité selon le droit N. (cf. art. 35 et 36 al. 1 LDIP). 3.3 Selon l'art. 239 al. 1 CO, la donation est la disposition entre vifs par laquelle une personne cède tout ou partie de ses biens à une autre sans contre-prestation correspondante. La donation est un contrat (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 1760 p. 260; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd. 2000, p. 110; MARGARETA BADDELEY, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 4 ad art. 239 CO). Il suppose donc un accord des parties sur un transfert patrimonial à titre gratuit (art. 1 al. 1 CO). En conséquence, la donation doit être acceptée (ATF 110 II 156 consid. 2d p. 161). L'acceptation peut intervenir par actes concluants (art. 1 al. 2 CO) et, comme la donation ne présente que des avantages pour le donataire, elle peut être tacite (art. 6 CO). Ce contrat peut revêtir deux formes: la donation manuelle (art. 242 CO) ou la promesse de donner (art. 243 CO) (arrêt 5C.273/2005 du 14 mars 2006 consid. 5.1). Lorsque le donateur s'engage envers le donataire à lui remettre gratuitement un bien et que le donataire accepte, le contrat est parfait. Il donne naissance à une obligation dont le donataire peut exiger l'exécution. Pour protéger le donateur contre des promesses faites à la légère, le législateur exige qu'il s'engage par écrit ou, s'il s'agit de donner un immeuble ou un droit réel immobilier, par acte authentique (art. 243 al. 1 et 2 CO). Seul le donateur doit signer l'acte écrit (ATF 110 II 156 consid. 2d p. 161; ATF 105 II 104 consid. 3b p. 107 s.). On parle alors, selon le titre marginal de l'art. 243 CO, d'une "promesse de donner", expression qui n'est pas entièrement satisfaisante, parce qu'elle fait croire à tort qu'il ne s'agit pas d'un contrat, mais d'un acte unilatéral. Il arrive que le donateur exprime sa volonté de faire une libéralité en remettant directement le bien au donataire qui l'accepte. Dans ce cas, la conclusion de la donation a lieu en même temps que son exécution, de sorte que la naissance du contrat coïncide avec son extinction par l'exécution (ATF 105 II 104 consid. 3a p. 107). On parle alors d'une "donation manuelle" selon l'expression figurant à l'art. 242 al. 1 CO. Cette dénomination non plus n'est pas entièrement satisfaisante, parce qu'elle suggère l'idée d'une chose mobilière que le donateur remet au donataire de la main à la main. Or, la "donation manuelle" peut revêtir, s'il s'agit d'une chose mobilière, toutes les formes de transfert de la propriété mobilière (ATF 105 II 104 consid. 3a p. 107). La donation peut aussi porter sur un immeuble ou un droit réel immobilier, auquel cas le transfert s'opère par l'inscription au registre foncier (art. 242 al. 2 CO). Elle peut également porter sur une créance ou un autre droit transmissible ayant une valeur patrimoniale; une "donation manuelle" peut donc également intervenir par une cession de créance (art. 164 et 165 CO; NEDIM PETER VOGT, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4e éd. 2007, n° 8 ad art. 239 CO; ENGEL, op. cit., p. 112) ou par une assignation (ATF 105 II 104 consid. 3c p. 108). Une "donation manuelle" peut donc intervenir par un virement d'un compte bancaire à un autre (VOGT, op. cit., n° 20 art. 239 CO). Ce qui est décisif est que le bien sorte du patrimoine du donateur et entre dans celui du donataire (TERCIER/FAVRE, op. cit., n. 1769 p. 261). Une promesse de donner qui ne revêt pas la forme écrite est sans effet juridique (ATF 117 II 382 consid. 2a p. 385). Un ordre bancaire (qui n'exprime pas l'intention de donner) ne peut constituer une promesse valable (ATF 117 II 382 consid. 2b p. 385). Cependant, si une promesse nulle pour vice de forme est ensuite exécutée sous la forme d'un transfert du bien d'un patrimoine à l'autre, il faut, en vertu de la règle spéciale de l'art. 243 al. 3 CO, considérer qu'il s'agit d'une donation manuelle valable (TERCIER/FAVRE, op. cit., n. 1829 p. 269; VOGT, op. cit., n° 6 ad art. 243 CO; BADDELEY, op. cit., n° 50 ad art. 239 CO et n° 21 ad art. 243 CO; ENGEL, op. cit., p. 118). 3.4 En l'espèce, il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que le défunt avait l'intention de transférer un million de dollars à l'intimé sans contre-prestation, pour lui exprimer sa reconnaissance après une trentaine d'années de conseils et d'amitié. Dans ce but, il a fait transférer la somme par une assignation sur le compte dénommé "U.". Dès ce moment, les fonds étaient à disposition de l'intimé, puisque celui-ci disposait d'une signature individuelle sur ce compte; le défunt n'en avait cependant pas totalement perdu la maîtrise, puisqu'il pouvait aussi disposer de ce compte avec une signature individuelle (sur cette question: cf. ATF 52 II 284 consid. 2 p. 289 s.); on peut donc se demander si la donation manuelle était déjà parfaite au moment où les fonds sont arrivés sur ce compte; il n'est cependant pas nécessaire d'approfondir cette question. En effet, par une seconde assignation, l'intimé a fait transférer les fonds sur un compte personnel auprès d'une autre banque. Dès ce moment, les fonds sont clairement sortis du patrimoine du défunt et sont entrés dans celui de l'intimé. En donnant cet ordre, l'intimé a manifesté sa volonté d'accepter la donation. Le transfert de valeur ayant été opéré, il faut raisonner avec la notion de donation manuelle et l'absence de promesse en la forme écrite est sans importance (art. 242 al. 1 et 243 al. 3 CO). Le transfert ayant été opéré avant la mort du donateur, la question examinée à l' ATF 105 II 104 (consid. 3c p. 108 s.) ne se pose pas. Il n'apparaît donc pas que la cour cantonale ait violé les art. 1, 18, 239 ou 242 CO. 3.5 Les recourantes tentent enfin de soutenir que la libéralité serait contraire aux bonnes moeurs en raison de la qualité d'avocat de l'intimé. Il est vrai que la jurisprudence a admis qu'une libéralité en faveur d'une personne de confiance, telle qu'un avocat, pouvait, dans des circonstances particulières, être contraire aux bonnes moeurs, lorsque la personne de confiance a exercé une influence déloyale sur la volonté du donateur ou lorsqu'elle a violé des règles professionnelles élémentaires (ATF 132 III 455 consid. 4 p. 458 ss). Il faut tout d'abord observer qu'aucune règle juridique n'interdit de façon absolue à un avocat de recevoir un cadeau de l'un de ses clients. Ensuite, il faut rappeler que le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF). Or, il ne ressort nullement de l'état de fait cantonal que l'intimé aurait sollicité ce don, qu'il aurait exercé une quelconque pression sur le donateur, qu'il aurait, d'une quelconque façon, trahi la confiance placée en lui ou abusé d'une situation de dépendance. Il ressort au contraire des constatations cantonales que le donateur, personne très fortunée, a décidé librement, de sa propre initiative, de faire une libéralité en faveur de son ami et avocat, pour le gratifier après une trentaine d'années de conseils et d'amitié. Même si le montant paraît élevé, une telle libéralité ne peut pas être qualifiée de contraire aux bonnes moeurs. Il n'y a donc pas eu davantage de violation des art. 19 et 20 CO. On ne se trouve dans aucun des cas qui permettrait de revenir sur la donation valablement exécutée (cf. art. 247 et 249 CO). Le recours doit donc être rejeté.
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Vollstreckung eines wegen Formmangels nichtigen Schenkungsversprechens. Unterscheidung zwischen einem Schenkungsversprechen und einer Handschenkung (E. 3.3). Ein wegen Formmangels nichtiges Schenkungsversprechen, das durch eine Vermögensübertragung erfüllt wurde, ist gemäss Art. 243 Abs. 3 OR als gültige Schenkung von Hand zu Hand zu beurteilen (E. 3.3 und 3.4).
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136 III 142 Sachverhalt ab Seite 142 A. Depuis le début des années 1970, l'avocat Z., domicilié à Genève, a été le conseil et l'ami de H.X., qui était domicilié à N. Ce dernier était à la tête d'une fortune estimée à 500'000'000 US$. Au cours de l'année 2000, H.X. a épousé, en sixièmes noces, F.X. Le 7 septembre 2001, H.X. et Z. ont ouvert auprès de A. Bank à Genève un compte en dollars n° xxx dénommé "U.". Selon les documents d'ouverture du compte, chacun d'eux en était titulaire et disposait de la signature individuelle. Selon deux témoins, H.X. destinait ce compte à sa fille. (...) Le compte a été utilisé pour payer différentes factures et a donné lieu à de nombreuses opérations. Le 19 juillet 2002, H.X. a donné l'ordre à la société B. Corporation de verser 1'000'000 US$ sur le compte "U." qui a été crédité de ce montant le 23 juillet 2002. Selon Z., H.X. lui a dit qu'il s'agissait d'un don qu'il lui faisait pour marquer tant d'années d'amitié. Par courrier du 4 juin 2003, Z. a donné l'ordre à A. Bank de transférer 1'500'000 US$ sur un de ses comptes personnels auprès de la banque C., transfert qui a été effectué. Ce transfert n'est litigieux qu'à concurrence d'un million de dollars, correspondant à la donation alléguée. (...) Les rapports entre H.X. et Z. se sont dégradés en mai 2004, le premier reprochant au second de l'avoir mal conseillé dans le cadre de la constitution d'un nouveau trust appelé "... Trust". Par courrier du 8 juin 2004, H.X. a résilié tous les mandats confiés à Z. Par la suite, il lui a demandé, par voie judiciaire, de rendre compte. H.X. est décédé le 23 janvier 2005. B. Le 11 mai 2006, F.X. et la société Y., en qualité d'exécuteurs testamentaires de la succession H.X., ont déposé devant le Tribunal de première instance de Genève une demande en restitution de 1'000'000 US$ à l'encontre de Z., contestant l'existence d'une donation valable. Par jugement du 6 novembre 2008, le Tribunal de première instance a rejeté la demande (...), admettant l'existence d'une donation. Par arrêt du 19 juin 2009, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué (...). C. F.X. et la société Y. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 19 juin 2009. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, ainsi qu'une violation des art. 1, 18, 19, 20, 239 et 242 CO, les recourantes concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce que l'intimé soit condamné à leur verser la somme de 1'000'000 US$ avec intérêts à 5 % dès le 30 mars 2006 (...). L'intimé a conclu au rejet du recours (...). (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Les recourantes invoquent la violation de diverses dispositions du droit fédéral, à savoir les art. 1, 18, 19, 20, 239 et 242 CO. Ces griefs se chevauchent partiellement et il paraît plus expédient - le Tribunal fédéral appliquant le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) - de reprendre l'analyse juridique du cas ab ovo. 3.2 La question litigieuse est de savoir si une donation est valablement intervenue. En raison du domicile à N. du donateur (cf. ATF 110 II 156 consid. 2b p. 158), la cause revêt un caractère international et la question du droit applicable doit être examinée d'office par le Tribunal fédéral (ATF 132 III 609 consid. 4 p. 614, ATF 132 III 626 consid. 2 p. 629). La question doit être tranchée selon le droit international privé du for (ATF 132 III 661 consid. 2 p. 663). La qualification du rapport juridique litigieux doit être effectuée selon le droit interne du for (ATF 132 III 609 consid. 4 p. 615). En l'absence de convention internationale, il faut donc appliquer, pour le fond, les art. 116 et 117 LDIP (RS 291) et, pour la forme, l'art. 124 LDIP. En l'espèce, la cour cantonale a retenu que les parties, représentées par des avocats, avaient, par actes concluants, choisi d'appliquer le droit interne suisse. Comme la question du droit applicable a été expressément soulevée par la cour cantonale et que les avocats des parties continuent de se référer exclusivement au droit suisse, il n'est pas douteux que les parties ont choisi d'appliquer ce droit comme le leur permet l'art. 116 LDIP. En ce qui concerne la forme, ce n'est que si le contrat apparaissait comme nul selon le droit suisse qu'il faudrait se demander s'il n'est pas valable selon le droit N. (art. 124 al. 2 LDIP). Quant à la question de la capacité du donateur, elle ne se poserait que s'il était établi - ce qui n'est pas le cas - que le donateur n'avait pas la capacité selon le droit N. (cf. art. 35 et 36 al. 1 LDIP). 3.3 Selon l'art. 239 al. 1 CO, la donation est la disposition entre vifs par laquelle une personne cède tout ou partie de ses biens à une autre sans contre-prestation correspondante. La donation est un contrat (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 1760 p. 260; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd. 2000, p. 110; MARGARETA BADDELEY, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 4 ad art. 239 CO). Il suppose donc un accord des parties sur un transfert patrimonial à titre gratuit (art. 1 al. 1 CO). En conséquence, la donation doit être acceptée (ATF 110 II 156 consid. 2d p. 161). L'acceptation peut intervenir par actes concluants (art. 1 al. 2 CO) et, comme la donation ne présente que des avantages pour le donataire, elle peut être tacite (art. 6 CO). Ce contrat peut revêtir deux formes: la donation manuelle (art. 242 CO) ou la promesse de donner (art. 243 CO) (arrêt 5C.273/2005 du 14 mars 2006 consid. 5.1). Lorsque le donateur s'engage envers le donataire à lui remettre gratuitement un bien et que le donataire accepte, le contrat est parfait. Il donne naissance à une obligation dont le donataire peut exiger l'exécution. Pour protéger le donateur contre des promesses faites à la légère, le législateur exige qu'il s'engage par écrit ou, s'il s'agit de donner un immeuble ou un droit réel immobilier, par acte authentique (art. 243 al. 1 et 2 CO). Seul le donateur doit signer l'acte écrit (ATF 110 II 156 consid. 2d p. 161; ATF 105 II 104 consid. 3b p. 107 s.). On parle alors, selon le titre marginal de l'art. 243 CO, d'une "promesse de donner", expression qui n'est pas entièrement satisfaisante, parce qu'elle fait croire à tort qu'il ne s'agit pas d'un contrat, mais d'un acte unilatéral. Il arrive que le donateur exprime sa volonté de faire une libéralité en remettant directement le bien au donataire qui l'accepte. Dans ce cas, la conclusion de la donation a lieu en même temps que son exécution, de sorte que la naissance du contrat coïncide avec son extinction par l'exécution (ATF 105 II 104 consid. 3a p. 107). On parle alors d'une "donation manuelle" selon l'expression figurant à l'art. 242 al. 1 CO. Cette dénomination non plus n'est pas entièrement satisfaisante, parce qu'elle suggère l'idée d'une chose mobilière que le donateur remet au donataire de la main à la main. Or, la "donation manuelle" peut revêtir, s'il s'agit d'une chose mobilière, toutes les formes de transfert de la propriété mobilière (ATF 105 II 104 consid. 3a p. 107). La donation peut aussi porter sur un immeuble ou un droit réel immobilier, auquel cas le transfert s'opère par l'inscription au registre foncier (art. 242 al. 2 CO). Elle peut également porter sur une créance ou un autre droit transmissible ayant une valeur patrimoniale; une "donation manuelle" peut donc également intervenir par une cession de créance (art. 164 et 165 CO; NEDIM PETER VOGT, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4e éd. 2007, n° 8 ad art. 239 CO; ENGEL, op. cit., p. 112) ou par une assignation (ATF 105 II 104 consid. 3c p. 108). Une "donation manuelle" peut donc intervenir par un virement d'un compte bancaire à un autre (VOGT, op. cit., n° 20 art. 239 CO). Ce qui est décisif est que le bien sorte du patrimoine du donateur et entre dans celui du donataire (TERCIER/FAVRE, op. cit., n. 1769 p. 261). Une promesse de donner qui ne revêt pas la forme écrite est sans effet juridique (ATF 117 II 382 consid. 2a p. 385). Un ordre bancaire (qui n'exprime pas l'intention de donner) ne peut constituer une promesse valable (ATF 117 II 382 consid. 2b p. 385). Cependant, si une promesse nulle pour vice de forme est ensuite exécutée sous la forme d'un transfert du bien d'un patrimoine à l'autre, il faut, en vertu de la règle spéciale de l'art. 243 al. 3 CO, considérer qu'il s'agit d'une donation manuelle valable (TERCIER/FAVRE, op. cit., n. 1829 p. 269; VOGT, op. cit., n° 6 ad art. 243 CO; BADDELEY, op. cit., n° 50 ad art. 239 CO et n° 21 ad art. 243 CO; ENGEL, op. cit., p. 118). 3.4 En l'espèce, il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que le défunt avait l'intention de transférer un million de dollars à l'intimé sans contre-prestation, pour lui exprimer sa reconnaissance après une trentaine d'années de conseils et d'amitié. Dans ce but, il a fait transférer la somme par une assignation sur le compte dénommé "U.". Dès ce moment, les fonds étaient à disposition de l'intimé, puisque celui-ci disposait d'une signature individuelle sur ce compte; le défunt n'en avait cependant pas totalement perdu la maîtrise, puisqu'il pouvait aussi disposer de ce compte avec une signature individuelle (sur cette question: cf. ATF 52 II 284 consid. 2 p. 289 s.); on peut donc se demander si la donation manuelle était déjà parfaite au moment où les fonds sont arrivés sur ce compte; il n'est cependant pas nécessaire d'approfondir cette question. En effet, par une seconde assignation, l'intimé a fait transférer les fonds sur un compte personnel auprès d'une autre banque. Dès ce moment, les fonds sont clairement sortis du patrimoine du défunt et sont entrés dans celui de l'intimé. En donnant cet ordre, l'intimé a manifesté sa volonté d'accepter la donation. Le transfert de valeur ayant été opéré, il faut raisonner avec la notion de donation manuelle et l'absence de promesse en la forme écrite est sans importance (art. 242 al. 1 et 243 al. 3 CO). Le transfert ayant été opéré avant la mort du donateur, la question examinée à l' ATF 105 II 104 (consid. 3c p. 108 s.) ne se pose pas. Il n'apparaît donc pas que la cour cantonale ait violé les art. 1, 18, 239 ou 242 CO. 3.5 Les recourantes tentent enfin de soutenir que la libéralité serait contraire aux bonnes moeurs en raison de la qualité d'avocat de l'intimé. Il est vrai que la jurisprudence a admis qu'une libéralité en faveur d'une personne de confiance, telle qu'un avocat, pouvait, dans des circonstances particulières, être contraire aux bonnes moeurs, lorsque la personne de confiance a exercé une influence déloyale sur la volonté du donateur ou lorsqu'elle a violé des règles professionnelles élémentaires (ATF 132 III 455 consid. 4 p. 458 ss). Il faut tout d'abord observer qu'aucune règle juridique n'interdit de façon absolue à un avocat de recevoir un cadeau de l'un de ses clients. Ensuite, il faut rappeler que le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF). Or, il ne ressort nullement de l'état de fait cantonal que l'intimé aurait sollicité ce don, qu'il aurait exercé une quelconque pression sur le donateur, qu'il aurait, d'une quelconque façon, trahi la confiance placée en lui ou abusé d'une situation de dépendance. Il ressort au contraire des constatations cantonales que le donateur, personne très fortunée, a décidé librement, de sa propre initiative, de faire une libéralité en faveur de son ami et avocat, pour le gratifier après une trentaine d'années de conseils et d'amitié. Même si le montant paraît élevé, une telle libéralité ne peut pas être qualifiée de contraire aux bonnes moeurs. Il n'y a donc pas eu davantage de violation des art. 19 et 20 CO. On ne se trouve dans aucun des cas qui permettrait de revenir sur la donation valablement exécutée (cf. art. 247 et 249 CO). Le recours doit donc être rejeté.
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Exécution d'une promesse de donner nulle pour vice de forme. Différence entre la promesse de donner et la donation manuelle (consid. 3.3). Une promesse de donner nulle pour vice de forme exécutée par un transfert de bien d'un patrimoine à l'autre est considérée, en vertu de l'art. 243 al. 3 CO, comme une donation manuelle valable (consid. 3.3 et 3.4).
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136 III 142 Sachverhalt ab Seite 142 A. Depuis le début des années 1970, l'avocat Z., domicilié à Genève, a été le conseil et l'ami de H.X., qui était domicilié à N. Ce dernier était à la tête d'une fortune estimée à 500'000'000 US$. Au cours de l'année 2000, H.X. a épousé, en sixièmes noces, F.X. Le 7 septembre 2001, H.X. et Z. ont ouvert auprès de A. Bank à Genève un compte en dollars n° xxx dénommé "U.". Selon les documents d'ouverture du compte, chacun d'eux en était titulaire et disposait de la signature individuelle. Selon deux témoins, H.X. destinait ce compte à sa fille. (...) Le compte a été utilisé pour payer différentes factures et a donné lieu à de nombreuses opérations. Le 19 juillet 2002, H.X. a donné l'ordre à la société B. Corporation de verser 1'000'000 US$ sur le compte "U." qui a été crédité de ce montant le 23 juillet 2002. Selon Z., H.X. lui a dit qu'il s'agissait d'un don qu'il lui faisait pour marquer tant d'années d'amitié. Par courrier du 4 juin 2003, Z. a donné l'ordre à A. Bank de transférer 1'500'000 US$ sur un de ses comptes personnels auprès de la banque C., transfert qui a été effectué. Ce transfert n'est litigieux qu'à concurrence d'un million de dollars, correspondant à la donation alléguée. (...) Les rapports entre H.X. et Z. se sont dégradés en mai 2004, le premier reprochant au second de l'avoir mal conseillé dans le cadre de la constitution d'un nouveau trust appelé "... Trust". Par courrier du 8 juin 2004, H.X. a résilié tous les mandats confiés à Z. Par la suite, il lui a demandé, par voie judiciaire, de rendre compte. H.X. est décédé le 23 janvier 2005. B. Le 11 mai 2006, F.X. et la société Y., en qualité d'exécuteurs testamentaires de la succession H.X., ont déposé devant le Tribunal de première instance de Genève une demande en restitution de 1'000'000 US$ à l'encontre de Z., contestant l'existence d'une donation valable. Par jugement du 6 novembre 2008, le Tribunal de première instance a rejeté la demande (...), admettant l'existence d'une donation. Par arrêt du 19 juin 2009, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué (...). C. F.X. et la société Y. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 19 juin 2009. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, ainsi qu'une violation des art. 1, 18, 19, 20, 239 et 242 CO, les recourantes concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce que l'intimé soit condamné à leur verser la somme de 1'000'000 US$ avec intérêts à 5 % dès le 30 mars 2006 (...). L'intimé a conclu au rejet du recours (...). (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Les recourantes invoquent la violation de diverses dispositions du droit fédéral, à savoir les art. 1, 18, 19, 20, 239 et 242 CO. Ces griefs se chevauchent partiellement et il paraît plus expédient - le Tribunal fédéral appliquant le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) - de reprendre l'analyse juridique du cas ab ovo. 3.2 La question litigieuse est de savoir si une donation est valablement intervenue. En raison du domicile à N. du donateur (cf. ATF 110 II 156 consid. 2b p. 158), la cause revêt un caractère international et la question du droit applicable doit être examinée d'office par le Tribunal fédéral (ATF 132 III 609 consid. 4 p. 614, ATF 132 III 626 consid. 2 p. 629). La question doit être tranchée selon le droit international privé du for (ATF 132 III 661 consid. 2 p. 663). La qualification du rapport juridique litigieux doit être effectuée selon le droit interne du for (ATF 132 III 609 consid. 4 p. 615). En l'absence de convention internationale, il faut donc appliquer, pour le fond, les art. 116 et 117 LDIP (RS 291) et, pour la forme, l'art. 124 LDIP. En l'espèce, la cour cantonale a retenu que les parties, représentées par des avocats, avaient, par actes concluants, choisi d'appliquer le droit interne suisse. Comme la question du droit applicable a été expressément soulevée par la cour cantonale et que les avocats des parties continuent de se référer exclusivement au droit suisse, il n'est pas douteux que les parties ont choisi d'appliquer ce droit comme le leur permet l'art. 116 LDIP. En ce qui concerne la forme, ce n'est que si le contrat apparaissait comme nul selon le droit suisse qu'il faudrait se demander s'il n'est pas valable selon le droit N. (art. 124 al. 2 LDIP). Quant à la question de la capacité du donateur, elle ne se poserait que s'il était établi - ce qui n'est pas le cas - que le donateur n'avait pas la capacité selon le droit N. (cf. art. 35 et 36 al. 1 LDIP). 3.3 Selon l'art. 239 al. 1 CO, la donation est la disposition entre vifs par laquelle une personne cède tout ou partie de ses biens à une autre sans contre-prestation correspondante. La donation est un contrat (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 1760 p. 260; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd. 2000, p. 110; MARGARETA BADDELEY, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 4 ad art. 239 CO). Il suppose donc un accord des parties sur un transfert patrimonial à titre gratuit (art. 1 al. 1 CO). En conséquence, la donation doit être acceptée (ATF 110 II 156 consid. 2d p. 161). L'acceptation peut intervenir par actes concluants (art. 1 al. 2 CO) et, comme la donation ne présente que des avantages pour le donataire, elle peut être tacite (art. 6 CO). Ce contrat peut revêtir deux formes: la donation manuelle (art. 242 CO) ou la promesse de donner (art. 243 CO) (arrêt 5C.273/2005 du 14 mars 2006 consid. 5.1). Lorsque le donateur s'engage envers le donataire à lui remettre gratuitement un bien et que le donataire accepte, le contrat est parfait. Il donne naissance à une obligation dont le donataire peut exiger l'exécution. Pour protéger le donateur contre des promesses faites à la légère, le législateur exige qu'il s'engage par écrit ou, s'il s'agit de donner un immeuble ou un droit réel immobilier, par acte authentique (art. 243 al. 1 et 2 CO). Seul le donateur doit signer l'acte écrit (ATF 110 II 156 consid. 2d p. 161; ATF 105 II 104 consid. 3b p. 107 s.). On parle alors, selon le titre marginal de l'art. 243 CO, d'une "promesse de donner", expression qui n'est pas entièrement satisfaisante, parce qu'elle fait croire à tort qu'il ne s'agit pas d'un contrat, mais d'un acte unilatéral. Il arrive que le donateur exprime sa volonté de faire une libéralité en remettant directement le bien au donataire qui l'accepte. Dans ce cas, la conclusion de la donation a lieu en même temps que son exécution, de sorte que la naissance du contrat coïncide avec son extinction par l'exécution (ATF 105 II 104 consid. 3a p. 107). On parle alors d'une "donation manuelle" selon l'expression figurant à l'art. 242 al. 1 CO. Cette dénomination non plus n'est pas entièrement satisfaisante, parce qu'elle suggère l'idée d'une chose mobilière que le donateur remet au donataire de la main à la main. Or, la "donation manuelle" peut revêtir, s'il s'agit d'une chose mobilière, toutes les formes de transfert de la propriété mobilière (ATF 105 II 104 consid. 3a p. 107). La donation peut aussi porter sur un immeuble ou un droit réel immobilier, auquel cas le transfert s'opère par l'inscription au registre foncier (art. 242 al. 2 CO). Elle peut également porter sur une créance ou un autre droit transmissible ayant une valeur patrimoniale; une "donation manuelle" peut donc également intervenir par une cession de créance (art. 164 et 165 CO; NEDIM PETER VOGT, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4e éd. 2007, n° 8 ad art. 239 CO; ENGEL, op. cit., p. 112) ou par une assignation (ATF 105 II 104 consid. 3c p. 108). Une "donation manuelle" peut donc intervenir par un virement d'un compte bancaire à un autre (VOGT, op. cit., n° 20 art. 239 CO). Ce qui est décisif est que le bien sorte du patrimoine du donateur et entre dans celui du donataire (TERCIER/FAVRE, op. cit., n. 1769 p. 261). Une promesse de donner qui ne revêt pas la forme écrite est sans effet juridique (ATF 117 II 382 consid. 2a p. 385). Un ordre bancaire (qui n'exprime pas l'intention de donner) ne peut constituer une promesse valable (ATF 117 II 382 consid. 2b p. 385). Cependant, si une promesse nulle pour vice de forme est ensuite exécutée sous la forme d'un transfert du bien d'un patrimoine à l'autre, il faut, en vertu de la règle spéciale de l'art. 243 al. 3 CO, considérer qu'il s'agit d'une donation manuelle valable (TERCIER/FAVRE, op. cit., n. 1829 p. 269; VOGT, op. cit., n° 6 ad art. 243 CO; BADDELEY, op. cit., n° 50 ad art. 239 CO et n° 21 ad art. 243 CO; ENGEL, op. cit., p. 118). 3.4 En l'espèce, il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que le défunt avait l'intention de transférer un million de dollars à l'intimé sans contre-prestation, pour lui exprimer sa reconnaissance après une trentaine d'années de conseils et d'amitié. Dans ce but, il a fait transférer la somme par une assignation sur le compte dénommé "U.". Dès ce moment, les fonds étaient à disposition de l'intimé, puisque celui-ci disposait d'une signature individuelle sur ce compte; le défunt n'en avait cependant pas totalement perdu la maîtrise, puisqu'il pouvait aussi disposer de ce compte avec une signature individuelle (sur cette question: cf. ATF 52 II 284 consid. 2 p. 289 s.); on peut donc se demander si la donation manuelle était déjà parfaite au moment où les fonds sont arrivés sur ce compte; il n'est cependant pas nécessaire d'approfondir cette question. En effet, par une seconde assignation, l'intimé a fait transférer les fonds sur un compte personnel auprès d'une autre banque. Dès ce moment, les fonds sont clairement sortis du patrimoine du défunt et sont entrés dans celui de l'intimé. En donnant cet ordre, l'intimé a manifesté sa volonté d'accepter la donation. Le transfert de valeur ayant été opéré, il faut raisonner avec la notion de donation manuelle et l'absence de promesse en la forme écrite est sans importance (art. 242 al. 1 et 243 al. 3 CO). Le transfert ayant été opéré avant la mort du donateur, la question examinée à l' ATF 105 II 104 (consid. 3c p. 108 s.) ne se pose pas. Il n'apparaît donc pas que la cour cantonale ait violé les art. 1, 18, 239 ou 242 CO. 3.5 Les recourantes tentent enfin de soutenir que la libéralité serait contraire aux bonnes moeurs en raison de la qualité d'avocat de l'intimé. Il est vrai que la jurisprudence a admis qu'une libéralité en faveur d'une personne de confiance, telle qu'un avocat, pouvait, dans des circonstances particulières, être contraire aux bonnes moeurs, lorsque la personne de confiance a exercé une influence déloyale sur la volonté du donateur ou lorsqu'elle a violé des règles professionnelles élémentaires (ATF 132 III 455 consid. 4 p. 458 ss). Il faut tout d'abord observer qu'aucune règle juridique n'interdit de façon absolue à un avocat de recevoir un cadeau de l'un de ses clients. Ensuite, il faut rappeler que le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF). Or, il ne ressort nullement de l'état de fait cantonal que l'intimé aurait sollicité ce don, qu'il aurait exercé une quelconque pression sur le donateur, qu'il aurait, d'une quelconque façon, trahi la confiance placée en lui ou abusé d'une situation de dépendance. Il ressort au contraire des constatations cantonales que le donateur, personne très fortunée, a décidé librement, de sa propre initiative, de faire une libéralité en faveur de son ami et avocat, pour le gratifier après une trentaine d'années de conseils et d'amitié. Même si le montant paraît élevé, une telle libéralité ne peut pas être qualifiée de contraire aux bonnes moeurs. Il n'y a donc pas eu davantage de violation des art. 19 et 20 CO. On ne se trouve dans aucun des cas qui permettrait de revenir sur la donation valablement exécutée (cf. art. 247 et 249 CO). Le recours doit donc être rejeté.
