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51,800	137 III 534	137 III 534 Sachverhalt ab Seite 534 X. und Y. bilden zusammen eine Stockwerkeigentümergemeinschaft, wobei X. die Mehrheit der Anteile innehat. Die Parteien und der damals noch lebende Ehegatte von Y. standen bereits seit 1989 miteinander in rechtlicher Beziehung. Als Folge von Provokationen, Körperverletzungen, Tätlichkeiten unter den Beteiligten und aufgrund von Beschlüssen der Stockwerkeigentümergemeinschaft kam es zu unzähligen Prozessverfahren zwischen den Verfahrensbeteiligten, die das Verhältnis untereinander vergifteten. Die Parteien sind nunmehr verfeindet. Mit Urteil vom 29. März 2010 ordnete das Amtsgericht Luzern-Land in Gutheissung der Klage von X. den Ausschluss von Y. aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft und die Veräusserung deren Stockwerkeigentumsanteils sowie die Zwangsversteigerung für den Fall der Weigerung des freiwilligen Verkaufs des Anteils an. Mit Urteil vom 26. Januar 2011 wies das Obergericht des Kantons Luzern die Klage ab. Das Bundesgericht weist die am 16. August 2011 gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte Beschwerde des X. ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Nach Art. 649b Abs. 1 ZGB kann ein Miteigentümer durch richterliches Urteil aus der Gemeinschaft ausgeschlossen werden, wenn durch sein Verhalten oder das Verhalten von Personen, denen er den Gebrauch der Sache überlassen oder für die er einzustehen hat, Verpflichtungen gegenüber allen oder einzelnen Mitberechtigten so schwer verletzt werden, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann. Diese Bestimmung gilt auch für das Stockwerkeigentum im Sinn der Art. 712a ff. ZGB (BGE 113 II 15 E. 2 S. 17). Besteht die Gemeinschaft - wie hier - aus nur zwei Mitgliedern, steht jedem das Klagerecht zu (BRUNNER/WICHTERMANN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 22 zu Art. 649b ZGB). 2.2 2.2.1 Das Amtsgericht stellte fest, dass beide Parteien eine schwere Mitverantwortung am hoffnungslos vergifteten Verhältnis treffe und jede Partei rücksichtsloses und jeglichen Anstand vermissendes Verhalten gegenüber der anderen an den Tag gelegt habe. Mangels Antrages der Beschwerdegegnerin entsprach es dem Klageantrag des Beschwerdeführers und ordnete den Ausschluss der Beschwerdegegnerin aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft und die Veräusserung deren Stockwerkeigentumsanteils sowie die Zwangsversteigerung für den Fall der Weigerung des freiwilligen Verkaufs des Anteils an. Im Gegensatz zur ersten Instanz hat das Obergericht die Klage des Beschwerdeführers abgewiesen. In einer ersten Begründung hat es in grundsätzlicher Hinsicht erwogen, die Ausschlussmöglichkeit stehe nur einem loyalen Miteigentümer zu. Wer sich grob pflichtwidrig verhalte, könne sich nicht auf Art. 649b ZGB berufen. Trügen - wie im konkreten Fall - beide Parteien eine schwere Mitverantwortung an der bestehenden Situation, fehle es an der Unzumutbarkeit der Fortführung der Gemeinschaft durch den Beschwerdeführer. 2.2.2 Dem hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, nicht nur der "loyale" Miteigentümer könne sich auf Art. 649b ZGB berufen. Bei Art. 649b ZGB gehe es vielmehr nur darum, dass der sich korrekt verhaltende Miteigentümer nicht wegen des renitenten Miteigentümers auf seine Anteile verzichten müsse. Selbst wenn sich beide Parteien unkorrekt verhielten, könne die Fortführung der Gemeinschaft bei einer verwahrlosten und funktionsunfähigen Gemeinschaft unzumutbar sein. 2.3 Vorliegend stellt sich die grundsätzliche Frage, ob im Lichte von Art. 649b ZGB einem Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft, das auf Ausschluss eines anderen Mitgliedes klagt, die Fortsetzung der Gemeinschaft mit dem eingeklagten Mitglied zumutbar ist, wenn es sich selbst grob gemeinschaftswidrig verhält. 2.3.1 Die vor der Stockwerkeigentumsnovelle vom 19. Dezember 1963 geltende Regelung des Miteigentums kannte den Ausschluss eines missliebigen Mitgliedes der Gemeinschaft der Miteigentümer nicht. Diejenigen Miteigentümer, die sich infolge eines unverträglichen Gemeinschaftsmitgliedes zum Verkauf ihres Anteils gezwungen sahen, mussten unter Umständen mit Nachteilen rechnen, zumal sich das ungebührliche Verhalten eines Mitgliedes nachteilig auf den zu erwartenden Verkaufserlös auswirken oder den Verkauf sogar verunmöglichen konnte (HANS-PETER FRIEDRICH, Die Wiedereinführung des Stockwerkeigentums in der Schweiz, ZSR 75/1956 II S. 241a). Mit der Einfügung von Art. 649b ZGB in das schweizerische Zivilgesetzbuch wurde nach dem Vorbild namentlich des deutschen Wohneigentumsgesetzes (§ 18 ff. WEG/D) die bis anhin fehlende Möglichkeit geschaffen, beim Gericht auf Ausschluss eines renitenten Mitgliedes der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu klagen (Botschaft des Bundesrates vom 7. Dezember 1962 an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches [Miteigentum und Stockwerkeigentum], BBl 1962 II 1510). Die mit dieser Bestimmung eingeführte Ausschlussmöglichkeit schützt indes nur den Miteigentümer, der sich an die sich aus dem Gemeinschaftsverhältnis ergebenden rechtlichen und moralischen Regeln hält (vgl. PETER LIVER, Das Miteigentum als Grundlage des Stockwerkeigentums, in: Gedächtnisschrift Ludwig Marxer, Sonderdruck, S. 39; BRUNNER/WICHTERMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 649b ZGB). Die Bestimmung wird den Interessen der sich korrekt verhaltenden Mitgliedern der Gemeinschaft gerecht, indem sie ihnen einen wirkungsvollen Schutz gegenüber dem sich gemeinschaftswidrig benehmenden Mitglied bietet (RETO STRITTMATTER, Ausschluss aus Rechtsgemeinschaften, 2002, S. 27). Der Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft, der von der Lehre etwa als eine Art privatrechtliche Enteignung qualifiziert wird (z.B. HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Stockwerkeigentümer, 2. Aufl. 1972, § 51 S. 195 Rz. 1), stellt einen schweren Eingriff in die Rechte des betroffenen Mitgliedes dar. Dieser wird damit gerechtfertigt, dass die Interessen der sich korrekt verhaltenden Mitglieder höher einzustufen sind als jene der sich gemeinschaftswidrig verhaltenden (zum Ganzen: STRITTMATTER, a.a.O., S. 27 und 28). Art. 649b ZGB enthält eine lex specialis i.S. des wichtigen Grundes (vgl. BÄRMANN/PICK, Wohneigentumsgesetz, Kommentar, 18. Aufl. 2007, N. 3 zu § 18 WEG/D). Er nimmt einen Gedanken auf, wie er sich auch in Dauerschuldverhältnissen - wie zum Beispiel der Miete - wiederfindet (zum Verweis auf andere Dauerschuldverhältnisse; WOLFGANG LÜKE, Wohneigentumsgesetz, Kommentar, 8. Aufl. 1995, N. 2 zu § 18 WEG/D). So sieht etwa Art. 266g Abs. 1 OR vor, dass die Parteien das Mietverhältnis aus wichtigen Gründen, welche die Vertragserfüllung für sie unzumutbar machen, mit der gesetzlichen Frist auf einen beliebigen Zeitpunkt kündigen können. Mit Bezug auf die Unzumutbarkeit wird hier von einem wesentlichen Teil der Literatur die Auffassung vertreten, dass solche Gründe nicht zur Auflösung des Mietverhältnisses führen können, die der Kündigende massgeblich (mit-)verschuldet hat (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 5 zu Art. 266g OR S. 1464 mit zahlreichen weiteren Literaturhinweisen). Im Lichte des mit Art. 649b ZGB verfolgten Zwecks, der Ausführungen in der Literatur und des Vergleichs mit der Bestimmung des Mietrechts ist die Auffassung des Obergerichts mit dem Bundesrecht vereinbar, die Fortführung der Gemeinschaft mit einem sich renitent verhaltenden Mitglied sei für denjenigen zumutbar, der sich selbst in grober Weise gemeinschaftswidrig verhält. Es wäre - wie das Obergericht zu Recht feststellt - in der Tat unbillig, den Ausschluss eines Mitgliedes anzuordnen, wenn sich auch das klagende Mitglied grob gemeinschaftswidrig verhält und für die eingetretene Situation mitverantwortlich ist. Anders entscheiden bedeutete im Ergebnis, die Interessen eines sich grob gemeinschaftswidrig verhaltenden Mitgliedes höher einzuschätzen und zu schützen, was dem Zweck der Bestimmung zuwiderliefe. Dem Beschwerdeführer ist unter diesen Umständen zuzumuten, das Gemeinschaftsverhältnis mit der Beschwerdegegnerin fortzusetzen oder aber seinen Anteil zu veräussern. 2.3.2 Das Obergericht hat eine schwere Mitverantwortung des Beschwerdeführers angenommen und zur Begründung namentlich auf dessen Verurteilung wegen mehrfacher übler Nachrede zulasten der Beschwerdegegnerin (Strafbefehl vom 11. September 2008) verwiesen. Erwähnt wird ferner ein Entscheid des Amtsstatthalteramtes vom 19. Juli 2000 betreffend Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung, weil er der im Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 9. August 1999 enthaltenen Verpflichtung, das Stockwerkeigentümerreglement in einem bestimmten Umfang abzuändern, nicht nachgekommen war. Hingewiesen wird sodann auf einen Entscheid vom 11. Januar 1993, mit welchem das Amtsstatthalteramt Luzern ein vom Beschwerdeführer gegen die Beschwerdegegnerin und deren Ehemann angehobenes Strafverfahren eingestellt hat. Aufgeführt werden des Weiteren die vom Beschwerdeführer im Jahr 1999 veranlasste Sperrung des Telefonanschlusses des Ehemannes der Beschwerdegegnerin, das Urteil des Einzelrichters am Kantonsgericht Nidwalden vom 15. September 2009, mit dem eine Genugtuungsklage aus Ehrverletzung der Beschwerdegegnerin und deren Anwalts gegen den Beschwerdeführer gutgeheissen wurde, schliesslich eine Verurteilung des Beschwerdeführers vom 12. November 2010 wegen mehrfacher Verleumdung (Art. 174 Ziff. 1 StGB), namentlich begangen zum Nachteil der Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer behauptet einfach, er habe sich nicht in grober Weise gemeinschaftswidrig verhalten. Er setzt sich aber mit dem wiedergegebenen Teil der Begründung nicht rechtsgenüglich auseinander und stellt insbesondere die aufgeführten tatsächlichen Begebenheiten nicht rechtsgenüglich infrage, sodass sich Weiterungen dazu erübrigen. Angesichts der auch in jüngster Vergangenheit ausgetragenen Gerichtsverfahren, die alle zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgegangen sind, durfte das Obergericht ohne Verletzung seines Ermessenspielraums (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1966, N. 73 zu Art. 4 ZGB; BGE 132 III 49 E. 2.1 S. 51; BGE 130 III 571 E. 4.3 S. 576; je mit Hinweisen) annehmen, der Beschwerdeführer habe sich entgegen seinen Behauptungen selbst grob gemeinschaftswidrig verhalten und habe dadurch die Klageverfahren provoziert, und es könne der Beschwerdegegnerin somit nicht vorgeworfen werden, sie habe böswillig gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft geklagt. 2.4 Nach dem Gesagten hat das Obergericht mit der Abweisung der Klage wegen grob gemeinschaftswidrigen Verhaltens des Beschwerdeführers kein Bundesrecht verletzt.	de	Art. 649b cpv. 1 CC; esclusione dalla comunione dei comproprietari per piani; impossibilità di ragionevolmente pretendere la continuazione della comunione dei comproprietari per piani. Un membro della comunione dei comproprietari per piani, che ne ha disatteso le regole giuridiche e morali in modo grave, non può far valere che la continuazione della comunione con un altro membro il cui comportamento è pure stato contrario alla comunione non può essere da lui ragionevolmente pretesa (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-534%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,801	137 III 539	137 III 539 Sachverhalt ab Seite 540 A. A.a Am 2. April 2001 fiel die am 8. Juli 1997 geborene (am 11. November 2010 verstorbene) A.X. in der Umgebung ihres Wohnortes in die Glatt. Sie konnte erst ca. 10 Minuten später aus dem Fluss geborgen werden und erlitt einen anoxischen Hirnschaden (mit Wachkoma, schwerer tetraspastischer zerebraler Bewegungsstörung etc.). Nach diesem Unfall war sie vollständig invalid und auf dauernde Pflege und Betreuung angewiesen. A.b Am Vormittag des Unfalltages vom 2. April 2001 hielt sich D. (Beklagte, Beschwerdegegnerin) bei C.X., der Mutter von A., auf und trank mit ihr Kaffee. Die damals noch nicht ganz vierjährige A. spielte mit dem 5-jährigen Sohn der Beklagten, E., im Freien. B.X., der Vater von A., befand sich ebenfalls zu Hause und liess seine Frau wissen, dass er mit einem Kollegen zu einem Baumarkt fahre. Gleichzeitig erklärte die Mutter von A., dass sie noch rasch einkaufen wolle, wobei A. ihre Mutter nicht begleiten wollte. Umstritten ist unter den Parteien, wer vorschlug, dass die Beklagte während der Abwesenheit der Eltern auf A. aufpassen sollte. A.c Die Beklagte begab sich vor elf Uhr in Begleitung von A. und ihrem Sohn in ihr in der Nachbarschaft gelegenes Haus zurück und verrichtete Haushaltsarbeiten, während die Kinder A. und E. weiterhin draussen spielten, wobei sich aus der Nachbarschaft noch F.Z. (geboren am 30. Januar 1997) zu ihnen gesellte. In der Folge ereignete sich der Unfall. B. B.a Am 12. Dezember 2006 erhob A.X. (Klägerin), vertreten durch ihre Eltern, beim Bezirksgericht Dielsdorf Teilklage mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr eine Genugtuung von Fr. 300'000.- zu bezahlen. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 10. August 2009 teilweise gut und verurteilte die Beklagte, der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 200'000.- nebst 5 % Zins seit dem 2. April 2001 zu bezahlen. B.b Mit Urteil vom 17. März 2011 wies das Obergericht des Kantons Zürich auf Berufung der Beklagten die Klage der Eltern, die als Erben den Prozess ihrer verstorbenen Tochter übernommen hatten, ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Eltern von A. (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2011 sei aufzuheben (Ziffer 1), das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 10. August 2009 sei vollumfänglich zu bestätigen und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihnen eine Genugtuung von Fr. 200'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 2. April 2001 zu bezahlen. Sie rügen, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie das Zustandekommen eines Auftrags verneint habe und indem sie den Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung falsch angewendet habe. Schliesslich habe die Vorinstanz die Beweise willkürlich gewürdigt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt und ihnen das rechtliche Gehör verweigert. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe die Abmachung zwischen ihnen und der Beschwerdegegnerin vom 2. April 2001 zu Unrecht als Gefälligkeit und nicht als Auftrag qualifiziert. 4.1 In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch im Bereich von Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vorkommen, die keine Vertragsbindung entstehen lassen. Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird und der Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse der Person, welche die Leistung erbringt, oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten an fachkundiger Beratung oder Unterstützung (BGE 129 III 181 E. 3.2; BGE 116 II 695 E. 2b/bb S. 697 f.). Die Vorinstanz stellt zutreffend dar, dass die Gefälligkeit im Unterschied zum Vertrag unentgeltlich, uneigennützig und bei Gelegenheit erfolgt, ohne dass eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Leistungserbringung besteht (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 63 ff. der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR, 1986; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 9 N. 38; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, N. 353a/b; HÜRLIMANN-KAUP, Die privatrechtliche Gefälligkeit und ihre Rechtsfolgen, 1999, S. 6; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 221 f.). Als typisches Beispiel für Gefälligkeiten im täglichen Leben wird das Kinderhüten für eine beschränkte Dauer von zwei Stunden unter Freunden angeführt (HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 83). 4.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz wollten die Beschwerdeführer gleichzeitig wegfahren. Ihre Tochter wollte oder konnte weder mit dem Vater noch der Mutter mitgehen und weder Mutter noch Vater wollten oder konnten sie mitnehmen. Die Beschwerdegegnerin befand sich bei der Beschwerdeführerin und trank mit ihr Kaffee, während ihr fünfjähriger Sohn mit der noch nicht ganz vierjährigen Tochter der Beschwerdeführerin spielte. In dieser Situation erklärte sich die Beschwerdegegnerin bereit, auf die Tochter aufzupassen, während ihre Mutter zum Einkaufen fuhr. Die Vorinstanz hat diese Bereitschaft der Beschwerdegegnerin, die Tochter ihrer Nachbarn für eine beschränkte Zeit zu hüten, zutreffend als Gefälligkeit qualifiziert. Sie hat zutreffend berücksichtigt, dass Grund, Zweck und Interesse ausschliesslich bei den Eltern lagen, die gleichzeitig ihren Wohnort kurzfristig für Besorgungen verlassen und ihre Tochter nicht mitnehmen wollten. Die Gelegenheit, die Tochter unter diesen Umständen für die kurzfristige Abwesenheit der Aufsicht der Beschwerdegegnerin anzuvertrauen, ergab sich aus deren Besuch und dem Umstand, dass die fast gleichaltrigen Kinder miteinander spielten. 4.3 Den Beschwerdeführern kann nicht gefolgt werden, wenn sie aus der Formulierung im angefochtenen Urteil, wonach sich die Parteien "auf das Hüten verständigt" hätten, ableiten wollen, es liege ein Konsens im Sinne von Art. 1 OR vor. Streitig ist gerade, ob die Verständigung auf eine rechtliche Bindung oder eine Gefälligkeit im Alltag gerichtet war. Dass das Hüten des Kindes definitionsgemäss umfasst, dieses vor Gefahren zu schützen, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer zur Abgrenzung der strittigen Frage nicht geeignet. Die Vorinstanz hat vielmehr zutreffend erkannt, dass es die Beschwerdegegnerin als zufällig anwesende Nachbarin und Mutter eines etwa gleichaltrigen Kindes übernahm, die Tochter der Beschwerdeführerin kurzfristig zu beaufsichtigen. Die Beschwerdegegnerin erklärte sich bei Gelegenheit eines nachbarschaftlichen Besuchs aufgrund der kurzfristig entstandenen Situation für eine kurze Zeit zur Beaufsichtigung der Tochter der Beschwerdeführer bereit. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Beschwerdegegnerin in dieser Situation spontan von sich aus die Bereitschaft erklärte, auf das Mädchen aufzupassen, ob sie unter einem gewissen sozialen Druck handelte oder ob sie besonders darum gebeten wurde. Mit ihrer Kritik an einzelnen Formulierungen des angefochtenen Urteils vermögen die Beschwerdeführer die zutreffende Würdigung der Interessenlage durch die Vorinstanz nicht in Frage zu stellen: Das Interesse an der kurzfristigen Betreuung ihrer Tochter durch die Nachbarin und Mutter eines etwa gleichaltrigen Kindes lag auf Seiten der Beschwerdeführer, ohne dass ein direktes eigenes Interesse der Beschwerdegegnerin an dieser Betreuung erkennbar wäre. Die Vorinstanz hat das Verhältnis zutreffend als Gefälligkeit qualifiziert. 5. Die Beschwerdeführer beanstanden sodann, die Vorinstanz habe die Haftung der Beschwerdegegnerin zu Unrecht verneint, weil sie von einem falschen Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung ausgegangen sei, wobei es ihrer Ansicht nach keine Rolle spielt, ob eine vertragliche oder deliktische Haftung greife. 5.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haftet die Person, welche aus Gefälligkeit eine Leistung erbringt, aus unerlaubter Handlung (BGE 116 II 695 E. 4 S. 699), während sinngemäss nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag haftet, wer Nutzen aus der Gefälligkeit zieht (BGE 129 III 181 E. 4 S. 184, vgl. dazu etwa FELLMANN, HAVE 2003 S. 141; WIEGAND, ZBJV 2004 S. 861 ff.; GAUCH, Bauernhilfe, in: Recht des ländlichen Raums, Schmid/Seiler [Hrsg.], Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 11, 2006, S. 191, 215). Dieser Praxis stimmt ein Teil der Lehre zu (vgl. ENGEL, a.a.O., S. 222; wohl auch WIEGAND, a.a.O., S. 864 f.), während ein anderer Teil der Doktrin eine vertragliche oder vertragsähnliche Haftung des Gefälligen befürwortet (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1190a; HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 187). Die deliktische Haftung des Gefälligen ist systematisch gerechtfertigt dadurch, dass das Zustandekommen eines Vertrags gerade verneint wird und daher auch keine Vertragspflichten entstehen. Sie ist aber auch sachgerecht. Es trifft zwar zu, dass die leistende Person mit der Gefälligkeit die Verpflichtung übernimmt, bei der Leistungserbringung den Gefälligkeitsnehmer nicht zu schädigen (HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 144). Es ist jedoch nicht erkennbar, inwiefern sich die Art dieser Verpflichtung vom allgemeinen Verbot gemäss Art. 41 OR unterscheiden soll, niemandem widerrechtlich oder unsittlich schuldhaft Schaden zuzufügen. Dem Umstand, dass der Gefällige auch den Schutz blosser Vermögensinteressen übernehmen kann, ist mit der Anerkennung einer entsprechenden Garantenstellung hinreichend Rechnung getragen (BGE 116 II 695 E. 4 S. 699, vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1190a mit Hinweisen). Eine Umkehr der Beweislast für das Verschulden des Gefälligen, die mit der Anerkennung einer vertragsähnlichen Haftung verbunden wäre, erscheint dagegen nicht gerechtfertigt. Die vorgebrachten Gründe überzeugen nicht, um die Praxis zu ändern. Vielmehr ist daran festzuhalten, dass der Gefällige nach Art. 41 OR haftet. Die Vorinstanz hat daher die Haftung der Beschwerdegegnerin zutreffend nach Art. 41 OR beurteilt. 5.2 Wer Schadenersatz aus Art. 41 Abs. 1 OR beansprucht, hat den Schaden, die widerrechtliche Handlung, den Kausalzusammenhang sowie das Verschulden zu beweisen (BGE 132 III 122 E. 4.1 S. 130). Ergibt sich die Rechtswidrigkeit aus der Verletzung eines absoluten Rechts (BGE 133 III 323 E. 5.1 S. 330; BGE 132 III 122 E. 4.1; BGE 124 III 297 E. 5b S. 301), so hat die geschädigte Person insbesondere den - für die widerrechtliche Schädigung kausalen - Mangel an objektiv gebotener Sorgfalt zu beweisen (BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 414; BGE 115 Ib 175 E. 2b S. 181). Die Sorgfaltswidrigkeit ergibt sich aus dem Vergleich des tatsächlichen Verhaltens des Schädigers mit dem hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Situation des Schädigers (BGE 116 Ia 162 E. 2c S. 170 f.; BGE 112 II 172 E. 2c S. 180, vgl. auch Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 3). Gemäss Art. 99 Abs. 2 OR richtet sich das Mass der Haftung nach der besonderen Natur des Geschäfts und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt. Diese systematisch in das Vertragsrecht eingereihte Bestimmung findet a fortiori auch auf Gefälligkeitshandlungen Anwendung, bei denen ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille fehlt (HONSELL, a.a.O., § 9 N. 38). Bei Gefälligkeiten ist mithin grundsätzlich von einer verminderten Sorgfaltspflicht auszugehen (THIER, in: OR, Kurzkommentar, Honsell [Hrsg.], 2008, N. 7 zu Art. 99 OR). Es muss in der Regel genügen, dass der Gefällige jene Sorgfalt aufwendet, die er auch in eigenen Angelegenheiten beachtet (sog. eigenübliche Sorgfalt oder diligentia quam in suis). Denn wer im vertragsfreien Raum um eine Gefälligkeit bittet, kann vom Gefälligen nicht verlangen, eine höhere Sorgfalt als die eigenübliche aufzuwenden. 5.2.1 Ein Elternteil wird der Überwachung der Kinder die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit schenken. Vorliegend ist nach den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die drei vier- bis fünfjährigen Kinder im Garten der Beschwerdegegnerin und im unmittelbaren Umfeld der Liegenschaft spielten. Die Beschwerdegegnerin verrichtete Arbeiten im Haushalt und beaufsichtigte die spielenden Kinder in der Weise, dass sie sich hie und da darüber vergewisserte, dass die Kinder sich weiterhin im Umfeld aufhielten und mit ungefährlichen Spielen beschäftigt waren. In dieser Situation wäre lebensfremd anzunehmen, der mit der Aufsicht beschäftige Elternteil schaue in regelmässigen Abständen von 5 oder 10 Minuten bewusst nach den spielenden Kindern, wie dies die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde zum Massstab erheben wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Arbeiten im Haushalt die Aufmerksamkeit des Elternteils zeitweise beanspruchen, so dass diese jeweils in unregelmässigen Abständen unterbrochen werden, um sich zu vergewissern, dass mit den Kindern alles noch in Ordnung ist. Dabei wird der Elternteil eher häufiger ein Auge oder ein Ohr den Kindern widmen, wenn aufgrund ihres Verhaltens mit einer gefährlichen Situation zu rechnen ist, während eher längere Zeit den Haushaltarbeiten gewidmet werden kann, wenn die Kinder in einer ihnen vertrauten Umgebung so beschäftigt sind, dass mit abrupten Ideen konkret nicht gerechnet werden muss. Es kann daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer, die dem erstinstanzlichen Urteil entspricht, nicht angenommen werden, dass ein Kind im Alter von knapp vier Jahren, das mit zwei ungefähr 5-jährigen Kindern im Garten spielt, in jedem Fall nach maximal fünf Minuten an seinem Standort zu kontrollieren ist. 5.2.2 Die Vorinstanz hat ihrer Entscheidung das Vorbringen der Beschwerdeführer zu Grunde gelegt, dass sich die Beklagte über den Verbleib der Kinder hätte vergewissern müssen, als sie aus der Waschküche in das Haus ging. Die Vorinstanz ist insofern der Ansicht gefolgt, dass ein durchschnittlich aufmerksamer Elternteil in der Situation der Beschwerdegegnerin nach Beendigung der Arbeit mit der Wäsche sich vergewissert hätte, dass die Kinder noch immer im Garten beim oder im Schopf spielten. Während die erste Instanz als erstellt erachtete, dass die Beschwerdegegnerin die Kinder noch hörte, als sie die Waschküche verliess, hat die Vorinstanz dies nicht als nachgewiesen erachtet. Sie hat aber erkannt, dass die Beschwerdeführer die Beweislast für die behauptete Verletzung der Sorgfaltspflicht tragen und dementsprechend mangels Beweises, dass sich die Beschwerdegegnerin sorgfaltswidrig über den Verbleib der Kinder beim Verlassen der Waschküche nicht vergewissert habe, die Folgen der Beweislosigkeit den Beschwerdeführern auferlegt. Damit hat sie keine Bundesrechtsnormen verletzt. 5.2.3 Die Beschwerdeführer bringen unter Berufung auf das erstinstanzliche Urteil vor, die Beschwerdegegnerin habe während 15 Minuten die Kinder weder gesehen noch gehört, nachdem sie sich von der Waschküche ins Haus begeben hatte. Daraus leiten sie ab, die Beschwerdegegnerin habe die Kinder zu wenig engmaschig überwacht. In ihren Rechtsschriften vor den kantonalen Gerichten haben die Beschwerdeführer die angebliche Sorgfaltswidrigkeit zwar stets auf die gesamte Zeitspanne vom Moment, als die Beschwerdegegnerin in die Wachküche ging, bis zur Entdeckung der gestikulierenden Nachbarin während des Telefongesprächs bezogen. Aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil ergeben sich aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin während der - auch nach der Behauptung der Beschwerdeführer höchstens 15 Minuten dauernden - Zeitperiode nach der Rückkehr aus der Waschküche bis zur Wahrnehmung der Nachbarin am Zaun konkreten Anlass gehabt hätte, nach den Kindern zu sehen. Die Vorinstanz hat damit keine Bundesrechtsnormen verletzt, wenn sie auch insofern den Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung durch die Beschwerdegegnerin, welche für den Unfall kausal gewesen sein könnte, als nicht erbracht ansah.	de	Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen; Haftung des Gefälligen. Abgrenzung zum Vertrag (E. 4.1); Kinderhüten unter Nachbarinnen für eine beschränkte Dauer als Gefälligkeitshandlung (E. 4.2 und 4.3). Der Gefällige haftet nach den Grundsätzen über die unerlaubte Handlung (E. 5.1); dabei gilt grundsätzlich der eingeschränkte Sorgfaltsmassstab der eigenüblichen Sorgfalt (diligentia quam in suis) (E. 5.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,802	137 III 539	137 III 539 Sachverhalt ab Seite 540 A. A.a Am 2. April 2001 fiel die am 8. Juli 1997 geborene (am 11. November 2010 verstorbene) A.X. in der Umgebung ihres Wohnortes in die Glatt. Sie konnte erst ca. 10 Minuten später aus dem Fluss geborgen werden und erlitt einen anoxischen Hirnschaden (mit Wachkoma, schwerer tetraspastischer zerebraler Bewegungsstörung etc.). Nach diesem Unfall war sie vollständig invalid und auf dauernde Pflege und Betreuung angewiesen. A.b Am Vormittag des Unfalltages vom 2. April 2001 hielt sich D. (Beklagte, Beschwerdegegnerin) bei C.X., der Mutter von A., auf und trank mit ihr Kaffee. Die damals noch nicht ganz vierjährige A. spielte mit dem 5-jährigen Sohn der Beklagten, E., im Freien. B.X., der Vater von A., befand sich ebenfalls zu Hause und liess seine Frau wissen, dass er mit einem Kollegen zu einem Baumarkt fahre. Gleichzeitig erklärte die Mutter von A., dass sie noch rasch einkaufen wolle, wobei A. ihre Mutter nicht begleiten wollte. Umstritten ist unter den Parteien, wer vorschlug, dass die Beklagte während der Abwesenheit der Eltern auf A. aufpassen sollte. A.c Die Beklagte begab sich vor elf Uhr in Begleitung von A. und ihrem Sohn in ihr in der Nachbarschaft gelegenes Haus zurück und verrichtete Haushaltsarbeiten, während die Kinder A. und E. weiterhin draussen spielten, wobei sich aus der Nachbarschaft noch F.Z. (geboren am 30. Januar 1997) zu ihnen gesellte. In der Folge ereignete sich der Unfall. B. B.a Am 12. Dezember 2006 erhob A.X. (Klägerin), vertreten durch ihre Eltern, beim Bezirksgericht Dielsdorf Teilklage mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr eine Genugtuung von Fr. 300'000.- zu bezahlen. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 10. August 2009 teilweise gut und verurteilte die Beklagte, der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 200'000.- nebst 5 % Zins seit dem 2. April 2001 zu bezahlen. B.b Mit Urteil vom 17. März 2011 wies das Obergericht des Kantons Zürich auf Berufung der Beklagten die Klage der Eltern, die als Erben den Prozess ihrer verstorbenen Tochter übernommen hatten, ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Eltern von A. (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2011 sei aufzuheben (Ziffer 1), das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 10. August 2009 sei vollumfänglich zu bestätigen und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihnen eine Genugtuung von Fr. 200'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 2. April 2001 zu bezahlen. Sie rügen, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie das Zustandekommen eines Auftrags verneint habe und indem sie den Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung falsch angewendet habe. Schliesslich habe die Vorinstanz die Beweise willkürlich gewürdigt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt und ihnen das rechtliche Gehör verweigert. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe die Abmachung zwischen ihnen und der Beschwerdegegnerin vom 2. April 2001 zu Unrecht als Gefälligkeit und nicht als Auftrag qualifiziert. 4.1 In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch im Bereich von Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vorkommen, die keine Vertragsbindung entstehen lassen. Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird und der Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse der Person, welche die Leistung erbringt, oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten an fachkundiger Beratung oder Unterstützung (BGE 129 III 181 E. 3.2; BGE 116 II 695 E. 2b/bb S. 697 f.). Die Vorinstanz stellt zutreffend dar, dass die Gefälligkeit im Unterschied zum Vertrag unentgeltlich, uneigennützig und bei Gelegenheit erfolgt, ohne dass eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Leistungserbringung besteht (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 63 ff. der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR, 1986; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 9 N. 38; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, N. 353a/b; HÜRLIMANN-KAUP, Die privatrechtliche Gefälligkeit und ihre Rechtsfolgen, 1999, S. 6; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 221 f.). Als typisches Beispiel für Gefälligkeiten im täglichen Leben wird das Kinderhüten für eine beschränkte Dauer von zwei Stunden unter Freunden angeführt (HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 83). 4.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz wollten die Beschwerdeführer gleichzeitig wegfahren. Ihre Tochter wollte oder konnte weder mit dem Vater noch der Mutter mitgehen und weder Mutter noch Vater wollten oder konnten sie mitnehmen. Die Beschwerdegegnerin befand sich bei der Beschwerdeführerin und trank mit ihr Kaffee, während ihr fünfjähriger Sohn mit der noch nicht ganz vierjährigen Tochter der Beschwerdeführerin spielte. In dieser Situation erklärte sich die Beschwerdegegnerin bereit, auf die Tochter aufzupassen, während ihre Mutter zum Einkaufen fuhr. Die Vorinstanz hat diese Bereitschaft der Beschwerdegegnerin, die Tochter ihrer Nachbarn für eine beschränkte Zeit zu hüten, zutreffend als Gefälligkeit qualifiziert. Sie hat zutreffend berücksichtigt, dass Grund, Zweck und Interesse ausschliesslich bei den Eltern lagen, die gleichzeitig ihren Wohnort kurzfristig für Besorgungen verlassen und ihre Tochter nicht mitnehmen wollten. Die Gelegenheit, die Tochter unter diesen Umständen für die kurzfristige Abwesenheit der Aufsicht der Beschwerdegegnerin anzuvertrauen, ergab sich aus deren Besuch und dem Umstand, dass die fast gleichaltrigen Kinder miteinander spielten. 4.3 Den Beschwerdeführern kann nicht gefolgt werden, wenn sie aus der Formulierung im angefochtenen Urteil, wonach sich die Parteien "auf das Hüten verständigt" hätten, ableiten wollen, es liege ein Konsens im Sinne von Art. 1 OR vor. Streitig ist gerade, ob die Verständigung auf eine rechtliche Bindung oder eine Gefälligkeit im Alltag gerichtet war. Dass das Hüten des Kindes definitionsgemäss umfasst, dieses vor Gefahren zu schützen, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer zur Abgrenzung der strittigen Frage nicht geeignet. Die Vorinstanz hat vielmehr zutreffend erkannt, dass es die Beschwerdegegnerin als zufällig anwesende Nachbarin und Mutter eines etwa gleichaltrigen Kindes übernahm, die Tochter der Beschwerdeführerin kurzfristig zu beaufsichtigen. Die Beschwerdegegnerin erklärte sich bei Gelegenheit eines nachbarschaftlichen Besuchs aufgrund der kurzfristig entstandenen Situation für eine kurze Zeit zur Beaufsichtigung der Tochter der Beschwerdeführer bereit. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Beschwerdegegnerin in dieser Situation spontan von sich aus die Bereitschaft erklärte, auf das Mädchen aufzupassen, ob sie unter einem gewissen sozialen Druck handelte oder ob sie besonders darum gebeten wurde. Mit ihrer Kritik an einzelnen Formulierungen des angefochtenen Urteils vermögen die Beschwerdeführer die zutreffende Würdigung der Interessenlage durch die Vorinstanz nicht in Frage zu stellen: Das Interesse an der kurzfristigen Betreuung ihrer Tochter durch die Nachbarin und Mutter eines etwa gleichaltrigen Kindes lag auf Seiten der Beschwerdeführer, ohne dass ein direktes eigenes Interesse der Beschwerdegegnerin an dieser Betreuung erkennbar wäre. Die Vorinstanz hat das Verhältnis zutreffend als Gefälligkeit qualifiziert. 5. Die Beschwerdeführer beanstanden sodann, die Vorinstanz habe die Haftung der Beschwerdegegnerin zu Unrecht verneint, weil sie von einem falschen Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung ausgegangen sei, wobei es ihrer Ansicht nach keine Rolle spielt, ob eine vertragliche oder deliktische Haftung greife. 5.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haftet die Person, welche aus Gefälligkeit eine Leistung erbringt, aus unerlaubter Handlung (BGE 116 II 695 E. 4 S. 699), während sinngemäss nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag haftet, wer Nutzen aus der Gefälligkeit zieht (BGE 129 III 181 E. 4 S. 184, vgl. dazu etwa FELLMANN, HAVE 2003 S. 141; WIEGAND, ZBJV 2004 S. 861 ff.; GAUCH, Bauernhilfe, in: Recht des ländlichen Raums, Schmid/Seiler [Hrsg.], Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 11, 2006, S. 191, 215). Dieser Praxis stimmt ein Teil der Lehre zu (vgl. ENGEL, a.a.O., S. 222; wohl auch WIEGAND, a.a.O., S. 864 f.), während ein anderer Teil der Doktrin eine vertragliche oder vertragsähnliche Haftung des Gefälligen befürwortet (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1190a; HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 187). Die deliktische Haftung des Gefälligen ist systematisch gerechtfertigt dadurch, dass das Zustandekommen eines Vertrags gerade verneint wird und daher auch keine Vertragspflichten entstehen. Sie ist aber auch sachgerecht. Es trifft zwar zu, dass die leistende Person mit der Gefälligkeit die Verpflichtung übernimmt, bei der Leistungserbringung den Gefälligkeitsnehmer nicht zu schädigen (HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 144). Es ist jedoch nicht erkennbar, inwiefern sich die Art dieser Verpflichtung vom allgemeinen Verbot gemäss Art. 41 OR unterscheiden soll, niemandem widerrechtlich oder unsittlich schuldhaft Schaden zuzufügen. Dem Umstand, dass der Gefällige auch den Schutz blosser Vermögensinteressen übernehmen kann, ist mit der Anerkennung einer entsprechenden Garantenstellung hinreichend Rechnung getragen (BGE 116 II 695 E. 4 S. 699, vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1190a mit Hinweisen). Eine Umkehr der Beweislast für das Verschulden des Gefälligen, die mit der Anerkennung einer vertragsähnlichen Haftung verbunden wäre, erscheint dagegen nicht gerechtfertigt. Die vorgebrachten Gründe überzeugen nicht, um die Praxis zu ändern. Vielmehr ist daran festzuhalten, dass der Gefällige nach Art. 41 OR haftet. Die Vorinstanz hat daher die Haftung der Beschwerdegegnerin zutreffend nach Art. 41 OR beurteilt. 5.2 Wer Schadenersatz aus Art. 41 Abs. 1 OR beansprucht, hat den Schaden, die widerrechtliche Handlung, den Kausalzusammenhang sowie das Verschulden zu beweisen (BGE 132 III 122 E. 4.1 S. 130). Ergibt sich die Rechtswidrigkeit aus der Verletzung eines absoluten Rechts (BGE 133 III 323 E. 5.1 S. 330; BGE 132 III 122 E. 4.1; BGE 124 III 297 E. 5b S. 301), so hat die geschädigte Person insbesondere den - für die widerrechtliche Schädigung kausalen - Mangel an objektiv gebotener Sorgfalt zu beweisen (BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 414; BGE 115 Ib 175 E. 2b S. 181). Die Sorgfaltswidrigkeit ergibt sich aus dem Vergleich des tatsächlichen Verhaltens des Schädigers mit dem hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Situation des Schädigers (BGE 116 Ia 162 E. 2c S. 170 f.; BGE 112 II 172 E. 2c S. 180, vgl. auch Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 3). Gemäss Art. 99 Abs. 2 OR richtet sich das Mass der Haftung nach der besonderen Natur des Geschäfts und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt. Diese systematisch in das Vertragsrecht eingereihte Bestimmung findet a fortiori auch auf Gefälligkeitshandlungen Anwendung, bei denen ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille fehlt (HONSELL, a.a.O., § 9 N. 38). Bei Gefälligkeiten ist mithin grundsätzlich von einer verminderten Sorgfaltspflicht auszugehen (THIER, in: OR, Kurzkommentar, Honsell [Hrsg.], 2008, N. 7 zu Art. 99 OR). Es muss in der Regel genügen, dass der Gefällige jene Sorgfalt aufwendet, die er auch in eigenen Angelegenheiten beachtet (sog. eigenübliche Sorgfalt oder diligentia quam in suis). Denn wer im vertragsfreien Raum um eine Gefälligkeit bittet, kann vom Gefälligen nicht verlangen, eine höhere Sorgfalt als die eigenübliche aufzuwenden. 5.2.1 Ein Elternteil wird der Überwachung der Kinder die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit schenken. Vorliegend ist nach den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die drei vier- bis fünfjährigen Kinder im Garten der Beschwerdegegnerin und im unmittelbaren Umfeld der Liegenschaft spielten. Die Beschwerdegegnerin verrichtete Arbeiten im Haushalt und beaufsichtigte die spielenden Kinder in der Weise, dass sie sich hie und da darüber vergewisserte, dass die Kinder sich weiterhin im Umfeld aufhielten und mit ungefährlichen Spielen beschäftigt waren. In dieser Situation wäre lebensfremd anzunehmen, der mit der Aufsicht beschäftige Elternteil schaue in regelmässigen Abständen von 5 oder 10 Minuten bewusst nach den spielenden Kindern, wie dies die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde zum Massstab erheben wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Arbeiten im Haushalt die Aufmerksamkeit des Elternteils zeitweise beanspruchen, so dass diese jeweils in unregelmässigen Abständen unterbrochen werden, um sich zu vergewissern, dass mit den Kindern alles noch in Ordnung ist. Dabei wird der Elternteil eher häufiger ein Auge oder ein Ohr den Kindern widmen, wenn aufgrund ihres Verhaltens mit einer gefährlichen Situation zu rechnen ist, während eher längere Zeit den Haushaltarbeiten gewidmet werden kann, wenn die Kinder in einer ihnen vertrauten Umgebung so beschäftigt sind, dass mit abrupten Ideen konkret nicht gerechnet werden muss. Es kann daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer, die dem erstinstanzlichen Urteil entspricht, nicht angenommen werden, dass ein Kind im Alter von knapp vier Jahren, das mit zwei ungefähr 5-jährigen Kindern im Garten spielt, in jedem Fall nach maximal fünf Minuten an seinem Standort zu kontrollieren ist. 5.2.2 Die Vorinstanz hat ihrer Entscheidung das Vorbringen der Beschwerdeführer zu Grunde gelegt, dass sich die Beklagte über den Verbleib der Kinder hätte vergewissern müssen, als sie aus der Waschküche in das Haus ging. Die Vorinstanz ist insofern der Ansicht gefolgt, dass ein durchschnittlich aufmerksamer Elternteil in der Situation der Beschwerdegegnerin nach Beendigung der Arbeit mit der Wäsche sich vergewissert hätte, dass die Kinder noch immer im Garten beim oder im Schopf spielten. Während die erste Instanz als erstellt erachtete, dass die Beschwerdegegnerin die Kinder noch hörte, als sie die Waschküche verliess, hat die Vorinstanz dies nicht als nachgewiesen erachtet. Sie hat aber erkannt, dass die Beschwerdeführer die Beweislast für die behauptete Verletzung der Sorgfaltspflicht tragen und dementsprechend mangels Beweises, dass sich die Beschwerdegegnerin sorgfaltswidrig über den Verbleib der Kinder beim Verlassen der Waschküche nicht vergewissert habe, die Folgen der Beweislosigkeit den Beschwerdeführern auferlegt. Damit hat sie keine Bundesrechtsnormen verletzt. 5.2.3 Die Beschwerdeführer bringen unter Berufung auf das erstinstanzliche Urteil vor, die Beschwerdegegnerin habe während 15 Minuten die Kinder weder gesehen noch gehört, nachdem sie sich von der Waschküche ins Haus begeben hatte. Daraus leiten sie ab, die Beschwerdegegnerin habe die Kinder zu wenig engmaschig überwacht. In ihren Rechtsschriften vor den kantonalen Gerichten haben die Beschwerdeführer die angebliche Sorgfaltswidrigkeit zwar stets auf die gesamte Zeitspanne vom Moment, als die Beschwerdegegnerin in die Wachküche ging, bis zur Entdeckung der gestikulierenden Nachbarin während des Telefongesprächs bezogen. Aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil ergeben sich aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin während der - auch nach der Behauptung der Beschwerdeführer höchstens 15 Minuten dauernden - Zeitperiode nach der Rückkehr aus der Waschküche bis zur Wahrnehmung der Nachbarin am Zaun konkreten Anlass gehabt hätte, nach den Kindern zu sehen. Die Vorinstanz hat damit keine Bundesrechtsnormen verletzt, wenn sie auch insofern den Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung durch die Beschwerdegegnerin, welche für den Unfall kausal gewesen sein könnte, als nicht erbracht ansah.	de	Actes de complaisance effectués sans volonté de s'engager; responsabilité de l'auteur d'un tel acte. Délimitation d'avec le contrat (consid. 4.1); garde d'enfants entre voisines pour une durée limitée en tant qu'acte de complaisance (consid. 4.2 et 4.3). L'auteur d'un acte de complaisance répond selon les règles applicables à l'acte illicite (consid. 5.1); à cet égard, le degré de sa diligence sera en principe réduit au soin qu'il apporterait à ses propres affaires (diligentia quam in suis) (consid. 5.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,803	137 III 539	137 III 539 Sachverhalt ab Seite 540 A. A.a Am 2. April 2001 fiel die am 8. Juli 1997 geborene (am 11. November 2010 verstorbene) A.X. in der Umgebung ihres Wohnortes in die Glatt. Sie konnte erst ca. 10 Minuten später aus dem Fluss geborgen werden und erlitt einen anoxischen Hirnschaden (mit Wachkoma, schwerer tetraspastischer zerebraler Bewegungsstörung etc.). Nach diesem Unfall war sie vollständig invalid und auf dauernde Pflege und Betreuung angewiesen. A.b Am Vormittag des Unfalltages vom 2. April 2001 hielt sich D. (Beklagte, Beschwerdegegnerin) bei C.X., der Mutter von A., auf und trank mit ihr Kaffee. Die damals noch nicht ganz vierjährige A. spielte mit dem 5-jährigen Sohn der Beklagten, E., im Freien. B.X., der Vater von A., befand sich ebenfalls zu Hause und liess seine Frau wissen, dass er mit einem Kollegen zu einem Baumarkt fahre. Gleichzeitig erklärte die Mutter von A., dass sie noch rasch einkaufen wolle, wobei A. ihre Mutter nicht begleiten wollte. Umstritten ist unter den Parteien, wer vorschlug, dass die Beklagte während der Abwesenheit der Eltern auf A. aufpassen sollte. A.c Die Beklagte begab sich vor elf Uhr in Begleitung von A. und ihrem Sohn in ihr in der Nachbarschaft gelegenes Haus zurück und verrichtete Haushaltsarbeiten, während die Kinder A. und E. weiterhin draussen spielten, wobei sich aus der Nachbarschaft noch F.Z. (geboren am 30. Januar 1997) zu ihnen gesellte. In der Folge ereignete sich der Unfall. B. B.a Am 12. Dezember 2006 erhob A.X. (Klägerin), vertreten durch ihre Eltern, beim Bezirksgericht Dielsdorf Teilklage mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr eine Genugtuung von Fr. 300'000.- zu bezahlen. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 10. August 2009 teilweise gut und verurteilte die Beklagte, der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 200'000.- nebst 5 % Zins seit dem 2. April 2001 zu bezahlen. B.b Mit Urteil vom 17. März 2011 wies das Obergericht des Kantons Zürich auf Berufung der Beklagten die Klage der Eltern, die als Erben den Prozess ihrer verstorbenen Tochter übernommen hatten, ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Eltern von A. (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2011 sei aufzuheben (Ziffer 1), das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 10. August 2009 sei vollumfänglich zu bestätigen und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihnen eine Genugtuung von Fr. 200'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 2. April 2001 zu bezahlen. Sie rügen, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie das Zustandekommen eines Auftrags verneint habe und indem sie den Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung falsch angewendet habe. Schliesslich habe die Vorinstanz die Beweise willkürlich gewürdigt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt und ihnen das rechtliche Gehör verweigert. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe die Abmachung zwischen ihnen und der Beschwerdegegnerin vom 2. April 2001 zu Unrecht als Gefälligkeit und nicht als Auftrag qualifiziert. 4.1 In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch im Bereich von Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vorkommen, die keine Vertragsbindung entstehen lassen. Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird und der Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse der Person, welche die Leistung erbringt, oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten an fachkundiger Beratung oder Unterstützung (BGE 129 III 181 E. 3.2; BGE 116 II 695 E. 2b/bb S. 697 f.). Die Vorinstanz stellt zutreffend dar, dass die Gefälligkeit im Unterschied zum Vertrag unentgeltlich, uneigennützig und bei Gelegenheit erfolgt, ohne dass eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Leistungserbringung besteht (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 63 ff. der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR, 1986; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 9 N. 38; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, N. 353a/b; HÜRLIMANN-KAUP, Die privatrechtliche Gefälligkeit und ihre Rechtsfolgen, 1999, S. 6; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 221 f.). Als typisches Beispiel für Gefälligkeiten im täglichen Leben wird das Kinderhüten für eine beschränkte Dauer von zwei Stunden unter Freunden angeführt (HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 83). 4.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz wollten die Beschwerdeführer gleichzeitig wegfahren. Ihre Tochter wollte oder konnte weder mit dem Vater noch der Mutter mitgehen und weder Mutter noch Vater wollten oder konnten sie mitnehmen. Die Beschwerdegegnerin befand sich bei der Beschwerdeführerin und trank mit ihr Kaffee, während ihr fünfjähriger Sohn mit der noch nicht ganz vierjährigen Tochter der Beschwerdeführerin spielte. In dieser Situation erklärte sich die Beschwerdegegnerin bereit, auf die Tochter aufzupassen, während ihre Mutter zum Einkaufen fuhr. Die Vorinstanz hat diese Bereitschaft der Beschwerdegegnerin, die Tochter ihrer Nachbarn für eine beschränkte Zeit zu hüten, zutreffend als Gefälligkeit qualifiziert. Sie hat zutreffend berücksichtigt, dass Grund, Zweck und Interesse ausschliesslich bei den Eltern lagen, die gleichzeitig ihren Wohnort kurzfristig für Besorgungen verlassen und ihre Tochter nicht mitnehmen wollten. Die Gelegenheit, die Tochter unter diesen Umständen für die kurzfristige Abwesenheit der Aufsicht der Beschwerdegegnerin anzuvertrauen, ergab sich aus deren Besuch und dem Umstand, dass die fast gleichaltrigen Kinder miteinander spielten. 4.3 Den Beschwerdeführern kann nicht gefolgt werden, wenn sie aus der Formulierung im angefochtenen Urteil, wonach sich die Parteien "auf das Hüten verständigt" hätten, ableiten wollen, es liege ein Konsens im Sinne von Art. 1 OR vor. Streitig ist gerade, ob die Verständigung auf eine rechtliche Bindung oder eine Gefälligkeit im Alltag gerichtet war. Dass das Hüten des Kindes definitionsgemäss umfasst, dieses vor Gefahren zu schützen, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer zur Abgrenzung der strittigen Frage nicht geeignet. Die Vorinstanz hat vielmehr zutreffend erkannt, dass es die Beschwerdegegnerin als zufällig anwesende Nachbarin und Mutter eines etwa gleichaltrigen Kindes übernahm, die Tochter der Beschwerdeführerin kurzfristig zu beaufsichtigen. Die Beschwerdegegnerin erklärte sich bei Gelegenheit eines nachbarschaftlichen Besuchs aufgrund der kurzfristig entstandenen Situation für eine kurze Zeit zur Beaufsichtigung der Tochter der Beschwerdeführer bereit. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Beschwerdegegnerin in dieser Situation spontan von sich aus die Bereitschaft erklärte, auf das Mädchen aufzupassen, ob sie unter einem gewissen sozialen Druck handelte oder ob sie besonders darum gebeten wurde. Mit ihrer Kritik an einzelnen Formulierungen des angefochtenen Urteils vermögen die Beschwerdeführer die zutreffende Würdigung der Interessenlage durch die Vorinstanz nicht in Frage zu stellen: Das Interesse an der kurzfristigen Betreuung ihrer Tochter durch die Nachbarin und Mutter eines etwa gleichaltrigen Kindes lag auf Seiten der Beschwerdeführer, ohne dass ein direktes eigenes Interesse der Beschwerdegegnerin an dieser Betreuung erkennbar wäre. Die Vorinstanz hat das Verhältnis zutreffend als Gefälligkeit qualifiziert. 5. Die Beschwerdeführer beanstanden sodann, die Vorinstanz habe die Haftung der Beschwerdegegnerin zu Unrecht verneint, weil sie von einem falschen Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung ausgegangen sei, wobei es ihrer Ansicht nach keine Rolle spielt, ob eine vertragliche oder deliktische Haftung greife. 5.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haftet die Person, welche aus Gefälligkeit eine Leistung erbringt, aus unerlaubter Handlung (BGE 116 II 695 E. 4 S. 699), während sinngemäss nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag haftet, wer Nutzen aus der Gefälligkeit zieht (BGE 129 III 181 E. 4 S. 184, vgl. dazu etwa FELLMANN, HAVE 2003 S. 141; WIEGAND, ZBJV 2004 S. 861 ff.; GAUCH, Bauernhilfe, in: Recht des ländlichen Raums, Schmid/Seiler [Hrsg.], Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 11, 2006, S. 191, 215). Dieser Praxis stimmt ein Teil der Lehre zu (vgl. ENGEL, a.a.O., S. 222; wohl auch WIEGAND, a.a.O., S. 864 f.), während ein anderer Teil der Doktrin eine vertragliche oder vertragsähnliche Haftung des Gefälligen befürwortet (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1190a; HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 187). Die deliktische Haftung des Gefälligen ist systematisch gerechtfertigt dadurch, dass das Zustandekommen eines Vertrags gerade verneint wird und daher auch keine Vertragspflichten entstehen. Sie ist aber auch sachgerecht. Es trifft zwar zu, dass die leistende Person mit der Gefälligkeit die Verpflichtung übernimmt, bei der Leistungserbringung den Gefälligkeitsnehmer nicht zu schädigen (HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 144). Es ist jedoch nicht erkennbar, inwiefern sich die Art dieser Verpflichtung vom allgemeinen Verbot gemäss Art. 41 OR unterscheiden soll, niemandem widerrechtlich oder unsittlich schuldhaft Schaden zuzufügen. Dem Umstand, dass der Gefällige auch den Schutz blosser Vermögensinteressen übernehmen kann, ist mit der Anerkennung einer entsprechenden Garantenstellung hinreichend Rechnung getragen (BGE 116 II 695 E. 4 S. 699, vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1190a mit Hinweisen). Eine Umkehr der Beweislast für das Verschulden des Gefälligen, die mit der Anerkennung einer vertragsähnlichen Haftung verbunden wäre, erscheint dagegen nicht gerechtfertigt. Die vorgebrachten Gründe überzeugen nicht, um die Praxis zu ändern. Vielmehr ist daran festzuhalten, dass der Gefällige nach Art. 41 OR haftet. Die Vorinstanz hat daher die Haftung der Beschwerdegegnerin zutreffend nach Art. 41 OR beurteilt. 5.2 Wer Schadenersatz aus Art. 41 Abs. 1 OR beansprucht, hat den Schaden, die widerrechtliche Handlung, den Kausalzusammenhang sowie das Verschulden zu beweisen (BGE 132 III 122 E. 4.1 S. 130). Ergibt sich die Rechtswidrigkeit aus der Verletzung eines absoluten Rechts (BGE 133 III 323 E. 5.1 S. 330; BGE 132 III 122 E. 4.1; BGE 124 III 297 E. 5b S. 301), so hat die geschädigte Person insbesondere den - für die widerrechtliche Schädigung kausalen - Mangel an objektiv gebotener Sorgfalt zu beweisen (BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 414; BGE 115 Ib 175 E. 2b S. 181). Die Sorgfaltswidrigkeit ergibt sich aus dem Vergleich des tatsächlichen Verhaltens des Schädigers mit dem hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Situation des Schädigers (BGE 116 Ia 162 E. 2c S. 170 f.; BGE 112 II 172 E. 2c S. 180, vgl. auch Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 3). Gemäss Art. 99 Abs. 2 OR richtet sich das Mass der Haftung nach der besonderen Natur des Geschäfts und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt. Diese systematisch in das Vertragsrecht eingereihte Bestimmung findet a fortiori auch auf Gefälligkeitshandlungen Anwendung, bei denen ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille fehlt (HONSELL, a.a.O., § 9 N. 38). Bei Gefälligkeiten ist mithin grundsätzlich von einer verminderten Sorgfaltspflicht auszugehen (THIER, in: OR, Kurzkommentar, Honsell [Hrsg.], 2008, N. 7 zu Art. 99 OR). Es muss in der Regel genügen, dass der Gefällige jene Sorgfalt aufwendet, die er auch in eigenen Angelegenheiten beachtet (sog. eigenübliche Sorgfalt oder diligentia quam in suis). Denn wer im vertragsfreien Raum um eine Gefälligkeit bittet, kann vom Gefälligen nicht verlangen, eine höhere Sorgfalt als die eigenübliche aufzuwenden. 5.2.1 Ein Elternteil wird der Überwachung der Kinder die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit schenken. Vorliegend ist nach den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die drei vier- bis fünfjährigen Kinder im Garten der Beschwerdegegnerin und im unmittelbaren Umfeld der Liegenschaft spielten. Die Beschwerdegegnerin verrichtete Arbeiten im Haushalt und beaufsichtigte die spielenden Kinder in der Weise, dass sie sich hie und da darüber vergewisserte, dass die Kinder sich weiterhin im Umfeld aufhielten und mit ungefährlichen Spielen beschäftigt waren. In dieser Situation wäre lebensfremd anzunehmen, der mit der Aufsicht beschäftige Elternteil schaue in regelmässigen Abständen von 5 oder 10 Minuten bewusst nach den spielenden Kindern, wie dies die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde zum Massstab erheben wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Arbeiten im Haushalt die Aufmerksamkeit des Elternteils zeitweise beanspruchen, so dass diese jeweils in unregelmässigen Abständen unterbrochen werden, um sich zu vergewissern, dass mit den Kindern alles noch in Ordnung ist. Dabei wird der Elternteil eher häufiger ein Auge oder ein Ohr den Kindern widmen, wenn aufgrund ihres Verhaltens mit einer gefährlichen Situation zu rechnen ist, während eher längere Zeit den Haushaltarbeiten gewidmet werden kann, wenn die Kinder in einer ihnen vertrauten Umgebung so beschäftigt sind, dass mit abrupten Ideen konkret nicht gerechnet werden muss. Es kann daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer, die dem erstinstanzlichen Urteil entspricht, nicht angenommen werden, dass ein Kind im Alter von knapp vier Jahren, das mit zwei ungefähr 5-jährigen Kindern im Garten spielt, in jedem Fall nach maximal fünf Minuten an seinem Standort zu kontrollieren ist. 5.2.2 Die Vorinstanz hat ihrer Entscheidung das Vorbringen der Beschwerdeführer zu Grunde gelegt, dass sich die Beklagte über den Verbleib der Kinder hätte vergewissern müssen, als sie aus der Waschküche in das Haus ging. Die Vorinstanz ist insofern der Ansicht gefolgt, dass ein durchschnittlich aufmerksamer Elternteil in der Situation der Beschwerdegegnerin nach Beendigung der Arbeit mit der Wäsche sich vergewissert hätte, dass die Kinder noch immer im Garten beim oder im Schopf spielten. Während die erste Instanz als erstellt erachtete, dass die Beschwerdegegnerin die Kinder noch hörte, als sie die Waschküche verliess, hat die Vorinstanz dies nicht als nachgewiesen erachtet. Sie hat aber erkannt, dass die Beschwerdeführer die Beweislast für die behauptete Verletzung der Sorgfaltspflicht tragen und dementsprechend mangels Beweises, dass sich die Beschwerdegegnerin sorgfaltswidrig über den Verbleib der Kinder beim Verlassen der Waschküche nicht vergewissert habe, die Folgen der Beweislosigkeit den Beschwerdeführern auferlegt. Damit hat sie keine Bundesrechtsnormen verletzt. 5.2.3 Die Beschwerdeführer bringen unter Berufung auf das erstinstanzliche Urteil vor, die Beschwerdegegnerin habe während 15 Minuten die Kinder weder gesehen noch gehört, nachdem sie sich von der Waschküche ins Haus begeben hatte. Daraus leiten sie ab, die Beschwerdegegnerin habe die Kinder zu wenig engmaschig überwacht. In ihren Rechtsschriften vor den kantonalen Gerichten haben die Beschwerdeführer die angebliche Sorgfaltswidrigkeit zwar stets auf die gesamte Zeitspanne vom Moment, als die Beschwerdegegnerin in die Wachküche ging, bis zur Entdeckung der gestikulierenden Nachbarin während des Telefongesprächs bezogen. Aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil ergeben sich aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin während der - auch nach der Behauptung der Beschwerdeführer höchstens 15 Minuten dauernden - Zeitperiode nach der Rückkehr aus der Waschküche bis zur Wahrnehmung der Nachbarin am Zaun konkreten Anlass gehabt hätte, nach den Kindern zu sehen. Die Vorinstanz hat damit keine Bundesrechtsnormen verletzt, wenn sie auch insofern den Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung durch die Beschwerdegegnerin, welche für den Unfall kausal gewesen sein könnte, als nicht erbracht ansah.	de	Atti di cortesia senza la volontà di vincolarsi giuridicamente; responsabilità dell'autore di un tale atto. Delimitazione con il contratto (consid. 4.1); custodia di bambini fra vicine per una durata limitata quale atto di cortesia (consid. 4.2 e 4.3). L'autore di un atto di cortesia risponde in base ai principi applicabili all'atto illecito (consid. 5.1); il grado della sua diligenza è in linea di principio ridotto a quello della cura che egli porta ai suoi affari (diligentia quam in suis) (consid. 5.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,804	137 III 547	137 III 547 Erwägungen ab Seite 547 Extrait des considérants: 2. 2.3 Les locataires ont contre-attaqué en faisant valoir que le loyer initial (le contrat a été conclu le 22 juillet 2007) ne leur avait pas été notifié sur une formule officielle, comme l'exige le droit cantonal en faisant usage de la faculté offerte par l'art. 270 al. 2 CO. Pour saisir la portée de cet argument, il faut rappeler quelques principes essentiels concernant la fixation du loyer. Les parties peuvent en principe convenir librement du montant du loyer (art. 1 et 253 CO). Le droit privé ne prévoit pas un contrôle d'office par une autorité des montants convenus. En revanche, pour protéger les locataires contre les loyers abusifs, il est prévu que le locataire pourra saisir la commission de conciliation puis le juge pour contester le loyer initial ou une augmentation du loyer, ou pour demander une baisse de loyer, aux conditions fixées par les art. 269 à 270e CO. Il appartient cependant toujours au locataire de prendre l'initiative et l'autorité n'intervient pas d'office (art. 270 al. 1, 270a al. 1 et 270b al. 1 CO). Pour assurer la clarté de la situation juridique, un délai strict est imposé au locataire pour agir, faute de quoi il est réputé avoir accepté le loyer proposé et il est déchu du droit de le contester (art. 270 al. 1 et 270b al. 1 CO). La formule officielle dont il est question ici (art. 269d al. 1 et 270 al. 2 CO) a pour but d' informer le locataire de sa possibilité de saisir l'autorité de conciliation pour contester le montant du loyer, en lui fournissant toutes les indications utiles (sur le contenu de la formule: art. 19 OBLF; RS 221.213.11). Lorsque - comme en l'espèce - la formule n'a pas été employée pour un loyer initial alors qu'elle était obligatoire, ce vice n'entraîne pas la nullité du contrat de bail en tant que tel, mais influe seulement sur le montant fixé (ATF 124 III 62 consid. 2a p. 64; ATF 120 II 341 consid. 5d p. 349). L'absence de notification sur formule officielle n'affecte donc ni la possibilité pour chacune des parties de résilier le contrat pour l'échéance, ni la convention des parties fixant la date à laquelle le loyer doit être versé. Le vice n'a de conséquence que pour le montant du loyer convenu. La formule officielle ayant un but d'information, le locataire ne doit pas être désavantagé du fait que cette dernière ne lui a pas été donnée; cependant, dès le moment où il a reçu les informations nécessaires, on doit en principe admettre - conformément au mécanisme général en matière de contestation des loyers - qu'il doit agir sans retard (ATF 121 III 56 consid. 2c p. 58 s.). En l'espèce, les locataires ont eu connaissance du vice par leur avocat au cours de la présente procédure. Ils n'ont cependant pas saisi la commission de conciliation d'une contestation du loyer initial. A aucun moment dans le présent procès, ils n'ont contesté le montant du loyer et soutenu qu'il serait abusif. Or, il faut rappeler qu'il appartient au locataire d'apprécier s'il considère le loyer comme abusif et de décider s'il entend ou non saisir l'autorité de conciliation. En l'espèce, après avoir été informés par leur avocat, les locataires n'ont émis aucune contestation sur le montant du loyer tout au cours de la procédure. On se trouve donc dans une situation identique à celle où les locataires, ayant reçu la formule officielle, n'auraient pas saisi la commission de conciliation dans les trente jours. Faute de toute protestation dans un délai raisonnable, les locataires ont montré qu'ils considéraient le loyer convenu comme non abusif et renonçaient à le contester devant l'autorité. Ils ont ainsi validé le montant convenu et guéri les effets du vice de forme. L'argument tiré de l'absence de notification du loyer initial sur formule officielle est absolument sans rapport avec le comportement des locataires qui a motivé la résiliation du bail, à savoir les retards dans le paiement du loyer. On ne voit pas comment ces retards pourraient être causés par l'absence de la formule officielle, alors que les locataires, même aujourd'hui, n'émettent aucune critique à l'égard du loyer convenu. L'argument soulevé n'affecte pas l'existence même du contrat de bail, ni la possibilité pour chacune des parties de le résilier à l'échéance, et encore moins la date convenue pour le versement du loyer. Invoquer l'absence de notification sur formule officielle pour s'opposer à une résiliation ordinaire du bail découlant du fait que les locataires n'ont pas rempli ponctuellement leurs obligations pécuniaires revient à utiliser une institution juridique (l'exigence de la formule officielle) d'une manière contraire à son but, dès lors que les locataires ne contestent en rien le montant du loyer. Il faut donc constater que cette argumentation relève de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC), puisque les locataires utilisent une institution juridique contrairement à sa finalité (cf. ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169). Partant, il faut constater la validité du congé, ce qui entraîne l'admission du recours et l'annulation de l'arrêt attaqué. Les locataires avaient formé subsidiairement une demande en prolongation du bail (cf. art. 272 ss CO, en particulier le nouvel art. 273 al. 5 CO). En conséquence, la cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue sur cette question en complétant l'état de fait dans la mesure nécessaire.	fr	Art. 269d Abs. 1 und Art. 270 Abs. 2 OR; Funktion des von den kantonalen Behörden genehmigten Formulars. Das von den kantonalen Behörden genehmigte Formular (amtliches Formular) dient dazu, den Mieter über die Möglichkeit zu informieren, den Mietzins bei der kantonalen Schlichtungsbehörde anzufechten, indem es ihm alle dazu erforderlichen Angaben zur Kenntnis bringt. Unterbleibt die Mitteilung des Anfangsmietzinses auf dem amtlichen Formular, beeinträchtigt dies weder die Möglichkeit der Parteien des Mietvertrages, den Vertrag auf den Kündigungstermin hin aufzulösen noch die Vereinbarung der Parteien über die Fälligkeit des Mietzinses. Der Mangel hat nur auf die Höhe des vereinbarten Mietzinses einen Einfluss (E. 2.3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,805	137 III 547	137 III 547 Erwägungen ab Seite 547 Extrait des considérants: 2. 2.3 Les locataires ont contre-attaqué en faisant valoir que le loyer initial (le contrat a été conclu le 22 juillet 2007) ne leur avait pas été notifié sur une formule officielle, comme l'exige le droit cantonal en faisant usage de la faculté offerte par l'art. 270 al. 2 CO. Pour saisir la portée de cet argument, il faut rappeler quelques principes essentiels concernant la fixation du loyer. Les parties peuvent en principe convenir librement du montant du loyer (art. 1 et 253 CO). Le droit privé ne prévoit pas un contrôle d'office par une autorité des montants convenus. En revanche, pour protéger les locataires contre les loyers abusifs, il est prévu que le locataire pourra saisir la commission de conciliation puis le juge pour contester le loyer initial ou une augmentation du loyer, ou pour demander une baisse de loyer, aux conditions fixées par les art. 269 à 270e CO. Il appartient cependant toujours au locataire de prendre l'initiative et l'autorité n'intervient pas d'office (art. 270 al. 1, 270a al. 1 et 270b al. 1 CO). Pour assurer la clarté de la situation juridique, un délai strict est imposé au locataire pour agir, faute de quoi il est réputé avoir accepté le loyer proposé et il est déchu du droit de le contester (art. 270 al. 1 et 270b al. 1 CO). La formule officielle dont il est question ici (art. 269d al. 1 et 270 al. 2 CO) a pour but d' informer le locataire de sa possibilité de saisir l'autorité de conciliation pour contester le montant du loyer, en lui fournissant toutes les indications utiles (sur le contenu de la formule: art. 19 OBLF; RS 221.213.11). Lorsque - comme en l'espèce - la formule n'a pas été employée pour un loyer initial alors qu'elle était obligatoire, ce vice n'entraîne pas la nullité du contrat de bail en tant que tel, mais influe seulement sur le montant fixé (ATF 124 III 62 consid. 2a p. 64; ATF 120 II 341 consid. 5d p. 349). L'absence de notification sur formule officielle n'affecte donc ni la possibilité pour chacune des parties de résilier le contrat pour l'échéance, ni la convention des parties fixant la date à laquelle le loyer doit être versé. Le vice n'a de conséquence que pour le montant du loyer convenu. La formule officielle ayant un but d'information, le locataire ne doit pas être désavantagé du fait que cette dernière ne lui a pas été donnée; cependant, dès le moment où il a reçu les informations nécessaires, on doit en principe admettre - conformément au mécanisme général en matière de contestation des loyers - qu'il doit agir sans retard (ATF 121 III 56 consid. 2c p. 58 s.). En l'espèce, les locataires ont eu connaissance du vice par leur avocat au cours de la présente procédure. Ils n'ont cependant pas saisi la commission de conciliation d'une contestation du loyer initial. A aucun moment dans le présent procès, ils n'ont contesté le montant du loyer et soutenu qu'il serait abusif. Or, il faut rappeler qu'il appartient au locataire d'apprécier s'il considère le loyer comme abusif et de décider s'il entend ou non saisir l'autorité de conciliation. En l'espèce, après avoir été informés par leur avocat, les locataires n'ont émis aucune contestation sur le montant du loyer tout au cours de la procédure. On se trouve donc dans une situation identique à celle où les locataires, ayant reçu la formule officielle, n'auraient pas saisi la commission de conciliation dans les trente jours. Faute de toute protestation dans un délai raisonnable, les locataires ont montré qu'ils considéraient le loyer convenu comme non abusif et renonçaient à le contester devant l'autorité. Ils ont ainsi validé le montant convenu et guéri les effets du vice de forme. L'argument tiré de l'absence de notification du loyer initial sur formule officielle est absolument sans rapport avec le comportement des locataires qui a motivé la résiliation du bail, à savoir les retards dans le paiement du loyer. On ne voit pas comment ces retards pourraient être causés par l'absence de la formule officielle, alors que les locataires, même aujourd'hui, n'émettent aucune critique à l'égard du loyer convenu. L'argument soulevé n'affecte pas l'existence même du contrat de bail, ni la possibilité pour chacune des parties de le résilier à l'échéance, et encore moins la date convenue pour le versement du loyer. Invoquer l'absence de notification sur formule officielle pour s'opposer à une résiliation ordinaire du bail découlant du fait que les locataires n'ont pas rempli ponctuellement leurs obligations pécuniaires revient à utiliser une institution juridique (l'exigence de la formule officielle) d'une manière contraire à son but, dès lors que les locataires ne contestent en rien le montant du loyer. Il faut donc constater que cette argumentation relève de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC), puisque les locataires utilisent une institution juridique contrairement à sa finalité (cf. ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169). Partant, il faut constater la validité du congé, ce qui entraîne l'admission du recours et l'annulation de l'arrêt attaqué. Les locataires avaient formé subsidiairement une demande en prolongation du bail (cf. art. 272 ss CO, en particulier le nouvel art. 273 al. 5 CO). En conséquence, la cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue sur cette question en complétant l'état de fait dans la mesure nécessaire.	fr	Art. 269d al. 1 et art. 270 al. 2 CO; rôle de la formule agréée par les autorités cantonales. La formule agréée par les autorités cantonales (formule officielle) a pour but d'informer le locataire de la possibilité de saisir l'autorité de conciliation pour contester le montant du loyer en lui fournissant toutes les indications utiles à cet effet. L'absence de notification sur formule officielle du loyer initial n'affecte ni la possibilité pour les parties au contrat de bail de résilier ce contrat pour l'échéance ni la convention de celles-ci fixant la date à laquelle le loyer doit être versé. Le vice n'a de conséquence que pour le montant du loyer convenu (consid. 2.3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,806	137 III 547	137 III 547 Erwägungen ab Seite 547 Extrait des considérants: 2. 2.3 Les locataires ont contre-attaqué en faisant valoir que le loyer initial (le contrat a été conclu le 22 juillet 2007) ne leur avait pas été notifié sur une formule officielle, comme l'exige le droit cantonal en faisant usage de la faculté offerte par l'art. 270 al. 2 CO. Pour saisir la portée de cet argument, il faut rappeler quelques principes essentiels concernant la fixation du loyer. Les parties peuvent en principe convenir librement du montant du loyer (art. 1 et 253 CO). Le droit privé ne prévoit pas un contrôle d'office par une autorité des montants convenus. En revanche, pour protéger les locataires contre les loyers abusifs, il est prévu que le locataire pourra saisir la commission de conciliation puis le juge pour contester le loyer initial ou une augmentation du loyer, ou pour demander une baisse de loyer, aux conditions fixées par les art. 269 à 270e CO. Il appartient cependant toujours au locataire de prendre l'initiative et l'autorité n'intervient pas d'office (art. 270 al. 1, 270a al. 1 et 270b al. 1 CO). Pour assurer la clarté de la situation juridique, un délai strict est imposé au locataire pour agir, faute de quoi il est réputé avoir accepté le loyer proposé et il est déchu du droit de le contester (art. 270 al. 1 et 270b al. 1 CO). La formule officielle dont il est question ici (art. 269d al. 1 et 270 al. 2 CO) a pour but d' informer le locataire de sa possibilité de saisir l'autorité de conciliation pour contester le montant du loyer, en lui fournissant toutes les indications utiles (sur le contenu de la formule: art. 19 OBLF; RS 221.213.11). Lorsque - comme en l'espèce - la formule n'a pas été employée pour un loyer initial alors qu'elle était obligatoire, ce vice n'entraîne pas la nullité du contrat de bail en tant que tel, mais influe seulement sur le montant fixé (ATF 124 III 62 consid. 2a p. 64; ATF 120 II 341 consid. 5d p. 349). L'absence de notification sur formule officielle n'affecte donc ni la possibilité pour chacune des parties de résilier le contrat pour l'échéance, ni la convention des parties fixant la date à laquelle le loyer doit être versé. Le vice n'a de conséquence que pour le montant du loyer convenu. La formule officielle ayant un but d'information, le locataire ne doit pas être désavantagé du fait que cette dernière ne lui a pas été donnée; cependant, dès le moment où il a reçu les informations nécessaires, on doit en principe admettre - conformément au mécanisme général en matière de contestation des loyers - qu'il doit agir sans retard (ATF 121 III 56 consid. 2c p. 58 s.). En l'espèce, les locataires ont eu connaissance du vice par leur avocat au cours de la présente procédure. Ils n'ont cependant pas saisi la commission de conciliation d'une contestation du loyer initial. A aucun moment dans le présent procès, ils n'ont contesté le montant du loyer et soutenu qu'il serait abusif. Or, il faut rappeler qu'il appartient au locataire d'apprécier s'il considère le loyer comme abusif et de décider s'il entend ou non saisir l'autorité de conciliation. En l'espèce, après avoir été informés par leur avocat, les locataires n'ont émis aucune contestation sur le montant du loyer tout au cours de la procédure. On se trouve donc dans une situation identique à celle où les locataires, ayant reçu la formule officielle, n'auraient pas saisi la commission de conciliation dans les trente jours. Faute de toute protestation dans un délai raisonnable, les locataires ont montré qu'ils considéraient le loyer convenu comme non abusif et renonçaient à le contester devant l'autorité. Ils ont ainsi validé le montant convenu et guéri les effets du vice de forme. L'argument tiré de l'absence de notification du loyer initial sur formule officielle est absolument sans rapport avec le comportement des locataires qui a motivé la résiliation du bail, à savoir les retards dans le paiement du loyer. On ne voit pas comment ces retards pourraient être causés par l'absence de la formule officielle, alors que les locataires, même aujourd'hui, n'émettent aucune critique à l'égard du loyer convenu. L'argument soulevé n'affecte pas l'existence même du contrat de bail, ni la possibilité pour chacune des parties de le résilier à l'échéance, et encore moins la date convenue pour le versement du loyer. Invoquer l'absence de notification sur formule officielle pour s'opposer à une résiliation ordinaire du bail découlant du fait que les locataires n'ont pas rempli ponctuellement leurs obligations pécuniaires revient à utiliser une institution juridique (l'exigence de la formule officielle) d'une manière contraire à son but, dès lors que les locataires ne contestent en rien le montant du loyer. Il faut donc constater que cette argumentation relève de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC), puisque les locataires utilisent une institution juridique contrairement à sa finalité (cf. ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169). Partant, il faut constater la validité du congé, ce qui entraîne l'admission du recours et l'annulation de l'arrêt attaqué. Les locataires avaient formé subsidiairement une demande en prolongation du bail (cf. art. 272 ss CO, en particulier le nouvel art. 273 al. 5 CO). En conséquence, la cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue sur cette question en complétant l'état de fait dans la mesure nécessaire.	fr	Art. 269d cpv. 1 e art. 270 cpv. 2 CO; funzione del modulo approvato dalle autorità cantonali. Il modulo approvato dalle autorità cantonali (modulo ufficiale) ha lo scopo di informare il conduttore sulla possibilità di adire l'autorità di conciliazione per contestare l'ammontare della pigione, fornendogli tutte le indicazioni utili a tal fine. L'assenza della notifica della pigione iniziale mediante il modulo ufficiale non incide sulla possibilità delle parti di disdire il contratto di locazione per la sua scadenza né sul loro accordo concernente la data entro la quale la pigione dev'essere versata. Il vizio ha unicamente conseguenze sull'ammontare della pigione pattuita (consid. 2.3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,807	137 III 550	137 III 550 Sachverhalt ab Seite 550 A. A.a Le 23 juin 1994, X. a signé un contrat cadre de travail temporaire avec Z. SA. Le même jour, ces deux parties ont signé un contrat de mission de durée indéterminée prévoyant l'engagement de X. pour des travaux de manutention-nettoyage à effectuer à ... chez "Givaudan-Roure SA". Z. SA a reçu des bulletins de commande portant le timbre de "Givaudan-Roure SA" et a établi ses factures à ce même nom. A.b Le chemin ... à ... est le siège de deux sociétés. La première, intitulée initialement Givaudan-Roure Société Anonyme, a modifié sa raison sociale en Givaudan Vernier SA dès le 18 mai 2000, puis en Givaudan Suisse SA dès le 24 décembre 2002. La seconde, dénommée tout d'abord Givaudan-Roure (International) SA, a ensuite pris la raison sociale Givaudan SA dès le 7 mai 2000. Les deux sociétés ont un but analogue. La première est la filiale de la seconde. A.c Dans le cadre de sa mission, X. a été victime le 19 octobre 1998 d'un grave accident. Le rapport de police, le rapport d'accident de la SUVA et la déclaration d'accident LAA indiquent que l'accident s'est produit chez "Givaudan-Roure SA". C'est également à ce nom que l'Office cantonal AI a adressé son annonce de recours contre le tiers responsable. A.d Chaque année entre 1999 et 2007, le conseil de X. a adressé, tout d'abord à "Givaudan Roure SA", puis dès 2001 à Givaudan Vernier SA, un courrier sollicitant une renonciation à se prévaloir de la prescription jusqu'à la fin de l'année suivante. Ces renonciations ont toutes été signées par B., titulaire d'une signature collective à deux tant pour Givaudan Suisse SA que pour Givaudan SA. A., qui a contresigné ces courriers de 2004 à 2007, dispose du même pouvoir d'engager les deux sociétés. En 2002 et 2003, la déclaration a été signée sans que le timbre d'une société ne soit apposé, contrairement aux années précédentes. Les lettres d'accompagnement étaient rédigées sur le papier d'affaires de Givaudan SA (à en-tête Givaudan). Le 14 octobre 2008, X. a envoyé à Z. SA et à Givaudan SA une demande d'indemnisation à hauteur de 318'245 fr. Il a reçu la réponse suivante de Givaudan Suisse SA, rédigée sur son papier d'affaires à en-tête "Givaudan": "(...) la responsabilité de Givaudan dans cet accident n'a jamais été engagée. Par ailleurs, les indemnités demandées nous paraissent totalement infondées, sinon d'ores et déjà périmées. Nous ne pouvons dès lors que décliner votre demande. (...)." B. B.a Le 6 janvier 2010, X. a déposé devant le Tribunal de première instance du canton de Genève une demande contre Z. SA et Givaudan SA, dans laquelle il concluait à ce que ces deux sociétés soient condamnées, conjointement et solidairement, à lui verser divers montants totalisant 263'683 fr. Givaudan SA a contesté avoir la légitimation passive et soulevé l'exception de prescription. Par jugement du 11 novembre 2010, le Tribunal de première instance a "débouté Givaudan SA de son incident de légitimation passive" et a réservé la suite de la procédure au fond. B.b Givaudan SA a déposé un appel, dont X. a demandé le rejet. Par arrêt du 15 avril 2011, la Chambre civile de la Cour de justice a dit que Givaudan SA n'avait pas la légitimation passive et a débouté X. de ses conclusions contre cette société. C. X. (ci-après: le recourant) a interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Il concluait principalement à ce qu'il soit dit que Givaudan SA avait la légitimation passive et à ce que cette dernière et Z. SA, solidairement entre elles, soient condamnées à lui payer divers montants totalisant 263'683 fr., intérêts en sus. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours dans la mesure où il était recevable. Il a annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il avait trait à la légitimation passive de Givaudan SA, a constaté que Givaudan SA avait la légitimation passive et renvoyé le dossier à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale et reprise de l'instruction de la cause. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.3 2.3.1 En principe, les sociétés dominées (ou sociétés-filles) appartenant à un groupe soumis à une direction économique unique peuvent se prévaloir de leur indépendance juridique par rapport à la société dominante (ou société-mère; sur la terminologie, cf. ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, TDPS vol. VIII/6, 2e éd. 2005, p. 5 ss, spéc. p. 15 s.). Toutefois, le voile social peut être levé et l'identité économique avec la société dominante être invoquée (Durchgriff) lorsque le fait d'opposer l'indépendance juridique des deux entités constitue un abus de droit (art. 2 CC; cf. ATF 132 III 489 consid. 3.2). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'y a pas de "Durchgriff" proprement dit lorsque les sphères de la société dominante et de la société dominée se confondent, ou lorsque la responsabilité de la société dominante est déjà engagée en vertu d'un fondement propre, par exemple parce qu'elle déçoit la confiance de tiers ou doit se laisser imputer des déclarations de volonté propres à faire naître une obligation. Dans tous ces cas de figure, ce n'est pas l'indépendance de la personne morale qui est niée, mais bien sa légitimation active ou passive exclusive: la société dominante est légitimée ou obligée non pas à la place de la société dominée, mais à ses côtés (arrêt 4P.330/1994 du 29 janvier 1996 consid. 6a, in Bulletin ASA 1996 496). 2.3.2 Selon la doctrine, il existe une confusion des sphères lorsqu'extérieurement, l'identité d'une société-fille ne peut plus être distinguée de celle de la société-mère, en d'autres termes lorsqu'une apparence d'unité est créée par des signes extérieurs tels que des raisons sociales identiques ou très semblables, des sièges sociaux, des locaux, des organes, du personnel ou des coordonnées téléphoniques identiques (NINA SAUERWEIN, La responsabilité de la société mère, 2006, p. 322; KRISTINA KUZMIC, Haftung aus "Konzernvertrauen", 1998, p. 128; ALEXANDER VOGEL, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches oder kundgegebenes Organ der Tochtergesellschaft, 1997, p. 228). Divers correctifs sont envisageables. D'aucuns évoquent le Durchgriff, en ce sens qu'il est abusif d'invoquer l'indépendance juridique de deux sociétés alors qu'elles-mêmes n'en tiennent pas compte (SAUERWEIN, op. cit., p. 320, 322, 330 et 333, à titre d'ultima ratio ). Des obligations contractuelles peuvent aussi être imputées à la société-mère en recourant à la figure de la procuration apparente (SAUERWEIN, op. cit., p. 332 s.) ou, plus largement, en vertu de la responsabilité fondée sur l'apparence juridique, où le partenaire contractuel, en vertu du principe de la confiance, doit être protégé dans sa croyance erronée qu'il a conclu le contrat avec la société-mère et non la fille, ou cas échéant avec les deux sociétés (BEAT BRECHBÜHL, Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, 1998, p. 102 s.; VOGEL, op. cit., p. 172 ss, spéc. p. 174 et 228 s.). 2.4 En l'espèce, le raisonnement tenu par la cour cantonale est en substance le suivant: la filiale de Givaudan SA était identifiable comme la locataire des services du recourant et la personne morale concernée par son accident puisque la dénomination utilisée dans les bulletins de commande et les rapports relatifs à l'accident ne contenait pas le mot "International" caractérisant la société-mère et que par ailleurs, les déclarations de renonciation à la prescription étaient faites soit au nom exact ou abrégé de la filiale, soit sans aucune précision. Le recourant avait lui-même identifié la personne morale impliquée, puisqu'il s'était adressé à la filiale jusqu'en 2007 et avait bien dû constater, avec la réponse donnée à sa demande d'indemnisation en 2008, que la société-mère n'était pas concernée par le litige. Un tel raisonnement repose sur une interprétation juridique erronée des faits retenus dans l'arrêt attaqué. Le groupe Givaudan s'est présenté au bailleur de services ainsi qu'à la police et aux assureurs concernés par l'accident sous le nom de "Givaudan-Roure SA". A l'époque, la raison sociale exacte de la filiale était "Givaudan-Roure Société Anonyme", et celle de la société-mère "Givaudan-Roure (International) SA". L'abréviation "Givaudan-Roure SA" pouvait désigner aussi bien la filiale que la société-mère. A cela s'ajoute qu'extérieurement, les deux sociétés présentaient une unité apparente. Outre le caractère très semblable de leur raison sociale inscrite au registre du commerce, elles avaient un siège identique, un but social analogue et des représentants communs. Aucun élément n'indique que dans le cadre de l'exécution de son travail, le recourant ait été à même de distinguer pour quelle entité il travaillait; selon les constatations du Tribunal de première instance, la société-mère n'a du reste pas pu établir que sa filiale était seule concernée par le chantier. Extérieurement, il existait une confusion des sphères de la société-mère et de la filiale. Cette confusion a persisté lorsque le recourant a demandé des déclarations d'interruption de la prescription et émis des prétentions en indemnisation. La première renonciation en 1999 a été faite au nom équivoque de "Givaudan Roure SA". En 2002 et 2003, les déclarations ont été signées sans mention de la société, et accompagnées d'un courrier comportant le seul nom préimprimé de la société-mère (papier d'affaires). A tout le moins dans ces deux cas, le destinataire pouvait déduire que la renonciation émanait de la société-mère. A une exception près, les courriers accompagnant les renonciations ont été rédigés sur le papier d'affaires de la société-mère, étant entendu que dans plusieurs cas, ils étaient signés au nom de la filiale. Pris dans leur ensemble, ces éléments donnaient l'apparence d'une confusion des deux entités. En 2008, le recourant a fait parvenir une demande d'indemnisation à la société-mère et a obtenu une réponse de la filiale. Il n'avait pas à déduire de ce fait que la société-mère n'était pas concernée par l'accident, d'autant moins que la filiale déclarait contester la responsabilité de "Givaudan", par quoi le recourant était en droit de comprendre "la responsabilité du groupe Givaudan". Extérieurement, il existait bel et bien une confusion des sphères, une unité apparente dont le recourant pouvait de bonne foi inférer que la société-mère et la filiale étaient aussi concernées l'une que l'autre par l'accident, pouvaient l'une et l'autre être recherchées en responsabilité. Dans un tel contexte, le recourant, même s'il était assisté d'un conseil, était en droit de déduire qu'il pouvait adresser ses demandes de renonciation à la prescription et d'indemnisation indifféremment à la société-mère ou à la filiale. En considérant que la société-mère Givaudan SA ne disposait pas de la légitimation passive, la cour cantonale a enfreint le droit fédéral.	fr	Vermischung der Sphären der Mutter- und Tochtergesellschaft. Der Anschein der Einheit kann durch äusserliche Anzeichen, wie identische oder sehr ähnliche Firmen oder identische Sitze, Räumlichkeiten, Organe, Angestellte oder Telefonnummern erweckt werden. Im vorliegenden Fall wurde eine Sphärenvermischung angenommen, welche dem Verletzten erlaubte, sowohl von der Mutter- als auch von der Tochtergesellschaft Schadenersatz zu verlangen (E. 2.4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-550%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,808	137 III 550	137 III 550 Sachverhalt ab Seite 550 A. A.a Le 23 juin 1994, X. a signé un contrat cadre de travail temporaire avec Z. SA. Le même jour, ces deux parties ont signé un contrat de mission de durée indéterminée prévoyant l'engagement de X. pour des travaux de manutention-nettoyage à effectuer à ... chez "Givaudan-Roure SA". Z. SA a reçu des bulletins de commande portant le timbre de "Givaudan-Roure SA" et a établi ses factures à ce même nom. A.b Le chemin ... à ... est le siège de deux sociétés. La première, intitulée initialement Givaudan-Roure Société Anonyme, a modifié sa raison sociale en Givaudan Vernier SA dès le 18 mai 2000, puis en Givaudan Suisse SA dès le 24 décembre 2002. La seconde, dénommée tout d'abord Givaudan-Roure (International) SA, a ensuite pris la raison sociale Givaudan SA dès le 7 mai 2000. Les deux sociétés ont un but analogue. La première est la filiale de la seconde. A.c Dans le cadre de sa mission, X. a été victime le 19 octobre 1998 d'un grave accident. Le rapport de police, le rapport d'accident de la SUVA et la déclaration d'accident LAA indiquent que l'accident s'est produit chez "Givaudan-Roure SA". C'est également à ce nom que l'Office cantonal AI a adressé son annonce de recours contre le tiers responsable. A.d Chaque année entre 1999 et 2007, le conseil de X. a adressé, tout d'abord à "Givaudan Roure SA", puis dès 2001 à Givaudan Vernier SA, un courrier sollicitant une renonciation à se prévaloir de la prescription jusqu'à la fin de l'année suivante. Ces renonciations ont toutes été signées par B., titulaire d'une signature collective à deux tant pour Givaudan Suisse SA que pour Givaudan SA. A., qui a contresigné ces courriers de 2004 à 2007, dispose du même pouvoir d'engager les deux sociétés. En 2002 et 2003, la déclaration a été signée sans que le timbre d'une société ne soit apposé, contrairement aux années précédentes. Les lettres d'accompagnement étaient rédigées sur le papier d'affaires de Givaudan SA (à en-tête Givaudan). Le 14 octobre 2008, X. a envoyé à Z. SA et à Givaudan SA une demande d'indemnisation à hauteur de 318'245 fr. Il a reçu la réponse suivante de Givaudan Suisse SA, rédigée sur son papier d'affaires à en-tête "Givaudan": "(...) la responsabilité de Givaudan dans cet accident n'a jamais été engagée. Par ailleurs, les indemnités demandées nous paraissent totalement infondées, sinon d'ores et déjà périmées. Nous ne pouvons dès lors que décliner votre demande. (...)." B. B.a Le 6 janvier 2010, X. a déposé devant le Tribunal de première instance du canton de Genève une demande contre Z. SA et Givaudan SA, dans laquelle il concluait à ce que ces deux sociétés soient condamnées, conjointement et solidairement, à lui verser divers montants totalisant 263'683 fr. Givaudan SA a contesté avoir la légitimation passive et soulevé l'exception de prescription. Par jugement du 11 novembre 2010, le Tribunal de première instance a "débouté Givaudan SA de son incident de légitimation passive" et a réservé la suite de la procédure au fond. B.b Givaudan SA a déposé un appel, dont X. a demandé le rejet. Par arrêt du 15 avril 2011, la Chambre civile de la Cour de justice a dit que Givaudan SA n'avait pas la légitimation passive et a débouté X. de ses conclusions contre cette société. C. X. (ci-après: le recourant) a interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Il concluait principalement à ce qu'il soit dit que Givaudan SA avait la légitimation passive et à ce que cette dernière et Z. SA, solidairement entre elles, soient condamnées à lui payer divers montants totalisant 263'683 fr., intérêts en sus. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours dans la mesure où il était recevable. Il a annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il avait trait à la légitimation passive de Givaudan SA, a constaté que Givaudan SA avait la légitimation passive et renvoyé le dossier à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale et reprise de l'instruction de la cause. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.3 2.3.1 En principe, les sociétés dominées (ou sociétés-filles) appartenant à un groupe soumis à une direction économique unique peuvent se prévaloir de leur indépendance juridique par rapport à la société dominante (ou société-mère; sur la terminologie, cf. ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, TDPS vol. VIII/6, 2e éd. 2005, p. 5 ss, spéc. p. 15 s.). Toutefois, le voile social peut être levé et l'identité économique avec la société dominante être invoquée (Durchgriff) lorsque le fait d'opposer l'indépendance juridique des deux entités constitue un abus de droit (art. 2 CC; cf. ATF 132 III 489 consid. 3.2). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'y a pas de "Durchgriff" proprement dit lorsque les sphères de la société dominante et de la société dominée se confondent, ou lorsque la responsabilité de la société dominante est déjà engagée en vertu d'un fondement propre, par exemple parce qu'elle déçoit la confiance de tiers ou doit se laisser imputer des déclarations de volonté propres à faire naître une obligation. Dans tous ces cas de figure, ce n'est pas l'indépendance de la personne morale qui est niée, mais bien sa légitimation active ou passive exclusive: la société dominante est légitimée ou obligée non pas à la place de la société dominée, mais à ses côtés (arrêt 4P.330/1994 du 29 janvier 1996 consid. 6a, in Bulletin ASA 1996 496). 2.3.2 Selon la doctrine, il existe une confusion des sphères lorsqu'extérieurement, l'identité d'une société-fille ne peut plus être distinguée de celle de la société-mère, en d'autres termes lorsqu'une apparence d'unité est créée par des signes extérieurs tels que des raisons sociales identiques ou très semblables, des sièges sociaux, des locaux, des organes, du personnel ou des coordonnées téléphoniques identiques (NINA SAUERWEIN, La responsabilité de la société mère, 2006, p. 322; KRISTINA KUZMIC, Haftung aus "Konzernvertrauen", 1998, p. 128; ALEXANDER VOGEL, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches oder kundgegebenes Organ der Tochtergesellschaft, 1997, p. 228). Divers correctifs sont envisageables. D'aucuns évoquent le Durchgriff, en ce sens qu'il est abusif d'invoquer l'indépendance juridique de deux sociétés alors qu'elles-mêmes n'en tiennent pas compte (SAUERWEIN, op. cit., p. 320, 322, 330 et 333, à titre d'ultima ratio ). Des obligations contractuelles peuvent aussi être imputées à la société-mère en recourant à la figure de la procuration apparente (SAUERWEIN, op. cit., p. 332 s.) ou, plus largement, en vertu de la responsabilité fondée sur l'apparence juridique, où le partenaire contractuel, en vertu du principe de la confiance, doit être protégé dans sa croyance erronée qu'il a conclu le contrat avec la société-mère et non la fille, ou cas échéant avec les deux sociétés (BEAT BRECHBÜHL, Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, 1998, p. 102 s.; VOGEL, op. cit., p. 172 ss, spéc. p. 174 et 228 s.). 2.4 En l'espèce, le raisonnement tenu par la cour cantonale est en substance le suivant: la filiale de Givaudan SA était identifiable comme la locataire des services du recourant et la personne morale concernée par son accident puisque la dénomination utilisée dans les bulletins de commande et les rapports relatifs à l'accident ne contenait pas le mot "International" caractérisant la société-mère et que par ailleurs, les déclarations de renonciation à la prescription étaient faites soit au nom exact ou abrégé de la filiale, soit sans aucune précision. Le recourant avait lui-même identifié la personne morale impliquée, puisqu'il s'était adressé à la filiale jusqu'en 2007 et avait bien dû constater, avec la réponse donnée à sa demande d'indemnisation en 2008, que la société-mère n'était pas concernée par le litige. Un tel raisonnement repose sur une interprétation juridique erronée des faits retenus dans l'arrêt attaqué. Le groupe Givaudan s'est présenté au bailleur de services ainsi qu'à la police et aux assureurs concernés par l'accident sous le nom de "Givaudan-Roure SA". A l'époque, la raison sociale exacte de la filiale était "Givaudan-Roure Société Anonyme", et celle de la société-mère "Givaudan-Roure (International) SA". L'abréviation "Givaudan-Roure SA" pouvait désigner aussi bien la filiale que la société-mère. A cela s'ajoute qu'extérieurement, les deux sociétés présentaient une unité apparente. Outre le caractère très semblable de leur raison sociale inscrite au registre du commerce, elles avaient un siège identique, un but social analogue et des représentants communs. Aucun élément n'indique que dans le cadre de l'exécution de son travail, le recourant ait été à même de distinguer pour quelle entité il travaillait; selon les constatations du Tribunal de première instance, la société-mère n'a du reste pas pu établir que sa filiale était seule concernée par le chantier. Extérieurement, il existait une confusion des sphères de la société-mère et de la filiale. Cette confusion a persisté lorsque le recourant a demandé des déclarations d'interruption de la prescription et émis des prétentions en indemnisation. La première renonciation en 1999 a été faite au nom équivoque de "Givaudan Roure SA". En 2002 et 2003, les déclarations ont été signées sans mention de la société, et accompagnées d'un courrier comportant le seul nom préimprimé de la société-mère (papier d'affaires). A tout le moins dans ces deux cas, le destinataire pouvait déduire que la renonciation émanait de la société-mère. A une exception près, les courriers accompagnant les renonciations ont été rédigés sur le papier d'affaires de la société-mère, étant entendu que dans plusieurs cas, ils étaient signés au nom de la filiale. Pris dans leur ensemble, ces éléments donnaient l'apparence d'une confusion des deux entités. En 2008, le recourant a fait parvenir une demande d'indemnisation à la société-mère et a obtenu une réponse de la filiale. Il n'avait pas à déduire de ce fait que la société-mère n'était pas concernée par l'accident, d'autant moins que la filiale déclarait contester la responsabilité de "Givaudan", par quoi le recourant était en droit de comprendre "la responsabilité du groupe Givaudan". Extérieurement, il existait bel et bien une confusion des sphères, une unité apparente dont le recourant pouvait de bonne foi inférer que la société-mère et la filiale étaient aussi concernées l'une que l'autre par l'accident, pouvaient l'une et l'autre être recherchées en responsabilité. Dans un tel contexte, le recourant, même s'il était assisté d'un conseil, était en droit de déduire qu'il pouvait adresser ses demandes de renonciation à la prescription et d'indemnisation indifféremment à la société-mère ou à la filiale. En considérant que la société-mère Givaudan SA ne disposait pas de la légitimation passive, la cour cantonale a enfreint le droit fédéral.	fr	Confusion des sphères de la société-mère et de la société-fille. Apparence d'unité créée par des signes extérieurs tels que des raisons sociales identiques ou très semblables, des sièges sociaux, locaux, organes, personnel ou coordonnées téléphoniques identiques. Confusion admise en l'occurrence, permettant au lésé de rechercher en responsabilité aussi bien la société-mère que la filiale (consid. 2.4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-550%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,809	137 III 550	137 III 550 Sachverhalt ab Seite 550 A. A.a Le 23 juin 1994, X. a signé un contrat cadre de travail temporaire avec Z. SA. Le même jour, ces deux parties ont signé un contrat de mission de durée indéterminée prévoyant l'engagement de X. pour des travaux de manutention-nettoyage à effectuer à ... chez "Givaudan-Roure SA". Z. SA a reçu des bulletins de commande portant le timbre de "Givaudan-Roure SA" et a établi ses factures à ce même nom. A.b Le chemin ... à ... est le siège de deux sociétés. La première, intitulée initialement Givaudan-Roure Société Anonyme, a modifié sa raison sociale en Givaudan Vernier SA dès le 18 mai 2000, puis en Givaudan Suisse SA dès le 24 décembre 2002. La seconde, dénommée tout d'abord Givaudan-Roure (International) SA, a ensuite pris la raison sociale Givaudan SA dès le 7 mai 2000. Les deux sociétés ont un but analogue. La première est la filiale de la seconde. A.c Dans le cadre de sa mission, X. a été victime le 19 octobre 1998 d'un grave accident. Le rapport de police, le rapport d'accident de la SUVA et la déclaration d'accident LAA indiquent que l'accident s'est produit chez "Givaudan-Roure SA". C'est également à ce nom que l'Office cantonal AI a adressé son annonce de recours contre le tiers responsable. A.d Chaque année entre 1999 et 2007, le conseil de X. a adressé, tout d'abord à "Givaudan Roure SA", puis dès 2001 à Givaudan Vernier SA, un courrier sollicitant une renonciation à se prévaloir de la prescription jusqu'à la fin de l'année suivante. Ces renonciations ont toutes été signées par B., titulaire d'une signature collective à deux tant pour Givaudan Suisse SA que pour Givaudan SA. A., qui a contresigné ces courriers de 2004 à 2007, dispose du même pouvoir d'engager les deux sociétés. En 2002 et 2003, la déclaration a été signée sans que le timbre d'une société ne soit apposé, contrairement aux années précédentes. Les lettres d'accompagnement étaient rédigées sur le papier d'affaires de Givaudan SA (à en-tête Givaudan). Le 14 octobre 2008, X. a envoyé à Z. SA et à Givaudan SA une demande d'indemnisation à hauteur de 318'245 fr. Il a reçu la réponse suivante de Givaudan Suisse SA, rédigée sur son papier d'affaires à en-tête "Givaudan": "(...) la responsabilité de Givaudan dans cet accident n'a jamais été engagée. Par ailleurs, les indemnités demandées nous paraissent totalement infondées, sinon d'ores et déjà périmées. Nous ne pouvons dès lors que décliner votre demande. (...)." B. B.a Le 6 janvier 2010, X. a déposé devant le Tribunal de première instance du canton de Genève une demande contre Z. SA et Givaudan SA, dans laquelle il concluait à ce que ces deux sociétés soient condamnées, conjointement et solidairement, à lui verser divers montants totalisant 263'683 fr. Givaudan SA a contesté avoir la légitimation passive et soulevé l'exception de prescription. Par jugement du 11 novembre 2010, le Tribunal de première instance a "débouté Givaudan SA de son incident de légitimation passive" et a réservé la suite de la procédure au fond. B.b Givaudan SA a déposé un appel, dont X. a demandé le rejet. Par arrêt du 15 avril 2011, la Chambre civile de la Cour de justice a dit que Givaudan SA n'avait pas la légitimation passive et a débouté X. de ses conclusions contre cette société. C. X. (ci-après: le recourant) a interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Il concluait principalement à ce qu'il soit dit que Givaudan SA avait la légitimation passive et à ce que cette dernière et Z. SA, solidairement entre elles, soient condamnées à lui payer divers montants totalisant 263'683 fr., intérêts en sus. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours dans la mesure où il était recevable. Il a annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il avait trait à la légitimation passive de Givaudan SA, a constaté que Givaudan SA avait la légitimation passive et renvoyé le dossier à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale et reprise de l'instruction de la cause. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.3 2.3.1 En principe, les sociétés dominées (ou sociétés-filles) appartenant à un groupe soumis à une direction économique unique peuvent se prévaloir de leur indépendance juridique par rapport à la société dominante (ou société-mère; sur la terminologie, cf. ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, TDPS vol. VIII/6, 2e éd. 2005, p. 5 ss, spéc. p. 15 s.). Toutefois, le voile social peut être levé et l'identité économique avec la société dominante être invoquée (Durchgriff) lorsque le fait d'opposer l'indépendance juridique des deux entités constitue un abus de droit (art. 2 CC; cf. ATF 132 III 489 consid. 3.2). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'y a pas de "Durchgriff" proprement dit lorsque les sphères de la société dominante et de la société dominée se confondent, ou lorsque la responsabilité de la société dominante est déjà engagée en vertu d'un fondement propre, par exemple parce qu'elle déçoit la confiance de tiers ou doit se laisser imputer des déclarations de volonté propres à faire naître une obligation. Dans tous ces cas de figure, ce n'est pas l'indépendance de la personne morale qui est niée, mais bien sa légitimation active ou passive exclusive: la société dominante est légitimée ou obligée non pas à la place de la société dominée, mais à ses côtés (arrêt 4P.330/1994 du 29 janvier 1996 consid. 6a, in Bulletin ASA 1996 496). 2.3.2 Selon la doctrine, il existe une confusion des sphères lorsqu'extérieurement, l'identité d'une société-fille ne peut plus être distinguée de celle de la société-mère, en d'autres termes lorsqu'une apparence d'unité est créée par des signes extérieurs tels que des raisons sociales identiques ou très semblables, des sièges sociaux, des locaux, des organes, du personnel ou des coordonnées téléphoniques identiques (NINA SAUERWEIN, La responsabilité de la société mère, 2006, p. 322; KRISTINA KUZMIC, Haftung aus "Konzernvertrauen", 1998, p. 128; ALEXANDER VOGEL, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches oder kundgegebenes Organ der Tochtergesellschaft, 1997, p. 228). Divers correctifs sont envisageables. D'aucuns évoquent le Durchgriff, en ce sens qu'il est abusif d'invoquer l'indépendance juridique de deux sociétés alors qu'elles-mêmes n'en tiennent pas compte (SAUERWEIN, op. cit., p. 320, 322, 330 et 333, à titre d'ultima ratio ). Des obligations contractuelles peuvent aussi être imputées à la société-mère en recourant à la figure de la procuration apparente (SAUERWEIN, op. cit., p. 332 s.) ou, plus largement, en vertu de la responsabilité fondée sur l'apparence juridique, où le partenaire contractuel, en vertu du principe de la confiance, doit être protégé dans sa croyance erronée qu'il a conclu le contrat avec la société-mère et non la fille, ou cas échéant avec les deux sociétés (BEAT BRECHBÜHL, Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, 1998, p. 102 s.; VOGEL, op. cit., p. 172 ss, spéc. p. 174 et 228 s.). 2.4 En l'espèce, le raisonnement tenu par la cour cantonale est en substance le suivant: la filiale de Givaudan SA était identifiable comme la locataire des services du recourant et la personne morale concernée par son accident puisque la dénomination utilisée dans les bulletins de commande et les rapports relatifs à l'accident ne contenait pas le mot "International" caractérisant la société-mère et que par ailleurs, les déclarations de renonciation à la prescription étaient faites soit au nom exact ou abrégé de la filiale, soit sans aucune précision. Le recourant avait lui-même identifié la personne morale impliquée, puisqu'il s'était adressé à la filiale jusqu'en 2007 et avait bien dû constater, avec la réponse donnée à sa demande d'indemnisation en 2008, que la société-mère n'était pas concernée par le litige. Un tel raisonnement repose sur une interprétation juridique erronée des faits retenus dans l'arrêt attaqué. Le groupe Givaudan s'est présenté au bailleur de services ainsi qu'à la police et aux assureurs concernés par l'accident sous le nom de "Givaudan-Roure SA". A l'époque, la raison sociale exacte de la filiale était "Givaudan-Roure Société Anonyme", et celle de la société-mère "Givaudan-Roure (International) SA". L'abréviation "Givaudan-Roure SA" pouvait désigner aussi bien la filiale que la société-mère. A cela s'ajoute qu'extérieurement, les deux sociétés présentaient une unité apparente. Outre le caractère très semblable de leur raison sociale inscrite au registre du commerce, elles avaient un siège identique, un but social analogue et des représentants communs. Aucun élément n'indique que dans le cadre de l'exécution de son travail, le recourant ait été à même de distinguer pour quelle entité il travaillait; selon les constatations du Tribunal de première instance, la société-mère n'a du reste pas pu établir que sa filiale était seule concernée par le chantier. Extérieurement, il existait une confusion des sphères de la société-mère et de la filiale. Cette confusion a persisté lorsque le recourant a demandé des déclarations d'interruption de la prescription et émis des prétentions en indemnisation. La première renonciation en 1999 a été faite au nom équivoque de "Givaudan Roure SA". En 2002 et 2003, les déclarations ont été signées sans mention de la société, et accompagnées d'un courrier comportant le seul nom préimprimé de la société-mère (papier d'affaires). A tout le moins dans ces deux cas, le destinataire pouvait déduire que la renonciation émanait de la société-mère. A une exception près, les courriers accompagnant les renonciations ont été rédigés sur le papier d'affaires de la société-mère, étant entendu que dans plusieurs cas, ils étaient signés au nom de la filiale. Pris dans leur ensemble, ces éléments donnaient l'apparence d'une confusion des deux entités. En 2008, le recourant a fait parvenir une demande d'indemnisation à la société-mère et a obtenu une réponse de la filiale. Il n'avait pas à déduire de ce fait que la société-mère n'était pas concernée par l'accident, d'autant moins que la filiale déclarait contester la responsabilité de "Givaudan", par quoi le recourant était en droit de comprendre "la responsabilité du groupe Givaudan". Extérieurement, il existait bel et bien une confusion des sphères, une unité apparente dont le recourant pouvait de bonne foi inférer que la société-mère et la filiale étaient aussi concernées l'une que l'autre par l'accident, pouvaient l'une et l'autre être recherchées en responsabilité. Dans un tel contexte, le recourant, même s'il était assisté d'un conseil, était en droit de déduire qu'il pouvait adresser ses demandes de renonciation à la prescription et d'indemnisation indifféremment à la société-mère ou à la filiale. En considérant que la société-mère Givaudan SA ne disposait pas de la légitimation passive, la cour cantonale a enfreint le droit fédéral.	fr	Confusione delle sfere della società madre e della società figlia. Apparenza di unità creata da segni esteriori quali ragioni sociali identiche o molto simili, sedi, locali, organi, personale o numeri telefonici identici. Confusione, riconosciuta nella fattispecie, che permette al leso di perseguire per la loro responsabilità sia la società madre sia la società figlia (consid. 2.4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-550%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,810	137 III 556	137 III 556 Sachverhalt ab Seite 557 Die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe X. (Beschwerdegegnerin) liess bei K. (Beschwerdeführer) eine externe Lohnbuchkontrolle durchführen und stellte dabei diverse Verletzungen der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen fest. Sie beschloss gestützt auf den Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe (nachfolgend: LMV), dem Beschwerdeführer die Kosten für die externe Kontrolle sowie die Verfahrenskosten aufzuerlegen und eine Konventionalstrafe zu verhängen. Nachdem das Kreisgericht Gaster-See die Klage, mit welcher die Beschwerdegegnerin die entsprechenden Beträge einforderte, zunächst mangels Aktivlegitimation abgewiesen hatte, wies das Kantonsgericht St. Gallen die Sache an das Kreisgericht zurück (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2009 vom 16. April 2009, in welchem der Rückweisungsentscheid mangels selbständiger Anfechtbarkeit nicht überprüft wurde). Das Kreisgericht setzte hierauf die Konventionalstrafe auf Fr. 35'000.- herab und verpflichtete den Beschwerdeführer zusätzlich zur Übernahme der Kontroll- und Verfahrenskosten, was einen Gesamtbetrag von Fr. 52'485.30 ergab. Das anschliessend angerufene Kantonsgericht sprach der Beschwerdegegnerin im Rechtsmittelverfahren überdies noch Zins auf dem geschuldeten Betrag zu. Das Bundesgericht weist die gegen die Entscheide des Kantonsgerichts erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von Gesamtarbeitsverträgen als Zivilsachen (BGE 134 III 399, 541). Ansprüche aus Gesamtarbeitsverträgen werden auch dann dem Privatrecht zugeordnet, wenn sie auf gemäss dem Bundesgesetz vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen beruhen und gegenüber Aussenseitern geltend gemacht werden (BGE 118 II 528 E. 2a S. 531; Urteil des Bundesgerichts 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 1, nicht publ. in: BGE 134 III 399). Wird allerdings die Pflicht zur Leistung von Bildungsbeiträgen an Berufsausbildungsfonds in Anwendung von Art. 60 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) für alle Betriebe einer Branche verbindlich erklärt, ist keine Zivilsache mehr gegeben (BGE 2C_561/2010 vom 28. Juli 2011 E. 1). Da die zu beurteilende Streitigkeit nicht Beiträge an Berufsbildungsfonds betrifft, steht die Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten nicht offen und hat der Beschwerdeführer zu Recht Beschwerde in Zivilsachen ergriffen. 4. Der Betrieb des Beschwerdeführers fällt unbestritten in den räumlichen und sachlichen Anwendungsbereich des vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärten Landesmantelvertrages. Der Beschwerdeführer hält jedoch die ihm auferlegte Konventionalstrafe und die Verfahrenskostenbeteiligung für rechtswidrig, wobei er namentlich die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin bestreitet sowie mit Blick auf Lücken in der zeitlichen Geltungsdauer der Landesmantelverträge das Recht der Beschwerdegegnerin, die eingeleiteten Verfahren weiterzuverfolgen, in Abrede stellt. Der Beschwerdeführer hält zwar auch vor Bundesgericht an seinem Begehren um Herabsetzung der Konventionalstrafe fest. Mit Bezug auf die Höhe der Konventionalstrafe äussert er sich in der Beschwerdebegründung aber ausschliesslich zum Zinsenlauf. Hauptstreitpunkt bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin aktivlegitimiert ist. 4.1 Gemäss Art. 76 Abs. 1 LMV/2005 bestellen die Vertragsparteien des lokalen GAV eine lokale paritätische Berufskommission in der Rechtsform eines Vereines, die ausdrücklich ermächtigt ist, den LMV während seiner Gültigkeit zu vollziehen. Art. 76 Abs. 2 LMV/2005, der die Vertragsparteien des LMV verpflichtet, den lokalen paritätischen Berufskommissionen die erforderlichen Vollmachten zur Vertretung des gemeinsamen Anspruchs gemäss Art. 357b OR zu erteilen, wurde nicht allgemeinverbindlich erklärt. Gemäss Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV/2005 hat die lokale paritätische Berufskommission die Aufgabe, auftrags und namens der LMV-Vertragsparteien die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des LMV inklusive deren Anhänge und Zusatzvereinbarungen durchzusetzen, sofern im LMV oder in einer anderen Vereinbarung keine andere Lösung getroffen wurde, und den lokalen GAV anzuwenden und durchzusetzen sowie allfällige Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten über die Anwendung des lokalen GAV zu schlichten. Dabei obliegt der lokalen paritätischen Berufskommission nach Art. 76 Abs. 3 lit. b LMV/2005 insbesondere die Durchführung von gemeinsamen Lohnkontrollen und Untersuchungen über die Arbeitsverhältnisse im Betrieb. Die lokale paritätische Berufskommission kann eine Firma bezüglich Einhaltung des LMV kontrollieren, führt Kontrollen bezüglich Einhaltung des LMV durch und kontrolliert die Baustellen oder lässt die Kontrolle durch Dritte vornehmen und beschliesst, ob eine Verwarnung oder eine Sanktion ausgesprochen wird und wer die Kontroll- und Verfahrenskosten zu tragen hat (vgl. Art. 76 Abs. 4 LMV/2005). Unter dem Titel Sanktionen hält Art. 79 Abs. 2 LMV/2005 fest, die paritätische Berufskommission sei berechtigt, eine Konventionalstrafe bis zu Fr. 50'000.- zu verhängen (wobei in Fällen vorenthaltener geldwerter Ansprüche die Konventionalstrafe bis zur Höhe der geschuldeten Leistung gehen dürfe) und die Neben- und Verfahrenskosten der fehlbaren Partei aufzuerlegen. Gemäss Art. 79 Abs. 4 LMV/2005 kann im lokalen GAV die gemeinsame Durchführung, beschränkt auf die Durchsetzung von Konventionalstrafen der paritätischen Berufskommission (Art. 357b Abs. 1 lit. c OR), aufgenommen werden, sofern die Vertragsparteien von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wollen und die erforderliche Ermächtigung nach Art. 357b Abs. 2 OR vorliegt. Art. 79 Abs. 5 LMV/2005 bestimmt schliesslich, eine rechtskräftig verhängte Konventionalstrafe sei innert 30 Tagen der paritätischen Berufskommission zu zahlen, wobei diese den Betrag für den Vollzug und die Durchsetzung des GAV verwendet. 4.2 Aufgrund des Textes des Landesmantelvertrages blieb nach Auffassung der Vorinstanz unklar, ob der paritätischen Berufskommission ein eigener Anspruch auf die Konventionalstrafe und die Kosten eingeräumt werden sollte. Die Vorinstanz ging indessen davon aus, namentlich mit Blick auf den verfolgten Zweck, eine wirtschaftliche Verflechtung mit den Vertragsparteien zu vermeiden, sei der Beschwerdegegnerin ein eigener Anspruch zuzuerkennen oder zumindest das Recht, diesen im Rahmen einer Prozessstandschaft in eigenem Namen geltend zu machen. Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin hätte im Gerichtsverfahren sowie bereits zuvor bei Ausfällung der Konventionalstrafe nur im Namen der Vertragsparteien handeln können. Er weist ausserdem darauf hin, dass der LMV gekündigt worden sei und zeitweise ein vertragsloser Zustand geherrscht habe. Für die in dieser Zeit vorgenommenen Prozesshandlungen habe es der Beschwerdegegnerin an der Vertretungsbefugnis gefehlt, da die von ihr eingereichten Vollmachten auf die Geltung des LMV beschränkt seien. 4.3 Die Beschwerdegegnerin hat den LMV für dessen Geltungsdauer gegenüber den davon erfassten Parteien durchzusetzen. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass sich der eingeklagte Betrag auch auf Handlungen ausserhalb der Geltungszeit des LMV bezieht. Aus der Funktion der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass deren Aufgabe erst mit Abschluss der die Geltungsdauer des LMV betreffenden Verfahren beendet ist. Vor diesem Hintergrund ist die Befristung der Vollmachten auf die Geltungsdauer des LMV funktional und nicht zeitlich zu verstehen. Es kann nicht die Absicht der Parteien gewesen sein, die Vollmacht während laufenden Gerichtsverfahren entfallen zu lassen. Der diesbezügliche Einwand des Beschwerdeführers ist unbegründet. 4.4 Nicht stichhaltig ist auch der Einwand, die Beschwerdegegnerin hätte bereits die Konventionalstrafe nur im Namen der Vertragsparteien verhängen können. Gemäss LMV ist die paritätische Kommission selbst berechtigt, die Konventionalstrafe zu verhängen. Dass sie den LMV im Namen der Vertragsparteien durchsetzt, ergibt sich bereits aus ihrer im LMV umschriebenen Funktion. 4.5 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Vertragsparteien eines Gesamtarbeitsvertrages in der Ausgestaltung der Kontrolle des Verhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer frei (BGE 134 III 541 E. 4.3 S. 546). Die Frage, ob es zulässig ist, den Anspruch auf die Konventionalstrafe an die paritätische Berufskommission abzutreten oder ihr zumindest das Recht einzuräumen, diesen im Rahmen einer Prozessstandschaft im eigenen Namen gerichtlich durchzusetzen, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 357b OR mit Hinweisen; vgl. auch VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 13 zu Art. 357b OR). Sie stellt sich aber nur, wenn gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag der paritätischen Berufskommission entsprechende Kompetenzen zugewiesen werden sollen. Ob dies hier der Fall ist, scheint zweifelhaft. 4.5.1 Art. 76 Abs. 1 LMV/2005 ermächtigt die lokale paritätische Berufskommission zwar ausdrücklich, den LMV während seiner Gültigkeit zu vollziehen. Gemäss Abs. 3 lit. a dieses Artikels hat die lokale paritätische Berufskommission die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des LMV aber auftrags und namens der LMV-Vertragsparteien durchzusetzen. Im LMV oder in einer anderen Vereinbarung können zwar andere Lösungen getroffen werden. Als Ausnahme von der Regel müsste sich dies aber klar ergeben. Die Vorinstanz selbst hält den Wortlaut des LMV aber für unklar. Gerade anschliessend an den Auftrag zum Vollzug namens der Vertragsparteien wird in lit. b als Beispiel das Durchführen der Untersuchungen über das Arbeitsverhältnis erwähnt. Art. 79 LMV regelt schliesslich die Sanktionen, bestimmt aber nicht, die Sanktionen seien im Namen der paritätischen Berufskommission gerichtlich durchzusetzen, sondern knüpft in Abs. 4 an das Bestehen der erforderlichen Ermächtigung an. 4.5.2 Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Vorgehen im Namen der Parteien des LMV mit Schwierigkeiten verbunden sein sollte. Im LMV wird festgehalten, die Konventionalstrafe sei an die paritätische Berufskommission zu leisten, und festgesetzt, dass und wie diese den Betrag verwenden darf. Insoweit besteht auch bei einer Klage im Namen der Vertragsparteien wirtschaftlich kaum eine grössere Verflechtung, als wenn der Beschwerdegegnerin ein eigener Anspruch zuerkannt würde, mit einer Auflage betreffend die Verwendung der Einkünfte. Zur Ausstellung der notwendigen Vollmachten haben sich die Vertragsparteien in Art. 76 Abs. 2 LMV/2005 verpflichtet. Dass dieser Absatz nicht allgemeinverbindlich erklärt wurde, spielt keine Rolle, begründet er doch ohnehin nur zwischen den Vertragsparteien unter sich und gegenüber den lokalen paritätischen Berufskommissionen Rechte und Pflichten, an denen sich durch eine Allgemeinverbindlicherklärung nichts ändern würde. Art. 76 Abs. 2 LMV/2005 bekräftigt nur, was sich aus dem Wortlaut des allgemeinverbindlich erklärten Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV/2005 ergibt, nämlich dass die Vertragsparteien ein Handeln der lokalen paritätischen Berufskommission in ihrem Namen vorsahen. Eine entsprechende Vollmacht wäre zudem wohl unabhängig von Abs. 2 der Bestimmung als im Auftrag zur Durchsetzung der Ansprüche namens der LMV-Vertragsparteien enthalten anzusehen. 4.6 Die Frage braucht indessen nicht abschliessend behandelt zu werden. Aus Art. 79 Abs. 5 LMV/2005 geht ausdrücklich hervor, dass die Konventionalstrafe an die paritätische Berufskommission, also die Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist. Der Beschwerdeführer weist selbst darauf hin, die Beschwerdegegnerin habe im Prozess zum Teil ausgeführt, sie handle im Namen der Vertragsparteien. Gestützt auf die erteilten Vollmachten müssen sich die Vertragsparteien des LMV das Verhalten der Beschwerdegegnerin entgegenhalten lassen. Daher könnten sie, auch wenn die Beschwerdegegnerin zu Unrecht im eigenen Namen geklagt haben sollte, vom Beschwerdeführer nicht nochmals Zahlung verlangen. Entgegen seiner Auffassung würde der Beschwerdeführer durch Zahlung an die Beschwerdegegnerin in jedem Fall befreit. Ob die Konventionalstrafe als eigener Anspruch der Beschwerdegegnerin angesehen wird oder nicht, ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer an diese leisten muss und durch die Leistung befreit wird. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern er unter diesen Umständen ein schützenswertes Interesse an der Klärung der Frage hat, ob der Anspruch formell auf die Beschwerdegegnerin übergegangen ist. Es kann ihm gleichgültig sein, wem der Anspruch im Verhältnis der lokalen paritätischen Berufskommission zu den Vertragsparteien des LMV zusteht. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin formell im Namen der LMV-Vertragspartner hätte klagen müssen, erweist sich die Einwendung des Beschwerdeführers als blosse Schikane, um sich der in jedem Fall gegenüber der Beschwerdegegnerin zu erbringenden Zahlung zu entziehen. Dieses Verhalten verdient keinen Rechtsschutz.	de	Streitigkeiten über die Auslegung und die Anwendung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG, Art. 60 Abs. 3 BBG, Art. 72 und 82 BGG); Aktivlegitimation der paritätischen Berufskommissionen (Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe)? Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von nach dem AVEG allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen gelten als Zivilsachen. Dies gilt nicht für die nach Art. 60 Abs. 3 BBG auf alle Betriebe einer Branche ausgedehnte Pflicht zur Leistung von Bildungsbeiträgen an Berufsausbildungsfonds (E. 3). Ist die paritätische Berufskommission gestützt auf den Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe berechtigt, eine von ihr verhängte Konventionalstrafe in eigenem Namen gerichtlich geltend zu machen? Frage offengelassen (E. 4-4.6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-556%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,811	137 III 556	137 III 556 Sachverhalt ab Seite 557 Die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe X. (Beschwerdegegnerin) liess bei K. (Beschwerdeführer) eine externe Lohnbuchkontrolle durchführen und stellte dabei diverse Verletzungen der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen fest. Sie beschloss gestützt auf den Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe (nachfolgend: LMV), dem Beschwerdeführer die Kosten für die externe Kontrolle sowie die Verfahrenskosten aufzuerlegen und eine Konventionalstrafe zu verhängen. Nachdem das Kreisgericht Gaster-See die Klage, mit welcher die Beschwerdegegnerin die entsprechenden Beträge einforderte, zunächst mangels Aktivlegitimation abgewiesen hatte, wies das Kantonsgericht St. Gallen die Sache an das Kreisgericht zurück (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2009 vom 16. April 2009, in welchem der Rückweisungsentscheid mangels selbständiger Anfechtbarkeit nicht überprüft wurde). Das Kreisgericht setzte hierauf die Konventionalstrafe auf Fr. 35'000.- herab und verpflichtete den Beschwerdeführer zusätzlich zur Übernahme der Kontroll- und Verfahrenskosten, was einen Gesamtbetrag von Fr. 52'485.30 ergab. Das anschliessend angerufene Kantonsgericht sprach der Beschwerdegegnerin im Rechtsmittelverfahren überdies noch Zins auf dem geschuldeten Betrag zu. Das Bundesgericht weist die gegen die Entscheide des Kantonsgerichts erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von Gesamtarbeitsverträgen als Zivilsachen (BGE 134 III 399, 541). Ansprüche aus Gesamtarbeitsverträgen werden auch dann dem Privatrecht zugeordnet, wenn sie auf gemäss dem Bundesgesetz vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen beruhen und gegenüber Aussenseitern geltend gemacht werden (BGE 118 II 528 E. 2a S. 531; Urteil des Bundesgerichts 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 1, nicht publ. in: BGE 134 III 399). Wird allerdings die Pflicht zur Leistung von Bildungsbeiträgen an Berufsausbildungsfonds in Anwendung von Art. 60 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) für alle Betriebe einer Branche verbindlich erklärt, ist keine Zivilsache mehr gegeben (BGE 2C_561/2010 vom 28. Juli 2011 E. 1). Da die zu beurteilende Streitigkeit nicht Beiträge an Berufsbildungsfonds betrifft, steht die Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten nicht offen und hat der Beschwerdeführer zu Recht Beschwerde in Zivilsachen ergriffen. 4. Der Betrieb des Beschwerdeführers fällt unbestritten in den räumlichen und sachlichen Anwendungsbereich des vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärten Landesmantelvertrages. Der Beschwerdeführer hält jedoch die ihm auferlegte Konventionalstrafe und die Verfahrenskostenbeteiligung für rechtswidrig, wobei er namentlich die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin bestreitet sowie mit Blick auf Lücken in der zeitlichen Geltungsdauer der Landesmantelverträge das Recht der Beschwerdegegnerin, die eingeleiteten Verfahren weiterzuverfolgen, in Abrede stellt. Der Beschwerdeführer hält zwar auch vor Bundesgericht an seinem Begehren um Herabsetzung der Konventionalstrafe fest. Mit Bezug auf die Höhe der Konventionalstrafe äussert er sich in der Beschwerdebegründung aber ausschliesslich zum Zinsenlauf. Hauptstreitpunkt bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin aktivlegitimiert ist. 4.1 Gemäss Art. 76 Abs. 1 LMV/2005 bestellen die Vertragsparteien des lokalen GAV eine lokale paritätische Berufskommission in der Rechtsform eines Vereines, die ausdrücklich ermächtigt ist, den LMV während seiner Gültigkeit zu vollziehen. Art. 76 Abs. 2 LMV/2005, der die Vertragsparteien des LMV verpflichtet, den lokalen paritätischen Berufskommissionen die erforderlichen Vollmachten zur Vertretung des gemeinsamen Anspruchs gemäss Art. 357b OR zu erteilen, wurde nicht allgemeinverbindlich erklärt. Gemäss Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV/2005 hat die lokale paritätische Berufskommission die Aufgabe, auftrags und namens der LMV-Vertragsparteien die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des LMV inklusive deren Anhänge und Zusatzvereinbarungen durchzusetzen, sofern im LMV oder in einer anderen Vereinbarung keine andere Lösung getroffen wurde, und den lokalen GAV anzuwenden und durchzusetzen sowie allfällige Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten über die Anwendung des lokalen GAV zu schlichten. Dabei obliegt der lokalen paritätischen Berufskommission nach Art. 76 Abs. 3 lit. b LMV/2005 insbesondere die Durchführung von gemeinsamen Lohnkontrollen und Untersuchungen über die Arbeitsverhältnisse im Betrieb. Die lokale paritätische Berufskommission kann eine Firma bezüglich Einhaltung des LMV kontrollieren, führt Kontrollen bezüglich Einhaltung des LMV durch und kontrolliert die Baustellen oder lässt die Kontrolle durch Dritte vornehmen und beschliesst, ob eine Verwarnung oder eine Sanktion ausgesprochen wird und wer die Kontroll- und Verfahrenskosten zu tragen hat (vgl. Art. 76 Abs. 4 LMV/2005). Unter dem Titel Sanktionen hält Art. 79 Abs. 2 LMV/2005 fest, die paritätische Berufskommission sei berechtigt, eine Konventionalstrafe bis zu Fr. 50'000.