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Esecuzione di una promessa di donazione nulla per vizio di forma. Distinzione fra promessa di vendita e donazione manuale (consid. 3.3). Una promessa di donazione nulla per vizio di forma eseguita mediante il trasferimento di beni da un patrimonio all'altro è considerata una donazione manuale valida, in virtù dell'art. 243 cpv. 3 CO (consid. 3.3 e 3.4).
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136 III 148 Erwägungen ab Seite 148 Extrait des considérants: 2.3 Selon l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Selon l'art. 755 al. 1 CO, toutes les personnes qui s'occupent de la vérification des comptes annuels et des comptes de groupe, de la fondation ainsi que de l'augmentation ou de la réduction du capital-actions répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Lorsque - comme c'est le cas en l'espèce - il est soutenu qu'un administrateur ou un réviseur, en manquant intentionnellement ou par négligence à ses devoirs, a causé un dommage à la société, la créance en réparation appartient à la société (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570). Lorsque la société tombe en faillite - comme c'est le cas en l'espèce -, la créance que la société pouvait faire valoir contre l'organe responsable est remplacée par une créance de la communauté des créanciers (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570; ATF 117 II 432 consid. 1b/dd p. 439 s.). Il appartient en priorité à l'administration de la faillite de faire valoir cette créance (art. 757 al. 1 CO), mais si elle y renonce (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer à sa place la réparation du dommage subi directement par la société; il exerce alors l'action de la communauté des créanciers (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570 et les arrêts cités). En matière de poursuite et faillite, ce mécanisme est réglé par l'art. 260 LP et le créancier social qui a obtenu la cession des droits de la masse agit sur la base d'un mandat procédural; il est ainsi légitimé à actionner l'organe responsable pour réclamer la réparation du dommage subi par la société (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570). La responsabilité de l'administrateur ou du réviseur envers la société est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes: la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage; il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces quatre conditions, qui sont cumulatives (ATF 132 III 564 consid. 4.2 p. 572 et les arrêts cités). 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a retenu que l'administrateur avait manqué fautivement à ses devoirs et qu'il avait ainsi causé, de manière naturelle et adéquate, un dommage à la société, en tardant à déposer le bilan. Cependant, la cour cantonale a constaté que l'administrateur avait, déjà avant la faillite, une créance à l'encontre de la société d'un montant supérieur à celui qui lui est présentement réclamé en justice. Elle en a déduit que la créance en réparation invoquée par le recourant était éteinte par compensation et elle a donc rejeté la demande. Le recourant conteste l'existence et surtout la quotité de la créance compensatoire. Contrairement à ce qu'il soutient, la cour cantonale n'a pas suivi aveuglément l'état de collocation. Elle a procédé à une appréciation des preuves fondée sur trois éléments. Premièrement, elle a constaté que la créance de l'administrateur avait été admise à l'état de collocation, sans qu'aucune action en contestation de l'état de collocation ne soit introduite par l'un des créanciers. Deuxièmement, elle a retenu que le recourant avait été personnellement informé de cette créance et qu'il n'avait pas réagi, ce qu'il n'aurait pas manqué de faire si celle-ci était inexistante ou excessive. Troisièmement, elle a observé que le recourant n'a opposé à cette créance compensatoire, dans la procédure, que des arguments inconsistants. Au vu de ces éléments, la cour cantonale s'est déclarée convaincue de l'existence et de la quotité de la créance. S'agissant d'une question d'appréciation des preuves - que le Tribunal fédéral ne peut revoir que sous l'angle de l'arbitraire -, on ne voit pas que le raisonnement adopté par la cour cantonale puisse être qualifié d'insoutenable. Une convention prévoyait certes que des honoraires ne seraient payés à l'administrateur que lorsque la commercialisation de l'opération serait assurée. Cette clause suppose une interprétation des manifestations de volonté (sur les principes applicables: cf. ATF 135 III 410 consid. 3.2 p. 412 s.; ATF 132 III 268 consid. 2.3.2 p. 274 s., ATF 132 III 626 consid. 3.1 p. 632). On ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait violé les principes d'interprétation déduits de l'art. 18 CO en admettant que l'offre de C., en septembre 1995, assurait la commercialisation du projet. Devant le Tribunal fédéral, le recourant soutient que la somme demandée par l'administrateur ne correspond pas à des honoraires calculés selon la norme SIA. Tout d'abord, il faut observer qu'il ne ressort pas de l'arrêt cantonal que la créance de l'administrateur serait composée exclusivement d'honoraires d'architecte, puisqu'on parle aussi d'un solde du compte d'actionnaire, ce qui donne à penser qu'il y a eu également des prêts de l'administrateur en sa qualité d'actionnaire. De surcroît, il ne ressort pas des constatations cantonales que les parties seraient convenues d'appliquer la norme SIA. Ainsi, la critique du recourant est inconsistante et, dans la mesure où elle s'appuie sur des faits non constatés par la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF), elle ne peut pas être prise en compte. 2.5 Le recourant, dès lors qu'il fait valoir les droits de la communauté des créanciers en tant que cessionnaire des droits de la masse, soutient que l'administrateur n'était pas en droit d'opérer la compensation avec sa créance personnelle à l'encontre de la société. Selon la jurisprudence, lorsqu'un créancier social exerce l'action de la communauté des créanciers - comme c'est le cas en l'espèce -, le responsable recherché ne peut pas lui opposer une objection qu'il aurait contre lui personnellement, par exemple une faute concomitante ou une créance compensatoire (cf. ATF 117 II 432 consid. 1b/gg p. 440), ni une objection résultant du consentement de la société avant la faillite, par exemple le vote de décharge ou l'accord de l'assemblée générale (ATF 117 II 432 consid. 1b/gg p. 440); en revanche, le responsable recherché peut opposer en compensation les créances qu'il avait contre la société avant la faillite (ATF 132 III 342 consid. 4.3 et 4.4 p. 350 s.). La faillite ne fait évidemment pas disparaître les dettes de la société et celles-ci sont opposables aussi à la communauté des créanciers (ATF 132 III 342 consid. 4.4 p. 351). Le recourant fait principalement grief à l'autorité précédente d'avoir violé les art. 120 et 754 CO en ayant fait sien l'avis de la doctrine majoritaire (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4e éd. 2009, § 18 n° 298; WIDMER/GERICKE/WALLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3e éd. 2008, n° 30 ad art. 757 CO; BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, nos 22 et 28 ad art. 757 CO; HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, p. 184 ss). Cet argument tombe à faux puisque la possibilité de compenser enseignée par celle-ci est précisément affirmée par la jurisprudence précitée. L'administrateur était donc en droit d'opposer en compensation à la créance invoquée par le recourant sa propre créance personnelle contre la société dès lors que celle-ci était née avant la faillite. Le recourant tente certes de soutenir que l'administrateur aurait fait grossir sa créance en connaissance de l'insolvabilité (cf. art. 214 LP), mais cette argumentation repose sur un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée, ce qui n'est pas admissible (art. 105 al. 1 LTF). Ainsi, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en concluant que la créance invoquée par le recourant était entièrement compensée par la créance de l'administrateur contre la société.
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Verantwortlichkeit der Verwaltungsräte; Klage der Gläubigergemeinschaft; Verrechnungseinrede (Art. 120 und 757 OR, Art. 260 SchKG). Klage der Gläubigergemeinschaft (E. 2.3). Die beklagte Partei kann im Verantwortlichkeitsprozess mit Forderungen verrechnen, die ihr im Zeitpunkt der Konkurseröffnung gegenüber der konkursiten Gesellschaft zustanden (E. 2.4 und 2.5).
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136 III 148 Erwägungen ab Seite 148 Extrait des considérants: 2.3 Selon l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Selon l'art. 755 al. 1 CO, toutes les personnes qui s'occupent de la vérification des comptes annuels et des comptes de groupe, de la fondation ainsi que de l'augmentation ou de la réduction du capital-actions répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Lorsque - comme c'est le cas en l'espèce - il est soutenu qu'un administrateur ou un réviseur, en manquant intentionnellement ou par négligence à ses devoirs, a causé un dommage à la société, la créance en réparation appartient à la société (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570). Lorsque la société tombe en faillite - comme c'est le cas en l'espèce -, la créance que la société pouvait faire valoir contre l'organe responsable est remplacée par une créance de la communauté des créanciers (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570; ATF 117 II 432 consid. 1b/dd p. 439 s.). Il appartient en priorité à l'administration de la faillite de faire valoir cette créance (art. 757 al. 1 CO), mais si elle y renonce (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer à sa place la réparation du dommage subi directement par la société; il exerce alors l'action de la communauté des créanciers (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570 et les arrêts cités). En matière de poursuite et faillite, ce mécanisme est réglé par l'art. 260 LP et le créancier social qui a obtenu la cession des droits de la masse agit sur la base d'un mandat procédural; il est ainsi légitimé à actionner l'organe responsable pour réclamer la réparation du dommage subi par la société (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570). La responsabilité de l'administrateur ou du réviseur envers la société est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes: la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage; il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces quatre conditions, qui sont cumulatives (ATF 132 III 564 consid. 4.2 p. 572 et les arrêts cités). 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a retenu que l'administrateur avait manqué fautivement à ses devoirs et qu'il avait ainsi causé, de manière naturelle et adéquate, un dommage à la société, en tardant à déposer le bilan. Cependant, la cour cantonale a constaté que l'administrateur avait, déjà avant la faillite, une créance à l'encontre de la société d'un montant supérieur à celui qui lui est présentement réclamé en justice. Elle en a déduit que la créance en réparation invoquée par le recourant était éteinte par compensation et elle a donc rejeté la demande. Le recourant conteste l'existence et surtout la quotité de la créance compensatoire. Contrairement à ce qu'il soutient, la cour cantonale n'a pas suivi aveuglément l'état de collocation. Elle a procédé à une appréciation des preuves fondée sur trois éléments. Premièrement, elle a constaté que la créance de l'administrateur avait été admise à l'état de collocation, sans qu'aucune action en contestation de l'état de collocation ne soit introduite par l'un des créanciers. Deuxièmement, elle a retenu que le recourant avait été personnellement informé de cette créance et qu'il n'avait pas réagi, ce qu'il n'aurait pas manqué de faire si celle-ci était inexistante ou excessive. Troisièmement, elle a observé que le recourant n'a opposé à cette créance compensatoire, dans la procédure, que des arguments inconsistants. Au vu de ces éléments, la cour cantonale s'est déclarée convaincue de l'existence et de la quotité de la créance. S'agissant d'une question d'appréciation des preuves - que le Tribunal fédéral ne peut revoir que sous l'angle de l'arbitraire -, on ne voit pas que le raisonnement adopté par la cour cantonale puisse être qualifié d'insoutenable. Une convention prévoyait certes que des honoraires ne seraient payés à l'administrateur que lorsque la commercialisation de l'opération serait assurée. Cette clause suppose une interprétation des manifestations de volonté (sur les principes applicables: cf. ATF 135 III 410 consid. 3.2 p. 412 s.; ATF 132 III 268 consid. 2.3.2 p. 274 s., ATF 132 III 626 consid. 3.1 p. 632). On ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait violé les principes d'interprétation déduits de l'art. 18 CO en admettant que l'offre de C., en septembre 1995, assurait la commercialisation du projet. Devant le Tribunal fédéral, le recourant soutient que la somme demandée par l'administrateur ne correspond pas à des honoraires calculés selon la norme SIA. Tout d'abord, il faut observer qu'il ne ressort pas de l'arrêt cantonal que la créance de l'administrateur serait composée exclusivement d'honoraires d'architecte, puisqu'on parle aussi d'un solde du compte d'actionnaire, ce qui donne à penser qu'il y a eu également des prêts de l'administrateur en sa qualité d'actionnaire. De surcroît, il ne ressort pas des constatations cantonales que les parties seraient convenues d'appliquer la norme SIA. Ainsi, la critique du recourant est inconsistante et, dans la mesure où elle s'appuie sur des faits non constatés par la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF), elle ne peut pas être prise en compte. 2.5 Le recourant, dès lors qu'il fait valoir les droits de la communauté des créanciers en tant que cessionnaire des droits de la masse, soutient que l'administrateur n'était pas en droit d'opérer la compensation avec sa créance personnelle à l'encontre de la société. Selon la jurisprudence, lorsqu'un créancier social exerce l'action de la communauté des créanciers - comme c'est le cas en l'espèce -, le responsable recherché ne peut pas lui opposer une objection qu'il aurait contre lui personnellement, par exemple une faute concomitante ou une créance compensatoire (cf. ATF 117 II 432 consid. 1b/gg p. 440), ni une objection résultant du consentement de la société avant la faillite, par exemple le vote de décharge ou l'accord de l'assemblée générale (ATF 117 II 432 consid. 1b/gg p. 440); en revanche, le responsable recherché peut opposer en compensation les créances qu'il avait contre la société avant la faillite (ATF 132 III 342 consid. 4.3 et 4.4 p. 350 s.). La faillite ne fait évidemment pas disparaître les dettes de la société et celles-ci sont opposables aussi à la communauté des créanciers (ATF 132 III 342 consid. 4.4 p. 351). Le recourant fait principalement grief à l'autorité précédente d'avoir violé les art. 120 et 754 CO en ayant fait sien l'avis de la doctrine majoritaire (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4e éd. 2009, § 18 n° 298; WIDMER/GERICKE/WALLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3e éd. 2008, n° 30 ad art. 757 CO; BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, nos 22 et 28 ad art. 757 CO; HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, p. 184 ss). Cet argument tombe à faux puisque la possibilité de compenser enseignée par celle-ci est précisément affirmée par la jurisprudence précitée. L'administrateur était donc en droit d'opposer en compensation à la créance invoquée par le recourant sa propre créance personnelle contre la société dès lors que celle-ci était née avant la faillite. Le recourant tente certes de soutenir que l'administrateur aurait fait grossir sa créance en connaissance de l'insolvabilité (cf. art. 214 LP), mais cette argumentation repose sur un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée, ce qui n'est pas admissible (art. 105 al. 1 LTF). Ainsi, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en concluant que la créance invoquée par le recourant était entièrement compensée par la créance de l'administrateur contre la société.
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Responsabilité des administrateurs; action de la communauté des créanciers; objection de compensation (art. 120 et 757 CO, art. 260 LP). Action de la communauté des créanciers (consid. 2.3). La partie défenderesse à l'action en responsabilité peut opposer en compensation des créances dont elle disposait à l'encontre de la société au moment de l'ouverture de la faillite de celle-ci (consid. 2.4 et 2.5).
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136 III 148 Erwägungen ab Seite 148 Extrait des considérants: 2.3 Selon l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Selon l'art. 755 al. 1 CO, toutes les personnes qui s'occupent de la vérification des comptes annuels et des comptes de groupe, de la fondation ainsi que de l'augmentation ou de la réduction du capital-actions répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Lorsque - comme c'est le cas en l'espèce - il est soutenu qu'un administrateur ou un réviseur, en manquant intentionnellement ou par négligence à ses devoirs, a causé un dommage à la société, la créance en réparation appartient à la société (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570). Lorsque la société tombe en faillite - comme c'est le cas en l'espèce -, la créance que la société pouvait faire valoir contre l'organe responsable est remplacée par une créance de la communauté des créanciers (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570; ATF 117 II 432 consid. 1b/dd p. 439 s.). Il appartient en priorité à l'administration de la faillite de faire valoir cette créance (art. 757 al. 1 CO), mais si elle y renonce (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer à sa place la réparation du dommage subi directement par la société; il exerce alors l'action de la communauté des créanciers (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570 et les arrêts cités). En matière de poursuite et faillite, ce mécanisme est réglé par l'art. 260 LP et le créancier social qui a obtenu la cession des droits de la masse agit sur la base d'un mandat procédural; il est ainsi légitimé à actionner l'organe responsable pour réclamer la réparation du dommage subi par la société (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570). La responsabilité de l'administrateur ou du réviseur envers la société est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes: la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage; il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces quatre conditions, qui sont cumulatives (ATF 132 III 564 consid. 4.2 p. 572 et les arrêts cités). 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a retenu que l'administrateur avait manqué fautivement à ses devoirs et qu'il avait ainsi causé, de manière naturelle et adéquate, un dommage à la société, en tardant à déposer le bilan. Cependant, la cour cantonale a constaté que l'administrateur avait, déjà avant la faillite, une créance à l'encontre de la société d'un montant supérieur à celui qui lui est présentement réclamé en justice. Elle en a déduit que la créance en réparation invoquée par le recourant était éteinte par compensation et elle a donc rejeté la demande. Le recourant conteste l'existence et surtout la quotité de la créance compensatoire. Contrairement à ce qu'il soutient, la cour cantonale n'a pas suivi aveuglément l'état de collocation. Elle a procédé à une appréciation des preuves fondée sur trois éléments. Premièrement, elle a constaté que la créance de l'administrateur avait été admise à l'état de collocation, sans qu'aucune action en contestation de l'état de collocation ne soit introduite par l'un des créanciers. Deuxièmement, elle a retenu que le recourant avait été personnellement informé de cette créance et qu'il n'avait pas réagi, ce qu'il n'aurait pas manqué de faire si celle-ci était inexistante ou excessive. Troisièmement, elle a observé que le recourant n'a opposé à cette créance compensatoire, dans la procédure, que des arguments inconsistants. Au vu de ces éléments, la cour cantonale s'est déclarée convaincue de l'existence et de la quotité de la créance. S'agissant d'une question d'appréciation des preuves - que le Tribunal fédéral ne peut revoir que sous l'angle de l'arbitraire -, on ne voit pas que le raisonnement adopté par la cour cantonale puisse être qualifié d'insoutenable. Une convention prévoyait certes que des honoraires ne seraient payés à l'administrateur que lorsque la commercialisation de l'opération serait assurée. Cette clause suppose une interprétation des manifestations de volonté (sur les principes applicables: cf. ATF 135 III 410 consid. 3.2 p. 412 s.; ATF 132 III 268 consid. 2.3.2 p. 274 s., ATF 132 III 626 consid. 3.1 p. 632). On ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait violé les principes d'interprétation déduits de l'art. 18 CO en admettant que l'offre de C., en septembre 1995, assurait la commercialisation du projet. Devant le Tribunal fédéral, le recourant soutient que la somme demandée par l'administrateur ne correspond pas à des honoraires calculés selon la norme SIA. Tout d'abord, il faut observer qu'il ne ressort pas de l'arrêt cantonal que la créance de l'administrateur serait composée exclusivement d'honoraires d'architecte, puisqu'on parle aussi d'un solde du compte d'actionnaire, ce qui donne à penser qu'il y a eu également des prêts de l'administrateur en sa qualité d'actionnaire. De surcroît, il ne ressort pas des constatations cantonales que les parties seraient convenues d'appliquer la norme SIA. Ainsi, la critique du recourant est inconsistante et, dans la mesure où elle s'appuie sur des faits non constatés par la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF), elle ne peut pas être prise en compte. 2.5 Le recourant, dès lors qu'il fait valoir les droits de la communauté des créanciers en tant que cessionnaire des droits de la masse, soutient que l'administrateur n'était pas en droit d'opérer la compensation avec sa créance personnelle à l'encontre de la société. Selon la jurisprudence, lorsqu'un créancier social exerce l'action de la communauté des créanciers - comme c'est le cas en l'espèce -, le responsable recherché ne peut pas lui opposer une objection qu'il aurait contre lui personnellement, par exemple une faute concomitante ou une créance compensatoire (cf. ATF 117 II 432 consid. 1b/gg p. 440), ni une objection résultant du consentement de la société avant la faillite, par exemple le vote de décharge ou l'accord de l'assemblée générale (ATF 117 II 432 consid. 1b/gg p. 440); en revanche, le responsable recherché peut opposer en compensation les créances qu'il avait contre la société avant la faillite (ATF 132 III 342 consid. 4.3 et 4.4 p. 350 s.). La faillite ne fait évidemment pas disparaître les dettes de la société et celles-ci sont opposables aussi à la communauté des créanciers (ATF 132 III 342 consid. 4.4 p. 351). Le recourant fait principalement grief à l'autorité précédente d'avoir violé les art. 120 et 754 CO en ayant fait sien l'avis de la doctrine majoritaire (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4e éd. 2009, § 18 n° 298; WIDMER/GERICKE/WALLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3e éd. 2008, n° 30 ad art. 757 CO; BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, nos 22 et 28 ad art. 757 CO; HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, p. 184 ss). Cet argument tombe à faux puisque la possibilité de compenser enseignée par celle-ci est précisément affirmée par la jurisprudence précitée. L'administrateur était donc en droit d'opposer en compensation à la créance invoquée par le recourant sa propre créance personnelle contre la société dès lors que celle-ci était née avant la faillite. Le recourant tente certes de soutenir que l'administrateur aurait fait grossir sa créance en connaissance de l'insolvabilité (cf. art. 214 LP), mais cette argumentation repose sur un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée, ce qui n'est pas admissible (art. 105 al. 1 LTF). Ainsi, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en concluant que la créance invoquée par le recourant était entièrement compensée par la créance de l'administrateur contre la société.
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Responsabilità degli amministratori; azione della comunione dei creditori; eccezione di compensazione (art. 120 e 757 CO, art. 260 LEF). Azione della comunione dei creditori (consid. 2.3). Nel quadro dell'azione di responsabilità la parte convenuta può opporre in compensazione i crediti che vantava nei confronti della società fallita al momento dell'apertura del fallimento (consid. 2.4 e 2.5).
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136 III 152
136 III 152 Sachverhalt ab Seite 152 A. A.a Le 6 novembre 2006, Y. a fait notifier à X. un commandement de payer la somme de 200'000 fr. Le débiteur a fait opposition. Le délai pour requérir la faillite a été suspendu une première fois pendant la durée de la procédure de mainlevée, du 27 novembre 2006 au 15 février 2007. A.b Le 7 mai 2007, X. a déposé une plainte à la Commission de surveillance des offices des poursuites et faillites du canton de Genève contre la commination de faillite qui lui a été notifiée. La Commission a accordé l'effet suspensif à la plainte par ordonnance du 9 mai 2007. Cette décision ayant fait l'objet de deux recours successifs au Tribunal fédéral, la Commission a finalement rejeté la plainte le 5 mai 2008. A.c Le 27 mai 2008, la créancière a requis la faillite du débiteur. Par jugement du 23 juin 2009, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré le débiteur en faillite; son prononcé a été confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 3 septembre 2009. B. Le débiteur interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral, contestant la suspension du délai pour requérir la faillite pendant la procédure de plainte. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 Conformément à l'art. 166 al. 2 LP, le droit de requérir la faillite se périme par quinze mois à compter de la notification du commandement de payer; si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif. Le délai est suspendu pendant la durée du procès en reconnaissance de dette (art. 79 et 279 LP), de la procédure de mainlevée - provisoire ou définitive - de l'opposition (art. 80 à 83 LP), du procès en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) et de la procédure en constatation du retour ou du non-retour à meilleure fortune (art. 265a LP). Il appartient au juge, et non aux autorités de surveillance, de déterminer si la réquisition de faillite a été déposée en temps utile (ATF 113 III 120 consid. 2 p. 122 et les références). Le but de l'art. 166 al. 2 LP est de prévenir un allongement démesuré de la durée de la poursuite par la déchéance dont il frappe le poursuivant qui s'est désintéressé de la procédure d'exécution forcée. La péremption constituant la sanction de l'inaction du poursuivant, le délai demeure suspendu aussi longtemps que dure l'instance qui vise à la levée de l'opposition et ne recommence à courir que si, après avoir obtenu une décision exécutoire, l'intéressé n'en fait pas usage pour requérir la continuation de la poursuite. Le poursuivant ne peut faire notifier une commination de faillite (art. 159 ss LP) qu'en justifiant par titre de la suppression de l'opposition; le délai reste ainsi suspendu tant qu'il ne peut pas obtenir une déclaration authentique établissant le caractère définitif et exécutoire du jugement qui annule l'opposition au commandement de payer (ATF 106 III 51 consid. 3 p. 55). Il doit en aller de même lorsque, comme en l'espèce, une plainte contre la commination de faillite a été déposée et que l'effet suspensif (art. 36 LP) a été octroyé avant le dépôt de la réquisition de faillite; le créancier est, en effet, empêché dans un tel cas de figure de requérir la faillite, faute de commination entrée en force à joindre à sa requête (art. 166 al. 1 LP; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n° 25 ad art. 166 LP; cf. également NORDMANN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 1998, n° 11 ad art. 166 LP, et COMETTA, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 3 ad art. 166 LP, qui traitent uniquement de la suspension du délai de l'art. 166 al. 2 LP en cas de plainte déposée par le poursuivi au sens de l'art. 160 al. 1 ch. 4 LP, lorsque l'effet suspensif a été accordé en conformité avec l'art. 36 LP). 4.2 Vu ce qui précède, c'est avec raison que la cour cantonale a considéré que le délai pour requérir la faillite du recourant a été suspendu par l'effet suspensif accordé à la plainte déposée contre la commination de faillite, jusqu'au rejet de celle-là, à savoir du 9 mai 2007 au 5 mai 2008. A cet égard, il y a lieu de préciser encore que, contrairement à ce qu'ont admis les juges précédents, l'octroi de l'effet suspensif ne déploie pas un effet ex tunc mais ex nunc, dans la mesure où il appartient au juge de la faillite d'ajourner celle-ci lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée par l'autorité de surveillance saisie d'une plainte (art. 173 al. 1 LP). Compte tenu de cette suspension et de celle de la procédure de mainlevée (du 27 novembre 2006 au 15 février 2007), moins de quinze mois se sont écoulés entre la notification du commandement de payer, le 6 novembre 2006, et la réquisition de faillite présentée par l'intimée le 27 mai 2008.
fr
Art. 36 und 166 Abs. 2 SchKG; Stillstand der Frist zur Stellung des Konkursbegehrens; Einreichung einer Beschwerde gegen die Konkursandrohung; Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Die Frist von 15 Monaten zur Stellung des Konkursbegehrens gemäss Art. 166 Abs. 2 SchKG ruht, wenn eine Beschwerde gegen die Konkursandrohung eingereicht und die aufschiebende Wirkung (Art. 36 SchKG) vor Einreichung des Konkursbegehrens gewährt worden ist (E. 4.1 und 4.2).
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136 III 152 Sachverhalt ab Seite 152 A. A.a Le 6 novembre 2006, Y. a fait notifier à X. un commandement de payer la somme de 200'000 fr. Le débiteur a fait opposition. Le délai pour requérir la faillite a été suspendu une première fois pendant la durée de la procédure de mainlevée, du 27 novembre 2006 au 15 février 2007. A.b Le 7 mai 2007, X. a déposé une plainte à la Commission de surveillance des offices des poursuites et faillites du canton de Genève contre la commination de faillite qui lui a été notifiée. La Commission a accordé l'effet suspensif à la plainte par ordonnance du 9 mai 2007. Cette décision ayant fait l'objet de deux recours successifs au Tribunal fédéral, la Commission a finalement rejeté la plainte le 5 mai 2008. A.c Le 27 mai 2008, la créancière a requis la faillite du débiteur. Par jugement du 23 juin 2009, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré le débiteur en faillite; son prononcé a été confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 3 septembre 2009. B. Le débiteur interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral, contestant la suspension du délai pour requérir la faillite pendant la procédure de plainte. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 Conformément à l'art. 166 al. 2 LP, le droit de requérir la faillite se périme par quinze mois à compter de la notification du commandement de payer; si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif. Le délai est suspendu pendant la durée du procès en reconnaissance de dette (art. 79 et 279 LP), de la procédure de mainlevée - provisoire ou définitive - de l'opposition (art. 80 à 83 LP), du procès en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) et de la procédure en constatation du retour ou du non-retour à meilleure fortune (art. 265a LP). Il appartient au juge, et non aux autorités de surveillance, de déterminer si la réquisition de faillite a été déposée en temps utile (ATF 113 III 120 consid. 2 p. 122 et les références). Le but de l'art. 166 al. 2 LP est de prévenir un allongement démesuré de la durée de la poursuite par la déchéance dont il frappe le poursuivant qui s'est désintéressé de la procédure d'exécution forcée. La péremption constituant la sanction de l'inaction du poursuivant, le délai demeure suspendu aussi longtemps que dure l'instance qui vise à la levée de l'opposition et ne recommence à courir que si, après avoir obtenu une décision exécutoire, l'intéressé n'en fait pas usage pour requérir la continuation de la poursuite. Le poursuivant ne peut faire notifier une commination de faillite (art. 159 ss LP) qu'en justifiant par titre de la suppression de l'opposition; le délai reste ainsi suspendu tant qu'il ne peut pas obtenir une déclaration authentique établissant le caractère définitif et exécutoire du jugement qui annule l'opposition au commandement de payer (ATF 106 III 51 consid. 3 p. 55). Il doit en aller de même lorsque, comme en l'espèce, une plainte contre la commination de faillite a été déposée et que l'effet suspensif (art. 36 LP) a été octroyé avant le dépôt de la réquisition de faillite; le créancier est, en effet, empêché dans un tel cas de figure de requérir la faillite, faute de commination entrée en force à joindre à sa requête (art. 166 al. 1 LP; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n° 25 ad art. 166 LP; cf. également NORDMANN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 1998, n° 11 ad art. 166 LP, et COMETTA, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 3 ad art. 166 LP, qui traitent uniquement de la suspension du délai de l'art. 166 al. 2 LP en cas de plainte déposée par le poursuivi au sens de l'art. 160 al. 1 ch. 4 LP, lorsque l'effet suspensif a été accordé en conformité avec l'art. 36 LP). 4.2 Vu ce qui précède, c'est avec raison que la cour cantonale a considéré que le délai pour requérir la faillite du recourant a été suspendu par l'effet suspensif accordé à la plainte déposée contre la commination de faillite, jusqu'au rejet de celle-là, à savoir du 9 mai 2007 au 5 mai 2008. A cet égard, il y a lieu de préciser encore que, contrairement à ce qu'ont admis les juges précédents, l'octroi de l'effet suspensif ne déploie pas un effet ex tunc mais ex nunc, dans la mesure où il appartient au juge de la faillite d'ajourner celle-ci lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée par l'autorité de surveillance saisie d'une plainte (art. 173 al. 1 LP). Compte tenu de cette suspension et de celle de la procédure de mainlevée (du 27 novembre 2006 au 15 février 2007), moins de quinze mois se sont écoulés entre la notification du commandement de payer, le 6 novembre 2006, et la réquisition de faillite présentée par l'intimée le 27 mai 2008.
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Art. 36 et 166 al. 2 LP; suspension du délai pour requérir la faillite; dépôt d'une plainte contre la commination de faillite; octroi de l'effet suspensif. Le délai de quinze mois pour requérir la faillite est suspendu, conformément à l'art. 166 al. 2 LP, lorsqu'une plainte contre la commination de faillite a été déposée et que l'effet suspensif (art. 36 LP) a été octroyé avant le dépôt de la réquisition de faillite (consid. 4.1 et 4.2).