- zu verhängen (wobei in Fällen vorenthaltener geldwerter Ansprüche die Konventionalstrafe bis zur Höhe der geschuldeten Leistung gehen dürfe) und die Neben- und Verfahrenskosten der fehlbaren Partei aufzuerlegen. Gemäss Art. 79 Abs. 4 LMV/2005 kann im lokalen GAV die gemeinsame Durchführung, beschränkt auf die Durchsetzung von Konventionalstrafen der paritätischen Berufskommission (Art. 357b Abs. 1 lit. c OR), aufgenommen werden, sofern die Vertragsparteien von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wollen und die erforderliche Ermächtigung nach Art. 357b Abs. 2 OR vorliegt. Art. 79 Abs. 5 LMV/2005 bestimmt schliesslich, eine rechtskräftig verhängte Konventionalstrafe sei innert 30 Tagen der paritätischen Berufskommission zu zahlen, wobei diese den Betrag für den Vollzug und die Durchsetzung des GAV verwendet. 4.2 Aufgrund des Textes des Landesmantelvertrages blieb nach Auffassung der Vorinstanz unklar, ob der paritätischen Berufskommission ein eigener Anspruch auf die Konventionalstrafe und die Kosten eingeräumt werden sollte. Die Vorinstanz ging indessen davon aus, namentlich mit Blick auf den verfolgten Zweck, eine wirtschaftliche Verflechtung mit den Vertragsparteien zu vermeiden, sei der Beschwerdegegnerin ein eigener Anspruch zuzuerkennen oder zumindest das Recht, diesen im Rahmen einer Prozessstandschaft in eigenem Namen geltend zu machen. Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin hätte im Gerichtsverfahren sowie bereits zuvor bei Ausfällung der Konventionalstrafe nur im Namen der Vertragsparteien handeln können. Er weist ausserdem darauf hin, dass der LMV gekündigt worden sei und zeitweise ein vertragsloser Zustand geherrscht habe. Für die in dieser Zeit vorgenommenen Prozesshandlungen habe es der Beschwerdegegnerin an der Vertretungsbefugnis gefehlt, da die von ihr eingereichten Vollmachten auf die Geltung des LMV beschränkt seien. 4.3 Die Beschwerdegegnerin hat den LMV für dessen Geltungsdauer gegenüber den davon erfassten Parteien durchzusetzen. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass sich der eingeklagte Betrag auch auf Handlungen ausserhalb der Geltungszeit des LMV bezieht. Aus der Funktion der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass deren Aufgabe erst mit Abschluss der die Geltungsdauer des LMV betreffenden Verfahren beendet ist. Vor diesem Hintergrund ist die Befristung der Vollmachten auf die Geltungsdauer des LMV funktional und nicht zeitlich zu verstehen. Es kann nicht die Absicht der Parteien gewesen sein, die Vollmacht während laufenden Gerichtsverfahren entfallen zu lassen. Der diesbezügliche Einwand des Beschwerdeführers ist unbegründet. 4.4 Nicht stichhaltig ist auch der Einwand, die Beschwerdegegnerin hätte bereits die Konventionalstrafe nur im Namen der Vertragsparteien verhängen können. Gemäss LMV ist die paritätische Kommission selbst berechtigt, die Konventionalstrafe zu verhängen. Dass sie den LMV im Namen der Vertragsparteien durchsetzt, ergibt sich bereits aus ihrer im LMV umschriebenen Funktion. 4.5 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Vertragsparteien eines Gesamtarbeitsvertrages in der Ausgestaltung der Kontrolle des Verhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer frei (BGE 134 III 541 E. 4.3 S. 546). Die Frage, ob es zulässig ist, den Anspruch auf die Konventionalstrafe an die paritätische Berufskommission abzutreten oder ihr zumindest das Recht einzuräumen, diesen im Rahmen einer Prozessstandschaft im eigenen Namen gerichtlich durchzusetzen, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 357b OR mit Hinweisen; vgl. auch VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 13 zu Art. 357b OR). Sie stellt sich aber nur, wenn gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag der paritätischen Berufskommission entsprechende Kompetenzen zugewiesen werden sollen. Ob dies hier der Fall ist, scheint zweifelhaft. 4.5.1 Art. 76 Abs. 1 LMV/2005 ermächtigt die lokale paritätische Berufskommission zwar ausdrücklich, den LMV während seiner Gültigkeit zu vollziehen. Gemäss Abs. 3 lit. a dieses Artikels hat die lokale paritätische Berufskommission die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des LMV aber auftrags und namens der LMV-Vertragsparteien durchzusetzen. Im LMV oder in einer anderen Vereinbarung können zwar andere Lösungen getroffen werden. Als Ausnahme von der Regel müsste sich dies aber klar ergeben. Die Vorinstanz selbst hält den Wortlaut des LMV aber für unklar. Gerade anschliessend an den Auftrag zum Vollzug namens der Vertragsparteien wird in lit. b als Beispiel das Durchführen der Untersuchungen über das Arbeitsverhältnis erwähnt. Art. 79 LMV regelt schliesslich die Sanktionen, bestimmt aber nicht, die Sanktionen seien im Namen der paritätischen Berufskommission gerichtlich durchzusetzen, sondern knüpft in Abs. 4 an das Bestehen der erforderlichen Ermächtigung an. 4.5.2 Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Vorgehen im Namen der Parteien des LMV mit Schwierigkeiten verbunden sein sollte. Im LMV wird festgehalten, die Konventionalstrafe sei an die paritätische Berufskommission zu leisten, und festgesetzt, dass und wie diese den Betrag verwenden darf. Insoweit besteht auch bei einer Klage im Namen der Vertragsparteien wirtschaftlich kaum eine grössere Verflechtung, als wenn der Beschwerdegegnerin ein eigener Anspruch zuerkannt würde, mit einer Auflage betreffend die Verwendung der Einkünfte. Zur Ausstellung der notwendigen Vollmachten haben sich die Vertragsparteien in Art. 76 Abs. 2 LMV/2005 verpflichtet. Dass dieser Absatz nicht allgemeinverbindlich erklärt wurde, spielt keine Rolle, begründet er doch ohnehin nur zwischen den Vertragsparteien unter sich und gegenüber den lokalen paritätischen Berufskommissionen Rechte und Pflichten, an denen sich durch eine Allgemeinverbindlicherklärung nichts ändern würde. Art. 76 Abs. 2 LMV/2005 bekräftigt nur, was sich aus dem Wortlaut des allgemeinverbindlich erklärten Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV/2005 ergibt, nämlich dass die Vertragsparteien ein Handeln der lokalen paritätischen Berufskommission in ihrem Namen vorsahen. Eine entsprechende Vollmacht wäre zudem wohl unabhängig von Abs. 2 der Bestimmung als im Auftrag zur Durchsetzung der Ansprüche namens der LMV-Vertragsparteien enthalten anzusehen. 4.6 Die Frage braucht indessen nicht abschliessend behandelt zu werden. Aus Art. 79 Abs. 5 LMV/2005 geht ausdrücklich hervor, dass die Konventionalstrafe an die paritätische Berufskommission, also die Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist. Der Beschwerdeführer weist selbst darauf hin, die Beschwerdegegnerin habe im Prozess zum Teil ausgeführt, sie handle im Namen der Vertragsparteien. Gestützt auf die erteilten Vollmachten müssen sich die Vertragsparteien des LMV das Verhalten der Beschwerdegegnerin entgegenhalten lassen. Daher könnten sie, auch wenn die Beschwerdegegnerin zu Unrecht im eigenen Namen geklagt haben sollte, vom Beschwerdeführer nicht nochmals Zahlung verlangen. Entgegen seiner Auffassung würde der Beschwerdeführer durch Zahlung an die Beschwerdegegnerin in jedem Fall befreit. Ob die Konventionalstrafe als eigener Anspruch der Beschwerdegegnerin angesehen wird oder nicht, ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer an diese leisten muss und durch die Leistung befreit wird. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern er unter diesen Umständen ein schützenswertes Interesse an der Klärung der Frage hat, ob der Anspruch formell auf die Beschwerdegegnerin übergegangen ist. Es kann ihm gleichgültig sein, wem der Anspruch im Verhältnis der lokalen paritätischen Berufskommission zu den Vertragsparteien des LMV zusteht. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin formell im Namen der LMV-Vertragspartner hätte klagen müssen, erweist sich die Einwendung des Beschwerdeführers als blosse Schikane, um sich der in jedem Fall gegenüber der Beschwerdegegnerin zu erbringenden Zahlung zu entziehen. Dieses Verhalten verdient keinen Rechtsschutz.	de	Litiges concernant l'interprétation et l'application de conventions collectives de travail (LECCT, art. 60 al. 3 LFPr, art. 72 et 82 LTF); légitimation active des commissions professionnelles paritaires (Convention nationale pour le secteur principal de la construction)? Appartiennent à la matière civile les litiges concernant l'interprétation et l'application de conventions collectives de travail dont le champ d'application a été étendu d'après la LECCT. Cela ne vaut pas pour le devoir étendu à toutes les entreprises d'une branche au sens de l'art. 60 al. 3 LFPr de verser des contributions de formation à un fonds en faveur de la formation professionnelle (consid. 3). La commission professionnelle paritaire, sur la base de la Convention nationale pour le secteur principal de la construction, est-elle en droit de faire valoir en justice en son propre nom une peine conventionnelle prononcée par elle? Question laissée ouverte (consid. 4-4.6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-556%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,812	137 III 556	137 III 556 Sachverhalt ab Seite 557 Die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe X. (Beschwerdegegnerin) liess bei K. (Beschwerdeführer) eine externe Lohnbuchkontrolle durchführen und stellte dabei diverse Verletzungen der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen fest. Sie beschloss gestützt auf den Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe (nachfolgend: LMV), dem Beschwerdeführer die Kosten für die externe Kontrolle sowie die Verfahrenskosten aufzuerlegen und eine Konventionalstrafe zu verhängen. Nachdem das Kreisgericht Gaster-See die Klage, mit welcher die Beschwerdegegnerin die entsprechenden Beträge einforderte, zunächst mangels Aktivlegitimation abgewiesen hatte, wies das Kantonsgericht St. Gallen die Sache an das Kreisgericht zurück (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2009 vom 16. April 2009, in welchem der Rückweisungsentscheid mangels selbständiger Anfechtbarkeit nicht überprüft wurde). Das Kreisgericht setzte hierauf die Konventionalstrafe auf Fr. 35'000.- herab und verpflichtete den Beschwerdeführer zusätzlich zur Übernahme der Kontroll- und Verfahrenskosten, was einen Gesamtbetrag von Fr. 52'485.30 ergab. Das anschliessend angerufene Kantonsgericht sprach der Beschwerdegegnerin im Rechtsmittelverfahren überdies noch Zins auf dem geschuldeten Betrag zu. Das Bundesgericht weist die gegen die Entscheide des Kantonsgerichts erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von Gesamtarbeitsverträgen als Zivilsachen (BGE 134 III 399, 541). Ansprüche aus Gesamtarbeitsverträgen werden auch dann dem Privatrecht zugeordnet, wenn sie auf gemäss dem Bundesgesetz vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen beruhen und gegenüber Aussenseitern geltend gemacht werden (BGE 118 II 528 E. 2a S. 531; Urteil des Bundesgerichts 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 1, nicht publ. in: BGE 134 III 399). Wird allerdings die Pflicht zur Leistung von Bildungsbeiträgen an Berufsausbildungsfonds in Anwendung von Art. 60 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) für alle Betriebe einer Branche verbindlich erklärt, ist keine Zivilsache mehr gegeben (BGE 2C_561/2010 vom 28. Juli 2011 E. 1). Da die zu beurteilende Streitigkeit nicht Beiträge an Berufsbildungsfonds betrifft, steht die Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten nicht offen und hat der Beschwerdeführer zu Recht Beschwerde in Zivilsachen ergriffen. 4. Der Betrieb des Beschwerdeführers fällt unbestritten in den räumlichen und sachlichen Anwendungsbereich des vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärten Landesmantelvertrages. Der Beschwerdeführer hält jedoch die ihm auferlegte Konventionalstrafe und die Verfahrenskostenbeteiligung für rechtswidrig, wobei er namentlich die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin bestreitet sowie mit Blick auf Lücken in der zeitlichen Geltungsdauer der Landesmantelverträge das Recht der Beschwerdegegnerin, die eingeleiteten Verfahren weiterzuverfolgen, in Abrede stellt. Der Beschwerdeführer hält zwar auch vor Bundesgericht an seinem Begehren um Herabsetzung der Konventionalstrafe fest. Mit Bezug auf die Höhe der Konventionalstrafe äussert er sich in der Beschwerdebegründung aber ausschliesslich zum Zinsenlauf. Hauptstreitpunkt bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin aktivlegitimiert ist. 4.1 Gemäss Art. 76 Abs. 1 LMV/2005 bestellen die Vertragsparteien des lokalen GAV eine lokale paritätische Berufskommission in der Rechtsform eines Vereines, die ausdrücklich ermächtigt ist, den LMV während seiner Gültigkeit zu vollziehen. Art. 76 Abs. 2 LMV/2005, der die Vertragsparteien des LMV verpflichtet, den lokalen paritätischen Berufskommissionen die erforderlichen Vollmachten zur Vertretung des gemeinsamen Anspruchs gemäss Art. 357b OR zu erteilen, wurde nicht allgemeinverbindlich erklärt. Gemäss Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV/2005 hat die lokale paritätische Berufskommission die Aufgabe, auftrags und namens der LMV-Vertragsparteien die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des LMV inklusive deren Anhänge und Zusatzvereinbarungen durchzusetzen, sofern im LMV oder in einer anderen Vereinbarung keine andere Lösung getroffen wurde, und den lokalen GAV anzuwenden und durchzusetzen sowie allfällige Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten über die Anwendung des lokalen GAV zu schlichten. Dabei obliegt der lokalen paritätischen Berufskommission nach Art. 76 Abs. 3 lit. b LMV/2005 insbesondere die Durchführung von gemeinsamen Lohnkontrollen und Untersuchungen über die Arbeitsverhältnisse im Betrieb. Die lokale paritätische Berufskommission kann eine Firma bezüglich Einhaltung des LMV kontrollieren, führt Kontrollen bezüglich Einhaltung des LMV durch und kontrolliert die Baustellen oder lässt die Kontrolle durch Dritte vornehmen und beschliesst, ob eine Verwarnung oder eine Sanktion ausgesprochen wird und wer die Kontroll- und Verfahrenskosten zu tragen hat (vgl. Art. 76 Abs. 4 LMV/2005). Unter dem Titel Sanktionen hält Art. 79 Abs. 2 LMV/2005 fest, die paritätische Berufskommission sei berechtigt, eine Konventionalstrafe bis zu Fr. 50'000.- zu verhängen (wobei in Fällen vorenthaltener geldwerter Ansprüche die Konventionalstrafe bis zur Höhe der geschuldeten Leistung gehen dürfe) und die Neben- und Verfahrenskosten der fehlbaren Partei aufzuerlegen. Gemäss Art. 79 Abs. 4 LMV/2005 kann im lokalen GAV die gemeinsame Durchführung, beschränkt auf die Durchsetzung von Konventionalstrafen der paritätischen Berufskommission (Art. 357b Abs. 1 lit. c OR), aufgenommen werden, sofern die Vertragsparteien von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wollen und die erforderliche Ermächtigung nach Art. 357b Abs. 2 OR vorliegt. Art. 79 Abs. 5 LMV/2005 bestimmt schliesslich, eine rechtskräftig verhängte Konventionalstrafe sei innert 30 Tagen der paritätischen Berufskommission zu zahlen, wobei diese den Betrag für den Vollzug und die Durchsetzung des GAV verwendet. 4.2 Aufgrund des Textes des Landesmantelvertrages blieb nach Auffassung der Vorinstanz unklar, ob der paritätischen Berufskommission ein eigener Anspruch auf die Konventionalstrafe und die Kosten eingeräumt werden sollte. Die Vorinstanz ging indessen davon aus, namentlich mit Blick auf den verfolgten Zweck, eine wirtschaftliche Verflechtung mit den Vertragsparteien zu vermeiden, sei der Beschwerdegegnerin ein eigener Anspruch zuzuerkennen oder zumindest das Recht, diesen im Rahmen einer Prozessstandschaft in eigenem Namen geltend zu machen. Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin hätte im Gerichtsverfahren sowie bereits zuvor bei Ausfällung der Konventionalstrafe nur im Namen der Vertragsparteien handeln können. Er weist ausserdem darauf hin, dass der LMV gekündigt worden sei und zeitweise ein vertragsloser Zustand geherrscht habe. Für die in dieser Zeit vorgenommenen Prozesshandlungen habe es der Beschwerdegegnerin an der Vertretungsbefugnis gefehlt, da die von ihr eingereichten Vollmachten auf die Geltung des LMV beschränkt seien. 4.3 Die Beschwerdegegnerin hat den LMV für dessen Geltungsdauer gegenüber den davon erfassten Parteien durchzusetzen. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass sich der eingeklagte Betrag auch auf Handlungen ausserhalb der Geltungszeit des LMV bezieht. Aus der Funktion der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass deren Aufgabe erst mit Abschluss der die Geltungsdauer des LMV betreffenden Verfahren beendet ist. Vor diesem Hintergrund ist die Befristung der Vollmachten auf die Geltungsdauer des LMV funktional und nicht zeitlich zu verstehen. Es kann nicht die Absicht der Parteien gewesen sein, die Vollmacht während laufenden Gerichtsverfahren entfallen zu lassen. Der diesbezügliche Einwand des Beschwerdeführers ist unbegründet. 4.4 Nicht stichhaltig ist auch der Einwand, die Beschwerdegegnerin hätte bereits die Konventionalstrafe nur im Namen der Vertragsparteien verhängen können. Gemäss LMV ist die paritätische Kommission selbst berechtigt, die Konventionalstrafe zu verhängen. Dass sie den LMV im Namen der Vertragsparteien durchsetzt, ergibt sich bereits aus ihrer im LMV umschriebenen Funktion. 4.5 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Vertragsparteien eines Gesamtarbeitsvertrages in der Ausgestaltung der Kontrolle des Verhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer frei (BGE 134 III 541 E. 4.3 S. 546). Die Frage, ob es zulässig ist, den Anspruch auf die Konventionalstrafe an die paritätische Berufskommission abzutreten oder ihr zumindest das Recht einzuräumen, diesen im Rahmen einer Prozessstandschaft im eigenen Namen gerichtlich durchzusetzen, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 357b OR mit Hinweisen; vgl. auch VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 13 zu Art. 357b OR). Sie stellt sich aber nur, wenn gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag der paritätischen Berufskommission entsprechende Kompetenzen zugewiesen werden sollen. Ob dies hier der Fall ist, scheint zweifelhaft. 4.5.1 Art. 76 Abs. 1 LMV/2005 ermächtigt die lokale paritätische Berufskommission zwar ausdrücklich, den LMV während seiner Gültigkeit zu vollziehen. Gemäss Abs. 3 lit. a dieses Artikels hat die lokale paritätische Berufskommission die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des LMV aber auftrags und namens der LMV-Vertragsparteien durchzusetzen. Im LMV oder in einer anderen Vereinbarung können zwar andere Lösungen getroffen werden. Als Ausnahme von der Regel müsste sich dies aber klar ergeben. Die Vorinstanz selbst hält den Wortlaut des LMV aber für unklar. Gerade anschliessend an den Auftrag zum Vollzug namens der Vertragsparteien wird in lit. b als Beispiel das Durchführen der Untersuchungen über das Arbeitsverhältnis erwähnt. Art. 79 LMV regelt schliesslich die Sanktionen, bestimmt aber nicht, die Sanktionen seien im Namen der paritätischen Berufskommission gerichtlich durchzusetzen, sondern knüpft in Abs. 4 an das Bestehen der erforderlichen Ermächtigung an. 4.5.2 Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Vorgehen im Namen der Parteien des LMV mit Schwierigkeiten verbunden sein sollte. Im LMV wird festgehalten, die Konventionalstrafe sei an die paritätische Berufskommission zu leisten, und festgesetzt, dass und wie diese den Betrag verwenden darf. Insoweit besteht auch bei einer Klage im Namen der Vertragsparteien wirtschaftlich kaum eine grössere Verflechtung, als wenn der Beschwerdegegnerin ein eigener Anspruch zuerkannt würde, mit einer Auflage betreffend die Verwendung der Einkünfte. Zur Ausstellung der notwendigen Vollmachten haben sich die Vertragsparteien in Art. 76 Abs. 2 LMV/2005 verpflichtet. Dass dieser Absatz nicht allgemeinverbindlich erklärt wurde, spielt keine Rolle, begründet er doch ohnehin nur zwischen den Vertragsparteien unter sich und gegenüber den lokalen paritätischen Berufskommissionen Rechte und Pflichten, an denen sich durch eine Allgemeinverbindlicherklärung nichts ändern würde. Art. 76 Abs. 2 LMV/2005 bekräftigt nur, was sich aus dem Wortlaut des allgemeinverbindlich erklärten Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV/2005 ergibt, nämlich dass die Vertragsparteien ein Handeln der lokalen paritätischen Berufskommission in ihrem Namen vorsahen. Eine entsprechende Vollmacht wäre zudem wohl unabhängig von Abs. 2 der Bestimmung als im Auftrag zur Durchsetzung der Ansprüche namens der LMV-Vertragsparteien enthalten anzusehen. 4.6 Die Frage braucht indessen nicht abschliessend behandelt zu werden. Aus Art. 79 Abs. 5 LMV/2005 geht ausdrücklich hervor, dass die Konventionalstrafe an die paritätische Berufskommission, also die Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist. Der Beschwerdeführer weist selbst darauf hin, die Beschwerdegegnerin habe im Prozess zum Teil ausgeführt, sie handle im Namen der Vertragsparteien. Gestützt auf die erteilten Vollmachten müssen sich die Vertragsparteien des LMV das Verhalten der Beschwerdegegnerin entgegenhalten lassen. Daher könnten sie, auch wenn die Beschwerdegegnerin zu Unrecht im eigenen Namen geklagt haben sollte, vom Beschwerdeführer nicht nochmals Zahlung verlangen. Entgegen seiner Auffassung würde der Beschwerdeführer durch Zahlung an die Beschwerdegegnerin in jedem Fall befreit. Ob die Konventionalstrafe als eigener Anspruch der Beschwerdegegnerin angesehen wird oder nicht, ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer an diese leisten muss und durch die Leistung befreit wird. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern er unter diesen Umständen ein schützenswertes Interesse an der Klärung der Frage hat, ob der Anspruch formell auf die Beschwerdegegnerin übergegangen ist. Es kann ihm gleichgültig sein, wem der Anspruch im Verhältnis der lokalen paritätischen Berufskommission zu den Vertragsparteien des LMV zusteht. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin formell im Namen der LMV-Vertragspartner hätte klagen müssen, erweist sich die Einwendung des Beschwerdeführers als blosse Schikane, um sich der in jedem Fall gegenüber der Beschwerdegegnerin zu erbringenden Zahlung zu entziehen. Dieses Verhalten verdient keinen Rechtsschutz.	de	Liti sull'interpretazione e l'applicazione di contratti collettivi di lavoro (LOCCL, art. 60 cpv. 3 LFPr, art. 72 e 82 LTF); legittimazione attiva delle commissioni professionali paritetiche (contratto nazionale mantello dell'edilizia e del genio civile)? Sono liti in materia civile quelle che concernono l'interpretazione e l'applicazione di contratti collettivi di lavoro a cui è stato conferito carattere obligatorio generale in virtù della LOCCL. Ciò non vale per l'obbligo esteso dall'art. 60 cpv. 3 LFPr a tutte le aziende di un ramo di versare contributi di formazione al fondo a favore della formazione (consid. 3). La commissione professionale paritetica è legittimata, sulla base del contratto nazionale mantello dell'edilizia e del genio civile, a far valere giudizialmente in proprio nome una pena convenzionale da lei pronunciata? Quesito lasciato indeciso (consid. 4-4.6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-556%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,813	137 III 563	137 III 563 Sachverhalt ab Seite 563 A. Mit Gesuch vom 14. Juni 2011 an das Handelsgericht des Kantons Zürich verlangte die X. AG die superprovisorische und die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zulasten eines im Eigentum der Stiftung Y. stehenden Grundstücks in A. im Betrag von Fr. 91'265.20 zuzüglich Zins. Der Einzelrichter des Handelsgerichts trat auf das Gesuch mit Verfügung vom 16. Juni 2011 nicht ein, da das Handelsgericht für die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten nicht zuständig sei. Sachlich zuständig sei vielmehr das örtlich kompetente Bezirksgericht. B. Mit Verfügung vom 17. Juni 2011 trat auch der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich wegen sachlicher Unzuständigkeit auf das entsprechende Gesuch nicht ein. Auf Berufung der X. AG hin wies das Obergericht des Kantons Zürich das Grundbuchamt A. am 20. Juni 2011 superprovisorisch an, das beantragte Pfandrecht vorläufig einzutragen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs hielt das Obergericht die vorläufige Eintragung mit Verfügung vom 12. Juli 2011 einstweilen aufrecht und sistierte das Verfahren bis zum bundesgerichtlichen Entscheid in der Zuständigkeitsfrage. Zugleich wies es darauf hin, dass es das Handelsgericht und nicht das Bezirksgericht für zuständig erachten würde. C. Am 4. Juli 2011 hat die X. AG (Beschwerdeführerin) gegen den Nichteintretensentscheid des Handelsgerichts vom 16. Juni 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und ersucht um Bestätigung der zwischenzeitlich durch das Obergericht erfolgten vorläufigen Eintragung. Eventualiter sei das Verfahren an das Handelsgericht zur Bestätigung zurückzuweisen. Zudem sei das Grundbuchamt superprovisorisch anzuweisen, die provisorisch vorgenommene vorläufige Eintragung im Falle der Rückweisung an das Handelsgericht bis zum rechtskräftigen Entscheid im Massnahmeverfahren des zuständigen kantonalen Gerichts nicht zu löschen. Nach Erlass der beantragten superprovisorischen Massnahme am 5. Juli 2011 und der Gewährung des rechtlichen Gehörs ist das Grundbuchamt am 19. Juli 2011 angewiesen worden, die provisorisch vorgenommene vorläufige Eintragung bis zum Entscheid des Bundesgerichts nicht zu löschen. In der Sache haben das Obergericht und die Stiftung Y. (Beschwerdegegnerin) auf Vernehmlassung verzichtet, während das Handelsgericht sinngemäss um Abweisung der Beschwerde ersucht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache an das Handelsgericht zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 6 Abs. 5 ZPO (SR 272) ist das Handelsgericht für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage zuständig. Vorausgesetzt ist, dass es in der (noch nicht hängigen) Hauptsache zuständig sein wird. Das Handelsgericht hat seine Zuständigkeit zur vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts aus systematischen Gründen verneint: Das summarische Verfahren sei im 5. Titel der ZPO geregelt (Art. 248 ff. ZPO). Art. 248 ZPO liste die Summarsachen auf. Gemäss lit. a von Art. 248 ZPO sei das summarische Verfahren in den vom Gesetz bestimmten Fällen anwendbar und gemäss lit. d dieser Norm für die vorsorglichen Massnahmen. Fälle gemäss lit. a von Art. 248 ZPO würden in nicht abschliessender Weise in Art. 249 ff. ZPO aufgezählt. In Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO werde die vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte genannt, worunter auch die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts falle. Nach der klaren Systematik der ZPO handle es sich bei der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts folglich nicht um eine vorsorgliche Massnahme. Die vorsorglichen Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) seien vielmehr durch ein eigenes Kapitel im 5. Titel der ZPO (5. Kapitel mit der Überschrift "Vorsorgliche Massnahmen und Schutzschrift") klar abgegrenzt von den anderen Geschäften des summarischen Verfahrens. Dass in anderen Gesetzen wie dem BGG eine andere Begrifflichkeit gelte, ändere daran nichts. 3. 3.1 Es trifft zu, dass die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts unter die Aufzählung gesetzlicher Pfandrechte in Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO fällt. Diese Bestimmung verweist ausdrücklich auf die Art. 837 bis 839 ZGB. Mittelbar wird die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts von Art. 249 lit. d ZPO sogar ein zweites Mal erfasst, nämlich von Ziffer 11. Dort wird unter anderem die Vormerkung vorläufiger Eintragungen im Streitfall gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB aufgeführt. Auf diese Norm stützt sich die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 22 Abs. 4 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV [SR 211.432.1; BS 2 530]; BGE 126 III 462 E. 2c/aa S. 465 mit Hinweisen). 3.2 Aus diesen systematischen Gegebenheiten kann jedoch nicht abgeleitet werden, die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei keine vorsorgliche Massnahme. Art. 248 ZPO sieht das Summarverfahren für unterschiedliche Tatbestände vor, ordnet sie aber nicht nach einem einheitlichen Gesichtspunkt. Soweit von der Sache her möglich, ist es nicht ausgeschlossen, dass eine Angelegenheit sowohl unter lit. a wie auch unter eine der anderen Kategorien von Art. 248 ZPO fällt. Deutlich zu erkennen ist dies bei Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Sie unterstehen gestützt auf Art. 248 lit. e ZPO dem summarischen Verfahren. Viele Einzeltatbestände freiwilliger Gerichtsbarkeit sind zusätzlich von Gesetzes wegen (Art. 248 lit. a ZPO) dem Summarium zugeordnet, indem sie in den Katalogen von Art. 249 f. ZPO ausdrücklich erwähnt werden (z.B. die Entgegennahme eines mündlichen Testaments nach Art. 249 lit. c Ziff. 1 ZPO). Die ausdrückliche Erwähnung in Art. 249 ZPO dient in diesen Fällen immerhin der Anschaulichkeit und der Klarstellung. Aus der Tatsache, dass eine Angelegenheit von Gesetzes wegen dem Summarium untersteht und im Katalog von Art. 249 ZPO erwähnt wird, können keine Schlüsse auf die Rechtsnatur derselben gezogen werden. Die in Art. 249 ZPO aufgezählten Fälle unterscheiden sich stark. Neben den erwähnten Tatbeständen freiwilliger Gerichtsbarkeit enthält die Aufzählung etwa auch Fälle streitiger Gerichtsbarkeit (z.B. den Anspruch auf Gegendarstellung nach Art. 249 lit. a Ziff. 1 ZPO). Die in Art. 249 ZPO genannten Tatbestände haben somit keine andere Gemeinsamkeit, als dass sie alle im Summarverfahren zu erledigen sind (vgl. für eine Systematisierung ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 366 ff.). Auf die Systematik des 5. Titels der ZPO kann folglich für die Auslegung des Begriffs der vorsorglichen Massnahme in Art. 6 Abs. 5 ZPO nicht entscheidend abgestellt werden. Vielmehr ist im Einzelfall zu untersuchen, ob eine bestimmte Anordnung die wesentlichen Begriffsmerkmale einer vorsorglichen Massnahme (Art. 261 ff. ZPO) erfüllt. Der in Art. 6 Abs. 5 ZPO verwendete Begriff der vorsorglichen Massnahme ist mit demjenigen von Art. 261 ff. ZPO identisch. Zu prüfen bleibt demnach, ob die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts eine vorsorgliche Massnahme gemäss Art. 261 ff. und 6 Abs. 5 ZPO darstellt. 3.3 Nach Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung des Pfandrechts der Handwerker und Unternehmer bis spätestens drei Monate nach der Vollendung ihrer Arbeit zu geschehen. Die Eintragung muss tatsächlich erfolgt sein; es genügt nicht, sie innert Frist zu verlangen. Es handelt sich um eine Verwirkungsfrist, für deren Wahrung die vorläufige Eintragung in Gestalt einer Vormerkung ausreicht (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB i.V.m. Art. 22 Abs. 4 GBV). Die vorläufige Eintragung bewirkt, dass das durch die spätere definitive Eintragung geschaffene Pfandrecht in seinen Wirkungen auf den Tag der vorläufigen Eintragung zurückbezogen wird (Art. 961 Abs. 2 i.V.m. Art. 972 ZGB; BGE 126 III 462 E. 2c/aa S. 464 f. mit Hinweisen). Durch den Fristablauf verliert der Berechtigte seinen Anspruch auf Pfandrechtseintragung und in der Folge auch die Aussicht auf pfandrechtliche Sicherung seiner Forderung. Die vorläufige Eintragung bezweckt, diesen drohenden, nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil abzuwenden. Ihre praktische Bedeutung ist ausserordentlich gross, weil der Prozess auf definitive Eintragung kaum je innerhalb der Dreimonatsfrist abgeschlossen sein wird und Gesuche um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts in aller Regel erst kurz vor Fristablauf gestellt werden. Die vorläufige, allenfalls sogar superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ist demnach geradezu ein Musterbeispiel vorsorglichen Rechtsschutzes (vgl. Art. 261 ZPO). Entsprechend sieht Art. 262 lit. c ZPO als möglichen Inhalt einer vorsorglichen Massnahme die gerichtliche Anweisung an eine Registerbehörde ausdrücklich vor (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7355 Ziff. 5.19 zu Art. 258 des Entwurfs [fortan: Botschaft ZPO]). Auch weitere Bestimmungen des Massnahmeverfahrens (etwa über die Ansetzung einer Klagefrist und superprovisorische Massnahmen) sind auf die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anwendbar. Der Qualifikation als vorsorgliche Massnahme tut keinen Abbruch, dass an die Glaubhaftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB) der Voraussetzungen für die vorläufige Bauhandwerkerpfandrechtseintragung weniger strenge Anforderungen gestellt werden, als es diesem Beweismass, das auch für vorsorgliche Massnahmen gilt (Art. 261 Abs. 1 ZPO), sonst entspricht (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269 f.; Urteil 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010 E. 4.1 mit Hinweisen). Schliesslich bezeichnen auch die Publikationen zur neuen eidgenössischen ZPO die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts als Anwendungsfall vorsorglichen Rechtsschutzes (JENT-SØRENSEN, in: Kurzkommentar ZPO, 2010, N. 18 zu Art. 249 ZPO; KAUFMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 5 zu Art. 249 ZPO; MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 19 zu Art. 249 ZPO; MEIER, a.a.O., S. 367; SPRECHER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 18 2. Lemma zu Art. 262 ZPO; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, 2011, Rz. 540 ff. und 574; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 1109; WALTHER, Eintragung provisorischer Bauhandwerkerpfandrechte nach neuer ZPO - ein Fall für die Handelsgerichte-, SZZP 2011 S. 450). Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts entspricht somit in den relevanten Gesichtspunkten einer vorsorglichen Massnahme, wie sie in Art. 261 ff. ZPO umrissen wird. 3.4 Daraus folgt, dass die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auch in der Begrifflichkeit von Art. 6 Abs. 5 ZPO eine vorsorgliche Massnahme ist. Die Handelsgerichte sind somit zur Beurteilung entsprechender Gesuche zuständig, sofern die Hauptsache handelsrechtlicher Natur ist (Art. 6 Abs. 2 ZPO). Hauptsache ist die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, die allenfalls mit einer Forderungsklage auf Zahlung der erbrachten Leistungen verbunden werden kann (vgl. BGE 134 III 16 E. 2.1 S. 19 mit Hinweis). Das Handelsgericht hat sich nicht ausdrücklich dazu geäussert, ob es für die Hauptsache zuständig ist. Es scheint aber davon auszugehen, dass die Hauptsache eine handelsrechtliche Streitigkeit ist. Das Obergericht hat demgegenüber in seiner Verfügung vom 12. Juli 2011 ausdrücklich festgehalten, dass das Handelsgericht den ordentlichen Prozess zweifelsfrei werde annehmen müssen. Diese Frage ist hier nicht zu vertiefen. An dieser Stelle ist einzig zu klären, ob es Gründe gibt, vom Wortlaut von Art. 6 Abs. 5 ZPO abzuweichen und die Handelsgerichte trotz allenfalls gegebener Hauptsachezuständigkeit für die vorsorgliche Massnahme nicht als zuständig zu erachten. Dies ist nicht der Fall. Die in Art. 6 Abs. 5 ZPO vorgesehene Kompetenzattraktion soll nach der bundesrätlichen Botschaft die Einheitlichkeit des Verfahrens fördern (Botschaft ZPO, a.a.O., 7262 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 des Entwurfs). Dieser Zweck würde unterlaufen, wenn die Zuständigkeit nach der vom Handelsgericht offenbar vertretenen Konzeption insofern gespalten würde, als die Bezirksgerichte für die vorläufige Eintragung und das Handelsgericht für die Hauptsache zuständig wären. Die Kantone haben im Rahmen von Art. 6 Abs. 5 ZPO keine Möglichkeit, die Zuständigkeit des Handelsgerichts enger zu umschreiben als von Bundesrechts wegen vorgesehen und vorsorgliche Massnahmen von der Zuständigkeit des Handelsgerichts auszunehmen, wenn es in der Hauptsache zuständig ist. Das untere Gericht am Ort des betroffenen Grundstücks (Art. 13 und Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO) kann zwar womöglich mit dem zuständigen Grundbuchamt aufgrund der räumlichen Nähe einfacher kommunizieren als ein Handelsgericht. Dies könnte für Eintragungen kurz vor Fristablauf ein Vorteil sein (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 560 und 573). Dieser Gesichtspunkt ist für die Auslegung von Art. 6 Abs. 5 ZPO aber nicht relevant. Ob die räumliche Nähe vorliegt, hängt von den Zufälligkeiten der kantonalen Behördenorganisation ab. Sie ist nicht bundesrechtlich vorgeschrieben. In dringenden Fällen ermöglicht Art. 13 Abs. 4 GBV allen Gerichten per Telefon oder auf elektronischem Wege schnelle Grundbuchanmeldungen für Vormerkungen von vorläufigen Eintragungen. In der Vernehmlassung bringt das Handelsgericht vor, eine Aufsplittung der Zuständigkeit zur vorläufigen Eintragung auf das Handelsgericht in handelsrechtlichen Fällen und auf die unteren ordentlichen Gerichte in den übrigen Fällen sei nicht bürgernah und Laien könnten Gefahr laufen, an die falsche Instanz zu gelangen. Dieses Bedenken trifft zwar grundsätzlich zu. Es handelt sich aber um ein Problem, das jeder Sondergerichtsbarkeit innewohnt. Der Gesetzgeber nimmt es offenbar in Kauf, sonst hätte er den Kantonen die Einrichtung von Handelsgerichten nicht gestattet. 3.5 Das Handelsgericht hat sich - wie gesagt - noch nicht zur Natur der Hauptsachestreitigkeit geäussert und ebenso wenig zur Begründetheit des Gesuchs um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin kann das Bundesgericht somit die vorläufige Eintragung nicht selber anordnen. Vielmehr ist das Verfahren zur Prüfung der angesprochenen Fragen an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die provisorisch vorgenommene vorläufige Eintragung ist aufrechtzuerhalten, bis das Handelsgericht erneut über die Sache geurteilt hat und sein Entscheid nicht mehr mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann.	de	Art. 6 Abs. 5 ZPO; sachliche Zuständigkeit zur Anordnung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Die Handelsgerichte sind zuständig, die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts anzuordnen, sofern die Hauptsache (Verfahren auf definitive Eintragung) handelsrechtlich ist (E. 2 und 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-563%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,814	137 III 563	137 III 563 Sachverhalt ab Seite 563 A. Mit Gesuch vom 14. Juni 2011 an das Handelsgericht des Kantons Zürich verlangte die X. AG die superprovisorische und die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zulasten eines im Eigentum der Stiftung Y. stehenden Grundstücks in A. im Betrag von Fr. 91'265.20 zuzüglich Zins. Der Einzelrichter des Handelsgerichts trat auf das Gesuch mit Verfügung vom 16. Juni 2011 nicht ein, da das Handelsgericht für die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten nicht zuständig sei. Sachlich zuständig sei vielmehr das örtlich kompetente Bezirksgericht. B. Mit Verfügung vom 17. Juni 2011 trat auch der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich wegen sachlicher Unzuständigkeit auf das entsprechende Gesuch nicht ein. Auf Berufung der X. AG hin wies das Obergericht des Kantons Zürich das Grundbuchamt A. am 20. Juni 2011 superprovisorisch an, das beantragte Pfandrecht vorläufig einzutragen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs hielt das Obergericht die vorläufige Eintragung mit Verfügung vom 12. Juli 2011 einstweilen aufrecht und sistierte das Verfahren bis zum bundesgerichtlichen Entscheid in der Zuständigkeitsfrage. Zugleich wies es darauf hin, dass es das Handelsgericht und nicht das Bezirksgericht für zuständig erachten würde. C. Am 4. Juli 2011 hat die X. AG (Beschwerdeführerin) gegen den Nichteintretensentscheid des Handelsgerichts vom 16. Juni 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und ersucht um Bestätigung der zwischenzeitlich durch das Obergericht erfolgten vorläufigen Eintragung. Eventualiter sei das Verfahren an das Handelsgericht zur Bestätigung zurückzuweisen. Zudem sei das Grundbuchamt superprovisorisch anzuweisen, die provisorisch vorgenommene vorläufige Eintragung im Falle der Rückweisung an das Handelsgericht bis zum rechtskräftigen Entscheid im Massnahmeverfahren des zuständigen kantonalen Gerichts nicht zu löschen. Nach Erlass der beantragten superprovisorischen Massnahme am 5. Juli 2011 und der Gewährung des rechtlichen Gehörs ist das Grundbuchamt am 19. Juli 2011 angewiesen worden, die provisorisch vorgenommene vorläufige Eintragung bis zum Entscheid des Bundesgerichts nicht zu löschen. In der Sache haben das Obergericht und die Stiftung Y. (Beschwerdegegnerin) auf Vernehmlassung verzichtet, während das Handelsgericht sinngemäss um Abweisung der Beschwerde ersucht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache an das Handelsgericht zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 6 Abs. 5 ZPO (SR 272) ist das Handelsgericht für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage zuständig. Vorausgesetzt ist, dass es in der (noch nicht hängigen) Hauptsache zuständig sein wird. Das Handelsgericht hat seine Zuständigkeit zur vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts aus systematischen Gründen verneint: Das summarische Verfahren sei im 5. Titel der ZPO geregelt (Art. 248 ff. ZPO). Art. 248 ZPO liste die Summarsachen auf. Gemäss lit. a von Art. 248 ZPO sei das summarische Verfahren in den vom Gesetz bestimmten Fällen anwendbar und gemäss lit. d dieser Norm für die vorsorglichen Massnahmen. Fälle gemäss lit. a von Art. 248 ZPO würden in nicht abschliessender Weise in Art. 249 ff. ZPO aufgezählt. In Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO werde die vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte genannt, worunter auch die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts falle. Nach der klaren Systematik der ZPO handle es sich bei der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts folglich nicht um eine vorsorgliche Massnahme. Die vorsorglichen Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) seien vielmehr durch ein eigenes Kapitel im 5. Titel der ZPO (5. Kapitel mit der Überschrift "Vorsorgliche Massnahmen und Schutzschrift") klar abgegrenzt von den anderen Geschäften des summarischen Verfahrens. Dass in anderen Gesetzen wie dem BGG eine andere Begrifflichkeit gelte, ändere daran nichts. 3. 3.1 Es trifft zu, dass die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts unter die Aufzählung gesetzlicher Pfandrechte in Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO fällt. Diese Bestimmung verweist ausdrücklich auf die Art. 837 bis 839 ZGB. Mittelbar wird die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts von Art. 249 lit. d ZPO sogar ein zweites Mal erfasst, nämlich von Ziffer 11. Dort wird unter anderem die Vormerkung vorläufiger Eintragungen im Streitfall gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB aufgeführt. Auf diese Norm stützt sich die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 22 Abs. 4 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV [SR 211.432.1; BS 2 530]; BGE 126 III 462 E. 2c/aa S. 465 mit Hinweisen). 3.2 Aus diesen systematischen Gegebenheiten kann jedoch nicht abgeleitet werden, die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei keine vorsorgliche Massnahme. Art. 248 ZPO sieht das Summarverfahren für unterschiedliche Tatbestände vor, ordnet sie aber nicht nach einem einheitlichen Gesichtspunkt. Soweit von der Sache her möglich, ist es nicht ausgeschlossen, dass eine Angelegenheit sowohl unter lit. a wie auch unter eine der anderen Kategorien von Art. 248 ZPO fällt. Deutlich zu erkennen ist dies bei Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Sie unterstehen gestützt auf Art. 248 lit. e ZPO dem summarischen Verfahren. Viele Einzeltatbestände freiwilliger Gerichtsbarkeit sind zusätzlich von Gesetzes wegen (Art. 248 lit. a ZPO) dem Summarium zugeordnet, indem sie in den Katalogen von Art. 249 f. ZPO ausdrücklich erwähnt werden (z.B. die Entgegennahme eines mündlichen Testaments nach Art. 249 lit. c Ziff. 1 ZPO). Die ausdrückliche Erwähnung in Art. 249 ZPO dient in diesen Fällen immerhin der Anschaulichkeit und der Klarstellung. Aus der Tatsache, dass eine Angelegenheit von Gesetzes wegen dem Summarium untersteht und im Katalog von Art. 249 ZPO erwähnt wird, können keine Schlüsse auf die Rechtsnatur derselben gezogen werden. Die in Art. 249 ZPO aufgezählten Fälle unterscheiden sich stark. Neben den erwähnten Tatbeständen freiwilliger Gerichtsbarkeit enthält die Aufzählung etwa auch Fälle streitiger Gerichtsbarkeit (z.B. den Anspruch auf Gegendarstellung nach Art. 249 lit. a Ziff. 1 ZPO). Die in Art. 249 ZPO genannten Tatbestände haben somit keine andere Gemeinsamkeit, als dass sie alle im Summarverfahren zu erledigen sind (vgl. für eine Systematisierung ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 366 ff.). Auf die Systematik des 5. Titels der ZPO kann folglich für die Auslegung des Begriffs der vorsorglichen Massnahme in Art. 6 Abs. 5 ZPO nicht entscheidend abgestellt werden. Vielmehr ist im Einzelfall zu untersuchen, ob eine bestimmte Anordnung die wesentlichen Begriffsmerkmale einer vorsorglichen Massnahme (Art. 261 ff. ZPO) erfüllt. Der in Art. 6 Abs. 5 ZPO verwendete Begriff der vorsorglichen Massnahme ist mit demjenigen von Art. 261 ff. ZPO identisch. Zu prüfen bleibt demnach, ob die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts eine vorsorgliche Massnahme gemäss Art. 261 ff. und 6 Abs. 5 ZPO darstellt. 3.3 Nach Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung des Pfandrechts der Handwerker und Unternehmer bis spätestens drei Monate nach der Vollendung ihrer Arbeit zu geschehen. Die Eintragung muss tatsächlich erfolgt sein; es genügt nicht, sie innert Frist zu verlangen. Es handelt sich um eine Verwirkungsfrist, für deren Wahrung die vorläufige Eintragung in Gestalt einer Vormerkung ausreicht (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB i.V.m. Art. 22 Abs. 4 GBV). Die vorläufige Eintragung bewirkt, dass das durch die spätere definitive Eintragung geschaffene Pfandrecht in seinen Wirkungen auf den Tag der vorläufigen Eintragung zurückbezogen wird (Art. 961 Abs. 2 i.V.m. Art. 972 ZGB; BGE 126 III 462 E. 2c/aa S. 464 f. mit Hinweisen). Durch den Fristablauf verliert der Berechtigte seinen Anspruch auf Pfandrechtseintragung und in der Folge auch die Aussicht auf pfandrechtliche Sicherung seiner Forderung. Die vorläufige Eintragung bezweckt, diesen drohenden, nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil abzuwenden. Ihre praktische Bedeutung ist ausserordentlich gross, weil der Prozess auf definitive Eintragung kaum je innerhalb der Dreimonatsfrist abgeschlossen sein wird und Gesuche um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts in aller Regel erst kurz vor Fristablauf gestellt werden. Die vorläufige, allenfalls sogar superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ist demnach geradezu ein Musterbeispiel vorsorglichen Rechtsschutzes (vgl. Art. 261 ZPO). Entsprechend sieht Art. 262 lit. c ZPO als möglichen Inhalt einer vorsorglichen Massnahme die gerichtliche Anweisung an eine Registerbehörde ausdrücklich vor (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7355 Ziff. 5.19 zu Art. 258 des Entwurfs [fortan: Botschaft ZPO]). Auch weitere Bestimmungen des Massnahmeverfahrens (etwa über die Ansetzung einer Klagefrist und superprovisorische Massnahmen) sind auf die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anwendbar. Der Qualifikation als vorsorgliche Massnahme tut keinen Abbruch, dass an die Glaubhaftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB) der Voraussetzungen für die vorläufige Bauhandwerkerpfandrechtseintragung weniger strenge Anforderungen gestellt werden, als es diesem Beweismass, das auch für vorsorgliche Massnahmen gilt (Art. 261 Abs. 1 ZPO), sonst entspricht (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269 f.; Urteil 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010 E. 4.1 mit Hinweisen). Schliesslich bezeichnen auch die Publikationen zur neuen eidgenössischen ZPO die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts als Anwendungsfall vorsorglichen Rechtsschutzes (JENT-SØRENSEN, in: Kurzkommentar ZPO, 2010, N. 18 zu Art. 249 ZPO; KAUFMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 5 zu Art. 249 ZPO; MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 19 zu Art. 249 ZPO; MEIER, a.a.O., S. 367; SPRECHER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 18 2. Lemma zu Art. 262 ZPO; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, 2011, Rz. 540 ff. und 574; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 1109; WALTHER, Eintragung provisorischer Bauhandwerkerpfandrechte nach neuer ZPO - ein Fall für die Handelsgerichte-, SZZP 2011 S. 450). Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts entspricht somit in den relevanten Gesichtspunkten einer vorsorglichen Massnahme, wie sie in Art. 261 ff. ZPO umrissen wird. 3.4 Daraus folgt, dass die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auch in der Begrifflichkeit von Art. 6 Abs. 5 ZPO eine vorsorgliche Massnahme ist. Die Handelsgerichte sind somit zur Beurteilung entsprechender Gesuche zuständig, sofern die Hauptsache handelsrechtlicher Natur ist (Art. 6 Abs. 2 ZPO). Hauptsache ist die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, die allenfalls mit einer Forderungsklage auf Zahlung der erbrachten Leistungen verbunden werden kann (vgl. BGE 134 III 16 E. 2.1 S. 19 mit Hinweis). Das Handelsgericht hat sich nicht ausdrücklich dazu geäussert, ob es für die Hauptsache zuständig ist. Es scheint aber davon auszugehen, dass die Hauptsache eine handelsrechtliche Streitigkeit ist. Das Obergericht hat demgegenüber in seiner Verfügung vom 12. Juli 2011 ausdrücklich festgehalten, dass das Handelsgericht den ordentlichen Prozess zweifelsfrei werde annehmen müssen. Diese Frage ist hier nicht zu vertiefen. An dieser Stelle ist einzig zu klären, ob es Gründe gibt, vom Wortlaut von Art. 6 Abs. 5 ZPO abzuweichen und die Handelsgerichte trotz allenfalls gegebener Hauptsachezuständigkeit für die vorsorgliche Massnahme nicht als zuständig zu erachten. Dies ist nicht der Fall. Die in Art. 6 Abs. 5 ZPO vorgesehene Kompetenzattraktion soll nach der bundesrätlichen Botschaft die Einheitlichkeit des Verfahrens fördern (Botschaft ZPO, a.a.O., 7262 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 des Entwurfs). Dieser Zweck würde unterlaufen, wenn die Zuständigkeit nach der vom Handelsgericht offenbar vertretenen Konzeption insofern gespalten würde, als die Bezirksgerichte für die vorläufige Eintragung und das Handelsgericht für die Hauptsache zuständig wären. Die Kantone haben im Rahmen von Art. 6 Abs. 5 ZPO keine Möglichkeit, die Zuständigkeit des Handelsgerichts enger zu umschreiben als von Bundesrechts wegen vorgesehen und vorsorgliche Massnahmen von der Zuständigkeit des Handelsgerichts auszunehmen, wenn es in der Hauptsache zuständig ist. Das untere Gericht am Ort des betroffenen Grundstücks (Art. 13 und Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO) kann zwar womöglich mit dem zuständigen Grundbuchamt aufgrund der räumlichen Nähe einfacher kommunizieren als ein Handelsgericht. Dies könnte für Eintragungen kurz vor Fristablauf ein Vorteil sein (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 560 und 573). Dieser Gesichtspunkt ist für die Auslegung von Art. 6 Abs. 5 ZPO aber nicht relevant. Ob die räumliche Nähe vorliegt, hängt von den Zufälligkeiten der kantonalen Behördenorganisation ab. Sie ist nicht bundesrechtlich vorgeschrieben. In dringenden Fällen ermöglicht Art. 13 Abs. 4 GBV allen Gerichten per Telefon oder auf elektronischem Wege schnelle Grundbuchanmeldungen für Vormerkungen von vorläufigen Eintragungen. In der Vernehmlassung bringt das Handelsgericht vor, eine Aufsplittung der Zuständigkeit zur vorläufigen Eintragung auf das Handelsgericht in handelsrechtlichen Fällen und auf die unteren ordentlichen Gerichte in den übrigen Fällen sei nicht bürgernah und Laien könnten Gefahr laufen, an die falsche Instanz zu gelangen. Dieses Bedenken trifft zwar grundsätzlich zu. Es handelt sich aber um ein Problem, das jeder Sondergerichtsbarkeit innewohnt. Der Gesetzgeber nimmt es offenbar in Kauf, sonst hätte er den Kantonen die Einrichtung von Handelsgerichten nicht gestattet. 3.5 Das Handelsgericht hat sich - wie gesagt - noch nicht zur Natur der Hauptsachestreitigkeit geäussert und ebenso wenig zur Begründetheit des Gesuchs um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin kann das Bundesgericht somit die vorläufige Eintragung nicht selber anordnen. Vielmehr ist das Verfahren zur Prüfung der angesprochenen Fragen an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die provisorisch vorgenommene vorläufige Eintragung ist aufrechtzuerhalten, bis das Handelsgericht erneut über die Sache geurteilt hat und sein Entscheid nicht mehr mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann.	de	Art. 6 al. 5 CPC; compétence matérielle pour ordonner l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Les tribunaux de commerce sont compétents pour ordonner l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs pour autant que la cause au fond (procédure d'inscription définitive) soit de nature commerciale (consid. 2 et 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-563%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,815	137 III 563	137 III 563 Sachverhalt ab Seite 563 A. Mit Gesuch vom 14. Juni 2011 an das Handelsgericht des Kantons Zürich verlangte die X. AG die superprovisorische und die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zulasten eines im Eigentum der Stiftung Y. stehenden Grundstücks in A. im Betrag von Fr. 91'265.20 zuzüglich Zins. Der Einzelrichter des Handelsgerichts trat auf das Gesuch mit Verfügung vom 16. Juni 2011 nicht ein, da das Handelsgericht für die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten nicht zuständig sei. Sachlich zuständig sei vielmehr das örtlich kompetente Bezirksgericht. B. Mit Verfügung vom 17. Juni 2011 trat auch der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich wegen sachlicher Unzuständigkeit auf das entsprechende Gesuch nicht ein. Auf Berufung der X. AG hin wies das Obergericht des Kantons Zürich das Grundbuchamt A. am 20. Juni 2011 superprovisorisch an, das beantragte Pfandrecht vorläufig einzutragen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs hielt das Obergericht die vorläufige Eintragung mit Verfügung vom 12. Juli 2011 einstweilen aufrecht und sistierte das Verfahren bis zum bundesgerichtlichen Entscheid in der Zuständigkeitsfrage. Zugleich wies es darauf hin, dass es das Handelsgericht und nicht das Bezirksgericht für zuständig erachten würde. C. Am 4. Juli 2011 hat die X. AG (Beschwerdeführerin) gegen den Nichteintretensentscheid des Handelsgerichts vom 16. Juni 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und ersucht um Bestätigung der zwischenzeitlich durch das Obergericht erfolgten vorläufigen Eintragung. Eventualiter sei das Verfahren an das Handelsgericht zur Bestätigung zurückzuweisen. Zudem sei das Grundbuchamt superprovisorisch anzuweisen, die provisorisch vorgenommene vorläufige Eintragung im Falle der Rückweisung an das Handelsgericht bis zum rechtskräftigen Entscheid im Massnahmeverfahren des zuständigen kantonalen Gerichts nicht zu löschen. Nach Erlass der beantragten superprovisorischen Massnahme am 5. Juli 2011 und der Gewährung des rechtlichen Gehörs ist das Grundbuchamt am 19. Juli 2011 angewiesen worden, die provisorisch vorgenommene vorläufige Eintragung bis zum Entscheid des Bundesgerichts nicht zu löschen. In der Sache haben das Obergericht und die Stiftung Y. (Beschwerdegegnerin) auf Vernehmlassung verzichtet, während das Handelsgericht sinngemäss um Abweisung der Beschwerde ersucht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache an das Handelsgericht zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 6 Abs. 5 ZPO (SR 272) ist das Handelsgericht für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage zuständig. Vorausgesetzt ist, dass es in der (noch nicht hängigen) Hauptsache zuständig sein wird. Das Handelsgericht hat seine Zuständigkeit zur vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts aus systematischen Gründen verneint: Das summarische Verfahren sei im 5. Titel der ZPO geregelt (Art. 248 ff. ZPO). Art. 248 ZPO liste die Summarsachen auf. Gemäss lit. a von Art. 248 ZPO sei das summarische Verfahren in den vom Gesetz bestimmten Fällen anwendbar und gemäss lit. d dieser Norm für die vorsorglichen Massnahmen. Fälle gemäss lit. a von Art. 248 ZPO würden in nicht abschliessender Weise in Art. 249 ff. ZPO aufgezählt. In Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO werde die vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte genannt, worunter auch die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts falle. Nach der klaren Systematik der ZPO handle es sich bei der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts folglich nicht um eine vorsorgliche Massnahme. Die vorsorglichen Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) seien vielmehr durch ein eigenes Kapitel im 5. Titel der ZPO (5. Kapitel mit der Überschrift "Vorsorgliche Massnahmen und Schutzschrift") klar abgegrenzt von den anderen Geschäften des summarischen Verfahrens. Dass in anderen Gesetzen wie dem BGG eine andere Begrifflichkeit gelte, ändere daran nichts. 3. 3.1 Es trifft zu, dass die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts unter die Aufzählung gesetzlicher Pfandrechte in Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO fällt. Diese Bestimmung verweist ausdrücklich auf die Art. 837 bis 839 ZGB. Mittelbar wird die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts von Art. 249 lit. d ZPO sogar ein zweites Mal erfasst, nämlich von Ziffer 11. Dort wird unter anderem die Vormerkung vorläufiger Eintragungen im Streitfall gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB aufgeführt. Auf diese Norm stützt sich die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 22 Abs. 4 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV [SR 211.432.1; BS 2 530]; BGE 126 III 462 E. 2c/aa S. 465 mit Hinweisen). 3.2 Aus diesen systematischen Gegebenheiten kann jedoch nicht abgeleitet werden, die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei keine vorsorgliche Massnahme. Art. 248 ZPO sieht das Summarverfahren für unterschiedliche Tatbestände vor, ordnet sie aber nicht nach einem einheitlichen Gesichtspunkt. Soweit von der Sache her möglich, ist es nicht ausgeschlossen, dass eine Angelegenheit sowohl unter lit. a wie auch unter eine der anderen Kategorien von Art. 248 ZPO fällt. Deutlich zu erkennen ist dies bei Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Sie unterstehen gestützt auf Art. 248 lit. e ZPO dem summarischen Verfahren. Viele Einzeltatbestände freiwilliger Gerichtsbarkeit sind zusätzlich von Gesetzes wegen (Art. 248 lit. a ZPO) dem Summarium zugeordnet, indem sie in den Katalogen von Art. 249 f. ZPO ausdrücklich erwähnt werden (z.B. die Entgegennahme eines mündlichen Testaments nach Art. 249 lit. c Ziff. 1 ZPO). Die ausdrückliche Erwähnung in Art. 249 ZPO dient in diesen Fällen immerhin der Anschaulichkeit und der Klarstellung. Aus der Tatsache, dass eine Angelegenheit von Gesetzes wegen dem Summarium untersteht und im Katalog von Art. 249 ZPO erwähnt wird, können keine Schlüsse auf die Rechtsnatur derselben gezogen werden. Die in Art. 249 ZPO aufgezählten Fälle unterscheiden sich stark. Neben den erwähnten Tatbeständen freiwilliger Gerichtsbarkeit enthält die Aufzählung etwa auch Fälle streitiger Gerichtsbarkeit (z.B. den Anspruch auf Gegendarstellung nach Art. 249 lit. a Ziff. 1 ZPO). Die in Art. 249 ZPO genannten Tatbestände haben somit keine andere Gemeinsamkeit, als dass sie alle im Summarverfahren zu erledigen sind (vgl. für eine Systematisierung ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 366 ff.). Auf die Systematik des 5. Titels der ZPO kann folglich für die Auslegung des Begriffs der vorsorglichen Massnahme in Art. 6 Abs. 5 ZPO nicht entscheidend abgestellt werden. Vielmehr ist im Einzelfall zu untersuchen, ob eine bestimmte Anordnung die wesentlichen Begriffsmerkmale einer vorsorglichen Massnahme (Art. 261 ff. ZPO) erfüllt. Der in Art. 6 Abs. 5 ZPO verwendete Begriff der vorsorglichen Massnahme ist mit demjenigen von Art. 261 ff. ZPO identisch. Zu prüfen bleibt demnach, ob die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts eine vorsorgliche Massnahme gemäss Art. 261 ff. und 6 Abs. 5 ZPO darstellt. 3.3 Nach Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung des Pfandrechts der Handwerker und Unternehmer bis spätestens drei Monate nach der Vollendung ihrer Arbeit zu geschehen. Die Eintragung muss tatsächlich erfolgt sein; es genügt nicht, sie innert Frist zu verlangen. Es handelt sich um eine Verwirkungsfrist, für deren Wahrung die vorläufige Eintragung in Gestalt einer Vormerkung ausreicht (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB i.V.m. Art. 22 Abs. 4 GBV). Die vorläufige Eintragung bewirkt, dass das durch die spätere definitive Eintragung geschaffene Pfandrecht in seinen Wirkungen auf den Tag der vorläufigen Eintragung zurückbezogen wird (Art. 961 Abs. 2 i.V.m. Art. 972 ZGB; BGE 126 III 462 E. 2c/aa S. 464 f. mit Hinweisen). Durch den Fristablauf verliert der Berechtigte seinen Anspruch auf Pfandrechtseintragung und in der Folge auch die Aussicht auf pfandrechtliche Sicherung seiner Forderung. Die vorläufige Eintragung bezweckt, diesen drohenden, nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil abzuwenden. Ihre praktische Bedeutung ist ausserordentlich gross, weil der Prozess auf definitive Eintragung kaum je innerhalb der Dreimonatsfrist abgeschlossen sein wird und Gesuche um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts in aller Regel erst kurz vor Fristablauf gestellt werden. Die vorläufige, allenfalls sogar superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ist demnach geradezu ein Musterbeispiel vorsorglichen Rechtsschutzes (vgl. Art. 261 ZPO). Entsprechend sieht Art. 262 lit. c ZPO als möglichen Inhalt einer vorsorglichen Massnahme die gerichtliche Anweisung an eine Registerbehörde ausdrücklich vor (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7355 Ziff. 5.19 zu Art. 258 des Entwurfs [fortan: Botschaft ZPO]). Auch weitere Bestimmungen des Massnahmeverfahrens (etwa über die Ansetzung einer Klagefrist und superprovisorische Massnahmen) sind auf die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anwendbar. Der Qualifikation als vorsorgliche Massnahme tut keinen Abbruch, dass an die Glaubhaftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB) der Voraussetzungen für die vorläufige Bauhandwerkerpfandrechtseintragung weniger strenge Anforderungen gestellt werden, als es diesem Beweismass, das auch für vorsorgliche Massnahmen gilt (Art. 261 Abs. 1 ZPO), sonst entspricht (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269 f.; Urteil 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010 E. 4.1 mit Hinweisen). Schliesslich bezeichnen auch die Publikationen zur neuen eidgenössischen ZPO die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts als Anwendungsfall vorsorglichen Rechtsschutzes (JENT-SØRENSEN, in: Kurzkommentar ZPO, 2010, N. 18 zu Art. 249 ZPO; KAUFMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 5 zu Art. 249 ZPO; MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 19 zu Art. 249 ZPO; MEIER, a.a.O., S. 367; SPRECHER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 18 2. Lemma zu Art. 262 ZPO; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, 2011, Rz. 540 ff. und 574; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 1109; WALTHER, Eintragung provisorischer Bauhandwerkerpfandrechte nach neuer ZPO - ein Fall für die Handelsgerichte-, SZZP 2011 S. 450). Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts entspricht somit in den relevanten Gesichtspunkten einer vorsorglichen Massnahme, wie sie in Art. 261 ff. ZPO umrissen wird. 3.4 Daraus folgt, dass die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auch in der Begrifflichkeit von Art. 6 Abs. 5 ZPO eine vorsorgliche Massnahme ist. Die Handelsgerichte sind somit zur Beurteilung entsprechender Gesuche zuständig, sofern die Hauptsache handelsrechtlicher Natur ist (Art. 6 Abs. 2 ZPO). Hauptsache ist die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, die allenfalls mit einer Forderungsklage auf Zahlung der erbrachten Leistungen verbunden werden kann (vgl. BGE 134 III 16 E. 2.1 S. 19 mit Hinweis). Das Handelsgericht hat sich nicht ausdrücklich dazu geäussert, ob es für die Hauptsache zuständig ist. Es scheint aber davon auszugehen, dass die Hauptsache eine handelsrechtliche Streitigkeit ist. Das Obergericht hat demgegenüber in seiner Verfügung vom 12. Juli 2011 ausdrücklich festgehalten, dass das Handelsgericht den ordentlichen Prozess zweifelsfrei werde annehmen müssen. Diese Frage ist hier nicht zu vertiefen. An dieser Stelle ist einzig zu klären, ob es Gründe gibt, vom Wortlaut von Art. 6 Abs. 5 ZPO abzuweichen und die Handelsgerichte trotz allenfalls gegebener Hauptsachezuständigkeit für die vorsorgliche Massnahme nicht als zuständig zu erachten. Dies ist nicht der Fall. Die in Art. 6 Abs. 5 ZPO vorgesehene Kompetenzattraktion soll nach der bundesrätlichen Botschaft die Einheitlichkeit des Verfahrens fördern (Botschaft ZPO, a.a.O., 7262 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 des Entwurfs). Dieser Zweck würde unterlaufen, wenn die Zuständigkeit nach der vom Handelsgericht offenbar vertretenen Konzeption insofern gespalten würde, als die Bezirksgerichte für die vorläufige Eintragung und das Handelsgericht für die Hauptsache zuständig wären. Die Kantone haben im Rahmen von Art. 6 Abs. 5 ZPO keine Möglichkeit, die Zuständigkeit des Handelsgerichts enger zu umschreiben als von Bundesrechts wegen vorgesehen und vorsorgliche Massnahmen von der Zuständigkeit des Handelsgerichts auszunehmen, wenn es in der Hauptsache zuständig ist. Das untere Gericht am Ort des betroffenen Grundstücks (Art. 13 und Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO) kann zwar womöglich mit dem zuständigen Grundbuchamt aufgrund der räumlichen Nähe einfacher kommunizieren als ein Handelsgericht. Dies könnte für Eintragungen kurz vor Fristablauf ein Vorteil sein (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 560 und 573). Dieser Gesichtspunkt ist für die Auslegung von Art. 6 Abs. 5 ZPO aber nicht relevant. Ob die räumliche Nähe vorliegt, hängt von den Zufälligkeiten der kantonalen Behördenorganisation ab. Sie ist nicht bundesrechtlich vorgeschrieben. In dringenden Fällen ermöglicht Art. 13 Abs. 4 GBV allen Gerichten per Telefon oder auf elektronischem Wege schnelle Grundbuchanmeldungen für Vormerkungen von vorläufigen Eintragungen. In der Vernehmlassung bringt das Handelsgericht vor, eine Aufsplittung der Zuständigkeit zur vorläufigen Eintragung auf das Handelsgericht in handelsrechtlichen Fällen und auf die unteren ordentlichen Gerichte in den übrigen Fällen sei nicht bürgernah und Laien könnten Gefahr laufen, an die falsche Instanz zu gelangen. Dieses Bedenken trifft zwar grundsätzlich zu. Es handelt sich aber um ein Problem, das jeder Sondergerichtsbarkeit innewohnt. Der Gesetzgeber nimmt es offenbar in Kauf, sonst hätte er den Kantonen die Einrichtung von Handelsgerichten nicht gestattet. 3.5 Das Handelsgericht hat sich - wie gesagt - noch nicht zur Natur der Hauptsachestreitigkeit geäussert und ebenso wenig zur Begründetheit des Gesuchs um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin kann das Bundesgericht somit die vorläufige Eintragung nicht selber anordnen. Vielmehr ist das Verfahren zur Prüfung der angesprochenen Fragen an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die provisorisch vorgenommene vorläufige Eintragung ist aufrechtzuerhalten, bis das Handelsgericht erneut über die Sache geurteilt hat und sein Entscheid nicht mehr mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann.	de	Art. 6 cpv. 5 CPC; competenza materiale per ordinare l'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori. I tribunali commerciali sono competenti per ordinare l'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori se la causa di merito (procedura d'iscrizione definitiva) è di natura commerciale (consid. 2 e 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-563%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,816	137 III 570	137 III 570 Sachverhalt ab Seite 570 A. Der "United States Bancruptcy Court for the Southern District" in New York eröffnete am 15. September 2008 über die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc. (mit rechtlichem Sitz in Delaware) und weitere amerikanische Gesellschaften desselben Konzerns den Konkurs (sog. Chapter 11 Verfahren). Mit Verfügung vom 29. Oktober 2008 setzte die Eidgenössische Bankenkommission (heute FINMA) die Lehman Brothers Finance AG (nachfolgend: LBF) mit Sitz in Zürich in Liquidation und eröffnete am 19. Dezember 2008 den Konkurs (mit Wirkung ab dem 22. Dezember 2008, 08:00 Uhr). Am 30. Januar 2009 eröffnete das erstinstanzliche Gericht der Niederländischen Antillen auf der Insel Curaçao den Konkurs über die Lehman Brothers Securities N.V. (nachfolgend: LBS) mit Sitz auf Curaçao und ernannte den dort ansässigen Michiel R. B. Gorsira zum Masseverwalter ("trustee in bancruptcy"). Die Niederländischen Antillen wurden am 10. Oktober 2010 (als abhängiges niederländisches Überseegebiet) aufgelöst, und die Insel Curaçao bildet seither ein autonomes Land im Königreich Niederlande. Mit Eingabe vom 21. September 2010 stellten die Konkursmasse der LBS sowie Michiel R. B. Gorsira in seiner Eigenschaft als "trustee of bancruptcy" beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich ein Gesuch um Bestellung eines Sachwalters für die LBS (Rechtsbegehren Ziffer 1). Einmal bestellt, habe dieser Sachwalter alsdann Forderungen der LBS gegenüber der LBF geltend zu machen und einzuziehen (mittels Forderungseingabe und gegebenenfalls mittels Kollokationsklage), so dass ein allfälliger Erlös - via Michiel R. B. Gorsira - der LBS zugeführt werden könne. Als Sachwalter vorgeschlagen wurde Rechtsanwalt Franco Lorandi, eventualiter eine andere qualifizierte Person (Rechtsbegehren Ziffer 2). Ausserdem sei die Sachwalterbestellung zu befristen, und zwar entweder bis zur Beendigung des Konkursverfahrens der LBS oder aber bis zur Beendigung des Konkursverfahrens der LBF (Rechtsbegehren Ziffer 3). Mit Verfügung vom 7. Januar 2011 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch ab. B. Diesen Entscheid fochten Michiel R. B. Gorsira sowie die Konkursmasse der LBS mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Mit Urteil vom 18. Mai 2011 wies dieses die Berufung ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Juni 2011 gelangten Michiel R. B. Gorsira (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) sowie die LBS (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) an das Bundesgericht und erneuern ihre bereits vor erster Instanz gestellten Anträge (wobei sie das Rechtsbegehren Ziffer 1 um einen Eventualantrag auf Rückweisung an die Vorinstanz bzw. subeventualiter an die erste Instanz ergänzten). Es wurden die Akten, aber keine Vernehmlassung eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführer möchten im Konkursverfahren der LBF in Zürich eine Forderung von zurzeit rund 12 Milliarden (Schweizer) Franken sowie eine weitere Forderung von rund 98,6 Millionen Franken geltend machen. Gläubigerin dieser Forderung ist die Beschwerdeführerin 2. Im Hinblick darauf verlangen die Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren die Bestellung eines Sachwalters. Das internationale Konkursrecht der Schweiz steht auf dem Boden des sog. "gelockerten" Territorialitätsprinzips (vgl. Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BBl 1983 I 450 Ziff. 210.2; STEPHEN V. BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, Vorbem. zu Art. 166 ff. IPRG). Danach entfaltet ein im Ausland eröffneter Konkurs in der Schweiz nur unter gewissen, eng definierten Voraussetzungen Wirkung (anders das sog. Universalitätsprinzip). Im Einzelnen bedeutet dies: Vermindert sich bei einer natürlichen Person mit Wohnsitz im Ausland zufolge Konkurses die Verfügungsbefugnis, wird dies in der Schweiz nach Massgabe von Art. 35 IPRG (SR 291) berücksichtigt. Beeinträchtigt ein Konkurs die Handlungsfähigkeit einer juristischen Person mit Sitz im Ausland bzw. verändern sich deren Organe, wird diesem Umstand in Anwendung von Art. 154 Abs. 1 bzw. Art. 155 IPRG Rechnung getragen. Ob allerdings eine ausländische Konkursmasse (bzw. deren Konkursverwalter) auf Vermögen in der Schweiz greifen kann, beurteilt sich nach Art. 166 ff. IPRG und setzt namentlich voraus, dass das ausländische Konkursdekret in der Schweiz vorgängig anerkannt wurde. Eine solche Anerkennung erfolgt unter drei kumulativen Voraussetzungen (Art. 166 Abs. 1 lit. a-c IPRG): Das Konkursdekret muss im Herkunftsstaat vollstreckbar sein, es darf kein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 IPRG vorliegen, und der ausländische Staat muss Gegenrecht halten. Zuständig für die Anerkennung ist das Gericht am Ort des Vermögens (Art. 167 IPRG mit weiteren Einzelheiten) bzw. - sofern es sich um eine Bank mit Sitz im Ausland handelt - die Bankenkommission (heute FINMA; aArt. 37g BankG mit weiteren Einzelheiten; die vorgenannte Bestimmung wurde per 1. September 2011 geändert, und zwar im Sinne einer weitergehenden Lockerung des Territorialitätsprinzips, was auf das vorliegende Verfahren allerdings von vornherein ohne Einfluss bleibt; vgl. Botschaft vom 12. Mai 2010 zur Änderung des Bankengesetzes, BBl 2010 3993 ff., insb. 4021). Wird das ausländische Konkursdekret anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts, vorausgesetzt das IPRG ordnet nichts Abweichendes an (Art. 170 Abs. 1 IPRG). Abgesehen von der Möglichkeit, eine paulianische Anfechtungsklage zu erheben (Art. 171 IPRG), bedeutet dies Folgendes: Das Konkursamt eröffnet über das in der Schweiz befindliche Vermögen einen sog. Hilfskonkurs (auch "Mini"-Konkurs oder Anschlusskonkurs genannt). Dieser weist die Besonderheit auf, dass in den Kollokationsplan einzig pfandgesicherte Forderungen sowie privilegierte Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz aufgenommen werden (nicht jedoch privilegierte Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz im Ausland; Art. 172 Abs. 1 IPRG). Verbleibt nach Befriedigung der vorgenannten Gläubiger ein Überschuss, so wird dieser der ausländischen Konkursverwaltung (oder den berechtigten ausländischen Gläubigern) zur Verfügung gestellt, allerdings erst, nachdem auch der ausländische Kollokationsplan in der Schweiz anerkannt wurde, was namentlich voraussetzt, dass dieser die Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz angemessen berücksichtigt (Art. 173 IPRG); bei Nichtanerkennung des Kollokationsplans verbleibt der Überschuss den bisher nicht berücksichtigten weiteren Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 174 Abs. 1 IPRG). Das vorstehend erläuterte System ist abschliessend: Eine ausländische Konkursmasse, die in der Schweiz nicht vorgängig die Anerkennung des im Ausland ausgesprochenen Konkursdekrets erwirkt hat, ist folglich nicht befugt, in der Schweiz eine Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben (grundlegend: BGE 134 III 366 E. 9 S. 374 ff.; bestätigt in: BGE 135 III 40 E. 2.4 S. 43 f.); ebenso wenig kann im Konkurs eines Schuldners in der Schweiz eine Forderung eingegeben werden (BGE 135 III 40 E. 2.4 S. 43 f.). Wäre es nämlich zulässig, dass eine ausländische Konkursmasse auch ohne vorgängige Anerkennung Forderungen anmelden oder Klage erheben könnte, würde dadurch das vom IPRG in den Art. 166 ff. konzipierte System, das insbesondere eine Privilegierung von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz anstrebt, ausgehöhlt (BGE 134 III 366 E. 9.2.4 in fine S. 378). Aus dem gleichen Grund kann die erwähnte Anerkennung auch nicht bloss vorfrageweise, etwa im Rahmen einer Betreibung oder Forderungsklage, sondern nur hauptfrageweise beurteilt werden (BGE 134 III 366 E. 5.1.2 S. 373). 3. Im vorliegenden Verfahren gehen die Beschwerdeführer davon aus, dass die Niederländischen Antillen (heute Curaçao) kein Gegenrecht im Sinne von Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG gewähren, weshalb eine Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets gemäss Art. 166 ff. IPRG von vornherein nicht in Frage komme. Um die Forderungen der Beschwerdeführerin 2 im Konkursverfahren der LBF in Zürich gleichwohl geltend machen zu können, beantragen die Beschwerdeführer, dass ihnen - im Wesentlichen in analoger Anwendung von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR - ein Sachwalter bestellt werde; dieser könne die Forderungen alsdann anmelden und gegebenenfalls mittels Kollokationsklage durchsetzen. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR sieht die Bestellung eines Sachwalters zugunsten einer schweizerischen Aktiengesellschaft vor, wenn diese einen sog. Organmangel aufweist. Die Beschwerdeführer führen ins Feld, diese Bestimmung sei - kraft Richterrechts - analog anzuwenden, wenn eine ausländische Gesellschaft zufolge Konkurses zwar keinen eigentlichen Organmangel aufweise, in der Schweiz jedoch handlungsunfähig sei; daran ändere auch der Umstand nichts, dass zugunsten der LBS ein Masseverwalter bestellt worden sei, da ausländische Konkursverwaltungen in der Schweiz nicht zur Forderungseingabe im Konkurs berechtigt seien. Die Beschwerdeführer betonen, die ersuchte Bestellung eines Sachwalters habe mit den Anerkennungsvorschriften gemäss Art. 166 ff. IPRG "überhaupt nichts zu tun"; dabei handle es sich um "zwei völlig verschiedene 'Paar Schuhe'". Dies zeige sich schon anhand eines Vergleichs der angestrebten Rechtswirkungen. Beim Gesuch um Bestellung eines Sachwalters gehe es - im Gegensatz zur Anerkennung des Konkursdekrets - nur um eine Forderungsanmeldung im Konkurs bzw. um eine Kollokationsklage. Weder Forderungsanmeldung noch Kollokationsklage seien aber - im Gegensatz zur Anerkennung - hoheitliche Akte. In der Tat ist weder die Forderungsanmeldung noch die Einreichung einer Kollokationsklage per se ein hoheitlicher Akt. Dies erhellt allein schon daraus, dass eine nicht-konkursite ausländische Gesellschaft eine solche Handlung in der Schweiz ohne weiteres vornehmen kann. Der Umkehrschluss, auch eine konkursite ausländische Gesellschaft sei folglich - zumindest vertreten durch einen Sachwalter - berechtigt, eine solche Handlung vorzunehmen, ist indes unzulässig. Wie dargelegt (s. E. 2), kommt einer konkursiten ausländischen Gesellschaft in der Schweiz nämlich nur dann eine Prozessführungsbefugnis zu, wenn sie das ausländische Konkursdekret vorgängig in der Schweiz nach Massgabe von Art. 166 ff. IPRG hat anerkennen lassen. Dass bzw. aus welchem Grund eine solche Anerkennung gegebenenfalls nicht möglich ist, ändert daran nichts. Ebenso wenig macht es einen Unterschied, ob der Konkursverwalter selbst in der Schweiz aktiv wird oder aber von einem erst noch zu bestellenden Sachwalter vertreten wird. Fehlt die Befugnis, Forderungen im Konkurs anzumelden oder diese klageweise geltend zu machen, so fehlt diese Befugnis auch zur Bestellung eines Sachwalters. Wäre das von den Beschwerdeführern postulierte Vorgehen-trotz nicht gegebenem Gegenrecht (im Sinne von Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG) - zulässig, würden Konkursmassen von Staaten, die kein Gegenrecht gewähren im Vergleich zu Konkursmassen von Gegenrecht gewährenden Staaten bevorzugt, indem Letztere zur Forderungsanmeldung bzw. zur Erhebung einer Kollokationsklage vorgängig gar kein Verfahren gemäss Art. 166 ff. IPRG zu durchlaufen hätten. Dass der Gesetzgeber einerseits die Anerkennung des ausländischen Konkurses in der Schweiz von einem Gegenrechtserfordernis abhängig machte, gleichzeitig aber Staaten, die gerade kein solches Gegenrecht gewähren, besser stellen wollte, ist nicht anzunehmen (PAUL OBERHAMMER, Jäger des verlorenen Schatzes, in: Jurisprudenz zwischen Medizin und Kultur, 2010, S. 388 f., wonach die gegenteilige Ansicht "eine fast unvertretbare Gesetzesauslegung" bedeute; ders., ZZZ 2008/2009 S. 433; a.M. NEURONI NAEF/NAEF, Droit suisse de la faillite internationale, AJP 2008 S. 1408 ff.; FRANCO LORANDI, Handlungsspielraum ausländischer Insolvenzmassen in der Schweiz, AJP 2008 S. 566, welcher es aber doch "im Sinne eines Wertungsentscheids störend" findet, dass diesfalls ein Sachwalter mehr Handlungsspielraum hätte als bei Durchführung eines Hilfskonkurses). Mit dem Gegenrechtserfordernis wollte der Gesetzgeber nämlich gerade einen internationalen Anreiz zur verstärkten Gewährung von Gegenrecht schaffen (Botschaft IPRG, BBl 1983 I 451 Ziff. 210.3). Inwieweit dieses gesetzgeberische Anliegen tatsächlich in Erfüllung gegangen ist und ob die Regelung gemäss Art. 166 ff. IPRG sinnvoll bzw. noch zeitgemäss ist (gerade auch im Lichte des soeben revidierten Art. 37g BankG), ist vorliegend nicht zu prüfen (vgl. OBERHAMMER, ZZZ 2008/09 S. 433 ff.; KREN KOSTKIEWICZ/KÄHR, Die Verwirklichung des Universalitätsprinzips im Internationalen Konkursrecht, in: Spuren des römischen Rechts, 2007, S. 389 ff., insb. S. 408). Hat der Gesetzgeber aber ein detailliertes und abschliessendes System geschaffen, geht es nicht an, dieses richterrechtlich in grundlegender Weise abzuändern. Ein solches Unterfangen fällt in die Kompetenz des Gesetzgebers.	de	Internationales Konkursrecht (Art. 166 ff. IPRG); Prozessführungsbefugnis einer ausländischen Konkursmasse. Die Regelung gemäss Art. 166 ff. IPRG ist abschliessend (E. 2). Eine ausländische Konkursmasse, der mangels Gegenrecht gemäss Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG in der Schweiz keine Prozessführungsbefugnis zukommt, kann diesen Mangel nicht dadurch beseitigen, dass sie in analoger Anwendung von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR um Bestellung eines Sachwalters ersucht (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,817	137 III 570	137 III 570 Sachverhalt ab Seite 570 A. Der "United States Bancruptcy Court for the Southern District" in New York eröffnete am 15. September 2008 über die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc. (mit rechtlichem Sitz in Delaware) und weitere amerikanische Gesellschaften desselben Konzerns den Konkurs (sog. Chapter 11 Verfahren). Mit Verfügung vom 29. Oktober 2008 setzte die Eidgenössische Bankenkommission (heute FINMA) die Lehman Brothers Finance AG (nachfolgend: LBF) mit Sitz in Zürich in Liquidation und eröffnete am 19. Dezember 2008 den Konkurs (mit Wirkung ab dem 22. Dezember 2008, 08:00 Uhr). Am 30. Januar 2009 eröffnete das erstinstanzliche Gericht der Niederländischen Antillen auf der Insel Curaçao den Konkurs über die Lehman Brothers Securities N.V. (nachfolgend: LBS) mit Sitz auf Curaçao und ernannte den dort ansässigen Michiel R. B. Gorsira zum Masseverwalter ("trustee in bancruptcy"). Die Niederländischen Antillen wurden am 10. Oktober 2010 (als abhängiges niederländisches Überseegebiet) aufgelöst, und die Insel Curaçao bildet seither ein autonomes Land im Königreich Niederlande. Mit Eingabe vom 21. September 2010 stellten die Konkursmasse der LBS sowie Michiel R. B. Gorsira in seiner Eigenschaft als "trustee of bancruptcy" beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich ein Gesuch um Bestellung eines Sachwalters für die LBS (Rechtsbegehren Ziffer 1). Einmal bestellt, habe dieser Sachwalter alsdann Forderungen der LBS gegenüber der LBF geltend zu machen und einzuziehen (mittels Forderungseingabe und gegebenenfalls mittels Kollokationsklage), so dass ein allfälliger Erlös - via Michiel R. B. Gorsira - der LBS zugeführt werden könne. Als Sachwalter vorgeschlagen wurde Rechtsanwalt Franco Lorandi, eventualiter eine andere qualifizierte Person (Rechtsbegehren Ziffer 2). Ausserdem sei die Sachwalterbestellung zu befristen, und zwar entweder bis zur Beendigung des Konkursverfahrens der LBS oder aber bis zur Beendigung des Konkursverfahrens der LBF (Rechtsbegehren Ziffer 3). Mit Verfügung vom 7. Januar 2011 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch ab. B. Diesen Entscheid fochten Michiel R. B. Gorsira sowie die Konkursmasse der LBS mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Mit Urteil vom 18. Mai 2011 wies dieses die Berufung ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Juni 2011 gelangten Michiel R. B. Gorsira (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) sowie die LBS (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) an das Bundesgericht und erneuern ihre bereits vor erster Instanz gestellten Anträge (wobei sie das Rechtsbegehren Ziffer 1 um einen Eventualantrag auf Rückweisung an die Vorinstanz bzw. subeventualiter an die erste Instanz ergänzten). Es wurden die Akten, aber keine Vernehmlassung eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführer möchten im Konkursverfahren der LBF in Zürich eine Forderung von zurzeit rund 12 Milliarden (Schweizer) Franken sowie eine weitere Forderung von rund 98,6 Millionen Franken geltend machen. Gläubigerin dieser Forderung ist die Beschwerdeführerin 2. Im Hinblick darauf verlangen die Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren die Bestellung eines Sachwalters. Das internationale Konkursrecht der Schweiz steht auf dem Boden des sog. "gelockerten" Territorialitätsprinzips (vgl. Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BBl 1983 I 450 Ziff. 210.2; STEPHEN V. BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, Vorbem. zu Art. 166 ff. IPRG). Danach entfaltet ein im Ausland eröffneter Konkurs in der Schweiz nur unter gewissen, eng definierten Voraussetzungen Wirkung (anders das sog. Universalitätsprinzip). Im Einzelnen bedeutet dies: Vermindert sich bei einer natürlichen Person mit Wohnsitz im Ausland zufolge Konkurses die Verfügungsbefugnis, wird dies in der Schweiz nach Massgabe von Art. 35 IPRG (SR 291) berücksichtigt. Beeinträchtigt ein Konkurs die Handlungsfähigkeit einer juristischen Person mit Sitz im Ausland bzw. verändern sich deren Organe, wird diesem Umstand in Anwendung von Art. 154 Abs. 1 bzw. Art. 155 IPRG Rechnung getragen. Ob allerdings eine ausländische Konkursmasse (bzw. deren Konkursverwalter) auf Vermögen in der Schweiz greifen kann, beurteilt sich nach Art. 166 ff. IPRG und setzt namentlich voraus, dass das ausländische Konkursdekret in der Schweiz vorgängig anerkannt wurde. Eine solche Anerkennung erfolgt unter drei kumulativen Voraussetzungen (Art. 166 Abs. 1 lit. a-c IPRG): Das Konkursdekret muss im Herkunftsstaat vollstreckbar sein, es darf kein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 IPRG vorliegen, und der ausländische Staat muss Gegenrecht halten. Zuständig für die Anerkennung ist das Gericht am Ort des Vermögens (Art. 167 IPRG mit weiteren Einzelheiten) bzw. - sofern es sich um eine Bank mit Sitz im Ausland handelt - die Bankenkommission (heute FINMA; aArt. 37g BankG mit weiteren Einzelheiten; die vorgenannte Bestimmung wurde per 1. September 2011 geändert, und zwar im Sinne einer weitergehenden Lockerung des Territorialitätsprinzips, was auf das vorliegende Verfahren allerdings von vornherein ohne Einfluss bleibt; vgl. Botschaft vom 12. Mai 2010 zur Änderung des Bankengesetzes, BBl 2010 3993 ff., insb. 4021). Wird das ausländische Konkursdekret anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts, vorausgesetzt das IPRG ordnet nichts Abweichendes an (Art. 170 Abs. 1 IPRG). Abgesehen von der Möglichkeit, eine paulianische Anfechtungsklage zu erheben (Art. 171 IPRG), bedeutet dies Folgendes: Das Konkursamt eröffnet über das in der Schweiz befindliche Vermögen einen sog. Hilfskonkurs (auch "Mini"-Konkurs oder Anschlusskonkurs genannt). Dieser weist die Besonderheit auf, dass in den Kollokationsplan einzig pfandgesicherte Forderungen sowie privilegierte Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz aufgenommen werden (nicht jedoch privilegierte Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz im Ausland; Art. 172 Abs. 1 IPRG). Verbleibt nach Befriedigung der vorgenannten Gläubiger ein Überschuss, so wird dieser der ausländischen Konkursverwaltung (oder den berechtigten ausländischen Gläubigern) zur Verfügung gestellt, allerdings erst, nachdem auch der ausländische Kollokationsplan in der Schweiz anerkannt wurde, was namentlich voraussetzt, dass dieser die Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz angemessen berücksichtigt (Art. 173 IPRG); bei Nichtanerkennung des Kollokationsplans verbleibt der Überschuss den bisher nicht berücksichtigten weiteren Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 174 Abs. 1 IPRG). Das vorstehend erläuterte System ist abschliessend: Eine ausländische Konkursmasse, die in der Schweiz nicht vorgängig die Anerkennung des im Ausland ausgesprochenen Konkursdekrets erwirkt hat, ist folglich nicht befugt, in der Schweiz eine Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben (grundlegend: BGE 134 III 366 E. 9 S. 374 ff.; bestätigt in: BGE 135 III 40 E. 2.4 S. 43 f.); ebenso wenig kann im Konkurs eines Schuldners in der Schweiz eine Forderung eingegeben werden (BGE 135 III 40 E. 2.4 S. 43 f.). Wäre es nämlich zulässig, dass eine ausländische Konkursmasse auch ohne vorgängige Anerkennung Forderungen anmelden oder Klage erheben könnte, würde dadurch das vom IPRG in den Art. 166 ff. konzipierte System, das insbesondere eine Privilegierung von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz anstrebt, ausgehöhlt (BGE 134 III 366 E. 9.2.4 in fine S. 378). Aus dem gleichen Grund kann die erwähnte Anerkennung auch nicht bloss vorfrageweise, etwa im Rahmen einer Betreibung oder Forderungsklage, sondern nur hauptfrageweise beurteilt werden (BGE 134 III 366 E. 5.1.2 S. 373). 3. Im vorliegenden Verfahren gehen die Beschwerdeführer davon aus, dass die Niederländischen Antillen (heute Curaçao) kein Gegenrecht im Sinne von Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG gewähren, weshalb eine Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets gemäss Art. 166 ff. IPRG von vornherein nicht in Frage komme. Um die Forderungen der Beschwerdeführerin 2 im Konkursverfahren der LBF in Zürich gleichwohl geltend machen zu können, beantragen die Beschwerdeführer, dass ihnen - im Wesentlichen in analoger Anwendung von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR - ein Sachwalter bestellt werde; dieser könne die Forderungen alsdann anmelden und gegebenenfalls mittels Kollokationsklage durchsetzen. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR sieht die Bestellung eines Sachwalters zugunsten einer schweizerischen Aktiengesellschaft vor, wenn diese einen sog. Organmangel aufweist. Die Beschwerdeführer führen ins Feld, diese Bestimmung sei - kraft Richterrechts - analog anzuwenden, wenn eine ausländische Gesellschaft zufolge Konkurses zwar keinen eigentlichen Organmangel aufweise, in der Schweiz jedoch handlungsunfähig sei; daran ändere auch der Umstand nichts, dass zugunsten der LBS ein Masseverwalter bestellt worden sei, da ausländische Konkursverwaltungen in der Schweiz nicht zur Forderungseingabe im Konkurs berechtigt seien. Die Beschwerdeführer betonen, die ersuchte Bestellung eines Sachwalters habe mit den Anerkennungsvorschriften gemäss Art. 166 ff. IPRG "überhaupt nichts zu tun"; dabei handle es sich um "zwei völlig verschiedene 'Paar Schuhe'". Dies zeige sich schon anhand eines Vergleichs der angestrebten Rechtswirkungen. Beim Gesuch um Bestellung eines Sachwalters gehe es - im Gegensatz zur Anerkennung des Konkursdekrets - nur um eine Forderungsanmeldung im Konkurs bzw. um eine Kollokationsklage. Weder Forderungsanmeldung noch Kollokationsklage seien aber - im Gegensatz zur Anerkennung - hoheitliche Akte. In der Tat ist weder die Forderungsanmeldung noch die Einreichung einer Kollokationsklage per se ein hoheitlicher Akt. Dies erhellt allein schon daraus, dass eine nicht-konkursite ausländische Gesellschaft eine solche Handlung in der Schweiz ohne weiteres vornehmen kann. Der Umkehrschluss, auch eine konkursite ausländische Gesellschaft sei folglich - zumindest vertreten durch einen Sachwalter - berechtigt, eine solche Handlung vorzunehmen, ist indes unzulässig. Wie dargelegt (s. E. 2), kommt einer konkursiten ausländischen Gesellschaft in der Schweiz nämlich nur dann eine Prozessführungsbefugnis zu, wenn sie das ausländische Konkursdekret vorgängig in der Schweiz nach Massgabe von Art. 166 ff. IPRG hat anerkennen lassen. Dass bzw. aus welchem Grund eine solche Anerkennung gegebenenfalls nicht möglich ist, ändert daran nichts. Ebenso wenig macht es einen Unterschied, ob der Konkursverwalter selbst in der Schweiz aktiv wird oder aber von einem erst noch zu bestellenden Sachwalter vertreten wird. Fehlt die Befugnis, Forderungen im Konkurs anzumelden oder diese klageweise geltend zu machen, so fehlt diese Befugnis auch zur Bestellung eines Sachwalters. Wäre das von den Beschwerdeführern postulierte Vorgehen-trotz nicht gegebenem Gegenrecht (im Sinne von Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG) - zulässig, würden Konkursmassen von Staaten, die kein Gegenrecht gewähren im Vergleich zu Konkursmassen von Gegenrecht gewährenden Staaten bevorzugt, indem Letztere zur Forderungsanmeldung bzw. zur Erhebung einer Kollokationsklage vorgängig gar kein Verfahren gemäss Art. 166 ff. IPRG zu durchlaufen hätten. Dass der Gesetzgeber einerseits die Anerkennung des ausländischen Konkurses in der Schweiz von einem Gegenrechtserfordernis abhängig machte, gleichzeitig aber Staaten, die gerade kein solches Gegenrecht gewähren, besser stellen wollte, ist nicht anzunehmen (PAUL OBERHAMMER, Jäger des verlorenen Schatzes, in: Jurisprudenz zwischen Medizin und Kultur, 2010, S. 388 f., wonach die gegenteilige Ansicht "eine fast unvertretbare Gesetzesauslegung" bedeute; ders., ZZZ 2008/2009 S. 433; a.M. NEURONI NAEF/NAEF, Droit suisse de la faillite internationale, AJP 2008 S. 1408 ff.; FRANCO LORANDI, Handlungsspielraum ausländischer Insolvenzmassen in der Schweiz, AJP 2008 S. 566, welcher es aber doch "im Sinne eines Wertungsentscheids störend" findet, dass diesfalls ein Sachwalter mehr Handlungsspielraum hätte als bei Durchführung eines Hilfskonkurses). Mit dem Gegenrechtserfordernis wollte der Gesetzgeber nämlich gerade einen internationalen Anreiz zur verstärkten Gewährung von Gegenrecht schaffen (Botschaft IPRG, BBl 1983 I 451 Ziff. 210.3). Inwieweit dieses gesetzgeberische Anliegen tatsächlich in Erfüllung gegangen ist und ob die Regelung gemäss Art. 166 ff. IPRG sinnvoll bzw. noch zeitgemäss ist (gerade auch im Lichte des soeben revidierten Art. 37g BankG), ist vorliegend nicht zu prüfen (vgl. OBERHAMMER, ZZZ 2008/09 S. 433 ff.; KREN KOSTKIEWICZ/KÄHR, Die Verwirklichung des Universalitätsprinzips im Internationalen Konkursrecht, in: Spuren des römischen Rechts, 2007, S. 389 ff., insb. S. 408). Hat der Gesetzgeber aber ein detailliertes und abschliessendes System geschaffen, geht es nicht an, dieses richterrechtlich in grundlegender Weise abzuändern. Ein solches Unterfangen fällt in die Kompetenz des Gesetzgebers.	de	Droit international de la faillite (art. 166 ss LDIP); faculté d'une masse en faillite étrangère de conduire un procès en qualité de partie. La réglementation des art. 166 ss LDIP est exhaustive (consid. 2). Une masse en faillite étrangère qui, à défaut de réciprocité accordée au sens de l'art. 166 al. 1 let. c LDIP, ne possède pas la faculté de conduire un procès en Suisse, ne peut pas remédier à ce défaut en sollicitant la nomination d'un commissaire en application de l'art. 731b al. 1 ch. 2 CO (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,818	137 III 570	137 III 570 Sachverhalt ab Seite 570 A. Der "United States Bancruptcy Court for the Southern District" in New York eröffnete am 15. September 2008 über die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc. (mit rechtlichem Sitz in Delaware) und weitere amerikanische Gesellschaften desselben Konzerns den Konkurs (sog. Chapter 11 Verfahren). Mit Verfügung vom 29. Oktober 2008 setzte die Eidgenössische Bankenkommission (heute FINMA) die Lehman Brothers Finance AG (nachfolgend: LBF) mit Sitz in Zürich in Liquidation und eröffnete am 19. Dezember 2008 den Konkurs (mit Wirkung ab dem 22. Dezember 2008, 08:00 Uhr). Am 30. Januar 2009 eröffnete das erstinstanzliche Gericht der Niederländischen Antillen auf der Insel Curaçao den Konkurs über die Lehman Brothers Securities N.V. (nachfolgend: LBS) mit Sitz auf Curaçao und ernannte den dort ansässigen Michiel R. B. Gorsira zum Masseverwalter ("trustee in bancruptcy"). Die Niederländischen Antillen wurden am 10. Oktober 2010 (als abhängiges niederländisches Überseegebiet) aufgelöst, und die Insel Curaçao bildet seither ein autonomes Land im Königreich Niederlande. Mit Eingabe vom 21. September 2010 stellten die Konkursmasse der LBS sowie Michiel R. B. Gorsira in seiner Eigenschaft als "trustee of bancruptcy" beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich ein Gesuch um Bestellung eines Sachwalters für die LBS (Rechtsbegehren Ziffer 1). Einmal bestellt, habe dieser Sachwalter alsdann Forderungen der LBS gegenüber der LBF geltend zu machen und einzuziehen (mittels Forderungseingabe und gegebenenfalls mittels Kollokationsklage), so dass ein allfälliger Erlös - via Michiel R. B. Gorsira - der LBS zugeführt werden könne. Als Sachwalter vorgeschlagen wurde Rechtsanwalt Franco Lorandi, eventualiter eine andere qualifizierte Person (Rechtsbegehren Ziffer 2). Ausserdem sei die Sachwalterbestellung zu befristen, und zwar entweder bis zur Beendigung des Konkursverfahrens der LBS oder aber bis zur Beendigung des Konkursverfahrens der LBF (Rechtsbegehren Ziffer 3). Mit Verfügung vom 7. Januar 2011 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch ab. B. Diesen Entscheid fochten Michiel R. B. Gorsira sowie die Konkursmasse der LBS mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Mit Urteil vom 18. Mai 2011 wies dieses die Berufung ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Juni 2011 gelangten Michiel R. B. Gorsira (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) sowie die LBS (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) an das Bundesgericht und erneuern ihre bereits vor erster Instanz gestellten Anträge (wobei sie das Rechtsbegehren Ziffer 1 um einen Eventualantrag auf Rückweisung an die Vorinstanz bzw. subeventualiter an die erste Instanz ergänzten). Es wurden die Akten, aber keine Vernehmlassung eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführer möchten im Konkursverfahren der LBF in Zürich eine Forderung von zurzeit rund 12 Milliarden (Schweizer) Franken sowie eine weitere Forderung von rund 98,6 Millionen Franken geltend machen. Gläubigerin dieser Forderung ist die Beschwerdeführerin 2. Im Hinblick darauf verlangen die Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren die Bestellung eines Sachwalters. Das internationale Konkursrecht der Schweiz steht auf dem Boden des sog. "gelockerten" Territorialitätsprinzips (vgl. Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BBl 1983 I 450 Ziff. 210.2; STEPHEN V. BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, Vorbem. zu Art. 166 ff. IPRG). Danach entfaltet ein im Ausland eröffneter Konkurs in der Schweiz nur unter gewissen, eng definierten Voraussetzungen Wirkung (anders das sog. Universalitätsprinzip). Im Einzelnen bedeutet dies: Vermindert sich bei einer natürlichen Person mit Wohnsitz im Ausland zufolge Konkurses die Verfügungsbefugnis, wird dies in der Schweiz nach Massgabe von Art. 35 IPRG (SR 291) berücksichtigt. Beeinträchtigt ein Konkurs die Handlungsfähigkeit einer juristischen Person mit Sitz im Ausland bzw. verändern sich deren Organe, wird diesem Umstand in Anwendung von Art. 154 Abs. 1 bzw. Art. 155 IPRG Rechnung getragen. Ob allerdings eine ausländische Konkursmasse (bzw. deren Konkursverwalter) auf Vermögen in der Schweiz greifen kann, beurteilt sich nach Art. 166 ff. IPRG und setzt namentlich voraus, dass das ausländische Konkursdekret in der Schweiz vorgängig anerkannt wurde. Eine solche Anerkennung erfolgt unter drei kumulativen Voraussetzungen (Art. 166 Abs. 1 lit. a-c IPRG): Das Konkursdekret muss im Herkunftsstaat vollstreckbar sein, es darf kein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 IPRG vorliegen, und der ausländische Staat muss Gegenrecht halten. Zuständig für die Anerkennung ist das Gericht am Ort des Vermögens (Art. 167 IPRG mit weiteren Einzelheiten) bzw. - sofern es sich um eine Bank mit Sitz im Ausland handelt - die Bankenkommission (heute FINMA; aArt. 37g BankG mit weiteren Einzelheiten; die vorgenannte Bestimmung wurde per 1. September 2011 geändert, und zwar im Sinne einer weitergehenden Lockerung des Territorialitätsprinzips, was auf das vorliegende Verfahren allerdings von vornherein ohne Einfluss bleibt; vgl. Botschaft vom 12. Mai 2010 zur Änderung des Bankengesetzes, BBl 2010 3993 ff., insb. 4021). Wird das ausländische Konkursdekret anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts, vorausgesetzt das IPRG ordnet nichts Abweichendes an (Art. 170 Abs. 1 IPRG). Abgesehen von der Möglichkeit, eine paulianische Anfechtungsklage zu erheben (Art. 171 IPRG), bedeutet dies Folgendes: Das Konkursamt eröffnet über das in der Schweiz befindliche Vermögen einen sog. Hilfskonkurs (auch "Mini"-Konkurs oder Anschlusskonkurs genannt). Dieser weist die Besonderheit auf, dass in den Kollokationsplan einzig pfandgesicherte Forderungen sowie privilegierte Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz aufgenommen werden (nicht jedoch privilegierte Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz im Ausland; Art. 172 Abs. 1 IPRG). Verbleibt nach Befriedigung der vorgenannten Gläubiger ein Überschuss, so wird dieser der ausländischen Konkursverwaltung (oder den berechtigten ausländischen Gläubigern) zur Verfügung gestellt, allerdings erst, nachdem auch der ausländische Kollokationsplan in der Schweiz anerkannt wurde, was namentlich voraussetzt, dass dieser die Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz angemessen berücksichtigt (Art. 173 IPRG); bei Nichtanerkennung des Kollokationsplans verbleibt der Überschuss den bisher nicht berücksichtigten weiteren Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 174 Abs. 1 IPRG). Das vorstehend erläuterte System ist abschliessend: Eine ausländische Konkursmasse, die in der Schweiz nicht vorgängig die Anerkennung des im Ausland ausgesprochenen Konkursdekrets erwirkt hat, ist folglich nicht befugt, in der Schweiz eine Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben (grundlegend: BGE 134 III 366 E. 9 S. 374 ff.; bestätigt in: BGE 135 III 40 E. 2.4 S. 43 f.); ebenso wenig kann im Konkurs eines Schuldners in der Schweiz eine Forderung eingegeben werden (BGE 135 III 40 E. 2.4 S. 43 f.). Wäre es nämlich zulässig, dass eine ausländische Konkursmasse auch ohne vorgängige Anerkennung Forderungen anmelden oder Klage erheben könnte, würde dadurch das vom IPRG in den Art. 166 ff. konzipierte System, das insbesondere eine Privilegierung von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz anstrebt, ausgehöhlt (BGE 134 III 366 E. 9.2.4 in fine S. 378). Aus dem gleichen Grund kann die erwähnte Anerkennung auch nicht bloss vorfrageweise, etwa im Rahmen einer Betreibung oder Forderungsklage, sondern nur hauptfrageweise beurteilt werden (BGE 134 III 366 E. 5.1.2 S. 373). 3. Im vorliegenden Verfahren gehen die Beschwerdeführer davon aus, dass die Niederländischen Antillen (heute Curaçao) kein Gegenrecht im Sinne von Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG gewähren, weshalb eine Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets gemäss Art. 166 ff. IPRG von vornherein nicht in Frage komme. Um die Forderungen der Beschwerdeführerin 2 im Konkursverfahren der LBF in Zürich gleichwohl geltend machen zu können, beantragen die Beschwerdeführer, dass ihnen - im Wesentlichen in analoger Anwendung von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR - ein Sachwalter bestellt werde; dieser könne die Forderungen alsdann anmelden und gegebenenfalls mittels Kollokationsklage durchsetzen. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR sieht die Bestellung eines Sachwalters zugunsten einer schweizerischen Aktiengesellschaft vor, wenn diese einen sog. Organmangel aufweist. Die Beschwerdeführer führen ins Feld, diese Bestimmung sei - kraft Richterrechts - analog anzuwenden, wenn eine ausländische Gesellschaft zufolge Konkurses zwar keinen eigentlichen Organmangel aufweise, in der Schweiz jedoch handlungsunfähig sei; daran ändere auch der Umstand nichts, dass zugunsten der LBS ein Masseverwalter bestellt worden sei, da ausländische Konkursverwaltungen in der Schweiz nicht zur Forderungseingabe im Konkurs berechtigt seien. Die Beschwerdeführer betonen, die ersuchte Bestellung eines Sachwalters habe mit den Anerkennungsvorschriften gemäss Art. 166 ff. IPRG "überhaupt nichts zu tun"; dabei handle es sich um "zwei völlig verschiedene 'Paar Schuhe'". Dies zeige sich schon anhand eines Vergleichs der angestrebten Rechtswirkungen. Beim Gesuch um Bestellung eines Sachwalters gehe es - im Gegensatz zur Anerkennung des Konkursdekrets - nur um eine Forderungsanmeldung im Konkurs bzw. um eine Kollokationsklage. Weder Forderungsanmeldung noch Kollokationsklage seien aber - im Gegensatz zur Anerkennung - hoheitliche Akte. In der Tat ist weder die Forderungsanmeldung noch die Einreichung einer Kollokationsklage per se ein hoheitlicher Akt. Dies erhellt allein schon daraus, dass eine nicht-konkursite ausländische Gesellschaft eine solche Handlung in der Schweiz ohne weiteres vornehmen kann. Der Umkehrschluss, auch eine konkursite ausländische Gesellschaft sei folglich - zumindest vertreten durch einen Sachwalter - berechtigt, eine solche Handlung vorzunehmen, ist indes unzulässig. Wie dargelegt (s. E. 2), kommt einer konkursiten ausländischen Gesellschaft in der Schweiz nämlich nur dann eine Prozessführungsbefugnis zu, wenn sie das ausländische Konkursdekret vorgängig in der Schweiz nach Massgabe von Art. 166 ff. IPRG hat anerkennen lassen. Dass bzw. aus welchem Grund eine solche Anerkennung gegebenenfalls nicht möglich ist, ändert daran nichts. Ebenso wenig macht es einen Unterschied, ob der Konkursverwalter selbst in der Schweiz aktiv wird oder aber von einem erst noch zu bestellenden Sachwalter vertreten wird. Fehlt die Befugnis, Forderungen im Konkurs anzumelden oder diese klageweise geltend zu machen, so fehlt diese Befugnis auch zur Bestellung eines Sachwalters. Wäre das von den Beschwerdeführern postulierte Vorgehen-trotz nicht gegebenem Gegenrecht (im Sinne von Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG) - zulässig, würden Konkursmassen von Staaten, die kein Gegenrecht gewähren im Vergleich zu Konkursmassen von Gegenrecht gewährenden Staaten bevorzugt, indem Letztere zur Forderungsanmeldung bzw. zur Erhebung einer Kollokationsklage vorgängig gar kein Verfahren gemäss Art. 166 ff. IPRG zu durchlaufen hätten. Dass der Gesetzgeber einerseits die Anerkennung des ausländischen Konkurses in der Schweiz von einem Gegenrechtserfordernis abhängig machte, gleichzeitig aber Staaten, die gerade kein solches Gegenrecht gewähren, besser stellen wollte, ist nicht anzunehmen (PAUL OBERHAMMER, Jäger des verlorenen Schatzes, in: Jurisprudenz zwischen Medizin und Kultur, 2010, S. 388 f., wonach die gegenteilige Ansicht "eine fast unvertretbare Gesetzesauslegung" bedeute; ders., ZZZ 2008/2009 S. 433; a.M. NEURONI NAEF/NAEF, Droit suisse de la faillite internationale, AJP 2008 S. 1408 ff.; FRANCO LORANDI, Handlungsspielraum ausländischer Insolvenzmassen in der Schweiz, AJP 2008 S. 566, welcher es aber doch "im Sinne eines Wertungsentscheids störend" findet, dass diesfalls ein Sachwalter mehr Handlungsspielraum hätte als bei Durchführung eines Hilfskonkurses). Mit dem Gegenrechtserfordernis wollte der Gesetzgeber nämlich gerade einen internationalen Anreiz zur verstärkten Gewährung von Gegenrecht schaffen (Botschaft IPRG, BBl 1983 I 451 Ziff. 210.3). Inwieweit dieses gesetzgeberische Anliegen tatsächlich in Erfüllung gegangen ist und ob die Regelung gemäss Art. 166 ff. IPRG sinnvoll bzw. noch zeitgemäss ist (gerade auch im Lichte des soeben revidierten Art. 37g BankG), ist vorliegend nicht zu prüfen (vgl. OBERHAMMER, ZZZ 2008/09 S. 433 ff.; KREN KOSTKIEWICZ/KÄHR, Die Verwirklichung des Universalitätsprinzips im Internationalen Konkursrecht, in: Spuren des römischen Rechts, 2007, S. 389 ff., insb. S. 408). Hat der Gesetzgeber aber ein detailliertes und abschliessendes System geschaffen, geht es nicht an, dieses richterrechtlich in grundlegender Weise abzuändern. Ein solches Unterfangen fällt in die Kompetenz des Gesetzgebers.	de	Diritto fallimentare internazionale (art. 166 segg. LDIP); capacità processuale di una massa fallimentare straniera. La regolamentazione secondo gli art. 166 segg. LDIP è esaustiva (consid. 2). Una massa fallimentare straniera che, in assenza di reciprocità ai sensi dell'art. 166 cpv. 1 lett. c LDIP, non gode della capacità processuale in Svizzera non può rimediare a tale carenza sollecitando la nomina di un commissario in applicazione analogica dell'art. 731b cpv. 1 n. 2 CO (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,819	137 III 577	137 III 577 Erwägungen ab Seite 578 Aus den Erwägungen: 8. 8.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 8.2 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Das Bundesgericht kann die Kosten auch anders verteilen, wenn die Umstände es rechtfertigen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Fraglich ist, ob solche Umstände vorliegen, weil gemäss Art. 105 Abs. 3 des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 (FusG; SR 221.301) bei Überprüfungsklagen grundsätzlich der übernehmende Rechtsträger die Kosten des Verfahrens trägt. Diese Regelung soll den ausgeschlossenen Gesellschaftern erlauben, eine Überprüfungsklage zu erheben, wenn sie legitime Gründe dazu haben, ohne dass sich die voraussichtlichen Prozesskosten prohibitiv auswirken (BGE 135 III 603 E. 2.1.2 S. 606 mit Hinweis). Die Kostenfolge zulasten der übernehmenden Gesellschaft stellt ein Korrektiv dafür dar, dass das Urteil nach Art. 105 Abs. 2 FusG Wirkung für alle Gesellschafter hat, die sich in der gleichen Rechtsstellung wie der Kläger befinden, und sich der Streitwert deshalb nach dem Betrag richtet, den die beklagte Gesellschaft im Fall ihres Unterliegens sämtlichen Gesellschaftern zu bezahlen hätte (Urteil 4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 E. 1.1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 255). Das Bundesgericht hat bisher offengelassen, ob die Kostenregelung in Art. 105 Abs. 3 FusG auch im Verfahren vor Bundesgericht gilt (Urteil 4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 E. 3, nicht publ. in: BGE 134 III 255). 8.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezüglich Klagen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gilt die aus Art. 759 Abs. 2 OR abgeleitete Kostenregelung mit ähnlicher Zielsetzung grundsätzlich nur im erstinstanzlichen Verfahren, nicht jedoch vor zweiter oder dritter Instanz, da im Rechtsmittelverfahren die Unsicherheit bezüglich der ins Recht zu fassenden Beteiligten geringer sind (Urteil 4C.155/1998 vom 15. Oktober 1998 E. 4c, in: SJ 1999 I S. 349 f.; BGE 125 II 138 E. 2c). In der Lehre wird eine analoge Anwendung dieser Rechtsprechung auf Überprüfungsklagen gemäss Art. 105 FusG abgelehnt, weil bei diesen der Kläger auch vor den Rechtsmittelinstanzen für alle Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung handelt (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 3 Rz. 264 S. 428; ihm folgend: DANIEL EMCH, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz, 2006, S. 167; NICCOLÒ GOZZI, Schutz der Aktionäre bei Fusion und Spaltung gemäss Fusionsgesetz, 2009, S. 275 f.; MATTHIAS AMMAN, Die Verletzung der Kontinuität der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte und deren Ausgleichung nach Art. 105 FusG, 2006, S. 193 Rz. 361; PIERA BERETTA, Strukturanpassungen, in: SPR Bd. VIII/8, 2006, S. 171; vgl. auch MAURER/VON DER CRONE, Prozesskostentragung bei der Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht, 2010, S. 77 ff., 79). 8.4 Der Gesetzgeber hat die Kostenfolgen im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren insoweit unterschiedlich geregelt, als er in Art. 114 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) für bestimmte Klageverfahren aus sozialpolitischen Gründen auf kantonaler Ebene Gebührenfreiheit und im bundesgerichtlichen Verfahren eine (reduzierte) Kostenpflicht vorgesehen hat (Art. 65 Abs. 4 BGG). Eine entsprechende Differenzierung rechtfertigt sich gleich wie bezüglich Art. 759 Abs. 2 OR auch bezüglich der Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG, da deren Erfolgsaussichten vor erster Instanz, welche in der Regel eine Klärung durch einen Gutachter vornehmen muss, wesentlich schwieriger zu beurteilen sind als die Aussichten einer Beschwerde vor Bundesgericht, dem insoweit nur eine beschränkte Überprüfungskognition zukommt. Zudem entfallen im bundesgerichtlichen Verfahren die unter Umständen erheblichen Kosten für die Beweiserhebungen, weshalb auch das Kostenrisiko wesentlich kleiner ist. Demnach kann nicht allgemein gesagt werden, bei Klagen gemäss Art. 105 Abs. 1 FusG würden sich die Prozesskosten für Beschwerden vor Bundesgericht prohibitiv auswirken, erst recht nicht, wenn ein Beschwerdeführer ein erhebliches eigenes finanzielles Interesse am Klageverfahren hat und damit bezüglich des bundesgerichtlichen Verfahrens kein Missverhältnis zwischen dem Kostenrisiko und den finanziellen Erfolgsaussichten besteht (vgl. Urteile 4C.386/2002 vom 12. Oktober 2004 E. 6, nicht publ. in: BGE 131 III 38, aber in: SJ 2005 I S. 380 f.; 4C.324/2001 vom 7. Februar 2002 E. 5, nicht publ. in: BGE 128 III 142, aber in: SJ 2002 I S. 378). 8.5 Die Beschwerdeführer stellen Leistungsbegehren von insgesamt Fr. 216'000.-. Sie haben damit im Verhältnis zum Gesamtstreitwert von knapp Fr. 500'000.- ein eigenes erhebliches Interesse am Verfahrensausgang. Es ist ihnen daher zuzumuten, das gegenüber dem kantonalen Verfahren reduzierte Kostenrisiko des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen, weshalb ihnen gemäss dem Ausgang des Verfahrens nach dem allgemeinen Grundsatz der Kostenverteilung nach Unterliegen und Obsiegen die Gerichtskosten aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG). Entsprechend haben sie zudem die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).	de	Art. 105 Abs. 3 FusG; Art. 66 Abs. 1 BGG; Fusion; Klage auf Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte; Kostenverteilung im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren. Gemäss Art. 105 Abs. 3 FusG sind bei Klagen auf Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte bei Fusionen die Kosten des Verfahrens grundsätzlich durch die übernehmende Gesellschaft zu tragen. Dieser Grundsatz findet im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur eingeschränkt Anwendung. Er kommt namentlich dann nicht zum Tragen, wenn ein Kläger ein erhebliches eigenes finanzielles Interesse am Klageverfahren hat und damit bezüglich des bundesgerichtlichen Verfahrens kein Missverhältnis zwischen dem Kostenrisiko und den finanziellen Erfolgsaussichten besteht (E. 8.1-8.4). Im vorliegenden Fall wurde ein erhebliches eigenes Interessen der unterliegenden Kläger bejaht, weshalb ihnen gemäss Art. 66 Abs. 1 BGG die Gerichtskosten auferlegt wurden (E. 8.5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-577%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,820	137 III 577	137 III 577 Erwägungen ab Seite 578 Aus den Erwägungen: 8. 8.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 8.2 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Das Bundesgericht kann die Kosten auch anders verteilen, wenn die Umstände es rechtfertigen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Fraglich ist, ob solche Umstände vorliegen, weil gemäss Art. 105 Abs. 3 des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 (FusG; SR 221.301) bei Überprüfungsklagen grundsätzlich der übernehmende Rechtsträger die Kosten des Verfahrens trägt. Diese Regelung soll den ausgeschlossenen Gesellschaftern erlauben, eine Überprüfungsklage zu erheben, wenn sie legitime Gründe dazu haben, ohne dass sich die voraussichtlichen Prozesskosten prohibitiv auswirken (BGE 135 III 603 E. 2.1.2 S. 606 mit Hinweis). Die Kostenfolge zulasten der übernehmenden Gesellschaft stellt ein Korrektiv dafür dar, dass das Urteil nach Art. 105 Abs. 2 FusG Wirkung für alle Gesellschafter hat, die sich in der gleichen Rechtsstellung wie der Kläger befinden, und sich der Streitwert deshalb nach dem Betrag richtet, den die beklagte Gesellschaft im Fall ihres Unterliegens sämtlichen Gesellschaftern zu bezahlen hätte (Urteil 4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 E. 1.1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 255). Das Bundesgericht hat bisher offengelassen, ob die Kostenregelung in Art. 105 Abs. 3 FusG auch im Verfahren vor Bundesgericht gilt (Urteil 4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 E. 3, nicht publ. in: BGE 134 III 255). 8.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezüglich Klagen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gilt die aus Art. 759 Abs. 2 OR abgeleitete Kostenregelung mit ähnlicher Zielsetzung grundsätzlich nur im erstinstanzlichen Verfahren, nicht jedoch vor zweiter oder dritter Instanz, da im Rechtsmittelverfahren die Unsicherheit bezüglich der ins Recht zu fassenden Beteiligten geringer sind (Urteil 4C.155/1998 vom 15. Oktober 1998 E. 4c, in: SJ 1999 I S. 349 f.; BGE 125 II 138 E. 2c). In der Lehre wird eine analoge Anwendung dieser Rechtsprechung auf Überprüfungsklagen gemäss Art. 105 FusG abgelehnt, weil bei diesen der Kläger auch vor den Rechtsmittelinstanzen für alle Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung handelt (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 3 Rz. 264 S. 428; ihm folgend: DANIEL EMCH, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz, 2006, S. 167; NICCOLÒ GOZZI, Schutz der Aktionäre bei Fusion und Spaltung gemäss Fusionsgesetz, 2009, S. 275 f.; MATTHIAS AMMAN, Die Verletzung der Kontinuität der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte und deren Ausgleichung nach Art. 105 FusG, 2006, S. 193 Rz. 361; PIERA BERETTA, Strukturanpassungen, in: SPR Bd. VIII/8, 2006, S. 171; vgl. auch MAURER/VON DER CRONE, Prozesskostentragung bei der Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht, 2010, S. 77 ff., 79). 8.4 Der Gesetzgeber hat die Kostenfolgen im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren insoweit unterschiedlich geregelt, als er in Art. 114 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) für bestimmte Klageverfahren aus sozialpolitischen Gründen auf kantonaler Ebene Gebührenfreiheit und im bundesgerichtlichen Verfahren eine (reduzierte) Kostenpflicht vorgesehen hat (Art. 65 Abs. 4 BGG). Eine entsprechende Differenzierung rechtfertigt sich gleich wie bezüglich Art. 759 Abs. 2 OR auch bezüglich der Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG, da deren Erfolgsaussichten vor erster Instanz, welche in der Regel eine Klärung durch einen Gutachter vornehmen muss, wesentlich schwieriger zu beurteilen sind als die Aussichten einer Beschwerde vor Bundesgericht, dem insoweit nur eine beschränkte Überprüfungskognition zukommt. Zudem entfallen im bundesgerichtlichen Verfahren die unter Umständen erheblichen Kosten für die Beweiserhebungen, weshalb auch das Kostenrisiko wesentlich kleiner ist. Demnach kann nicht allgemein gesagt werden, bei Klagen gemäss Art. 105 Abs. 1 FusG würden sich die Prozesskosten für Beschwerden vor Bundesgericht prohibitiv auswirken, erst recht nicht, wenn ein Beschwerdeführer ein erhebliches eigenes finanzielles Interesse am Klageverfahren hat und damit bezüglich des bundesgerichtlichen Verfahrens kein Missverhältnis zwischen dem Kostenrisiko und den finanziellen Erfolgsaussichten besteht (vgl. Urteile 4C.386/2002 vom 12. Oktober 2004 E. 6, nicht publ. in: BGE 131 III 38, aber in: SJ 2005 I S. 380 f.; 4C.324/2001 vom 7. Februar 2002 E. 5, nicht publ. in: BGE 128 III 142, aber in: SJ 2002 I S. 378). 8.5 Die Beschwerdeführer stellen Leistungsbegehren von insgesamt Fr. 216'000.-. Sie haben damit im Verhältnis zum Gesamtstreitwert von knapp Fr. 500'000.- ein eigenes erhebliches Interesse am Verfahrensausgang. Es ist ihnen daher zuzumuten, das gegenüber dem kantonalen Verfahren reduzierte Kostenrisiko des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen, weshalb ihnen gemäss dem Ausgang des Verfahrens nach dem allgemeinen Grundsatz der Kostenverteilung nach Unterliegen und Obsiegen die Gerichtskosten aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG). Entsprechend haben sie zudem die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).	de	Art. 105 al. 3 LFus; art. 66 al. 1 LTF; fusion; action en examen des parts sociales et des droits de sociétariat; répartition des frais en cas de recours au Tribunal fédéral. Selon l'art. 105 al. 3 LFus, les frais de la procédure sont en principe à la charge de la société reprenante lorsqu'une action en examen des parts sociales et des droits de sociétariat est ouverte lors d'une fusion. Cette règle ne s'applique que de manière restreinte dans la procédure de recours au Tribunal fédéral. En particulier, elle n'entre pas en considération lorsqu'un demandeur a un propre intérêt financier important à l'action et qu'au stade de la procédure devant le Tribunal fédéral, il n'existe ainsi aucune disproportion entre le risque lié aux frais et les chances de succès sur le plan financier (consid. 8.1-8.4). En l'espèce, les demandeurs qui succombent disposaient d'un intérêt propre important, de sorte que les frais judiciaires ont été mis à leur charge conformément à l'art. 66 al. 1 LTF (consid. 8.5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-577%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,821	137 III 577	137 III 577 Erwägungen ab Seite 578 Aus den Erwägungen: 8. 8.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 8.2 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Das Bundesgericht kann die Kosten auch anders verteilen, wenn die Umstände es rechtfertigen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Fraglich ist, ob solche Umstände vorliegen, weil gemäss Art. 105 Abs. 3 des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 (FusG; SR 221.301) bei Überprüfungsklagen grundsätzlich der übernehmende Rechtsträger die Kosten des Verfahrens trägt. Diese Regelung soll den ausgeschlossenen Gesellschaftern erlauben, eine Überprüfungsklage zu erheben, wenn sie legitime Gründe dazu haben, ohne dass sich die voraussichtlichen Prozesskosten prohibitiv auswirken (BGE 135 III 603 E. 2.1.2 S. 606 mit Hinweis). Die Kostenfolge zulasten der übernehmenden Gesellschaft stellt ein Korrektiv dafür dar, dass das Urteil nach Art. 105 Abs. 2 FusG Wirkung für alle Gesellschafter hat, die sich in der gleichen Rechtsstellung wie der Kläger befinden, und sich der Streitwert deshalb nach dem Betrag richtet, den die beklagte Gesellschaft im Fall ihres Unterliegens sämtlichen Gesellschaftern zu bezahlen hätte (Urteil 4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 E. 1.1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 255). Das Bundesgericht hat bisher offengelassen, ob die Kostenregelung in Art. 105 Abs. 3 FusG auch im Verfahren vor Bundesgericht gilt (Urteil 4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 E. 3, nicht publ. in: BGE 134 III 255). 8.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezüglich Klagen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gilt die aus Art. 759 Abs. 2 OR abgeleitete Kostenregelung mit ähnlicher Zielsetzung grundsätzlich nur im erstinstanzlichen Verfahren, nicht jedoch vor zweiter oder dritter Instanz, da im Rechtsmittelverfahren die Unsicherheit bezüglich der ins Recht zu fassenden Beteiligten geringer sind (Urteil 4C.155/1998 vom 15. Oktober 1998 E. 4c, in: SJ 1999 I S. 349 f.; BGE 125 II 138 E. 2c). In der Lehre wird eine analoge Anwendung dieser Rechtsprechung auf Überprüfungsklagen gemäss Art. 105 FusG abgelehnt, weil bei diesen der Kläger auch vor den Rechtsmittelinstanzen für alle Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung handelt (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 3 Rz. 264 S. 428; ihm folgend: DANIEL EMCH, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz, 2006, S. 167; NICCOLÒ GOZZI, Schutz der Aktionäre bei Fusion und Spaltung gemäss Fusionsgesetz, 2009, S. 275 f.; MATTHIAS AMMAN, Die Verletzung der Kontinuität der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte und deren Ausgleichung nach Art. 105 FusG, 2006, S. 193 Rz. 361; PIERA BERETTA, Strukturanpassungen, in: SPR Bd. VIII/8, 2006, S. 171; vgl. auch MAURER/VON DER CRONE, Prozesskostentragung bei der Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht, 2010, S. 77 ff., 79). 8.4 Der Gesetzgeber hat die Kostenfolgen im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren insoweit unterschiedlich geregelt, als er in Art. 114 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) für bestimmte Klageverfahren aus sozialpolitischen Gründen auf kantonaler Ebene Gebührenfreiheit und im bundesgerichtlichen Verfahren eine (reduzierte) Kostenpflicht vorgesehen hat (Art. 65 Abs. 4 BGG). Eine entsprechende Differenzierung rechtfertigt sich gleich wie bezüglich Art. 759 Abs. 2 OR auch bezüglich der Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG, da deren Erfolgsaussichten vor erster Instanz, welche in der Regel eine Klärung durch einen Gutachter vornehmen muss, wesentlich schwieriger zu beurteilen sind als die Aussichten einer Beschwerde vor Bundesgericht, dem insoweit nur eine beschränkte Überprüfungskognition zukommt. Zudem entfallen im bundesgerichtlichen Verfahren die unter Umständen erheblichen Kosten für die Beweiserhebungen, weshalb auch das Kostenrisiko wesentlich kleiner ist. Demnach kann nicht allgemein gesagt werden, bei Klagen gemäss Art. 105 Abs. 1 FusG würden sich die Prozesskosten für Beschwerden vor Bundesgericht prohibitiv auswirken, erst recht nicht, wenn ein Beschwerdeführer ein erhebliches eigenes finanzielles Interesse am Klageverfahren hat und damit bezüglich des bundesgerichtlichen Verfahrens kein Missverhältnis zwischen dem Kostenrisiko und den finanziellen Erfolgsaussichten besteht (vgl. Urteile 4C.386/2002 vom 12. Oktober 2004 E. 6, nicht publ. in: BGE 131 III 38, aber in: SJ 2005 I S. 380 f.; 4C.324/2001 vom 7. Februar 2002 E. 5, nicht publ. in: BGE 128 III 142, aber in: SJ 2002 I S. 378). 8.5 Die Beschwerdeführer stellen Leistungsbegehren von insgesamt Fr. 216'000.-. Sie haben damit im Verhältnis zum Gesamtstreitwert von knapp Fr. 500'000.- ein eigenes erhebliches Interesse am Verfahrensausgang. Es ist ihnen daher zuzumuten, das gegenüber dem kantonalen Verfahren reduzierte Kostenrisiko des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen, weshalb ihnen gemäss dem Ausgang des Verfahrens nach dem allgemeinen Grundsatz der Kostenverteilung nach Unterliegen und Obsiegen die Gerichtskosten aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG). Entsprechend haben sie zudem die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).	de	Art. 105 cpv. 3 LFus; art. 66 cpv. 1 LTF; fusione; azione tendente al controllo delle quote sociali e dei diritti societari; ripartizione dei costi nella procedura innanzi al Tribunale federale. Secondo l'art. 105 cpv. 3 LFus, in materia di azioni tendenti al controllo delle quote sociali e dei diritti societari nell'ambito di fusioni, le spese procedurali sono in linea di principio a carico della società assuntrice. Questo principio si applica solo in modo limitato nella procedura ricorsuale innanzi al Tribunale federale. Esso non entra segnatamente in linea di conto se l'attore medesimo ha un notevole interesse finanziario all'azione, ragione per cui nella procedura innanzi al Tribunale federale non vi è una sproporzione tra il rischio legato a tali costi e le possibilità di successo sul piano finanziario (consid. 8.1-8.4). Nel caso concreto è stato riconosciuto un notevole interesse finanziario degli attori soccombenti, motivo per cui le spese giudiziarie sono state poste a loro carico conformemente all'art. 66 cpv. 1 LTF (consid. 8.5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-577%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,822	137 III 580	137 III 580 Sachverhalt ab Seite 581 A. Par contrat du 11 février 2004, la Z. (ci-après: la bailleresse) a cédé à X. et Y. (ci-après: les locataires) l'usage d'un appartement de cinq pièces à Genève, moyennant le paiement d'un loyer mensuel de 1'720 fr., charges en sus. Le contrat a été conclu pour une durée initiale de cinq ans (du 1er mars 2004 au 28 février 2009). Il contient une clause de tacite reconduction, indiquant qu'il se renouvelle ensuite, sauf résiliation donnée par l'une des parties, de cinq ans en cinq ans. Il a été convenu que le loyer pouvait être adapté en cours de bail en fonction de l'évolution de l'indice officiel suisse des prix à la consommation, moyennant un préavis écrit d'un mois au moins et à raison d'une fois tous les douze mois au maximum. Il est précisé que l'indice de référence est celui du 31 janvier 2004. Par avis du 17 septembre 2007, la bailleresse a notifié une hausse de loyer prenant effet au 1er novembre 2007 et portant le loyer à 1'783 fr. sans les charges. Cette hausse est fondée sur l'évolution de l'indice entre le 31 janvier 2004 et le 31 août 2007. Le contrat n'ayant pas été résilié pour son échéance, il s'est renouvelé, conformément à la clause de tacite reconduction, pour la période du 1er mars 2009 au 28 février 2014. Le 16 septembre 2009, la bailleresse a notifié un second avis de hausse, avec effet dès le 1er novembre 2009, portant le loyer mensuel à 1'820 fr., charges non comprises. Il était invoqué la variation de l'indice entre le 31 août 2007 et le 31 août 2009. Les locataires se sont opposés à cette hausse de loyer. B. A la suite de l'échec de la tentative de conciliation, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, saisi par la bailleresse, a fixé, par jugement du 15 septembre 2010, à 1'790 fr., charges non comprises, le loyer mensuel dû dès le 1er novembre 2009. Les premiers juges ont considéré que la bailleresse, en ne notifiant pas de hausse lors de la reconduction du bail, avait montré que le loyer fixé à cette date lui convenait et que l'indexation devait en conséquence être calculée à partir de la date de la reconduction. L'augmentation a donc été calculée sur la base de l'indice de février 2009. Saisie d'un appel formé par la bailleresse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, par arrêt du 11 avril 2011, a annulé le jugement attaqué et validé la hausse notifiée par la bailleresse, fixant le loyer à 21'840 fr. par an, charges non comprises, dès le 1er novembre 2009. La cour cantonale a considéré que, par la tacite reconduction, les parties étaient restées liées, de manière continue, par la même clause d'indexation, de sorte que la hausse devait être déterminée en fonction de l'évolution de l'indice à compter de la précédente fixation du loyer. Les locataires, qui soutiennent l'opinion des juges de première instance, exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral, ainsi qu'un recours constitutionnel subsidiaire, contre l'arrêt cantonal du 11 avril 2011. C. Par arrêt du 3 novembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Le recours en matière civile n'est en principe ouvert, dans le domaine du droit du bail, que si la valeur litigieuse atteint au moins 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF). En l'espèce, la bailleresse a conclu, devant l'autorité précédente, à ce que le loyer soit fixé à 21'840 fr. par an, tandis que les locataires ont conclu à un loyer de 21'480 fr. La différence entre ces deux conclusions - qui constituait l'objet du litige - n'est donc que de 360 fr. par an (21'840 fr. - 21'480 fr.). Si l'on multiplie ce chiffre par vingt (art. 51 al. 4 LTF; ATF 121 III 397 consid. 1 p. 399; ATF 118 II 422 consid. 1 p. 424), on obtient un total de 7'200 fr., de sorte que la valeur litigieuse est insuffisante. Ce point n'est pas litigieux. Le recours en matière civile est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 74 al. 2 let. a LTF). Les recourants se prévalent de cette disposition et, conformément aux exigences de l'art. 42 al. 2 deuxième phrase LTF, ils ont expliqué de manière précise en quoi la contestation soulève une question juridique de principe (cf. arrêt 4A_546/2010 du 17 mars 2011 consid. 1.1, non publié in ATF 137 I 135). La jurisprudence a souligné qu'il fallait se montrer restrictif dans l'admission d'une dérogation à l'exigence de la valeur litigieuse sur la base de l'art. 74 al. 2 let. a LTF. Elle s'est efforcée de cerner la notion de contestation soulevant une question juridique de principe (ATF 135 III 1 consid. 1.3 p. 4 s., ATF 135 III 397 consid. 1.2 p. 399; ATF 134 III 267 consid. 1.2 p. 269, ATF 134 III 354 consid. 1.3 p. 357). En résumé, il faut qu'il soit nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (ATF 135 III 397 consid. 