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136 III 152
136 III 152 Sachverhalt ab Seite 152 A. A.a Le 6 novembre 2006, Y. a fait notifier à X. un commandement de payer la somme de 200'000 fr. Le débiteur a fait opposition. Le délai pour requérir la faillite a été suspendu une première fois pendant la durée de la procédure de mainlevée, du 27 novembre 2006 au 15 février 2007. A.b Le 7 mai 2007, X. a déposé une plainte à la Commission de surveillance des offices des poursuites et faillites du canton de Genève contre la commination de faillite qui lui a été notifiée. La Commission a accordé l'effet suspensif à la plainte par ordonnance du 9 mai 2007. Cette décision ayant fait l'objet de deux recours successifs au Tribunal fédéral, la Commission a finalement rejeté la plainte le 5 mai 2008. A.c Le 27 mai 2008, la créancière a requis la faillite du débiteur. Par jugement du 23 juin 2009, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré le débiteur en faillite; son prononcé a été confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 3 septembre 2009. B. Le débiteur interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral, contestant la suspension du délai pour requérir la faillite pendant la procédure de plainte. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 Conformément à l'art. 166 al. 2 LP, le droit de requérir la faillite se périme par quinze mois à compter de la notification du commandement de payer; si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif. Le délai est suspendu pendant la durée du procès en reconnaissance de dette (art. 79 et 279 LP), de la procédure de mainlevée - provisoire ou définitive - de l'opposition (art. 80 à 83 LP), du procès en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) et de la procédure en constatation du retour ou du non-retour à meilleure fortune (art. 265a LP). Il appartient au juge, et non aux autorités de surveillance, de déterminer si la réquisition de faillite a été déposée en temps utile (ATF 113 III 120 consid. 2 p. 122 et les références). Le but de l'art. 166 al. 2 LP est de prévenir un allongement démesuré de la durée de la poursuite par la déchéance dont il frappe le poursuivant qui s'est désintéressé de la procédure d'exécution forcée. La péremption constituant la sanction de l'inaction du poursuivant, le délai demeure suspendu aussi longtemps que dure l'instance qui vise à la levée de l'opposition et ne recommence à courir que si, après avoir obtenu une décision exécutoire, l'intéressé n'en fait pas usage pour requérir la continuation de la poursuite. Le poursuivant ne peut faire notifier une commination de faillite (art. 159 ss LP) qu'en justifiant par titre de la suppression de l'opposition; le délai reste ainsi suspendu tant qu'il ne peut pas obtenir une déclaration authentique établissant le caractère définitif et exécutoire du jugement qui annule l'opposition au commandement de payer (ATF 106 III 51 consid. 3 p. 55). Il doit en aller de même lorsque, comme en l'espèce, une plainte contre la commination de faillite a été déposée et que l'effet suspensif (art. 36 LP) a été octroyé avant le dépôt de la réquisition de faillite; le créancier est, en effet, empêché dans un tel cas de figure de requérir la faillite, faute de commination entrée en force à joindre à sa requête (art. 166 al. 1 LP; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n° 25 ad art. 166 LP; cf. également NORDMANN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 1998, n° 11 ad art. 166 LP, et COMETTA, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 3 ad art. 166 LP, qui traitent uniquement de la suspension du délai de l'art. 166 al. 2 LP en cas de plainte déposée par le poursuivi au sens de l'art. 160 al. 1 ch. 4 LP, lorsque l'effet suspensif a été accordé en conformité avec l'art. 36 LP). 4.2 Vu ce qui précède, c'est avec raison que la cour cantonale a considéré que le délai pour requérir la faillite du recourant a été suspendu par l'effet suspensif accordé à la plainte déposée contre la commination de faillite, jusqu'au rejet de celle-là, à savoir du 9 mai 2007 au 5 mai 2008. A cet égard, il y a lieu de préciser encore que, contrairement à ce qu'ont admis les juges précédents, l'octroi de l'effet suspensif ne déploie pas un effet ex tunc mais ex nunc, dans la mesure où il appartient au juge de la faillite d'ajourner celle-ci lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée par l'autorité de surveillance saisie d'une plainte (art. 173 al. 1 LP). Compte tenu de cette suspension et de celle de la procédure de mainlevée (du 27 novembre 2006 au 15 février 2007), moins de quinze mois se sont écoulés entre la notification du commandement de payer, le 6 novembre 2006, et la réquisition de faillite présentée par l'intimée le 27 mai 2008.
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Art. 36 e 166 cpv. 2 LEF; sospensione del termine per chiedere il fallimento; deposito di un ricorso contro la comminatoria di fallimento; conferimento dell'effetto sospensivo. Il termine di quindici mesi per chiedere il fallimento è sospeso, conformemente all'art. 166 cpv. 2 LEF, quando è stato introdotto un ricorso contro la comminatoria di fallimento ed è stato conferito l'effetto sospensivo (art. 36 LEF) prima dell'inoltro della domanda di fallimento (consid. 4.1 e 4.2).
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136 III 155
136 III 155 Sachverhalt ab Seite 155 A. Das Betreibungsamt Horgen lud in der von der X. AG gegen Z. eingeleiteten Betreibung für die Forderung von Fr. 300.- nebst Zinsen die Betriebene ein, den Zahlungsbefehl vom 16. Juli 2009 auf dem Amt abzuholen. Diese kam der Abholungseinladung am 20. Juli 2009 nach. Am gleichen Tag sandte das Betreibungsamt der X. AG das Gläubigerdoppel zu. Weiter verfügte es die Bezahlung von Gebühren und Auslagen von Fr. 30.- bzw. nach Abzug des Kostenvorschusses (Fr. 20.-) die Nachzahlung von Fr. 10.- (Kostenrechnung und Verfügung vom 20. Juli 2009). B. Gegen die Kostenrechnung vom 20. Juli 2009 erhob die X. AG Beschwerde, welche das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde am 17. September 2009 teilweise guthiess. Sie reduzierte die Kostenrechnung auf Fr. 26.- (bzw. den nachzuzahlenden Betrag auf Fr. 6.-). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Gebühr für den Zahlungsbefehl Fr. 20.- und die Auslagen für dessen Zustellung an die Schuldnerin auf dem Amt Fr. 5.- betragen. Das Gläubigerdoppel sei nicht durch eingeschriebenen Brief, sondern vorschriftswidrig nur mit A-Post zugestellt worden, weshalb für diese Mitteilung nicht Fr. 5.-, sondern nur Fr. 1.- an Auslagen zu bezahlen seien. C. Die X. AG gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und verlangte, dass die Kostenrechnung auf Fr. 21.- (bzw. der nachzuzahlende Betrag auf Fr. 1.-) zu reduzieren sei. Die Beschwerde wurde am 13. Oktober 2009 abgewiesen. D. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2009 (Postaufgabe) führt die X. AG Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom 13. Oktober 2009 aufzuheben und die Kostenrechnung des Betreibungsamtes Horgen vom 20. Juli 2009 auf Fr. 21.- (bzw. den nachzuzahlenden Betrag auf Fr. 1.-) zu reduzieren. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kostenrechnung des Betreibungsamtes zulasten der Beschwerdeführerin für die Zustellung eines Zahlungsbefehls, welcher der Schuldnerin gestützt auf eine Abholungseinladung auf dem Amt übergeben wurde. 3.1 Das Vorgehen des Betreibungsamtes betreffend Zustellung steht nicht in Frage. Die Zustellung einer Betreibungsurkunde auf der Amtsstelle ist ohne weiteres zulässig (Urteil 7B.150/2001 vom 14. August 2001 E. 2b; ANGST, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1998, N. 14 zu Art. 64 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 9 zu Art. 64 SchKG; JEANNERET/LEMBO, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 14 zu Art. 64 SchKG). Der Schuldner ist allerdings nicht zur Abholung des Zahlungsbefehls verpflichtet (ANGST, a.a.O.). Die Aufforderung des Betreibungsamtes zur Abholung des Zahlungsbefehls geht nicht über die Mitteilung hinaus, dass auf dem Amt ein ausgefertigter, zustellbereiter Zahlungsbefehl liegt (Urteil 5A_268/2007 vom 16. August 2007 E. 2.2, in: BlSchK 2008 S. 130). 3.2 Im kantonalen Beschwerdeverfahren war unbestritten, dass die Gebühr für den Erlass des Zahlungsbefehls für eine Forderung von Fr. 300.- gemäss Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG Fr. 20.- beträgt. Die Auslagen für die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Beschwerdeführerin (Gläubigerin) wurden von der unteren Aufsichtsbehörde von Fr. 5.- auf Fr. 1.- reduziert, weil das Gläubigerdoppel nicht durch eingeschriebenen Brief (vgl. Art. 34 SchKG; BGE 130 III 387 E. 4 S. 391), sondern vorschriftswidrig mit A-Post zugestellt worden ist. Auch dieser Punkt war im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten. Sodann bestehen keine Hinweise, dass erfolglose Versuche zur Zustellung des Zahlungsbefehls (vgl. Art. 16 Abs. 3 GebV SchKG) an die Schuldnerin vorausgegangen sind. Der im Verfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde entschiedene und vom Bundesgericht zu beurteilende Streitpunkt ist einzig, ob das Betreibungsamt von der Beschwerdeführerin Auslagen von Fr. 5.- erheben darf, weil der Zahlungsbefehl gestützt auf eine vor dem ersten Zustellversuch ergangene Abholungseinladung der Schuldnerin auf dem Amt zugestellt worden ist. 3.3 Welche Gebühren und Entschädigungen zu belasten und wie sie zu bemessen sind, bestimmt ausschliesslich die GebV SchKG; andere als die darin vorgesehenen Gebühren und Entschädigungen dürfen im Rahmen eines Vollstreckungs-, Nachlass- oder Notstundungsverfahrens nicht erhoben werden (Art. 1 GebV SchKG; BGE 128 III 476 E. 1 S. 478). Es wird unterschieden zwischen Gebühren, d.h. dem Entgelt für die besondere Inanspruchnahme amtlicher Tätigkeit, und Entschädigungen, d.h. den Auslagen, die mit Amtshandlungen verbunden sind, wie Porti, Reiseauslagen, Inserate, Verpflegung und Unterkunft, Post, Telefon und dergleichen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 1984, § 15 Rz. 4; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 13 Rz. 1). Zu prüfen ist, welche Gebühren und Auslagen für die Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem Amt anfallen. 3.3.1 Die Gebühr für "den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und die Zustellung des Zahlungsbefehls" wird in Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG festgesetzt. Der Wortlaut der Bestimmung lässt keinen Zweifel, dass die Beanspruchung des Betreibungsamtes für die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Gebühr enthalten ist (vgl. BOESCH, in: Kommentar SchKG Gebührenverordnung, 2008, N. 10 zu Art. 16 GebV SchKG; EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, Bd. I, N. 24 zu Art. 64 SchKG). Die amtliche Tätigkeit der Zustellung besteht in einer qualifizierten Mitteilung; diese erfolgt durch die offene Übergabe der Betreibungsurkunde an den Schuldner (Art. 64 SchKG; vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 12 Rz. 13). Die Bezahlung der Gebühr nach Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG umfasst daher die offene Übergabe des Zahlungsbefehls (Urteil 7B.1/2007 vom 26. April 2007 E. 3.3, in: BlSchK 2007 S. 185/186). 3.3.2 Zur Gebühr nach Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG kommen die Auslagen, d.h. die Geldbeträge, welche das Amt vorleistet, um die geforderte amtliche Handlung - die Zustellung des Zahlungsbefehls - zu erbringen (BOESCH, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 13 GebV SchKG). Das Bundesgericht hat unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der GebV SchKG klargestellt, dass die Posttaxen, soweit sie nach Art. 13 GebV SchKG zu ersetzen sind, zur Gebühr hinzuzuschlagen sind (BGE 130 III 387 E. 3.1 S. 389). 3.3.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG ("Auslagen im allgemeinen") müssen alle Auslagen, die z.B. durch den Beizug der Polizei zur Zustellung des Zahlungsbefehls entstehen, ersetzt werden. Die Bestimmung macht einen Vorbehalt, wenn die Zustellung durch das Amt erfolgt. In diesem Fall gelten als Auslagen nur die dadurch eingesparten Posttaxen (Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG), d.h. der Auslagenersatz wird begrenzt. Dies ist der Fall, wenn die Zustellung z.B. durch den Betreibungsbeamten oder -weibel vorgenommen wird (BOESCH, a.a.O., N. 12 zu Art. 16 GebV SchKG; vgl. STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, N. 2 zu Art. 12 aGebV SchKG). Voraussetzung zur Anwendung des Vorbehaltes (Abs. 2 von Art. 13 GebV SchKG) bzw. dieser Begrenzung des Auslagenersatzes ist demnach, dass bei einer Amtshandlung überhaupt Auslagen entstehen können, welche im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG zu entschädigen und zur Gebühr von Art. 16 GebV SchKG hinzuzuschlagen sind. Dies ist bei der Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem Amt nicht der Fall. Die offene Übergabe der Betreibungsurkunde ist - wie dargelegt (E. 3.3.1) - in der Gebühr von Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG enthalten. Andere Auslagen, welche mit der Übergabe des Zahlungsbefehls verbunden sind, entstehen nicht. Der Kommentator zur Gebührenverordnung hält fest, dass keine Auslagen entstehen, wenn die Zustellung des Zahlungsbefehls z.B. gleichzeitig mit einem Pfändungsvollzug auf dem Amt erfolgt (BOESCH, a.a.O., N. 12 [zu Ziff. 3] zu Art. 16 GebV SchKG). Nichts anderes gilt, wenn keine Pfändung vollzogen wird. In der Tat können bei der Übergabe des Zahlungsbefehls auf dem Amt für diese Amtshandlung keine Auslagen für Leistungen an Dritte entstehen (Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG; vgl. BOESCH, a.a.O., N. 19 zu Art. 16 GebV SchKG), so dass die Auslagenbegrenzung nach Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG nicht in Betracht fällt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehört der blosse personelle Aufwand, der bei der Übergabe des Zahlungsbefehls auf dem Amt entsteht, nicht zu den Auslagen, ebenso wenig wie die Kosten des Materials oder der Vervielfältigung gebührenpflichtiger Schriftstücke (Art. 13 Abs. 3 lit. a GebV SchKG), welche allgemeine Unkosten des Amtes darstellen bzw. durch die Gebühr gedeckt sind. Auch die kantonale Praxis scheint bis anhin davon auszugehen, dass für die aufgrund einer Abholungseinladung erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner auf dem Amt keine Auslagen zu belasten sind (Entscheid des Bezirksgerichts Zürich als unterer Aufsichtsbehörde vom 11. Oktober 2006). Wenn die Vorinstanz festgehalten hat, die Art der Zustellung (z.B. durch den Weibel oder auf dem Amt selber) mache bezüglich Auslagenersatz keinen Unterschied, sondern sei gestützt auf Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG in jedem Fall geschuldet, übergeht sie die systematische Einordnung dieser Bestimmung sowie den Sinn und Zweck der Gebühren einerseits und der hinzuzuschlagenden Entschädigungen andererseits. Die Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde, dass die Beschwerdeführerin für die auf dem Betreibungsamt an die Schuldnerin erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls Auslagen von Fr. 5.- für eingesparte Posttaxen zu ersetzen habe, ist mit der GebV SchKG nicht vereinbar. 3.3.4 Anzufügen ist, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden (so wie das Betreibungsamt) für das Schreiben des Betreibungsamtes an die Schuldnerin mit der Aufforderung bzw. Einladung, den Zahlungsbefehl auf dem Amt abzuholen, nichts berechnet haben. Dies scheint der kantonalen Praxis zu entsprechen, welche die vor dem ersten Zustellversuch an den Schuldner versandte Abholungseinladung nicht verrechnet bzw. als in der nach Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG vorgesehenen Gebühr eingeschlossen betrachtet (Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur als unterer Aufsichtsbehörde vom 12. Februar 2007, in: BlSchK 2008 S. 129). Das vorliegende Beschwerdeverfahren gibt keinen Anlass, diesen Punkt weiter zu erörtern. Es kann offenbleiben, ob für die vor dem ersten Zustellversuch erfolgte Mitteilung des Betreibungsamtes, dass auf dem Amt ein ausgefertigter, zustellbereiter Zahlungsbefehl liegt (vgl. E. 3.1), überhaupt eine Gebührenpflicht besteht, zumal es sich nicht um eine vorgeschriebene Amtshandlung handelt (EMMEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 68 SchKG). 3.4 Nach dem Dargelegten besteht für den Auslagenersatz von Fr. 5.- für die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Schuldnerin auf dem Amt keine Grundlage. Die Beschwerde ist begründet und die Kostenrechnung ist entsprechend zu reduzieren.
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Gebühr und Auslagen für die Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 16 und 13 GebV SchKG). Wenn der Zahlungsbefehl dem Schuldner auf dem Betreibungsamt übergeben wird, nachdem das Amt zur Abholung des Zahlungsbefehls eingeladen hat, ist für die Zustellung einzig die Gebühr gemäss Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG zu erheben (E. 3).
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136 III 155
136 III 155 Sachverhalt ab Seite 155 A. Das Betreibungsamt Horgen lud in der von der X. AG gegen Z. eingeleiteten Betreibung für die Forderung von Fr. 300.- nebst Zinsen die Betriebene ein, den Zahlungsbefehl vom 16. Juli 2009 auf dem Amt abzuholen. Diese kam der Abholungseinladung am 20. Juli 2009 nach. Am gleichen Tag sandte das Betreibungsamt der X. AG das Gläubigerdoppel zu. Weiter verfügte es die Bezahlung von Gebühren und Auslagen von Fr. 30.- bzw. nach Abzug des Kostenvorschusses (Fr. 20.-) die Nachzahlung von Fr. 10.- (Kostenrechnung und Verfügung vom 20. Juli 2009). B. Gegen die Kostenrechnung vom 20. Juli 2009 erhob die X. AG Beschwerde, welche das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde am 17. September 2009 teilweise guthiess. Sie reduzierte die Kostenrechnung auf Fr. 26.- (bzw. den nachzuzahlenden Betrag auf Fr. 6.-). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Gebühr für den Zahlungsbefehl Fr. 20.- und die Auslagen für dessen Zustellung an die Schuldnerin auf dem Amt Fr. 5.- betragen. Das Gläubigerdoppel sei nicht durch eingeschriebenen Brief, sondern vorschriftswidrig nur mit A-Post zugestellt worden, weshalb für diese Mitteilung nicht Fr. 5.-, sondern nur Fr. 1.- an Auslagen zu bezahlen seien. C. Die X. AG gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und verlangte, dass die Kostenrechnung auf Fr. 21.- (bzw. der nachzuzahlende Betrag auf Fr. 1.-) zu reduzieren sei. Die Beschwerde wurde am 13. Oktober 2009 abgewiesen. D. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2009 (Postaufgabe) führt die X. AG Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom 13. Oktober 2009 aufzuheben und die Kostenrechnung des Betreibungsamtes Horgen vom 20. Juli 2009 auf Fr. 21.- (bzw. den nachzuzahlenden Betrag auf Fr. 1.-) zu reduzieren. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kostenrechnung des Betreibungsamtes zulasten der Beschwerdeführerin für die Zustellung eines Zahlungsbefehls, welcher der Schuldnerin gestützt auf eine Abholungseinladung auf dem Amt übergeben wurde. 3.1 Das Vorgehen des Betreibungsamtes betreffend Zustellung steht nicht in Frage. Die Zustellung einer Betreibungsurkunde auf der Amtsstelle ist ohne weiteres zulässig (Urteil 7B.150/2001 vom 14. August 2001 E. 2b; ANGST, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1998, N. 14 zu Art. 64 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 9 zu Art. 64 SchKG; JEANNERET/LEMBO, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 14 zu Art. 64 SchKG). Der Schuldner ist allerdings nicht zur Abholung des Zahlungsbefehls verpflichtet (ANGST, a.a.O.). Die Aufforderung des Betreibungsamtes zur Abholung des Zahlungsbefehls geht nicht über die Mitteilung hinaus, dass auf dem Amt ein ausgefertigter, zustellbereiter Zahlungsbefehl liegt (Urteil 5A_268/2007 vom 16. August 2007 E. 2.2, in: BlSchK 2008 S. 130). 3.2 Im kantonalen Beschwerdeverfahren war unbestritten, dass die Gebühr für den Erlass des Zahlungsbefehls für eine Forderung von Fr. 300.- gemäss Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG Fr. 20.- beträgt. Die Auslagen für die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Beschwerdeführerin (Gläubigerin) wurden von der unteren Aufsichtsbehörde von Fr. 5.- auf Fr. 1.- reduziert, weil das Gläubigerdoppel nicht durch eingeschriebenen Brief (vgl. Art. 34 SchKG; BGE 130 III 387 E. 4 S. 391), sondern vorschriftswidrig mit A-Post zugestellt worden ist. Auch dieser Punkt war im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten. Sodann bestehen keine Hinweise, dass erfolglose Versuche zur Zustellung des Zahlungsbefehls (vgl. Art. 16 Abs. 3 GebV SchKG) an die Schuldnerin vorausgegangen sind. Der im Verfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde entschiedene und vom Bundesgericht zu beurteilende Streitpunkt ist einzig, ob das Betreibungsamt von der Beschwerdeführerin Auslagen von Fr. 5.- erheben darf, weil der Zahlungsbefehl gestützt auf eine vor dem ersten Zustellversuch ergangene Abholungseinladung der Schuldnerin auf dem Amt zugestellt worden ist. 3.3 Welche Gebühren und Entschädigungen zu belasten und wie sie zu bemessen sind, bestimmt ausschliesslich die GebV SchKG; andere als die darin vorgesehenen Gebühren und Entschädigungen dürfen im Rahmen eines Vollstreckungs-, Nachlass- oder Notstundungsverfahrens nicht erhoben werden (Art. 1 GebV SchKG; BGE 128 III 476 E. 1 S. 478). Es wird unterschieden zwischen Gebühren, d.h. dem Entgelt für die besondere Inanspruchnahme amtlicher Tätigkeit, und Entschädigungen, d.h. den Auslagen, die mit Amtshandlungen verbunden sind, wie Porti, Reiseauslagen, Inserate, Verpflegung und Unterkunft, Post, Telefon und dergleichen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 1984, § 15 Rz. 4; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 13 Rz. 1). Zu prüfen ist, welche Gebühren und Auslagen für die Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem Amt anfallen. 3.3.1 Die Gebühr für "den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und die Zustellung des Zahlungsbefehls" wird in Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG festgesetzt. Der Wortlaut der Bestimmung lässt keinen Zweifel, dass die Beanspruchung des Betreibungsamtes für die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Gebühr enthalten ist (vgl. BOESCH, in: Kommentar SchKG Gebührenverordnung, 2008, N. 10 zu Art. 16 GebV SchKG; EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, Bd. I, N. 24 zu Art. 64 SchKG). Die amtliche Tätigkeit der Zustellung besteht in einer qualifizierten Mitteilung; diese erfolgt durch die offene Übergabe der Betreibungsurkunde an den Schuldner (Art. 64 SchKG; vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 12 Rz. 13). Die Bezahlung der Gebühr nach Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG umfasst daher die offene Übergabe des Zahlungsbefehls (Urteil 7B.1/2007 vom 26. April 2007 E. 3.3, in: BlSchK 2007 S. 185/186). 3.3.2 Zur Gebühr nach Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG kommen die Auslagen, d.h. die Geldbeträge, welche das Amt vorleistet, um die geforderte amtliche Handlung - die Zustellung des Zahlungsbefehls - zu erbringen (BOESCH, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 13 GebV SchKG). Das Bundesgericht hat unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der GebV SchKG klargestellt, dass die Posttaxen, soweit sie nach Art. 13 GebV SchKG zu ersetzen sind, zur Gebühr hinzuzuschlagen sind (BGE 130 III 387 E. 3.1 S. 389). 3.3.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG ("Auslagen im allgemeinen") müssen alle Auslagen, die z.B. durch den Beizug der Polizei zur Zustellung des Zahlungsbefehls entstehen, ersetzt werden. Die Bestimmung macht einen Vorbehalt, wenn die Zustellung durch das Amt erfolgt. In diesem Fall gelten als Auslagen nur die dadurch eingesparten Posttaxen (Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG), d.h. der Auslagenersatz wird begrenzt. Dies ist der Fall, wenn die Zustellung z.B. durch den Betreibungsbeamten oder -weibel vorgenommen wird (BOESCH, a.a.O., N. 12 zu Art. 16 GebV SchKG; vgl. STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, N. 2 zu Art. 12 aGebV SchKG). Voraussetzung zur Anwendung des Vorbehaltes (Abs. 2 von Art. 13 GebV SchKG) bzw. dieser Begrenzung des Auslagenersatzes ist demnach, dass bei einer Amtshandlung überhaupt Auslagen entstehen können, welche im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG zu entschädigen und zur Gebühr von Art. 16 GebV SchKG hinzuzuschlagen sind. Dies ist bei der Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem Amt nicht der Fall. Die offene Übergabe der Betreibungsurkunde ist - wie dargelegt (E. 3.3.1) - in der Gebühr von Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG enthalten. Andere Auslagen, welche mit der Übergabe des Zahlungsbefehls verbunden sind, entstehen nicht. Der Kommentator zur Gebührenverordnung hält fest, dass keine Auslagen entstehen, wenn die Zustellung des Zahlungsbefehls z.B. gleichzeitig mit einem Pfändungsvollzug auf dem Amt erfolgt (BOESCH, a.a.O., N. 12 [zu Ziff. 3] zu Art. 16 GebV SchKG). Nichts anderes gilt, wenn keine Pfändung vollzogen wird. In der Tat können bei der Übergabe des Zahlungsbefehls auf dem Amt für diese Amtshandlung keine Auslagen für Leistungen an Dritte entstehen (Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG; vgl. BOESCH, a.a.O., N. 19 zu Art. 16 GebV SchKG), so dass die Auslagenbegrenzung nach Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG nicht in Betracht fällt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehört der blosse personelle Aufwand, der bei der Übergabe des Zahlungsbefehls auf dem Amt entsteht, nicht zu den Auslagen, ebenso wenig wie die Kosten des Materials oder der Vervielfältigung gebührenpflichtiger Schriftstücke (Art. 13 Abs. 3 lit. a GebV SchKG), welche allgemeine Unkosten des Amtes darstellen bzw. durch die Gebühr gedeckt sind. Auch die kantonale Praxis scheint bis anhin davon auszugehen, dass für die aufgrund einer Abholungseinladung erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner auf dem Amt keine Auslagen zu belasten sind (Entscheid des Bezirksgerichts Zürich als unterer Aufsichtsbehörde vom 11. Oktober 2006). Wenn die Vorinstanz festgehalten hat, die Art der Zustellung (z.B. durch den Weibel oder auf dem Amt selber) mache bezüglich Auslagenersatz keinen Unterschied, sondern sei gestützt auf Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG in jedem Fall geschuldet, übergeht sie die systematische Einordnung dieser Bestimmung sowie den Sinn und Zweck der Gebühren einerseits und der hinzuzuschlagenden Entschädigungen andererseits. Die Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde, dass die Beschwerdeführerin für die auf dem Betreibungsamt an die Schuldnerin erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls Auslagen von Fr. 5.- für eingesparte Posttaxen zu ersetzen habe, ist mit der GebV SchKG nicht vereinbar. 3.3.4 Anzufügen ist, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden (so wie das Betreibungsamt) für das Schreiben des Betreibungsamtes an die Schuldnerin mit der Aufforderung bzw. Einladung, den Zahlungsbefehl auf dem Amt abzuholen, nichts berechnet haben. Dies scheint der kantonalen Praxis zu entsprechen, welche die vor dem ersten Zustellversuch an den Schuldner versandte Abholungseinladung nicht verrechnet bzw. als in der nach Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG vorgesehenen Gebühr eingeschlossen betrachtet (Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur als unterer Aufsichtsbehörde vom 12. Februar 2007, in: BlSchK 2008 S. 129). Das vorliegende Beschwerdeverfahren gibt keinen Anlass, diesen Punkt weiter zu erörtern. Es kann offenbleiben, ob für die vor dem ersten Zustellversuch erfolgte Mitteilung des Betreibungsamtes, dass auf dem Amt ein ausgefertigter, zustellbereiter Zahlungsbefehl liegt (vgl. E. 3.1), überhaupt eine Gebührenpflicht besteht, zumal es sich nicht um eine vorgeschriebene Amtshandlung handelt (EMMEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 68 SchKG). 3.4 Nach dem Dargelegten besteht für den Auslagenersatz von Fr. 5.- für die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Schuldnerin auf dem Amt keine Grundlage. Die Beschwerde ist begründet und die Kostenrechnung ist entsprechend zu reduzieren.
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Emolument et débours pour la notification du commandement de payer (art. 16 et 13 OELP). Quand le commandement de payer est remis au débiteur au bureau de l'office des poursuites, après que celui-ci l'a invité à le retirer, seul l'émolument prévu par l'art. 16 al. 1 OELP doit être prélevé pour la notification (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,888
136 III 155
136 III 155 Sachverhalt ab Seite 155 A. Das Betreibungsamt Horgen lud in der von der X. AG gegen Z. eingeleiteten Betreibung für die Forderung von Fr. 300.- nebst Zinsen die Betriebene ein, den Zahlungsbefehl vom 16. Juli 2009 auf dem Amt abzuholen. Diese kam der Abholungseinladung am 20. Juli 2009 nach. Am gleichen Tag sandte das Betreibungsamt der X. AG das Gläubigerdoppel zu. Weiter verfügte es die Bezahlung von Gebühren und Auslagen von Fr. 30.- bzw. nach Abzug des Kostenvorschusses (Fr. 20.-) die Nachzahlung von Fr. 10.- (Kostenrechnung und Verfügung vom 20. Juli 2009). B. Gegen die Kostenrechnung vom 20. Juli 2009 erhob die X. AG Beschwerde, welche das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde am 17. September 2009 teilweise guthiess. Sie reduzierte die Kostenrechnung auf Fr. 26.- (bzw. den nachzuzahlenden Betrag auf Fr. 6.-). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Gebühr für den Zahlungsbefehl Fr. 20.- und die Auslagen für dessen Zustellung an die Schuldnerin auf dem Amt Fr. 5.- betragen. Das Gläubigerdoppel sei nicht durch eingeschriebenen Brief, sondern vorschriftswidrig nur mit A-Post zugestellt worden, weshalb für diese Mitteilung nicht Fr. 5.-, sondern nur Fr. 1.- an Auslagen zu bezahlen seien. C. Die X. AG gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und verlangte, dass die Kostenrechnung auf Fr. 21.- (bzw. der nachzuzahlende Betrag auf Fr. 1.-) zu reduzieren sei. Die Beschwerde wurde am 13. Oktober 2009 abgewiesen. D. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2009 (Postaufgabe) führt die X. AG Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom 13. Oktober 2009 aufzuheben und die Kostenrechnung des Betreibungsamtes Horgen vom 20. Juli 2009 auf Fr. 21.- (bzw. den nachzuzahlenden Betrag auf Fr. 1.-) zu reduzieren. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kostenrechnung des Betreibungsamtes zulasten der Beschwerdeführerin für die Zustellung eines Zahlungsbefehls, welcher der Schuldnerin gestützt auf eine Abholungseinladung auf dem Amt übergeben wurde. 3.1 Das Vorgehen des Betreibungsamtes betreffend Zustellung steht nicht in Frage. Die Zustellung einer Betreibungsurkunde auf der Amtsstelle ist ohne weiteres zulässig (Urteil 7B.150/2001 vom 14. August 2001 E. 2b; ANGST, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1998, N. 14 zu Art. 64 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 9 zu Art. 64 SchKG; JEANNERET/LEMBO, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 14 zu Art. 64 SchKG). Der Schuldner ist allerdings nicht zur Abholung des Zahlungsbefehls verpflichtet (ANGST, a.a.O.). Die Aufforderung des Betreibungsamtes zur Abholung des Zahlungsbefehls geht nicht über die Mitteilung hinaus, dass auf dem Amt ein ausgefertigter, zustellbereiter Zahlungsbefehl liegt (Urteil 5A_268/2007 vom 16. August 2007 E. 2.2, in: BlSchK 2008 S. 130). 3.2 Im kantonalen Beschwerdeverfahren war unbestritten, dass die Gebühr für den Erlass des Zahlungsbefehls für eine Forderung von Fr. 300.- gemäss Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG Fr. 20.- beträgt. Die Auslagen für die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Beschwerdeführerin (Gläubigerin) wurden von der unteren Aufsichtsbehörde von Fr. 5.- auf Fr. 1.- reduziert, weil das Gläubigerdoppel nicht durch eingeschriebenen Brief (vgl. Art. 34 SchKG; BGE 130 III 387 E. 4 S. 391), sondern vorschriftswidrig mit A-Post zugestellt worden ist. Auch dieser Punkt war im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten. Sodann bestehen keine Hinweise, dass erfolglose Versuche zur Zustellung des Zahlungsbefehls (vgl. Art. 16 Abs. 3 GebV SchKG) an die Schuldnerin vorausgegangen sind. Der im Verfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde entschiedene und vom Bundesgericht zu beurteilende Streitpunkt ist einzig, ob das Betreibungsamt von der Beschwerdeführerin Auslagen von Fr. 5.- erheben darf, weil der Zahlungsbefehl gestützt auf eine vor dem ersten Zustellversuch ergangene Abholungseinladung der Schuldnerin auf dem Amt zugestellt worden ist. 3.3 Welche Gebühren und Entschädigungen zu belasten und wie sie zu bemessen sind, bestimmt ausschliesslich die GebV SchKG; andere als die darin vorgesehenen Gebühren und Entschädigungen dürfen im Rahmen eines Vollstreckungs-, Nachlass- oder Notstundungsverfahrens nicht erhoben werden (Art. 1 GebV SchKG; BGE 128 III 476 E. 1 S. 478). Es wird unterschieden zwischen Gebühren, d.h. dem Entgelt für die besondere Inanspruchnahme amtlicher Tätigkeit, und Entschädigungen, d.h. den Auslagen, die mit Amtshandlungen verbunden sind, wie Porti, Reiseauslagen, Inserate, Verpflegung und Unterkunft, Post, Telefon und dergleichen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 1984, § 15 Rz. 4; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 13 Rz. 1). Zu prüfen ist, welche Gebühren und Auslagen für die Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem Amt anfallen. 3.3.1 Die Gebühr für "den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und die Zustellung des Zahlungsbefehls" wird in Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG festgesetzt. Der Wortlaut der Bestimmung lässt keinen Zweifel, dass die Beanspruchung des Betreibungsamtes für die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Gebühr enthalten ist (vgl. BOESCH, in: Kommentar SchKG Gebührenverordnung, 2008, N. 10 zu Art. 16 GebV SchKG; EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, Bd. I, N. 24 zu Art. 64 SchKG). Die amtliche Tätigkeit der Zustellung besteht in einer qualifizierten Mitteilung; diese erfolgt durch die offene Übergabe der Betreibungsurkunde an den Schuldner (Art. 64 SchKG; vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 12 Rz. 13). Die Bezahlung der Gebühr nach Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG umfasst daher die offene Übergabe des Zahlungsbefehls (Urteil 7B.1/2007 vom 26. April 2007 E. 3.3, in: BlSchK 2007 S. 185/186). 3.3.2 Zur Gebühr nach Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG kommen die Auslagen, d.h. die Geldbeträge, welche das Amt vorleistet, um die geforderte amtliche Handlung - die Zustellung des Zahlungsbefehls - zu erbringen (BOESCH, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 13 GebV SchKG). Das Bundesgericht hat unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der GebV SchKG klargestellt, dass die Posttaxen, soweit sie nach Art. 13 GebV SchKG zu ersetzen sind, zur Gebühr hinzuzuschlagen sind (BGE 130 III 387 E. 3.1 S. 389). 3.3.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG ("Auslagen im allgemeinen") müssen alle Auslagen, die z.B. durch den Beizug der Polizei zur Zustellung des Zahlungsbefehls entstehen, ersetzt werden. Die Bestimmung macht einen Vorbehalt, wenn die Zustellung durch das Amt erfolgt. In diesem Fall gelten als Auslagen nur die dadurch eingesparten Posttaxen (Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG), d.h. der Auslagenersatz wird begrenzt. Dies ist der Fall, wenn die Zustellung z.B. durch den Betreibungsbeamten oder -weibel vorgenommen wird (BOESCH, a.a.O., N. 12 zu Art. 16 GebV SchKG; vgl. STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, N. 2 zu Art. 12 aGebV SchKG). Voraussetzung zur Anwendung des Vorbehaltes (Abs. 2 von Art. 13 GebV SchKG) bzw. dieser Begrenzung des Auslagenersatzes ist demnach, dass bei einer Amtshandlung überhaupt Auslagen entstehen können, welche im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG zu entschädigen und zur Gebühr von Art. 16 GebV SchKG hinzuzuschlagen sind. Dies ist bei der Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem Amt nicht der Fall. Die offene Übergabe der Betreibungsurkunde ist - wie dargelegt (E. 3.3.1) - in der Gebühr von Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG enthalten. Andere Auslagen, welche mit der Übergabe des Zahlungsbefehls verbunden sind, entstehen nicht. Der Kommentator zur Gebührenverordnung hält fest, dass keine Auslagen entstehen, wenn die Zustellung des Zahlungsbefehls z.B. gleichzeitig mit einem Pfändungsvollzug auf dem Amt erfolgt (BOESCH, a.a.O., N. 12 [zu Ziff. 3] zu Art. 16 GebV SchKG). Nichts anderes gilt, wenn keine Pfändung vollzogen wird. In der Tat können bei der Übergabe des Zahlungsbefehls auf dem Amt für diese Amtshandlung keine Auslagen für Leistungen an Dritte entstehen (Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG; vgl. BOESCH, a.a.O., N. 19 zu Art. 16 GebV SchKG), so dass die Auslagenbegrenzung nach Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG nicht in Betracht fällt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehört der blosse personelle Aufwand, der bei der Übergabe des Zahlungsbefehls auf dem Amt entsteht, nicht zu den Auslagen, ebenso wenig wie die Kosten des Materials oder der Vervielfältigung gebührenpflichtiger Schriftstücke (Art. 13 Abs. 3 lit. a GebV SchKG), welche allgemeine Unkosten des Amtes darstellen bzw. durch die Gebühr gedeckt sind. Auch die kantonale Praxis scheint bis anhin davon auszugehen, dass für die aufgrund einer Abholungseinladung erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner auf dem Amt keine Auslagen zu belasten sind (Entscheid des Bezirksgerichts Zürich als unterer Aufsichtsbehörde vom 11. Oktober 2006). Wenn die Vorinstanz festgehalten hat, die Art der Zustellung (z.B. durch den Weibel oder auf dem Amt selber) mache bezüglich Auslagenersatz keinen Unterschied, sondern sei gestützt auf Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG in jedem Fall geschuldet, übergeht sie die systematische Einordnung dieser Bestimmung sowie den Sinn und Zweck der Gebühren einerseits und der hinzuzuschlagenden Entschädigungen andererseits. Die Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde, dass die Beschwerdeführerin für die auf dem Betreibungsamt an die Schuldnerin erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls Auslagen von Fr. 5.- für eingesparte Posttaxen zu ersetzen habe, ist mit der GebV SchKG nicht vereinbar. 3.3.4 Anzufügen ist, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden (so wie das Betreibungsamt) für das Schreiben des Betreibungsamtes an die Schuldnerin mit der Aufforderung bzw. Einladung, den Zahlungsbefehl auf dem Amt abzuholen, nichts berechnet haben. Dies scheint der kantonalen Praxis zu entsprechen, welche die vor dem ersten Zustellversuch an den Schuldner versandte Abholungseinladung nicht verrechnet bzw. als in der nach Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG vorgesehenen Gebühr eingeschlossen betrachtet (Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur als unterer Aufsichtsbehörde vom 12. Februar 2007, in: BlSchK 2008 S. 129). Das vorliegende Beschwerdeverfahren gibt keinen Anlass, diesen Punkt weiter zu erörtern. Es kann offenbleiben, ob für die vor dem ersten Zustellversuch erfolgte Mitteilung des Betreibungsamtes, dass auf dem Amt ein ausgefertigter, zustellbereiter Zahlungsbefehl liegt (vgl. E. 3.1), überhaupt eine Gebührenpflicht besteht, zumal es sich nicht um eine vorgeschriebene Amtshandlung handelt (EMMEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 68 SchKG). 3.4 Nach dem Dargelegten besteht für den Auslagenersatz von Fr. 5.- für die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Schuldnerin auf dem Amt keine Grundlage. Die Beschwerde ist begründet und die Kostenrechnung ist entsprechend zu reduzieren.
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Tassa e spese per la notifica del precetto esecutivo (art. 16 e 13 OTLEF). Se il debitore riceve il precetto esecutivo nell'ufficio di esecuzione dopo essere stato invitato a ritirarlo, per la notifica va unicamente prelevata la tassa dell'art. 16 cpv. 1 OTLEF (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 III 161
136 III 161 Sachverhalt ab Seite 161 A.X.-Y., geboren im Jahre 1959, ist die Tochter von B.R. und C.R. Im September 1964 wurde diese Ehe geschieden und die Mutter heiratete kurz darauf Y. Auf Gesuch der Mutter hin bewilligte der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen am 12. September 1967, dass ihre Kinder aus erster Ehe, A.R. und ihre beiden Brüder, den Familiennamen "Y." führen. A.Y. erwarb durch die Heirat am 3. Mai 1989 den Familiennamen "X." und trug fortan den Allianznamen "X.-Y.". Mit Eingabe vom 5. August 2008 ersuchte A.X.-Y. das Gemeindeamt des Kantons Zürich, Abteilung Zivilstandswesen, die Änderung des Namens von "X.-Y." in "R. X." zu bewilligen. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich wies das Gesuch um Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB mit Verfügung vom 21. Oktober 2008/31. März 2009 ab. A.X.-Y. gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilabteilung), welches den Rekurs mit Beschluss vom 5. August 2009 abwies und die angefochtene Verfügung bestätigte. A.X.-Y. führt mit Eingabe vom 4. September 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Änderung ihres Namens in "R. X." zu bewilligen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Gesuch der Beschwerdeführerin, welche dem mit der Heirat erworbenen Familiennamen "X." den Namen "R.", den Namen ihres leiblichen Vaters bzw. ersten Ehemannes ihrer Mutter voranstellen will, nachdem sie aufgrund einer in der Kindheit vollzogenen Namensänderung den Namen ("Y.") des zweiten Ehemannes trug. Die Beschwerdeführerin beruft sich im Wesentlichen auf ihre seelischen Probleme und das von ihr eingereichte ärztliche Gutachten, wonach die Namensänderung mit grosser Wahrscheinlichkeit ihre seelische Not lindern und ihr Identitäts- und Selbstwertgefühl verbessern würde. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, objektiv nachvollziehbare Gründe zur Namensänderung verkannt und damit Art. 30 Abs. 1 ZGB verletzt zu haben. 3.1 Der bürgerliche Name einer Person ist grundsätzlich unveränderlich. Die Regierung des Wohnsitzkantons kann einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen (Art. 30 Abs. 1 ZGB). Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (Art. 4 ZGB; BGE 124 III 401 E. 2a S. 402; BGE 126 III 1 E. 2 S. 2). 3.1.1 Ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB ist gegeben, wenn das Interesse des Namensträgers an einem neuen Namen dasjenige der Allgemeinheit und der Verwaltung an der Unveränderlichkeit des einmal erworbenen und in die Register eingetragenen Namens sowie an der eindeutigen Kennzeichnung und Unterscheidung des Einzelnen überwiegt. Der Name soll dem Namensträger das Fortkommen ermöglichen und erleichtern; aus dem Namen sollen nicht wirkliche Nachteile oder erhebliche Unannehmlichkeiten erwachsen (BGE 120 II 276 E. 1 S. 277). Die Namensänderung hat den Zweck, ernstliche Nachteile, die mit dem bisherigen Namen verbunden sind, zu beseitigen, wobei vor allem moralische, geistige und seelische, aber auch wirtschaftliche oder administrative Interessen im Spiele stehen können (BGE 108 II 1 E. 5a S. 4; BGE 124 III 401 E. 2b S. 402; je mit Hinweis; GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, ZZW 1993 S. 375 Ziff. 2.11). Diese Interessen sind jedoch nach objektiven Kriterien, mithin danach zu werten, wie der zu ändernde Name auf die Umwelt wirkt; subjektive Gründe des Namensträgers bleiben bei dieser Wertung grundsätzlich bedeutungslos (RIEMER, Personenrecht des ZGB, 2. Aufl. 2002, S. 114 Rz. 230; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, S. 132 Rz. 427; BÜHLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 30 ZGB). 3.1.2 Ehegatten darf eine Namensänderung aus wichtigen Gründen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB bewilligt werden, soweit der oder die neuen Namen Art. 160 oder Art. 30 Abs. 2 ZGB entsprechen; die "wichtigen Gründe" sollten sich jedoch in der Regel aus einem Sachverhalt ableiten, der erst nach der Heirat eingetreten ist (Urteil 5A_42/2008 vom 30. Juni 2008 E. 4.1.2, in: FamPra.ch 2009 S. 142; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, Rz. 13.29; BRÄM, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 21, 24 zu Art. 160 ZGB). Einer Ehefrau, die den Namen des Mannes führt (Art. 160 Abs. 1 ZGB), kann mit einer Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB ein Doppelname (Voranstellung nach Art. 160 Abs. 2 ZGB) bewilligt werden (HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., Rz. 13.35). Dabei muss der zweite Teil mit dem Mannesnamen übereinstimmen; der erste Teil des Namens braucht nicht notwendigerweise mit dem Namen übereinzustimmen, den die Frau vor der Ehe führte (GEISER, Die Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB unter dem Einfluss des neuen Eherechts, ZZW 1989 S. 34). 3.1.3 Bereits unter dem Namensrecht von 1907 hat das Bundesgericht in BGE 110 II 97 ff. erkannt, dass die Änderung des Allianznamens zulässig ist. Im erwähnten Urteil ging es - wie im hier zu beurteilenden Fall - um die Bewilligung der Namensänderung einer verheirateten Frau, welche aufgrund einer in ihrer Jugend vollzogenen Namensänderung den Namen des zweiten Ehemannes ihrer Mutter trug. Das Bundesgericht entschied, dass es zur Änderung des Allianznamens eines schutzwürdiges Interesses im Sinne eines wichtigen Grundes gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB bedarf (BGE 110 II 97 E. 3 a.A. S. 100). Die Überlegungen zu den wichtigen Gründen für die Änderung des Allianznamens lassen sich ohne weiteres auf ein - wie hier vorliegendes - Gesuch betreffend die Voranstellung des Namens eines Ehegatten übertragen (BRÄM, a.a.O., N. 25 zu Art. 160 ZGB). 3.2 Das Obergericht hat - entgegen seiner Erwägung - nicht "offen gelassen", ob die Beschwerdeführerin durch eine Voranstellung ihren Familiennamen "X." verändern kann, sondern Gegenstand des angefochtenen Entscheides ist gerade die Prüfung von wichtigen Gründen für eine derartige Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB. Die von der Beschwerdeführerin anbegehrte Voranstellung des Namens "R.", den Namen ihres leiblichen Vaters bzw. ersten Ehemannes ihrer Mutter, vor den mit der Heirat erworbenen Familiennamen "X." steht mit dem ehelichen Namensrecht (Art. 160 Abs. 2 ZGB) in Einklang und ist daher als Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB grundsätzlich möglich (GEISER, a.a.O., ZZW 1989 S. 34). Weiter ist unbestritten, dass der Ehegatte zum Gesuch der Beschwerdeführerin angehört wurde (BGE 127 III 193 E. 3a S. 194). Umstritten ist hingegen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen (Art. 4 ZGB) gesetzwidrig ausgeübt hat, wenn sie keine wichtigen Gründe erblickt hat, um der Beschwerdeführerin die Voranstellung des Namens ihres leiblichen Vaters bzw. ersten Ehemannes ihrer Mutter zu bewilligen. 3.3 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Beschwerdeführerin vorgebracht hat, vor einigen Jahren wieder vermehrt Kontakt mit ihrem leiblichen Vater aufgebaut zu haben, er ihr eine grosse Stütze in ihrem Leben geworden und sein Tod im Jahre 2005 ein grosser, schmerzvoller Verlust gewesen sei. In der vorliegenden Konstellation (vgl. E. 3.1.3) ist nach BGE 110 II 97 (E. 3b S. 100 f.) das affektive Interesse am Namen des leiblichen Vaters durchaus verständlich und es könnte mit Zurückhaltung als wichtiger Grund zur Namensänderung betrachtet werden. 3.3.1 Das Obergericht hat zur Abweisung des Namensänderungsgesuches jedoch miterwogen, dass die Geschwister der Beschwerdeführerin ihren Namen "Y." nie geändert hatten und sie selber erst nach vielen Jahren die Wiederannahme ihres Geburtsnamens verlangt. Die Beschwerdeführerin übergeht, dass beides - die Namen der Geschwister und die nach Erlangung der Mündigkeit verflossene Zeit - Kriterien sind, die in der vorliegenden Konstellation nach der Rechtsprechung mitzuberücksichtigen sind (BGE 110 II 97 E. 3b S. 100 f.). 3.3.2 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie bereits im Alter von 24 Jahren (im Jahre 1983, also vor der Heirat) ihre erste psychische Krise mit Verlustängsten gehabt habe; eine weitere Krise mit Erschöpfungs- und Überforderungsgefühlen sei nach dem Suizid ihres Bruders im Jahre 1987 gekommen und nach der Heirat bzw. Geburt ihrer Tochter habe sie teils schwere ängstlich-depressive Krisen in den Jahren 1998 und 2002 mit Hospitalisationen durchlebt. Der Tod des Vaters habe die psychischen Probleme wegen der nicht verarbeiteten Vergangenheit vergrössert. Die Beschwerdeführerin betont, dass - was auch die Vorinstanz gewürdigt hat - die erste psychische Krise im Jahre 1983 mit der Namensänderung im Jahre 1967 in Zusammenhang stehe bzw. durch diese verursacht sei. Wenn die Beschwerdeführerin selber den Schwerpunkt ihres Interesses an der Änderung ihres ehelichen Namens auf die Behebung von psychischen Problemen legt, welche bereits im Jahre 1983 begonnen haben und während der Ehe erneut aufgetreten sind, kann der Vorinstanz keine Ermessensverletzung vorgeworfen werden, wenn sie in erster Linie geprüft hat, ob vorliegend die Behebung von psychischen Problemen als wichtiger Grund die Namensänderung rechtfertigt. 3.4 Die Beschwerdeführerin macht gestützt auf die Meinung von Dr. M. geltend, dass die Namensänderung im Kindesalter für ihre seelische Gesundheit schwerwiegende Konsequenzen gehabt habe und nur die erneute Namensänderung mit grosser Wahrscheinlichkeit ihre seelische Not lindern und ihr Identitäts- und Selbstwertgefühl steigern könne. 3.4.1 Die Bewilligung der Namensänderung darf sich nur auf Tatsachen stützen, von deren Vorhandensein sich die Behörde überzeugt hat, wobei der Gesuchsteller die Beweislast für das Vorhandensein der Voraussetzungen trägt (vgl. GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1954, S. 57; HÄFLIGER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, 1996, S. 75). Das Bundesrecht schreibt der kantonalen Behörde nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist. Ob die Vorinstanz das entsprechende, im kantonalen Verfahren vorgelegte ärztliche Zeugnis vom 21. Juli 2008 als "nicht nachvollziehbar" erachtet und den darin aufgezeigten Zusammenhang zwischen psychischen Problemen und Namensänderung verneinen durfte, gehört zur Beweiswürdigung, welche nur wegen eines Verstosses gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) überprüft werden kann (vgl. BGE 114 II 289 E. 2 S. 291). 3.4.2 Vorliegend hat Dr. M., Arzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, seinen Bericht vom 21. Juli 2008 - anders als die Beschwerdeführerin vorgibt - nicht als (Privat-)Gutachten, sondern als "Ärztliches Zeugnis" bezeichnet. Die Beschwerdeführerin übergeht, dass ein Arztzeugnis im Allgemeinen die einfachste Form einer medizinischen Erhebung darstellt. Für die Beurteilung eines Rechtsanspruchs ist entscheidend, inwieweit eine medizinische Erhebung - sei diese ein Gutachten oder ein ärztlicher Bericht - den Kriterien der Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit genügt (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a S. 352; ferner GLANZMANN-TARNUTZER, Der Beweiswert medizinischer Erhebung im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsprozess, AJP 2005 S. 79 f.). 3.4.3 Die Beschwerdeführerin umschreibt ihr Leiden mit "ernsthaften psychischen Problemen". Das von ihr eingereichte Arztzeugnis enthält unter dem Titel "Vorgeschichte" im Wesentlichen die Informationen des Namensänderungsgesuchs vom 5. August 2008. Unter dem Titel "Ärztliche Stellungnahme" wird auf wenigen Zeilen im Wesentlichen bestätigt, die Namensänderung komme "sowohl im subjektiven Erleben als auch aus psychiatrischer Sicht einer Art Wiedergutmachung eines im Kindesalter erlittenen Unrechts gleich", lasse nach dem Tod des Vaters und dem "Wiederaufleben des Trennungstraumas" einen "heilsamen Effekt erwarten" und "im Sinne der Antragsstellerin die psychische Stabilität deutlich verbessern". Selbst in Gutachten, in denen - anders als hier - die Angabe von psychisch verursachten Beschwerden nach der internationalen Klassifikation psychischer Störungen (CIM-10/ICD-10) erfolgt, ist notwendig, dass eine präzise und nach den medizinischen Regeln formulierte Diagnose enthalten ist (MEINE, L'expert et l'expertise - critères de validité de l'expertise médicale, in: L'expertise médicale, Rosatti [Hrsg.], 2002, S. 21). Dass eine solche im erwähnten Arztzeugnis enthalten und von der Vorinstanz übergangen worden sei, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor. Ebenso wenig legt sie dar, inwiefern das Obergericht ausser Acht gelassen habe, dass in der ärztlichen Beurteilung z.B. eine Diskussion der erstmals aufgetretenen und späteren Beschwerden und Befunde vorgenommen, Therapien und Therapievorschläge besprochen oder Prognosen beurteilt worden seien, welche den medizinischen Zusammenhang zwischen der Namensänderung und der Beseitigung ihrer psychischen Probleme nachvollziehbar machen. Dass sich entsprechende Schlussfolgerungen aus der IV-Viertelsrentenverfügung, welche die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren eingereicht hat, entnehmen lassen sollen, wird nicht behauptet, so dass das Argument, die Namensänderung würde den Gesundheitszustand verbessern und die Erwerbsfähigkeit erhöhen, unbehelflich ist. Die Beschwerdeführerin setzt insgesamt nicht auseinander (Art. 106 Abs. 2 BGG), inwiefern das Obergericht in Willkür verfallen sei (Art. 9 BV), wenn es gestützt auf das Arztzeugnis vom 21. Juli 2008 nicht zur Überzeugung gelangt ist, dass mit der Namensänderung seelische Nachteile beseitigt werden können. Inwiefern die Vorinstanz als Rekursinstanz schliesslich kantonales Verfahrensrecht bzw. § 280d ZPO/ZH [LS 271], wonach (in sinngemässer Anwendung bei Namensänderungen; § 274 ZPO/ZH) eine mündliche Verhandlung angeordnet werden kann, in unhaltbarer Weise (Art. 9 BV) angewendet habe, wird in der Beschwerdeschrift nicht hinreichend begründet (Art. 106 Abs. 2 BGG). 3.4.4 Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund keine Umstände erblickt hat, welche die Namensänderung rechtfertigen, kann von einer Verletzung ihres Ermessens (Art. 4 ZGB) nicht gesprochen werden. 3.5 Nach dem Dargelegten besteht insgesamt kein Anlass, um in die Ermessensausübung der kantonalen Behörden einzugreifen, und es hält vor Bundesrecht stand, wenn das Obergericht die Namensänderung bzw. Voranstellung des Namens "R." vor den eherechtlichen Familiennamen "X." nicht bewilligt hat.
de
Art. 30 Abs. 1 ZGB; Namensänderung eines Ehegatten. Ehegatten kann eine Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB bewilligt werden, sofern der oder die Namen den eherechtlichen Namensregeln (Art. 160 und Art. 30 Abs. 2 ZGB) entsprechen. Im konkreten Fall hat die kantonale Behörde ihr Ermessen nicht verletzt, wenn sie einer Ehefrau, die den Namen des Ehemannes führt, trotz des vorgelegten Arztzeugnisses die Bewilligung zum Doppelnamen verweigert hat (E. 3).
de
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,890
136 III 161
136 III 161 Sachverhalt ab Seite 161 A.X.-Y., geboren im Jahre 1959, ist die Tochter von B.R. und C.R. Im September 1964 wurde diese Ehe geschieden und die Mutter heiratete kurz darauf Y. Auf Gesuch der Mutter hin bewilligte der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen am 12. September 1967, dass ihre Kinder aus erster Ehe, A.R. und ihre beiden Brüder, den Familiennamen "Y." führen. A.Y. erwarb durch die Heirat am 3. Mai 1989 den Familiennamen "X." und trug fortan den Allianznamen "X.-Y.". Mit Eingabe vom 5. August 2008 ersuchte A.X.-Y. das Gemeindeamt des Kantons Zürich, Abteilung Zivilstandswesen, die Änderung des Namens von "X.-Y." in "R. X." zu bewilligen. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich wies das Gesuch um Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB mit Verfügung vom 21. Oktober 2008/31. März 2009 ab. A.X.-Y. gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilabteilung), welches den Rekurs mit Beschluss vom 5. August 2009 abwies und die angefochtene Verfügung bestätigte. A.X.-Y. führt mit Eingabe vom 4. September 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Änderung ihres Namens in "R. X." zu bewilligen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Gesuch der Beschwerdeführerin, welche dem mit der Heirat erworbenen Familiennamen "X." den Namen "R.", den Namen ihres leiblichen Vaters bzw. ersten Ehemannes ihrer Mutter voranstellen will, nachdem sie aufgrund einer in der Kindheit vollzogenen Namensänderung den Namen ("Y.") des zweiten Ehemannes trug. Die Beschwerdeführerin beruft sich im Wesentlichen auf ihre seelischen Probleme und das von ihr eingereichte ärztliche Gutachten, wonach die Namensänderung mit grosser Wahrscheinlichkeit ihre seelische Not lindern und ihr Identitäts- und Selbstwertgefühl verbessern würde. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, objektiv nachvollziehbare Gründe zur Namensänderung verkannt und damit Art. 30 Abs. 1 ZGB verletzt zu haben. 3.1 Der bürgerliche Name einer Person ist grundsätzlich unveränderlich. Die Regierung des Wohnsitzkantons kann einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen (Art. 30 Abs. 1 ZGB). Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (Art. 4 ZGB; BGE 124 III 401 E. 2a S. 402; BGE 126 III 1 E. 2 S. 2). 3.1.1 Ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB ist gegeben, wenn das Interesse des Namensträgers an einem neuen Namen dasjenige der Allgemeinheit und der Verwaltung an der Unveränderlichkeit des einmal erworbenen und in die Register eingetragenen Namens sowie an der eindeutigen Kennzeichnung und Unterscheidung des Einzelnen überwiegt. Der Name soll dem Namensträger das Fortkommen ermöglichen und erleichtern; aus dem Namen sollen nicht wirkliche Nachteile oder erhebliche Unannehmlichkeiten erwachsen (BGE 120 II 276 E. 1 S. 277). Die Namensänderung hat den Zweck, ernstliche Nachteile, die mit dem bisherigen Namen verbunden sind, zu beseitigen, wobei vor allem moralische, geistige und seelische, aber auch wirtschaftliche oder administrative Interessen im Spiele stehen können (BGE 108 II 1 E. 5a S. 4; BGE 124 III 401 E. 2b S. 402; je mit Hinweis; GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, ZZW 1993 S. 375 Ziff. 2.11). Diese Interessen sind jedoch nach objektiven Kriterien, mithin danach zu werten, wie der zu ändernde Name auf die Umwelt wirkt; subjektive Gründe des Namensträgers bleiben bei dieser Wertung grundsätzlich bedeutungslos (RIEMER, Personenrecht des ZGB, 2. Aufl. 2002, S. 114 Rz. 230; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, S. 132 Rz. 427; BÜHLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 30 ZGB). 3.1.2 Ehegatten darf eine Namensänderung aus wichtigen Gründen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB bewilligt werden, soweit der oder die neuen Namen Art. 160 oder Art. 30 Abs. 2 ZGB entsprechen; die "wichtigen Gründe" sollten sich jedoch in der Regel aus einem Sachverhalt ableiten, der erst nach der Heirat eingetreten ist (Urteil 5A_42/2008 vom 30. Juni 2008 E. 4.1.2, in: FamPra.ch 2009 S. 142; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, Rz. 13.29; BRÄM, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 21, 24 zu Art. 160 ZGB). Einer Ehefrau, die den Namen des Mannes führt (Art. 160 Abs. 1 ZGB), kann mit einer Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB ein Doppelname (Voranstellung nach Art. 160 Abs. 2 ZGB) bewilligt werden (HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., Rz. 13.35). Dabei muss der zweite Teil mit dem Mannesnamen übereinstimmen; der erste Teil des Namens braucht nicht notwendigerweise mit dem Namen übereinzustimmen, den die Frau vor der Ehe führte (GEISER, Die Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB unter dem Einfluss des neuen Eherechts, ZZW 1989 S. 34). 3.1.3 Bereits unter dem Namensrecht von 1907 hat das Bundesgericht in BGE 110 II 97 ff. erkannt, dass die Änderung des Allianznamens zulässig ist. Im erwähnten Urteil ging es - wie im hier zu beurteilenden Fall - um die Bewilligung der Namensänderung einer verheirateten Frau, welche aufgrund einer in ihrer Jugend vollzogenen Namensänderung den Namen des zweiten Ehemannes ihrer Mutter trug. Das Bundesgericht entschied, dass es zur Änderung des Allianznamens eines schutzwürdiges Interesses im Sinne eines wichtigen Grundes gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB bedarf (BGE 110 II 97 E. 3 a.A. S. 100). Die Überlegungen zu den wichtigen Gründen für die Änderung des Allianznamens lassen sich ohne weiteres auf ein - wie hier vorliegendes - Gesuch betreffend die Voranstellung des Namens eines Ehegatten übertragen (BRÄM, a.a.O., N. 25 zu Art. 160 ZGB). 3.2 Das Obergericht hat - entgegen seiner Erwägung - nicht "offen gelassen", ob die Beschwerdeführerin durch eine Voranstellung ihren Familiennamen "X." verändern kann, sondern Gegenstand des angefochtenen Entscheides ist gerade die Prüfung von wichtigen Gründen für eine derartige Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB. Die von der Beschwerdeführerin anbegehrte Voranstellung des Namens "R.", den Namen ihres leiblichen Vaters bzw. ersten Ehemannes ihrer Mutter, vor den mit der Heirat erworbenen Familiennamen "X." steht mit dem ehelichen Namensrecht (Art. 160 Abs. 2 ZGB) in Einklang und ist daher als Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB grundsätzlich möglich (GEISER, a.a.O., ZZW 1989 S. 34). Weiter ist unbestritten, dass der Ehegatte zum Gesuch der Beschwerdeführerin angehört wurde (BGE 127 III 193 E. 3a S. 194). Umstritten ist hingegen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen (Art. 4 ZGB) gesetzwidrig ausgeübt hat, wenn sie keine wichtigen Gründe erblickt hat, um der Beschwerdeführerin die Voranstellung des Namens ihres leiblichen Vaters bzw. ersten Ehemannes ihrer Mutter zu bewilligen. 3.3 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Beschwerdeführerin vorgebracht hat, vor einigen Jahren wieder vermehrt Kontakt mit ihrem leiblichen Vater aufgebaut zu haben, er ihr eine grosse Stütze in ihrem Leben geworden und sein Tod im Jahre 2005 ein grosser, schmerzvoller Verlust gewesen sei. In der vorliegenden Konstellation (vgl. E. 3.1.3) ist nach BGE 110 II 97 (E. 3b S. 100 f.) das affektive Interesse am Namen des leiblichen Vaters durchaus verständlich und es könnte mit Zurückhaltung als wichtiger Grund zur Namensänderung betrachtet werden. 3.3.1 Das Obergericht hat zur Abweisung des Namensänderungsgesuches jedoch miterwogen, dass die Geschwister der Beschwerdeführerin ihren Namen "Y." nie geändert hatten und sie selber erst nach vielen Jahren die Wiederannahme ihres Geburtsnamens verlangt. Die Beschwerdeführerin übergeht, dass beides - die Namen der Geschwister und die nach Erlangung der Mündigkeit verflossene Zeit - Kriterien sind, die in der vorliegenden Konstellation nach der Rechtsprechung mitzuberücksichtigen sind (BGE 110 II 97 E. 3b S. 100 f.). 3.3.2 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie bereits im Alter von 24 Jahren (im Jahre 1983, also vor der Heirat) ihre erste psychische Krise mit Verlustängsten gehabt habe; eine weitere Krise mit Erschöpfungs- und Überforderungsgefühlen sei nach dem Suizid ihres Bruders im Jahre 1987 gekommen und nach der Heirat bzw. Geburt ihrer Tochter habe sie teils schwere ängstlich-depressive Krisen in den Jahren 1998 und 2002 mit Hospitalisationen durchlebt. Der Tod des Vaters habe die psychischen Probleme wegen der nicht verarbeiteten Vergangenheit vergrössert. Die Beschwerdeführerin betont, dass - was auch die Vorinstanz gewürdigt hat - die erste psychische Krise im Jahre 1983 mit der Namensänderung im Jahre 1967 in Zusammenhang stehe bzw. durch diese verursacht sei. Wenn die Beschwerdeführerin selber den Schwerpunkt ihres Interesses an der Änderung ihres ehelichen Namens auf die Behebung von psychischen Problemen legt, welche bereits im Jahre 1983 begonnen haben und während der Ehe erneut aufgetreten sind, kann der Vorinstanz keine Ermessensverletzung vorgeworfen werden, wenn sie in erster Linie geprüft hat, ob vorliegend die Behebung von psychischen Problemen als wichtiger Grund die Namensänderung rechtfertigt. 3.4 Die Beschwerdeführerin macht gestützt auf die Meinung von Dr. M. geltend, dass die Namensänderung im Kindesalter für ihre seelische Gesundheit schwerwiegende Konsequenzen gehabt habe und nur die erneute Namensänderung mit grosser Wahrscheinlichkeit ihre seelische Not lindern und ihr Identitäts- und Selbstwertgefühl steigern könne. 3.4.1 Die Bewilligung der Namensänderung darf sich nur auf Tatsachen stützen, von deren Vorhandensein sich die Behörde überzeugt hat, wobei der Gesuchsteller die Beweislast für das Vorhandensein der Voraussetzungen trägt (vgl. GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1954, S. 57; HÄFLIGER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, 1996, S. 75). Das Bundesrecht schreibt der kantonalen Behörde nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist. Ob die Vorinstanz das entsprechende, im kantonalen Verfahren vorgelegte ärztliche Zeugnis vom 21. Juli 2008 als "nicht nachvollziehbar" erachtet und den darin aufgezeigten Zusammenhang zwischen psychischen Problemen und Namensänderung verneinen durfte, gehört zur Beweiswürdigung, welche nur wegen eines Verstosses gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) überprüft werden kann (vgl. BGE 114 II 289 E. 2 S. 291). 3.4.2 Vorliegend hat Dr. M., Arzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, seinen Bericht vom 21. Juli 2008 - anders als die Beschwerdeführerin vorgibt - nicht als (Privat-)Gutachten, sondern als "Ärztliches Zeugnis" bezeichnet. Die Beschwerdeführerin übergeht, dass ein Arztzeugnis im Allgemeinen die einfachste Form einer medizinischen Erhebung darstellt. Für die Beurteilung eines Rechtsanspruchs ist entscheidend, inwieweit eine medizinische Erhebung - sei diese ein Gutachten oder ein ärztlicher Bericht - den Kriterien der Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit genügt (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a S. 352; ferner GLANZMANN-TARNUTZER, Der Beweiswert medizinischer Erhebung im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsprozess, AJP 2005 S. 79 f.). 3.4.3 Die Beschwerdeführerin umschreibt ihr Leiden mit "ernsthaften psychischen Problemen". Das von ihr eingereichte Arztzeugnis enthält unter dem Titel "Vorgeschichte" im Wesentlichen die Informationen des Namensänderungsgesuchs vom 5. August 2008. Unter dem Titel "Ärztliche Stellungnahme" wird auf wenigen Zeilen im Wesentlichen bestätigt, die Namensänderung komme "sowohl im subjektiven Erleben als auch aus psychiatrischer Sicht einer Art Wiedergutmachung eines im Kindesalter erlittenen Unrechts gleich", lasse nach dem Tod des Vaters und dem "Wiederaufleben des Trennungstraumas" einen "heilsamen Effekt erwarten" und "im Sinne der Antragsstellerin die psychische Stabilität deutlich verbessern". Selbst in Gutachten, in denen - anders als hier - die Angabe von psychisch verursachten Beschwerden nach der internationalen Klassifikation psychischer Störungen (CIM-10/ICD-10) erfolgt, ist notwendig, dass eine präzise und nach den medizinischen Regeln formulierte Diagnose enthalten ist (MEINE, L'expert et l'expertise - critères de validité de l'expertise médicale, in: L'expertise médicale, Rosatti [Hrsg.], 2002, S. 21). Dass eine solche im erwähnten Arztzeugnis enthalten und von der Vorinstanz übergangen worden sei, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor. Ebenso wenig legt sie dar, inwiefern das Obergericht ausser Acht gelassen habe, dass in der ärztlichen Beurteilung z.B. eine Diskussion der erstmals aufgetretenen und späteren Beschwerden und Befunde vorgenommen, Therapien und Therapievorschläge besprochen oder Prognosen beurteilt worden seien, welche den medizinischen Zusammenhang zwischen der Namensänderung und der Beseitigung ihrer psychischen Probleme nachvollziehbar machen. Dass sich entsprechende Schlussfolgerungen aus der IV-Viertelsrentenverfügung, welche die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren eingereicht hat, entnehmen lassen sollen, wird nicht behauptet, so dass das Argument, die Namensänderung würde den Gesundheitszustand verbessern und die Erwerbsfähigkeit erhöhen, unbehelflich ist. Die Beschwerdeführerin setzt insgesamt nicht auseinander (Art. 106 Abs. 2 BGG), inwiefern das Obergericht in Willkür verfallen sei (Art. 9 BV), wenn es gestützt auf das Arztzeugnis vom 21. Juli 2008 nicht zur Überzeugung gelangt ist, dass mit der Namensänderung seelische Nachteile beseitigt werden können. Inwiefern die Vorinstanz als Rekursinstanz schliesslich kantonales Verfahrensrecht bzw. § 280d ZPO/ZH [LS 271], wonach (in sinngemässer Anwendung bei Namensänderungen; § 274 ZPO/ZH) eine mündliche Verhandlung angeordnet werden kann, in unhaltbarer Weise (Art. 9 BV) angewendet habe, wird in der Beschwerdeschrift nicht hinreichend begründet (Art. 106 Abs. 2 BGG). 3.4.4 Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund keine Umstände erblickt hat, welche die Namensänderung rechtfertigen, kann von einer Verletzung ihres Ermessens (Art. 4 ZGB) nicht gesprochen werden. 3.5 Nach dem Dargelegten besteht insgesamt kein Anlass, um in die Ermessensausübung der kantonalen Behörden einzugreifen, und es hält vor Bundesrecht stand, wenn das Obergericht die Namensänderung bzw. Voranstellung des Namens "R." vor den eherechtlichen Familiennamen "X." nicht bewilligt hat.