1.2 p. 399). Le Tribunal fédéral n'a jamais tranché la question, telle qu'elle est maintenant posée. Dans l' ATF 123 III 76, il s'est concentré sur l'hypothèse d'une clause d'indexation qui arrive à expiration; examinant la validité d'une majoration de loyer notifiée pour l'échéance contractuelle, il a admis que les deux parties pouvaient demander un calcul selon la méthode absolue. Il a précisé que si les parties optent pour la méthode relative, il faut garder à l'esprit que les facteurs ordinaires de variation du loyer ne peuvent pas être pris en compte pendant la durée de validité de la clause d'indexation. En conséquence, il est possible de remonter au-delà de la dernière fixation du loyer jusqu'au début de la période de validité de la clause d'indexation, mais pas au-delà de la dernière reconduction tacite (ATF 123 III 76 consid. 4 p. 27 ss). Cette jurisprudence a été confirmée plusieurs fois par la suite (ATF 125 III 358 consid. 1b/bb p. 362; arrêts 4A_489/2010 du 6 janvier 2011 consid. 4.2; 4C.157/2001 du 1er octobre 2001 consid. 1a et b). Elle ne traite cependant pas la question posée en l'espèce, qui porte exclusivement sur l'application d'une clause d'indexation qui a été valablement reconduite tacitement pour une nouvelle période de cinq ans (cf. art. 269b et 270c CO; art. 17 et 18 OBLF [RS 221.213.11]; ATF 124 III 57 consid. 3b p. 60; ATF 123 III 76 consid. 4a p. 77). L'autorité précédente explique elle-même que la jurisprudence cantonale a varié sur cette question, de sorte qu'il faut admettre l'existence d'une incertitude caractérisée. Les parties n'ayant pu citer aucun auteur qui s'exprime sur la question, on ne saurait parler d'une doctrine bien établie. La question pourrait à nouveau se poser en tout temps et peut-être sans qu'une valeur litigieuse suffisante ne soit jamais atteinte. Il faut donc admettre que la contestation soulève une question juridique de principe, de sorte que le recours en matière civile est ouvert, ce que l'intimée ne conteste d'ailleurs pas. Il en résulte que le recours constitutionnel, qui a été interjeté par précaution, est irrecevable, puisqu'il revêt un caractère subsidiaire (art. 113 LTF). 1.2 Interjeté par les parties qui ont succombé dans leurs conclusions sur le montant du loyer de leur habitation et qui ont donc qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF), dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75 LTF), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. a, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. En l'espèce, les recourants soulèvent exclusivement une question de droit matériel fédéral. Le grief est donc recevable (art. 95 let. a LTF) et le Tribunal fédéral peut même appliquer ce droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Toutefois, compte tenu de l'exigence de motivation contenu à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 II 384 consid. 2.2.1 p. 389; ATF 135 III 397 consid. 1.4). 1.4 Le Tribunal fédéral conduit en principe son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). En l'espèce, les faits ne sont pas contestés et l'on ne voit aucun motif prévu par la loi pour y revenir d'office (art. 105 al. 2 LTF). Il faut donc s'en tenir aux constatations cantonales. 1.5 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). 2. Lorsque des cocontractants conviennent d'une clause de tacite reconduction, ils acceptent qu'une absence de résiliation de leur part soit interprétée comme une volonté de poursuivre la relation contractuelle. La tacite reconduction signifie donc que les parties, en ne résiliant pas, sont convenues de maintenir leur contrat. Il est symptomatique d'observer que lorsqu'une hausse de loyer est notifiée pour l'échéance alors que le contrat se renouvelle tacitement, la jurisprudence parle volontiers d'une augmentation de loyer "en cours de bail" (cf. par exemple: ATF 123 III 76 consid. 4c p. 81). La reconduction tacite marque donc davantage la continuité dans la relation contractuelle plutôt qu'une césure. Si l'on devait suivre l'opinion des recourants, il en résulterait qu'aucune des parties ne pourrait invoquer la variation de l'indice intervenue entre la dernière fixation du loyer et la fin de la précédente période de cinq ans. Il y aurait donc une brèche dans l'indexation. Or, on doit garder à l'esprit que les parties, expressément au moment de la conclusion du contrat puis tacitement au moment de la reconduction, ont exprimé la volonté de soumettre le loyer à la clause d'indexation, sans que l'on puisse discerner dans leur intention la moindre rupture pour toute la période allant du 1er mars 2004 au 28 février 2014. Il faut relever que la bailleresse n'était tenue, ni en vertu d'une disposition légale, ni sur la base d'une clause contractuelle, de procéder à une indexation à l'expiration de la première période de cinq ans. On observe que la bailleresse n'a augmenté le loyer qu'une seule fois pendant la première période de cinq ans et on en déduit qu'elle ne voulait le faire que lorsque l'augmentation de l'indice était suffisamment significative. Cette manière de procéder est raisonnable et on ne voit pas pourquoi on devrait l'entraver en exigeant une indexation à la fin de chaque période de cinq ans alors que les parties conviennent tacitement de maintenir la clause d'indexation. Sous l'angle de la bonne foi, les locataires devaient déduire de l'attitude de la bailleresse qu'elle renonçait à notifier une augmentation de loyer aussi longtemps que la variation de l'indice n'était pas suffisamment importante. Ils ne pouvaient en revanche pas sérieusement s'imaginer que la bailleresse leur faisait cadeau de l'indexation entre la dernière fixation de loyer et la fin de la première période de cinq ans. Lorsque les baux ne contiennent ni clause d'indexation, ni clause d'échelonnement, le loyer ne peut être modifié que pour l'échéance, c'est-à-dire le moment où s'opère, sauf résiliation, la tacite reconduction. On applique alors d'ordinaire la méthode relative et on recherche l'évolution des paramètres par rapport aux circonstances qui étaient connues au moment de la dernière fixation du loyer (ATF 118 II 422 consid. 3 p. 425 ss). De jurisprudence constante, le moment déterminant pour la comparaison des situations est celui de la dernière fixation du loyer (ATF 126 III 124 consid. 2a p. 126; ATF 124 III 67 consid. 3 p. 69; ATF 121 III 163 consid. 2c p. 164), peu importe si, dans l'intervalle, il y a eu une reconduction tacite ne comportant aucune modification du loyer. La jurisprudence a même expressément retenu qu'une modification du bail qui ne remet pas en cause le montant du loyer, autrement dit qui ne constitue pas une nouvelle fixation du loyer en fonction de bases de calcul modifiées, ne saurait constituer un point de référence pour juger de l'admissibilité d'une adaptation postérieure (ATF 126 III 124 consid. 2a p. 126; arrêt 4A_489/2010 déjà cité, consid. 4.1). Il n'y a pas de raison de trancher différemment la question qui est maintenant posée. Lors de la reconduction tacite, le contrat n'a été modifié que sur un point, à savoir l'échéance qui a été reportée du 28 février 2009 au 28 février 2014. Qu'il n'y ait pas d'autre changement est manifestement le sens de la clause contractuelle prévoyant qu'en l'absence de résiliation, le bail se poursuit aux conditions en vigueur à l'échéance. Le montant du loyer n'a pas été modifié, ni d'ailleurs la clause d'indexation qui en régit la fixation. Il n'y a dès lors pas eu une nouvelle fixation du loyer, qui puisse servir de référence pour le calcul de l'indexation. En conclusion, lorsqu'un bail assorti valablement d'une clause d'indexation se renouvelle tacitement pour une durée de cinq ans au minimum, la prochaine indexation doit être calculée en se référant à l'indice connu au moment de la dernière fixation du loyer, sans égard à la reconduction tacite survenue dans l'intervalle. Ainsi, la cour cantonale n'a pas transgressé le droit fédéral (...).	fr	Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG, Art. 269b und 270c OR; Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, Mietzinserhöhung, indexierte Mietzinse. Begriff der Streitigkeit, die eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 1). Wenn ein Mietvertrag, der eine Indexklausel enthält, stillschweigend für eine Mindestdauer von fünf Jahren verlängert wird, ist die nächste Mietzinserhöhung ausgehend vom Stand des offiziellen schweizerischen Landesindexes der Konsumentenpreise im Zeitpunkt der letzten Mietzinsfestsetzung zu berechnen, ohne Rücksicht auf die seither erfolgte stillschweigende Verlängerung (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-580%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,823	137 III 580	137 III 580 Sachverhalt ab Seite 581 A. Par contrat du 11 février 2004, la Z. (ci-après: la bailleresse) a cédé à X. et Y. (ci-après: les locataires) l'usage d'un appartement de cinq pièces à Genève, moyennant le paiement d'un loyer mensuel de 1'720 fr., charges en sus. Le contrat a été conclu pour une durée initiale de cinq ans (du 1er mars 2004 au 28 février 2009). Il contient une clause de tacite reconduction, indiquant qu'il se renouvelle ensuite, sauf résiliation donnée par l'une des parties, de cinq ans en cinq ans. Il a été convenu que le loyer pouvait être adapté en cours de bail en fonction de l'évolution de l'indice officiel suisse des prix à la consommation, moyennant un préavis écrit d'un mois au moins et à raison d'une fois tous les douze mois au maximum. Il est précisé que l'indice de référence est celui du 31 janvier 2004. Par avis du 17 septembre 2007, la bailleresse a notifié une hausse de loyer prenant effet au 1er novembre 2007 et portant le loyer à 1'783 fr. sans les charges. Cette hausse est fondée sur l'évolution de l'indice entre le 31 janvier 2004 et le 31 août 2007. Le contrat n'ayant pas été résilié pour son échéance, il s'est renouvelé, conformément à la clause de tacite reconduction, pour la période du 1er mars 2009 au 28 février 2014. Le 16 septembre 2009, la bailleresse a notifié un second avis de hausse, avec effet dès le 1er novembre 2009, portant le loyer mensuel à 1'820 fr., charges non comprises. Il était invoqué la variation de l'indice entre le 31 août 2007 et le 31 août 2009. Les locataires se sont opposés à cette hausse de loyer. B. A la suite de l'échec de la tentative de conciliation, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, saisi par la bailleresse, a fixé, par jugement du 15 septembre 2010, à 1'790 fr., charges non comprises, le loyer mensuel dû dès le 1er novembre 2009. Les premiers juges ont considéré que la bailleresse, en ne notifiant pas de hausse lors de la reconduction du bail, avait montré que le loyer fixé à cette date lui convenait et que l'indexation devait en conséquence être calculée à partir de la date de la reconduction. L'augmentation a donc été calculée sur la base de l'indice de février 2009. Saisie d'un appel formé par la bailleresse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, par arrêt du 11 avril 2011, a annulé le jugement attaqué et validé la hausse notifiée par la bailleresse, fixant le loyer à 21'840 fr. par an, charges non comprises, dès le 1er novembre 2009. La cour cantonale a considéré que, par la tacite reconduction, les parties étaient restées liées, de manière continue, par la même clause d'indexation, de sorte que la hausse devait être déterminée en fonction de l'évolution de l'indice à compter de la précédente fixation du loyer. Les locataires, qui soutiennent l'opinion des juges de première instance, exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral, ainsi qu'un recours constitutionnel subsidiaire, contre l'arrêt cantonal du 11 avril 2011. C. Par arrêt du 3 novembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Le recours en matière civile n'est en principe ouvert, dans le domaine du droit du bail, que si la valeur litigieuse atteint au moins 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF). En l'espèce, la bailleresse a conclu, devant l'autorité précédente, à ce que le loyer soit fixé à 21'840 fr. par an, tandis que les locataires ont conclu à un loyer de 21'480 fr. La différence entre ces deux conclusions - qui constituait l'objet du litige - n'est donc que de 360 fr. par an (21'840 fr. - 21'480 fr.). Si l'on multiplie ce chiffre par vingt (art. 51 al. 4 LTF; ATF 121 III 397 consid. 1 p. 399; ATF 118 II 422 consid. 1 p. 424), on obtient un total de 7'200 fr., de sorte que la valeur litigieuse est insuffisante. Ce point n'est pas litigieux. Le recours en matière civile est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 74 al. 2 let. a LTF). Les recourants se prévalent de cette disposition et, conformément aux exigences de l'art. 42 al. 2 deuxième phrase LTF, ils ont expliqué de manière précise en quoi la contestation soulève une question juridique de principe (cf. arrêt 4A_546/2010 du 17 mars 2011 consid. 1.1, non publié in ATF 137 I 135). La jurisprudence a souligné qu'il fallait se montrer restrictif dans l'admission d'une dérogation à l'exigence de la valeur litigieuse sur la base de l'art. 74 al. 2 let. a LTF. Elle s'est efforcée de cerner la notion de contestation soulevant une question juridique de principe (ATF 135 III 1 consid. 1.3 p. 4 s., ATF 135 III 397 consid. 1.2 p. 399; ATF 134 III 267 consid. 1.2 p. 269, ATF 134 III 354 consid. 1.3 p. 357). En résumé, il faut qu'il soit nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (ATF 135 III 397 consid. 1.2 p. 399). Le Tribunal fédéral n'a jamais tranché la question, telle qu'elle est maintenant posée. Dans l' ATF 123 III 76, il s'est concentré sur l'hypothèse d'une clause d'indexation qui arrive à expiration; examinant la validité d'une majoration de loyer notifiée pour l'échéance contractuelle, il a admis que les deux parties pouvaient demander un calcul selon la méthode absolue. Il a précisé que si les parties optent pour la méthode relative, il faut garder à l'esprit que les facteurs ordinaires de variation du loyer ne peuvent pas être pris en compte pendant la durée de validité de la clause d'indexation. En conséquence, il est possible de remonter au-delà de la dernière fixation du loyer jusqu'au début de la période de validité de la clause d'indexation, mais pas au-delà de la dernière reconduction tacite (ATF 123 III 76 consid. 4 p. 27 ss). Cette jurisprudence a été confirmée plusieurs fois par la suite (ATF 125 III 358 consid. 1b/bb p. 362; arrêts 4A_489/2010 du 6 janvier 2011 consid. 4.2; 4C.157/2001 du 1er octobre 2001 consid. 1a et b). Elle ne traite cependant pas la question posée en l'espèce, qui porte exclusivement sur l'application d'une clause d'indexation qui a été valablement reconduite tacitement pour une nouvelle période de cinq ans (cf. art. 269b et 270c CO; art. 17 et 18 OBLF [RS 221.213.11]; ATF 124 III 57 consid. 3b p. 60; ATF 123 III 76 consid. 4a p. 77). L'autorité précédente explique elle-même que la jurisprudence cantonale a varié sur cette question, de sorte qu'il faut admettre l'existence d'une incertitude caractérisée. Les parties n'ayant pu citer aucun auteur qui s'exprime sur la question, on ne saurait parler d'une doctrine bien établie. La question pourrait à nouveau se poser en tout temps et peut-être sans qu'une valeur litigieuse suffisante ne soit jamais atteinte. Il faut donc admettre que la contestation soulève une question juridique de principe, de sorte que le recours en matière civile est ouvert, ce que l'intimée ne conteste d'ailleurs pas. Il en résulte que le recours constitutionnel, qui a été interjeté par précaution, est irrecevable, puisqu'il revêt un caractère subsidiaire (art. 113 LTF). 1.2 Interjeté par les parties qui ont succombé dans leurs conclusions sur le montant du loyer de leur habitation et qui ont donc qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF), dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75 LTF), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. a, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. En l'espèce, les recourants soulèvent exclusivement une question de droit matériel fédéral. Le grief est donc recevable (art. 95 let. a LTF) et le Tribunal fédéral peut même appliquer ce droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Toutefois, compte tenu de l'exigence de motivation contenu à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 II 384 consid. 2.2.1 p. 389; ATF 135 III 397 consid. 1.4). 1.4 Le Tribunal fédéral conduit en principe son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). En l'espèce, les faits ne sont pas contestés et l'on ne voit aucun motif prévu par la loi pour y revenir d'office (art. 105 al. 2 LTF). Il faut donc s'en tenir aux constatations cantonales. 1.5 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). 2. Lorsque des cocontractants conviennent d'une clause de tacite reconduction, ils acceptent qu'une absence de résiliation de leur part soit interprétée comme une volonté de poursuivre la relation contractuelle. La tacite reconduction signifie donc que les parties, en ne résiliant pas, sont convenues de maintenir leur contrat. Il est symptomatique d'observer que lorsqu'une hausse de loyer est notifiée pour l'échéance alors que le contrat se renouvelle tacitement, la jurisprudence parle volontiers d'une augmentation de loyer "en cours de bail" (cf. par exemple: ATF 123 III 76 consid. 4c p. 81). La reconduction tacite marque donc davantage la continuité dans la relation contractuelle plutôt qu'une césure. Si l'on devait suivre l'opinion des recourants, il en résulterait qu'aucune des parties ne pourrait invoquer la variation de l'indice intervenue entre la dernière fixation du loyer et la fin de la précédente période de cinq ans. Il y aurait donc une brèche dans l'indexation. Or, on doit garder à l'esprit que les parties, expressément au moment de la conclusion du contrat puis tacitement au moment de la reconduction, ont exprimé la volonté de soumettre le loyer à la clause d'indexation, sans que l'on puisse discerner dans leur intention la moindre rupture pour toute la période allant du 1er mars 2004 au 28 février 2014. Il faut relever que la bailleresse n'était tenue, ni en vertu d'une disposition légale, ni sur la base d'une clause contractuelle, de procéder à une indexation à l'expiration de la première période de cinq ans. On observe que la bailleresse n'a augmenté le loyer qu'une seule fois pendant la première période de cinq ans et on en déduit qu'elle ne voulait le faire que lorsque l'augmentation de l'indice était suffisamment significative. Cette manière de procéder est raisonnable et on ne voit pas pourquoi on devrait l'entraver en exigeant une indexation à la fin de chaque période de cinq ans alors que les parties conviennent tacitement de maintenir la clause d'indexation. Sous l'angle de la bonne foi, les locataires devaient déduire de l'attitude de la bailleresse qu'elle renonçait à notifier une augmentation de loyer aussi longtemps que la variation de l'indice n'était pas suffisamment importante. Ils ne pouvaient en revanche pas sérieusement s'imaginer que la bailleresse leur faisait cadeau de l'indexation entre la dernière fixation de loyer et la fin de la première période de cinq ans. Lorsque les baux ne contiennent ni clause d'indexation, ni clause d'échelonnement, le loyer ne peut être modifié que pour l'échéance, c'est-à-dire le moment où s'opère, sauf résiliation, la tacite reconduction. On applique alors d'ordinaire la méthode relative et on recherche l'évolution des paramètres par rapport aux circonstances qui étaient connues au moment de la dernière fixation du loyer (ATF 118 II 422 consid. 3 p. 425 ss). De jurisprudence constante, le moment déterminant pour la comparaison des situations est celui de la dernière fixation du loyer (ATF 126 III 124 consid. 2a p. 126; ATF 124 III 67 consid. 3 p. 69; ATF 121 III 163 consid. 2c p. 164), peu importe si, dans l'intervalle, il y a eu une reconduction tacite ne comportant aucune modification du loyer. La jurisprudence a même expressément retenu qu'une modification du bail qui ne remet pas en cause le montant du loyer, autrement dit qui ne constitue pas une nouvelle fixation du loyer en fonction de bases de calcul modifiées, ne saurait constituer un point de référence pour juger de l'admissibilité d'une adaptation postérieure (ATF 126 III 124 consid. 2a p. 126; arrêt 4A_489/2010 déjà cité, consid. 4.1). Il n'y a pas de raison de trancher différemment la question qui est maintenant posée. Lors de la reconduction tacite, le contrat n'a été modifié que sur un point, à savoir l'échéance qui a été reportée du 28 février 2009 au 28 février 2014. Qu'il n'y ait pas d'autre changement est manifestement le sens de la clause contractuelle prévoyant qu'en l'absence de résiliation, le bail se poursuit aux conditions en vigueur à l'échéance. Le montant du loyer n'a pas été modifié, ni d'ailleurs la clause d'indexation qui en régit la fixation. Il n'y a dès lors pas eu une nouvelle fixation du loyer, qui puisse servir de référence pour le calcul de l'indexation. En conclusion, lorsqu'un bail assorti valablement d'une clause d'indexation se renouvelle tacitement pour une durée de cinq ans au minimum, la prochaine indexation doit être calculée en se référant à l'indice connu au moment de la dernière fixation du loyer, sans égard à la reconduction tacite survenue dans l'intervalle. Ainsi, la cour cantonale n'a pas transgressé le droit fédéral (...).	fr	Art. 74 al. 2 let. a LTF, art. 269b et 270c CO; question juridique de principe, majoration de loyer, loyers indexés. Notion de contestation soulevant une question juridique de principe (rappel de jurisprudence; consid. 1). Lorsqu'un bail assorti d'une clause d'indexation se renouvelle tacitement pour une durée de cinq ans au minimum, la prochaine indexation doit être calculée en se référant à l'indice officiel suisse des prix à la consommation connu au moment de la dernière fixation du loyer, sans égard à la reconduction tacite survenue dans l'intervalle (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-580%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,824	137 III 580	137 III 580 Sachverhalt ab Seite 581 A. Par contrat du 11 février 2004, la Z. (ci-après: la bailleresse) a cédé à X. et Y. (ci-après: les locataires) l'usage d'un appartement de cinq pièces à Genève, moyennant le paiement d'un loyer mensuel de 1'720 fr., charges en sus. Le contrat a été conclu pour une durée initiale de cinq ans (du 1er mars 2004 au 28 février 2009). Il contient une clause de tacite reconduction, indiquant qu'il se renouvelle ensuite, sauf résiliation donnée par l'une des parties, de cinq ans en cinq ans. Il a été convenu que le loyer pouvait être adapté en cours de bail en fonction de l'évolution de l'indice officiel suisse des prix à la consommation, moyennant un préavis écrit d'un mois au moins et à raison d'une fois tous les douze mois au maximum. Il est précisé que l'indice de référence est celui du 31 janvier 2004. Par avis du 17 septembre 2007, la bailleresse a notifié une hausse de loyer prenant effet au 1er novembre 2007 et portant le loyer à 1'783 fr. sans les charges. Cette hausse est fondée sur l'évolution de l'indice entre le 31 janvier 2004 et le 31 août 2007. Le contrat n'ayant pas été résilié pour son échéance, il s'est renouvelé, conformément à la clause de tacite reconduction, pour la période du 1er mars 2009 au 28 février 2014. Le 16 septembre 2009, la bailleresse a notifié un second avis de hausse, avec effet dès le 1er novembre 2009, portant le loyer mensuel à 1'820 fr., charges non comprises. Il était invoqué la variation de l'indice entre le 31 août 2007 et le 31 août 2009. Les locataires se sont opposés à cette hausse de loyer. B. A la suite de l'échec de la tentative de conciliation, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, saisi par la bailleresse, a fixé, par jugement du 15 septembre 2010, à 1'790 fr., charges non comprises, le loyer mensuel dû dès le 1er novembre 2009. Les premiers juges ont considéré que la bailleresse, en ne notifiant pas de hausse lors de la reconduction du bail, avait montré que le loyer fixé à cette date lui convenait et que l'indexation devait en conséquence être calculée à partir de la date de la reconduction. L'augmentation a donc été calculée sur la base de l'indice de février 2009. Saisie d'un appel formé par la bailleresse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, par arrêt du 11 avril 2011, a annulé le jugement attaqué et validé la hausse notifiée par la bailleresse, fixant le loyer à 21'840 fr. par an, charges non comprises, dès le 1er novembre 2009. La cour cantonale a considéré que, par la tacite reconduction, les parties étaient restées liées, de manière continue, par la même clause d'indexation, de sorte que la hausse devait être déterminée en fonction de l'évolution de l'indice à compter de la précédente fixation du loyer. Les locataires, qui soutiennent l'opinion des juges de première instance, exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral, ainsi qu'un recours constitutionnel subsidiaire, contre l'arrêt cantonal du 11 avril 2011. C. Par arrêt du 3 novembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Le recours en matière civile n'est en principe ouvert, dans le domaine du droit du bail, que si la valeur litigieuse atteint au moins 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF). En l'espèce, la bailleresse a conclu, devant l'autorité précédente, à ce que le loyer soit fixé à 21'840 fr. par an, tandis que les locataires ont conclu à un loyer de 21'480 fr. La différence entre ces deux conclusions - qui constituait l'objet du litige - n'est donc que de 360 fr. par an (21'840 fr. - 21'480 fr.). Si l'on multiplie ce chiffre par vingt (art. 51 al. 4 LTF; ATF 121 III 397 consid. 1 p. 399; ATF 118 II 422 consid. 1 p. 424), on obtient un total de 7'200 fr., de sorte que la valeur litigieuse est insuffisante. Ce point n'est pas litigieux. Le recours en matière civile est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 74 al. 2 let. a LTF). Les recourants se prévalent de cette disposition et, conformément aux exigences de l'art. 42 al. 2 deuxième phrase LTF, ils ont expliqué de manière précise en quoi la contestation soulève une question juridique de principe (cf. arrêt 4A_546/2010 du 17 mars 2011 consid. 1.1, non publié in ATF 137 I 135). La jurisprudence a souligné qu'il fallait se montrer restrictif dans l'admission d'une dérogation à l'exigence de la valeur litigieuse sur la base de l'art. 74 al. 2 let. a LTF. Elle s'est efforcée de cerner la notion de contestation soulevant une question juridique de principe (ATF 135 III 1 consid. 1.3 p. 4 s., ATF 135 III 397 consid. 1.2 p. 399; ATF 134 III 267 consid. 1.2 p. 269, ATF 134 III 354 consid. 1.3 p. 357). En résumé, il faut qu'il soit nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (ATF 135 III 397 consid. 1.2 p. 399). Le Tribunal fédéral n'a jamais tranché la question, telle qu'elle est maintenant posée. Dans l' ATF 123 III 76, il s'est concentré sur l'hypothèse d'une clause d'indexation qui arrive à expiration; examinant la validité d'une majoration de loyer notifiée pour l'échéance contractuelle, il a admis que les deux parties pouvaient demander un calcul selon la méthode absolue. Il a précisé que si les parties optent pour la méthode relative, il faut garder à l'esprit que les facteurs ordinaires de variation du loyer ne peuvent pas être pris en compte pendant la durée de validité de la clause d'indexation. En conséquence, il est possible de remonter au-delà de la dernière fixation du loyer jusqu'au début de la période de validité de la clause d'indexation, mais pas au-delà de la dernière reconduction tacite (ATF 123 III 76 consid. 4 p. 27 ss). Cette jurisprudence a été confirmée plusieurs fois par la suite (ATF 125 III 358 consid. 1b/bb p. 362; arrêts 4A_489/2010 du 6 janvier 2011 consid. 4.2; 4C.157/2001 du 1er octobre 2001 consid. 1a et b). Elle ne traite cependant pas la question posée en l'espèce, qui porte exclusivement sur l'application d'une clause d'indexation qui a été valablement reconduite tacitement pour une nouvelle période de cinq ans (cf. art. 269b et 270c CO; art. 17 et 18 OBLF [RS 221.213.11]; ATF 124 III 57 consid. 3b p. 60; ATF 123 III 76 consid. 4a p. 77). L'autorité précédente explique elle-même que la jurisprudence cantonale a varié sur cette question, de sorte qu'il faut admettre l'existence d'une incertitude caractérisée. Les parties n'ayant pu citer aucun auteur qui s'exprime sur la question, on ne saurait parler d'une doctrine bien établie. La question pourrait à nouveau se poser en tout temps et peut-être sans qu'une valeur litigieuse suffisante ne soit jamais atteinte. Il faut donc admettre que la contestation soulève une question juridique de principe, de sorte que le recours en matière civile est ouvert, ce que l'intimée ne conteste d'ailleurs pas. Il en résulte que le recours constitutionnel, qui a été interjeté par précaution, est irrecevable, puisqu'il revêt un caractère subsidiaire (art. 113 LTF). 1.2 Interjeté par les parties qui ont succombé dans leurs conclusions sur le montant du loyer de leur habitation et qui ont donc qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF), dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75 LTF), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. a, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. En l'espèce, les recourants soulèvent exclusivement une question de droit matériel fédéral. Le grief est donc recevable (art. 95 let. a LTF) et le Tribunal fédéral peut même appliquer ce droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Toutefois, compte tenu de l'exigence de motivation contenu à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 II 384 consid. 2.2.1 p. 389; ATF 135 III 397 consid. 1.4). 1.4 Le Tribunal fédéral conduit en principe son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). En l'espèce, les faits ne sont pas contestés et l'on ne voit aucun motif prévu par la loi pour y revenir d'office (art. 105 al. 2 LTF). Il faut donc s'en tenir aux constatations cantonales. 1.5 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). 2. Lorsque des cocontractants conviennent d'une clause de tacite reconduction, ils acceptent qu'une absence de résiliation de leur part soit interprétée comme une volonté de poursuivre la relation contractuelle. La tacite reconduction signifie donc que les parties, en ne résiliant pas, sont convenues de maintenir leur contrat. Il est symptomatique d'observer que lorsqu'une hausse de loyer est notifiée pour l'échéance alors que le contrat se renouvelle tacitement, la jurisprudence parle volontiers d'une augmentation de loyer "en cours de bail" (cf. par exemple: ATF 123 III 76 consid. 4c p. 81). La reconduction tacite marque donc davantage la continuité dans la relation contractuelle plutôt qu'une césure. Si l'on devait suivre l'opinion des recourants, il en résulterait qu'aucune des parties ne pourrait invoquer la variation de l'indice intervenue entre la dernière fixation du loyer et la fin de la précédente période de cinq ans. Il y aurait donc une brèche dans l'indexation. Or, on doit garder à l'esprit que les parties, expressément au moment de la conclusion du contrat puis tacitement au moment de la reconduction, ont exprimé la volonté de soumettre le loyer à la clause d'indexation, sans que l'on puisse discerner dans leur intention la moindre rupture pour toute la période allant du 1er mars 2004 au 28 février 2014. Il faut relever que la bailleresse n'était tenue, ni en vertu d'une disposition légale, ni sur la base d'une clause contractuelle, de procéder à une indexation à l'expiration de la première période de cinq ans. On observe que la bailleresse n'a augmenté le loyer qu'une seule fois pendant la première période de cinq ans et on en déduit qu'elle ne voulait le faire que lorsque l'augmentation de l'indice était suffisamment significative. Cette manière de procéder est raisonnable et on ne voit pas pourquoi on devrait l'entraver en exigeant une indexation à la fin de chaque période de cinq ans alors que les parties conviennent tacitement de maintenir la clause d'indexation. Sous l'angle de la bonne foi, les locataires devaient déduire de l'attitude de la bailleresse qu'elle renonçait à notifier une augmentation de loyer aussi longtemps que la variation de l'indice n'était pas suffisamment importante. Ils ne pouvaient en revanche pas sérieusement s'imaginer que la bailleresse leur faisait cadeau de l'indexation entre la dernière fixation de loyer et la fin de la première période de cinq ans. Lorsque les baux ne contiennent ni clause d'indexation, ni clause d'échelonnement, le loyer ne peut être modifié que pour l'échéance, c'est-à-dire le moment où s'opère, sauf résiliation, la tacite reconduction. On applique alors d'ordinaire la méthode relative et on recherche l'évolution des paramètres par rapport aux circonstances qui étaient connues au moment de la dernière fixation du loyer (ATF 118 II 422 consid. 3 p. 425 ss). De jurisprudence constante, le moment déterminant pour la comparaison des situations est celui de la dernière fixation du loyer (ATF 126 III 124 consid. 2a p. 126; ATF 124 III 67 consid. 3 p. 69; ATF 121 III 163 consid. 2c p. 164), peu importe si, dans l'intervalle, il y a eu une reconduction tacite ne comportant aucune modification du loyer. La jurisprudence a même expressément retenu qu'une modification du bail qui ne remet pas en cause le montant du loyer, autrement dit qui ne constitue pas une nouvelle fixation du loyer en fonction de bases de calcul modifiées, ne saurait constituer un point de référence pour juger de l'admissibilité d'une adaptation postérieure (ATF 126 III 124 consid. 2a p. 126; arrêt 4A_489/2010 déjà cité, consid. 4.1). Il n'y a pas de raison de trancher différemment la question qui est maintenant posée. Lors de la reconduction tacite, le contrat n'a été modifié que sur un point, à savoir l'échéance qui a été reportée du 28 février 2009 au 28 février 2014. Qu'il n'y ait pas d'autre changement est manifestement le sens de la clause contractuelle prévoyant qu'en l'absence de résiliation, le bail se poursuit aux conditions en vigueur à l'échéance. Le montant du loyer n'a pas été modifié, ni d'ailleurs la clause d'indexation qui en régit la fixation. Il n'y a dès lors pas eu une nouvelle fixation du loyer, qui puisse servir de référence pour le calcul de l'indexation. En conclusion, lorsqu'un bail assorti valablement d'une clause d'indexation se renouvelle tacitement pour une durée de cinq ans au minimum, la prochaine indexation doit être calculée en se référant à l'indice connu au moment de la dernière fixation du loyer, sans égard à la reconduction tacite survenue dans l'intervalle. Ainsi, la cour cantonale n'a pas transgressé le droit fédéral (...).	fr	Art. 74 cpv. 2 lett. a LTF, art. 269b e 270c CO; questione di diritto di importanza fondamentale, aumento della pigione, pigioni indicizzate. Nozione di controversia che concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (richiamo della giurisprudenza; consid. 1). Se un contratto di locazione contenente una clausola di indicizzazione si rinnova tacitamente per una durata di 5 anni al minimo, la prossima indicizzazione dev'essere calcolata riferendosi all'indice ufficiale svizzero dei prezzi al consumo al momento dell'ultima fissazione della pigione, senza tenere conto del rinnovo tacito intervenuto nel frattempo (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-580%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,825	137 III 586	137 III 586 Sachverhalt ab Seite 587 A. D. et A. sont les parents, non mariés, de B., née en 2003, et de C., né en 2005. Le couple s'est séparé en mars 2009. B. Le 31 mars 2009, B. et C., représentés par leur mère, ont formé une action alimentaire contre leur père devant le Tribunal de première instance de Genève. La demande était assortie d'une requête de mesures provisoires fondée sur l'ancien art. 281 CC. B.a Dans le cadre de cette dernière procédure, les enfants ont notamment conclu au versement d'une contribution d'entretien de 3'400 fr. pour chacun d'eux. B.b Par jugement du 29 octobre 2009 rendu sur mesures provisoires, le Tribunal de première instance a condamné A. à verser, dès le 31 mars 2009, sous déduction des montants déjà payés, 2'000 fr., allocations familiales non comprises, en faveur de chaque enfant. B.c Statuant le 21 mai 2010 sur appel des parties, la Chambre civile de la Cour de justice a, en particulier, arrêté les aliments à 2'500 fr. par enfant, dès le 31 mars 2009. C. A. a interjeté un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Dans l'une et l'autre écriture, il a conclu principalement à l'allocation de 800 fr. par enfant, dès le 1er avril 2009, sous imputation des montants déjà versés et au rejet de toutes autres conclusions. Il a demandé subsidiairement le renvoi de la cause. L'intimée a proposé principalement l'irrecevabilité des recours et, subsidiairement, la confirmation de l'arrêt cantonal. La Cour de justice s'est référée à ses considérants. Dans sa réplique, le recourant a persisté dans les termes de son recours. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 Selon la jurisprudence, les mesures provisoires prises en faveur d'un enfant majeur sur la base de l'ancien art. 281 al. 2 CC (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010; RO 2010 1739, 1838) sont des mesures d'exécution anticipée de ce qui est demandé au fond, qui sont prononcées pendant la procédure principale et pour la durée de celle-ci. A ce titre, la décision qui les ordonne constitue une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF (ATF 135 III 238 consid. 2 et les références citées). Cette jurisprudence repose sur le principe selon lequel le devoir d'entretien des père et mère de l'enfant majeur revêt un caractère exceptionnel. Celui-là n'existe en effet que si les conditions - restrictives - de l'art. 277 al. 2 CC sont réunies (ATF 117 II 127 consid. 3c p. 130), ce qui expose l'enfant majeur à devoir rembourser au parent défendeur les contributions versées à titre provisoire en cas de rejet de l'action au fond (ATF 135 III 238 consid. 2). Le cas d'espèce se distingue de cette affaire en ce sens qu'il concerne les aliments versés à titre provisoire à un enfant mineur. Il convient d'examiner si cette circonstance influe sur la qualification de la décision prise en application de l'ancien art. 281 al. 1 et 2 CC telle qu'elle a été arrêtée dans la jurisprudence précitée. Contrairement à l'enfant majeur dont le droit à l'entretien dépend de la réalisation des conditions de l'art. 277 al. 2 CC et revêt ainsi un caractère exceptionnel (ATF 118 II 97 consid. 4a p. 98), l'enfant mineur se voit conférer par la loi un droit à l'entretien de la naissance jusqu'à la majorité (art. 277 al. 1 CC). Ainsi, alors même que, dans le cadre de l'action alimentaire de l'enfant majeur dont la filiation est établie, le principe même du devoir d'entretien des père et mère (art. 277 al. 2 CC) doit être débattu, ce qui prive les versements provisoires de tout fondement en cas de rejet de l'action au fond, dans celle de l'enfant mineur dont la filiation est établie, l'obligation d'entretien existe de plein droit tant que dure la minorité (art. 277 al. 1 CC). Dès lors, si, au terme de la procédure au fond, le débirentier est libéré de l'exécution de son obligation, il n'en demeure pas moins que l'obligation d'entretien était, dans son principe, fondée et subsiste en elle-même malgré la libération du débirentier, avec pour conséquence que l'on ne peut exiger du crédirentier qu'il rembourse les montants perçus à titre provisoire. Dans le cas de la procédure concernant l'enfant mineur dont la filiation est établie (ancien art. 281 al. 2 CC), les mesures provisoires ordonnées apparaissent ainsi comme des mesures de réglementation, soit des mesures qui règlent provisoirement, pour la durée du procès, le rapport de droit durable existant entre les parties (cf. sur cette notion: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, nos 1737 et 1782 ss). En ce sens, elles doivent être rapprochées des mesures provisoires ordonnées pendant la procédure de divorce, lesquelles sont définitivement acquises (ATF 130 I 347 consid. 3.2 p. 350; ATF 128 III 121 consid. 3c/bb p. 123), et la décision qui les ordonne constitue, dès lors qu'elle met fin à l'instance sous l'angle procédural et ne sera pas revue dans la procédure au fond, une décision finale au sens de l'art. 90 LTF.	fr	Anfechtbare Entscheide (Art. 90 ff. BGG); Rechtsnatur des Entscheides über vorsorgliche Massnahmen zugunsten eines minderjährigen Kindes gestützt auf aArt. 281 Abs. 1 und 2 ZGB. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zugunsten eines minderjährigen Kindes gestützt auf aArt. 281 Abs. 1 und 2 ZGB ist ein Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG (E. 1.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-586%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,826	137 III 586	137 III 586 Sachverhalt ab Seite 587 A. D. et A. sont les parents, non mariés, de B., née en 2003, et de C., né en 2005. Le couple s'est séparé en mars 2009. B. Le 31 mars 2009, B. et C., représentés par leur mère, ont formé une action alimentaire contre leur père devant le Tribunal de première instance de Genève. La demande était assortie d'une requête de mesures provisoires fondée sur l'ancien art. 281 CC. B.a Dans le cadre de cette dernière procédure, les enfants ont notamment conclu au versement d'une contribution d'entretien de 3'400 fr. pour chacun d'eux. B.b Par jugement du 29 octobre 2009 rendu sur mesures provisoires, le Tribunal de première instance a condamné A. à verser, dès le 31 mars 2009, sous déduction des montants déjà payés, 2'000 fr., allocations familiales non comprises, en faveur de chaque enfant. B.c Statuant le 21 mai 2010 sur appel des parties, la Chambre civile de la Cour de justice a, en particulier, arrêté les aliments à 2'500 fr. par enfant, dès le 31 mars 2009. C. A. a interjeté un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Dans l'une et l'autre écriture, il a conclu principalement à l'allocation de 800 fr. par enfant, dès le 1er avril 2009, sous imputation des montants déjà versés et au rejet de toutes autres conclusions. Il a demandé subsidiairement le renvoi de la cause. L'intimée a proposé principalement l'irrecevabilité des recours et, subsidiairement, la confirmation de l'arrêt cantonal. La Cour de justice s'est référée à ses considérants. Dans sa réplique, le recourant a persisté dans les termes de son recours. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 Selon la jurisprudence, les mesures provisoires prises en faveur d'un enfant majeur sur la base de l'ancien art. 281 al. 2 CC (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010; RO 2010 1739, 1838) sont des mesures d'exécution anticipée de ce qui est demandé au fond, qui sont prononcées pendant la procédure principale et pour la durée de celle-ci. A ce titre, la décision qui les ordonne constitue une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF (ATF 135 III 238 consid. 2 et les références citées). Cette jurisprudence repose sur le principe selon lequel le devoir d'entretien des père et mère de l'enfant majeur revêt un caractère exceptionnel. Celui-là n'existe en effet que si les conditions - restrictives - de l'art. 277 al. 2 CC sont réunies (ATF 117 II 127 consid. 3c p. 130), ce qui expose l'enfant majeur à devoir rembourser au parent défendeur les contributions versées à titre provisoire en cas de rejet de l'action au fond (ATF 135 III 238 consid. 2). Le cas d'espèce se distingue de cette affaire en ce sens qu'il concerne les aliments versés à titre provisoire à un enfant mineur. Il convient d'examiner si cette circonstance influe sur la qualification de la décision prise en application de l'ancien art. 281 al. 1 et 2 CC telle qu'elle a été arrêtée dans la jurisprudence précitée. Contrairement à l'enfant majeur dont le droit à l'entretien dépend de la réalisation des conditions de l'art. 277 al. 2 CC et revêt ainsi un caractère exceptionnel (ATF 118 II 97 consid. 4a p. 98), l'enfant mineur se voit conférer par la loi un droit à l'entretien de la naissance jusqu'à la majorité (art. 277 al. 1 CC). Ainsi, alors même que, dans le cadre de l'action alimentaire de l'enfant majeur dont la filiation est établie, le principe même du devoir d'entretien des père et mère (art. 277 al. 2 CC) doit être débattu, ce qui prive les versements provisoires de tout fondement en cas de rejet de l'action au fond, dans celle de l'enfant mineur dont la filiation est établie, l'obligation d'entretien existe de plein droit tant que dure la minorité (art. 277 al. 1 CC). Dès lors, si, au terme de la procédure au fond, le débirentier est libéré de l'exécution de son obligation, il n'en demeure pas moins que l'obligation d'entretien était, dans son principe, fondée et subsiste en elle-même malgré la libération du débirentier, avec pour conséquence que l'on ne peut exiger du crédirentier qu'il rembourse les montants perçus à titre provisoire. Dans le cas de la procédure concernant l'enfant mineur dont la filiation est établie (ancien art. 281 al. 2 CC), les mesures provisoires ordonnées apparaissent ainsi comme des mesures de réglementation, soit des mesures qui règlent provisoirement, pour la durée du procès, le rapport de droit durable existant entre les parties (cf. sur cette notion: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, nos 1737 et 1782 ss). En ce sens, elles doivent être rapprochées des mesures provisoires ordonnées pendant la procédure de divorce, lesquelles sont définitivement acquises (ATF 130 I 347 consid. 3.2 p. 350; ATF 128 III 121 consid. 3c/bb p. 123), et la décision qui les ordonne constitue, dès lors qu'elle met fin à l'instance sous l'angle procédural et ne sera pas revue dans la procédure au fond, une décision finale au sens de l'art. 90 LTF.	fr	Décisions sujettes à recours (art. 90 ss LTF); nature juridique de la décision ordonnant des mesures provisoires en faveur d'un enfant mineur sur la base de l'ancien art. 281 al. 1 et 2 CC. La décision ordonnant des mesures provisoires en faveur d'un enfant mineur sur la base de l'ancien art. 281 al. 1 et 2 CC constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF (consid. 1.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-586%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,827	137 III 586	137 III 586 Sachverhalt ab Seite 587 A. D. et A. sont les parents, non mariés, de B., née en 2003, et de C., né en 2005. Le couple s'est séparé en mars 2009. B. Le 31 mars 2009, B. et C., représentés par leur mère, ont formé une action alimentaire contre leur père devant le Tribunal de première instance de Genève. La demande était assortie d'une requête de mesures provisoires fondée sur l'ancien art. 281 CC. B.a Dans le cadre de cette dernière procédure, les enfants ont notamment conclu au versement d'une contribution d'entretien de 3'400 fr. pour chacun d'eux. B.b Par jugement du 29 octobre 2009 rendu sur mesures provisoires, le Tribunal de première instance a condamné A. à verser, dès le 31 mars 2009, sous déduction des montants déjà payés, 2'000 fr., allocations familiales non comprises, en faveur de chaque enfant. B.c Statuant le 21 mai 2010 sur appel des parties, la Chambre civile de la Cour de justice a, en particulier, arrêté les aliments à 2'500 fr. par enfant, dès le 31 mars 2009. C. A. a interjeté un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Dans l'une et l'autre écriture, il a conclu principalement à l'allocation de 800 fr. par enfant, dès le 1er avril 2009, sous imputation des montants déjà versés et au rejet de toutes autres conclusions. Il a demandé subsidiairement le renvoi de la cause. L'intimée a proposé principalement l'irrecevabilité des recours et, subsidiairement, la confirmation de l'arrêt cantonal. La Cour de justice s'est référée à ses considérants. Dans sa réplique, le recourant a persisté dans les termes de son recours. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 Selon la jurisprudence, les mesures provisoires prises en faveur d'un enfant majeur sur la base de l'ancien art. 281 al. 2 CC (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010; RO 2010 1739, 1838) sont des mesures d'exécution anticipée de ce qui est demandé au fond, qui sont prononcées pendant la procédure principale et pour la durée de celle-ci. A ce titre, la décision qui les ordonne constitue une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF (ATF 135 III 238 consid. 2 et les références citées). Cette jurisprudence repose sur le principe selon lequel le devoir d'entretien des père et mère de l'enfant majeur revêt un caractère exceptionnel. Celui-là n'existe en effet que si les conditions - restrictives - de l'art. 277 al. 2 CC sont réunies (ATF 117 II 127 consid. 3c p. 130), ce qui expose l'enfant majeur à devoir rembourser au parent défendeur les contributions versées à titre provisoire en cas de rejet de l'action au fond (ATF 135 III 238 consid. 2). Le cas d'espèce se distingue de cette affaire en ce sens qu'il concerne les aliments versés à titre provisoire à un enfant mineur. Il convient d'examiner si cette circonstance influe sur la qualification de la décision prise en application de l'ancien art. 281 al. 1 et 2 CC telle qu'elle a été arrêtée dans la jurisprudence précitée. Contrairement à l'enfant majeur dont le droit à l'entretien dépend de la réalisation des conditions de l'art. 277 al. 2 CC et revêt ainsi un caractère exceptionnel (ATF 118 II 97 consid. 4a p. 98), l'enfant mineur se voit conférer par la loi un droit à l'entretien de la naissance jusqu'à la majorité (art. 277 al. 1 CC). Ainsi, alors même que, dans le cadre de l'action alimentaire de l'enfant majeur dont la filiation est établie, le principe même du devoir d'entretien des père et mère (art. 277 al. 2 CC) doit être débattu, ce qui prive les versements provisoires de tout fondement en cas de rejet de l'action au fond, dans celle de l'enfant mineur dont la filiation est établie, l'obligation d'entretien existe de plein droit tant que dure la minorité (art. 277 al. 1 CC). Dès lors, si, au terme de la procédure au fond, le débirentier est libéré de l'exécution de son obligation, il n'en demeure pas moins que l'obligation d'entretien était, dans son principe, fondée et subsiste en elle-même malgré la libération du débirentier, avec pour conséquence que l'on ne peut exiger du crédirentier qu'il rembourse les montants perçus à titre provisoire. Dans le cas de la procédure concernant l'enfant mineur dont la filiation est établie (ancien art. 281 al. 2 CC), les mesures provisoires ordonnées apparaissent ainsi comme des mesures de réglementation, soit des mesures qui règlent provisoirement, pour la durée du procès, le rapport de droit durable existant entre les parties (cf. sur cette notion: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, nos 1737 et 1782 ss). En ce sens, elles doivent être rapprochées des mesures provisoires ordonnées pendant la procédure de divorce, lesquelles sont définitivement acquises (ATF 130 I 347 consid. 3.2 p. 350; ATF 128 III 121 consid. 3c/bb p. 123), et la décision qui les ordonne constitue, dès lors qu'elle met fin à l'instance sous l'angle procédural et ne sera pas revue dans la procédure au fond, une décision finale au sens de l'art. 90 LTF.	fr	Decisioni impugnabili (art. 90 segg. LTF); natura giuridica della decisione che ordina delle misure provvisionali in favore di un figlio minorenne sulla base del vecchio art. 281 cpv. 1 e 2 CC. La decisione che ordina delle misure provvisionali in favore di un figlio minorenne sulla base del vecchio art. 281 cpv. 1 e 2 CC costituisce una decisione finale nel senso dell'art. 90 LTF (consid. 1.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-586%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,828	137 III 589	137 III 589 Sachverhalt ab Seite 589 A. Par ordonnance du 30 septembre 2010, statuant sur la requête formée le même jour par B. SA, le Juge II du district de Monthey a ordonné, à titre préprovisoire, l'annotation en faveur de la requérante d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle n° 3977, plan n° 19, sise sur la commune de X. et propriété de A. SA, à concurrence de 204'075 fr. 30, avec intérêts à 5 % l'an. A l'appui de sa requête, B. SA a allégué qu'elle avait oeuvré, en qualité de sous-traitante de la société C. SA, pour différents travaux en vue de la réalisation de conduites commandées durant le courant de l'année 2009 à cette dernière par D. SA et A. SA et qu'elle n'avait pu obtenir de C. SA le recouvrement d'une facture de 204'075 fr. 30. Après avoir entendu les parties, le Juge II du district de Monthey a, par ordonnance du 11 novembre 2010, rejeté la requête et ordonné la radiation de l'hypothèque inscrite à titre préprovisoire. B. Le 17 décembre 2010, B. SA a formé un pourvoi en nullité au Tribunal cantonal du canton du Valais contre cette décision. L'effet suspensif a été octroyé le 24 janvier 2011. Par arrêt du 7 juillet 2011, le Juge de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause en première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. C. Le 18 octobre 2011, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile interjeté par A. SA contre cet arrêt. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 1.2.1 La recevabilité du recours en matière civile suppose encore que celui-ci soit dirigé contre une décision finale, à savoir une décision mettant fin à la procédure (art. 90 LTF). Le recours est également recevable contre toute décision qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause ou qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (décision partielle; art. 91 let. a et b LTF), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (art. 92 al. 1 LTF). Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. a et b LTF). Si le recours n'est pas recevable, faute de remplir ces conditions, ou qu'il n'a pas été utilisé, la décision préjudicielle ou incidente peut être attaquée avec la décision finale dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci (art. 93 al. 3 LTF). 1.2.2 La décision, fondée sur l'art. 961 al. 1 ch. 1 CC, qui refuse l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF dès lors que, si elle est maintenue, elle met fin à la procédure, le droit de requérir l'hypothèque s'éteignant par péremption en vertu de l'art. 839 al. 2 CC (arrêts 5A_208/2010 du 17 juin 2010 consid. 1.1; 5A_227/2007 du 11 janvier 2008 consid. 1.1; sous l'empire de l'OJ [RS 3, 521], cf. ATF 98 Ia 441 consid. 2b; ATF 102 Ia 81 consid. 1). 1.2.3 En revanche, la décision qui autorise l'inscription provisoire d'une telle hypothèque légale se présente comme une mesure conservatoire, ordonnée provisoirement; elle doit en effet nécessairement être suivie, pour produire tous ses effets, d'une action au fond tendant à l'inscription définitive avec laquelle elle forme un tout; elle ne constitue qu'une étape vers le but recherché: l'inscription définitive. Une telle ordonnance ne constitue donc pas une décision finale au sens de l'art. 90 LTF, mais bien une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF (cf. sous l'empire de l'OJ, ATF 98 Ia 441 consid. 2b; arrêt 5P.281/1989 du 12 mars 1990 consid. 2a, in SJ 1990 p. 524). Une telle décision n'est en outre pas susceptible de causer un préjudice irréparable au propriétaire visé (art. 93 al. 1 let. a LTF). Le préjudice subi n'est en effet pas définitif, puisqu'il prend fin automatiquement si le requérant est débouté de son action en inscription définitive ou s'il n'introduit pas son action dans le délai fixé par le juge. Si l'inscription provisoire peut certes limiter les possibilités du recourant de disposer entre-temps de son immeuble, il s'agit toutefois de conséquences de nature purement économique, qui n'entrent pas ici en ligne de compte (pour l'ancien droit: ATF 98 Ia 441 consid. 2b; ATF 93 I 63 consid. 3b; arrêts 5P.297/1989 du 8 février 1990 consid. 2; 5P.142/1991 du 5 novembre 2011 consid. 2b; cf. également HOHL, Procédure civile, vol. II, 2e éd. 2010, n. 1577; arrêt 5A_636/2009 du 13 novembre 2009 consid. 1.1.1). Par principe, l'éventualité prévue à l'art. 93 al. 1 let. b LTF ne peut pas non plus se réaliser en présence d'une décision qui autorise l'inscription provisoire étant donné qu'elle ne préjuge pas du fond ni n'est susceptible de mettre fin à la procédure. Il s'agit là d'une décision conservatoire rendue sur la base des éléments de preuve immédiatement disponibles (art. 961 al. 3 CC; cf. arrêt 5A_475/2010 du 15 septembre 2010 consid. 3.1.2) et dont la validité est subordonnée à l'ouverture d'une action en inscription définitive. En présence de telles décisions, ordonnant des mesures à titre provisoire pour la durée d'une procédure principale au fond pendante ou à la condition qu'une telle procédure soit introduite, l'hypothèse de l'art. 93 al. 1 let. b LTF est d'emblée exclue (ATF 134 I 83 consid. 3.1). En effet, cette éventualité est reprise de l'art. 50 al. 1 OJ (FF 2001 4000 ss, 4131 ad art. 87 et 88) et la jurisprudence relative à cette disposition de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (ATF 134 III 426 consid. 1.3 et les références citées) excluait de ses prévisions les décisions conservatoires ou provisoires, en particulier celles qui ordonnaient une inscription provisoire au registre foncier (ATF 101 II 63 consid. 1 et les références citées; POUDRET, Recours de droit public ou recours en réforme en matière d'inscription provisoire de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in Mélanges Pierre Engel, 1989, p. 287 ss, 294). 1.3 En l'espèce, on n'est en présence ni d'une décision refusant l'inscription provisoire, ni d'une décision autorisant l'inscription provisoire. En effet, la décision attaquée admet la qualité d'entrepreneur au sens de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC de la requérante et renvoie la cause au premier juge pour qu'il examine si les autres conditions permettant l'inscription provisoire de l'hypothèque légale sont réalisées. Elle constitue ainsi une décision incidente de renvoi. De manière générale, un recours contre une décision incidente de renvoi n'est recevable que pour autant que le recours contre la décision, qui doit être rendue à l'issue de la procédure, soit également ouvert (ATF 133 III 645 consid. 2.2; ATF 135 I 265 consid. 1.2). Or, en l'espèce, tel n'est pas le cas. En effet, si, après instruction et jugement sur les autres conditions du droit à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, le juge autorise l'inscription provisoire, sa décision (incidente) ne pourra pas faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (cf. supra consid. 1.2.3). Le recours est donc irrecevable.	fr	Provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts; Art. 837 und 961 ZGB; Art. 90 und 93 BGG. Der Entscheid, mit dem die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert wird, ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Demgegenüber bildet der Entscheid, der die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bewilligt, einen Zwischenentscheid, der weder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für den betroffenen Grundeigentümer bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) noch die Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG erfüllt (E. 1.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-589%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,829	137 III 589	137 III 589 Sachverhalt ab Seite 589 A. Par ordonnance du 30 septembre 2010, statuant sur la requête formée le même jour par B. SA, le Juge II du district de Monthey a ordonné, à titre préprovisoire, l'annotation en faveur de la requérante d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle n° 3977, plan n° 19, sise sur la commune de X. et propriété de A. SA, à concurrence de 204'075 fr. 30, avec intérêts à 5 % l'an. A l'appui de sa requête, B. SA a allégué qu'elle avait oeuvré, en qualité de sous-traitante de la société C. SA, pour différents travaux en vue de la réalisation de conduites commandées durant le courant de l'année 2009 à cette dernière par D. SA et A. SA et qu'elle n'avait pu obtenir de C. SA le recouvrement d'une facture de 204'075 fr. 30. Après avoir entendu les parties, le Juge II du district de Monthey a, par ordonnance du 11 novembre 2010, rejeté la requête et ordonné la radiation de l'hypothèque inscrite à titre préprovisoire. B. Le 17 décembre 2010, B. SA a formé un pourvoi en nullité au Tribunal cantonal du canton du Valais contre cette décision. L'effet suspensif a été octroyé le 24 janvier 2011. Par arrêt du 7 juillet 2011, le Juge de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause en première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. C. Le 18 octobre 2011, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile interjeté par A. SA contre cet arrêt. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 1.2.1 La recevabilité du recours en matière civile suppose encore que celui-ci soit dirigé contre une décision finale, à savoir une décision mettant fin à la procédure (art. 90 LTF). Le recours est également recevable contre toute décision qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause ou qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (décision partielle; art. 91 let. a et b LTF), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (art. 92 al. 1 LTF). Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. a et b LTF). Si le recours n'est pas recevable, faute de remplir ces conditions, ou qu'il n'a pas été utilisé, la décision préjudicielle ou incidente peut être attaquée avec la décision finale dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci (art. 93 al. 3 LTF). 1.2.2 La décision, fondée sur l'art. 961 al. 1 ch. 1 CC, qui refuse l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF dès lors que, si elle est maintenue, elle met fin à la procédure, le droit de requérir l'hypothèque s'éteignant par péremption en vertu de l'art. 839 al. 2 CC (arrêts 5A_208/2010 du 17 juin 2010 consid. 1.1; 5A_227/2007 du 11 janvier 2008 consid. 1.1; sous l'empire de l'OJ [RS 3, 521], cf. ATF 98 Ia 441 consid. 2b; ATF 102 Ia 81 consid. 1). 1.2.3 En revanche, la décision qui autorise l'inscription provisoire d'une telle hypothèque légale se présente comme une mesure conservatoire, ordonnée provisoirement; elle doit en effet nécessairement être suivie, pour produire tous ses effets, d'une action au fond tendant à l'inscription définitive avec laquelle elle forme un tout; elle ne constitue qu'une étape vers le but recherché: l'inscription définitive. Une telle ordonnance ne constitue donc pas une décision finale au sens de l'art. 90 LTF, mais bien une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF (cf. sous l'empire de l'OJ, ATF 98 Ia 441 consid. 2b; arrêt 5P.281/1989 du 12 mars 1990 consid. 2a, in SJ 1990 p. 524). Une telle décision n'est en outre pas susceptible de causer un préjudice irréparable au propriétaire visé (art. 93 al. 1 let. a LTF). Le préjudice subi n'est en effet pas définitif, puisqu'il prend fin automatiquement si le requérant est débouté de son action en inscription définitive ou s'il n'introduit pas son action dans le délai fixé par le juge. Si l'inscription provisoire peut certes limiter les possibilités du recourant de disposer entre-temps de son immeuble, il s'agit toutefois de conséquences de nature purement économique, qui n'entrent pas ici en ligne de compte (pour l'ancien droit: ATF 98 Ia 441 consid. 2b; ATF 93 I 63 consid. 3b; arrêts 5P.297/1989 du 8 février 1990 consid. 2; 5P.142/1991 du 5 novembre 2011 consid. 2b; cf. également HOHL, Procédure civile, vol. II, 2e éd. 2010, n. 1577; arrêt 5A_636/2009 du 13 novembre 2009 consid. 1.1.1). Par principe, l'éventualité prévue à l'art. 93 al. 1 let. b LTF ne peut pas non plus se réaliser en présence d'une décision qui autorise l'inscription provisoire étant donné qu'elle ne préjuge pas du fond ni n'est susceptible de mettre fin à la procédure. Il s'agit là d'une décision conservatoire rendue sur la base des éléments de preuve immédiatement disponibles (art. 961 al. 3 CC; cf. arrêt 5A_475/2010 du 15 septembre 2010 consid. 3.1.2) et dont la validité est subordonnée à l'ouverture d'une action en inscription définitive. En présence de telles décisions, ordonnant des mesures à titre provisoire pour la durée d'une procédure principale au fond pendante ou à la condition qu'une telle procédure soit introduite, l'hypothèse de l'art. 93 al. 1 let. b LTF est d'emblée exclue (ATF 134 I 83 consid. 3.1). En effet, cette éventualité est reprise de l'art. 50 al. 1 OJ (FF 2001 4000 ss, 4131 ad art. 87 et 88) et la jurisprudence relative à cette disposition de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (ATF 134 III 426 consid. 1.3 et les références citées) excluait de ses prévisions les décisions conservatoires ou provisoires, en particulier celles qui ordonnaient une inscription provisoire au registre foncier (ATF 101 II 63 consid. 1 et les références citées; POUDRET, Recours de droit public ou recours en réforme en matière d'inscription provisoire de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in Mélanges Pierre Engel, 1989, p. 287 ss, 294). 1.3 En l'espèce, on n'est en présence ni d'une décision refusant l'inscription provisoire, ni d'une décision autorisant l'inscription provisoire. En effet, la décision attaquée admet la qualité d'entrepreneur au sens de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC de la requérante et renvoie la cause au premier juge pour qu'il examine si les autres conditions permettant l'inscription provisoire de l'hypothèque légale sont réalisées. Elle constitue ainsi une décision incidente de renvoi. De manière générale, un recours contre une décision incidente de renvoi n'est recevable que pour autant que le recours contre la décision, qui doit être rendue à l'issue de la procédure, soit également ouvert (ATF 133 III 645 consid. 2.2; ATF 135 I 265 consid. 1.2). Or, en l'espèce, tel n'est pas le cas. En effet, si, après instruction et jugement sur les autres conditions du droit à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, le juge autorise l'inscription provisoire, sa décision (incidente) ne pourra pas faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (cf. supra consid. 1.2.3). Le recours est donc irrecevable.	