de
Art. 30 al. 1 CC; changement de nom d'un époux. Un époux ne peut être autorisé à changer de nom selon l'art. 30 al. 1 CC que dans la mesure où le(s) nom(s) correspond(ent) aux règles sur le nom prévues par le droit de famille (art. 160 et art. 30 al. 2 CC). En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas violé son pouvoir d'appréciation en refusant à une épouse, qui porte le nom de son mari, l'autorisation de prendre un double nom, nonobstant le certificat médical produit (consid. 3).
fr
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,891
136 III 161
136 III 161 Sachverhalt ab Seite 161 A.X.-Y., geboren im Jahre 1959, ist die Tochter von B.R. und C.R. Im September 1964 wurde diese Ehe geschieden und die Mutter heiratete kurz darauf Y. Auf Gesuch der Mutter hin bewilligte der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen am 12. September 1967, dass ihre Kinder aus erster Ehe, A.R. und ihre beiden Brüder, den Familiennamen "Y." führen. A.Y. erwarb durch die Heirat am 3. Mai 1989 den Familiennamen "X." und trug fortan den Allianznamen "X.-Y.". Mit Eingabe vom 5. August 2008 ersuchte A.X.-Y. das Gemeindeamt des Kantons Zürich, Abteilung Zivilstandswesen, die Änderung des Namens von "X.-Y." in "R. X." zu bewilligen. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich wies das Gesuch um Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB mit Verfügung vom 21. Oktober 2008/31. März 2009 ab. A.X.-Y. gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilabteilung), welches den Rekurs mit Beschluss vom 5. August 2009 abwies und die angefochtene Verfügung bestätigte. A.X.-Y. führt mit Eingabe vom 4. September 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Änderung ihres Namens in "R. X." zu bewilligen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Gesuch der Beschwerdeführerin, welche dem mit der Heirat erworbenen Familiennamen "X." den Namen "R.", den Namen ihres leiblichen Vaters bzw. ersten Ehemannes ihrer Mutter voranstellen will, nachdem sie aufgrund einer in der Kindheit vollzogenen Namensänderung den Namen ("Y.") des zweiten Ehemannes trug. Die Beschwerdeführerin beruft sich im Wesentlichen auf ihre seelischen Probleme und das von ihr eingereichte ärztliche Gutachten, wonach die Namensänderung mit grosser Wahrscheinlichkeit ihre seelische Not lindern und ihr Identitäts- und Selbstwertgefühl verbessern würde. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, objektiv nachvollziehbare Gründe zur Namensänderung verkannt und damit Art. 30 Abs. 1 ZGB verletzt zu haben. 3.1 Der bürgerliche Name einer Person ist grundsätzlich unveränderlich. Die Regierung des Wohnsitzkantons kann einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen (Art. 30 Abs. 1 ZGB). Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (Art. 4 ZGB; BGE 124 III 401 E. 2a S. 402; BGE 126 III 1 E. 2 S. 2). 3.1.1 Ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB ist gegeben, wenn das Interesse des Namensträgers an einem neuen Namen dasjenige der Allgemeinheit und der Verwaltung an der Unveränderlichkeit des einmal erworbenen und in die Register eingetragenen Namens sowie an der eindeutigen Kennzeichnung und Unterscheidung des Einzelnen überwiegt. Der Name soll dem Namensträger das Fortkommen ermöglichen und erleichtern; aus dem Namen sollen nicht wirkliche Nachteile oder erhebliche Unannehmlichkeiten erwachsen (BGE 120 II 276 E. 1 S. 277). Die Namensänderung hat den Zweck, ernstliche Nachteile, die mit dem bisherigen Namen verbunden sind, zu beseitigen, wobei vor allem moralische, geistige und seelische, aber auch wirtschaftliche oder administrative Interessen im Spiele stehen können (BGE 108 II 1 E. 5a S. 4; BGE 124 III 401 E. 2b S. 402; je mit Hinweis; GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, ZZW 1993 S. 375 Ziff. 2.11). Diese Interessen sind jedoch nach objektiven Kriterien, mithin danach zu werten, wie der zu ändernde Name auf die Umwelt wirkt; subjektive Gründe des Namensträgers bleiben bei dieser Wertung grundsätzlich bedeutungslos (RIEMER, Personenrecht des ZGB, 2. Aufl. 2002, S. 114 Rz. 230; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, S. 132 Rz. 427; BÜHLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 30 ZGB). 3.1.2 Ehegatten darf eine Namensänderung aus wichtigen Gründen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB bewilligt werden, soweit der oder die neuen Namen Art. 160 oder Art. 30 Abs. 2 ZGB entsprechen; die "wichtigen Gründe" sollten sich jedoch in der Regel aus einem Sachverhalt ableiten, der erst nach der Heirat eingetreten ist (Urteil 5A_42/2008 vom 30. Juni 2008 E. 4.1.2, in: FamPra.ch 2009 S. 142; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, Rz. 13.29; BRÄM, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 21, 24 zu Art. 160 ZGB). Einer Ehefrau, die den Namen des Mannes führt (Art. 160 Abs. 1 ZGB), kann mit einer Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB ein Doppelname (Voranstellung nach Art. 160 Abs. 2 ZGB) bewilligt werden (HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., Rz. 13.35). Dabei muss der zweite Teil mit dem Mannesnamen übereinstimmen; der erste Teil des Namens braucht nicht notwendigerweise mit dem Namen übereinzustimmen, den die Frau vor der Ehe führte (GEISER, Die Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB unter dem Einfluss des neuen Eherechts, ZZW 1989 S. 34). 3.1.3 Bereits unter dem Namensrecht von 1907 hat das Bundesgericht in BGE 110 II 97 ff. erkannt, dass die Änderung des Allianznamens zulässig ist. Im erwähnten Urteil ging es - wie im hier zu beurteilenden Fall - um die Bewilligung der Namensänderung einer verheirateten Frau, welche aufgrund einer in ihrer Jugend vollzogenen Namensänderung den Namen des zweiten Ehemannes ihrer Mutter trug. Das Bundesgericht entschied, dass es zur Änderung des Allianznamens eines schutzwürdiges Interesses im Sinne eines wichtigen Grundes gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB bedarf (BGE 110 II 97 E. 3 a.A. S. 100). Die Überlegungen zu den wichtigen Gründen für die Änderung des Allianznamens lassen sich ohne weiteres auf ein - wie hier vorliegendes - Gesuch betreffend die Voranstellung des Namens eines Ehegatten übertragen (BRÄM, a.a.O., N. 25 zu Art. 160 ZGB). 3.2 Das Obergericht hat - entgegen seiner Erwägung - nicht "offen gelassen", ob die Beschwerdeführerin durch eine Voranstellung ihren Familiennamen "X." verändern kann, sondern Gegenstand des angefochtenen Entscheides ist gerade die Prüfung von wichtigen Gründen für eine derartige Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB. Die von der Beschwerdeführerin anbegehrte Voranstellung des Namens "R.", den Namen ihres leiblichen Vaters bzw. ersten Ehemannes ihrer Mutter, vor den mit der Heirat erworbenen Familiennamen "X." steht mit dem ehelichen Namensrecht (Art. 160 Abs. 2 ZGB) in Einklang und ist daher als Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB grundsätzlich möglich (GEISER, a.a.O., ZZW 1989 S. 34). Weiter ist unbestritten, dass der Ehegatte zum Gesuch der Beschwerdeführerin angehört wurde (BGE 127 III 193 E. 3a S. 194). Umstritten ist hingegen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen (Art. 4 ZGB) gesetzwidrig ausgeübt hat, wenn sie keine wichtigen Gründe erblickt hat, um der Beschwerdeführerin die Voranstellung des Namens ihres leiblichen Vaters bzw. ersten Ehemannes ihrer Mutter zu bewilligen. 3.3 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Beschwerdeführerin vorgebracht hat, vor einigen Jahren wieder vermehrt Kontakt mit ihrem leiblichen Vater aufgebaut zu haben, er ihr eine grosse Stütze in ihrem Leben geworden und sein Tod im Jahre 2005 ein grosser, schmerzvoller Verlust gewesen sei. In der vorliegenden Konstellation (vgl. E. 3.1.3) ist nach BGE 110 II 97 (E. 3b S. 100 f.) das affektive Interesse am Namen des leiblichen Vaters durchaus verständlich und es könnte mit Zurückhaltung als wichtiger Grund zur Namensänderung betrachtet werden. 3.3.1 Das Obergericht hat zur Abweisung des Namensänderungsgesuches jedoch miterwogen, dass die Geschwister der Beschwerdeführerin ihren Namen "Y." nie geändert hatten und sie selber erst nach vielen Jahren die Wiederannahme ihres Geburtsnamens verlangt. Die Beschwerdeführerin übergeht, dass beides - die Namen der Geschwister und die nach Erlangung der Mündigkeit verflossene Zeit - Kriterien sind, die in der vorliegenden Konstellation nach der Rechtsprechung mitzuberücksichtigen sind (BGE 110 II 97 E. 3b S. 100 f.). 3.3.2 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie bereits im Alter von 24 Jahren (im Jahre 1983, also vor der Heirat) ihre erste psychische Krise mit Verlustängsten gehabt habe; eine weitere Krise mit Erschöpfungs- und Überforderungsgefühlen sei nach dem Suizid ihres Bruders im Jahre 1987 gekommen und nach der Heirat bzw. Geburt ihrer Tochter habe sie teils schwere ängstlich-depressive Krisen in den Jahren 1998 und 2002 mit Hospitalisationen durchlebt. Der Tod des Vaters habe die psychischen Probleme wegen der nicht verarbeiteten Vergangenheit vergrössert. Die Beschwerdeführerin betont, dass - was auch die Vorinstanz gewürdigt hat - die erste psychische Krise im Jahre 1983 mit der Namensänderung im Jahre 1967 in Zusammenhang stehe bzw. durch diese verursacht sei. Wenn die Beschwerdeführerin selber den Schwerpunkt ihres Interesses an der Änderung ihres ehelichen Namens auf die Behebung von psychischen Problemen legt, welche bereits im Jahre 1983 begonnen haben und während der Ehe erneut aufgetreten sind, kann der Vorinstanz keine Ermessensverletzung vorgeworfen werden, wenn sie in erster Linie geprüft hat, ob vorliegend die Behebung von psychischen Problemen als wichtiger Grund die Namensänderung rechtfertigt. 3.4 Die Beschwerdeführerin macht gestützt auf die Meinung von Dr. M. geltend, dass die Namensänderung im Kindesalter für ihre seelische Gesundheit schwerwiegende Konsequenzen gehabt habe und nur die erneute Namensänderung mit grosser Wahrscheinlichkeit ihre seelische Not lindern und ihr Identitäts- und Selbstwertgefühl steigern könne. 3.4.1 Die Bewilligung der Namensänderung darf sich nur auf Tatsachen stützen, von deren Vorhandensein sich die Behörde überzeugt hat, wobei der Gesuchsteller die Beweislast für das Vorhandensein der Voraussetzungen trägt (vgl. GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1954, S. 57; HÄFLIGER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, 1996, S. 75). Das Bundesrecht schreibt der kantonalen Behörde nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist. Ob die Vorinstanz das entsprechende, im kantonalen Verfahren vorgelegte ärztliche Zeugnis vom 21. Juli 2008 als "nicht nachvollziehbar" erachtet und den darin aufgezeigten Zusammenhang zwischen psychischen Problemen und Namensänderung verneinen durfte, gehört zur Beweiswürdigung, welche nur wegen eines Verstosses gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) überprüft werden kann (vgl. BGE 114 II 289 E. 2 S. 291). 3.4.2 Vorliegend hat Dr. M., Arzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, seinen Bericht vom 21. Juli 2008 - anders als die Beschwerdeführerin vorgibt - nicht als (Privat-)Gutachten, sondern als "Ärztliches Zeugnis" bezeichnet. Die Beschwerdeführerin übergeht, dass ein Arztzeugnis im Allgemeinen die einfachste Form einer medizinischen Erhebung darstellt. Für die Beurteilung eines Rechtsanspruchs ist entscheidend, inwieweit eine medizinische Erhebung - sei diese ein Gutachten oder ein ärztlicher Bericht - den Kriterien der Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit genügt (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a S. 352; ferner GLANZMANN-TARNUTZER, Der Beweiswert medizinischer Erhebung im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsprozess, AJP 2005 S. 79 f.). 3.4.3 Die Beschwerdeführerin umschreibt ihr Leiden mit "ernsthaften psychischen Problemen". Das von ihr eingereichte Arztzeugnis enthält unter dem Titel "Vorgeschichte" im Wesentlichen die Informationen des Namensänderungsgesuchs vom 5. August 2008. Unter dem Titel "Ärztliche Stellungnahme" wird auf wenigen Zeilen im Wesentlichen bestätigt, die Namensänderung komme "sowohl im subjektiven Erleben als auch aus psychiatrischer Sicht einer Art Wiedergutmachung eines im Kindesalter erlittenen Unrechts gleich", lasse nach dem Tod des Vaters und dem "Wiederaufleben des Trennungstraumas" einen "heilsamen Effekt erwarten" und "im Sinne der Antragsstellerin die psychische Stabilität deutlich verbessern". Selbst in Gutachten, in denen - anders als hier - die Angabe von psychisch verursachten Beschwerden nach der internationalen Klassifikation psychischer Störungen (CIM-10/ICD-10) erfolgt, ist notwendig, dass eine präzise und nach den medizinischen Regeln formulierte Diagnose enthalten ist (MEINE, L'expert et l'expertise - critères de validité de l'expertise médicale, in: L'expertise médicale, Rosatti [Hrsg.], 2002, S. 21). Dass eine solche im erwähnten Arztzeugnis enthalten und von der Vorinstanz übergangen worden sei, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor. Ebenso wenig legt sie dar, inwiefern das Obergericht ausser Acht gelassen habe, dass in der ärztlichen Beurteilung z.B. eine Diskussion der erstmals aufgetretenen und späteren Beschwerden und Befunde vorgenommen, Therapien und Therapievorschläge besprochen oder Prognosen beurteilt worden seien, welche den medizinischen Zusammenhang zwischen der Namensänderung und der Beseitigung ihrer psychischen Probleme nachvollziehbar machen. Dass sich entsprechende Schlussfolgerungen aus der IV-Viertelsrentenverfügung, welche die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren eingereicht hat, entnehmen lassen sollen, wird nicht behauptet, so dass das Argument, die Namensänderung würde den Gesundheitszustand verbessern und die Erwerbsfähigkeit erhöhen, unbehelflich ist. Die Beschwerdeführerin setzt insgesamt nicht auseinander (Art. 106 Abs. 2 BGG), inwiefern das Obergericht in Willkür verfallen sei (Art. 9 BV), wenn es gestützt auf das Arztzeugnis vom 21. Juli 2008 nicht zur Überzeugung gelangt ist, dass mit der Namensänderung seelische Nachteile beseitigt werden können. Inwiefern die Vorinstanz als Rekursinstanz schliesslich kantonales Verfahrensrecht bzw. § 280d ZPO/ZH [LS 271], wonach (in sinngemässer Anwendung bei Namensänderungen; § 274 ZPO/ZH) eine mündliche Verhandlung angeordnet werden kann, in unhaltbarer Weise (Art. 9 BV) angewendet habe, wird in der Beschwerdeschrift nicht hinreichend begründet (Art. 106 Abs. 2 BGG). 3.4.4 Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund keine Umstände erblickt hat, welche die Namensänderung rechtfertigen, kann von einer Verletzung ihres Ermessens (Art. 4 ZGB) nicht gesprochen werden. 3.5 Nach dem Dargelegten besteht insgesamt kein Anlass, um in die Ermessensausübung der kantonalen Behörden einzugreifen, und es hält vor Bundesrecht stand, wenn das Obergericht die Namensänderung bzw. Voranstellung des Namens "R." vor den eherechtlichen Familiennamen "X." nicht bewilligt hat.
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Art. 30 cpv. 1 CC; cambiamento del nome di un coniuge. Ai coniugi può essere consentito un cambiamento del nome nel senso dell'art. 30 cpv. 1 CC, nella misura in cui il o i nomi corrispondono alle regole sui nomi del diritto matrimoniale (art. 160 e art. 30 cpv. 2 CC). Nel caso concreto, l'autorità cantonale non ha violato il suo potere di apprezzamento, rifiutando alla moglie, che porta il nome del marito, l'autorizzazione a portare un doppio nome nonostante il certificato medico prodotto (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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136 III 168
136 III 168 Sachverhalt ab Seite 168 A. S.S. Si. (Nachname kursiv) ist seit vielen Jahren in Zürich wohnhaft und schweizerische sowie srilankische Staatsangehörige. Sie heiratete am 19. August 2006 in Jaffna/Sri Lanka K. Ma., Staatsangehöriger von Sri Lanka. Im schweizerischen Zivilstandsregister wurde in der Folge der Nachname des Ehemannes (Ma.) als gemeinsamer Familienname der in Zürich domizilierten Eheleute eingetragen. B. Mit Eingabe vom 28. Februar 2008 stellte S.S.Ma., geb. Si., beim Gemeindeamt des Kantons Zürich das Gesuch, es sei ihr gestützt auf Art. 30 Abs. 1 ZGB die Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K.", den Vornamen ihres Ehemannes, zu bewilligen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, nach srilankischer Tradition werde der Vorname des Vaters zum Nachnamen der Kinder und der Vorname des Ehemannes zum Nachnamen der Ehefrau. Es sei störend und belastend, wenn sie (im Ergebnis bei Anwendung von schweizerischem Recht) als Familiennamen den Vornamen des Schwiegervaters führen müsse, und nicht jenen des Ehemannes tragen könne, zumal sie auch Staatsangehörige von Sri Lanka sei, in beiden Ländern gleich registriert sein wolle und eine enge Beziehung zu ihrer tamilischen Familie habe. Mit Verfügung vom 26. Mai 2008/9. Februar 2009 wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich das Gesuch um Namensänderung ab. C. Gegen die Verfügung der Direktion erhob S.S.Ma. Rekurs und verlangte die Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K.". Mit Beschluss vom 3. September 2009 wies das Obergericht des Kantons Zürich den Rekurs ab und bestätigte die angefochtene Verfügung. D. S.S.Ma. führt mit Eingabe vom 23. Oktober 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht sinngemäss, es sei der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. September 2009 aufzuheben und die Änderung des Familiennamens "Ma." in "K." zu bewilligen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, das Gesuch um Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K." zu Unrecht verweigert zu haben. Sinngemäss macht sie geltend, es liege ein wichtiger Grund zur Namensänderung vor, da sie nicht den Nachnamen des Ehemannes - als Vornamen ihres Schwiegervaters -, sondern nur den Vornamen ihres Ehemannes als Familiennamen tragen wolle, zumal dies den Namensregeln ihres Herkunftslandes Sri Lanka entspreche. 3.1 Das Obergericht hat zu Recht ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 IPRG (SR 291) angenommen, da die Beschwerdeführerin mehrfache Staatsangehörigkeit besitzt und im Ausland geheiratet hat. Die Beschwerdeführerin lebt seit Jahren in Zürich und hatte zur Zeit der Eheschliessung unbestrittenermassen in der Schweiz Wohnsitz. Damit fällt ausser Betracht, dass sie als schweizerisch-srilankische Doppelbürgerin nach Art. 37 Abs. 2 IPRG verlangen könnte, ihren Namen anlässlich der Eheschliessung dem ausländischen Heimatrecht zu unterstellen (Art. 23 Abs. 2 IPRG; BGE 131 III 201 E. 3.1 S. 205); ihr Name untersteht mit Bezug auf die Folge der Eheschliessung nach Art. 37 Abs. 1 IPRG dem schweizerischem Recht. Aus diesem Grund hat die Beschwerdeführerin - wie das Obergericht zu Recht ausgeführt hat und im Zivilstandsregister beurkundet worden ist - mit der Heirat gemäss Art. 160 Abs. 1 ZGB den Namen des Ehegatten erworben. Es ist unbestritten, dass der erworbene Name ("Ma.") der Nachname des Ehemannes ist. 3.2 Gemäss Art. 38 Abs. 3 IPRG unterstehen die Voraussetzungen und Wirkungen der Namensänderung dem schweizerischen Recht, nach welchem das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihren Namen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 ZGB "Ma." in "K." zu ändern, beurteilt worden ist. 3.2.1 Zu Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass vorliegend die (nachträgliche, bzw. durch Namensänderung zu bewilligende) Option zu Gunsten des Heimatrechts nicht in Frage kommt (E. 3.1). Folglich darf der Beschwerdeführerin eine Namensänderung aus wichtigen Gründen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB - wozu grundsätzlich auch die Vereinheitlichung des Familiennamens im internationalen Verhältnis gehören kann (BGE 115 II 195 E. 5 S. 198) - nur bewilligt werden, soweit der neue Name Art. 160 oder Art. 30 Abs. 2 ZGB entspricht (BGE 136 III 161 E. 3.1.2; BRÄM, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 24 zu Art. 160 ZGB). 3.2.2 Vorliegend beantragt die Beschwerdeführerin nicht, den Namen "K." dem Namen des Ehemannes ("Ma.") voranzustellen (vgl. Art. 160 Abs. 2 ZGB), obwohl dies - vorbehältlich wichtiger Gründe (Art. 30 Abs. 1 ZGB) - grundsätzlich möglich wäre, denn der erste Teil des Namens braucht nicht notwendigerweise mit dem Namen übereinzustimmen, den die Frau vor der Ehe führte (BGE 136 III 161 E. 3.1.2). Ebenso wenig verlangen die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte (mit Vornamen K.), dass "K." als gemeinsamer Familienname der Ehegatten bewilligt werden soll (vgl. Art. 30 Abs. 2 ZGB). Die Beschwerdeführerin beantragt vielmehr, nur einen Namen ("K.") tragen zu dürfen. Dieser Antrag ist mit den Grundsätzen des geltenden ehelichen Namensrechts jedoch nicht vereinbar, weil dieses keine getrennte Namensführung der Ehegatten kennt, unabhängig davon, ob der gewünschte Name der Ehefrau ihr bisheriger oder ein - wie hier - nach Art. 30 Abs. 1 ZGB zu ändernder Name ist. Vor diesem Hintergrund musste das Obergericht zum Ergebnis gelangen, dass das Namensänderungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht bewilligt werden kann. 3.3 Es ist anerkannt, dass sich die Regelung gemäss Art. 160 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 2 ZGB in ihrer Gesamtheit als verfassungswidrig erweist, indem sie gegen das in Art. 8 Abs. 3 BV verankerte Gebot der Gleichstellung der Geschlechter verstösst (BGE 126 I 1 E. 2e S. 4; BGE 116 II 657 E. 5 S. 665; BGE 115 II 193 E. 3b S. 197; statt vieler: BÜHLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 3 zu Art. 160 ZGB). Zu prüfen bleibt, ob das vorliegende Ergebnis mit der EMRK vereinbar ist (Art. 5 Abs. 1 und 4 BV). 3.3.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Urteil (Nr. 29865/96) Ünal Tekeli gegen Türkei vom 16. November 2004 entschieden, dass die Bestimmungen des türkischen Rechts gegen Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK verstossen, soweit die Ehefrau den Namen des Mannes als Familiennamen tragen muss, wenn die Eheleute den Frauennamen nicht als gemeinsamen Namen tragen wollen (Recueil CourEDH 2004-X S. 213 ff., §§ 64 f., 68). Nichts anderes geschieht jedoch bei der Anwendung von Art. 160 und Art. 30 Abs. 2 ZGB. Wenn die Eheleute nicht den Namen der Ehefrau tragen wollen, muss die Frau gemäss Art. 160 ZGB den Namen des Mannes tragen, auch wenn es nicht ihrem Willen entspricht. Daran ändert nichts, dass sie ihren eigenen Namen voranstellen kann. Die eherechtliche Namensregelung des ZGB ist mit der EMRK nicht vereinbar (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2. Aufl. 2009, Rz. 127, mit Hinweisen; AEMISEGGER, Zur Umsetzung der EMRK in der Schweiz, Jusletter 20. Juli 2009, Rz. 95, mit Hinweis auf HEGNAUER, Neue Zürcher Zeitung vom 14. April 2009 S. 11; WITTINGER,"Europäisches Familienrecht": Die familienrechtliche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in jüngerer Zeit - Altbekanntes und Neues, FamPra.ch 2009 S. 109). 3.3.2 Gemäss Art. 190 BV sind für das Bundesgericht sowohl Bundesgesetze als auch Völkerrecht massgebend. Im Konfliktfall geht das Völkerrecht dem Landesrecht jedenfalls dann vor, wenn die völkerrechtliche Norm dem Schutz der Menschenrechte dient . Dies hat zur Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts insoweit nicht angewendet werden kann (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425 betr. PKK). Damit stellt sich die Frage, ob die im ZGB festgelegte - gegen die EMRK verstossende - Unmöglichkeit zur getrennten Namensführung der Ehegatten noch massgebend ist (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 127 Fn. 97). 3.3.3 Für die Beantwortung der Frage sind die jüngsten Beratungen im Parlament zum Problem der Kollision zwischen dem Namensrecht der Ehegatten und der EMRK zu berücksichtigen (vgl.HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 190 BV). Am 19. Juni 2003 wurde eine (weitere) parlamentarische Initiative (03.428 Leutenegger Oberholzer) eingereicht, welche verlangt, das ZGB so zu ändern, dass die Gleichstellung der Ehegatten im Bereich der Namens- und Bürgerrechtsregelung gewährleistet ist. Am 22. August 2008 verabschiedete die Rechtskommission des Nationalrates einen entsprechenden Entwurf zur Änderung des Namens- und Bürgerrechts (BBl 2009 403 ff.). Der Nationalrat beschloss jedoch am 11. März 2009 die Rückweisung der Vorlage an die Rechtskommission, "mit dem Auftrag, ausschliesslich die durch das EMRK-Urteil vom 22. Februar 1994 (Burghartz gegen Schweiz) absolut notwendigen Schritte vorzuschlagen" (AB 2009 N 275 ff.). Diesem Auftrag ist die Rechtskommission des Nationalrates am 27. August 2009 mit dem Vorschlag nachgekommen, dass die in der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (ZStV; SR 211.112.2) festgeschriebene Regelung, wonach dem Ehegatten erlaubt wird, seinen Namen voranzustellen, wenn die Brautleute den Frauennamen als Familiennamen führen wollen (Art. 12 Abs. 1 zweiter Satz ZStV), in das ZGB aufzunehmen sei. Dabei hat sie festgehalten, dass die vorgeschlagene Regelung - auch mit Blick auf das Urteil Tekeli gegen Türkei vom 16. November 2004 - die Gleichstellung nicht gewährleistet (BBl 2009 7573, 7577 f.). Der entsprechende Vorschlag wurde vom Nationalrat am 10. Dezember 2009 angenommen, nachdem das Urteil Tekeli in der Beratung thematisiert und darauf hingewiesen wurde, dass nach diesem Urteil die Schweiz bei einer vergleichbaren Klage vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte mit grosser Wahrscheinlichkeit verurteilt würde (Votum Bundesrätin Widmer-Schlumpf; AB 2009 N 2284). 3.3.4 Die verweigerte Änderung bzw. Anpassung des ehelichen Namensrechts an die EMRK bzw. aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte läuft darauf hinaus, dass der schweizerische Gesetzgeber bewusst den Grundsatz der Einheit der Familie und ihres Namens höher gewichtet als den Rechtsgleichheitsgrundsatz, wie ihn der Europäische Gerichtshof versteht. Damit liegt nahe, gemäss BGE 99 Ib 39 ff. i.S. Schubert das Bundesgesetz weiterhin als massgeblich zu erachten (vgl. HANGARTNER, a.a.O., N. 29 ff. und 32 zu Art. 190 BV), zumal eine Aufhebung der Pflicht zur gemeinsamen Namensführung sinnvollerweise mit der gesetzlichen Gestaltung des Namens der allfälligen gemeinsamen Kinder verbunden wird (DUTOIT, Jusqu'où le délitement du nom de famille? Les exemples suisse et français, in: Festschrift Suzette Sandoz, 2006, S. 247 f.; BÜHLER, a.a.O., N. 30 zu Art. 160 ZGB). Ob diese Sichtweise - Massgeblichkeit der geltenden ZGB-Bestimmungen - mit der neueren Rechtsprechung vereinbar ist, wonach das Bundesgericht der EMRK den Vorzug gibt, wenn eine Verurteilung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte droht (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425 betr. PKK; vgl. HANGARTNER, a.a.O., N. 32 zu Art. 190 BV; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl. 2006, Bd. I, Rz. 1882-1884; AEMISEGGER, a.a.O., Rz. 7, 99), braucht im konkreten Fall - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht abschliessend entschieden zu werden. 3.4 Selbst wenn die im ehelichen Namensrecht festgelegte Pflicht der Eheleute zur gemeinsamen Namensführung als unmassgeblich betrachtet wird und insoweit dem Namensänderungsgesuch der Beschwerdeführerin kein Hindernis entgegensteht, ist das Begehren ohne Erfolg. Die Beschwerdeführerin hat bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht, in Sri Lanka mit dem Nachnamen "K." registriert zu sein. Die Tatsache, dass eine in der Schweiz wohnhafte Person mit schweizerischer und ausländischer Staatsangehörigkeit im ausländischen Staat unter einem anderen Namen eingetragen ist, begründet für sich allein keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB, der eine Namensänderung in der Schweiz rechtfertigt (BGE 126 III 1 E. 4 und 5 S. 4 f. i.S. Radici; zuletzt: Urteil 5C.175/2006 vom 22. November 2006 E. 2.2). Diese Rechtsprechung wird in der Lehre bestätigt (SIEHR/GERSTEL, SJZ 97/2001 S. 82), zum Teil auch als zu streng bezeichnet (BUCHER, SZIER 2001 S. 208; VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 9 zu Art. 38 IPRG). Im konkreten Fall bestehen keine Anhaltspunkte, welche Anlass geben, diese Praxis in Frage zu stellen. In der Beschwerdeschrift wird weiter nicht dargelegt (Art. 42 Abs. 2 BGG), inwiefern das Obergericht weitere Umstände bzw. "wichtige Gründe" zur Namensänderung verkannt habe, welche ein Eingreifen des Bundesgerichts in die Ermessensbetätigung (Art. 4 ZGB) der kantonalen Behörden rechtfertigen würden. Im Ergebnis ist daher haltbar, wenn das Obergericht das Gesuch der Beschwerdeführerin, die Änderung ihres Nachnamens in "K." - den Vornamen ihres Ehemannes - zu bewilligen, verweigert hat.
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Art. 30 Abs. 1 und Art. 160 ZGB; Art. 23 Abs. 2 und Art. 37 IPRG; Art. 8 und 14 EMRK; Namensänderung eines Ehegatten. Gesuch einer Doppelbürgerin, welche anstelle des mit der Heirat erworbenen Familiennamens nach den Namensregeln von Sri Lanka einzig den Vornamen des Ehemannes als Nachnamen führen will (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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136 III 168 Sachverhalt ab Seite 168 A. S.S. Si. (Nachname kursiv) ist seit vielen Jahren in Zürich wohnhaft und schweizerische sowie srilankische Staatsangehörige. Sie heiratete am 19. August 2006 in Jaffna/Sri Lanka K. Ma., Staatsangehöriger von Sri Lanka. Im schweizerischen Zivilstandsregister wurde in der Folge der Nachname des Ehemannes (Ma.) als gemeinsamer Familienname der in Zürich domizilierten Eheleute eingetragen. B. Mit Eingabe vom 28. Februar 2008 stellte S.S.Ma., geb. Si., beim Gemeindeamt des Kantons Zürich das Gesuch, es sei ihr gestützt auf Art. 30 Abs. 1 ZGB die Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K.", den Vornamen ihres Ehemannes, zu bewilligen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, nach srilankischer Tradition werde der Vorname des Vaters zum Nachnamen der Kinder und der Vorname des Ehemannes zum Nachnamen der Ehefrau. Es sei störend und belastend, wenn sie (im Ergebnis bei Anwendung von schweizerischem Recht) als Familiennamen den Vornamen des Schwiegervaters führen müsse, und nicht jenen des Ehemannes tragen könne, zumal sie auch Staatsangehörige von Sri Lanka sei, in beiden Ländern gleich registriert sein wolle und eine enge Beziehung zu ihrer tamilischen Familie habe. Mit Verfügung vom 26. Mai 2008/9. Februar 2009 wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich das Gesuch um Namensänderung ab. C. Gegen die Verfügung der Direktion erhob S.S.Ma. Rekurs und verlangte die Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K.". Mit Beschluss vom 3. September 2009 wies das Obergericht des Kantons Zürich den Rekurs ab und bestätigte die angefochtene Verfügung. D. S.S.Ma. führt mit Eingabe vom 23. Oktober 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht sinngemäss, es sei der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. September 2009 aufzuheben und die Änderung des Familiennamens "Ma." in "K." zu bewilligen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, das Gesuch um Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K." zu Unrecht verweigert zu haben. Sinngemäss macht sie geltend, es liege ein wichtiger Grund zur Namensänderung vor, da sie nicht den Nachnamen des Ehemannes - als Vornamen ihres Schwiegervaters -, sondern nur den Vornamen ihres Ehemannes als Familiennamen tragen wolle, zumal dies den Namensregeln ihres Herkunftslandes Sri Lanka entspreche. 3.1 Das Obergericht hat zu Recht ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 IPRG (SR 291) angenommen, da die Beschwerdeführerin mehrfache Staatsangehörigkeit besitzt und im Ausland geheiratet hat. Die Beschwerdeführerin lebt seit Jahren in Zürich und hatte zur Zeit der Eheschliessung unbestrittenermassen in der Schweiz Wohnsitz. Damit fällt ausser Betracht, dass sie als schweizerisch-srilankische Doppelbürgerin nach Art. 37 Abs. 2 IPRG verlangen könnte, ihren Namen anlässlich der Eheschliessung dem ausländischen Heimatrecht zu unterstellen (Art. 23 Abs. 2 IPRG; BGE 131 III 201 E. 3.1 S. 205); ihr Name untersteht mit Bezug auf die Folge der Eheschliessung nach Art. 37 Abs. 1 IPRG dem schweizerischem Recht. Aus diesem Grund hat die Beschwerdeführerin - wie das Obergericht zu Recht ausgeführt hat und im Zivilstandsregister beurkundet worden ist - mit der Heirat gemäss Art. 160 Abs. 1 ZGB den Namen des Ehegatten erworben. Es ist unbestritten, dass der erworbene Name ("Ma.") der Nachname des Ehemannes ist. 3.2 Gemäss Art. 38 Abs. 3 IPRG unterstehen die Voraussetzungen und Wirkungen der Namensänderung dem schweizerischen Recht, nach welchem das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihren Namen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 ZGB "Ma." in "K." zu ändern, beurteilt worden ist. 3.2.1 Zu Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass vorliegend die (nachträgliche, bzw. durch Namensänderung zu bewilligende) Option zu Gunsten des Heimatrechts nicht in Frage kommt (E. 3.1). Folglich darf der Beschwerdeführerin eine Namensänderung aus wichtigen Gründen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB - wozu grundsätzlich auch die Vereinheitlichung des Familiennamens im internationalen Verhältnis gehören kann (BGE 115 II 195 E. 5 S. 198) - nur bewilligt werden, soweit der neue Name Art. 160 oder Art. 30 Abs. 2 ZGB entspricht (BGE 136 III 161 E. 3.1.2; BRÄM, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 24 zu Art. 160 ZGB). 3.2.2 Vorliegend beantragt die Beschwerdeführerin nicht, den Namen "K." dem Namen des Ehemannes ("Ma.") voranzustellen (vgl. Art. 160 Abs. 2 ZGB), obwohl dies - vorbehältlich wichtiger Gründe (Art. 30 Abs. 1 ZGB) - grundsätzlich möglich wäre, denn der erste Teil des Namens braucht nicht notwendigerweise mit dem Namen übereinzustimmen, den die Frau vor der Ehe führte (BGE 136 III 161 E. 3.1.2). Ebenso wenig verlangen die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte (mit Vornamen K.), dass "K." als gemeinsamer Familienname der Ehegatten bewilligt werden soll (vgl. Art. 30 Abs. 2 ZGB). Die Beschwerdeführerin beantragt vielmehr, nur einen Namen ("K.") tragen zu dürfen. Dieser Antrag ist mit den Grundsätzen des geltenden ehelichen Namensrechts jedoch nicht vereinbar, weil dieses keine getrennte Namensführung der Ehegatten kennt, unabhängig davon, ob der gewünschte Name der Ehefrau ihr bisheriger oder ein - wie hier - nach Art. 30 Abs. 1 ZGB zu ändernder Name ist. Vor diesem Hintergrund musste das Obergericht zum Ergebnis gelangen, dass das Namensänderungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht bewilligt werden kann. 3.3 Es ist anerkannt, dass sich die Regelung gemäss Art. 160 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 2 ZGB in ihrer Gesamtheit als verfassungswidrig erweist, indem sie gegen das in Art. 8 Abs. 3 BV verankerte Gebot der Gleichstellung der Geschlechter verstösst (BGE 126 I 1 E. 2e S. 4; BGE 116 II 657 E. 5 S. 665; BGE 115 II 193 E. 3b S. 197; statt vieler: BÜHLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 3 zu Art. 160 ZGB). Zu prüfen bleibt, ob das vorliegende Ergebnis mit der EMRK vereinbar ist (Art. 5 Abs. 1 und 4 BV). 3.3.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Urteil (Nr. 29865/96) Ünal Tekeli gegen Türkei vom 16. November 2004 entschieden, dass die Bestimmungen des türkischen Rechts gegen Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK verstossen, soweit die Ehefrau den Namen des Mannes als Familiennamen tragen muss, wenn die Eheleute den Frauennamen nicht als gemeinsamen Namen tragen wollen (Recueil CourEDH 2004-X S. 213 ff., §§ 64 f., 68). Nichts anderes geschieht jedoch bei der Anwendung von Art. 160 und Art. 30 Abs. 2 ZGB. Wenn die Eheleute nicht den Namen der Ehefrau tragen wollen, muss die Frau gemäss Art. 160 ZGB den Namen des Mannes tragen, auch wenn es nicht ihrem Willen entspricht. Daran ändert nichts, dass sie ihren eigenen Namen voranstellen kann. Die eherechtliche Namensregelung des ZGB ist mit der EMRK nicht vereinbar (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2. Aufl. 2009, Rz. 127, mit Hinweisen; AEMISEGGER, Zur Umsetzung der EMRK in der Schweiz, Jusletter 20. Juli 2009, Rz. 95, mit Hinweis auf HEGNAUER, Neue Zürcher Zeitung vom 14. April 2009 S. 11; WITTINGER,"Europäisches Familienrecht": Die familienrechtliche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in jüngerer Zeit - Altbekanntes und Neues, FamPra.ch 2009 S. 109). 3.3.2 Gemäss Art. 190 BV sind für das Bundesgericht sowohl Bundesgesetze als auch Völkerrecht massgebend. Im Konfliktfall geht das Völkerrecht dem Landesrecht jedenfalls dann vor, wenn die völkerrechtliche Norm dem Schutz der Menschenrechte dient . Dies hat zur Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts insoweit nicht angewendet werden kann (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425 betr. PKK). Damit stellt sich die Frage, ob die im ZGB festgelegte - gegen die EMRK verstossende - Unmöglichkeit zur getrennten Namensführung der Ehegatten noch massgebend ist (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 127 Fn. 97). 3.3.3 Für die Beantwortung der Frage sind die jüngsten Beratungen im Parlament zum Problem der Kollision zwischen dem Namensrecht der Ehegatten und der EMRK zu berücksichtigen (vgl.HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 190 BV). Am 19. Juni 2003 wurde eine (weitere) parlamentarische Initiative (03.428 Leutenegger Oberholzer) eingereicht, welche verlangt, das ZGB so zu ändern, dass die Gleichstellung der Ehegatten im Bereich der Namens- und Bürgerrechtsregelung gewährleistet ist. Am 22. August 2008 verabschiedete die Rechtskommission des Nationalrates einen entsprechenden Entwurf zur Änderung des Namens- und Bürgerrechts (BBl 2009 403 ff.). Der Nationalrat beschloss jedoch am 11. März 2009 die Rückweisung der Vorlage an die Rechtskommission, "mit dem Auftrag, ausschliesslich die durch das EMRK-Urteil vom 22. Februar 1994 (Burghartz gegen Schweiz) absolut notwendigen Schritte vorzuschlagen" (AB 2009 N 275 ff.). Diesem Auftrag ist die Rechtskommission des Nationalrates am 27. August 2009 mit dem Vorschlag nachgekommen, dass die in der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (ZStV; SR 211.112.2) festgeschriebene Regelung, wonach dem Ehegatten erlaubt wird, seinen Namen voranzustellen, wenn die Brautleute den Frauennamen als Familiennamen führen wollen (Art. 12 Abs. 1 zweiter Satz ZStV), in das ZGB aufzunehmen sei. Dabei hat sie festgehalten, dass die vorgeschlagene Regelung - auch mit Blick auf das Urteil Tekeli gegen Türkei vom 16. November 2004 - die Gleichstellung nicht gewährleistet (BBl 2009 7573, 7577 f.). Der entsprechende Vorschlag wurde vom Nationalrat am 10. Dezember 2009 angenommen, nachdem das Urteil Tekeli in der Beratung thematisiert und darauf hingewiesen wurde, dass nach diesem Urteil die Schweiz bei einer vergleichbaren Klage vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte mit grosser Wahrscheinlichkeit verurteilt würde (Votum Bundesrätin Widmer-Schlumpf; AB 2009 N 2284). 3.3.4 Die verweigerte Änderung bzw. Anpassung des ehelichen Namensrechts an die EMRK bzw. aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte läuft darauf hinaus, dass der schweizerische Gesetzgeber bewusst den Grundsatz der Einheit der Familie und ihres Namens höher gewichtet als den Rechtsgleichheitsgrundsatz, wie ihn der Europäische Gerichtshof versteht. Damit liegt nahe, gemäss BGE 99 Ib 39 ff. i.S. Schubert das Bundesgesetz weiterhin als massgeblich zu erachten (vgl. HANGARTNER, a.a.O., N. 29 ff. und 32 zu Art. 190 BV), zumal eine Aufhebung der Pflicht zur gemeinsamen Namensführung sinnvollerweise mit der gesetzlichen Gestaltung des Namens der allfälligen gemeinsamen Kinder verbunden wird (DUTOIT, Jusqu'où le délitement du nom de famille? Les exemples suisse et français, in: Festschrift Suzette Sandoz, 2006, S. 247 f.; BÜHLER, a.a.O., N. 30 zu Art. 160 ZGB). Ob diese Sichtweise - Massgeblichkeit der geltenden ZGB-Bestimmungen - mit der neueren Rechtsprechung vereinbar ist, wonach das Bundesgericht der EMRK den Vorzug gibt, wenn eine Verurteilung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte droht (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425 betr. PKK; vgl. HANGARTNER, a.a.O., N. 32 zu Art. 190 BV; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl. 2006, Bd. I, Rz. 1882-1884; AEMISEGGER, a.a.O., Rz. 7, 99), braucht im konkreten Fall - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht abschliessend entschieden zu werden. 3.4 Selbst wenn die im ehelichen Namensrecht festgelegte Pflicht der Eheleute zur gemeinsamen Namensführung als unmassgeblich betrachtet wird und insoweit dem Namensänderungsgesuch der Beschwerdeführerin kein Hindernis entgegensteht, ist das Begehren ohne Erfolg. Die Beschwerdeführerin hat bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht, in Sri Lanka mit dem Nachnamen "K." registriert zu sein. Die Tatsache, dass eine in der Schweiz wohnhafte Person mit schweizerischer und ausländischer Staatsangehörigkeit im ausländischen Staat unter einem anderen Namen eingetragen ist, begründet für sich allein keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB, der eine Namensänderung in der Schweiz rechtfertigt (BGE 126 III 1 E. 4 und 5 S. 4 f. i.S. Radici; zuletzt: Urteil 5C.175/2006 vom 22. November 2006 E. 2.2). Diese Rechtsprechung wird in der Lehre bestätigt (SIEHR/GERSTEL, SJZ 97/2001 S. 82), zum Teil auch als zu streng bezeichnet (BUCHER, SZIER 2001 S. 208; VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 9 zu Art. 38 IPRG). Im konkreten Fall bestehen keine Anhaltspunkte, welche Anlass geben, diese Praxis in Frage zu stellen. In der Beschwerdeschrift wird weiter nicht dargelegt (Art. 42 Abs. 2 BGG), inwiefern das Obergericht weitere Umstände bzw. "wichtige Gründe" zur Namensänderung verkannt habe, welche ein Eingreifen des Bundesgerichts in die Ermessensbetätigung (Art. 4 ZGB) der kantonalen Behörden rechtfertigen würden. Im Ergebnis ist daher haltbar, wenn das Obergericht das Gesuch der Beschwerdeführerin, die Änderung ihres Nachnamens in "K." - den Vornamen ihres Ehemannes - zu bewilligen, verweigert hat.
de
Art. 30 al. 1 et art. 160 CC; art. 23 al. 2 et art. 37 LDIP; art. 8 et 14 CEDH; changement de nom d'un conjoint. Demande d'une citoyenne binationale, qui, en lieu et place du nom de famille acquis par le mariage, souhaite porter uniquement le prénom de son mari comme nom de famille, conformément aux règles du droit sri lankais relatives au nom de famille (consid. 3).
fr
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 III 168
136 III 168 Sachverhalt ab Seite 168 A. S.S. Si. (Nachname kursiv) ist seit vielen Jahren in Zürich wohnhaft und schweizerische sowie srilankische Staatsangehörige. Sie heiratete am 19. August 2006 in Jaffna/Sri Lanka K. Ma., Staatsangehöriger von Sri Lanka. Im schweizerischen Zivilstandsregister wurde in der Folge der Nachname des Ehemannes (Ma.) als gemeinsamer Familienname der in Zürich domizilierten Eheleute eingetragen. B. Mit Eingabe vom 28. Februar 2008 stellte S.S.Ma., geb. Si., beim Gemeindeamt des Kantons Zürich das Gesuch, es sei ihr gestützt auf Art. 30 Abs. 1 ZGB die Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K.", den Vornamen ihres Ehemannes, zu bewilligen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, nach srilankischer Tradition werde der Vorname des Vaters zum Nachnamen der Kinder und der Vorname des Ehemannes zum Nachnamen der Ehefrau. Es sei störend und belastend, wenn sie (im Ergebnis bei Anwendung von schweizerischem Recht) als Familiennamen den Vornamen des Schwiegervaters führen müsse, und nicht jenen des Ehemannes tragen könne, zumal sie auch Staatsangehörige von Sri Lanka sei, in beiden Ländern gleich registriert sein wolle und eine enge Beziehung zu ihrer tamilischen Familie habe. Mit Verfügung vom 26. Mai 2008/9. Februar 2009 wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich das Gesuch um Namensänderung ab. C. Gegen die Verfügung der Direktion erhob S.S.Ma. Rekurs und verlangte die Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K.". Mit Beschluss vom 3. September 2009 wies das Obergericht des Kantons Zürich den Rekurs ab und bestätigte die angefochtene Verfügung. D. S.S.Ma. führt mit Eingabe vom 23. Oktober 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht sinngemäss, es sei der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. September 2009 aufzuheben und die Änderung des Familiennamens "Ma." in "K." zu bewilligen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, das Gesuch um Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K." zu Unrecht verweigert zu haben. Sinngemäss macht sie geltend, es liege ein wichtiger Grund zur Namensänderung vor, da sie nicht den Nachnamen des Ehemannes - als Vornamen ihres Schwiegervaters -, sondern nur den Vornamen ihres Ehemannes als Familiennamen tragen wolle, zumal dies den Namensregeln ihres Herkunftslandes Sri Lanka entspreche. 3.1 Das Obergericht hat zu Recht ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 IPRG (SR 291) angenommen, da die Beschwerdeführerin mehrfache Staatsangehörigkeit besitzt und im Ausland geheiratet hat. Die Beschwerdeführerin lebt seit Jahren in Zürich und hatte zur Zeit der Eheschliessung unbestrittenermassen in der Schweiz Wohnsitz. Damit fällt ausser Betracht, dass sie als schweizerisch-srilankische Doppelbürgerin nach Art. 37 Abs. 2 IPRG verlangen könnte, ihren Namen anlässlich der Eheschliessung dem ausländischen Heimatrecht zu unterstellen (Art. 23 Abs. 2 IPRG; BGE 131 III 201 E. 3.1 S. 205); ihr Name untersteht mit Bezug auf die Folge der Eheschliessung nach Art. 37 Abs. 1 IPRG dem schweizerischem Recht. Aus diesem Grund hat die Beschwerdeführerin - wie das Obergericht zu Recht ausgeführt hat und im Zivilstandsregister beurkundet worden ist - mit der Heirat gemäss Art. 160 Abs. 1 ZGB den Namen des Ehegatten erworben. Es ist unbestritten, dass der erworbene Name ("Ma.") der Nachname des Ehemannes ist. 3.2 Gemäss Art. 38 Abs. 3 IPRG unterstehen die Voraussetzungen und Wirkungen der Namensänderung dem schweizerischen Recht, nach welchem das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihren Namen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 ZGB "Ma." in "K." zu ändern, beurteilt worden ist. 3.2.1 Zu Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass vorliegend die (nachträgliche, bzw. durch Namensänderung zu bewilligende) Option zu Gunsten des Heimatrechts nicht in Frage kommt (E. 3.1). Folglich darf der Beschwerdeführerin eine Namensänderung aus wichtigen Gründen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB - wozu grundsätzlich auch die Vereinheitlichung des Familiennamens im internationalen Verhältnis gehören kann (BGE 115 II 195 E. 5 S. 198) - nur bewilligt werden, soweit der neue Name Art. 160 oder Art. 30 Abs. 2 ZGB entspricht (BGE 136 III 161 E. 3.1.2; BRÄM, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 24 zu Art. 160 ZGB). 3.2.2 Vorliegend beantragt die Beschwerdeführerin nicht, den Namen "K." dem Namen des Ehemannes ("Ma.") voranzustellen (vgl. Art. 160 Abs. 2 ZGB), obwohl dies - vorbehältlich wichtiger Gründe (Art. 30 Abs. 1 ZGB) - grundsätzlich möglich wäre, denn der erste Teil des Namens braucht nicht notwendigerweise mit dem Namen übereinzustimmen, den die Frau vor der Ehe führte (BGE 136 III 161 E. 3.1.2). Ebenso wenig verlangen die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte (mit Vornamen K.), dass "K." als gemeinsamer Familienname der Ehegatten bewilligt werden soll (vgl. Art. 30 Abs. 2 ZGB). Die Beschwerdeführerin beantragt vielmehr, nur einen Namen ("K.") tragen zu dürfen. Dieser Antrag ist mit den Grundsätzen des geltenden ehelichen Namensrechts jedoch nicht vereinbar, weil dieses keine getrennte Namensführung der Ehegatten kennt, unabhängig davon, ob der gewünschte Name der Ehefrau ihr bisheriger oder ein - wie hier - nach Art. 30 Abs. 1 ZGB zu ändernder Name ist. Vor diesem Hintergrund musste das Obergericht zum Ergebnis gelangen, dass das Namensänderungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht bewilligt werden kann. 3.3 Es ist anerkannt, dass sich die Regelung gemäss Art. 160 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 2 ZGB in ihrer Gesamtheit als verfassungswidrig erweist, indem sie gegen das in Art. 8 Abs. 3 BV verankerte Gebot der Gleichstellung der Geschlechter verstösst (BGE 126 I 1 E. 2e S. 4; BGE 116 II 657 E. 5 S. 665; BGE 115 II 193 E. 3b S. 197; statt vieler: BÜHLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 3 zu Art. 160 ZGB). Zu prüfen bleibt, ob das vorliegende Ergebnis mit der EMRK vereinbar ist (Art. 5 Abs. 1 und 4 BV). 3.3.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Urteil (Nr. 29865/96) Ünal Tekeli gegen Türkei vom 16. November 2004 entschieden, dass die Bestimmungen des türkischen Rechts gegen Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK verstossen, soweit die Ehefrau den Namen des Mannes als Familiennamen tragen muss, wenn die Eheleute den Frauennamen nicht als gemeinsamen Namen tragen wollen (Recueil CourEDH 2004-X S. 213 ff., §§ 64 f., 68). Nichts anderes geschieht jedoch bei der Anwendung von Art. 160 und Art. 30 Abs. 2 ZGB. Wenn die Eheleute nicht den Namen der Ehefrau tragen wollen, muss die Frau gemäss Art. 160 ZGB den Namen des Mannes tragen, auch wenn es nicht ihrem Willen entspricht. Daran ändert nichts, dass sie ihren eigenen Namen voranstellen kann. Die eherechtliche Namensregelung des ZGB ist mit der EMRK nicht vereinbar (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2. Aufl. 2009, Rz. 127, mit Hinweisen; AEMISEGGER, Zur Umsetzung der EMRK in der Schweiz, Jusletter 20. Juli 2009, Rz. 95, mit Hinweis auf HEGNAUER, Neue Zürcher Zeitung vom 14. April 2009 S. 11; WITTINGER,"Europäisches Familienrecht": Die familienrechtliche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in jüngerer Zeit - Altbekanntes und Neues, FamPra.ch 2009 S. 109). 3.3.2 Gemäss Art. 190 BV sind für das Bundesgericht sowohl Bundesgesetze als auch Völkerrecht massgebend. Im Konfliktfall geht das Völkerrecht dem Landesrecht jedenfalls dann vor, wenn die völkerrechtliche Norm dem Schutz der Menschenrechte dient . Dies hat zur Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts insoweit nicht angewendet werden kann (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425 betr. PKK). Damit stellt sich die Frage, ob die im ZGB festgelegte - gegen die EMRK verstossende - Unmöglichkeit zur getrennten Namensführung der Ehegatten noch massgebend ist (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 127 Fn. 97). 3.3.3 Für die Beantwortung der Frage sind die jüngsten Beratungen im Parlament zum Problem der Kollision zwischen dem Namensrecht der Ehegatten und der EMRK zu berücksichtigen (vgl.HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 190 BV). Am 19. Juni 2003 wurde eine (weitere) parlamentarische Initiative (03.428 Leutenegger Oberholzer) eingereicht, welche verlangt, das ZGB so zu ändern, dass die Gleichstellung der Ehegatten im Bereich der Namens- und Bürgerrechtsregelung gewährleistet ist. Am 22. August 2008 verabschiedete die Rechtskommission des Nationalrates einen entsprechenden Entwurf zur Änderung des Namens- und Bürgerrechts (BBl 2009 403 ff.). Der Nationalrat beschloss jedoch am 11. März 2009 die Rückweisung der Vorlage an die Rechtskommission, "mit dem Auftrag, ausschliesslich die durch das EMRK-Urteil vom 22. Februar 1994 (Burghartz gegen Schweiz) absolut notwendigen Schritte vorzuschlagen" (AB 2009 N 275 ff.). Diesem Auftrag ist die Rechtskommission des Nationalrates am 27. August 2009 mit dem Vorschlag nachgekommen, dass die in der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (ZStV; SR 211.112.2) festgeschriebene Regelung, wonach dem Ehegatten erlaubt wird, seinen Namen voranzustellen, wenn die Brautleute den Frauennamen als Familiennamen führen wollen (Art. 12 Abs. 1 zweiter Satz ZStV), in das ZGB aufzunehmen sei. Dabei hat sie festgehalten, dass die vorgeschlagene Regelung - auch mit Blick auf das Urteil Tekeli gegen Türkei vom 16. November 2004 - die Gleichstellung nicht gewährleistet (BBl 2009 7573, 7577 f.). Der entsprechende Vorschlag wurde vom Nationalrat am 10. Dezember 2009 angenommen, nachdem das Urteil Tekeli in der Beratung thematisiert und darauf hingewiesen wurde, dass nach diesem Urteil die Schweiz bei einer vergleichbaren Klage vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte mit grosser Wahrscheinlichkeit verurteilt würde (Votum Bundesrätin Widmer-Schlumpf; AB 2009 N 2284). 3.3.4 Die verweigerte Änderung bzw. Anpassung des ehelichen Namensrechts an die EMRK bzw. aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte läuft darauf hinaus, dass der schweizerische Gesetzgeber bewusst den Grundsatz der Einheit der Familie und ihres Namens höher gewichtet als den Rechtsgleichheitsgrundsatz, wie ihn der Europäische Gerichtshof versteht. Damit liegt nahe, gemäss BGE 99 Ib 39 ff. i.S. Schubert das Bundesgesetz weiterhin als massgeblich zu erachten (vgl. HANGARTNER, a.a.O., N. 29 ff. und 32 zu Art. 190 BV), zumal eine Aufhebung der Pflicht zur gemeinsamen Namensführung sinnvollerweise mit der gesetzlichen Gestaltung des Namens der allfälligen gemeinsamen Kinder verbunden wird (DUTOIT, Jusqu'où le délitement du nom de famille? Les exemples suisse et français, in: Festschrift Suzette Sandoz, 2006, S. 247 f.; BÜHLER, a.a.O., N. 30 zu Art. 160 ZGB). Ob diese Sichtweise - Massgeblichkeit der geltenden ZGB-Bestimmungen - mit der neueren Rechtsprechung vereinbar ist, wonach das Bundesgericht der EMRK den Vorzug gibt, wenn eine Verurteilung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte droht (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425 betr. PKK; vgl. HANGARTNER, a.a.O., N. 32 zu Art. 190 BV; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl. 2006, Bd. I, Rz. 1882-1884; AEMISEGGER, a.a.O., Rz. 7, 99), braucht im konkreten Fall - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht abschliessend entschieden zu werden. 3.4 Selbst wenn die im ehelichen Namensrecht festgelegte Pflicht der Eheleute zur gemeinsamen Namensführung als unmassgeblich betrachtet wird und insoweit dem Namensänderungsgesuch der Beschwerdeführerin kein Hindernis entgegensteht, ist das Begehren ohne Erfolg. Die Beschwerdeführerin hat bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht, in Sri Lanka mit dem Nachnamen "K." registriert zu sein. Die Tatsache, dass eine in der Schweiz wohnhafte Person mit schweizerischer und ausländischer Staatsangehörigkeit im ausländischen Staat unter einem anderen Namen eingetragen ist, begründet für sich allein keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB, der eine Namensänderung in der Schweiz rechtfertigt (BGE 126 III 1 E. 4 und 5 S. 4 f. i.S. Radici; zuletzt: Urteil 5C.175/2006 vom 22. November 2006 E. 2.2). Diese Rechtsprechung wird in der Lehre bestätigt (SIEHR/GERSTEL, SJZ 97/2001 S. 82), zum Teil auch als zu streng bezeichnet (BUCHER, SZIER 2001 S. 208; VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 9 zu Art. 38 IPRG). Im konkreten Fall bestehen keine Anhaltspunkte, welche Anlass geben, diese Praxis in Frage zu stellen. In der Beschwerdeschrift wird weiter nicht dargelegt (Art. 42 Abs. 2 BGG), inwiefern das Obergericht weitere Umstände bzw. "wichtige Gründe" zur Namensänderung verkannt habe, welche ein Eingreifen des Bundesgerichts in die Ermessensbetätigung (Art. 4 ZGB) der kantonalen Behörden rechtfertigen würden. Im Ergebnis ist daher haltbar, wenn das Obergericht das Gesuch der Beschwerdeführerin, die Änderung ihres Nachnamens in "K." - den Vornamen ihres Ehemannes - zu bewilligen, verweigert hat.