fr	Inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs; art. 837 et 961 CC; art. 90 et 93 LTF. La décision qui refuse l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF. En revanche, la décision qui autorise l'inscription provisoire d'une telle hypothèque légale constitue une décision incidente qui n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable au propriétaire visé (art. 93 al. 1 let. a LTF) ni de réaliser le cas prévu à l'art. 93 al. 1 let. b LTF (consid. 1.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-589%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,830	137 III 589	137 III 589 Sachverhalt ab Seite 589 A. Par ordonnance du 30 septembre 2010, statuant sur la requête formée le même jour par B. SA, le Juge II du district de Monthey a ordonné, à titre préprovisoire, l'annotation en faveur de la requérante d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle n° 3977, plan n° 19, sise sur la commune de X. et propriété de A. SA, à concurrence de 204'075 fr. 30, avec intérêts à 5 % l'an. A l'appui de sa requête, B. SA a allégué qu'elle avait oeuvré, en qualité de sous-traitante de la société C. SA, pour différents travaux en vue de la réalisation de conduites commandées durant le courant de l'année 2009 à cette dernière par D. SA et A. SA et qu'elle n'avait pu obtenir de C. SA le recouvrement d'une facture de 204'075 fr. 30. Après avoir entendu les parties, le Juge II du district de Monthey a, par ordonnance du 11 novembre 2010, rejeté la requête et ordonné la radiation de l'hypothèque inscrite à titre préprovisoire. B. Le 17 décembre 2010, B. SA a formé un pourvoi en nullité au Tribunal cantonal du canton du Valais contre cette décision. L'effet suspensif a été octroyé le 24 janvier 2011. Par arrêt du 7 juillet 2011, le Juge de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause en première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. C. Le 18 octobre 2011, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile interjeté par A. SA contre cet arrêt. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 1.2.1 La recevabilité du recours en matière civile suppose encore que celui-ci soit dirigé contre une décision finale, à savoir une décision mettant fin à la procédure (art. 90 LTF). Le recours est également recevable contre toute décision qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause ou qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (décision partielle; art. 91 let. a et b LTF), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (art. 92 al. 1 LTF). Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. a et b LTF). Si le recours n'est pas recevable, faute de remplir ces conditions, ou qu'il n'a pas été utilisé, la décision préjudicielle ou incidente peut être attaquée avec la décision finale dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci (art. 93 al. 3 LTF). 1.2.2 La décision, fondée sur l'art. 961 al. 1 ch. 1 CC, qui refuse l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF dès lors que, si elle est maintenue, elle met fin à la procédure, le droit de requérir l'hypothèque s'éteignant par péremption en vertu de l'art. 839 al. 2 CC (arrêts 5A_208/2010 du 17 juin 2010 consid. 1.1; 5A_227/2007 du 11 janvier 2008 consid. 1.1; sous l'empire de l'OJ [RS 3, 521], cf. ATF 98 Ia 441 consid. 2b; ATF 102 Ia 81 consid. 1). 1.2.3 En revanche, la décision qui autorise l'inscription provisoire d'une telle hypothèque légale se présente comme une mesure conservatoire, ordonnée provisoirement; elle doit en effet nécessairement être suivie, pour produire tous ses effets, d'une action au fond tendant à l'inscription définitive avec laquelle elle forme un tout; elle ne constitue qu'une étape vers le but recherché: l'inscription définitive. Une telle ordonnance ne constitue donc pas une décision finale au sens de l'art. 90 LTF, mais bien une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF (cf. sous l'empire de l'OJ, ATF 98 Ia 441 consid. 2b; arrêt 5P.281/1989 du 12 mars 1990 consid. 2a, in SJ 1990 p. 524). Une telle décision n'est en outre pas susceptible de causer un préjudice irréparable au propriétaire visé (art. 93 al. 1 let. a LTF). Le préjudice subi n'est en effet pas définitif, puisqu'il prend fin automatiquement si le requérant est débouté de son action en inscription définitive ou s'il n'introduit pas son action dans le délai fixé par le juge. Si l'inscription provisoire peut certes limiter les possibilités du recourant de disposer entre-temps de son immeuble, il s'agit toutefois de conséquences de nature purement économique, qui n'entrent pas ici en ligne de compte (pour l'ancien droit: ATF 98 Ia 441 consid. 2b; ATF 93 I 63 consid. 3b; arrêts 5P.297/1989 du 8 février 1990 consid. 2; 5P.142/1991 du 5 novembre 2011 consid. 2b; cf. également HOHL, Procédure civile, vol. II, 2e éd. 2010, n. 1577; arrêt 5A_636/2009 du 13 novembre 2009 consid. 1.1.1). Par principe, l'éventualité prévue à l'art. 93 al. 1 let. b LTF ne peut pas non plus se réaliser en présence d'une décision qui autorise l'inscription provisoire étant donné qu'elle ne préjuge pas du fond ni n'est susceptible de mettre fin à la procédure. Il s'agit là d'une décision conservatoire rendue sur la base des éléments de preuve immédiatement disponibles (art. 961 al. 3 CC; cf. arrêt 5A_475/2010 du 15 septembre 2010 consid. 3.1.2) et dont la validité est subordonnée à l'ouverture d'une action en inscription définitive. En présence de telles décisions, ordonnant des mesures à titre provisoire pour la durée d'une procédure principale au fond pendante ou à la condition qu'une telle procédure soit introduite, l'hypothèse de l'art. 93 al. 1 let. b LTF est d'emblée exclue (ATF 134 I 83 consid. 3.1). En effet, cette éventualité est reprise de l'art. 50 al. 1 OJ (FF 2001 4000 ss, 4131 ad art. 87 et 88) et la jurisprudence relative à cette disposition de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (ATF 134 III 426 consid. 1.3 et les références citées) excluait de ses prévisions les décisions conservatoires ou provisoires, en particulier celles qui ordonnaient une inscription provisoire au registre foncier (ATF 101 II 63 consid. 1 et les références citées; POUDRET, Recours de droit public ou recours en réforme en matière d'inscription provisoire de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in Mélanges Pierre Engel, 1989, p. 287 ss, 294). 1.3 En l'espèce, on n'est en présence ni d'une décision refusant l'inscription provisoire, ni d'une décision autorisant l'inscription provisoire. En effet, la décision attaquée admet la qualité d'entrepreneur au sens de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC de la requérante et renvoie la cause au premier juge pour qu'il examine si les autres conditions permettant l'inscription provisoire de l'hypothèque légale sont réalisées. Elle constitue ainsi une décision incidente de renvoi. De manière générale, un recours contre une décision incidente de renvoi n'est recevable que pour autant que le recours contre la décision, qui doit être rendue à l'issue de la procédure, soit également ouvert (ATF 133 III 645 consid. 2.2; ATF 135 I 265 consid. 1.2). Or, en l'espèce, tel n'est pas le cas. En effet, si, après instruction et jugement sur les autres conditions du droit à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, le juge autorise l'inscription provisoire, sa décision (incidente) ne pourra pas faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (cf. supra consid. 1.2.3). Le recours est donc irrecevable.	fr	Iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori; art. 837 e 961 CC; art. 90 e 93 LTF. La decisione che rifiuta l'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori costituisce una decisione finale ai sensi dell'art. 90 LTF. La decisione che autorizza l'iscrizione provvisoria di una tale ipoteca costituisce per contro una decisione incidentale che non è suscettibile di causare un pregiudizio irreparabile al proprietario interessato (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF) né può adempiere le condizioni dell'art. 93 cpv. 1 lett. b LTF (consid. 1.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-589%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,831	137 III 59	137 III 59 Sachverhalt ab Seite 59 A. Am 22. Mai 2003 schied die delegierte Richterin des Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Land die Ehe von X. (geb. 1960) und Y. (geb. 1961). Y. wurde verurteilt, seiner geschiedenen Ehefrau für den Unterhalt der drei gemeinsamen Kinder A. (geb. 1989), B. (geb. 1992) und C. (geb. 1993) monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 180.- bis Ende Juli 2003 und danach je Fr. 200.- zu bezahlen, jeweils zuzüglich Kinder- und Ausbildungszulagen. Nach der Scheidung heiratete Y. erneut. Aus der Ehe mit D. gingen die Kinder E. (geb. 5. Januar 2006) und F. (geb. 3. Juni 2008) hervor. B. Mit Eingabe vom 15. Februar 2007 stellte Y. beim Amtsgericht Hochdorf den Antrag, er sei in Abänderung des Scheidungsurteils von der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber seinen drei Kindern aus erster Ehe zu befreien und lediglich zu verpflichten, die Kinder- und Ausbildungszulagen zu überweisen. Zur Begründung führt er aus, seine wirtschaftlichen Verhältnisse hätten sich seit der Scheidung dauerhaft und wesentlich verändert. Er habe wieder geheiratet und eine neue Familie gegründet; überdies habe sich sein Einkommen seit der Scheidung vermindert. X. schloss auf Abweisung dieser Klage. Widerklageweise stellte sie das Begehren, die Unterhaltsbeiträge für die Kinder B. und C. seien ab 1. Januar 2008 auf Fr. 400.-pro Monat zu erhöhen und Y. sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'000.- an die Kosten für einen Sprachaufenthalt der Tochter A. zu bezahlen. Das Amtsgericht Hochdorf hiess die Klage von Y. gut. Es verurteilte ihn lediglich zur Überweisung der Kinder- bzw. Ausbildungszulagen für die drei Kinder aus erster Ehe und befreite ihn im Übrigen von der Pflicht zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen. Die Widerklagebegehren wies das Amtsgericht ab. X. appellierte gegen dieses Urteil. Vor dem Obergericht des Kantons Luzern forderte sie Unterhaltsbeiträge für B. und C. von je Fr. 300.- pro Monat. Das Obergericht wies die Appellation mit Urteil vom 2. März 2010 ab. C. In ihrer Beschwerde an das Bundesgericht beantragt X. (fortan: Beschwerdeführerin), Y. (fortan: Beschwerdegegner) sei zur Bezahlung der geforderten Unterhaltsbeiträge zuzüglich Kinder- und Ausbildungszulagen zu verurteilen; im Übrigen sei seine Urteilsabänderungsklage abzuweisen. Eventualiter ersucht die Beschwerdeführerin darum, die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich verlangt sie, für das Verfahren vor Bundesgericht sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. In seiner Vernehmlassung vom 7. Juli 2010 stellt der Beschwerdegegner den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Weiter ersucht er um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Das Obergericht des Kantons Luzern hat sich nicht vernehmen lassen. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Unterhaltsregelung, die zum einen den Notbedarf der Kinder des Beschwerdegegners aus seiner zweiten Ehe decke und zum andern den Beschwerdegegner von der Unterhaltspflicht gegenüber seinen unmündigen Kindern aus erster Ehe entbinde, verstosse gegen das in Art. 8 Abs. 2 BV enthaltene verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot. Die Befreiung des Beschwerdegegners von seiner Unterhaltspflicht würdige die erstehelichen Kinder zu Kindern "zweiter Klasse" herab und wirke sich nicht nur psychisch, sondern auch materiell diskriminierend aus: Mangels Alimentenbevorschussung seien die Kinder aus erster Ehe auf Sozialhilfeleistungen angewiesen, die bei verbesserten finanziellen Verhältnissen zurückerstattet werden müssen. Zur Begründung ihrer Rüge führt die Beschwerdeführerin weiter aus, allein der Umstand, dass der Beschwerdegegner mit seinen Kindern aus zweiter Ehe zusammenlebt, sei kein sachlicher Grund, die gemeinsamen Kinder aus erster Ehe unterhaltsrechtlich schlechter zu stellen. Auch die Maxime, wonach familienrechtliche Unterhaltspflichten durch die finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners begrenzt sind, vermöge die qualifizierte Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr hätten mehrere Kinder des gleichen Elternteils mit Bezug auf die elterliche Unterhaltspflicht Anspruch auf Gleichbehandlung. 4.1 Das in Art. 8 Abs. 2 BV enthaltene allgemeine Diskriminierungsverbot entfaltet seine Schutzwirkung grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen Bürger und Staat. Die Vorschrift hat keine unmittelbare Drittwirkung in den Beziehungen zwischen Privatpersonen, weshalb sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, die sich gegen einen Entscheid in einer Streitigkeit zwischen Privaten richtet, grundsätzlich nicht auf diese Vorschrift berufen kann. Indessen sind bei der Auslegung der Vorschriften des Zivilrechts die besonderen Anforderungen zu berücksichtigen, die sich aus den Grundrechten ergeben. Wie auch aus der Beschwerdeschrift hervorgeht, kommt dem Beschwerdegrund der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV keine eigenständige Bedeutung zu. Im Ergebnis wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz nämlich vor, sie habe den Grundsatz der Gleichbehandlung aller unterhaltsberechtigten Kinder, wie er sich aus Art. 285 ZGB ergebe, ohne sachlichen Grund in qualifizierter Weise verletzt und damit die zivilrechtlichen Vorschriften über die Bemessung des Unterhaltsbeitrages offensichtlich falsch angewendet. Mit dieser Begründung verlangt die Beschwerdeführerin, der Unterhalt der erstehelichen Kinder sei dem Beschwerdegegner im analogen Rahmen zum Unterhalt der zweitehelichen Kinder zu überbinden, das heisst in der Höhe des monatlichen Grundbetrages zuzüglich Anteil Krankenkassenprämien. 4.2 4.2.1 Die Grundsätze zur Bemessung des elterlichen Unterhaltsbeitrages sind in Art. 285 Abs. 1 ZGB geregelt. Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus dieser Vorschrift, dass alle unterhaltsberechtigten Kinder eines Elternteils im Verhältnis zu ihren objektiven Bedürfnissen finanziell gleich zu behandeln sind. Ungleiche Unterhaltsbeiträge sind somit nicht von vorneherein ausgeschlossen, bedürfen aber einer besonderen Rechtfertigung (BGE 126 III 353 E. 2b S. 358 f. mit Hinweisen). Die Höhe des Unterhaltsbeitrages hängt freilich nicht nur von der Leistungsfähigkeit des in die Unterhaltspflicht genommenen, sondern auch von den finanziellen Umständen des obhuts- bzw. sorgeberechtigten Elternteils ab (BGE 126 III 353 E. 2b S. 359 mit Hinweisen). Über die Schranke der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils kann sich das Gericht bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrags für die Kinder nach Art. 285 Abs. 1 ZGB aber in aller Regel nicht hinwegsetzen (BGE 127 III 68 E. 2c S. 70 f.; BGE 123 III 1 E. 3b/bb S. 5 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Rentenschuldner mit Bezug auf alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien zumindest das betreibungsrechtliche Existenzminimum stets voll zu belassen (vgl. BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356, bestätigt in BGE 135 III 66 E. 2 ff. S. 67 ff. mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist dahingehend zu verdeutlichen, dass der Rentenschuldner lediglich für seine eigene Person die Sicherung der Existenz beanspruchen kann. Er ist also nur im für ihn allein massgeblichen betreibungsrechtlichen Existenzminimum zu schützen. 4.2.2 Diesem Grundsatz und dem aus Art. 285 ZGB folgenden Gleichbehandlungsprinzip ist insbesondere bei angespannten finanziellen Verhältnissen dadurch Rechnung zu tragen, dass zur Ermittlung der tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners zunächst von dessen betreibungsrechtlichem Grundbetrag auszugehen ist. Massgeblich ist je nach den konkreten Umständen der Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner, derjenige für einen alleinerziehenden Schuldner oder derjenige für einen verheirateten, in einer eingetragenen Partnerschaft oder als Paar mit Kindern lebenden Schuldner. In den drei zuletzt genannten Fällen ist dem Unterhaltsschuldner jedoch nur die Hälfte des Grundbetrages anzurechnen, denn der (neue) Ehegatte, eingetragene Partner bzw. Lebensgefährte des Rentenschuldners soll gegenüber dessen Kindern jedenfalls nicht privilegiert werden. Zum Grundbetrag sind alsdann die üblichen betreibungsrechtlichen Zuschläge hinzuzuzählen, soweit sie für den Unterhaltsschuldner allein massgeblich sind. Dazu zählen namentlich seine Wohnkosten, seine unumgänglichen Berufsauslagen sowie die Kosten für seine Krankenversicherung und - bei selbständiger Erwerbstätigkeit - für seine Altersvorsorge. Benützt der Unterhaltsschuldner seine Wohnung zusammen mit seinem Ehegatten oder mit anderen erwachsenen Personen, so ist ihm nach Massgabe deren - tatsächlicher oder hypothetischer - wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit lediglich ein angemessener Anteil an den gesamten Wohnkosten als eigenes Existenzminimum anzurechnen. Bei der Ermittlung des Existenzminimums des Rentenschuldners sind demnach weder kinderbezogene Positionen (namentlich der betreibungsrechtliche Grundbetrag und die Krankenkassenprämie) der im gleichen Haushalt wohnenden Kinder des Unterhaltsschuldners zu berücksichtigen noch allfällige Unterhaltsbeiträge miteinzubeziehen, die der Unterhaltsschuldner seinen in einem anderen Haushalt lebenden vor- oder ausserehelichen Kindern zu bezahlen hat (BGE 127 III 68 E. 2c. S. 71; Urteil 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2.1 mit Hinweisen). Ausser Acht bleiben müssen aber auch diejenigen Positionen, die ausschliesslich den Ehegatten betreffen und für die der Rentenschuldner allenfalls nach den in Art. 163 ff. ZGB enthaltenen Vorschriften aufzukommen hätte, soweit der Ehegatte seinen eigenen Unterhalt nicht aus eigenen Kräften bestreitet bzw. bestreiten kann. Das Gleiche gilt sinngemäss im Falle einer eingetragenen Partnerschaft des Rentenschuldners (vgl. Art. 13 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004 [PartG; SR 211.231]). 4.2.3 Soweit das massgebliche Einkommen des Unterhaltsschuldners sein nach der geschilderten Berechnungsweise (E.4.2.1) ermitteltes eigenes Existenzminimum übersteigt, ist dieser Überschuss zunächst unter alle unterhaltsberechtigten Kinder (nach Massgabe ihrer jeweiligen Bedürfnisse und der Leistungsfähigkeit des anderen Elternteils) zu verteilen; gegebenenfalls muss der Schuldner zu diesem Zweck auch auf Abänderung früherer Urteile klagen, die zu hohe Beiträge festsetzen (Urteile 5A_62/2007 vom 24. August 2008 E. 6.2; 5C.197/2004 vom 9. Februar 2005 E. 3.1; 5C.127/2003 vom 15. Oktober 2003 E. 4.1.4). Vom Bedarf jedes unterhaltsberechtigten Kindes ist dabei in jedem Fall dessen Kinder- oder Ausbildungszulage abzuziehen, denn diese Leistungen, die ausschliesslich für den Unterhalt des Kindes bestimmt sind, werden nach der Rechtsprechung nicht zum Einkommen des bezugsberechtigten Elternteils hinzugezählt, sondern sind bei der Ermittlung des durch den Unterhaltsbeitrag zu deckenden Bedarfs des Kindes vorweg in Abzug zu bringen (BGE 128 III 305 E. 4b S. 310; Urteil 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2.1 mit Hinweisen). Reicht der allfällige Überschuss des unterhaltspflichtigen Elternteils nicht aus, um die Bedürfnisse all seiner Kinder zu decken, so ist das Manko auf alle Kinder und somit auf alle betroffenen Familien zu verteilen. Verbleibt überhaupt kein Überschuss, so können auch keine Unterhaltsbeiträge zugesprochen werden. 4.2.4 Die erläuterten Grundsätze gelten nicht nur für das aussereheliche Kind, das unterhaltsmässig gleichgestellt werden will wie seine älteren Halbgeschwister aus einer anderen Verbindung seines Vaters. Die Prinzipien sind in gleicher Weise anzuwenden, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Gleichbehandlung der älteren Kinder aus der ersten Ehe mit den jüngeren Halbgeschwistern aus der zweiten Ehe desselben Vaters in Frage steht (vgl. Urteil 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2.1). 4.3 4.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Im vorliegenden Fall anerkennt die Beschwerdeführerin die zahlenmässige Bestimmung der entscheiderheblichen Beträge, wie sie von der Vorinstanz für die Bemessung des elterlichen Unterhaltsbeitrages vorgenommen wurde, ausdrücklich als "nicht streitig". Den diesbezüglichen Feststellungen ist zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner bei voller Ausschöpfung seiner Arbeitskraft ein Monatseinkommen von Fr. 3'348.- (exkl. Kinderzulagen) erzielen kann und seine jetzige Ehefrau keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. Das Existenzminimum der gesamten Familie, das heisst des Beschwerdegegners, dessen zweiter Ehefrau und der von dieser geborenen Kinder, beläuft sich gemäss vorinstanzlichen Berechnungen auf Fr. 3'534.- (bis Ende Mai 2008), Fr. 3'876.- (bis Ende September 2009) bzw. Fr. 4'326.- (ab Oktober 2009). Das Obergericht hat ausserdem festgestellt, der Ehefrau des Beschwerdegegners könne zugemutet werden, eine Teilzeiterwerbstätigkeit aufzunehmen und ein (hypothetisches) Einkommen von monatlich Fr. 1'000.- zu erzielen; diese zusätzlichen Einnahmen seien den Einkünften der Familie des Beschwerdegegners ab Juni 2010 anzurechnen. Gestützt auf diese Feststellung gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass der Beschwerdegegner selbst unter Berücksichtigung des hypothetischen Einkommens seiner Ehefrau ab Juni 2010 bloss den Notbedarf seiner Familie (Fr. 4'326.-) decken kann und somit nicht in der Lage ist, die Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern aus erster Ehe zu erfüllen. 4.3.2 Aus diesen vorinstanzlichen Schlussfolgerungen bzw. aus den erstinstanzlichen Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts vom 10. November 2009, auf welche die Vorinstanz ihre Erkenntnisse abstützt, geht hervor, dass das Obergericht des Kantons Luzern bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners die in E. 4.2 dargelegten Regeln nicht befolgt und damit die in Art. 285 ZGB enthaltene Vorschrift falsch angewendet hat. Die vorinstanzliche Rechtsverletzung beruht zunächst darauf, dass das Obergericht nicht das Existenzminimum des Beschwerdegegners allein, sondern dasjenige seiner gesamten (zweiten) Familie ermittelt und bei der Prüfung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als Ganzes berücksichtigt hat. Anstatt alle kinder- und ehegattenbezogenen Positionen von der Berechnung auszuklammern, ist das Obergericht unter Einrechnung dieser Elemente zum falschen Schluss gelangt, der Beschwerdegegner könne selbst unter Anrechnung des hypothetischen Einkommens seiner zweiten Ehefrau ab Juni 2010 bloss den Notbedarf seiner Familie decken und daher die Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern aus erster Ehe nicht erfüllen. Sodann hat das Obergericht auch gegen das Bundeszivilrecht verstossen, indem es die Kinderzulagen, die der Beschwerdegegner für seine zweitehelichen Kinder beanspruchen kann, von deren Grundbedarf nicht in Abzug gebracht hat. Diese Rechtsfehler haben zur Folge, dass der Beschwerdegegner gemäss dem angefochtenen Urteil jedenfalls bei Mitberücksichtigung eines (hypothetischen) Einkommens seiner Ehefrau und bei Anrechnung der Kinderzulagen den Unterhalt seiner zweitehelichen Kinder über deren betreibungsrechtlichen Grundbedarf hinaus decken kann, während der Grundbedarf der erstehelichen Kinder überhaupt nicht oder - unter Berücksichtigung allfälliger Kinder- bzw. Ausbildungszulagen - nur teilweise gesichert ist. 4.4 Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als begründet. Im Rahmen der Ermittlung der tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners nach den dargelegten Regeln (E. 4.2) wird das Obergericht auch zu berücksichtigen haben, dass den Einkünften der Familie des Beschwerdegegners ab Juni 2010 ein hypothetisches Einkommen seiner Ehefrau von monatlich Fr. 1'000.- anzurechnen ist. Das Obergericht wird prüfen müssen, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass die Ehefrau dem Beschwerdegegner in der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber seinen vorehelichen Kindern beizustehen hat, entsprechend der in Art. 278 Abs. 2 ZGB enthaltenen Vorschrift und den dazu entwickelten Grundsätzen (vgl. dazu Urteil 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2.2 mit Hinweisen). In welcher Höhe die Beistandspflicht der Ehefrau des Beschwerdegegners im Einzelnen anzusetzen ist, bestimmt sich zunächst nach dem massgeblichen Grundbedarf der Kinder aus erster Ehe. Davon sind nach dem Gesagten (E. 4.2.3) wiederum allfällige Familienzulagen in Abzug zu bringen, die der Beschwerdegegner bezieht und der Beschwerdeführerin überweist. Ob er dies tatsächlich getan hat bzw. immer noch tut, nachdem die beiden jüngeren Kinder aus erster Ehe bereits am 28. Januar 2008 (B.) bzw. 7. Februar 2009 (C.) ihr sechzehntes Altersjahr vollendet haben, geht weder aus dem angefochtenen Entscheid noch aus den übrigen Akten hervor. Gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kann das Bundesgericht in der Sache selbst deshalb kein Urteil fällen.	de	Bemessung des Unterhaltsbeitrages (Art. 285 ZGB); Schutz des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners; Gleichbehandlung unterhaltsberechtigter Kinder. Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages nach Art. 285 ZGB kann der wiederverheiratete Unterhaltsschuldner die Sicherung des Existenzminimums nur für seine eigene Person beanspruchen, nicht aber für seine gesamte zweite Familie. Ermittlung dieses Existenzminimums unter Wahrung der Gleichbehandlung aller unterhaltsberechtigten Kinder. Verteilung einer allfälligen Unterdeckung auf alle betroffenen Kinder des Unterhaltsschuldners (E. 4.2 und 4.3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,832	137 III 59	137 III 59 Sachverhalt ab Seite 59 A. Am 22. Mai 2003 schied die delegierte Richterin des Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Land die Ehe von X. (geb. 1960) und Y. (geb. 1961). Y. wurde verurteilt, seiner geschiedenen Ehefrau für den Unterhalt der drei gemeinsamen Kinder A. (geb. 1989), B. (geb. 1992) und C. (geb. 1993) monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 180.- bis Ende Juli 2003 und danach je Fr. 200.- zu bezahlen, jeweils zuzüglich Kinder- und Ausbildungszulagen. Nach der Scheidung heiratete Y. erneut. Aus der Ehe mit D. gingen die Kinder E. (geb. 5. Januar 2006) und F. (geb. 3. Juni 2008) hervor. B. Mit Eingabe vom 15. Februar 2007 stellte Y. beim Amtsgericht Hochdorf den Antrag, er sei in Abänderung des Scheidungsurteils von der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber seinen drei Kindern aus erster Ehe zu befreien und lediglich zu verpflichten, die Kinder- und Ausbildungszulagen zu überweisen. Zur Begründung führt er aus, seine wirtschaftlichen Verhältnisse hätten sich seit der Scheidung dauerhaft und wesentlich verändert. Er habe wieder geheiratet und eine neue Familie gegründet; überdies habe sich sein Einkommen seit der Scheidung vermindert. X. schloss auf Abweisung dieser Klage. Widerklageweise stellte sie das Begehren, die Unterhaltsbeiträge für die Kinder B. und C. seien ab 1. Januar 2008 auf Fr. 400.-pro Monat zu erhöhen und Y. sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'000.- an die Kosten für einen Sprachaufenthalt der Tochter A. zu bezahlen. Das Amtsgericht Hochdorf hiess die Klage von Y. gut. Es verurteilte ihn lediglich zur Überweisung der Kinder- bzw. Ausbildungszulagen für die drei Kinder aus erster Ehe und befreite ihn im Übrigen von der Pflicht zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen. Die Widerklagebegehren wies das Amtsgericht ab. X. appellierte gegen dieses Urteil. Vor dem Obergericht des Kantons Luzern forderte sie Unterhaltsbeiträge für B. und C. von je Fr. 300.- pro Monat. Das Obergericht wies die Appellation mit Urteil vom 2. März 2010 ab. C. In ihrer Beschwerde an das Bundesgericht beantragt X. (fortan: Beschwerdeführerin), Y. (fortan: Beschwerdegegner) sei zur Bezahlung der geforderten Unterhaltsbeiträge zuzüglich Kinder- und Ausbildungszulagen zu verurteilen; im Übrigen sei seine Urteilsabänderungsklage abzuweisen. Eventualiter ersucht die Beschwerdeführerin darum, die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich verlangt sie, für das Verfahren vor Bundesgericht sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. In seiner Vernehmlassung vom 7. Juli 2010 stellt der Beschwerdegegner den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Weiter ersucht er um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Das Obergericht des Kantons Luzern hat sich nicht vernehmen lassen. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Unterhaltsregelung, die zum einen den Notbedarf der Kinder des Beschwerdegegners aus seiner zweiten Ehe decke und zum andern den Beschwerdegegner von der Unterhaltspflicht gegenüber seinen unmündigen Kindern aus erster Ehe entbinde, verstosse gegen das in Art. 8 Abs. 2 BV enthaltene verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot. Die Befreiung des Beschwerdegegners von seiner Unterhaltspflicht würdige die erstehelichen Kinder zu Kindern "zweiter Klasse" herab und wirke sich nicht nur psychisch, sondern auch materiell diskriminierend aus: Mangels Alimentenbevorschussung seien die Kinder aus erster Ehe auf Sozialhilfeleistungen angewiesen, die bei verbesserten finanziellen Verhältnissen zurückerstattet werden müssen. Zur Begründung ihrer Rüge führt die Beschwerdeführerin weiter aus, allein der Umstand, dass der Beschwerdegegner mit seinen Kindern aus zweiter Ehe zusammenlebt, sei kein sachlicher Grund, die gemeinsamen Kinder aus erster Ehe unterhaltsrechtlich schlechter zu stellen. Auch die Maxime, wonach familienrechtliche Unterhaltspflichten durch die finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners begrenzt sind, vermöge die qualifizierte Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr hätten mehrere Kinder des gleichen Elternteils mit Bezug auf die elterliche Unterhaltspflicht Anspruch auf Gleichbehandlung. 4.1 Das in Art. 8 Abs. 2 BV enthaltene allgemeine Diskriminierungsverbot entfaltet seine Schutzwirkung grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen Bürger und Staat. Die Vorschrift hat keine unmittelbare Drittwirkung in den Beziehungen zwischen Privatpersonen, weshalb sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, die sich gegen einen Entscheid in einer Streitigkeit zwischen Privaten richtet, grundsätzlich nicht auf diese Vorschrift berufen kann. Indessen sind bei der Auslegung der Vorschriften des Zivilrechts die besonderen Anforderungen zu berücksichtigen, die sich aus den Grundrechten ergeben. Wie auch aus der Beschwerdeschrift hervorgeht, kommt dem Beschwerdegrund der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV keine eigenständige Bedeutung zu. Im Ergebnis wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz nämlich vor, sie habe den Grundsatz der Gleichbehandlung aller unterhaltsberechtigten Kinder, wie er sich aus Art. 285 ZGB ergebe, ohne sachlichen Grund in qualifizierter Weise verletzt und damit die zivilrechtlichen Vorschriften über die Bemessung des Unterhaltsbeitrages offensichtlich falsch angewendet. Mit dieser Begründung verlangt die Beschwerdeführerin, der Unterhalt der erstehelichen Kinder sei dem Beschwerdegegner im analogen Rahmen zum Unterhalt der zweitehelichen Kinder zu überbinden, das heisst in der Höhe des monatlichen Grundbetrages zuzüglich Anteil Krankenkassenprämien. 4.2 4.2.1 Die Grundsätze zur Bemessung des elterlichen Unterhaltsbeitrages sind in Art. 285 Abs. 1 ZGB geregelt. Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus dieser Vorschrift, dass alle unterhaltsberechtigten Kinder eines Elternteils im Verhältnis zu ihren objektiven Bedürfnissen finanziell gleich zu behandeln sind. Ungleiche Unterhaltsbeiträge sind somit nicht von vorneherein ausgeschlossen, bedürfen aber einer besonderen Rechtfertigung (BGE 126 III 353 E. 2b S. 358 f. mit Hinweisen). Die Höhe des Unterhaltsbeitrages hängt freilich nicht nur von der Leistungsfähigkeit des in die Unterhaltspflicht genommenen, sondern auch von den finanziellen Umständen des obhuts- bzw. sorgeberechtigten Elternteils ab (BGE 126 III 353 E. 2b S. 359 mit Hinweisen). Über die Schranke der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils kann sich das Gericht bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrags für die Kinder nach Art. 285 Abs. 1 ZGB aber in aller Regel nicht hinwegsetzen (BGE 127 III 68 E. 2c S. 70 f.; BGE 123 III 1 E. 3b/bb S. 5 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Rentenschuldner mit Bezug auf alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien zumindest das betreibungsrechtliche Existenzminimum stets voll zu belassen (vgl. BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356, bestätigt in BGE 135 III 66 E. 2 ff. S. 67 ff. mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist dahingehend zu verdeutlichen, dass der Rentenschuldner lediglich für seine eigene Person die Sicherung der Existenz beanspruchen kann. Er ist also nur im für ihn allein massgeblichen betreibungsrechtlichen Existenzminimum zu schützen. 4.2.2 Diesem Grundsatz und dem aus Art. 285 ZGB folgenden Gleichbehandlungsprinzip ist insbesondere bei angespannten finanziellen Verhältnissen dadurch Rechnung zu tragen, dass zur Ermittlung der tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners zunächst von dessen betreibungsrechtlichem Grundbetrag auszugehen ist. Massgeblich ist je nach den konkreten Umständen der Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner, derjenige für einen alleinerziehenden Schuldner oder derjenige für einen verheirateten, in einer eingetragenen Partnerschaft oder als Paar mit Kindern lebenden Schuldner. In den drei zuletzt genannten Fällen ist dem Unterhaltsschuldner jedoch nur die Hälfte des Grundbetrages anzurechnen, denn der (neue) Ehegatte, eingetragene Partner bzw. Lebensgefährte des Rentenschuldners soll gegenüber dessen Kindern jedenfalls nicht privilegiert werden. Zum Grundbetrag sind alsdann die üblichen betreibungsrechtlichen Zuschläge hinzuzuzählen, soweit sie für den Unterhaltsschuldner allein massgeblich sind. Dazu zählen namentlich seine Wohnkosten, seine unumgänglichen Berufsauslagen sowie die Kosten für seine Krankenversicherung und - bei selbständiger Erwerbstätigkeit - für seine Altersvorsorge. Benützt der Unterhaltsschuldner seine Wohnung zusammen mit seinem Ehegatten oder mit anderen erwachsenen Personen, so ist ihm nach Massgabe deren - tatsächlicher oder hypothetischer - wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit lediglich ein angemessener Anteil an den gesamten Wohnkosten als eigenes Existenzminimum anzurechnen. Bei der Ermittlung des Existenzminimums des Rentenschuldners sind demnach weder kinderbezogene Positionen (namentlich der betreibungsrechtliche Grundbetrag und die Krankenkassenprämie) der im gleichen Haushalt wohnenden Kinder des Unterhaltsschuldners zu berücksichtigen noch allfällige Unterhaltsbeiträge miteinzubeziehen, die der Unterhaltsschuldner seinen in einem anderen Haushalt lebenden vor- oder ausserehelichen Kindern zu bezahlen hat (BGE 127 III 68 E. 2c. S. 71; Urteil 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2.1 mit Hinweisen). Ausser Acht bleiben müssen aber auch diejenigen Positionen, die ausschliesslich den Ehegatten betreffen und für die der Rentenschuldner allenfalls nach den in Art. 163 ff. ZGB enthaltenen Vorschriften aufzukommen hätte, soweit der Ehegatte seinen eigenen Unterhalt nicht aus eigenen Kräften bestreitet bzw. bestreiten kann. Das Gleiche gilt sinngemäss im Falle einer eingetragenen Partnerschaft des Rentenschuldners (vgl. Art. 13 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004 [PartG; SR 211.231]). 4.2.3 Soweit das massgebliche Einkommen des Unterhaltsschuldners sein nach der geschilderten Berechnungsweise (E.4.2.1) ermitteltes eigenes Existenzminimum übersteigt, ist dieser Überschuss zunächst unter alle unterhaltsberechtigten Kinder (nach Massgabe ihrer jeweiligen Bedürfnisse und der Leistungsfähigkeit des anderen Elternteils) zu verteilen; gegebenenfalls muss der Schuldner zu diesem Zweck auch auf Abänderung früherer Urteile klagen, die zu hohe Beiträge festsetzen (Urteile 5A_62/2007 vom 24. August 2008 E. 6.2; 5C.197/2004 vom 9. Februar 2005 E. 3.1; 5C.127/2003 vom 15. Oktober 2003 E. 4.1.4). Vom Bedarf jedes unterhaltsberechtigten Kindes ist dabei in jedem Fall dessen Kinder- oder Ausbildungszulage abzuziehen, denn diese Leistungen, die ausschliesslich für den Unterhalt des Kindes bestimmt sind, werden nach der Rechtsprechung nicht zum Einkommen des bezugsberechtigten Elternteils hinzugezählt, sondern sind bei der Ermittlung des durch den Unterhaltsbeitrag zu deckenden Bedarfs des Kindes vorweg in Abzug zu bringen (BGE 128 III 305 E. 4b S. 310; Urteil 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2.1 mit Hinweisen). Reicht der allfällige Überschuss des unterhaltspflichtigen Elternteils nicht aus, um die Bedürfnisse all seiner Kinder zu decken, so ist das Manko auf alle Kinder und somit auf alle betroffenen Familien zu verteilen. Verbleibt überhaupt kein Überschuss, so können auch keine Unterhaltsbeiträge zugesprochen werden. 4.2.4 Die erläuterten Grundsätze gelten nicht nur für das aussereheliche Kind, das unterhaltsmässig gleichgestellt werden will wie seine älteren Halbgeschwister aus einer anderen Verbindung seines Vaters. Die Prinzipien sind in gleicher Weise anzuwenden, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Gleichbehandlung der älteren Kinder aus der ersten Ehe mit den jüngeren Halbgeschwistern aus der zweiten Ehe desselben Vaters in Frage steht (vgl. Urteil 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2.1). 4.3 4.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Im vorliegenden Fall anerkennt die Beschwerdeführerin die zahlenmässige Bestimmung der entscheiderheblichen Beträge, wie sie von der Vorinstanz für die Bemessung des elterlichen Unterhaltsbeitrages vorgenommen wurde, ausdrücklich als "nicht streitig". Den diesbezüglichen Feststellungen ist zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner bei voller Ausschöpfung seiner Arbeitskraft ein Monatseinkommen von Fr. 3'348.- (exkl. Kinderzulagen) erzielen kann und seine jetzige Ehefrau keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. Das Existenzminimum der gesamten Familie, das heisst des Beschwerdegegners, dessen zweiter Ehefrau und der von dieser geborenen Kinder, beläuft sich gemäss vorinstanzlichen Berechnungen auf Fr. 3'534.- (bis Ende Mai 2008), Fr. 3'876.- (bis Ende September 2009) bzw. Fr. 4'326.- (ab Oktober 2009). Das Obergericht hat ausserdem festgestellt, der Ehefrau des Beschwerdegegners könne zugemutet werden, eine Teilzeiterwerbstätigkeit aufzunehmen und ein (hypothetisches) Einkommen von monatlich Fr. 1'000.- zu erzielen; diese zusätzlichen Einnahmen seien den Einkünften der Familie des Beschwerdegegners ab Juni 2010 anzurechnen. Gestützt auf diese Feststellung gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass der Beschwerdegegner selbst unter Berücksichtigung des hypothetischen Einkommens seiner Ehefrau ab Juni 2010 bloss den Notbedarf seiner Familie (Fr. 4'326.-) decken kann und somit nicht in der Lage ist, die Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern aus erster Ehe zu erfüllen. 4.3.2 Aus diesen vorinstanzlichen Schlussfolgerungen bzw. aus den erstinstanzlichen Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts vom 10. November 2009, auf welche die Vorinstanz ihre Erkenntnisse abstützt, geht hervor, dass das Obergericht des Kantons Luzern bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners die in E. 4.2 dargelegten Regeln nicht befolgt und damit die in Art. 285 ZGB enthaltene Vorschrift falsch angewendet hat. Die vorinstanzliche Rechtsverletzung beruht zunächst darauf, dass das Obergericht nicht das Existenzminimum des Beschwerdegegners allein, sondern dasjenige seiner gesamten (zweiten) Familie ermittelt und bei der Prüfung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als Ganzes berücksichtigt hat. Anstatt alle kinder- und ehegattenbezogenen Positionen von der Berechnung auszuklammern, ist das Obergericht unter Einrechnung dieser Elemente zum falschen Schluss gelangt, der Beschwerdegegner könne selbst unter Anrechnung des hypothetischen Einkommens seiner zweiten Ehefrau ab Juni 2010 bloss den Notbedarf seiner Familie decken und daher die Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern aus erster Ehe nicht erfüllen. Sodann hat das Obergericht auch gegen das Bundeszivilrecht verstossen, indem es die Kinderzulagen, die der Beschwerdegegner für seine zweitehelichen Kinder beanspruchen kann, von deren Grundbedarf nicht in Abzug gebracht hat. Diese Rechtsfehler haben zur Folge, dass der Beschwerdegegner gemäss dem angefochtenen Urteil jedenfalls bei Mitberücksichtigung eines (hypothetischen) Einkommens seiner Ehefrau und bei Anrechnung der Kinderzulagen den Unterhalt seiner zweitehelichen Kinder über deren betreibungsrechtlichen Grundbedarf hinaus decken kann, während der Grundbedarf der erstehelichen Kinder überhaupt nicht oder - unter Berücksichtigung allfälliger Kinder- bzw. Ausbildungszulagen - nur teilweise gesichert ist. 4.4 Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als begründet. Im Rahmen der Ermittlung der tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners nach den dargelegten Regeln (E. 4.2) wird das Obergericht auch zu berücksichtigen haben, dass den Einkünften der Familie des Beschwerdegegners ab Juni 2010 ein hypothetisches Einkommen seiner Ehefrau von monatlich Fr. 1'000.- anzurechnen ist. Das Obergericht wird prüfen müssen, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass die Ehefrau dem Beschwerdegegner in der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber seinen vorehelichen Kindern beizustehen hat, entsprechend der in Art. 278 Abs. 2 ZGB enthaltenen Vorschrift und den dazu entwickelten Grundsätzen (vgl. dazu Urteil 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2.2 mit Hinweisen). In welcher Höhe die Beistandspflicht der Ehefrau des Beschwerdegegners im Einzelnen anzusetzen ist, bestimmt sich zunächst nach dem massgeblichen Grundbedarf der Kinder aus erster Ehe. Davon sind nach dem Gesagten (E. 4.2.3) wiederum allfällige Familienzulagen in Abzug zu bringen, die der Beschwerdegegner bezieht und der Beschwerdeführerin überweist. Ob er dies tatsächlich getan hat bzw. immer noch tut, nachdem die beiden jüngeren Kinder aus erster Ehe bereits am 28. Januar 2008 (B.) bzw. 7. Februar 2009 (C.) ihr sechzehntes Altersjahr vollendet haben, geht weder aus dem angefochtenen Entscheid noch aus den übrigen Akten hervor. Gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kann das Bundesgericht in der Sache selbst deshalb kein Urteil fällen.	de	Fixation de la contribution d'entretien (art. 285 CC); garantie du minimum vital du débiteur de l'entretien; égalité de traitement des enfants bénéficiaires de l'entretien. Lors de la fixation de la contribution d'entretien au sens de l'art. 285 CC, le débiteur d'aliments qui s'est remarié ne peut invoquer le respect que de son propre minimum vital et non de celui de sa seconde famille dans son ensemble. Détermination de ce minimum d'existence dans le respect de l'égalité de traitement de tous les enfants bénéficiaires de l'entretien. Répartition d'un éventuel déficit entre tous les enfants concernés du débiteur de l'entretien (consid. 4.2 et 4.3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,833	137 III 59	137 III 59 Sachverhalt ab Seite 59 A. Am 22. Mai 2003 schied die delegierte Richterin des Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Land die Ehe von X. (geb. 1960) und Y. (geb. 1961). Y. wurde verurteilt, seiner geschiedenen Ehefrau für den Unterhalt der drei gemeinsamen Kinder A. (geb. 1989), B. (geb. 1992) und C. (geb. 1993) monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 180.- bis Ende Juli 2003 und danach je Fr. 200.- zu bezahlen, jeweils zuzüglich Kinder- und Ausbildungszulagen. Nach der Scheidung heiratete Y. erneut. Aus der Ehe mit D. gingen die Kinder E. (geb. 5. Januar 2006) und F. (geb. 3. Juni 2008) hervor. B. Mit Eingabe vom 15. Februar 2007 stellte Y. beim Amtsgericht Hochdorf den Antrag, er sei in Abänderung des Scheidungsurteils von der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber seinen drei Kindern aus erster Ehe zu befreien und lediglich zu verpflichten, die Kinder- und Ausbildungszulagen zu überweisen. Zur Begründung führt er aus, seine wirtschaftlichen Verhältnisse hätten sich seit der Scheidung dauerhaft und wesentlich verändert. Er habe wieder geheiratet und eine neue Familie gegründet; überdies habe sich sein Einkommen seit der Scheidung vermindert. X. schloss auf Abweisung dieser Klage. Widerklageweise stellte sie das Begehren, die Unterhaltsbeiträge für die Kinder B. und C. seien ab 1. Januar 2008 auf Fr. 400.-pro Monat zu erhöhen und Y. sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'000.- an die Kosten für einen Sprachaufenthalt der Tochter A. zu bezahlen. Das Amtsgericht Hochdorf hiess die Klage von Y. gut. Es verurteilte ihn lediglich zur Überweisung der Kinder- bzw. Ausbildungszulagen für die drei Kinder aus erster Ehe und befreite ihn im Übrigen von der Pflicht zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen. Die Widerklagebegehren wies das Amtsgericht ab. X. appellierte gegen dieses Urteil. Vor dem Obergericht des Kantons Luzern forderte sie Unterhaltsbeiträge für B. und C. von je Fr. 300.- pro Monat. Das Obergericht wies die Appellation mit Urteil vom 2. März 2010 ab. C. In ihrer Beschwerde an das Bundesgericht beantragt X. (fortan: Beschwerdeführerin), Y. (fortan: Beschwerdegegner) sei zur Bezahlung der geforderten Unterhaltsbeiträge zuzüglich Kinder- und Ausbildungszulagen zu verurteilen; im Übrigen sei seine Urteilsabänderungsklage abzuweisen. Eventualiter ersucht die Beschwerdeführerin darum, die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich verlangt sie, für das Verfahren vor Bundesgericht sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. In seiner Vernehmlassung vom 7. Juli 2010 stellt der Beschwerdegegner den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Weiter ersucht er um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Das Obergericht des Kantons Luzern hat sich nicht vernehmen lassen. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Unterhaltsregelung, die zum einen den Notbedarf der Kinder des Beschwerdegegners aus seiner zweiten Ehe decke und zum andern den Beschwerdegegner von der Unterhaltspflicht gegenüber seinen unmündigen Kindern aus erster Ehe entbinde, verstosse gegen das in Art. 8 Abs. 2 BV enthaltene verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot. Die Befreiung des Beschwerdegegners von seiner Unterhaltspflicht würdige die erstehelichen Kinder zu Kindern "zweiter Klasse" herab und wirke sich nicht nur psychisch, sondern auch materiell diskriminierend aus: Mangels Alimentenbevorschussung seien die Kinder aus erster Ehe auf Sozialhilfeleistungen angewiesen, die bei verbesserten finanziellen Verhältnissen zurückerstattet werden müssen. Zur Begründung ihrer Rüge führt die Beschwerdeführerin weiter aus, allein der Umstand, dass der Beschwerdegegner mit seinen Kindern aus zweiter Ehe zusammenlebt, sei kein sachlicher Grund, die gemeinsamen Kinder aus erster Ehe unterhaltsrechtlich schlechter zu stellen. Auch die Maxime, wonach familienrechtliche Unterhaltspflichten durch die finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners begrenzt sind, vermöge die qualifizierte Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr hätten mehrere Kinder des gleichen Elternteils mit Bezug auf die elterliche Unterhaltspflicht Anspruch auf Gleichbehandlung. 4.1 Das in Art. 8 Abs. 2 BV enthaltene allgemeine Diskriminierungsverbot entfaltet seine Schutzwirkung grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen Bürger und Staat. Die Vorschrift hat keine unmittelbare Drittwirkung in den Beziehungen zwischen Privatpersonen, weshalb sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, die sich gegen einen Entscheid in einer Streitigkeit zwischen Privaten richtet, grundsätzlich nicht auf diese Vorschrift berufen kann. Indessen sind bei der Auslegung der Vorschriften des Zivilrechts die besonderen Anforderungen zu berücksichtigen, die sich aus den Grundrechten ergeben. Wie auch aus der Beschwerdeschrift hervorgeht, kommt dem Beschwerdegrund der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV keine eigenständige Bedeutung zu. Im Ergebnis wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz nämlich vor, sie habe den Grundsatz der Gleichbehandlung aller unterhaltsberechtigten Kinder, wie er sich aus Art. 285 ZGB ergebe, ohne sachlichen Grund in qualifizierter Weise verletzt und damit die zivilrechtlichen Vorschriften über die Bemessung des Unterhaltsbeitrages offensichtlich falsch angewendet. Mit dieser Begründung verlangt die Beschwerdeführerin, der Unterhalt der erstehelichen Kinder sei dem Beschwerdegegner im analogen Rahmen zum Unterhalt der zweitehelichen Kinder zu überbinden, das heisst in der Höhe des monatlichen Grundbetrages zuzüglich Anteil Krankenkassenprämien. 4.2 4.2.1 Die Grundsätze zur Bemessung des elterlichen Unterhaltsbeitrages sind in Art. 285 Abs. 1 ZGB geregelt. Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus dieser Vorschrift, dass alle unterhaltsberechtigten Kinder eines Elternteils im Verhältnis zu ihren objektiven Bedürfnissen finanziell gleich zu behandeln sind. Ungleiche Unterhaltsbeiträge sind somit nicht von vorneherein ausgeschlossen, bedürfen aber einer besonderen Rechtfertigung (BGE 126 III 353 E. 2b S. 358 f. mit Hinweisen). Die Höhe des Unterhaltsbeitrages hängt freilich nicht nur von der Leistungsfähigkeit des in die Unterhaltspflicht genommenen, sondern auch von den finanziellen Umständen des obhuts- bzw. sorgeberechtigten Elternteils ab (BGE 126 III 353 E. 2b S. 359 mit Hinweisen). Über die Schranke der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils kann sich das Gericht bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrags für die Kinder nach Art. 285 Abs. 1 ZGB aber in aller Regel nicht hinwegsetzen (BGE 127 III 68 E. 2c S. 70 f.; BGE 123 III 1 E. 3b/bb S. 5 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Rentenschuldner mit Bezug auf alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien zumindest das betreibungsrechtliche Existenzminimum stets voll zu belassen (vgl. BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356, bestätigt in BGE 135 III 66 E. 2 ff. S. 67 ff. mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist dahingehend zu verdeutlichen, dass der Rentenschuldner lediglich für seine eigene Person die Sicherung der Existenz beanspruchen kann. Er ist also nur im für ihn allein massgeblichen betreibungsrechtlichen Existenzminimum zu schützen. 4.2.2 Diesem Grundsatz und dem aus Art. 285 ZGB folgenden Gleichbehandlungsprinzip ist insbesondere bei angespannten finanziellen Verhältnissen dadurch Rechnung zu tragen, dass zur Ermittlung der tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners zunächst von dessen betreibungsrechtlichem Grundbetrag auszugehen ist. Massgeblich ist je nach den konkreten Umständen der Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner, derjenige für einen alleinerziehenden Schuldner oder derjenige für einen verheirateten, in einer eingetragenen Partnerschaft oder als Paar mit Kindern lebenden Schuldner. In den drei zuletzt genannten Fällen ist dem Unterhaltsschuldner jedoch nur die Hälfte des Grundbetrages anzurechnen, denn der (neue) Ehegatte, eingetragene Partner bzw. Lebensgefährte des Rentenschuldners soll gegenüber dessen Kindern jedenfalls nicht privilegiert werden. Zum Grundbetrag sind alsdann die üblichen betreibungsrechtlichen Zuschläge hinzuzuzählen, soweit sie für den Unterhaltsschuldner allein massgeblich sind. Dazu zählen namentlich seine Wohnkosten, seine unumgänglichen Berufsauslagen sowie die Kosten für seine Krankenversicherung und - bei selbständiger Erwerbstätigkeit - für seine Altersvorsorge. Benützt der Unterhaltsschuldner seine Wohnung zusammen mit seinem Ehegatten oder mit anderen erwachsenen Personen, so ist ihm nach Massgabe deren - tatsächlicher oder hypothetischer - wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit lediglich ein angemessener Anteil an den gesamten Wohnkosten als eigenes Existenzminimum anzurechnen. Bei der Ermittlung des Existenzminimums des Rentenschuldners sind demnach weder kinderbezogene Positionen (namentlich der betreibungsrechtliche Grundbetrag und die Krankenkassenprämie) der im gleichen Haushalt wohnenden Kinder des Unterhaltsschuldners zu berücksichtigen noch allfällige Unterhaltsbeiträge miteinzubeziehen, die der Unterhaltsschuldner seinen in einem anderen Haushalt lebenden vor- oder ausserehelichen Kindern zu bezahlen hat (BGE 127 III 68 E. 2c. S. 71; Urteil 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2.1 mit Hinweisen). Ausser Acht bleiben müssen aber auch diejenigen Positionen, die ausschliesslich den Ehegatten betreffen und für die der Rentenschuldner allenfalls nach den in Art. 163 ff. ZGB enthaltenen Vorschriften aufzukommen hätte, soweit der Ehegatte seinen eigenen Unterhalt nicht aus eigenen Kräften bestreitet bzw. bestreiten kann. Das Gleiche gilt sinngemäss im Falle einer eingetragenen Partnerschaft des Rentenschuldners (vgl. Art. 13 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004 [PartG; SR 211.231]). 4.2.3 Soweit das massgebliche Einkommen des Unterhaltsschuldners sein nach der geschilderten Berechnungsweise (E.4.2.1) ermitteltes eigenes Existenzminimum übersteigt, ist dieser Überschuss zunächst unter alle unterhaltsberechtigten Kinder (nach Massgabe ihrer jeweiligen Bedürfnisse und der Leistungsfähigkeit des anderen Elternteils) zu verteilen; gegebenenfalls muss der Schuldner zu diesem Zweck auch auf Abänderung früherer Urteile klagen, die zu hohe Beiträge festsetzen (Urteile 5A_62/2007 vom 24. August 2008 E. 6.2; 5C.197/2004 vom 9. Februar 2005 E. 3.1; 5C.127/2003 vom 15. Oktober 2003 E. 4.1.4). Vom Bedarf jedes unterhaltsberechtigten Kindes ist dabei in jedem Fall dessen Kinder- oder Ausbildungszulage abzuziehen, denn diese Leistungen, die ausschliesslich für den Unterhalt des Kindes bestimmt sind, werden nach der Rechtsprechung nicht zum Einkommen des bezugsberechtigten Elternteils hinzugezählt, sondern sind bei der Ermittlung des durch den Unterhaltsbeitrag zu deckenden Bedarfs des Kindes vorweg in Abzug zu bringen (BGE 128 III 305 E. 4b S. 310; Urteil 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2.1 mit Hinweisen). Reicht der allfällige Überschuss des unterhaltspflichtigen Elternteils nicht aus, um die Bedürfnisse all seiner Kinder zu decken, so ist das Manko auf alle Kinder und somit auf alle betroffenen Familien zu verteilen. Verbleibt überhaupt kein Überschuss, so können auch keine Unterhaltsbeiträge zugesprochen werden. 4.2.4 Die erläuterten Grundsätze gelten nicht nur für das aussereheliche Kind, das unterhaltsmässig gleichgestellt werden will wie seine älteren Halbgeschwister aus einer anderen Verbindung seines Vaters. Die Prinzipien sind in gleicher Weise anzuwenden, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Gleichbehandlung der älteren Kinder aus der ersten Ehe mit den jüngeren Halbgeschwistern aus der zweiten Ehe desselben Vaters in Frage steht (vgl. Urteil 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2.1). 4.3 4.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Im vorliegenden Fall anerkennt die Beschwerdeführerin die zahlenmässige Bestimmung der entscheiderheblichen Beträge, wie sie von der Vorinstanz für die Bemessung des elterlichen Unterhaltsbeitrages vorgenommen wurde, ausdrücklich als "nicht streitig". Den diesbezüglichen Feststellungen ist zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner bei voller Ausschöpfung seiner Arbeitskraft ein Monatseinkommen von Fr. 3'348.- (exkl. Kinderzulagen) erzielen kann und seine jetzige Ehefrau keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. Das Existenzminimum der gesamten Familie, das heisst des Beschwerdegegners, dessen zweiter Ehefrau und der von dieser geborenen Kinder, beläuft sich gemäss vorinstanzlichen Berechnungen auf Fr. 3'534.- (bis Ende Mai 2008), Fr. 3'876.- (bis Ende September 2009) bzw. Fr. 4'326.- (ab Oktober 2009). Das Obergericht hat ausserdem festgestellt, der Ehefrau des Beschwerdegegners könne zugemutet werden, eine Teilzeiterwerbstätigkeit aufzunehmen und ein (hypothetisches) Einkommen von monatlich Fr. 1'000.- zu erzielen; diese zusätzlichen Einnahmen seien den Einkünften der Familie des Beschwerdegegners ab Juni 2010 anzurechnen. Gestützt auf diese Feststellung gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass der Beschwerdegegner selbst unter Berücksichtigung des hypothetischen Einkommens seiner Ehefrau ab Juni 2010 bloss den Notbedarf seiner Familie (Fr. 4'326.-) decken kann und somit nicht in der Lage ist, die Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern aus erster Ehe zu erfüllen. 4.3.2 Aus diesen vorinstanzlichen Schlussfolgerungen bzw. aus den erstinstanzlichen Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts vom 10. November 2009, auf welche die Vorinstanz ihre Erkenntnisse abstützt, geht hervor, dass das Obergericht des Kantons Luzern bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners die in E. 4.2 dargelegten Regeln nicht befolgt und damit die in Art. 285 ZGB enthaltene Vorschrift falsch angewendet hat. Die vorinstanzliche Rechtsverletzung beruht zunächst darauf, dass das Obergericht nicht das Existenzminimum des Beschwerdegegners allein, sondern dasjenige seiner gesamten (zweiten) Familie ermittelt und bei der Prüfung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als Ganzes berücksichtigt hat. Anstatt alle kinder- und ehegattenbezogenen Positionen von der Berechnung auszuklammern, ist das Obergericht unter Einrechnung dieser Elemente zum falschen Schluss gelangt, der Beschwerdegegner könne selbst unter Anrechnung des hypothetischen Einkommens seiner zweiten Ehefrau ab Juni 2010 bloss den Notbedarf seiner Familie decken und daher die Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern aus erster Ehe nicht erfüllen. Sodann hat das Obergericht auch gegen das Bundeszivilrecht verstossen, indem es die Kinderzulagen, die der Beschwerdegegner für seine zweitehelichen Kinder beanspruchen kann, von deren Grundbedarf nicht in Abzug gebracht hat. Diese Rechtsfehler haben zur Folge, dass der Beschwerdegegner gemäss dem angefochtenen Urteil jedenfalls bei Mitberücksichtigung eines (hypothetischen) Einkommens seiner Ehefrau und bei Anrechnung der Kinderzulagen den Unterhalt seiner zweitehelichen Kinder über deren betreibungsrechtlichen Grundbedarf hinaus decken kann, während der Grundbedarf der erstehelichen Kinder überhaupt nicht oder - unter Berücksichtigung allfälliger Kinder- bzw. Ausbildungszulagen - nur teilweise gesichert ist. 4.4 Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als begründet. Im Rahmen der Ermittlung der tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners nach den dargelegten Regeln (E. 4.2) wird das Obergericht auch zu berücksichtigen haben, dass den Einkünften der Familie des Beschwerdegegners ab Juni 2010 ein hypothetisches Einkommen seiner Ehefrau von monatlich Fr. 1'000.- anzurechnen ist. Das Obergericht wird prüfen müssen, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass die Ehefrau dem Beschwerdegegner in der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber seinen vorehelichen Kindern beizustehen hat, entsprechend der in Art. 278 Abs. 2 ZGB enthaltenen Vorschrift und den dazu entwickelten Grundsätzen (vgl. dazu Urteil 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2.2 mit Hinweisen). In welcher Höhe die Beistandspflicht der Ehefrau des Beschwerdegegners im Einzelnen anzusetzen ist, bestimmt sich zunächst nach dem massgeblichen Grundbedarf der Kinder aus erster Ehe. Davon sind nach dem Gesagten (E. 4.2.3) wiederum allfällige Familienzulagen in Abzug zu bringen, die der Beschwerdegegner bezieht und der Beschwerdeführerin überweist. Ob er dies tatsächlich getan hat bzw. immer noch tut, nachdem die beiden jüngeren Kinder aus erster Ehe bereits am 28. Januar 2008 (B.) bzw. 7. Februar 2009 (C.) ihr sechzehntes Altersjahr vollendet haben, geht weder aus dem angefochtenen Entscheid noch aus den übrigen Akten hervor. Gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kann das Bundesgericht in der Sache selbst deshalb kein Urteil fällen.	de	Commisurazione del contributo per il mantenimento (art. 285 CC); garanzia del minimo esistenziale del debitore alimentare; uguaglianza di trattamento dei figli beneficiari del contributo per il mantenimento. Nell'ambito della commisurazione del contributo per il mantenimento ai sensi dell'art. 285 CC, il debitore alimentare che si è risposato può invocare unicamente la garanzia del suo minimo esistenziale, non di quello della sua intera seconda famiglia. Determinazione di questo minimo esistenziale nel rispetto dell'uguaglianza di trattamento di tutti i figli beneficiari del contributo per il mantenimento. Suddivisione di un eventuale ammanco tra tutti i figli del debitore alimentare che sono interessati da tale contributo (consid. 4.2 e 4.3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,834	137 III 593	137 III 593 Sachverhalt ab Seite 594 Mit Eingabe vom 7. Juni 2011 stellt der Kanton St. Gallen (Kläger) dem Bundesgericht das Rechtsbegehren, es sei der Kanton Thurgau zu verpflichten, die im Kanton St. Gallen durch die Vormundschaftsbehörde S. SG geführte Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB) für X. zur Weiterführung durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu übernehmen. In seiner Klageantwort vom 16. August 2011 schliesst der Kanton Thurgau (Beklagter) auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht heisst die Klage gut und verpflichtet den Beklagten, die Übernahme und Weiterführung der von der Vormundschaftsbehörde S. SG errichteten und bisher geführten Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB) für X. durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu veranlassen. (Zusammenfassung) Erwägungen Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG). 1.1 Die Zuständigkeitsvorschriften des Vormundschaftsrechts (hier: Art. 396 ZGB) gehören formell zum Privatrecht, sind materiell aber öffentlich-rechtlicher Natur. Auf staatsrechtliche Klage hin hat das Bundesgericht unter Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG; BS 3 531) über Zuständigkeitsfragen in Vormundschaftssachen zwischen Kantonen entschieden (vgl. BGE 129 I 419 E. 1 S. 421; BGE 131 I 266 E. 2.1 S. 267 f.) und namentlich Streitigkeiten - wie die vorliegende - über die interkantonale Zuständigkeit zur Weiterführung einer Beistandschaft, wenn die verbeiständete Person ihren Wohnsitz wechselt, beurteilt (vgl. Urteil 1P.867/2005 vom 4. April 2006 E. 1, in: Pra 95/2006 Nr. 91 S. 651 f.). Seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 beurteilt das Bundesgericht Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen (Art. 189 Abs. 2 BV) auf Klage gemäss Art. 120 BGG hin, die die bisherige staatsrechtliche Klage ersetzt hat (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4351 f. Ziff. 4.1.5). Die Frage der interkantonalen Zuständigkeit für die Weiterführung einer Beistandschaft kann dem Bundesgericht somit weiterhin auf dem Klageweg unterbreitet werden (Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG). 1.2 Die Klage ist gemäss Art. 120 Abs. 2 BGG unzulässig, wenn ein anderes Bundesgesetz eine Behörde zum Erlass einer Verfügung über solche Streitigkeiten ermächtigt. Ein derartiges Bundesgesetz besteht derzeit für Fragen der interkantonalen Zuständigkeit in Vormundschaftssachen nicht. Die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 19. Dezember 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) wird erst auf den 1. Januar 2013 in Kraft treten (AS 2011 725, 767). Nicht anwendbar ist deshalb im vorliegenden Fall die neue Regelung über die Prüfung der Zuständigkeit gemäss Art. 444 ZGB (AS 2011 749). Laut Botschaft sollen danach interkantonale Zuständigkeitskonflikte nicht mehr auf dem Klageweg dem Bundesgericht, sondern der kantonalen gerichtlichen Beschwerdeinstanz unterbreitet werden, deren Entscheid wiederum mit Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. Botschaft, BBl 2006 7001, 7076 f. zu Art. 444). 1.3 Gemäss Art. 120 Abs. 3 BGG richtet sich das Klageverfahren nach dem Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). Der Instruktionsrichter leitet dabei den Schriftenwechsel und bereitet den Rechtsstreit für die Hauptverhandlung vor (Art. 5 Abs. 1 BZP). Auf seine Anfrage hin haben die Parteien sich zum in Aussicht gestellten Verfahrensablauf geäussert und insbesondere auf die Durchführung der in Art. 66 ff. BZP vorgesehenen mündlichen öffentlichen Verhandlung verzichtet. Der Verzicht ist zulässig (vgl. für den bisherigen Direktprozess: BGE 121 III 204 E. 1b S. 206). Das Bundesgericht entscheidet deshalb auf dem Weg der Aktenzirkulation, wenn sich Einstimmigkeit ergibt und eine mündliche Urteilsberatung weder durch die Abteilungspräsidentin angeordnet noch von einem Richter verlangt wird (Art. 1 Abs. 2 BZP i.V.m. Art. 58 BGG). Die weiteren formellen Voraussetzungen sind erfüllt. Auf die Klage kann danach eingetreten werden. 2. In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten und ergibt sich auf Grund des Beweisverfahrens Folgendes: 2.1 X. wurde 1959 geboren. Sie leidet ihren Angaben zufolge an Weichteilrheuma und hat grosse motorische Probleme, die ihr die Erledigung ihrer persönlichen Angelegenheiten praktisch verunmöglichen. Als Folge davon fühlt sie sich massiv gestresst und unter Druck gesetzt, was zu psychischen Problemen geführt hat. Sie kann seit dem Jahre 2002 nicht mehr arbeiten und lebt von einer Invalidenrente und von Ergänzungsleistungen. "Weichteilrheumatismus" ist ein Sammelbegriff für nichtentzündliche, schmerzhafte und die Funktion beeinträchtigende Erkrankungen in den Weichteilen des Bewegungsapparates, oft einhergehend mit Schlafstörungen und depressiver Verstimmung. Möglichkeiten der Behandlung bestehen in intensivierter Physiotherapie und Psychotherapie sowie in der Abgabe von Analgetika und in kombinierter Schmerztherapie (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl. 2010, Stichwort "Weichteilrheumatismus"). 