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Art. 30 cpv. 1 e art. 160 CC; art. 23 cpv. 2 e art. 37 LDIP; art. 8 e 14 CEDU; cambiamento del nome di un coniuge. Domanda di una cittadina svizzera con doppia cittadinanza che, invece del cognome coniugale acquisito con il matrimonio, vuole portare unicamente il nome del marito quale cognome, conformemente alle regole sul nome dello Sri Lanka (consid. 3).
it
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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136 III 174
136 III 174 Sachverhalt ab Seite 174 A. A.a Les époux A. sont copropriétaires de deux appartements dans un immeuble situé à B. A ce titre, ils font partie de la Communauté des propriétaires d'étages, résidence "B." (ci-après PPE B.) pour 68,5/1000 des parts de la copropriété. La PPE B. est gérée et administrée par la société C. SA depuis octobre 2001. La gestion de la PPE était auparavant confiée à la société D. SA, dont la faillite a été prononcée en mars 2002 et dont l'administrateur a, par la suite, été reconnu coupable de gestion déloyale envers la PPE B. Par acte du 26 mai 2004, les époux A. ont agi en révocation de l'administrateur C. SA pour justes motifs, action rejetée par le Tribunal de première instance du canton de Genève le 5 juillet 2004. Ce dernier jugement a été confirmé par la Cour de justice, et le Tribunal fédéral, statuant sur recours des demandeurs, l'a rejeté le 2 mars 2005 (arrêt 5C.243/2004). A.b Le 26 mai 2005, C. SA a convoqué l'assemblée générale ordinaire de la PPE B. pour le 8 juin 2005. Par courrier du 31 mai 2005, les époux A. ont requis de C. SA que de nombreux points soient mis à l'ordre du jour, notamment: information sur la mauvaise gestion flagrante de la copropriété par C. SA; révocation immédiate, inconditionnelle et sans décharge de responsabilité et/ou non-renouvellement du mandat de l'administrateur ainsi que de la régie C. SA; révision complète, par une tierce partie indépendante, de l'ensemble des exercices gérés par C. SA, à savoir depuis 2001 jusqu'à ce jour. Le 3 juin 2005, C. SA a informé l'ensemble des propriétaires d'étages que les époux A. souhaitaient compléter l'ordre du jour de l'assemblée générale en revenant "entre autre sur la révocation de l'administrateur". Leur lettre du 31 mai 2005 serait par conséquent examinée lors de l'assemblée, avant l'élection de l'administrateur. Le courrier de C. SA était accompagné notamment de l'action en révocation introduite par les époux A. en 2004 et des jugements prononcés à ce sujet. Il ressort toutefois du procès-verbal de l'assemblée générale du 8 juin 2005 que la lettre du 31 mai 2005 n'y était pas annexée. L'assemblée générale ordinaire des copropriétaires du 8 juin 2005 s'est déroulée en présence des époux A. Après avoir assisté à la lecture de leur courrier daté du 31 mai 2005, l'assemblée a refusé à la majorité les différentes propositions formulées par les époux A. B. Le 7 juillet 2005, les époux A. ont introduit une action en contestation de la décision de l'assemblée générale du 8 juin 2005 devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Par cette action, dirigée contre la PPE B., les époux A. concluaient, entre autres, à l'annulation de ladite décision, par laquelle la PPE B. refusait de procéder à la révision des comptes 2001 à 2004, et à ce qu'il lui soit ordonné de procéder à l'audit des comptes 2001 à 2004, un réviseur qualifié et indépendant devant être nommé à cette fin. Par jugement du 15 janvier 2009, le Tribunal de première instance a rejeté ces conclusions. Statuant sur appel des époux A., la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 18 septembre 2009. C. Par acte du 26 octobre 2009, les époux A. (ci-après: les recourants) déposent un recours en matière civile ainsi qu'un recours constitutionnel subsidiaire devant le Tribunal fédéral. L'intimée conclut à la confirmation de l'arrêt cantonal, tandis que la Cour de justice se réfère aux considérants de celui-ci. Par arrêt du 26 mars 2010, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. (...) 5.1 5.1.1 Selon les recourants, la décision devrait avant tout être annulée du fait que l'administrateur aurait omis, en violation de ses devoirs, de porter à l'ordre du jour les propositions qu'ils avaient formulées dans leur courrier du 31 mai 2005. La convocation à l'assemblée générale des copropriétaires se limitait en effet à indiquer qu'elle devrait examiner ledit courrier, sans pourtant l'annexer, et à joindre les actes de la procédure en révocation de l'administrateur, ces informations étant insuffisantes à déterminer précisément les points de l'ordre du jour. Ce faisant, l'administration aurait violé l'art. 712n CC ainsi que l'art. 33 al. 5 du règlement d'administration et d'utilisation, lequel prévoyait qu'aucune décision ne pouvait être prise sur des objets qui n'avaient pas été portés à l'ordre du jour. L'intimée renvoie sur ce point particulier à ses écritures cantonales, procédé inadmissible au regard des exigences posées par l'art. 42 LTF (consid. 2.2 non publié), précisant simplement que les débats ont permis à chaque copropriétaire présent, et notamment aux recourants, de s'exprimer et de développer leur point de vue. 5.1.2 La cour cantonale ne s'est pas prononcée sur ce grief, que les recourants avaient pourtant formulé devant elle. En tant que le Tribunal de céans dispose d'un libre pouvoir de cognition et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable, il peut réparer cette violation du droit d'être entendu (ATF 126 I 68 consid. 2; ATF 125 I 209 consid. 9). La convocation qui ne comprend pas un ordre du jour complet présente un défaut pouvant entraîner l'annulabilité de la décision(AMADEO WERMELINGER, La propriété par étages, 2e éd. 2008, nos 66 et 68 ad art. 712n CC; cf. MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 3e éd. 1988, n° 24 ad art. 712n CC). Chaque propriétaire d'étage peut contester la validité des décisions prises suite à une convocation qui ne répond pas aux critères formels et matériels, la qualité pour agir n'appartenant toutefois pas au propriétaire d'étages qui a adhéré à la décision (WERMELINGER, op. cit., n° 223 ad art. 712m CC; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 136 ad art. 712m CC). Toutefois, lorsque la contestation est fondée sur un vice de procédure, l'art. 2 CC contraint également le demandeur à s'en plaindre avant la prise de décision de l'assemblée sur la question affectée, ce afin de permettre la correction immédiate du défaut invoqué (cf. HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar, 3e éd. 1990, n° 59 ad art. 75 CC). Le caractère complet ou non de l'ordre du jour n'a pas à être tranché ici au vu des faits suivants, ressortant du dossier cantonal (art. 105 al. 2 LTF). Lors de l'assemblée générale du 8 juin 2005, les recourants ne se sont pas plaints du fait que leur courrier du 31 mai 2005 n'avait pas été joint à l'ordre du jour envoyé aux propriétaires d'étages. Par l'intermédiaire de leur conseiller juridique et financier, ils ont simplement demandé que l'ordre du jour comporte un point séparé, traitant notamment de la révocation de l'administrateur et des autres questions soulevées dans ledit courrier. L'ordre du jour a ainsi été complété par chacun de ces différents points, le procès-verbal précisant que l'assemblée générale avait approuvé cette modification à l'unanimité, sans opposition ni abstention. Le courrier du 31 mai 2005 a ensuite fait l'objet d'une lecture complète à voix haute, avant qu'après discussion, il ne soit procédé au vote sur chaque point de l'ordre du jour. Les recourants ne sauraient donc aujourd'hui, de bonne foi, prétendre à l'annulation de la décision de l'assemblée générale litigieuse en invoquant le caractère prétendument incomplet de son ordre du jour, dans la mesure où ils ne s'en sont pas plaints lors de l'assemblée du 8 juin 2005, qu'ils ont obtenu de compléter cet ordre du jour en début d'assemblée, approuvé en connaissance de cause cette modification en votant en sa faveur et pu enfin assister à la lecture du courrier du 31 mai 2005 avant qu'il ne soit procédé aux votes sur les questions qui les intéressaient. Leur grief doit par conséquent être rejeté.
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Art. 2, 75 und 712m Abs. 2 ZGB; Anfechtung eines Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung, welcher nach einer den formellen Anforderungen nicht genügenden Einberufung gefasst wurde; Grundsatz von Treu und Glauben. Ein Stockwerkeigentümer kann einen Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung anfechten, dem er nicht zugestimmt hat (Art. 75 ZGB i.V.m. Art. 712m Abs. 2 ZGB). Beruft er sich auf einen Verfahrensfehler, zwingt ihn jedoch Art. 2 ZGB dazu, den Mangel vor der Beschlussfassung über die betroffene Frage zu beanstanden, um dessen unmittelbare Behebung zu ermöglichen (E. 5.1).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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136 III 174 Sachverhalt ab Seite 174 A. A.a Les époux A. sont copropriétaires de deux appartements dans un immeuble situé à B. A ce titre, ils font partie de la Communauté des propriétaires d'étages, résidence "B." (ci-après PPE B.) pour 68,5/1000 des parts de la copropriété. La PPE B. est gérée et administrée par la société C. SA depuis octobre 2001. La gestion de la PPE était auparavant confiée à la société D. SA, dont la faillite a été prononcée en mars 2002 et dont l'administrateur a, par la suite, été reconnu coupable de gestion déloyale envers la PPE B. Par acte du 26 mai 2004, les époux A. ont agi en révocation de l'administrateur C. SA pour justes motifs, action rejetée par le Tribunal de première instance du canton de Genève le 5 juillet 2004. Ce dernier jugement a été confirmé par la Cour de justice, et le Tribunal fédéral, statuant sur recours des demandeurs, l'a rejeté le 2 mars 2005 (arrêt 5C.243/2004). A.b Le 26 mai 2005, C. SA a convoqué l'assemblée générale ordinaire de la PPE B. pour le 8 juin 2005. Par courrier du 31 mai 2005, les époux A. ont requis de C. SA que de nombreux points soient mis à l'ordre du jour, notamment: information sur la mauvaise gestion flagrante de la copropriété par C. SA; révocation immédiate, inconditionnelle et sans décharge de responsabilité et/ou non-renouvellement du mandat de l'administrateur ainsi que de la régie C. SA; révision complète, par une tierce partie indépendante, de l'ensemble des exercices gérés par C. SA, à savoir depuis 2001 jusqu'à ce jour. Le 3 juin 2005, C. SA a informé l'ensemble des propriétaires d'étages que les époux A. souhaitaient compléter l'ordre du jour de l'assemblée générale en revenant "entre autre sur la révocation de l'administrateur". Leur lettre du 31 mai 2005 serait par conséquent examinée lors de l'assemblée, avant l'élection de l'administrateur. Le courrier de C. SA était accompagné notamment de l'action en révocation introduite par les époux A. en 2004 et des jugements prononcés à ce sujet. Il ressort toutefois du procès-verbal de l'assemblée générale du 8 juin 2005 que la lettre du 31 mai 2005 n'y était pas annexée. L'assemblée générale ordinaire des copropriétaires du 8 juin 2005 s'est déroulée en présence des époux A. Après avoir assisté à la lecture de leur courrier daté du 31 mai 2005, l'assemblée a refusé à la majorité les différentes propositions formulées par les époux A. B. Le 7 juillet 2005, les époux A. ont introduit une action en contestation de la décision de l'assemblée générale du 8 juin 2005 devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Par cette action, dirigée contre la PPE B., les époux A. concluaient, entre autres, à l'annulation de ladite décision, par laquelle la PPE B. refusait de procéder à la révision des comptes 2001 à 2004, et à ce qu'il lui soit ordonné de procéder à l'audit des comptes 2001 à 2004, un réviseur qualifié et indépendant devant être nommé à cette fin. Par jugement du 15 janvier 2009, le Tribunal de première instance a rejeté ces conclusions. Statuant sur appel des époux A., la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 18 septembre 2009. C. Par acte du 26 octobre 2009, les époux A. (ci-après: les recourants) déposent un recours en matière civile ainsi qu'un recours constitutionnel subsidiaire devant le Tribunal fédéral. L'intimée conclut à la confirmation de l'arrêt cantonal, tandis que la Cour de justice se réfère aux considérants de celui-ci. Par arrêt du 26 mars 2010, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. (...) 5.1 5.1.1 Selon les recourants, la décision devrait avant tout être annulée du fait que l'administrateur aurait omis, en violation de ses devoirs, de porter à l'ordre du jour les propositions qu'ils avaient formulées dans leur courrier du 31 mai 2005. La convocation à l'assemblée générale des copropriétaires se limitait en effet à indiquer qu'elle devrait examiner ledit courrier, sans pourtant l'annexer, et à joindre les actes de la procédure en révocation de l'administrateur, ces informations étant insuffisantes à déterminer précisément les points de l'ordre du jour. Ce faisant, l'administration aurait violé l'art. 712n CC ainsi que l'art. 33 al. 5 du règlement d'administration et d'utilisation, lequel prévoyait qu'aucune décision ne pouvait être prise sur des objets qui n'avaient pas été portés à l'ordre du jour. L'intimée renvoie sur ce point particulier à ses écritures cantonales, procédé inadmissible au regard des exigences posées par l'art. 42 LTF (consid. 2.2 non publié), précisant simplement que les débats ont permis à chaque copropriétaire présent, et notamment aux recourants, de s'exprimer et de développer leur point de vue. 5.1.2 La cour cantonale ne s'est pas prononcée sur ce grief, que les recourants avaient pourtant formulé devant elle. En tant que le Tribunal de céans dispose d'un libre pouvoir de cognition et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable, il peut réparer cette violation du droit d'être entendu (ATF 126 I 68 consid. 2; ATF 125 I 209 consid. 9). La convocation qui ne comprend pas un ordre du jour complet présente un défaut pouvant entraîner l'annulabilité de la décision(AMADEO WERMELINGER, La propriété par étages, 2e éd. 2008, nos 66 et 68 ad art. 712n CC; cf. MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 3e éd. 1988, n° 24 ad art. 712n CC). Chaque propriétaire d'étage peut contester la validité des décisions prises suite à une convocation qui ne répond pas aux critères formels et matériels, la qualité pour agir n'appartenant toutefois pas au propriétaire d'étages qui a adhéré à la décision (WERMELINGER, op. cit., n° 223 ad art. 712m CC; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 136 ad art. 712m CC). Toutefois, lorsque la contestation est fondée sur un vice de procédure, l'art. 2 CC contraint également le demandeur à s'en plaindre avant la prise de décision de l'assemblée sur la question affectée, ce afin de permettre la correction immédiate du défaut invoqué (cf. HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar, 3e éd. 1990, n° 59 ad art. 75 CC). Le caractère complet ou non de l'ordre du jour n'a pas à être tranché ici au vu des faits suivants, ressortant du dossier cantonal (art. 105 al. 2 LTF). Lors de l'assemblée générale du 8 juin 2005, les recourants ne se sont pas plaints du fait que leur courrier du 31 mai 2005 n'avait pas été joint à l'ordre du jour envoyé aux propriétaires d'étages. Par l'intermédiaire de leur conseiller juridique et financier, ils ont simplement demandé que l'ordre du jour comporte un point séparé, traitant notamment de la révocation de l'administrateur et des autres questions soulevées dans ledit courrier. L'ordre du jour a ainsi été complété par chacun de ces différents points, le procès-verbal précisant que l'assemblée générale avait approuvé cette modification à l'unanimité, sans opposition ni abstention. Le courrier du 31 mai 2005 a ensuite fait l'objet d'une lecture complète à voix haute, avant qu'après discussion, il ne soit procédé au vote sur chaque point de l'ordre du jour. Les recourants ne sauraient donc aujourd'hui, de bonne foi, prétendre à l'annulation de la décision de l'assemblée générale litigieuse en invoquant le caractère prétendument incomplet de son ordre du jour, dans la mesure où ils ne s'en sont pas plaints lors de l'assemblée du 8 juin 2005, qu'ils ont obtenu de compléter cet ordre du jour en début d'assemblée, approuvé en connaissance de cause cette modification en votant en sa faveur et pu enfin assister à la lecture du courrier du 31 mai 2005 avant qu'il ne soit procédé aux votes sur les questions qui les intéressaient. Leur grief doit par conséquent être rejeté.
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Art. 2, 75 et 712m al. 2 CC; contestation de la validité d'une décision de l'assemblée des propriétaires d'étages prise suite à une convocation ne répondant pas aux critères formels; principe général de la bonne foi. Le propriétaire d'étage peut contester une décision de l'assemblée des propriétaires d'étages à laquelle il n'a pas adhéré (art. 75 CC sur renvoi de l'art. 712m al. 2 CC). Lorsqu'il invoque l'existence d'un vice de procédure, l'art. 2 CC le contraint toutefois à s'en plaindre avant la prise de décision de l'assemblée sur la question affectée, ce afin de permettre la correction immédiate du défaut invoqué (consid. 5.1).
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136 III 174
136 III 174 Sachverhalt ab Seite 174 A. A.a Les époux A. sont copropriétaires de deux appartements dans un immeuble situé à B. A ce titre, ils font partie de la Communauté des propriétaires d'étages, résidence "B." (ci-après PPE B.) pour 68,5/1000 des parts de la copropriété. La PPE B. est gérée et administrée par la société C. SA depuis octobre 2001. La gestion de la PPE était auparavant confiée à la société D. SA, dont la faillite a été prononcée en mars 2002 et dont l'administrateur a, par la suite, été reconnu coupable de gestion déloyale envers la PPE B. Par acte du 26 mai 2004, les époux A. ont agi en révocation de l'administrateur C. SA pour justes motifs, action rejetée par le Tribunal de première instance du canton de Genève le 5 juillet 2004. Ce dernier jugement a été confirmé par la Cour de justice, et le Tribunal fédéral, statuant sur recours des demandeurs, l'a rejeté le 2 mars 2005 (arrêt 5C.243/2004). A.b Le 26 mai 2005, C. SA a convoqué l'assemblée générale ordinaire de la PPE B. pour le 8 juin 2005. Par courrier du 31 mai 2005, les époux A. ont requis de C. SA que de nombreux points soient mis à l'ordre du jour, notamment: information sur la mauvaise gestion flagrante de la copropriété par C. SA; révocation immédiate, inconditionnelle et sans décharge de responsabilité et/ou non-renouvellement du mandat de l'administrateur ainsi que de la régie C. SA; révision complète, par une tierce partie indépendante, de l'ensemble des exercices gérés par C. SA, à savoir depuis 2001 jusqu'à ce jour. Le 3 juin 2005, C. SA a informé l'ensemble des propriétaires d'étages que les époux A. souhaitaient compléter l'ordre du jour de l'assemblée générale en revenant "entre autre sur la révocation de l'administrateur". Leur lettre du 31 mai 2005 serait par conséquent examinée lors de l'assemblée, avant l'élection de l'administrateur. Le courrier de C. SA était accompagné notamment de l'action en révocation introduite par les époux A. en 2004 et des jugements prononcés à ce sujet. Il ressort toutefois du procès-verbal de l'assemblée générale du 8 juin 2005 que la lettre du 31 mai 2005 n'y était pas annexée. L'assemblée générale ordinaire des copropriétaires du 8 juin 2005 s'est déroulée en présence des époux A. Après avoir assisté à la lecture de leur courrier daté du 31 mai 2005, l'assemblée a refusé à la majorité les différentes propositions formulées par les époux A. B. Le 7 juillet 2005, les époux A. ont introduit une action en contestation de la décision de l'assemblée générale du 8 juin 2005 devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Par cette action, dirigée contre la PPE B., les époux A. concluaient, entre autres, à l'annulation de ladite décision, par laquelle la PPE B. refusait de procéder à la révision des comptes 2001 à 2004, et à ce qu'il lui soit ordonné de procéder à l'audit des comptes 2001 à 2004, un réviseur qualifié et indépendant devant être nommé à cette fin. Par jugement du 15 janvier 2009, le Tribunal de première instance a rejeté ces conclusions. Statuant sur appel des époux A., la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 18 septembre 2009. C. Par acte du 26 octobre 2009, les époux A. (ci-après: les recourants) déposent un recours en matière civile ainsi qu'un recours constitutionnel subsidiaire devant le Tribunal fédéral. L'intimée conclut à la confirmation de l'arrêt cantonal, tandis que la Cour de justice se réfère aux considérants de celui-ci. Par arrêt du 26 mars 2010, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. (...) 5.1 5.1.1 Selon les recourants, la décision devrait avant tout être annulée du fait que l'administrateur aurait omis, en violation de ses devoirs, de porter à l'ordre du jour les propositions qu'ils avaient formulées dans leur courrier du 31 mai 2005. La convocation à l'assemblée générale des copropriétaires se limitait en effet à indiquer qu'elle devrait examiner ledit courrier, sans pourtant l'annexer, et à joindre les actes de la procédure en révocation de l'administrateur, ces informations étant insuffisantes à déterminer précisément les points de l'ordre du jour. Ce faisant, l'administration aurait violé l'art. 712n CC ainsi que l'art. 33 al. 5 du règlement d'administration et d'utilisation, lequel prévoyait qu'aucune décision ne pouvait être prise sur des objets qui n'avaient pas été portés à l'ordre du jour. L'intimée renvoie sur ce point particulier à ses écritures cantonales, procédé inadmissible au regard des exigences posées par l'art. 42 LTF (consid. 2.2 non publié), précisant simplement que les débats ont permis à chaque copropriétaire présent, et notamment aux recourants, de s'exprimer et de développer leur point de vue. 5.1.2 La cour cantonale ne s'est pas prononcée sur ce grief, que les recourants avaient pourtant formulé devant elle. En tant que le Tribunal de céans dispose d'un libre pouvoir de cognition et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable, il peut réparer cette violation du droit d'être entendu (ATF 126 I 68 consid. 2; ATF 125 I 209 consid. 9). La convocation qui ne comprend pas un ordre du jour complet présente un défaut pouvant entraîner l'annulabilité de la décision(AMADEO WERMELINGER, La propriété par étages, 2e éd. 2008, nos 66 et 68 ad art. 712n CC; cf. MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 3e éd. 1988, n° 24 ad art. 712n CC). Chaque propriétaire d'étage peut contester la validité des décisions prises suite à une convocation qui ne répond pas aux critères formels et matériels, la qualité pour agir n'appartenant toutefois pas au propriétaire d'étages qui a adhéré à la décision (WERMELINGER, op. cit., n° 223 ad art. 712m CC; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 136 ad art. 712m CC). Toutefois, lorsque la contestation est fondée sur un vice de procédure, l'art. 2 CC contraint également le demandeur à s'en plaindre avant la prise de décision de l'assemblée sur la question affectée, ce afin de permettre la correction immédiate du défaut invoqué (cf. HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar, 3e éd. 1990, n° 59 ad art. 75 CC). Le caractère complet ou non de l'ordre du jour n'a pas à être tranché ici au vu des faits suivants, ressortant du dossier cantonal (art. 105 al. 2 LTF). Lors de l'assemblée générale du 8 juin 2005, les recourants ne se sont pas plaints du fait que leur courrier du 31 mai 2005 n'avait pas été joint à l'ordre du jour envoyé aux propriétaires d'étages. Par l'intermédiaire de leur conseiller juridique et financier, ils ont simplement demandé que l'ordre du jour comporte un point séparé, traitant notamment de la révocation de l'administrateur et des autres questions soulevées dans ledit courrier. L'ordre du jour a ainsi été complété par chacun de ces différents points, le procès-verbal précisant que l'assemblée générale avait approuvé cette modification à l'unanimité, sans opposition ni abstention. Le courrier du 31 mai 2005 a ensuite fait l'objet d'une lecture complète à voix haute, avant qu'après discussion, il ne soit procédé au vote sur chaque point de l'ordre du jour. Les recourants ne sauraient donc aujourd'hui, de bonne foi, prétendre à l'annulation de la décision de l'assemblée générale litigieuse en invoquant le caractère prétendument incomplet de son ordre du jour, dans la mesure où ils ne s'en sont pas plaints lors de l'assemblée du 8 juin 2005, qu'ils ont obtenu de compléter cet ordre du jour en début d'assemblée, approuvé en connaissance de cause cette modification en votant en sa faveur et pu enfin assister à la lecture du courrier du 31 mai 2005 avant qu'il ne soit procédé aux votes sur les questions qui les intéressaient. Leur grief doit par conséquent être rejeté.
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Art. 2, 75 e 712m cpv. 2 CC; contestazione della validità di una risoluzione dell'assemblea dei comproprietari per piani presa in seguito a una convocazione che non rispetta i criteri formali; principio generale della buona fede. Il comproprietario per piani può contestare una risoluzione dell'assemblea dei comproprietari per piani a cui non ha consentito (art. 75 CC su rinvio dell'art. 712m cpv. 2 CC). Quando invoca un vizio di procedura, l'art. 2 CC lo costringe tuttavia a lamentarsi dell'irregolarità prima che l'assemblea adotti la relativa risoluzione, per permetterne l'immediata correzione (consid. 5.1).
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136 III 178
136 III 178 Regeste b Art. 93 OR; Voraussetzung des Annahmeverzugs bezüglich einer Sachleistung. Die Nebenpflicht zur Rückgabe der Sache, die der Schuldner im Rahmen eines Werkvertrags zur Reparatur oder Wartung in Besitz erhalten hat, beschlägt eine Sachleistung (E. 7.1). Sachverhalt ab Seite 179 A. Die X. SA (Beschwerdeführerin) ist Eigentümerin eines vierstrahligen Geschäftsreiseflugzeugs vom Typ Lockhead L-1329-25 Jetstar II, Baujahr 1979, Werknummer 5233, welches das Schweizer Luftfahrzeugkennzeichen HB-JGK trägt. Dieses befindet sich zur Zeit auf dem Gelände des Flughafens Genf-Cointrin, wo es von der Y. AG (Beschwerdegegnerin) gewartet und instand gestellt wurde. Die Beschwerdegegnerin forderte die Beschwerdeführerin mehrmals erfolglos auf, das fertig gestellte Flugzeug abholen zu lassen. B. Am 20. Februar 2009 ersuchte die Beschwerdegegnerin beim Zivilgericht Basel-Stadt um Bewilligung der öffentlichen Versteigerung des sich in Genf befindlichen Flugzeugs nach vorgängiger Androhung gegenüber der Beschwerdeführerin. Der Einzelrichter bewilligte am 3. Juni 2009 nach durchgeführter Verhandlung die öffentliche Versteigerung und setzte die Androhungsfrist auf sechs Wochen fest. Als Versteigerungsort bestimmte er Genf. Auf den weiteren Antrag auf Bestimmung des Hinterlegungsortes trat er nicht ein. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Sie beantragte, auf das Gesuch sei mangels Zuständigkeit nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen, subeventualiter sei die Sache an die Erstinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Mit Urteil vom 14. September 2009 wies das Appellationsgericht (...) die Beschwerde ab. C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, es sei auf das Gesuch der Beschwerdegegnerin, es sei ihr zu bewilligen, nach vorgängiger Androhung gegenüber der Beschwerdeführerin in Genf das Flugzeug mit dem Kennzeichen HB-JGK des Herstellers Lockhead Aircraft Corporation, Typ 1329-25 Jetstar II, Serie Nr. 5233, zu versteigern, nicht einzutreten. Eventualiter sei dieses Gesuch der Beschwerdegegnerin abzuweisen. Subeventualiter sei der Fall zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Die Vorinstanz befand, dass die Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs nach Art. 93 OR der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehöre. Somit richte sich die örtliche Zuständigkeit nach Art. 11 GestG (SR 272). Zuständig sei demnach das Gericht am Wohnsitz bzw. Sitz der gesuchstellenden Partei, hier Basel. Die Beschwerdeführerin rügt die fehlende örtliche Zuständigkeit der Basler Gerichte. Ihrer Meinung nach bildet die Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs streitige Gerichtsbarkeit. Massgebend sei demnach Art. 3 GestG, sodass der Richter am Wohnsitz bzw. Sitz der Gesuchsgegnerin zuständig sei, hier Genf. 5.1 Ist nach der Beschaffenheit der Sache oder nach der Art des Geschäftsbetriebs eine Hinterlegung nicht tunlich oder ist die Sache dem Verderben ausgesetzt oder erheischt sie Unterhaltungs- oder erhebliche Aufbewahrungskosten, so kann der Schuldner nach vorgängiger Androhung mit Bewilligung des Richters die Sache öffentlich verkaufen lassen und den Erlös hinterlegen (Art. 93 Abs. 1 OR). Das Gesetz regelt die Wirkungen des Gläubigerverzugs bei Sachleistungen (Hinterlegung und Selbsthilfeverkauf, Art. 92-94 OR) und bei "anderen Leistungen" (Rücktritt vom Vertrag, Art. 95 OR). Zu Recht betont die Vorinstanz den engen Zusammenhang zwischen Hinterlegung und Selbsthilfeverkauf, bildet Letzterer doch nur eine besondere Form der Hinterlegung. Der Selbsthilfeverkauf bezweckt, eine nicht hinterlegungsfähige Sache durch eine hinterlegungsfähige zu ersetzen. Die Befreiung des Schuldners tritt dabei nicht bereits mit dem Verkauf der Sache, sondern erst mit der Aushändigung des Verkaufserlöses an den Gläubiger oder bei Annahmeverweigerung mit der Hinterlegung ein. Der Schuldner kann sich ferner dadurch befreien, dass er den Verkaufserlös mit einer Geldforderung gegen den Gläubiger verrechnet (BERNET, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 7 zu Art. 93 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 52 zu Art. 93 OR; WEBER, Berner Kommentar, 4. Aufl. 2005, N. 48 ff. zu Art. 93 OR). Der Schuldner muss den beabsichtigten Selbsthilfeverkauf dem Gläubiger vorgängig androhen. Zudem muss er ihn vom Richter bewilligen lassen. Der Richter bestimmt den Versteigerungsort. Er hat die Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs in einem raschen, summarischen Bewilligungsverfahren zu prüfen, wie dies vorliegend denn auch erfolgte. Der Richter prüft, ob der Gesuchsteller das Vorliegen der Voraussetzungen des Gläubigerverzugs und diejenigen des Selbsthilfeverkaufs glaubhaft gemacht hat. Der Gläubiger ist nach Möglichkeit anzuhören (WEBER, a.a.O., N. 30 ff. zu Art. 93 OR; BERNET, a.a.O., N. 9 zu Art. 93 OR; SCHRANER, a.a.O., N. 29 ff. zu Art. 93 OR). Die Beurteilung des Richters im summarischen Verfahren bindet den Richter in einem späteren ordentlichen Verfahren (z.B. in einem Schadenersatzprozess) nicht. Nach einhelliger Lehre gilt dies zunächst hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des Gläubigerverzugs (vgl. SCHRANER, a.a.O., N. 32 zu Art. 93 OR; BERNET, a.a.O., N. 9 zu Art. 93 OR). Angesichts des Umstands, dass im summarischen Bewilligungsverfahren die blosse Glaubhaftmachung genügt, muss der ordentliche Richter nach zutreffender Auffassung der herrschenden Lehre aber auch nachprüfen können, ob die besonderen Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs erfüllt waren (SCHRANER, a.a.O., N. 32 zu Art. 93 OR; WEBER, a.a.O., N. 34 zu Art. 93 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1929, N. 5 zu Art. 93 OR; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 2a zu § 219 ZPO/ZH; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 323; DEMIAN STAUBER, Die Rechtsfolgen des Gläubigerverzugs, 2009, S. 173 Rz. 452; Frage offengelassen in BGE 42 II 219 E. 3 S. 224). BECKER (Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 30 zu Art. 92/94 OR) hegt dagegen Bedenken, weil der Schuldner hinsichtlich der besonderen Voraussetzungen, insbesondere der Angemessenheit der dem Gläubiger angesetzten Frist, seine Massnahmen treffen müsse, ohne stets die individuellen Verhältnisse des Gläubigers zu kennen. Deshalb sei es billig, dass der Entscheid des summarischen Richters endgültig sei und er sich darauf verlassen könne. Dem hält WEBER (a.a.O.) überzeugend entgegen, dass Sinn und Zweck von Art. 93 OR keine Unüberprüfbarkeit des Bewilligungsentscheids verlangen und sich bei unbilligen Schadenersatzforderungen wegen eines ungerechtfertigten Selbsthilfeverkaufs eine Korrektur immer noch dadurch bewirken lasse, dass der Richter bei der Schadenersatzbemessung eine Korrektur vornehme. 5.2 Freiwillige (nichtstreitige) Gerichtsbarkeit meint die Mitwirkung staatlicher Organe, seien es Gerichte oder Verwaltungsbehörden, bei der Begründung, Änderung oder Aufhebung von Privatrechtsverhältnissen (MAX GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, 1954, S. 2; im Folgenden: Gerichtsbarkeit). Rechtsprechung und Lehre haben sich eingehend mit dem Begriff der freiwilligen Gerichtsbarkeit befasst, ohne dass sich dabei eine eindeutige Definition herauskristallisiert hätte (NICOLAS VON WERDT, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Berger und andere [Hrsg.], 2005, N. 6 zu Art. 11 GestG; vgl. auch BGE 118 Ia 473 E. 2c S. 476). Meist tritt nur eine einzige Partei als Gesuchsteller auf. Mitunter handelt die Behörde von Amtes wegen. Das Vorliegen eines Ein- oder Mehrparteienverfahrens bildet nicht das entscheidende Abgrenzungsmerkmal. Zwar besteht das Wesen der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht wie bei der streitigen Gerichtsbarkeit darin, dass im Verhältnis zwischen einem Kläger und einem Beklagten entschieden wird, was rechtens ist. Doch erfolgt die Rechtsanwendung auch bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit in einem Verfahren, in dem sich unter Umständen zwei Parteien gegenüberstehen können, aber nicht notwendig gegenüberstehen müssen (GULDENER, Gerichtsbarkeit, a.a.O., S. 2; derselbe, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 42 und 44; im Folgenden: Zivilprozessrecht). Zudem mündet ein solches Verfahren in ein (streitiges) Zweiparteienverfahren, wenn ein Betroffener gegen den Entscheid bzw. eine Amtshandlung der freiwilligen Gerichtsbarkeit Einspruch erhebt oder ein Rechtsmittel ergreift; diesfalls wird das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sachlich zu einem Zivilprozess, der aber formell als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit weitergeführt wird (GULDENER, Gerichtsbarkeit, a.a.O., S. 6; derselbe, Zivilprozessrecht, a.a.O., S. 44). Generell lässt sich sagen, dass im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit getroffene Entscheidungen nicht in materielle Rechtskraft erwachsen, d.h. auf sie zurückgekommen werden kann (HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 80; vgl. z.B. BGE 128 III 318 E. 2.2.1). Der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 11 GestG werden diejenigen Zivilverfahren zugeordnet, die nicht unter den Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit fallen (VON WERDT, a.a.O., N. 10 zu Art. 11 GestG; CLAUDIA SPÜHLER, in: Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Kommentar, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2001, N. 3 zu Art. 11 GestG). Als Zivilrechtsstreitigkeit gilt ein kontradiktorisches Verfahren zwischen mindestens zwei Parteien, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse im Sinne einer res iudicata abzielt (vgl. BGE 124 III 44 E. 1a; BGE 123 III 346 E. 1a S. 349). Letzteres Element fehlt bei der Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs. Das richterliche Bewilligungsverfahren dient der Prüfung, ob die Voraussetzungen für einen Selbsthilfeverkauf erfüllt sind. Es führt aber nicht zu einem Urteil mit materieller Rechtskraftwirkung über das Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger (vgl. die vorstehende Erwägung 5.1). Dass der Gläubiger nach Möglichkeit anzuhören ist, ändert nichts, da wie ausgeführt auch bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit zwei Parteien auftreten können (in diesem Sinn auch BGE 118 Ia 473 E. 2c S. 476; BGE 104 II 163 E. 3b). Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, verfängt nicht. Sie argumentiert, durch den Selbsthilfeverkauf werde erheblich in die Rechte des Gläubigers eingegriffen und die ursprüngliche Sachleistungsschuld in eine Geldleistungsschuld umgewandelt; der Richter befreie den Schuldner endgültig von seiner Sachleistungspflicht und ermögliche ihm die Vertragserfüllung durch Aushändigung oder Hinterlegung des Verkaufserlöses; der Selbsthilfeverkauf könne nach seiner Abwicklung nicht mehr rückgängig gemacht werden; es könne damit nicht davon gesprochen werden, dass mit dem Entscheid nach Art. 93 OR keine zivilrechtlichen Verhältnisse im Sinne einer res iudicata geregelt würden. Damit verkennt die Beschwerdeführerin, dass mit der Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs selber noch keine Umgestaltung des Schuldverhältnisses zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner erfolgt. Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdegegnerin denn auch lediglich bewilligt, nach vorgängiger Androhung mit einer Frist von sechs Wochen das Flugzeug öffentlich versteigern zu lassen. Dem Gläubiger steht es innerhalb dieser Frist frei, die Sache entgegenzunehmen und damit den Selbsthilfeverkauf und die Umgestaltung des Rechtsverhältnisses abzuwenden (vgl. WEBER, a.a.O., N. 26 zu Art. 93 OR; SCHRANER, a.a.O., N. 27 zu Art. 93 OR). Es kann auch insoweit nicht davon gesprochen werden, dass die richterliche Bewilligung nach Art. 93 OR auf eine endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse zielt. Das Gesuchsverfahren zur richterlichen Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs zählt demnach zur freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 11 GestG (so auch DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, 2001, N. 19 zu Art. 11 GestG; VON WERDT, a.a.O., N. 64 zu Art. 11 GestG; STAUBER, a.a.O., S. 171 Rz. 449; ohne nähere Begründung a.A.: WIRTH, in: Gerichtsstandsgesetz, Kommentar, Müller/Wirth [Hrsg.], 2001, N. 43 zu Art. 11 GestG). Nach Art. 11 GestG ist das Gericht am Wohnsitz bzw. Sitz der gesuchstellenden Partei zuständig, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Letzteres trifft für die Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs nach Art. 93 OR nicht zu, weshalb hierfür der Richter am Wohnsitz bzw. Sitz der gesuchstellenden Partei örtlich zuständig ist (so ausdrücklich BERNET, a.a.O., N. 5 zu Art. 93 OR; SCHRANER, a.a.O., N. 29 zu Art. 93 OR; LOERTSCHER, in: Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, N. 8 zu Art. 93 OR; STAUBER, a.a.O., S. 172 Rz. 450 in fine). 5.3 Ob aus Praktikabilitätsgründen und zur Vermeidung unnötiger Kosten neben dem Wohnsitz bzw. Sitz der gesuchstellenden Partei der Ort der gelegenen Sache als alternativer Gerichtsstand in Frage kommt, wie dies mehrere Autoren befürworten (WEBER, a.a.O., N. 30 zu Art. 93 OR; BERNET, a.a.O., N. 5 zu Art. 93 OR; LOERTSCHER, a.a.O., N. 8 zu Art. 93 OR; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 2 zu § 219 ZPO/ZH; STAUBER, a.a.O., S. 172 Rz. 450), braucht nicht entschieden zu werden, da in casu derselbe nicht angerufen wurde. 5.4 Da vorliegend die Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs nicht als vorsorgliche Massnahme ausgesprochen wurde (vgl. nicht publizierte E. 3), kommt Art. 33 GestG, der für vorsorgliche Massnahmen zwingend den Gerichtsstandstand der Hauptsache oder des Vollstreckungsortes vorsieht, nicht zur Anwendung. 5.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Einzelrichter des Zivilgerichts Basel-Stadt zu Recht als örtlich zuständig erklärt. (...) 7. Die Vorinstanz entschied, dass der Beschwerdegegnerin das Recht zum Selbsthilfeverkauf zukomme, da sie die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs und die speziellen Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs glaubhaft gemacht habe. Die Beschwerdeführerin bestreitet das eine wie das andere. 7.1 Sie macht zunächst geltend, es liege keine Sachleistung vor. Bestehe die schuldnerische Hauptverpflichtung in einer Arbeitsleistung wie vorliegend in der Wartung oder Reparatur einer Sache, fehle es schon begrifflich an einer Sachleistung. Ein Selbsthilfeverkauf sei daher ausgeschlossen. Als Rechtsbehelf stehe dem Schuldner nur der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 95 OR offen. Ist eine andere als eine Sachleistung geschuldet, zum Beispiel eine Arbeits- oder Dienstleistung, scheidet eine Hinterlegung (mit oder ohne vorausgehendem Selbsthilfeverkauf) selbstredend aus. Es gibt nichts Körperliches, das hinterlegt werden könnte. In diesem Fall greift der Rechtsbehelf des Vertragsrücktritts nach Art. 95 OR. Dieser dient insbesondere dem Unternehmer im Rahmen eines Werkvertrags, wenn der Besteller durch die Verweigerung der ihm obliegenden Vorbereitungshandlungen Beginn oder Vollendung des Werks verhindert (WEBER, a.a.O., N. 11 zu Art. 95 OR mit weiteren Hinweisen). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist die Situation anders bei Werkverträgen, welche die Reparatur oder die Wartung einer Sache zum Gegenstand haben, die der Schuldner in Besitz erhalten hat und die er nach Werkvollendung dem Gläubiger zurückgeben soll. Ist dem Schuldner die Rückgabe der Sache wegen des Gläubigerverzugs verunmöglicht, muss ihm eine Hinterlegung nach den Art. 92-94 OR gestattet sein (SCHRANER, a.a.O., N. 26 zu Art. 93 OR; WEBER, a.a.O., N. 25 zu Art. 93 OR; BERNET, a.a.O., N. 4 zu Art. 93 OR; VON THUR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 82 bei Fn. 53). Die Nebenpflicht zur Rückgabe der Sache beschlägt eine Sachleistung im Sinne von Art. 93 OR. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt und demnach kein Bundesrecht verletzt.
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Regeste a Art. 93 OR, Art. 11 GestG; Bewilligung eines Selbsthilfeverkaufs; örtliche Zuständigkeit. Zweck des Selbsthilfeverkaufs nach Art. 93 OR. Die Bewilligung erfordert die blosse Glaubhaftmachung der Voraussetzungen. Überprüfbarkeit des Bewilligungsentscheids in einem späteren ordentlichen Verfahren, beispielsweise um Schadenersatz (E. 5.1). Zuordnung der Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs zur freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 11 GestG (E. 5.2). Frage nach dem Bestand eines alternativen Gerichtsstands am Ort der gelegenen Sache offengelassen (E. 5.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
50,899
136 III 178
136 III 178 Regeste b Art. 93 OR; Voraussetzung des Annahmeverzugs bezüglich einer Sachleistung. Die Nebenpflicht zur Rückgabe der Sache, die der Schuldner im Rahmen eines Werkvertrags zur Reparatur oder Wartung in Besitz erhalten hat, beschlägt eine Sachleistung (E. 7.1). Sachverhalt ab Seite 179 A. Die X. SA (Beschwerdeführerin) ist Eigentümerin eines vierstrahligen Geschäftsreiseflugzeugs vom Typ Lockhead L-1329-25 Jetstar II, Baujahr 1979, Werknummer 5233, welches das Schweizer Luftfahrzeugkennzeichen HB-JGK trägt. Dieses befindet sich zur Zeit auf dem Gelände des Flughafens Genf-Cointrin, wo es von der Y. AG (Beschwerdegegnerin) gewartet und instand gestellt wurde. Die Beschwerdegegnerin forderte die Beschwerdeführerin mehrmals erfolglos auf, das fertig gestellte Flugzeug abholen zu lassen. B. Am 20. Februar 2009 ersuchte die Beschwerdegegnerin beim Zivilgericht Basel-Stadt um Bewilligung der öffentlichen Versteigerung des sich in Genf befindlichen Flugzeugs nach vorgängiger Androhung gegenüber der Beschwerdeführerin. Der Einzelrichter bewilligte am 3. Juni 2009 nach durchgeführter Verhandlung die öffentliche Versteigerung und setzte die Androhungsfrist auf sechs Wochen fest. Als Versteigerungsort bestimmte er Genf. Auf den weiteren Antrag auf Bestimmung des Hinterlegungsortes trat er nicht ein. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Sie beantragte, auf das Gesuch sei mangels Zuständigkeit nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen, subeventualiter sei die Sache an die Erstinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Mit Urteil vom 14. September 2009 wies das Appellationsgericht (...) die Beschwerde ab. C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, es sei auf das Gesuch der Beschwerdegegnerin, es sei ihr zu bewilligen, nach vorgängiger Androhung gegenüber der Beschwerdeführerin in Genf das Flugzeug mit dem Kennzeichen HB-JGK des Herstellers Lockhead Aircraft Corporation, Typ 1329-25 Jetstar II, Serie Nr. 5233, zu versteigern, nicht einzutreten. Eventualiter sei dieses Gesuch der Beschwerdegegnerin abzuweisen. Subeventualiter sei der Fall zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Die Vorinstanz befand, dass die Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs nach Art. 93 OR der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehöre. Somit richte sich die örtliche Zuständigkeit nach Art. 11 GestG (SR 272). Zuständig sei demnach das Gericht am Wohnsitz bzw. Sitz der gesuchstellenden Partei, hier Basel. Die Beschwerdeführerin rügt die fehlende örtliche Zuständigkeit der Basler Gerichte. Ihrer Meinung nach bildet die Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs streitige Gerichtsbarkeit. Massgebend sei demnach Art. 3 GestG, sodass der Richter am Wohnsitz bzw. Sitz der Gesuchsgegnerin zuständig sei, hier Genf. 5.1 Ist nach der Beschaffenheit der Sache oder nach der Art des Geschäftsbetriebs eine Hinterlegung nicht tunlich oder ist die Sache dem Verderben ausgesetzt oder erheischt sie Unterhaltungs- oder erhebliche Aufbewahrungskosten, so kann der Schuldner nach vorgängiger Androhung mit Bewilligung des Richters die Sache öffentlich verkaufen lassen und den Erlös hinterlegen (Art. 93 Abs. 1 OR). Das Gesetz regelt die Wirkungen des Gläubigerverzugs bei Sachleistungen (Hinterlegung und Selbsthilfeverkauf, Art. 92-94 OR) und bei "anderen Leistungen" (Rücktritt vom Vertrag, Art. 95 OR). Zu Recht betont die Vorinstanz den engen Zusammenhang zwischen Hinterlegung und Selbsthilfeverkauf, bildet Letzterer doch nur eine besondere Form der Hinterlegung. Der Selbsthilfeverkauf bezweckt, eine nicht hinterlegungsfähige Sache durch eine hinterlegungsfähige zu ersetzen. Die Befreiung des Schuldners tritt dabei nicht bereits mit dem Verkauf der Sache, sondern erst mit der Aushändigung des Verkaufserlöses an den Gläubiger oder bei Annahmeverweigerung mit der Hinterlegung ein. Der Schuldner kann sich ferner dadurch befreien, dass er den Verkaufserlös mit einer Geldforderung gegen den Gläubiger verrechnet (BERNET, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 7 zu Art. 93 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 52 zu Art. 93 OR; WEBER, Berner Kommentar, 4. Aufl. 2005, N. 48 ff. zu Art. 93 OR). Der Schuldner muss den beabsichtigten Selbsthilfeverkauf dem Gläubiger vorgängig androhen. Zudem muss er ihn vom Richter bewilligen lassen. Der Richter bestimmt den Versteigerungsort. Er hat die Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs in einem raschen, summarischen Bewilligungsverfahren zu prüfen, wie dies vorliegend denn auch erfolgte. Der Richter prüft, ob der Gesuchsteller das Vorliegen der Voraussetzungen des Gläubigerverzugs und diejenigen des Selbsthilfeverkaufs glaubhaft gemacht hat. Der Gläubiger ist nach Möglichkeit anzuhören (WEBER, a.a.O., N. 30 ff. zu Art. 93 OR; BERNET, a.a.O., N. 9 zu Art. 93 OR; SCHRANER, a.a.O., N. 29 ff. zu Art. 93 OR). Die Beurteilung des Richters im summarischen Verfahren bindet den Richter in einem späteren ordentlichen Verfahren (z.B. in einem Schadenersatzprozess) nicht. Nach einhelliger Lehre gilt dies zunächst hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des Gläubigerverzugs (vgl. SCHRANER, a.a.O., N. 32 zu Art. 93 OR; BERNET, a.a.O., N. 9 zu Art. 93 OR). Angesichts des Umstands, dass im summarischen Bewilligungsverfahren die blosse Glaubhaftmachung genügt, muss der ordentliche Richter nach zutreffender Auffassung der herrschenden Lehre aber auch nachprüfen können, ob die besonderen Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs erfüllt waren (SCHRANER, a.a.O., N. 32 zu Art. 93 OR; WEBER, a.a.O., N. 34 zu Art. 93 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1929, N. 5 zu Art. 93 OR; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 2a zu § 219 ZPO/ZH; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 323; DEMIAN STAUBER, Die Rechtsfolgen des Gläubigerverzugs, 2009, S. 173 Rz. 452; Frage offengelassen in BGE 42 II 219 E. 3 S. 224). BECKER (Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 30 zu Art. 92/94 OR) hegt dagegen Bedenken, weil der Schuldner hinsichtlich der besonderen Voraussetzungen, insbesondere der Angemessenheit der dem Gläubiger angesetzten Frist, seine Massnahmen treffen müsse, ohne stets die individuellen Verhältnisse des Gläubigers zu kennen. Deshalb sei es billig, dass der Entscheid des summarischen Richters endgültig sei und er sich darauf verlassen könne. Dem hält WEBER (a.a.O.) überzeugend entgegen, dass Sinn und Zweck von Art. 93 OR keine Unüberprüfbarkeit des Bewilligungsentscheids verlangen und sich bei unbilligen Schadenersatzforderungen wegen eines ungerechtfertigten Selbsthilfeverkaufs eine Korrektur immer noch dadurch bewirken lasse, dass der Richter bei der Schadenersatzbemessung eine Korrektur vornehme. 5.2 Freiwillige (nichtstreitige) Gerichtsbarkeit meint die Mitwirkung staatlicher Organe, seien es Gerichte oder Verwaltungsbehörden, bei der Begründung, Änderung oder Aufhebung von Privatrechtsverhältnissen (MAX GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, 1954, S. 2; im Folgenden: Gerichtsbarkeit). Rechtsprechung und Lehre haben sich eingehend mit dem Begriff der freiwilligen Gerichtsbarkeit befasst, ohne dass sich dabei eine eindeutige Definition herauskristallisiert hätte (NICOLAS VON WERDT, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Berger und andere [Hrsg.], 2005, N. 6 zu Art. 11 GestG; vgl. auch BGE 118 Ia 473 E. 2c S. 476). Meist tritt nur eine einzige Partei als Gesuchsteller auf. Mitunter handelt die Behörde von Amtes wegen. Das Vorliegen eines Ein- oder Mehrparteienverfahrens bildet nicht das entscheidende Abgrenzungsmerkmal. Zwar besteht das Wesen der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht wie bei der streitigen Gerichtsbarkeit darin, dass im Verhältnis zwischen einem Kläger und einem Beklagten entschieden wird, was rechtens ist. Doch erfolgt die Rechtsanwendung auch bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit in einem Verfahren, in dem sich unter Umständen zwei Parteien gegenüberstehen können, aber nicht notwendig gegenüberstehen müssen (GULDENER, Gerichtsbarkeit, a.a.O., S. 2; derselbe, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 42 und 44; im Folgenden: Zivilprozessrecht). Zudem mündet ein solches Verfahren in ein (streitiges) Zweiparteienverfahren, wenn ein Betroffener gegen den Entscheid bzw. eine Amtshandlung der freiwilligen Gerichtsbarkeit Einspruch erhebt oder ein Rechtsmittel ergreift; diesfalls wird das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sachlich zu einem Zivilprozess, der aber formell als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit weitergeführt wird (GULDENER, Gerichtsbarkeit, a.a.O., S. 6; derselbe, Zivilprozessrecht, a.a.O., S. 44). Generell lässt sich sagen, dass im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit getroffene Entscheidungen nicht in materielle Rechtskraft erwachsen, d.h. auf sie zurückgekommen werden kann (HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 80; vgl. z.B. BGE 128 III 318 E. 2.2.1). Der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 11 GestG werden diejenigen Zivilverfahren zugeordnet, die nicht unter den Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit fallen (VON WERDT, a.a.O., N. 10 zu Art. 11 GestG; CLAUDIA SPÜHLER, in: Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Kommentar, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2001, N. 3 zu Art. 11 GestG). Als Zivilrechtsstreitigkeit gilt ein kontradiktorisches Verfahren zwischen mindestens zwei Parteien, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse im Sinne einer res iudicata abzielt (vgl. BGE 124 III 44 E. 1a; BGE 123 III 346 E. 1a S. 349). Letzteres Element fehlt bei der Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs. Das richterliche Bewilligungsverfahren dient der Prüfung, ob die Voraussetzungen für einen Selbsthilfeverkauf erfüllt sind. Es führt aber nicht zu einem Urteil mit materieller Rechtskraftwirkung über das Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger (vgl. die vorstehende Erwägung 5.1). Dass der Gläubiger nach Möglichkeit anzuhören ist, ändert nichts, da wie ausgeführt auch bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit zwei Parteien auftreten können (in diesem Sinn auch BGE 118 Ia 473 E. 2c S. 476; BGE 104 II 163 E. 3b). Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, verfängt nicht. Sie argumentiert, durch den Selbsthilfeverkauf werde erheblich in die Rechte des Gläubigers eingegriffen und die ursprüngliche Sachleistungsschuld in eine Geldleistungsschuld umgewandelt; der Richter befreie den Schuldner endgültig von seiner Sachleistungspflicht und ermögliche ihm die Vertragserfüllung durch Aushändigung oder Hinterlegung des Verkaufserlöses; der Selbsthilfeverkauf könne nach seiner Abwicklung nicht mehr rückgängig gemacht werden; es könne damit nicht davon gesprochen werden, dass mit dem Entscheid nach Art. 93 OR keine zivilrechtlichen Verhältnisse im Sinne einer res iudicata geregelt würden. Damit verkennt die Beschwerdeführerin, dass mit der Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs selber noch keine Umgestaltung des Schuldverhältnisses zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner erfolgt. Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdegegnerin denn auch lediglich bewilligt, nach vorgängiger Androhung mit einer Frist von sechs Wochen das Flugzeug öffentlich versteigern zu lassen. Dem Gläubiger steht es innerhalb dieser Frist frei, die Sache entgegenzunehmen und damit den Selbsthilfeverkauf und die Umgestaltung des Rechtsverhältnisses abzuwenden (vgl. WEBER, a.a.O., N. 26 zu Art. 93 OR; SCHRANER, a.a.O., N. 27 zu Art. 93 OR). Es kann auch insoweit nicht davon gesprochen werden, dass die richterliche Bewilligung nach Art. 93 OR auf eine endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse zielt. Das Gesuchsverfahren zur richterlichen Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs zählt demnach zur freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 11 GestG (so auch DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, 2001, N. 19 zu Art. 11 GestG; VON WERDT, a.a.O., N. 64 zu Art. 11 GestG; STAUBER, a.a.O., S. 171 Rz. 449; ohne nähere Begründung a.A.: WIRTH, in: Gerichtsstandsgesetz, Kommentar, Müller/Wirth [Hrsg.], 2001, N. 43 zu Art. 11 GestG). Nach Art. 11 GestG ist das Gericht am Wohnsitz bzw. Sitz der gesuchstellenden Partei zuständig, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Letzteres trifft für die Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs nach Art. 93 OR nicht zu, weshalb hierfür der Richter am Wohnsitz bzw. Sitz der gesuchstellenden Partei örtlich zuständig ist (so ausdrücklich BERNET, a.a.O., N. 5 zu Art. 93 OR; SCHRANER, a.a.O., N. 29 zu Art. 93 OR; LOERTSCHER, in: Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, N. 8 zu Art. 93 OR; STAUBER, a.a.O., S. 172 Rz. 450 in fine). 5.3 Ob aus Praktikabilitätsgründen und zur Vermeidung unnötiger Kosten neben dem Wohnsitz bzw. Sitz der gesuchstellenden Partei der Ort der gelegenen Sache als alternativer Gerichtsstand in Frage kommt, wie dies mehrere Autoren befürworten (WEBER, a.a.O., N. 30 zu Art. 93 OR; BERNET, a.a.O., N. 5 zu Art. 93 OR; LOERTSCHER, a.a.O., N. 8 zu Art. 93 OR; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 2 zu § 219 ZPO/ZH; STAUBER, a.a.O., S. 172 Rz. 450), braucht nicht entschieden zu werden, da in casu derselbe nicht angerufen wurde. 5.4 Da vorliegend die Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs nicht als vorsorgliche Massnahme ausgesprochen wurde (vgl. nicht publizierte E. 3), kommt Art. 33 GestG, der für vorsorgliche Massnahmen zwingend den Gerichtsstandstand der Hauptsache oder des Vollstreckungsortes vorsieht, nicht zur Anwendung. 5.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Einzelrichter des Zivilgerichts Basel-Stadt zu Recht als örtlich zuständig erklärt. (...) 7. Die Vorinstanz entschied, dass der Beschwerdegegnerin das Recht zum Selbsthilfeverkauf zukomme, da sie die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs und die speziellen Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs glaubhaft gemacht habe. Die Beschwerdeführerin bestreitet das eine wie das andere. 7.1 Sie macht zunächst geltend, es liege keine Sachleistung vor. Bestehe die schuldnerische Hauptverpflichtung in einer Arbeitsleistung wie vorliegend in der Wartung oder Reparatur einer Sache, fehle es schon begrifflich an einer Sachleistung. Ein Selbsthilfeverkauf sei daher ausgeschlossen. Als Rechtsbehelf stehe dem Schuldner nur der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 95 OR offen. Ist eine andere als eine Sachleistung geschuldet, zum Beispiel eine Arbeits- oder Dienstleistung, scheidet eine Hinterlegung (mit oder ohne vorausgehendem Selbsthilfeverkauf) selbstredend aus. Es gibt nichts Körperliches, das hinterlegt werden könnte. In diesem Fall greift der Rechtsbehelf des Vertragsrücktritts nach Art. 95 OR. Dieser dient insbesondere dem Unternehmer im Rahmen eines Werkvertrags, wenn der Besteller durch die Verweigerung der ihm obliegenden Vorbereitungshandlungen Beginn oder Vollendung des Werks verhindert (WEBER, a.a.O., N. 11 zu Art. 95 OR mit weiteren Hinweisen). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist die Situation anders bei Werkverträgen, welche die Reparatur oder die Wartung einer Sache zum Gegenstand haben, die der Schuldner in Besitz erhalten hat und die er nach Werkvollendung dem Gläubiger zurückgeben soll. Ist dem Schuldner die Rückgabe der Sache wegen des Gläubigerverzugs verunmöglicht, muss ihm eine Hinterlegung nach den Art. 92-94 OR gestattet sein (SCHRANER, a.a.O., N. 26 zu Art. 93 OR; WEBER, a.a.O., N. 25 zu Art. 93 OR; BERNET, a.a.O., N. 4 zu Art. 93 OR; VON THUR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 82 bei Fn. 53). Die Nebenpflicht zur Rückgabe der Sache beschlägt eine Sachleistung im Sinne von Art. 93 OR. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt und demnach kein Bundesrecht verletzt.
de
Art. 93 CO, art. 11 LFors; autorisation de faire vendre la chose; compétence à raison du lieu. But du droit de vente selon l'art. 93 CO. Le juge examine la réalisation des conditions d'octroi de l'autorisation sous l'angle de la simple vraisemblance. Il est possible de faire contrôler la décision d'autorisation dans une procédure ordinaire ultérieure, par exemple en dommages-intérêts (consid. 5.1). L'autorisation de faire vendre la chose est un acte de la juridiction gracieuse au sens de l'art. 11 LFors (consid. 5.2). La question de l'existence d'un for alternatif au lieu de situation de la chose est laissée indécise (consid. 5.3).
fr
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
2,010
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document