2.2 Am 24. Februar 2005 trat X. in das Alters- und Pflegeheim P. in T. TG ein. Sie kündigte ihre Beschäftigung im "I." in St. Gallen von einem Tag in der Woche, um sich ganz auf das Einleben im Heim zu konzentrieren. Gemäss den Mitteilungen der Heimleitung lebte X. vor ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. zwei Monate im Altersheim A. und früher während mehreren Monaten in den Psychiatrischen Kliniken R. und S. SG. Ihre Wohnung an der L.strasse in S. SG gab X. per Ende März 2005 auf. Auf Antrag der Heimleitung errichtete die Vormundschaftsbehörde S. SG für X. am 7. April 2005 eine Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft nach Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB. Das Alters- und Pflegeheim P. hat X. gemäss Angaben ihres Beistandes mit Unterstützung ihres Bruders ausgewählt. 2.3 Das Alters- und Pflegeheim P. heisst richtig "P. Haus für Pflege und Betreuung" bzw. ab August 2009 "P. Raum für Pflege & Betreuung". Es ist kein gewöhnliches Alters- und Pflegeheim, sondern hat sich zum Ziel gesetzt, Menschen aller Altersgruppen, mit verschiedenen Krankheitsbildern, sowie Menschen, die den Lebensabend verbringen, umfassend zu betreuen. Zwölf der insgesamt vierzig Heimplätze bilden den Bereich der Betreuung von erwachsenen Menschen mit einer körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung. Für diesen Behindertenbereich besteht ein eigenes Konzept. Danach wird die Betreuung erwachsener Menschen mit Behinderung, die noch nicht pensioniert sind, als weitgehend selbstständiger Bereich innerhalb des auf dem gleichen Areal liegenden "P. Haus für Pflege und Betreuung" geführt. Aufnahme finden Erwachsene mit psychischer, geistiger oder körperlicher Behinderung, sofern sie das Angebot nutzen und mindestens teilweise einer Erwerbstätigkeit oder Beschäftigung nachgehen können. Menschen mit schweren Behinderungen, akut Suchtkranke und solche, die einen geschlossenen Raum benötigen, können nicht aufgenommen werden. Das Heim verfügt über Fachpersonal unter anderem aus den Bereichen der Sozialpädagogik, Psychiatriepflege und Behindertenbetreuung und über ein breites Angebot, das insbesondere eine Betreuung für eine möglichst selbstständige Lebensgestaltung, interne wie externe und auch geschützte Arbeitsplätze, ein Kunstatelier u.v.a.m. umfasst. 2.4 Gemäss den Berichten des Beistandes, der X. regelmässig alle vier bis sechs Wochen im Heim besucht hat, äussert sich X. zu Unterkunft und Betreuung durchwegs positiv. Sie lebt gerne im Heim, hat sich sehr gut eingelebt und ist beim Personal wie auch bei den Mitbewohnern geschätzt und integriert. Es macht ihr Freude, gibt ihr Befriedigung und fördert ihr Selbstvertrauen, dass sie im Malatelier dreimal wöchentlich arbeiten kann sowie den Mitbewohnern aus Büchern vorlesen und vor der Nachtruhe ein Lied singen darf. Sie macht ausserhalb des Heims Spaziergänge, erledigt kleine Besorgungen in Z. und besucht Verwandte und Bekannte in der Region. Ihr gesundheitlicher Zustand hat sich seit dem Heimeintritt insgesamt verbessert, doch bedarf sie intensiver Betreuung. Auf ihren eigenen Wunsch erledigt X. den Zahlungsverkehr selbstständig. Sie verfügt allein über die Vollmacht für ihre Post- und Bankkonten. Nach den Feststellungen des Beistandes kommt X. diesen Aufgaben zuverlässig nach. Sie steht auch persönlich mit den Sozialversicherungen in Kontakt. Für die Invalidenrente, die Ergänzungsleistungen und die Hilflosenentschädigung ist in allen Teilen die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau zuständig. 2.5 Weil X. im Heim gut integriert ist und - soweit es ihre Mobilität zulässt - an Anlässen der örtlichen Frauengruppe teilnimmt und Konzerte und Gottesdienste im Ort besucht, zu S. SG hingegen heute keine institutionellen oder emotionalen Bindungen mehr pflegt, hat der Beistand sie auf einen Wohnsitzwechsel nach T. TG angesprochen. Nach seiner Schilderung hat X. sehr erfreut reagiert. Sie hat sich am 19. November 2009 bei der Gemeinde T. TG angemeldet und die Ausweispapiere hinterlegt. Die Einwohnerkontrolle hat den Zuzug von S. SG registriert und den Schriften-Empfangsschein ausgestellt. 3. Die interkantonale Zuständigkeitsstreitigkeit steht vor folgendem rechtlichen Hintergrund: 3.1 Für die Bestimmung des Wohnsitzes im vorliegenden Fall ist zu beachten, (1.) dass sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte befindet, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB), (2.) dass der einmal begründete Wohnsitz einer Person bis zum Erwerbe eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibt (Abs. 24 Abs. 1 ZGB), (3.) dass eine verbeiständete Person im Erwerb eines neuen Wohnsitzes im Gegensatz zu einer bevormundeten Person nicht eingeschränkt ist (Art. 25 Abs. 2 ZGB, e contrario) und (4.) dass die Unterbringung einer Person in einer Anstalt keinen Wohnsitz begründet (Art. 26 ZGB). Dass X. unter Beistandschaft steht, hat somit keinen Einfluss auf ihren Wohnsitz. Sie kann ihren Wohnsitz frei begründen und wechseln. Ihr Wohnsitz bestimmt sich primär nach Art. 23 und 26 ZGB und subsidiär nach Art. 24 ZGB (vgl. SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 41 zu Art. 376 und N. 57 zu Art. 396 ZGB; BGE 126 III 415 E. 2c S. 419). 3.2 Die Vertretung durch einen Beistand wird von der Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz der Person angeordnet, die der Beistandschaft bedarf (vgl. Art. 396 Abs. 1 ZGB), während die Anordnung einer Vermögensverwaltung durch die Vormundschaftsbehörde des Ortes erfolgt, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist (vgl. Art. 396 Abs. 2 ZGB). Besteht - wie hier - eine sog. kombinierte Beistandschaft, ist für die Zuständigkeit im Einzelfall zu klären, ob die Massnahme mehr persönlichkeitsorientiert ist (Vertretung) oder das vermögensrechtliche Element (Verwaltung) im Vordergrund steht (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 49 f., und GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 7, je zu Art. 396 ZGB). Im Falle der kombinierten Beistandschaft über X. sind sich die Parteien einig, dass das Bedürfnis nach persönlicher Betreuung (vgl. Art. 392 Ziff. 1 ZGB) die Notwendigkeit des Vermögensschutzes (vgl. Art. 393 Ziff. 2 ZGB) überwiegt. Davon abzuweichen, besteht für das Bundesgericht auch auf Grund des Beweisverfahrens (vgl. E. 2.4 hiervor) kein Anlass. Die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde beurteilt sich deshalb nicht nach dem Ort der Vermögensverwaltung, sondern nach dem Wohnsitz von X. 3.3 Die für die Anordnung der Beistandschaft in Art. 396 ZGB getroffene Regelung ist auch für die Übertragung einer Beistandschaft zu berücksichtigen, soweit es sich um eine personenbezogene Beistandschaft handelt. Hat die verbeiständete Person an einem neuen Ort rechtlichen Wohnsitz begründet, besteht für die Vormundschaftsbehörden sowohl des ursprünglichen als auch des neuen Wohnsitzes das Recht bzw. die Pflicht eine auf Dauer angelegte, personenbezogene Beistandschaft abzugeben bzw. zu übernehmen (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 58 f., und GEISER, a.a.O., N. 12, je zu Art. 396 ZGB). Entscheidend für die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde zur Weiterführung der Beistandschaft ist somit, ob X. mit ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. in T. TG einen neuen Wohnsitz in T. TG erworben hat (vgl. Art. 23 und 26 ZGB) oder S. SG als ihr bisheriger Wohnsitz bestehen geblieben ist (vgl. Art. 24 ZGB). 3.4 Keinen Wohnsitz begründet gemäss Art. 26 ZGB die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt. Als Anstalten im Gesetzessinne gelten öffentliche oder private Einrichtungen, die einem vorübergehenden Sonderzweck (z.B. Pflege, Heilung, Erziehung, Strafverbüssung, Kur, Ferien) und nicht dem allgemeinen Lebenszweck dienen. Es muss sich nicht um eine geschlossene Anstalt handeln (vgl. zum Begriff: BGE 127 V 237 E. 2b und E. 2c S. 239 ff.; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 7, und EIGENMANN, in: Commentaire romand, Code civil, 2010, N. 2 ff., je zu Art. 26 ZGB). Die Parteien sind sich darin einig, dass das Alters- und Pflegeheim P., in dem X. seit ihrem Eintritt am 24. Februar 2005 lebt, die Tatbestandsvoraussetzungen einer Anstalt erfüllt. Davon abzuweichen, besteht für das Bundesgericht auch auf Grund des Beweisverfahrens kein Anlass. Ungeachtet der von den Parteien und hier verwendeten Bezeichnung handelt es sich beim Alters- und Pflegeheim P. nicht um ein gewöhnliches Altersheim, das auch Pflegedienstleistungen erbringt. Betreuung und Pflege bilden vielmehr einen eigenständigen Bereich und stehen für X. im Vordergrund (vgl. E. 2.3 hiervor). Die Sonderregelung über den "Aufenthalt in Anstalten" gemäss Art. 26 ZGB ist auf die Bestimmung des Wohnsitzes von X. und damit für die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden zur (Weiter-)Führung der Beistandschaft anwendbar. 3.5 Wer trotz Art. 26 ZGB am Ort der Anstalt Wohnsitz erwerben will, muss freiwillig dorthin gegangen sein und in für Dritte erkennbarer Weise die Absicht bekundet haben, am entsprechenden Ort auf Dauer zu verweilen (vgl. Urteil 5C.16/2001 vom 5. Februar 2001 E. 4a, in: Pra 90/2001 Nr. 131 S. 787 f.; BGE 135 III 49 E. 6.2 S. 56; BGE 137 II 122 E. 3.6 S. 126 f.). Die Streitfrage lautet somit dahingehend, ob die unter Beistandschaft stehende X. freiwillig in das Alters- und Pflegeheim eingetreten ist und in T. TG ihren rechtlichen Wohnsitz begründet hat (so der Kläger) oder ob X. im Alters- und Pflegeheim untergebracht worden ist und in T. TG auch keinen rechtlichen Wohnsitz begründet hat (so der Beklagte). 4. Zum ersten Streitpunkt, ob X. im Alters- und Pflegeheim P. untergebracht wurde oder in das Alters- und Pflegeheim P. freiwillig eingetreten ist, ergibt sich Folgendes: 4.1 Die Rechtsprechung betrachtet als "Unterbringung in einer Anstalt" die Einweisung durch Dritte. Die betroffene Person tritt nicht aus eigenem Willen in die Anstalt ein. Eine Begründung des Wohnsitzes am Anstaltsort ist unter diesen Umständen regelmässig ausgeschlossen. Eine andere Sichtweise ist einzunehmen, wenn sich eine urteilsfähige mündige Person aus freien Stücken, d.h. freiwillig und selbstbestimmt zu einem Anstaltsaufenthalt unbeschränkter Dauer entschliesst und überdies die Anstalt und den Aufenthaltsort frei wählt. Sofern bei einem unter solchen Begleitumständen erfolgenden Anstaltseintritt der Lebensmittelpunkt in die Anstalt verlegt wird, wird am Anstaltsort ein neuer Wohnsitz begründet. Als freiwillig und selbstbestimmt hat der Anstaltseintritt auch dann zu gelten, wenn er vom "Zwang der Umstände" (etwa Angewiesensein auf Betreuung, finanzielle Gründe) diktiert wird (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 133 V 309 E. 3.1 Abs. 2 S. 312 und BGE 134 V 236 E. 2.1 Abs. 2 S. 239 mit Hinweisen). 4.2 X. ist nicht nur mündig, sondern auch urteilsfähig. Letzteres ist unter den Parteien unbestritten und wird durch die Tätigkeitsberichte ihres Beistandes eindrücklich belegt (vgl. E. 2.4 hiervor). Davon abgesehen dürfen an die Urteilsfähigkeit im Bereich der Wohnsitzfrage keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGE 127 V 237 E. 2c S. 240; BGE 134 V 236 E. 2.1 Abs. 1 S. 239). 4.3 X. wurde bei der Auswahl des Heims von ihrem Bruder unterstützt (vgl. E. 2.2 hiervor). Der Beistand berichtet, dass X. "das Heim mit Unterstützung ihres Bruders B. ausgewählt" habe. Die Würdigung der Beweisurkunde durch den Beklagten, dass die Verbeiständete das Heim "mit Hilfe bzw. unter Einwirkung ihres Bruders ausgewählt hat", findet weder im Wortlaut des Schreibens noch in den übrigen Akten eine Grundlage und entspricht auf Grund der tatsächlichen Gegebenheiten auch nicht der Lebenserfahrung. Zum einen ist X. in einer Grossfamilie aufgewachsen. Sie hat vier Schwestern und drei Brüder, die allesamt in der näheren und weiteren Region "Ostschweiz" wohnhaft sind. In Anbetracht dessen überzeugt es wenig, dass der Heimeintritt "unter Einwirkung" eines Geschwisters allein hätte erfolgen können. Zum anderen hat die Heimleitung berichtet, dass X. zuvor in einem anderen Heim und in verschiedenen psychiatrischen Kliniken gelebt habe (vgl. E. 2.2 hiervor). Eine Versorgung durch den Bruder, wie sie der Beklagte antönt, wäre deshalb naheliegenderweise in eine dieser bereits bekannten Institutionen erfolgt und nicht in ein den Beteiligten fremdes Heim. Es ist insgesamt davon auszugehen, dass X. das Alters- und Pflegeheim P. "mit Unterstützung" bzw. "mit Hilfe" ihres Bruders ausgewählt hat. Blosse Unterstützung oder Hilfeleistung beeinträchtigt die Freiheit des Willensentschlusses nicht (vgl. BGE 127 V 237 E. 2c S. 241; BGE 134 V 236 E. 2.3 S. 240 f.). 4.4 Dass X. wegen ihrer Krankheit (vgl. E. 2.1) in einem dafür geeigneten Heim wie dem Alters- und Pflegeheim P. (vgl. E. 2.3) der intensiven Betreuung bedarf (vgl. E. 2.4 hiervor) und insoweit auf Grund der Umstände zu einem Heimeintritt gezwungen war, ist nicht streitig und durch das Beweisverfahren erstellt. Dieser "Zwang der Umstände" macht den Eintritt von X. in das Alters- und Pflegeheim indes weder unfreiwillig noch fremdbestimmt im Sinne der Rechtsprechung (E. 4.1 soeben). Die gegenteilige Auffassung des Beklagten stützt sich entweder auf kantonale Entscheide, die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichen (z.B. Entscheide des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons St. Gallen, in: ZVW 52/1997 S. 97 ff., E. 2c S. 100, und 56/2001 S. 340 ff., E. 2c S. 342) oder eigentliche Sonderfälle betreffen. Es ist nämlich denkbar, dass ein Eintritt in eine spezialisierte Klinik nicht mehr als freiwillig und selbstbestimmt angesehen werden könnte, wenn die Patientin wegen ihres Leidens gezwungen ist, die Dienste gerade dieser Klinik in Anspruch zu nehmen; das Fehlen einer freien Anstaltswahl käme insofern einer "Unterbringung" gleich (so BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, 2000, S. 103 N. 360). Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Mit Blick auf das Leitbild und das Angebot des Alters- und Pflegeheims P. (vgl. E. 2.3 hiervor) kann nicht angenommen werden, X. sei in ihrer Wahl eingeschränkt gewesen und hätte kein ebenso geeignetes anderes Heim finden können. 4.5 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Eintritt von X. in das Alters- und Pflegeheim P. auf einem eigenen freien Willensentschluss im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beruht hat. 5. Der zweite Streitpunkt betrifft die Frage, ob X. am Anstaltsort in T. TG einen neuen Wohnsitz erworben hat oder ihr bisheriger Wohnsitz in S. SG bestehen geblieben ist. 5.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 ZGB befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, welche Absicht objektiv erkennbar ist (vgl. zuletzt: BGE 137 II 122 E. 3.6 S. 126 f. mit Hinweisen). Eine Person hat ihren Lebensmittelpunkt dort, wo sich ihre Lebensinteressen nach den konkreten Umständen objektiv betrachtet konzentrieren (vgl. BGE 136 II 405 E. 4.3 S. 409 f.). 5.2 Seit ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. am 24. Februar 2005 lebt X. tatsächlich in T. TG. Indizien dafür, dass sie auf Dauer daselbst zu leben gewillt ist, ergeben sich daraus, dass sie ihre Beschäftigung im "I." in St. Gallen sofort und ihre bisherige Wohnung in S. SG ab März 2005 aufgegeben hat (vgl. E. 2.2 hiervor). Die vorausgesetzte Dauerhaftigkeit des Aufenthalts ist unwidersprochen erfüllt. 5.3 Das Beweisverfahren hat ausreichend Indizien dafür ergeben, dass X. den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen im Alters- und Pflegeheim P. gefunden hat und beibehalten will. Ungeachtet der Notwendigkeit der Betreuung hat sich X. im Heim gut integriert und ist allseits beliebt. Sie nimmt aktiv am Heimleben teil (z.B. Vorlesen, Singen u.ä.) und nutzt die Angebote des Heims (z.B. Arbeit im Malatelier). Nach der Wahrnehmung Dritter befindet sich ihr Lebensmittelpunkt im Alters- und Pflegeheim P. (vgl. E. 2.4 hiervor). Hinzu kommt, dass X. - soweit es ihre Mobilität zulässt (vgl. E. 2.1 hiervor) - an Anlässen der örtlichen Frauengruppe teilnimmt und Konzerte und Gottesdienste im Ort besucht (vgl. E. 2.5 hiervor). 5.4 Der soeben geschilderte Sachverhalt über die Lebensverhältnisse von X. im Alters- und Pflegeheim P., aber auch im Anstaltsort T. TG selber bestreitet der Beklagte nicht. Er wendet sich gegen die Darstellung des Beistandes, dass X. zu S. SG heute keine institutionellen oder emotionalen Bindungen mehr pflegt. Er weist darauf hin, dass sie nach wie vor ihren Psychiater in St. Gallen habe. Beim zitierten Beleg handelt es sich um eine Schreibkarte mit dem Logo des Heims, mit der die Sachbearbeiterin den Beklagten für den offenbar nachgefragten Arztbericht an Dr. med. D. in T. TG oder an den Psychiater Dr. E. in St. Gallen verwiesen hat. Es kann daraus geschlossen werden, dass X. für die allgemeinmedizinischen Fragen offenbar von einem Hausarzt vor Ort behandelt wird. Dieses Indiz lässt wiederum darauf schliessen, dass sich der Lebensmittelpunkt für Dritte erkennbar in T. TG befindet. Dagegen spricht nicht, dass X. für ihr psychisches Wohlbefinden den bisherigen Arzt des Vertrauens beibehalten hat. Ein derartiges Patientenverhalten entspricht vielmehr der Lebenserfahrung. 5.5 Insgesamt ist auf Grund der Vielzahl der Indizien davon auszugehen, dass X. auf Dauer (E. 5.2) und für Aussenstehende erkennbar im Alters- und Pflegeheim P. in T. TG (E. 5.3) mehr als lose Beziehungen pflegt und zu verweilen beabsichtigt. In Übereinstimmung mit der Sachdarstellung des Klägers und entgegen der Tatsachenbehauptungen des Beklagten kann festgehalten werden, dass X. in T. TG einen neuen rechtlichen Wohnsitz begründet hat. Dem Einwohnerkontrollamt kann insoweit kein Vorwurf gemacht werden, dass es die Papiere von X. entgegengenommen und ihr die Wohnsitznahme in T. TG bescheinigt hat. 6. Aus den dargelegten Gründen muss die Klage gutgeheissen werden. Der Beklagte wird infolgedessen verpflichtet, die Übernahme und Weiterführung der von der Vormundschaftsbehörde S. SG errichteten und bisher geführten Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB) für X. durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu veranlassen. 7. Mit Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Klageverfahren kann davon ausgegangen werden, dass beide Parteien in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse gehandelt hat, das Bundesgericht in Anspruch genommen haben. Anhaltspunkte, die das Gegenteil nahelegen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Parteien werden deshalb nicht kostenpflichtig. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, da der Kläger in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt und im Übrigen auch nicht anwaltlich vertreten ist (vgl. Art. 69 BZP i.V.m. Art. 66 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 3 BGG).	de	Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG; Art. 396 ZGB; Bestimmung der interkantonal zuständigen Vormundschaftsbehörde. In Streitigkeiten zwischen Kantonen über die Zuständigkeit für die Führung einer Beistandschaft ist die Klage an das Bundesgericht zulässig. Die Vormundschaftsbehörden am Anstaltsort haben die Führung der Beistandschaft zu übernehmen, wenn die verbeiständete Person ihren bisherigen Wohnort verlässt, freiwillig in die Anstalt eintritt und in für Dritte erkennbarer Weise die Absicht bekundet, am Anstaltsort auf Dauer zu verbleiben (E. 1-7).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-593%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,835	137 III 593	137 III 593 Sachverhalt ab Seite 594 Mit Eingabe vom 7. Juni 2011 stellt der Kanton St. Gallen (Kläger) dem Bundesgericht das Rechtsbegehren, es sei der Kanton Thurgau zu verpflichten, die im Kanton St. Gallen durch die Vormundschaftsbehörde S. SG geführte Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB) für X. zur Weiterführung durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu übernehmen. In seiner Klageantwort vom 16. August 2011 schliesst der Kanton Thurgau (Beklagter) auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht heisst die Klage gut und verpflichtet den Beklagten, die Übernahme und Weiterführung der von der Vormundschaftsbehörde S. SG errichteten und bisher geführten Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB) für X. durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu veranlassen. (Zusammenfassung) Erwägungen Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG). 1.1 Die Zuständigkeitsvorschriften des Vormundschaftsrechts (hier: Art. 396 ZGB) gehören formell zum Privatrecht, sind materiell aber öffentlich-rechtlicher Natur. Auf staatsrechtliche Klage hin hat das Bundesgericht unter Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG; BS 3 531) über Zuständigkeitsfragen in Vormundschaftssachen zwischen Kantonen entschieden (vgl. BGE 129 I 419 E. 1 S. 421; BGE 131 I 266 E. 2.1 S. 267 f.) und namentlich Streitigkeiten - wie die vorliegende - über die interkantonale Zuständigkeit zur Weiterführung einer Beistandschaft, wenn die verbeiständete Person ihren Wohnsitz wechselt, beurteilt (vgl. Urteil 1P.867/2005 vom 4. April 2006 E. 1, in: Pra 95/2006 Nr. 91 S. 651 f.). Seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 beurteilt das Bundesgericht Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen (Art. 189 Abs. 2 BV) auf Klage gemäss Art. 120 BGG hin, die die bisherige staatsrechtliche Klage ersetzt hat (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4351 f. Ziff. 4.1.5). Die Frage der interkantonalen Zuständigkeit für die Weiterführung einer Beistandschaft kann dem Bundesgericht somit weiterhin auf dem Klageweg unterbreitet werden (Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG). 1.2 Die Klage ist gemäss Art. 120 Abs. 2 BGG unzulässig, wenn ein anderes Bundesgesetz eine Behörde zum Erlass einer Verfügung über solche Streitigkeiten ermächtigt. Ein derartiges Bundesgesetz besteht derzeit für Fragen der interkantonalen Zuständigkeit in Vormundschaftssachen nicht. Die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 19. Dezember 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) wird erst auf den 1. Januar 2013 in Kraft treten (AS 2011 725, 767). Nicht anwendbar ist deshalb im vorliegenden Fall die neue Regelung über die Prüfung der Zuständigkeit gemäss Art. 444 ZGB (AS 2011 749). Laut Botschaft sollen danach interkantonale Zuständigkeitskonflikte nicht mehr auf dem Klageweg dem Bundesgericht, sondern der kantonalen gerichtlichen Beschwerdeinstanz unterbreitet werden, deren Entscheid wiederum mit Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. Botschaft, BBl 2006 7001, 7076 f. zu Art. 444). 1.3 Gemäss Art. 120 Abs. 3 BGG richtet sich das Klageverfahren nach dem Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). Der Instruktionsrichter leitet dabei den Schriftenwechsel und bereitet den Rechtsstreit für die Hauptverhandlung vor (Art. 5 Abs. 1 BZP). Auf seine Anfrage hin haben die Parteien sich zum in Aussicht gestellten Verfahrensablauf geäussert und insbesondere auf die Durchführung der in Art. 66 ff. BZP vorgesehenen mündlichen öffentlichen Verhandlung verzichtet. Der Verzicht ist zulässig (vgl. für den bisherigen Direktprozess: BGE 121 III 204 E. 1b S. 206). Das Bundesgericht entscheidet deshalb auf dem Weg der Aktenzirkulation, wenn sich Einstimmigkeit ergibt und eine mündliche Urteilsberatung weder durch die Abteilungspräsidentin angeordnet noch von einem Richter verlangt wird (Art. 1 Abs. 2 BZP i.V.m. Art. 58 BGG). Die weiteren formellen Voraussetzungen sind erfüllt. Auf die Klage kann danach eingetreten werden. 2. In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten und ergibt sich auf Grund des Beweisverfahrens Folgendes: 2.1 X. wurde 1959 geboren. Sie leidet ihren Angaben zufolge an Weichteilrheuma und hat grosse motorische Probleme, die ihr die Erledigung ihrer persönlichen Angelegenheiten praktisch verunmöglichen. Als Folge davon fühlt sie sich massiv gestresst und unter Druck gesetzt, was zu psychischen Problemen geführt hat. Sie kann seit dem Jahre 2002 nicht mehr arbeiten und lebt von einer Invalidenrente und von Ergänzungsleistungen. "Weichteilrheumatismus" ist ein Sammelbegriff für nichtentzündliche, schmerzhafte und die Funktion beeinträchtigende Erkrankungen in den Weichteilen des Bewegungsapparates, oft einhergehend mit Schlafstörungen und depressiver Verstimmung. Möglichkeiten der Behandlung bestehen in intensivierter Physiotherapie und Psychotherapie sowie in der Abgabe von Analgetika und in kombinierter Schmerztherapie (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl. 2010, Stichwort "Weichteilrheumatismus"). 2.2 Am 24. Februar 2005 trat X. in das Alters- und Pflegeheim P. in T. TG ein. Sie kündigte ihre Beschäftigung im "I." in St. Gallen von einem Tag in der Woche, um sich ganz auf das Einleben im Heim zu konzentrieren. Gemäss den Mitteilungen der Heimleitung lebte X. vor ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. zwei Monate im Altersheim A. und früher während mehreren Monaten in den Psychiatrischen Kliniken R. und S. SG. Ihre Wohnung an der L.strasse in S. SG gab X. per Ende März 2005 auf. Auf Antrag der Heimleitung errichtete die Vormundschaftsbehörde S. SG für X. am 7. April 2005 eine Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft nach Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB. Das Alters- und Pflegeheim P. hat X. gemäss Angaben ihres Beistandes mit Unterstützung ihres Bruders ausgewählt. 2.3 Das Alters- und Pflegeheim P. heisst richtig "P. Haus für Pflege und Betreuung" bzw. ab August 2009 "P. Raum für Pflege & Betreuung". Es ist kein gewöhnliches Alters- und Pflegeheim, sondern hat sich zum Ziel gesetzt, Menschen aller Altersgruppen, mit verschiedenen Krankheitsbildern, sowie Menschen, die den Lebensabend verbringen, umfassend zu betreuen. Zwölf der insgesamt vierzig Heimplätze bilden den Bereich der Betreuung von erwachsenen Menschen mit einer körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung. Für diesen Behindertenbereich besteht ein eigenes Konzept. Danach wird die Betreuung erwachsener Menschen mit Behinderung, die noch nicht pensioniert sind, als weitgehend selbstständiger Bereich innerhalb des auf dem gleichen Areal liegenden "P. Haus für Pflege und Betreuung" geführt. Aufnahme finden Erwachsene mit psychischer, geistiger oder körperlicher Behinderung, sofern sie das Angebot nutzen und mindestens teilweise einer Erwerbstätigkeit oder Beschäftigung nachgehen können. Menschen mit schweren Behinderungen, akut Suchtkranke und solche, die einen geschlossenen Raum benötigen, können nicht aufgenommen werden. Das Heim verfügt über Fachpersonal unter anderem aus den Bereichen der Sozialpädagogik, Psychiatriepflege und Behindertenbetreuung und über ein breites Angebot, das insbesondere eine Betreuung für eine möglichst selbstständige Lebensgestaltung, interne wie externe und auch geschützte Arbeitsplätze, ein Kunstatelier u.v.a.m. umfasst. 2.4 Gemäss den Berichten des Beistandes, der X. regelmässig alle vier bis sechs Wochen im Heim besucht hat, äussert sich X. zu Unterkunft und Betreuung durchwegs positiv. Sie lebt gerne im Heim, hat sich sehr gut eingelebt und ist beim Personal wie auch bei den Mitbewohnern geschätzt und integriert. Es macht ihr Freude, gibt ihr Befriedigung und fördert ihr Selbstvertrauen, dass sie im Malatelier dreimal wöchentlich arbeiten kann sowie den Mitbewohnern aus Büchern vorlesen und vor der Nachtruhe ein Lied singen darf. Sie macht ausserhalb des Heims Spaziergänge, erledigt kleine Besorgungen in Z. und besucht Verwandte und Bekannte in der Region. Ihr gesundheitlicher Zustand hat sich seit dem Heimeintritt insgesamt verbessert, doch bedarf sie intensiver Betreuung. Auf ihren eigenen Wunsch erledigt X. den Zahlungsverkehr selbstständig. Sie verfügt allein über die Vollmacht für ihre Post- und Bankkonten. Nach den Feststellungen des Beistandes kommt X. diesen Aufgaben zuverlässig nach. Sie steht auch persönlich mit den Sozialversicherungen in Kontakt. Für die Invalidenrente, die Ergänzungsleistungen und die Hilflosenentschädigung ist in allen Teilen die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau zuständig. 2.5 Weil X. im Heim gut integriert ist und - soweit es ihre Mobilität zulässt - an Anlässen der örtlichen Frauengruppe teilnimmt und Konzerte und Gottesdienste im Ort besucht, zu S. SG hingegen heute keine institutionellen oder emotionalen Bindungen mehr pflegt, hat der Beistand sie auf einen Wohnsitzwechsel nach T. TG angesprochen. Nach seiner Schilderung hat X. sehr erfreut reagiert. Sie hat sich am 19. November 2009 bei der Gemeinde T. TG angemeldet und die Ausweispapiere hinterlegt. Die Einwohnerkontrolle hat den Zuzug von S. SG registriert und den Schriften-Empfangsschein ausgestellt. 3. Die interkantonale Zuständigkeitsstreitigkeit steht vor folgendem rechtlichen Hintergrund: 3.1 Für die Bestimmung des Wohnsitzes im vorliegenden Fall ist zu beachten, (1.) dass sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte befindet, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB), (2.) dass der einmal begründete Wohnsitz einer Person bis zum Erwerbe eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibt (Abs. 24 Abs. 1 ZGB), (3.) dass eine verbeiständete Person im Erwerb eines neuen Wohnsitzes im Gegensatz zu einer bevormundeten Person nicht eingeschränkt ist (Art. 25 Abs. 2 ZGB, e contrario) und (4.) dass die Unterbringung einer Person in einer Anstalt keinen Wohnsitz begründet (Art. 26 ZGB). Dass X. unter Beistandschaft steht, hat somit keinen Einfluss auf ihren Wohnsitz. Sie kann ihren Wohnsitz frei begründen und wechseln. Ihr Wohnsitz bestimmt sich primär nach Art. 23 und 26 ZGB und subsidiär nach Art. 24 ZGB (vgl. SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 41 zu Art. 376 und N. 57 zu Art. 396 ZGB; BGE 126 III 415 E. 2c S. 419). 3.2 Die Vertretung durch einen Beistand wird von der Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz der Person angeordnet, die der Beistandschaft bedarf (vgl. Art. 396 Abs. 1 ZGB), während die Anordnung einer Vermögensverwaltung durch die Vormundschaftsbehörde des Ortes erfolgt, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist (vgl. Art. 396 Abs. 2 ZGB). Besteht - wie hier - eine sog. kombinierte Beistandschaft, ist für die Zuständigkeit im Einzelfall zu klären, ob die Massnahme mehr persönlichkeitsorientiert ist (Vertretung) oder das vermögensrechtliche Element (Verwaltung) im Vordergrund steht (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 49 f., und GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 7, je zu Art. 396 ZGB). Im Falle der kombinierten Beistandschaft über X. sind sich die Parteien einig, dass das Bedürfnis nach persönlicher Betreuung (vgl. Art. 392 Ziff. 1 ZGB) die Notwendigkeit des Vermögensschutzes (vgl. Art. 393 Ziff. 2 ZGB) überwiegt. Davon abzuweichen, besteht für das Bundesgericht auch auf Grund des Beweisverfahrens (vgl. E. 2.4 hiervor) kein Anlass. Die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde beurteilt sich deshalb nicht nach dem Ort der Vermögensverwaltung, sondern nach dem Wohnsitz von X. 3.3 Die für die Anordnung der Beistandschaft in Art. 396 ZGB getroffene Regelung ist auch für die Übertragung einer Beistandschaft zu berücksichtigen, soweit es sich um eine personenbezogene Beistandschaft handelt. Hat die verbeiständete Person an einem neuen Ort rechtlichen Wohnsitz begründet, besteht für die Vormundschaftsbehörden sowohl des ursprünglichen als auch des neuen Wohnsitzes das Recht bzw. die Pflicht eine auf Dauer angelegte, personenbezogene Beistandschaft abzugeben bzw. zu übernehmen (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 58 f., und GEISER, a.a.O., N. 12, je zu Art. 396 ZGB). Entscheidend für die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde zur Weiterführung der Beistandschaft ist somit, ob X. mit ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. in T. TG einen neuen Wohnsitz in T. TG erworben hat (vgl. Art. 23 und 26 ZGB) oder S. SG als ihr bisheriger Wohnsitz bestehen geblieben ist (vgl. Art. 24 ZGB). 3.4 Keinen Wohnsitz begründet gemäss Art. 26 ZGB die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt. Als Anstalten im Gesetzessinne gelten öffentliche oder private Einrichtungen, die einem vorübergehenden Sonderzweck (z.B. Pflege, Heilung, Erziehung, Strafverbüssung, Kur, Ferien) und nicht dem allgemeinen Lebenszweck dienen. Es muss sich nicht um eine geschlossene Anstalt handeln (vgl. zum Begriff: BGE 127 V 237 E. 2b und E. 2c S. 239 ff.; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 7, und EIGENMANN, in: Commentaire romand, Code civil, 2010, N. 2 ff., je zu Art. 26 ZGB). Die Parteien sind sich darin einig, dass das Alters- und Pflegeheim P., in dem X. seit ihrem Eintritt am 24. Februar 2005 lebt, die Tatbestandsvoraussetzungen einer Anstalt erfüllt. Davon abzuweichen, besteht für das Bundesgericht auch auf Grund des Beweisverfahrens kein Anlass. Ungeachtet der von den Parteien und hier verwendeten Bezeichnung handelt es sich beim Alters- und Pflegeheim P. nicht um ein gewöhnliches Altersheim, das auch Pflegedienstleistungen erbringt. Betreuung und Pflege bilden vielmehr einen eigenständigen Bereich und stehen für X. im Vordergrund (vgl. E. 2.3 hiervor). Die Sonderregelung über den "Aufenthalt in Anstalten" gemäss Art. 26 ZGB ist auf die Bestimmung des Wohnsitzes von X. und damit für die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden zur (Weiter-)Führung der Beistandschaft anwendbar. 3.5 Wer trotz Art. 26 ZGB am Ort der Anstalt Wohnsitz erwerben will, muss freiwillig dorthin gegangen sein und in für Dritte erkennbarer Weise die Absicht bekundet haben, am entsprechenden Ort auf Dauer zu verweilen (vgl. Urteil 5C.16/2001 vom 5. Februar 2001 E. 4a, in: Pra 90/2001 Nr. 131 S. 787 f.; BGE 135 III 49 E. 6.2 S. 56; BGE 137 II 122 E. 3.6 S. 126 f.). Die Streitfrage lautet somit dahingehend, ob die unter Beistandschaft stehende X. freiwillig in das Alters- und Pflegeheim eingetreten ist und in T. TG ihren rechtlichen Wohnsitz begründet hat (so der Kläger) oder ob X. im Alters- und Pflegeheim untergebracht worden ist und in T. TG auch keinen rechtlichen Wohnsitz begründet hat (so der Beklagte). 4. Zum ersten Streitpunkt, ob X. im Alters- und Pflegeheim P. untergebracht wurde oder in das Alters- und Pflegeheim P. freiwillig eingetreten ist, ergibt sich Folgendes: 4.1 Die Rechtsprechung betrachtet als "Unterbringung in einer Anstalt" die Einweisung durch Dritte. Die betroffene Person tritt nicht aus eigenem Willen in die Anstalt ein. Eine Begründung des Wohnsitzes am Anstaltsort ist unter diesen Umständen regelmässig ausgeschlossen. Eine andere Sichtweise ist einzunehmen, wenn sich eine urteilsfähige mündige Person aus freien Stücken, d.h. freiwillig und selbstbestimmt zu einem Anstaltsaufenthalt unbeschränkter Dauer entschliesst und überdies die Anstalt und den Aufenthaltsort frei wählt. Sofern bei einem unter solchen Begleitumständen erfolgenden Anstaltseintritt der Lebensmittelpunkt in die Anstalt verlegt wird, wird am Anstaltsort ein neuer Wohnsitz begründet. Als freiwillig und selbstbestimmt hat der Anstaltseintritt auch dann zu gelten, wenn er vom "Zwang der Umstände" (etwa Angewiesensein auf Betreuung, finanzielle Gründe) diktiert wird (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 133 V 309 E. 3.1 Abs. 2 S. 312 und BGE 134 V 236 E. 2.1 Abs. 2 S. 239 mit Hinweisen). 4.2 X. ist nicht nur mündig, sondern auch urteilsfähig. Letzteres ist unter den Parteien unbestritten und wird durch die Tätigkeitsberichte ihres Beistandes eindrücklich belegt (vgl. E. 2.4 hiervor). Davon abgesehen dürfen an die Urteilsfähigkeit im Bereich der Wohnsitzfrage keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGE 127 V 237 E. 2c S. 240; BGE 134 V 236 E. 2.1 Abs. 1 S. 239). 4.3 X. wurde bei der Auswahl des Heims von ihrem Bruder unterstützt (vgl. E. 2.2 hiervor). Der Beistand berichtet, dass X. "das Heim mit Unterstützung ihres Bruders B. ausgewählt" habe. Die Würdigung der Beweisurkunde durch den Beklagten, dass die Verbeiständete das Heim "mit Hilfe bzw. unter Einwirkung ihres Bruders ausgewählt hat", findet weder im Wortlaut des Schreibens noch in den übrigen Akten eine Grundlage und entspricht auf Grund der tatsächlichen Gegebenheiten auch nicht der Lebenserfahrung. Zum einen ist X. in einer Grossfamilie aufgewachsen. Sie hat vier Schwestern und drei Brüder, die allesamt in der näheren und weiteren Region "Ostschweiz" wohnhaft sind. In Anbetracht dessen überzeugt es wenig, dass der Heimeintritt "unter Einwirkung" eines Geschwisters allein hätte erfolgen können. Zum anderen hat die Heimleitung berichtet, dass X. zuvor in einem anderen Heim und in verschiedenen psychiatrischen Kliniken gelebt habe (vgl. E. 2.2 hiervor). Eine Versorgung durch den Bruder, wie sie der Beklagte antönt, wäre deshalb naheliegenderweise in eine dieser bereits bekannten Institutionen erfolgt und nicht in ein den Beteiligten fremdes Heim. Es ist insgesamt davon auszugehen, dass X. das Alters- und Pflegeheim P. "mit Unterstützung" bzw. "mit Hilfe" ihres Bruders ausgewählt hat. Blosse Unterstützung oder Hilfeleistung beeinträchtigt die Freiheit des Willensentschlusses nicht (vgl. BGE 127 V 237 E. 2c S. 241; BGE 134 V 236 E. 2.3 S. 240 f.). 4.4 Dass X. wegen ihrer Krankheit (vgl. E. 2.1) in einem dafür geeigneten Heim wie dem Alters- und Pflegeheim P. (vgl. E. 2.3) der intensiven Betreuung bedarf (vgl. E. 2.4 hiervor) und insoweit auf Grund der Umstände zu einem Heimeintritt gezwungen war, ist nicht streitig und durch das Beweisverfahren erstellt. Dieser "Zwang der Umstände" macht den Eintritt von X. in das Alters- und Pflegeheim indes weder unfreiwillig noch fremdbestimmt im Sinne der Rechtsprechung (E. 4.1 soeben). Die gegenteilige Auffassung des Beklagten stützt sich entweder auf kantonale Entscheide, die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichen (z.B. Entscheide des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons St. Gallen, in: ZVW 52/1997 S. 97 ff., E. 2c S. 100, und 56/2001 S. 340 ff., E. 2c S. 342) oder eigentliche Sonderfälle betreffen. Es ist nämlich denkbar, dass ein Eintritt in eine spezialisierte Klinik nicht mehr als freiwillig und selbstbestimmt angesehen werden könnte, wenn die Patientin wegen ihres Leidens gezwungen ist, die Dienste gerade dieser Klinik in Anspruch zu nehmen; das Fehlen einer freien Anstaltswahl käme insofern einer "Unterbringung" gleich (so BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, 2000, S. 103 N. 360). Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Mit Blick auf das Leitbild und das Angebot des Alters- und Pflegeheims P. (vgl. E. 2.3 hiervor) kann nicht angenommen werden, X. sei in ihrer Wahl eingeschränkt gewesen und hätte kein ebenso geeignetes anderes Heim finden können. 4.5 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Eintritt von X. in das Alters- und Pflegeheim P. auf einem eigenen freien Willensentschluss im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beruht hat. 5. Der zweite Streitpunkt betrifft die Frage, ob X. am Anstaltsort in T. TG einen neuen Wohnsitz erworben hat oder ihr bisheriger Wohnsitz in S. SG bestehen geblieben ist. 5.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 ZGB befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, welche Absicht objektiv erkennbar ist (vgl. zuletzt: BGE 137 II 122 E. 3.6 S. 126 f. mit Hinweisen). Eine Person hat ihren Lebensmittelpunkt dort, wo sich ihre Lebensinteressen nach den konkreten Umständen objektiv betrachtet konzentrieren (vgl. BGE 136 II 405 E. 4.3 S. 409 f.). 5.2 Seit ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. am 24. Februar 2005 lebt X. tatsächlich in T. TG. Indizien dafür, dass sie auf Dauer daselbst zu leben gewillt ist, ergeben sich daraus, dass sie ihre Beschäftigung im "I." in St. Gallen sofort und ihre bisherige Wohnung in S. SG ab März 2005 aufgegeben hat (vgl. E. 2.2 hiervor). Die vorausgesetzte Dauerhaftigkeit des Aufenthalts ist unwidersprochen erfüllt. 5.3 Das Beweisverfahren hat ausreichend Indizien dafür ergeben, dass X. den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen im Alters- und Pflegeheim P. gefunden hat und beibehalten will. Ungeachtet der Notwendigkeit der Betreuung hat sich X. im Heim gut integriert und ist allseits beliebt. Sie nimmt aktiv am Heimleben teil (z.B. Vorlesen, Singen u.ä.) und nutzt die Angebote des Heims (z.B. Arbeit im Malatelier). Nach der Wahrnehmung Dritter befindet sich ihr Lebensmittelpunkt im Alters- und Pflegeheim P. (vgl. E. 2.4 hiervor). Hinzu kommt, dass X. - soweit es ihre Mobilität zulässt (vgl. E. 2.1 hiervor) - an Anlässen der örtlichen Frauengruppe teilnimmt und Konzerte und Gottesdienste im Ort besucht (vgl. E. 2.5 hiervor). 5.4 Der soeben geschilderte Sachverhalt über die Lebensverhältnisse von X. im Alters- und Pflegeheim P., aber auch im Anstaltsort T. TG selber bestreitet der Beklagte nicht. Er wendet sich gegen die Darstellung des Beistandes, dass X. zu S. SG heute keine institutionellen oder emotionalen Bindungen mehr pflegt. Er weist darauf hin, dass sie nach wie vor ihren Psychiater in St. Gallen habe. Beim zitierten Beleg handelt es sich um eine Schreibkarte mit dem Logo des Heims, mit der die Sachbearbeiterin den Beklagten für den offenbar nachgefragten Arztbericht an Dr. med. D. in T. TG oder an den Psychiater Dr. E. in St. Gallen verwiesen hat. Es kann daraus geschlossen werden, dass X. für die allgemeinmedizinischen Fragen offenbar von einem Hausarzt vor Ort behandelt wird. Dieses Indiz lässt wiederum darauf schliessen, dass sich der Lebensmittelpunkt für Dritte erkennbar in T. TG befindet. Dagegen spricht nicht, dass X. für ihr psychisches Wohlbefinden den bisherigen Arzt des Vertrauens beibehalten hat. Ein derartiges Patientenverhalten entspricht vielmehr der Lebenserfahrung. 5.5 Insgesamt ist auf Grund der Vielzahl der Indizien davon auszugehen, dass X. auf Dauer (E. 5.2) und für Aussenstehende erkennbar im Alters- und Pflegeheim P. in T. TG (E. 5.3) mehr als lose Beziehungen pflegt und zu verweilen beabsichtigt. In Übereinstimmung mit der Sachdarstellung des Klägers und entgegen der Tatsachenbehauptungen des Beklagten kann festgehalten werden, dass X. in T. TG einen neuen rechtlichen Wohnsitz begründet hat. Dem Einwohnerkontrollamt kann insoweit kein Vorwurf gemacht werden, dass es die Papiere von X. entgegengenommen und ihr die Wohnsitznahme in T. TG bescheinigt hat. 6. Aus den dargelegten Gründen muss die Klage gutgeheissen werden. Der Beklagte wird infolgedessen verpflichtet, die Übernahme und Weiterführung der von der Vormundschaftsbehörde S. SG errichteten und bisher geführten Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB) für X. durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu veranlassen. 7. Mit Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Klageverfahren kann davon ausgegangen werden, dass beide Parteien in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse gehandelt hat, das Bundesgericht in Anspruch genommen haben. Anhaltspunkte, die das Gegenteil nahelegen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Parteien werden deshalb nicht kostenpflichtig. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, da der Kläger in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt und im Übrigen auch nicht anwaltlich vertreten ist (vgl. Art. 69 BZP i.V.m. Art. 66 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 3 BGG).	de	Art. 120 al. 1 let. b LTF; art. 396 CC; détermination de l'autorité tutélaire compétente en cas de conflit intercantonal. En cas de litige entre cantons au sujet de la compétence pour administrer une curatelle, l'action devant le Tribunal fédéral est ouverte. Les autorités tutélaires du lieu où se trouve l'établissement doivent se charger de l'administration de la curatelle lorsque la pupille quitte son précédent domicile, entre de son plein gré dans l'établissement et manifeste de façon reconnaissable pour des tiers son intention d'y rester durablement (consid. 1-7).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-593%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,836	137 III 593	137 III 593 Sachverhalt ab Seite 594 Mit Eingabe vom 7. Juni 2011 stellt der Kanton St. Gallen (Kläger) dem Bundesgericht das Rechtsbegehren, es sei der Kanton Thurgau zu verpflichten, die im Kanton St. Gallen durch die Vormundschaftsbehörde S. SG geführte Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB) für X. zur Weiterführung durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu übernehmen. In seiner Klageantwort vom 16. August 2011 schliesst der Kanton Thurgau (Beklagter) auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht heisst die Klage gut und verpflichtet den Beklagten, die Übernahme und Weiterführung der von der Vormundschaftsbehörde S. SG errichteten und bisher geführten Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB) für X. durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu veranlassen. (Zusammenfassung) Erwägungen Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG). 1.1 Die Zuständigkeitsvorschriften des Vormundschaftsrechts (hier: Art. 396 ZGB) gehören formell zum Privatrecht, sind materiell aber öffentlich-rechtlicher Natur. Auf staatsrechtliche Klage hin hat das Bundesgericht unter Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG; BS 3 531) über Zuständigkeitsfragen in Vormundschaftssachen zwischen Kantonen entschieden (vgl. BGE 129 I 419 E. 1 S. 421; BGE 131 I 266 E. 2.1 S. 267 f.) und namentlich Streitigkeiten - wie die vorliegende - über die interkantonale Zuständigkeit zur Weiterführung einer Beistandschaft, wenn die verbeiständete Person ihren Wohnsitz wechselt, beurteilt (vgl. Urteil 1P.867/2005 vom 4. April 2006 E. 1, in: Pra 95/2006 Nr. 91 S. 651 f.). Seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 beurteilt das Bundesgericht Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen (Art. 189 Abs. 2 BV) auf Klage gemäss Art. 120 BGG hin, die die bisherige staatsrechtliche Klage ersetzt hat (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4351 f. Ziff. 4.1.5). Die Frage der interkantonalen Zuständigkeit für die Weiterführung einer Beistandschaft kann dem Bundesgericht somit weiterhin auf dem Klageweg unterbreitet werden (Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG). 1.2 Die Klage ist gemäss Art. 120 Abs. 2 BGG unzulässig, wenn ein anderes Bundesgesetz eine Behörde zum Erlass einer Verfügung über solche Streitigkeiten ermächtigt. Ein derartiges Bundesgesetz besteht derzeit für Fragen der interkantonalen Zuständigkeit in Vormundschaftssachen nicht. Die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 19. Dezember 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) wird erst auf den 1. Januar 2013 in Kraft treten (AS 2011 725, 767). Nicht anwendbar ist deshalb im vorliegenden Fall die neue Regelung über die Prüfung der Zuständigkeit gemäss Art. 444 ZGB (AS 2011 749). Laut Botschaft sollen danach interkantonale Zuständigkeitskonflikte nicht mehr auf dem Klageweg dem Bundesgericht, sondern der kantonalen gerichtlichen Beschwerdeinstanz unterbreitet werden, deren Entscheid wiederum mit Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. Botschaft, BBl 2006 7001, 7076 f. zu Art. 444). 1.3 Gemäss Art. 120 Abs. 3 BGG richtet sich das Klageverfahren nach dem Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). Der Instruktionsrichter leitet dabei den Schriftenwechsel und bereitet den Rechtsstreit für die Hauptverhandlung vor (Art. 5 Abs. 1 BZP). Auf seine Anfrage hin haben die Parteien sich zum in Aussicht gestellten Verfahrensablauf geäussert und insbesondere auf die Durchführung der in Art. 66 ff. BZP vorgesehenen mündlichen öffentlichen Verhandlung verzichtet. Der Verzicht ist zulässig (vgl. für den bisherigen Direktprozess: BGE 121 III 204 E. 1b S. 206). Das Bundesgericht entscheidet deshalb auf dem Weg der Aktenzirkulation, wenn sich Einstimmigkeit ergibt und eine mündliche Urteilsberatung weder durch die Abteilungspräsidentin angeordnet noch von einem Richter verlangt wird (Art. 1 Abs. 2 BZP i.V.m. Art. 58 BGG). Die weiteren formellen Voraussetzungen sind erfüllt. Auf die Klage kann danach eingetreten werden. 2. In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten und ergibt sich auf Grund des Beweisverfahrens Folgendes: 2.1 X. wurde 1959 geboren. Sie leidet ihren Angaben zufolge an Weichteilrheuma und hat grosse motorische Probleme, die ihr die Erledigung ihrer persönlichen Angelegenheiten praktisch verunmöglichen. Als Folge davon fühlt sie sich massiv gestresst und unter Druck gesetzt, was zu psychischen Problemen geführt hat. Sie kann seit dem Jahre 2002 nicht mehr arbeiten und lebt von einer Invalidenrente und von Ergänzungsleistungen. "Weichteilrheumatismus" ist ein Sammelbegriff für nichtentzündliche, schmerzhafte und die Funktion beeinträchtigende Erkrankungen in den Weichteilen des Bewegungsapparates, oft einhergehend mit Schlafstörungen und depressiver Verstimmung. Möglichkeiten der Behandlung bestehen in intensivierter Physiotherapie und Psychotherapie sowie in der Abgabe von Analgetika und in kombinierter Schmerztherapie (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl. 2010, Stichwort "Weichteilrheumatismus"). 2.2 Am 24. Februar 2005 trat X. in das Alters- und Pflegeheim P. in T. TG ein. Sie kündigte ihre Beschäftigung im "I." in St. Gallen von einem Tag in der Woche, um sich ganz auf das Einleben im Heim zu konzentrieren. Gemäss den Mitteilungen der Heimleitung lebte X. vor ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. zwei Monate im Altersheim A. und früher während mehreren Monaten in den Psychiatrischen Kliniken R. und S. SG. Ihre Wohnung an der L.strasse in S. SG gab X. per Ende März 2005 auf. Auf Antrag der Heimleitung errichtete die Vormundschaftsbehörde S. SG für X. am 7. April 2005 eine Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft nach Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB. Das Alters- und Pflegeheim P. hat X. gemäss Angaben ihres Beistandes mit Unterstützung ihres Bruders ausgewählt. 2.3 Das Alters- und Pflegeheim P. heisst richtig "P. Haus für Pflege und Betreuung" bzw. ab August 2009 "P. Raum für Pflege & Betreuung". Es ist kein gewöhnliches Alters- und Pflegeheim, sondern hat sich zum Ziel gesetzt, Menschen aller Altersgruppen, mit verschiedenen Krankheitsbildern, sowie Menschen, die den Lebensabend verbringen, umfassend zu betreuen. Zwölf der insgesamt vierzig Heimplätze bilden den Bereich der Betreuung von erwachsenen Menschen mit einer körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung. Für diesen Behindertenbereich besteht ein eigenes Konzept. Danach wird die Betreuung erwachsener Menschen mit Behinderung, die noch nicht pensioniert sind, als weitgehend selbstständiger Bereich innerhalb des auf dem gleichen Areal liegenden "P. Haus für Pflege und Betreuung" geführt. Aufnahme finden Erwachsene mit psychischer, geistiger oder körperlicher Behinderung, sofern sie das Angebot nutzen und mindestens teilweise einer Erwerbstätigkeit oder Beschäftigung nachgehen können. Menschen mit schweren Behinderungen, akut Suchtkranke und solche, die einen geschlossenen Raum benötigen, können nicht aufgenommen werden. Das Heim verfügt über Fachpersonal unter anderem aus den Bereichen der Sozialpädagogik, Psychiatriepflege und Behindertenbetreuung und über ein breites Angebot, das insbesondere eine Betreuung für eine möglichst selbstständige Lebensgestaltung, interne wie externe und auch geschützte Arbeitsplätze, ein Kunstatelier u.v.a.m. umfasst. 2.4 Gemäss den Berichten des Beistandes, der X. regelmässig alle vier bis sechs Wochen im Heim besucht hat, äussert sich X. zu Unterkunft und Betreuung durchwegs positiv. Sie lebt gerne im Heim, hat sich sehr gut eingelebt und ist beim Personal wie auch bei den Mitbewohnern geschätzt und integriert. Es macht ihr Freude, gibt ihr Befriedigung und fördert ihr Selbstvertrauen, dass sie im Malatelier dreimal wöchentlich arbeiten kann sowie den Mitbewohnern aus Büchern vorlesen und vor der Nachtruhe ein Lied singen darf. Sie macht ausserhalb des Heims Spaziergänge, erledigt kleine Besorgungen in Z. und besucht Verwandte und Bekannte in der Region. Ihr gesundheitlicher Zustand hat sich seit dem Heimeintritt insgesamt verbessert, doch bedarf sie intensiver Betreuung. Auf ihren eigenen Wunsch erledigt X. den Zahlungsverkehr selbstständig. Sie verfügt allein über die Vollmacht für ihre Post- und Bankkonten. Nach den Feststellungen des Beistandes kommt X. diesen Aufgaben zuverlässig nach. Sie steht auch persönlich mit den Sozialversicherungen in Kontakt. Für die Invalidenrente, die Ergänzungsleistungen und die Hilflosenentschädigung ist in allen Teilen die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau zuständig. 2.5 Weil X. im Heim gut integriert ist und - soweit es ihre Mobilität zulässt - an Anlässen der örtlichen Frauengruppe teilnimmt und Konzerte und Gottesdienste im Ort besucht, zu S. SG hingegen heute keine institutionellen oder emotionalen Bindungen mehr pflegt, hat der Beistand sie auf einen Wohnsitzwechsel nach T. TG angesprochen. Nach seiner Schilderung hat X. sehr erfreut reagiert. Sie hat sich am 19. November 2009 bei der Gemeinde T. TG angemeldet und die Ausweispapiere hinterlegt. Die Einwohnerkontrolle hat den Zuzug von S. SG registriert und den Schriften-Empfangsschein ausgestellt. 3. Die interkantonale Zuständigkeitsstreitigkeit steht vor folgendem rechtlichen Hintergrund: 3.1 Für die Bestimmung des Wohnsitzes im vorliegenden Fall ist zu beachten, (1.) dass sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte befindet, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB), (2.) dass der einmal begründete Wohnsitz einer Person bis zum Erwerbe eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibt (Abs. 24 Abs. 1 ZGB), (3.) dass eine verbeiständete Person im Erwerb eines neuen Wohnsitzes im Gegensatz zu einer bevormundeten Person nicht eingeschränkt ist (Art. 25 Abs. 2 ZGB, e contrario) und (4.) dass die Unterbringung einer Person in einer Anstalt keinen Wohnsitz begründet (Art. 26 ZGB). Dass X. unter Beistandschaft steht, hat somit keinen Einfluss auf ihren Wohnsitz. Sie kann ihren Wohnsitz frei begründen und wechseln. Ihr Wohnsitz bestimmt sich primär nach Art. 23 und 26 ZGB und subsidiär nach Art. 24 ZGB (vgl. SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 41 zu Art. 376 und N. 57 zu Art. 396 ZGB; BGE 126 III 415 E. 2c S. 419). 3.2 Die Vertretung durch einen Beistand wird von der Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz der Person angeordnet, die der Beistandschaft bedarf (vgl. Art. 396 Abs. 1 ZGB), während die Anordnung einer Vermögensverwaltung durch die Vormundschaftsbehörde des Ortes erfolgt, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist (vgl. Art. 396 Abs. 2 ZGB). Besteht - wie hier - eine sog. kombinierte Beistandschaft, ist für die Zuständigkeit im Einzelfall zu klären, ob die Massnahme mehr persönlichkeitsorientiert ist (Vertretung) oder das vermögensrechtliche Element (Verwaltung) im Vordergrund steht (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 49 f., und GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 7, je zu Art. 396 ZGB). Im Falle der kombinierten Beistandschaft über X. sind sich die Parteien einig, dass das Bedürfnis nach persönlicher Betreuung (vgl. Art. 392 Ziff. 1 ZGB) die Notwendigkeit des Vermögensschutzes (vgl. Art. 393 Ziff. 2 ZGB) überwiegt. Davon abzuweichen, besteht für das Bundesgericht auch auf Grund des Beweisverfahrens (vgl. E. 2.4 hiervor) kein Anlass. Die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde beurteilt sich deshalb nicht nach dem Ort der Vermögensverwaltung, sondern nach dem Wohnsitz von X. 3.3 Die für die Anordnung der Beistandschaft in Art. 396 ZGB getroffene Regelung ist auch für die Übertragung einer Beistandschaft zu berücksichtigen, soweit es sich um eine personenbezogene Beistandschaft handelt. Hat die verbeiständete Person an einem neuen Ort rechtlichen Wohnsitz begründet, besteht für die Vormundschaftsbehörden sowohl des ursprünglichen als auch des neuen Wohnsitzes das Recht bzw. die Pflicht eine auf Dauer angelegte, personenbezogene Beistandschaft abzugeben bzw. zu übernehmen (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 58 f., und GEISER, a.a.O., N. 12, je zu Art. 396 ZGB). Entscheidend für die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde zur Weiterführung der Beistandschaft ist somit, ob X. mit ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. in T. TG einen neuen Wohnsitz in T. TG erworben hat (vgl. Art. 23 und 26 ZGB) oder S. SG als ihr bisheriger Wohnsitz bestehen geblieben ist (vgl. Art. 24 ZGB). 3.4 Keinen Wohnsitz begründet gemäss Art. 26 ZGB die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt. Als Anstalten im Gesetzessinne gelten öffentliche oder private Einrichtungen, die einem vorübergehenden Sonderzweck (z.B. Pflege, Heilung, Erziehung, Strafverbüssung, Kur, Ferien) und nicht dem allgemeinen Lebenszweck dienen. Es muss sich nicht um eine geschlossene Anstalt handeln (vgl. zum Begriff: BGE 127 V 237 E. 2b und E. 2c S. 239 ff.; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 7, und EIGENMANN, in: Commentaire romand, Code civil, 2010, N. 2 ff., je zu Art. 26 ZGB). Die Parteien sind sich darin einig, dass das Alters- und Pflegeheim P., in dem X. seit ihrem Eintritt am 24. Februar 2005 lebt, die Tatbestandsvoraussetzungen einer Anstalt erfüllt. Davon abzuweichen, besteht für das Bundesgericht auch auf Grund des Beweisverfahrens kein Anlass. Ungeachtet der von den Parteien und hier verwendeten Bezeichnung handelt es sich beim Alters- und Pflegeheim P. nicht um ein gewöhnliches Altersheim, das auch Pflegedienstleistungen erbringt. Betreuung und Pflege bilden vielmehr einen eigenständigen Bereich und stehen für X. im Vordergrund (vgl. E. 2.3 hiervor). Die Sonderregelung über den "Aufenthalt in Anstalten" gemäss Art. 26 ZGB ist auf die Bestimmung des Wohnsitzes von X. und damit für die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden zur (Weiter-)Führung der Beistandschaft anwendbar. 3.5 Wer trotz Art. 26 ZGB am Ort der Anstalt Wohnsitz erwerben will, muss freiwillig dorthin gegangen sein und in für Dritte erkennbarer Weise die Absicht bekundet haben, am entsprechenden Ort auf Dauer zu verweilen (vgl. Urteil 5C.16/2001 vom 5. Februar 2001 E. 4a, in: Pra 90/2001 Nr. 131 S. 787 f.; BGE 135 III 49 E. 6.2 S. 56; BGE 137 II 122 E. 3.6 S. 126 f.). Die Streitfrage lautet somit dahingehend, ob die unter Beistandschaft stehende X. freiwillig in das Alters- und Pflegeheim eingetreten ist und in T. TG ihren rechtlichen Wohnsitz begründet hat (so der Kläger) oder ob X. im Alters- und Pflegeheim untergebracht worden ist und in T. TG auch keinen rechtlichen Wohnsitz begründet hat (so der Beklagte). 4. Zum ersten Streitpunkt, ob X. im Alters- und Pflegeheim P. untergebracht wurde oder in das Alters- und Pflegeheim P. freiwillig eingetreten ist, ergibt sich Folgendes: 4.1 Die Rechtsprechung betrachtet als "Unterbringung in einer Anstalt" die Einweisung durch Dritte. Die betroffene Person tritt nicht aus eigenem Willen in die Anstalt ein. Eine Begründung des Wohnsitzes am Anstaltsort ist unter diesen Umständen regelmässig ausgeschlossen. Eine andere Sichtweise ist einzunehmen, wenn sich eine urteilsfähige mündige Person aus freien Stücken, d.h. freiwillig und selbstbestimmt zu einem Anstaltsaufenthalt unbeschränkter Dauer entschliesst und überdies die Anstalt und den Aufenthaltsort frei wählt. Sofern bei einem unter solchen Begleitumständen erfolgenden Anstaltseintritt der Lebensmittelpunkt in die Anstalt verlegt wird, wird am Anstaltsort ein neuer Wohnsitz begründet. Als freiwillig und selbstbestimmt hat der Anstaltseintritt auch dann zu gelten, wenn er vom "Zwang der Umstände" (etwa Angewiesensein auf Betreuung, finanzielle Gründe) diktiert wird (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 133 V 309 E. 3.1 Abs. 2 S. 312 und BGE 134 V 236 E. 2.1 Abs. 2 S. 239 mit Hinweisen). 4.2 X. ist nicht nur mündig, sondern auch urteilsfähig. Letzteres ist unter den Parteien unbestritten und wird durch die Tätigkeitsberichte ihres Beistandes eindrücklich belegt (vgl. E. 2.4 hiervor). Davon abgesehen dürfen an die Urteilsfähigkeit im Bereich der Wohnsitzfrage keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGE 127 V 237 E. 2c S. 240; BGE 134 V 236 E. 2.1 Abs. 1 S. 239). 4.3 X. wurde bei der Auswahl des Heims von ihrem Bruder unterstützt (vgl. E. 2.2 hiervor). Der Beistand berichtet, dass X. "das Heim mit Unterstützung ihres Bruders B. ausgewählt" habe. Die Würdigung der Beweisurkunde durch den Beklagten, dass die Verbeiständete das Heim "mit Hilfe bzw. unter Einwirkung ihres Bruders ausgewählt hat", findet weder im Wortlaut des Schreibens noch in den übrigen Akten eine Grundlage und entspricht auf Grund der tatsächlichen Gegebenheiten auch nicht der Lebenserfahrung. Zum einen ist X. in einer Grossfamilie aufgewachsen. Sie hat vier Schwestern und drei Brüder, die allesamt in der näheren und weiteren Region "Ostschweiz" wohnhaft sind. In Anbetracht dessen überzeugt es wenig, dass der Heimeintritt "unter Einwirkung" eines Geschwisters allein hätte erfolgen können. Zum anderen hat die Heimleitung berichtet, dass X. zuvor in einem anderen Heim und in verschiedenen psychiatrischen Kliniken gelebt habe (vgl. E. 2.2 hiervor). Eine Versorgung durch den Bruder, wie sie der Beklagte antönt, wäre deshalb naheliegenderweise in eine dieser bereits bekannten Institutionen erfolgt und nicht in ein den Beteiligten fremdes Heim. Es ist insgesamt davon auszugehen, dass X. das Alters- und Pflegeheim P. "mit Unterstützung" bzw. "mit Hilfe" ihres Bruders ausgewählt hat. Blosse Unterstützung oder Hilfeleistung beeinträchtigt die Freiheit des Willensentschlusses nicht (vgl. BGE 127 V 237 E. 2c S. 241; BGE 134 V 236 E. 2.3 S. 240 f.). 4.4 Dass X. wegen ihrer Krankheit (vgl. E. 2.1) in einem dafür geeigneten Heim wie dem Alters- und Pflegeheim P. (vgl. E. 2.3) der intensiven Betreuung bedarf (vgl. E. 2.4 hiervor) und insoweit auf Grund der Umstände zu einem Heimeintritt gezwungen war, ist nicht streitig und durch das Beweisverfahren erstellt. Dieser "Zwang der Umstände" macht den Eintritt von X. in das Alters- und Pflegeheim indes weder unfreiwillig noch fremdbestimmt im Sinne der Rechtsprechung (E. 4.1 soeben). Die gegenteilige Auffassung des Beklagten stützt sich entweder auf kantonale Entscheide, die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichen (z.B. Entscheide des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons St. Gallen, in: ZVW 52/1997 S. 97 ff., E. 2c S. 100, und 56/2001 S. 340 ff., E. 2c S. 342) oder eigentliche Sonderfälle betreffen. Es ist nämlich denkbar, dass ein Eintritt in eine spezialisierte Klinik nicht mehr als freiwillig und selbstbestimmt angesehen werden könnte, wenn die Patientin wegen ihres Leidens gezwungen ist, die Dienste gerade dieser Klinik in Anspruch zu nehmen; das Fehlen einer freien Anstaltswahl käme insofern einer "Unterbringung" gleich (so BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, 2000, S. 103 N. 360). Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Mit Blick auf das Leitbild und das Angebot des Alters- und Pflegeheims P. (vgl. E. 2.3 hiervor) kann nicht angenommen werden, X. sei in ihrer Wahl eingeschränkt gewesen und hätte kein ebenso geeignetes anderes Heim finden können. 4.5 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Eintritt von X. in das Alters- und Pflegeheim P. auf einem eigenen freien Willensentschluss im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beruht hat. 5. Der zweite Streitpunkt betrifft die Frage, ob X. am Anstaltsort in T. TG einen neuen Wohnsitz erworben hat oder ihr bisheriger Wohnsitz in S. SG bestehen geblieben ist. 5.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 ZGB befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, welche Absicht objektiv erkennbar ist (vgl. zuletzt: BGE 137 II 122 E. 3.6 S. 126 f. mit Hinweisen). Eine Person hat ihren Lebensmittelpunkt dort, wo sich ihre Lebensinteressen nach den konkreten Umständen objektiv betrachtet konzentrieren (vgl. BGE 136 II 405 E. 4.3 S. 409 f.). 5.2 Seit ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. am 24. Februar 2005 lebt X. tatsächlich in T. TG. Indizien dafür, dass sie auf Dauer daselbst zu leben gewillt ist, ergeben sich daraus, dass sie ihre Beschäftigung im "I." in St. Gallen sofort und ihre bisherige Wohnung in S. SG ab März 2005 aufgegeben hat (vgl. E. 2.2 hiervor). Die vorausgesetzte Dauerhaftigkeit des Aufenthalts ist unwidersprochen erfüllt. 5.3 Das Beweisverfahren hat ausreichend Indizien dafür ergeben, dass X. den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen im Alters- und Pflegeheim P. gefunden hat und beibehalten will. Ungeachtet der Notwendigkeit der Betreuung hat sich X. im Heim gut integriert und ist allseits beliebt. Sie nimmt aktiv am Heimleben teil (z.B. Vorlesen, Singen u.ä.) und nutzt die Angebote des Heims (z.B. Arbeit im Malatelier). Nach der Wahrnehmung Dritter befindet sich ihr Lebensmittelpunkt im Alters- und Pflegeheim P. (vgl. E. 2.4 hiervor). Hinzu kommt, dass X. - soweit es ihre Mobilität zulässt (vgl. E. 2.1 hiervor) - an Anlässen der örtlichen Frauengruppe teilnimmt und Konzerte und Gottesdienste im Ort besucht (vgl. E. 2.5 hiervor). 5.4 Der soeben geschilderte Sachverhalt über die Lebensverhältnisse von X. im Alters- und Pflegeheim P., aber auch im Anstaltsort T. TG selber bestreitet der Beklagte nicht. Er wendet sich gegen die Darstellung des Beistandes, dass X. zu S. SG heute keine institutionellen oder emotionalen Bindungen mehr pflegt. Er weist darauf hin, dass sie nach wie vor ihren Psychiater in St. Gallen habe. Beim zitierten Beleg handelt es sich um eine Schreibkarte mit dem Logo des Heims, mit der die Sachbearbeiterin den Beklagten für den offenbar nachgefragten Arztbericht an Dr. med. D. in T. TG oder an den Psychiater Dr. E. in St. Gallen verwiesen hat. Es kann daraus geschlossen werden, dass X. für die allgemeinmedizinischen Fragen offenbar von einem Hausarzt vor Ort behandelt wird. Dieses Indiz lässt wiederum darauf schliessen, dass sich der Lebensmittelpunkt für Dritte erkennbar in T. TG befindet. Dagegen spricht nicht, dass X. für ihr psychisches Wohlbefinden den bisherigen Arzt des Vertrauens beibehalten hat. Ein derartiges Patientenverhalten entspricht vielmehr der Lebenserfahrung. 5.5 Insgesamt ist auf Grund der Vielzahl der Indizien davon auszugehen, dass X. auf Dauer (E. 5.2) und für Aussenstehende erkennbar im Alters- und Pflegeheim P. in T. TG (E. 5.3) mehr als lose Beziehungen pflegt und zu verweilen beabsichtigt. In Übereinstimmung mit der Sachdarstellung des Klägers und entgegen der Tatsachenbehauptungen des Beklagten kann festgehalten werden, dass X. in T. TG einen neuen rechtlichen Wohnsitz begründet hat. Dem Einwohnerkontrollamt kann insoweit kein Vorwurf gemacht werden, dass es die Papiere von X. entgegengenommen und ihr die Wohnsitznahme in T. TG bescheinigt hat. 6. Aus den dargelegten Gründen muss die Klage gutgeheissen werden. Der Beklagte wird infolgedessen verpflichtet, die Übernahme und Weiterführung der von der Vormundschaftsbehörde S. SG errichteten und bisher geführten Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB) für X. durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu veranlassen. 7. Mit Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Klageverfahren kann davon ausgegangen werden, dass beide Parteien in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse gehandelt hat, das Bundesgericht in Anspruch genommen haben. Anhaltspunkte, die das Gegenteil nahelegen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Parteien werden deshalb nicht kostenpflichtig. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, da der Kläger in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt und im Übrigen auch nicht anwaltlich vertreten ist (vgl. Art. 69 BZP i.V.m. Art. 66 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 3 BGG).	de	Art. 120 cpv. 1 lett. b LTF; art. 396 CC; determinazione dell'autorità tutoria competente in caso di conflitto intercantonale. Nelle controversie tra cantoni relative alla competenza per l'amministrazione di una curatela è ammissibile l'azione al Tribunale federale. Le autorità tutorie del luogo dello stabilimento devono assumere l'amministrazione della curatela se il curatelato abbandona il suo precedente domicilio, entra di propria volontà nello stabilimento e manifesta, in modo riconoscibile a terzi, l'intenzione di rimanervi durevolmente (consid. 1-7).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-593%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,837	137 III 604	137 III 604 Sachverhalt ab Seite 605 A. A. est né le 8 janvier 1996 de parents non mariés, B., né le 7 janvier 1970, et C., née le 16 octobre 1967. Le couple s'est séparé en 1997. B. s'est marié avec D. Le couple a eu trois filles, soit E., née le 7 juillet 2004, F., née le 18 mars 2007, et G., née le 27 novembre 2009. B. Par jugement du 19 juin 2003, B. a été condamné à contribuer à l'entretien de A. Le 11 novembre 2004, cette contribution d'entretien a été réduite à 650 fr. jusqu'à 10 ans, 750 fr. jusqu'à 12 ans et 900 fr. jusqu'à la majorité, en raison de la naissance de E. Dans ces deux décisions, le juge a fixé la contribution d'entretien en imputant à B. un revenu hypothétique de 5'000 fr. C. Par acte du 3 février 2010, B. a requis la suppression de la contribution d'entretien due à son fils, en invoquant la diminution de ses revenus et la naissance de ses deux dernières filles. Admettant que ces naissances augmentaient les charges du débirentier mais s'en tenant au revenu hypothétique de 5'000 fr., le Tribunal de première instance a admis partiellement cette requête. B. a alors fait appel devant la Cour de Justice, qui l'a condamné à verser en faveur de A., la somme de 700 fr., dès le 3 février 2010 et ce jusqu'au 14 août 2010, et a supprimé la contribution d'entretien à partir du 15 août 2010. D. A. interjette un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre cet arrêt. Dans l'un comme dans l'autre, il conclut principalement à sa réforme, réclamant, en substance, que B. soit condamné à verser en sa faveur la somme de 700 fr. jusqu'à sa majorité, voire jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières, et ce dès le 3 février 2010. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la procédure à la Cour de justice afin qu'il soit statué dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile et renvoyé la cause à la Cour de justice. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Dans un premier grief, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 286 al. 2 CC, en retenant que la modification de la situation financière du débirentier, qui fait valoir qu'il ne peut plus réaliser un revenu hypothétique de 5'000 fr., constitue un fait nouveau. En revanche, le recourant ne conteste pas que la naissance des deux dernières filles de l'intimé constitue un fait nouveau. 4.1 Aux termes de l'art. 286 al. 2 CC, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant. 4.1.1 La modification de la contribution à l'entretien de l'enfant suppose donc que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles intervenant chez les parents ou l'enfant (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4; ATF 120 II 177 consid. 3a, ATF 120 II 285 consid. 4b). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 120 II 285 consid. 4b). La survenance d'un fait nouveau - important et durable - n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la contribution d'entretien. Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent, en particulier si cette charge devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu'une modification de la contribution peut entrer en considération (ATF 134 III 337 consid. 2.2.2). Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une modification dans la situation d'un des parents pour admettre la demande; il doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier la contribution d'entretien dans le cas concret. 4.1.2 Lorsqu'il admet que les conditions susmentionnées sont remplies, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent. 4.2 En l'espèce, il est incontesté que la naissance de deux enfants constitue un fait nouveau, qui, sauf situation financière favorable qui n'est pas réalisée ici, entraîne un déséquilibre entre les parents. Ainsi, il n'est pas nécessaire d'examiner si une éventuelle modification du revenu hypothétique de l'intimé constitue également un fait nouveau. Il y a lieu en revanche de vérifier si l'autorité cantonale a correctement recalculé la contribution d'entretien. A cet égard, il s'impose d'examiner en premier lieu les critiques du recourant quant à l'établissement du revenu hypothétique de l'intimé.	fr	Art. 286 Abs. 2 ZGB; Abänderung des Kindesunterhaltsbeitrags. Der Eintritt einer neuen, erheblichen und dauerhaften Tatsache führt nicht automatisch zu einer Abänderung des Kindesunterhaltsbeitrags. Das Gericht muss noch die jeweiligen Interessen des Kindes und von jedem Elternteil abwägen, um über die Notwendigkeit einer Abänderung dieses Beitrags im konkreten Fall zu urteilen (E. 4.1.1). Erachtet das Gericht die Voraussetzungen von Art. 286 Abs. 2 ZGB als erfüllt, muss es den Unterhaltsbeitrag erneut festlegen, nachdem es alle Elemente aktualisiert hat, die im vorangegangenen Urteil bei der Berechnung berücksichtigt worden waren (E. 4.1.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-604%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,838	137 III 604	137 III 604 Sachverhalt ab Seite 605 A. A. est né le 8 janvier 1996 de parents non mariés, B., né le 7 janvier 1970, et C., née le 16 octobre 1967. Le couple s'est séparé en 1997. B. s'est marié avec D. Le couple a eu trois filles, soit E., née le 7 juillet 2004, F., née le 18 mars 2007, et G., née le 27 novembre 2009. B. Par jugement du 19 juin 2003, B. a été condamné à contribuer à l'entretien de A. Le 11 novembre 2004, cette contribution d'entretien a été réduite à 650 fr. jusqu'à 10 ans, 750 fr. jusqu'à 12 ans et 900 fr. jusqu'à la majorité, en raison de la naissance de E. Dans ces deux décisions, le juge a fixé la contribution d'entretien en imputant à B. un revenu hypothétique de 5'000 fr. C. Par acte du 3 février 2010, B. a requis la suppression de la contribution d'entretien due à son fils, en invoquant la diminution de ses revenus et la naissance de ses deux dernières filles. Admettant que ces naissances augmentaient les charges du débirentier mais s'en tenant au revenu hypothétique de 5'000 fr., le Tribunal de première instance a admis partiellement cette requête. B. a alors fait appel devant la Cour de Justice, qui l'a condamné à verser en faveur de A., la somme de 700 fr., dès le 3 février 2010 et ce jusqu'au 14 août 2010, et a supprimé la contribution d'entretien à partir du 15 août 2010. D. A. interjette un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre cet arrêt. Dans l'un comme dans l'autre, il conclut principalement à sa réforme, réclamant, en substance, que B. soit condamné à verser en sa faveur la somme de 700 fr. jusqu'à sa majorité, voire jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières, et ce dès le 3 février 2010. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la procédure à la Cour de justice afin qu'il soit statué dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile et renvoyé la cause à la Cour de justice. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Dans un premier grief, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 286 al. 2 CC, en retenant que la modification de la situation financière du débirentier, qui fait valoir qu'il ne peut plus réaliser un revenu hypothétique de 5'000 fr., constitue un fait nouveau. En revanche, le recourant ne conteste pas que la naissance des deux dernières filles de l'intimé constitue un fait nouveau. 4.1 Aux termes de l'art. 286 al. 2 CC, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant. 4.1.1 La modification de la contribution à l'entretien de l'enfant suppose donc que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles intervenant chez les parents ou l'enfant (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4; ATF 120 II 177 consid. 3a, ATF 120 II 285 consid. 4b). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 120 II 285 consid. 4b). La survenance d'un fait nouveau - important et durable - n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la contribution d'entretien. Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent, en particulier si cette charge devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu'une modification de la contribution peut entrer en considération (ATF 134 III 337 consid. 2.2.2). Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une modification dans la situation d'un des parents pour admettre la demande; il doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier la contribution d'entretien dans le cas concret. 4.1.2 Lorsqu'il admet que les conditions susmentionnées sont remplies, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent. 4.2 En l'espèce, il est incontesté que la naissance de deux enfants constitue un fait nouveau, qui, sauf situation financière favorable qui n'est pas réalisée ici, entraîne un déséquilibre entre les parents. Ainsi, il n'est pas nécessaire d'examiner si une éventuelle modification du revenu hypothétique de l'intimé constitue également un fait nouveau. Il y a lieu en revanche de vérifier si l'autorité cantonale a correctement recalculé la contribution d'entretien. A cet égard, il s'impose d'examiner en premier lieu les critiques du recourant quant à l'établissement du revenu hypothétique de l'intimé.	fr	Art. 286 al. 2 CC; modification de la contribution d'entretien en faveur d'un enfant. La survenance d'un fait nouveau - important et durable - n'entraîne pas automatiquement une modification de la contribution d'entretien de l'enfant. Le juge doit encore procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier cette contribution dans le cas concret (consid. 4.1.1). Lorsqu'il admet que les conditions de l'art. 286 al. 2 CC sont remplies, le juge doit fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent (consid. 4.1.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-604%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,839	137 III 604	137 III 604 Sachverhalt ab Seite 605 A. A. est né le 8 janvier 1996 de parents non mariés, B., né le 7 janvier 1970, et C., née le 16 octobre 1967. Le couple s'est séparé en 1997. B. s'est marié avec D. Le couple a eu trois filles, soit E., née le 7 juillet 2004, F., née le 18 mars 2007, et G., née le 27 novembre 2009. B. Par jugement du 19 juin 2003, B. a été condamné à contribuer à l'entretien de A. Le 11 novembre 2004, cette contribution d'entretien a été réduite à 650 fr. jusqu'à 10 ans, 750 fr. jusqu'à 12 ans et 900 fr. jusqu'à la majorité, en raison de la naissance de E. Dans ces deux décisions, le juge a fixé la contribution d'entretien en imputant à B. un revenu hypothétique de 5'000 fr. C. Par acte du 3 février 2010, B. a requis la suppression de la contribution d'entretien due à son fils, en invoquant la diminution de ses revenus et la naissance de ses deux dernières filles. Admettant que ces naissances augmentaient les charges du débirentier mais s'en tenant au revenu hypothétique de 5'000 fr., le Tribunal de première instance a admis partiellement cette requête. B. a alors fait appel devant la Cour de Justice, qui l'a condamné à verser en faveur de A., la somme de 700 fr., dès le 3 février 2010 et ce jusqu'au 14 août 2010, et a supprimé la contribution d'entretien à partir du 15 août 2010. D. A. interjette un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre cet arrêt. Dans l'un comme dans l'autre, il conclut principalement à sa réforme, réclamant, en substance, que B. soit condamné à verser en sa faveur la somme de 700 fr. jusqu'à sa majorité, voire jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières, et ce dès le 3 février 2010. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la procédure à la Cour de justice afin qu'il soit statué dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile et renvoyé la cause à la Cour de justice. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Dans un premier grief, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 286 al. 2 CC, en retenant que la modification de la situation financière du débirentier, qui fait valoir qu'il ne peut plus réaliser un revenu hypothétique de 5'000 fr., constitue un fait nouveau. En revanche, le recourant ne conteste pas que la naissance des deux dernières filles de l'intimé constitue un fait nouveau. 4.1 Aux termes de l'art. 286 al. 2 CC, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant. 4.1.1 La modification de la contribution à l'entretien de l'enfant suppose donc que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles intervenant chez les parents ou l'enfant (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4; ATF 120 II 177 consid. 3a, ATF 120 II 285 consid. 4b). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 120 II 285 consid. 4b). La survenance d'un fait nouveau - important et durable - n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la contribution d'entretien. Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent, en particulier si cette charge devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu'une modification de la contribution peut entrer en considération (ATF 134 III 337 consid. 2.2.2). Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une modification dans la situation d'un des parents pour admettre la demande; il doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier la contribution d'entretien dans le cas concret. 4.1.2 Lorsqu'il admet que les conditions susmentionnées sont remplies, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent. 4.2 En l'espèce, il est incontesté que la naissance de deux enfants constitue un fait nouveau, qui, sauf situation financière favorable qui n'est pas réalisée ici, entraîne un déséquilibre entre les parents. Ainsi, il n'est pas nécessaire d'examiner si une éventuelle modification du revenu hypothétique de l'intimé constitue également un fait nouveau. Il y a lieu en revanche de vérifier si l'autorité cantonale a correctement recalculé la contribution d'entretien. A cet égard, il s'impose d'examiner en premier lieu les critiques du recourant quant à l'établissement du revenu hypothétique de l'intimé.	fr	Art. 286 cpv. 2 CC; modifica del contributo per il mantenimento di un figlio. La sopravvenienza di un fatto nuovo - notevole e durevole - non conduce automaticamente ad una modifica del contributo per il mantenimento del figlio. Per giudicare la necessità di modificare tale contributo nel caso concreto, il giudice deve ancora procedere ad una ponderazione degli interessi rispettivi del figlio e di ciascun genitore (consid. 4.1.1). Qualora consideri che le condizioni dell'art. 286 cpv. 2 CC siano adempiute, il giudice deve fissare di nuovo il contributo per il mantenimento, dopo aver attualizzato tutti gli elementi presi in considerazione per il calcolo nel giudizio precedente (consid. 4.1.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-604%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,840	137 III 607	137 III 607 Regeste b Art. 321a Abs. 3, Art. 321b und 423 Abs. 1 OR; Konkurrenzverbot des Arbeitnehmers; Herausgabepflicht; Gewinnabschöpfung. Frage offengelassen, ob gegenüber einem Arbeitnehmer ohne Handlungsvollmacht oder Prokura ebenfalls ein Anspruch auf Gewinnherausgabe (gestützt auf Art. 423 Abs. 1 OR bzw. in analoger Anwendung von Art. 321b oder 464 Abs. 2 OR) geltend gemacht werden kann, wenn er seinen Arbeitgeber in unzulässiger Weise konkurrenziert (E. 2.4). Sachverhalt ab Seite 608 A. A.a K. (Beschwerdeführer) arbeitete ab 1. Juli 2000 als Leiter der Abteilung Heizung im Betrieb der X. AG (Beschwerdegegnerin). Er gehörte der Geschäftsleitung an, war handlungsbevollmächtigt und führte selbständig eine Zweigstelle, wobei er in dieser Funktion unter anderem für den Abschluss von Verträgen sowie das Erstellen und Visieren von Rechnungen zuständig war. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag hält unter anderem fest, dem Beschwerdeführer sei "jegliche private Erwerbstätigkeit ohne schriftliche Einwilligung der Geschäftsleitung oder des Verwaltungsrates ... untersagt". Ende Mai 2002 kündigte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis per Ende November 2002. Am 30. Juli 2002 stellte ihm die Beschwerdegegnerin ein in jeder Hinsicht gutes Arbeitszeugnis aus. A.b Nach dem Austritt des Beschwerdeführers stiess die Beschwerdegegnerin bei Räumungsarbeiten auf Hinweise, dass dieser während des Arbeitsverhältnisses unter Verwendung ihrer Infrastruktur auf privater Basis und gegen Entgelt Aufträge im Heizungsbereich (Planungsarbeiten, Ausarbeiten von Kostenvoranschlägen und Offerten, Rechnungsstellung und dergleichen) für Dritte ausgeführt hatte. B. B.a Am 21. Juni 2010 klagte die Beschwerdegegnerin beim Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland mit dem Rechtsbegehren, es sei der Beschwerdeführer zur Zahlung von Fr. 23'595.- nebst 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2002 zu verpflichten. Der eingeklagte Betrag entsprach den Einnahmen des Beschwerdeführers aus der während des Arbeitsverhältnisses ausgeübten Nebentätigkeit. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2010 hiess das Kreisgericht die Klage im Umfang von Fr. 15'000.- (Einnahmen des Beschwerdeführers aus der Nebentätigkeit abzüglich einer Entschädigung für die eigene Arbeit) nebst 5 % Zins seit dem 14. März 2008 gut. Im Übrigen wies es die Klage ab. B.b Mit Entscheid vom 28. April 2011 wies das Kantonsgericht St. Gallen eine vom Beschwerdeführer gegen das Urteil des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 21. Oktober 2010 erhobene Berufung ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28. April 2011 sei aufzuheben und die Klage der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 464 OR vor. 2.1 Die Vorinstanz erachtete es - im Gegensatz zur Erstinstanz - zunächst als fraglich, ob aus Art. 321b OR ein Herausgabeanspruch des Arbeitgebers für Einkünfte des Arbeitnehmers aus vertragswidrig ausgeübter Nebentätigkeit hergeleitet oder ob hierfür gegebenenfalls ergänzend die arbeitsvertragsfremde Bestimmung von Art. 423 OR herangezogen werden könne. Der Beschwerdeführer habe jedoch nicht nur dem in Art. 321a Abs. 3 OR geregelten Verbot der Schwarzarbeit unterstanden, sondern als Handlungsbevollmächtigter auch dem gesetzlichen Konkurrenzverbot von Art. 464 OR. Der Beschwerdeführer habe gegen das Verbot verstossen, als handlungsbevollmächtigter Arbeitnehmer im Geschäftsbereich des Arbeitgebers auf eigene Rechnung Geschäfte zu machen (Art. 464 Abs. 1 OR). Der Arbeitgeber könne daher nach Art. 464 Abs. 2 OR die betreffenden Geschäfte auf eigene Rechnung übernehmen, wobei dies auch einen Anspruch auf Abschöpfung der vom Handlungsbevollmächtigten aus diesen Geschäften erlangten Vorteile umfasse. Ein Herausgabeanspruch der Beschwerdegegnerin für die Einnahmen des Beschwerdeführers aus der konkurrenzierenden Nebentätigkeit ergebe sich damit, wenn auch möglicherweise nicht aus Art. 321b OR, so doch jedenfalls aus Art. 464 Abs. 2 OR. Ob der von der Erstinstanz vorgenommene Abzug für die eigene Arbeitskraft zu Recht und in zutreffendem Umfang erfolgt sei, könne mangels Anschlussberufung offengelassen werden; eine Erhöhung des Abzugs falle jedenfalls ausser Betracht. 2.2 2.2.1 Nach Art. 464 Abs. 1 OR darf der Prokurist und der Handlungsbevollmächtigte, der zum Betrieb des ganzen Gewerbes bestellt ist oder in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Gewerbes steht, ohne Einwilligung des Geschäftsherrn weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen, die zu den Geschäftszweigen des Geschäftsherrn gehören. Der Vertreter darf also nicht die gleichen Produkte oder Dienstleistungen anbieten wie der Prinzipal (ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 1 zu Art. 464 OR; JÖRG SCHWARZ, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 2 zu Art. 464 OR). Die Bestimmung dient dem Schutz des Geschäftsherrn und will Interessenkollisionen vermeiden, die insbesondere dann drohen würden, wenn der Vertretungsbefugte je nach Belieben für den Geschäftsherrn oder in eigenem Interesse tätig werden könnte (vgl. HEYMANN/HENSSLER, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2008, N. 3 zu § 60 HGB). Nach herrschender Auffassung bezieht sich das Konkurrenzverbot von Art. 464 Abs. 1 OR nur auf den Abschluss von Rechtsgeschäften, die der Vertreter statt für den Prinzipal mit sich selber oder für einen Dritten abschliesst, während tatsächliche Handlungen für einen Dritten nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen (WATTER, a.a.O., N. 6 zu Art. 464 OR; SCHWARZ, a.a.O., N. 2 zu Art. 464 OR; CHRISTINE CHAPPUIS, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 2 zu Art. 464 OR; GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1962, N. 5b zu Art. 464 OR). 2.2.2 Der Beschwerdeführer war handlungsbevollmächtigt und führte eine Zweigstelle der Beschwerdegegnerin. Er hat nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid während des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdegegnerin für verschiedene Drittunternehmen, die mit seiner Arbeitgeberin in direktem Wettbewerb standen, gegen Entgelt mehrere Aufträge im Heizungsbereich ausgeführt. Die entsprechende Tätigkeit übte der Beschwerdeführer überwiegend in den Geschäftsräumen der Beschwerdegegnerin aus und nutzte dabei auch die dort vorhandene Spezialinfrastruktur. Nach vorinstanzlicher Feststellung hat ihm der spezifisch ausgestattete Arbeitsplatz der Beschwerdegegnerin die von dieser beanstandete Tätigkeit für Dritte überhaupt erst ermöglicht. Angesichts dieser Feststellungen im angefochtenen Entscheid verfängt der pauschal erhobene Einwand des Beschwerdeführers nicht, das von den Konkurrenzunternehmen erhaltene Entgelt sei reiner Arbeitslohn und seine Dienstleistungen als bloss tatsächliche Handlungen für Dritte zu verstehen, die nicht in den Anwendungsbereich von Art. 464 OR fallen sollen. Insbesondere geht daraus hervor, dass der Beschwerdeführer gerade nicht in die Arbeitsorganisation der Konkurrenzunternehmen eingegliedert war (vgl. BGE 125 III 78 E. 4 S. 81; Urteil 4C.276/2006 vom 25. Januar 2007 E. 4; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 6 ff. zu Art. 319 OR; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 26 ff. zu Art. 319 OR), worauf auch die Beschwerdegegnerin zutreffend hinweist. Unabhängig davon, ob die konkret erbrachten Dienstleistungen im Rahmen eines Auftrags (Art. 394 ff. OR) oder eines Werkvertrags (Art. 363 ff. OR) erfolgten, ist die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer damit für eigene Rechnung Rechtsgeschäfte abgeschlossen hat, die zum Geschäftszweig der Beschwerdegegnerin gehören und von Art. 464 Abs. 1 OR erfasst werden. Unerheblich ist dabei, ob die fraglichen Konkurrenzunternehmen die entsprechenden Geschäfte an die Beschwerdegegnerin vergeben hätten oder diese interessiert gewesen wäre, die konkreten Dienstleistungen selbst zu erbringen (vgl. HEYMANN/HENSSLER, a.a.O., N. 12 zu § 60 HGB). Dem kaufmännischen Vertreter soll der Anreiz zu einem Geschäft in denselben Geschäftszweigen unabhängig davon genommen werden, ob der Geschäftsherr das konkrete Geschäft abgeschlossen hätte oder er selber einen Gewinn hätte erzielen können (vgl. HERBERT BUCHNER, Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Heidelberg 1995, S. 37 Rz. B115, S. 50 Rz. B165; HEYMANN/HENSSLER, a.a.O., N. 12 zu § 60 HGB). Entscheidend ist vielmehr, dass die vom Beschwerdeführer erbrachten Dienstleistungen zu den Geschäftszweigen der Beschwerdegegnerin gehörten und für Drittunternehmen erbracht wurden, die mit der Beschwerdegegnerin in direktem Wettbewerb stehen. Die damit verbundene Gefährdung der Wettbewerbsinteressen der Beschwerdegegnerin ist evident, und dem handlungsbevollmächtigten Beschwerdeführer war es aufgrund seines besonderen Treueverhältnisses nach Art. 464 Abs. 1 OR verwehrt, entsprechende Geschäfte ohne Einwilligung des Geschäftsherrn zu machen. Dass die Beschwerdegegnerin die abgeschlossenen Geschäfte genehmigt hätte, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. 2.3 Bei Übertretung des Konkurrenzverbots von Art. 464 Abs. 1 OR kann der Geschäftsherr Ersatz des verursachten Schadens fordern und die betreffenden Geschäfte auf eigene Rechnung übernehmen (Art. 464 Abs. 2 OR). Hat der Prokurist bzw. Handlungsbevollmächtigte das fragliche Geschäft in eigenem Namen abgeschlossen, kann der Geschäftsherr die Ablieferung aller daraus tatsächlich erlangten Vermögenswerte verlangen (GAUTSCHI, a.a.O., N. 7b und 8b zu Art. 464 OR; WATTER, a.a.O., N. 8 zu Art. 464 OR; JOSEF HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, SPR Bd. VII/6, 2000, S. 248 N. 4, die den Übernahmeanspruch jeweils mit der Vorteilsaneignung nach Art. 423 Abs. 1 OR gleichsetzen). Es steht ihm demnach ein Anspruch auf Abschöpfung des vom Vertreter bereits erzielten Gewinns zu (JÖRG SCHMID, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 75 zu Art. 423 OR; vgl. auch HEYMANN/HENSSLER, a.a.O., N. 7 zu § 61 HGB). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ist es nicht erforderlich, dass der Geschäftsherr ausdrücklich eine Übernahme der Geschäfte auf eigene Rechnung im Sinne von Art. 464 Abs. 2 OR verlangt. Nachdem die Beschwerdegegnerin - wie auch in der Beschwerde festgehalten - im kantonalen Verfahren die Herausgabe des erzielten Gewinns verlangt hat, ist der Vorinstanz keine willkürliche oder aktenwidrige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen, wenn sie die auf Geldzahlung gerichtete Klage der Beschwerdegegnerin (soweit im Berufungsverfahren noch strittig) gestützt auf diese Bestimmung geschützt hat. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht hat die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin, deren Begehren auf Bestätigung des kreisgerichtlichen Entscheids vom 21. Oktober 2010 lautete, weder mehr noch anderes zugesprochen, als diese selbst verlangt hatte. 2.4 Der Vorinstanz ist keine Verletzung von Art. 464 OR vorzuwerfen, wenn sie das Verhalten des handlungsbevollmächtigten Beschwerdeführers als unzulässig erachtet und die Klage der Beschwerdegegnerin auf Gewinnherausgabe geschützt hat. Die konkrete Bemessung des Herausgabeanspruchs stellt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht in Frage. Es braucht somit nicht entschieden zu werden, ob gegenüber einem Arbeitnehmer ohne Handlungsvollmacht oder Prokura ebenfalls ein Anspruch auf Gewinnherausgabe (gestützt auf Art. 423 Abs. 1 OR bzw. in analoger Anwendung von Art. 321b OR oder Art. 464 Abs. 2 OR) geltend gemacht werden kann, wenn er seinen Arbeitgeber in unzulässiger Weise konkurrenziert (vgl. Art. 321a Abs. 3 OR), oder ob die arbeitsrechtlichen Bestimmungen eine Gewinnabschöpfung (im Sinne eines qualifizierten Schweigens) ausschliessen (gegen eine Gewinnabschöpfung: SCHMID, a.a.O., N. 82 zu Art. 423 OR; THOMAS BRÄNDLI, Arbeitsvertrag und Nebenbeschäftigung, 2000, S. 148 f.; zurückhaltend auch MARKUS NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, 1994, S. 452; für eine Gewinnabschöpfung: CHRISTINE CHAPPUIS, La restitution des profits illégitimes, 1991, S. 141; ROLF H. WEBER, Gewinnherausgabe - Rechtsfigur zwischen Schadenersatz-, Geschäftsführungs- und Bereicherungsrecht, ZSR 111/1992 I S. 337 f.; HOFSTETTER, a.a.O., S. 269 Fn. 7; ALEXANDER CH. BÜRGI-WYSS, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, 2005, S. 272; vgl. im Übrigen BGE 34 II 694 E. 4 hinsichtlich der Nebentätigkeit eines Dienstverpflichteten unter Verwendung des Betriebsmaterials des Dienstherrn; vgl. zum deutschen Dienstvertragsrecht STAUDINGER/RICHARDI/FISCHINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2011, N. 628 zu § 611 BGB; BUCHNER, a.a.O., S. 48 ff. Rz. B161 ff.).	de	Regeste a Art. 464 OR; Konkurrenzverbot des Prokuristen bzw. Handlungsbevollmächtigten; Gewinnabschöpfung. Umfang des Konkurrenzverbots des Prokuristen bzw. Handlungsbevollmächtigten; Tätigkeit für Drittunternehmen, die mit dem Geschäftsherrn in direktem Wettbewerb stehen (E. 2.2). Art. 464 Abs. 2 OR beinhaltet einen Anspruch auf Abschöpfung des erzielten Gewinns (E. 2.3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-607%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,841	137 III 607	137 III 607 Regeste b Art. 321a Abs. 3, Art. 321b und 423 Abs. 1 OR; Konkurrenzverbot des Arbeitnehmers; Herausgabepflicht; Gewinnabschöpfung. Frage offengelassen, ob gegenüber einem Arbeitnehmer ohne Handlungsvollmacht oder Prokura ebenfalls ein Anspruch auf Gewinnherausgabe (gestützt auf Art. 423 Abs. 1 OR bzw. in analoger Anwendung von Art. 321b oder 464 Abs. 2 OR) geltend gemacht werden kann, wenn er seinen Arbeitgeber in unzulässiger Weise konkurrenziert (E. 2.4). Sachverhalt ab Seite 608 A. A.a K. (Beschwerdeführer) arbeitete ab 1. Juli 2000 als Leiter der Abteilung Heizung im Betrieb der X. AG (Beschwerdegegnerin). Er gehörte der Geschäftsleitung an, war handlungsbevollmächtigt und führte selbständig eine Zweigstelle, wobei er in dieser Funktion unter anderem für den Abschluss von Verträgen sowie das Erstellen und Visieren von Rechnungen zuständig war. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag hält unter anderem fest, dem Beschwerdeführer sei "jegliche private Erwerbstätigkeit ohne schriftliche Einwilligung der Geschäftsleitung oder des Verwaltungsrates ... untersagt". Ende Mai 2002 kündigte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis per Ende November 2002. Am 30. Juli 2002 stellte ihm die Beschwerdegegnerin ein in jeder Hinsicht gutes Arbeitszeugnis aus. A.b Nach dem Austritt des Beschwerdeführers stiess die Beschwerdegegnerin bei Räumungsarbeiten auf Hinweise, dass dieser während des Arbeitsverhältnisses unter Verwendung ihrer Infrastruktur auf privater Basis und gegen Entgelt Aufträge im Heizungsbereich (Planungsarbeiten, Ausarbeiten von Kostenvoranschlägen und Offerten, Rechnungsstellung und dergleichen) für Dritte ausgeführt hatte. B. B.a Am 21. Juni 2010 klagte die Beschwerdegegnerin beim Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland mit dem Rechtsbegehren, es sei der Beschwerdeführer zur Zahlung von Fr. 23'595.- nebst 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2002 zu verpflichten. Der eingeklagte Betrag entsprach den Einnahmen des Beschwerdeführers aus der während des Arbeitsverhältnisses ausgeübten Nebentätigkeit. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2010 hiess das Kreisgericht die Klage im Umfang von Fr. 15'000.- (Einnahmen des Beschwerdeführers aus der Nebentätigkeit abzüglich einer Entschädigung für die eigene Arbeit) nebst 5 % Zins seit dem 14. März 2008 gut. Im Übrigen wies es die Klage ab. B.b Mit Entscheid vom 28. April 2011 wies das Kantonsgericht St. Gallen eine vom Beschwerdeführer gegen das Urteil des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 21. Oktober 2010 erhobene Berufung ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28. April 2011 sei aufzuheben und die Klage der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 464 OR vor. 2.1 Die Vorinstanz erachtete es - im Gegensatz zur Erstinstanz - zunächst als fraglich, ob aus Art. 321b OR ein Herausgabeanspruch des Arbeitgebers für Einkünfte des Arbeitnehmers aus vertragswidrig ausgeübter Nebentätigkeit hergeleitet oder ob hierfür gegebenenfalls ergänzend die arbeitsvertragsfremde Bestimmung von Art. 423 OR herangezogen werden könne. Der Beschwerdeführer habe jedoch nicht nur dem in Art. 321a Abs. 3 OR geregelten Verbot der Schwarzarbeit unterstanden, sondern als Handlungsbevollmächtigter auch dem gesetzlichen Konkurrenzverbot von Art. 464 OR. Der Beschwerdeführer habe gegen das Verbot verstossen, als handlungsbevollmächtigter Arbeitnehmer im Geschäftsbereich des Arbeitgebers auf eigene Rechnung Geschäfte zu machen (Art. 464 Abs. 1 OR). Der Arbeitgeber könne daher nach Art. 464 Abs. 2 OR die betreffenden Geschäfte auf eigene Rechnung übernehmen, wobei dies auch einen Anspruch auf Abschöpfung der vom Handlungsbevollmächtigten aus diesen Geschäften erlangten Vorteile umfasse. Ein Herausgabeanspruch der Beschwerdegegnerin für die Einnahmen des Beschwerdeführers aus der konkurrenzierenden Nebentätigkeit ergebe sich damit, wenn auch möglicherweise nicht aus Art. 321b OR, so doch jedenfalls aus Art. 464 Abs. 2 OR. Ob der von der Erstinstanz vorgenommene Abzug für die eigene Arbeitskraft zu Recht und in zutreffendem Umfang erfolgt sei, könne mangels Anschlussberufung offengelassen werden; eine Erhöhung des Abzugs falle jedenfalls ausser Betracht. 2.2 2.2.1 Nach Art. 464 Abs. 1 OR darf der Prokurist und der Handlungsbevollmächtigte, der zum Betrieb des ganzen Gewerbes bestellt ist oder in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Gewerbes steht, ohne Einwilligung des Geschäftsherrn weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen, die zu den Geschäftszweigen des Geschäftsherrn gehören. Der Vertreter darf also nicht die gleichen Produkte oder Dienstleistungen anbieten wie der Prinzipal (ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 1 zu Art. 464 OR; JÖRG SCHWARZ, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 2 zu Art. 464 OR). Die Bestimmung dient dem Schutz des Geschäftsherrn und will Interessenkollisionen vermeiden, die insbesondere dann drohen würden, wenn der Vertretungsbefugte je nach Belieben für den Geschäftsherrn oder in eigenem Interesse tätig werden könnte (vgl. HEYMANN/HENSSLER, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2008, N. 3 zu § 60 HGB). Nach herrschender Auffassung bezieht sich das Konkurrenzverbot von Art. 464 Abs. 1 OR nur auf den Abschluss von Rechtsgeschäften, die der Vertreter statt für den Prinzipal mit sich selber oder für einen Dritten abschliesst, während tatsächliche Handlungen für einen Dritten nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen (WATTER, a.a.O., N. 6 zu Art. 464 OR; SCHWARZ, a.a.O., N. 2 zu Art. 464 OR; CHRISTINE CHAPPUIS, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 2 zu Art. 464 OR; GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1962, N. 5b zu Art. 464 OR). 2.2.2 Der Beschwerdeführer war handlungsbevollmächtigt und führte eine Zweigstelle der Beschwerdegegnerin. Er hat nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid während des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdegegnerin für verschiedene Drittunternehmen, die mit seiner Arbeitgeberin in direktem Wettbewerb standen, gegen Entgelt mehrere Aufträge im Heizungsbereich ausgeführt. Die entsprechende Tätigkeit übte der Beschwerdeführer überwiegend in den Geschäftsräumen der Beschwerdegegnerin aus und nutzte dabei auch die dort vorhandene Spezialinfrastruktur. Nach vorinstanzlicher Feststellung hat ihm der spezifisch ausgestattete Arbeitsplatz der Beschwerdegegnerin die von dieser beanstandete Tätigkeit für Dritte überhaupt erst ermöglicht. Angesichts dieser Feststellungen im angefochtenen Entscheid verfängt der pauschal erhobene Einwand des Beschwerdeführers nicht, das von den Konkurrenzunternehmen erhaltene Entgelt sei reiner Arbeitslohn und seine Dienstleistungen als bloss tatsächliche Handlungen für Dritte zu verstehen, die nicht in den Anwendungsbereich von Art. 464 OR fallen sollen. Insbesondere geht daraus hervor, dass der Beschwerdeführer gerade nicht in die Arbeitsorganisation der Konkurrenzunternehmen eingegliedert war (vgl. BGE 125 III 78 E. 4 S. 81; Urteil 4C.276/2006 vom 25. Januar 2007 E. 4; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 6 ff. zu Art. 319 OR; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 26 ff. zu Art. 319 OR), worauf auch die Beschwerdegegnerin zutreffend hinweist. Unabhängig davon, ob die konkret erbrachten Dienstleistungen im Rahmen eines Auftrags (Art. 394 ff. OR) oder eines Werkvertrags (Art. 363 ff. OR) erfolgten, ist die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer damit für eigene Rechnung Rechtsgeschäfte abgeschlossen hat, die zum Geschäftszweig der Beschwerdegegnerin gehören und von Art. 464 Abs. 1 OR erfasst werden. Unerheblich ist dabei, ob die fraglichen Konkurrenzunternehmen die entsprechenden Geschäfte an die Beschwerdegegnerin vergeben hätten oder diese interessiert gewesen wäre, die konkreten Dienstleistungen selbst zu erbringen (vgl. HEYMANN/HENSSLER, a.a.O., N. 12 zu § 60 HGB). Dem kaufmännischen Vertreter soll der Anreiz zu einem Geschäft in denselben Geschäftszweigen unabhängig davon genommen werden, ob der Geschäftsherr das konkrete Geschäft abgeschlossen hätte oder er selber einen Gewinn hätte erzielen können (vgl. HERBERT BUCHNER, Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Heidelberg 1995, S. 37 Rz. B115, S. 50 Rz. B165; HEYMANN/HENSSLER, a.a.O., N. 12 zu § 60 HGB). Entscheidend ist vielmehr, dass die vom Beschwerdeführer erbrachten Dienstleistungen zu den Geschäftszweigen der Beschwerdegegnerin gehörten und für Drittunternehmen erbracht wurden, die mit der Beschwerdegegnerin in direktem Wettbewerb stehen. Die damit verbundene Gefährdung der Wettbewerbsinteressen der Beschwerdegegnerin ist evident, und dem handlungsbevollmächtigten Beschwerdeführer war es aufgrund seines besonderen Treueverhältnisses nach Art. 464 Abs. 1 OR verwehrt, entsprechende Geschäfte ohne Einwilligung des Geschäftsherrn zu machen. Dass die Beschwerdegegnerin die abgeschlossenen Geschäfte genehmigt hätte, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. 2.3 Bei Übertretung des Konkurrenzverbots von Art. 464 Abs. 1 OR kann der Geschäftsherr Ersatz des verursachten Schadens fordern und die betreffenden Geschäfte auf eigene Rechnung übernehmen (Art. 464 Abs. 2 OR). Hat der Prokurist bzw. Handlungsbevollmächtigte das fragliche Geschäft in eigenem Namen abgeschlossen, kann der Geschäftsherr die Ablieferung aller daraus tatsächlich erlangten Vermögenswerte verlangen (GAUTSCHI, a.a.O., N. 7b und 8b zu Art. 464 OR; WATTER, a.a.O., N. 8 zu Art. 464 OR; JOSEF HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, SPR Bd. VII/6, 2000, S. 248 N. 4, die den Übernahmeanspruch jeweils mit der Vorteilsaneignung nach Art. 423 Abs. 1 OR gleichsetzen). Es steht ihm demnach ein Anspruch auf Abschöpfung des vom Vertreter bereits erzielten Gewinns zu (JÖRG SCHMID, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 75 zu Art. 423 OR; vgl. auch HEYMANN/HENSSLER, a.a.O., N. 7 zu § 61 HGB). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ist es nicht erforderlich, dass der Geschäftsherr ausdrücklich eine Übernahme der Geschäfte auf eigene Rechnung im Sinne von Art. 464 Abs. 2 OR verlangt. Nachdem die Beschwerdegegnerin - wie auch in der Beschwerde festgehalten - im kantonalen Verfahren die Herausgabe des erzielten Gewinns verlangt hat, ist der Vorinstanz keine willkürliche oder aktenwidrige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen, wenn sie die auf Geldzahlung gerichtete Klage der Beschwerdegegnerin (soweit im Berufungsverfahren noch strittig) gestützt auf diese Bestimmung geschützt hat. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht hat die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin, deren Begehren auf Bestätigung des kreisgerichtlichen Entscheids vom 21. Oktober 2010 lautete, weder mehr noch anderes zugesprochen, als diese selbst verlangt hatte. 2.4 Der Vorinstanz ist keine Verletzung von Art. 464 OR vorzuwerfen, wenn sie das Verhalten des handlungsbevollmächtigten Beschwerdeführers als unzulässig erachtet und die Klage der Beschwerdegegnerin auf Gewinnherausgabe geschützt hat. Die konkrete Bemessung des Herausgabeanspruchs stellt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht in Frage. Es braucht somit nicht entschieden zu werden, ob gegenüber einem Arbeitnehmer ohne Handlungsvollmacht oder Prokura ebenfalls ein Anspruch auf Gewinnherausgabe (gestützt auf Art. 423 Abs. 1 OR bzw. in analoger Anwendung von Art. 321b OR oder Art. 464 Abs. 2 OR) geltend gemacht werden kann, wenn er seinen Arbeitgeber in unzulässiger Weise konkurrenziert (vgl. Art. 321a Abs. 3 OR), oder ob die arbeitsrechtlichen Bestimmungen eine Gewinnabschöpfung (im Sinne eines qualifizierten Schweigens) ausschliessen (gegen eine Gewinnabschöpfung: SCHMID, a.a.O., N. 82 zu Art. 423 OR; THOMAS BRÄNDLI, Arbeitsvertrag und Nebenbeschäftigung, 2000, S. 148 f.; zurückhaltend auch MARKUS NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, 1994, S. 452; für eine Gewinnabschöpfung: CHRISTINE CHAPPUIS, La restitution des profits illégitimes, 1991, S. 141; ROLF H. WEBER, Gewinnherausgabe - Rechtsfigur zwischen Schadenersatz-, Geschäftsführungs- und Bereicherungsrecht, ZSR 111/1992 I S. 337 f.; HOFSTETTER, a.a.O., S. 269 Fn. 7; ALEXANDER CH. BÜRGI-WYSS, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, 2005, S. 272; vgl. im Übrigen BGE 34 II 694 E. 4 hinsichtlich der Nebentätigkeit eines Dienstverpflichteten unter Verwendung des Betriebsmaterials des Dienstherrn; vgl. zum deutschen Dienstvertragsrecht STAUDINGER/RICHARDI/FISCHINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2011, N. 628 zu § 611 BGB; BUCHNER, a.a.O., S. 48 ff. Rz. B161 ff.).	de	Art. 464 CO; prohibition de concurrence imposée au fondé de procuration ou au mandataire commercial; remise du gain. Etendue de la prohibition de concurrence imposée au fondé de procuration ou au mandataire commercial; activité pour une entreprise tierce en concurrence directe avec le chef de la maison (consid. 2.2). L'art. 464 al. 2 CO confère un droit à la remise du gain réalisé (consid. 2.3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-607%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,842	137 III 607	137 III 607 Regeste b Art. 321a Abs. 3, Art. 321b und 423 Abs. 1 OR; Konkurrenzverbot des Arbeitnehmers; Herausgabepflicht; Gewinnabschöpfung. Frage offengelassen, ob gegenüber einem Arbeitnehmer ohne Handlungsvollmacht oder Prokura ebenfalls ein Anspruch auf Gewinnherausgabe (gestützt auf Art. 423 Abs. 1 OR bzw. in analoger Anwendung von Art. 321b oder 464 Abs. 2 OR) geltend gemacht werden kann, wenn er seinen Arbeitgeber in unzulässiger Weise konkurrenziert (E. 2.4). Sachverhalt ab Seite 608 A. A.a K. (Beschwerdeführer) arbeitete ab 1. Juli 2000 als Leiter der Abteilung Heizung im Betrieb der X. AG (Beschwerdegegnerin). Er gehörte der Geschäftsleitung an, war handlungsbevollmächtigt und führte selbständig eine Zweigstelle, wobei er in dieser Funktion unter anderem für den Abschluss von Verträgen sowie das Erstellen und Visieren von Rechnungen zuständig war. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag hält unter anderem fest, dem Beschwerdeführer sei "jegliche private Erwerbstätigkeit ohne schriftliche Einwilligung der Geschäftsleitung oder des Verwaltungsrates ... untersagt". Ende Mai 2002 kündigte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis per Ende November 2002. Am 30. Juli 2002 stellte ihm die Beschwerdegegnerin ein in jeder Hinsicht gutes Arbeitszeugnis aus. A.b Nach dem Austritt des Beschwerdeführers stiess die Beschwerdegegnerin bei Räumungsarbeiten auf Hinweise, dass dieser während des Arbeitsverhältnisses unter Verwendung ihrer Infrastruktur auf privater Basis und gegen Entgelt Aufträge im Heizungsbereich (Planungsarbeiten, Ausarbeiten von Kostenvoranschlägen und Offerten, Rechnungsstellung und dergleichen) für Dritte ausgeführt hatte. B. B.a Am 21. Juni 2010 klagte die Beschwerdegegnerin beim Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland mit dem Rechtsbegehren, es sei der Beschwerdeführer zur Zahlung von Fr. 23'595.- nebst 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2002 zu verpflichten. Der eingeklagte Betrag entsprach den Einnahmen des Beschwerdeführers aus der während des Arbeitsverhältnisses ausgeübten Nebentätigkeit. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2010 hiess das Kreisgericht die Klage im Umfang von Fr. 15'000.- (Einnahmen des Beschwerdeführers aus der Nebentätigkeit abzüglich einer Entschädigung für die eigene Arbeit) nebst 5 % Zins seit dem 14. März 2008 gut. Im Übrigen wies es die Klage ab. B.b Mit Entscheid vom 28. April 2011 wies das Kantonsgericht St. Gallen eine vom Beschwerdeführer gegen das Urteil des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 21. Oktober 2010 erhobene Berufung ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28. April 2011 sei aufzuheben und die Klage der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 464 OR vor. 2.1 Die Vorinstanz erachtete es - im Gegensatz zur Erstinstanz - zunächst als fraglich, ob aus Art. 321b OR ein Herausgabeanspruch des Arbeitgebers für Einkünfte des Arbeitnehmers aus vertragswidrig ausgeübter Nebentätigkeit hergeleitet oder ob hierfür gegebenenfalls ergänzend die arbeitsvertragsfremde Bestimmung von Art. 423 OR herangezogen werden könne. Der Beschwerdeführer habe jedoch nicht nur dem in Art. 321a Abs. 3 OR geregelten Verbot der Schwarzarbeit unterstanden, sondern als Handlungsbevollmächtigter auch dem gesetzlichen Konkurrenzverbot von Art. 464 OR. Der Beschwerdeführer habe gegen das Verbot verstossen, als handlungsbevollmächtigter Arbeitnehmer im Geschäftsbereich des Arbeitgebers auf eigene Rechnung Geschäfte zu machen (Art. 464 Abs. 1 OR). Der Arbeitgeber könne daher nach Art. 464 Abs. 2 OR die betreffenden Geschäfte auf eigene Rechnung übernehmen, wobei dies auch einen Anspruch auf Abschöpfung der vom Handlungsbevollmächtigten aus diesen Geschäften erlangten Vorteile umfasse. Ein Herausgabeanspruch der Beschwerdegegnerin für die Einnahmen des Beschwerdeführers aus der konkurrenzierenden Nebentätigkeit ergebe sich damit, wenn auch möglicherweise nicht aus Art. 321b OR, so doch jedenfalls aus Art. 464 Abs. 2 OR. Ob der von der Erstinstanz vorgenommene Abzug für die eigene Arbeitskraft zu Recht und in zutreffendem Umfang erfolgt sei, könne mangels Anschlussberufung offengelassen werden; eine Erhöhung des Abzugs falle jedenfalls ausser Betracht. 2.2 2.2.1 Nach Art. 464 Abs. 1 OR darf der Prokurist und der Handlungsbevollmächtigte, der zum Betrieb des ganzen Gewerbes bestellt ist oder in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Gewerbes steht, ohne Einwilligung des Geschäftsherrn weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen, die zu den Geschäftszweigen des Geschäftsherrn gehören. Der Vertreter darf also nicht die gleichen Produkte oder Dienstleistungen anbieten wie der Prinzipal (ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 1 zu Art. 464 OR; JÖRG SCHWARZ, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 2 zu Art. 464 OR). Die Bestimmung dient dem Schutz des Geschäftsherrn und will Interessenkollisionen vermeiden, die insbesondere dann drohen würden, wenn der Vertretungsbefugte je nach Belieben für den Geschäftsherrn oder in eigenem Interesse tätig werden könnte (vgl. HEYMANN/HENSSLER, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2008, N. 3 zu § 60 HGB). Nach herrschender Auffassung bezieht sich das Konkurrenzverbot von Art. 464 Abs. 1 OR nur auf den Abschluss von Rechtsgeschäften, die der Vertreter statt für den Prinzipal mit sich selber oder für einen Dritten abschliesst, während tatsächliche Handlungen für einen Dritten nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen (WATTER, a.a.O., N. 6 zu Art. 464 OR; SCHWARZ, a.a.O., N. 2 zu Art. 464 OR; CHRISTINE CHAPPUIS, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 2 zu Art. 464 OR; GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1962, N. 5b zu Art. 464 OR). 2.2.2 Der Beschwerdeführer war handlungsbevollmächtigt und führte eine Zweigstelle der Beschwerdegegnerin. Er hat nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid während des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdegegnerin für verschiedene Drittunternehmen, die mit seiner Arbeitgeberin in direktem Wettbewerb standen, gegen Entgelt mehrere Aufträge im Heizungsbereich ausgeführt. Die entsprechende Tätigkeit übte der Beschwerdeführer überwiegend in den Geschäftsräumen der Beschwerdegegnerin aus und nutzte dabei auch die dort vorhandene Spezialinfrastruktur. Nach vorinstanzlicher Feststellung hat ihm der spezifisch ausgestattete Arbeitsplatz der Beschwerdegegnerin die von dieser beanstandete Tätigkeit für Dritte überhaupt erst ermöglicht. Angesichts dieser Feststellungen im angefochtenen Entscheid verfängt der pauschal erhobene Einwand des Beschwerdeführers nicht, das von den Konkurrenzunternehmen erhaltene Entgelt sei reiner Arbeitslohn und seine Dienstleistungen als bloss tatsächliche Handlungen für Dritte zu verstehen, die nicht in den Anwendungsbereich von Art. 464 OR fallen sollen. Insbesondere geht daraus hervor, dass der Beschwerdeführer gerade nicht in die Arbeitsorganisation der Konkurrenzunternehmen eingegliedert war (vgl. BGE 125 III 78 E. 4 S. 81; Urteil 4C.276/2006 vom 25. Januar 2007 E. 4; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 6 ff. zu Art. 319 OR; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 26 ff. zu Art. 319 OR), worauf auch die Beschwerdegegnerin zutreffend hinweist. Unabhängig davon, ob die konkret erbrachten Dienstleistungen im Rahmen eines Auftrags (Art. 394 ff. OR) oder eines Werkvertrags (Art. 363 ff. OR) erfolgten, ist die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer damit für eigene Rechnung Rechtsgeschäfte abgeschlossen hat, die zum Geschäftszweig der Beschwerdegegnerin gehören und von Art. 464 Abs. 1 OR erfasst werden. Unerheblich ist dabei, ob die fraglichen Konkurrenzunternehmen die entsprechenden Geschäfte an die Beschwerdegegnerin vergeben hätten oder diese interessiert gewesen wäre, die konkreten Dienstleistungen selbst zu erbringen (vgl. HEYMANN/HENSSLER, a.a.O., N. 12 zu § 60 HGB). Dem kaufmännischen Vertreter soll der Anreiz zu einem Geschäft in denselben Geschäftszweigen unabhängig davon genommen werden, ob der Geschäftsherr das konkrete Geschäft abgeschlossen hätte oder er selber einen Gewinn hätte erzielen können (vgl. HERBERT BUCHNER, Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Heidelberg 1995, S. 37 Rz. B115, S. 50 Rz. B165; HEYMANN/HENSSLER, a.a.O., N. 12 zu § 60 HGB). Entscheidend ist vielmehr, dass die vom Beschwerdeführer erbrachten Dienstleistungen zu den Geschäftszweigen der Beschwerdegegnerin gehörten und für Drittunternehmen erbracht wurden, die mit der Beschwerdegegnerin in direktem Wettbewerb stehen. Die damit verbundene Gefährdung der Wettbewerbsinteressen der Beschwerdegegnerin ist evident, und dem handlungsbevollmächtigten Beschwerdeführer war es aufgrund seines besonderen Treueverhältnisses nach Art. 464 Abs. 1 OR verwehrt, entsprechende Geschäfte ohne Einwilligung des Geschäftsherrn zu machen. Dass die Beschwerdegegnerin die abgeschlossenen Geschäfte genehmigt hätte, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. 2.3 Bei Übertretung des Konkurrenzverbots von Art. 464 Abs. 1 OR kann der Geschäftsherr Ersatz des verursachten Schadens fordern und die betreffenden Geschäfte auf eigene Rechnung übernehmen (Art. 464 Abs. 2 OR). Hat der Prokurist bzw. Handlungsbevollmächtigte das fragliche Geschäft in eigenem Namen abgeschlossen, kann der Geschäftsherr die Ablieferung aller daraus tatsächlich erlangten Vermögenswerte verlangen (GAUTSCHI, a.a.O., N. 7b und 8b zu Art. 464 OR; WATTER, a.a.O., N. 8 zu Art. 464 OR; JOSEF HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, SPR Bd. VII/6, 2000, S. 248 N. 4, die den Übernahmeanspruch jeweils mit der Vorteilsaneignung nach Art. 423 Abs. 1 OR gleichsetzen). Es steht ihm demnach ein Anspruch auf Abschöpfung des vom Vertreter bereits erzielten Gewinns zu (JÖRG SCHMID, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 75 zu Art. 423 OR; vgl. auch HEYMANN/HENSSLER, a.a.O., N. 7 zu § 61 HGB). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ist es nicht erforderlich, dass der Geschäftsherr ausdrücklich eine Übernahme der Geschäfte auf eigene Rechnung im Sinne von Art. 464 Abs. 2 OR verlangt. Nachdem die Beschwerdegegnerin - wie auch in der Beschwerde festgehalten - im kantonalen Verfahren die Herausgabe des erzielten Gewinns verlangt hat, ist der Vorinstanz keine willkürliche oder aktenwidrige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen, wenn sie die auf Geldzahlung gerichtete Klage der Beschwerdegegnerin (soweit im Berufungsverfahren noch strittig) gestützt auf diese Bestimmung geschützt hat. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht hat die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin, deren Begehren auf Bestätigung des kreisgerichtlichen Entscheids vom 21. Oktober 2010 lautete, weder mehr noch anderes zugesprochen, als diese selbst verlangt hatte. 2.4 Der Vorinstanz ist keine Verletzung von Art. 464 OR vorzuwerfen, wenn sie das Verhalten des handlungsbevollmächtigten Beschwerdeführers als unzulässig erachtet und die Klage der Beschwerdegegnerin auf Gewinnherausgabe geschützt hat. Die konkrete Bemessung des Herausgabeanspruchs stellt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht in Frage. Es braucht somit nicht entschieden zu werden, ob gegenüber einem Arbeitnehmer ohne Handlungsvollmacht oder Prokura ebenfalls ein Anspruch auf Gewinnherausgabe (gestützt auf Art. 423 Abs. 1 OR bzw. in analoger Anwendung von Art. 321b OR oder Art. 464 Abs. 2 OR) geltend gemacht werden kann, wenn er seinen Arbeitgeber in unzulässiger Weise konkurrenziert (vgl. Art. 321a Abs. 3 OR), oder ob die arbeitsrechtlichen Bestimmungen eine Gewinnabschöpfung (im Sinne eines qualifizierten Schweigens) ausschliessen (gegen eine Gewinnabschöpfung: SCHMID, a.a.O., N. 82 zu Art. 423 OR; THOMAS BRÄNDLI, Arbeitsvertrag und Nebenbeschäftigung, 2000, S. 148 f.; zurückhaltend auch MARKUS NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, 1994, S. 452; für eine Gewinnabschöpfung: CHRISTINE CHAPPUIS, La restitution des profits illégitimes, 1991, S. 141; ROLF H. WEBER, Gewinnherausgabe - Rechtsfigur zwischen Schadenersatz-, Geschäftsführungs- und Bereicherungsrecht, ZSR 111/1992 I S. 337 f.; HOFSTETTER, a.a.O., S. 269 Fn. 7; ALEXANDER CH. BÜRGI-WYSS, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, 2005, S. 272; vgl. im Übrigen BGE 34 II 694 E. 4 hinsichtlich der Nebentätigkeit eines Dienstverpflichteten unter Verwendung des Betriebsmaterials des Dienstherrn; vgl. zum deutschen Dienstvertragsrecht STAUDINGER/RICHARDI/FISCHINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2011, N. 628 zu § 611 BGB; BUCHNER, a.a.O., S. 48 ff. Rz. B161 ff.).	de	Art. 464 CO; divieto di concorrenza di un procuratore o di un agente di negozio; prelievo del guadagno. Estensione del divieto di concorrenza di un procuratore o di un agente di negozio; attività per imprese terze che sono in concorrenza diretta con il padrone d'azienda (consid. 2.2). L'art. 464 cpv. 2 CO contiene pure un diritto a prelevare il guadagno conseguito (consid. 2.3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-607%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,843	137 III 614	137 III 614 Sachverhalt ab Seite 614 A. A.a A., né en 1955, et dame A., née en 1958, se sont mariés le 12 juin 1987 à Genève. De cette union est issue une fille, B., née en 1991. A.b Le 22 avril 2008, A. a déposé une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois. Durant cette procédure, dame A. a requis des mesures provisionnelles. Les parties ont conclu une convention, où A. s'est engagé à verser une contribution mensuelle de 4'250 fr. pour sa famille. Par la suite, A. a déposé une requête de modification de ces mesures, suite à laquelle les parties ont conclu une convention réduisant la contribution précitée à 3'650 fr. B. B.a Le 3 septembre 2010, A. a requis une nouvelle modification des mesures provisionnelles, concluant à ce que la contribution en faveur de sa famille soit réduite à 1'000 fr. par mois. Le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a partiellement admis la requête, condamnant A. à contribuer à l'entretien de son épouse et de sa fille majeure B., dès le 1er septembre 2010, par le versement d'une pension mensuelle de 1'900 fr. B.b Statuant sur appel de dame A., le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 4 avril 2011, réformé l'ordonnance attaquée en ce sens que la requête de modification des mesures provisionnelles formée le 3 septembre 2010 par A. est rejetée. C. Par mémoire posté le 3 mai 2011, A. interjette un recours en matière civile contre cet arrêt. Invitée à déposer ses observations, dame A. a conclu à ce que la cause soit rayée du rôle, faute de litispendance de l'action en divorce, subsidiairement à ce que le recours soit rejeté. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. En premier lieu, il faut examiner si, comme le soutient l'intimée, la cause doit être rayée du rôle, parce que la procédure de divorce devrait, selon elle, l'être prochainement. 3.1 3.1.1 Il ressort du dossier judiciaire que, le 22 avril 2008, le recourant a déposé une requête unilatérale en divorce, concluant notamment à la dissolution du mariage. Dans sa réponse du 28 mai 2008, l'intimée s'est opposée au divorce, soutenant que le délai de deux ans de l'art. 114 CC n'était pas écoulé. Elle a alors demandé que les conclusions prises par le demandeur soient écartées. 3.1.2 Dans ses observations du 4 août 2011, l'intimée expose qu'en date du 30 juin 2011, le recourant a passé expédient sur les conclusions qu'elle a prises dans sa réponse à la demande en divorce et qu'il a requis la radiation de la cause du rôle. Elle soutient que la procédure de divorce serait dès lors éteinte et que le recours sur mesures provisionnelles pendant devant le Tribunal fédéral n'aurait plus d'objet, faute de litispendance de la procédure de divorce. Pour sa part, le recourant ne conteste pas son passé-expédient. Il relève néanmoins que, même si la cause de divorce est rayée du rôle, il conserve un intérêt à connaître la quotité de la contribution d'entretien due à sa famille et déclare donc maintenir son recours. 3.2 3.2.1 En principe, les faits et moyens de preuve nouveaux, ainsi que les conclusions nouvelles, ne peuvent pas être présentés dans le recours en matière civile de l'art. 98 LTF (cf. consid. 2 non publié in fine). Comme dans le recours des art. 95-97 LTF, en lien avec l'art. 99 LTF, il y a toutefois des exceptions; il est notamment possible d'invoquer et de prouver des faits nouveaux qui rendent le recours sans objet (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 22 ad art. 99 LTF). 3.2.2 Dès le début de la litispendance, chaque époux peut mettre fin à la vie commune pendant la durée du procès et demander au juge des mesures provisionnelles d'ordonner toutes les mesures nécessaires à l'organisation de la vie séparée (cf. ancien art. 137 al. 1 et 2 CC, correspondant, depuis le 1er janvier 2011, aux art. 275 et 276 al. 1 CPC). Avant que l'action en divorce ne soit pendante, c'est le juge des mesures protectrices de l'union conjugale qui est compétent pour le faire. Les mesures protectrices que ce juge a ordonnées déploient encore leurs effets pendant la procédure de divorce, si elles ne sont pas modifiées par des mesures provisionnelles (ATF 129 III 60 consid. 2; arrêts 5A_182/2007 du 11 juin 2007 consid. 2.1; 5A_183/2010 du 19 avril 2010 consid. 3.3.1). Les compétences respectives du juge des mesures protectrices et du juge des mesures provisionnelles dépendent donc du moment où débute la litispendance de l'action en divorce. En revanche, les effets des mesures protectrices ordonnées pour l'organisation de la vie séparée perdurent au-delà de cette litispendance. Il doit en aller de même dans le cas inverse, soit lorsque des mesures provisionnelles ont été ordonnées alors que l'action en divorce était pendante. Si la litispendance cesse, sans toutefois qu'un jugement de divorce n'ait été rendu, le juge des mesures provisionnelles n'est plus compétent pour modifier ces mesures; seul le juge des mesures protectrices l'est désormais, aux conditions de l'art. 179 al. 1 CC. Néanmoins, les effets des mesures provisionnelles ordonnées pour la durée de la vie séparée perdurent tant que les parties demeurent séparées et que le juge des mesures protectrices ne les a pas modifiées sur requête des parties. 3.3 En l'espèce, même si la procédure de divorce devait être rayée du rôle, suite au passé-expédient du défendeur, les mesures provisionnelles ordonnées alors que cette action était pendante continueraient à déployer leurs effets tant que les époux restent séparés. Il y a donc lieu de statuer sur le recours interjeté.	fr	Art. 275 und 276 Abs. 1 ZPO, aArt. 137 Abs. 1 und 2 ZGB; Wirkungen vorsorglicher Massnahmen bei Abschluss des Scheidungsprozesses ohne Urteil; Abgrenzung der Zuständigkeiten von Massnahmengericht und Eheschutzgericht. Endet die Rechtshängigkeit der Scheidungsklage, ohne dass ein Urteil ergangen wäre, wirken die zur Regelung des Getrenntlebens angeordneten vorsorglichen Massnahmen so lange weiter, wie die Ehegatten getrennt bleiben und keiner von ihnen beim nunmehr zuständigen Eheschutzgericht die Abänderung verlangt (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-614%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,844	137 III 614	137 III 614 Sachverhalt ab Seite 614 A. A.a A., né en 1955, et dame A., née en 1958, se sont mariés le 12 juin 1987 à Genève. De cette union est issue une fille, B., née en 1991. A.b Le 22 avril 2008, A. a déposé une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois. Durant cette procédure, dame A. a requis des mesures provisionnelles. Les parties ont conclu une convention, où A. s'est engagé à verser une contribution mensuelle de 4'250 fr. pour sa famille. Par la suite, A. a déposé une requête de modification de ces mesures, suite à laquelle les parties ont conclu une convention réduisant la contribution précitée à 3'650 fr. B. B.a Le 3 septembre 2010, A. a requis une nouvelle modification des mesures provisionnelles, concluant à ce que la contribution en faveur de sa famille soit réduite à 1'000 fr. par mois. Le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a partiellement admis la requête, condamnant A. à contribuer à l'entretien de son épouse et de sa fille majeure B., dès le 1er septembre 2010, par le versement d'une pension mensuelle de 1'900 fr. B.b Statuant sur appel de dame A., le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 4 avril 2011, réformé l'ordonnance attaquée en ce sens que la requête de modification des mesures provisionnelles formée le 3 septembre 2010 par A. est rejetée. C. Par mémoire posté le 3 mai 2011, A. interjette un recours en matière civile contre cet arrêt. Invitée à déposer ses observations, dame A. a conclu à ce que la cause soit rayée du rôle, faute de litispendance de l'action en divorce, subsidiairement à ce que le recours soit rejeté. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. En premier lieu, il faut examiner si, comme le soutient l'intimée, la cause doit être rayée du rôle, parce que la procédure de divorce devrait, selon elle, l'être prochainement. 3.1 3.1.1 Il ressort du dossier judiciaire que, le 22 avril 2008, le recourant a déposé une requête unilatérale en divorce, concluant notamment à la dissolution du mariage. Dans sa réponse du 28 mai 2008, l'intimée s'est opposée au divorce, soutenant que le délai de deux ans de l'art. 114 CC n'était pas écoulé. Elle a alors demandé que les conclusions prises par le demandeur soient écartées. 3.1.2 Dans ses observations du 4 août 2011, l'intimée expose qu'en date du 30 juin 2011, le recourant a passé expédient sur les conclusions qu'elle a prises dans sa réponse à la demande en divorce et qu'il a requis la radiation de la cause du rôle. Elle soutient que la procédure de divorce serait dès lors éteinte et que le recours sur mesures provisionnelles pendant devant le Tribunal fédéral n'aurait plus d'objet, faute de litispendance de la procédure de divorce. Pour sa part, le recourant ne conteste pas son passé-expédient. Il relève néanmoins que, même si la cause de divorce est rayée du rôle, il conserve un intérêt à connaître la quotité de la contribution d'entretien due à sa famille et déclare donc maintenir son recours. 3.2 3.2.1 En principe, les faits et moyens de preuve nouveaux, ainsi que les conclusions nouvelles, ne peuvent pas être présentés dans le recours en matière civile de l'art. 98 LTF (cf. consid. 2 non publié in fine). Comme dans le recours des art. 95-97 LTF, en lien avec l'art. 99 LTF, il y a toutefois des exceptions; il est notamment possible d'invoquer et de prouver des faits nouveaux qui rendent le recours sans objet (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 22 ad art. 99 LTF). 3.2.2 Dès le début de la litispendance, chaque époux peut mettre fin à la vie commune pendant la durée du procès et demander au juge des mesures provisionnelles d'ordonner toutes les mesures nécessaires à l'organisation de la vie séparée (cf. ancien art. 137 al. 1 et 2 CC, correspondant, depuis le 1er janvier 2011, aux art. 275 et 276 al. 1 CPC). Avant que l'action en divorce ne soit pendante, c'est le juge des mesures protectrices de l'union conjugale qui est compétent pour le faire. Les mesures protectrices que ce juge a ordonnées déploient encore leurs effets pendant la procédure de divorce, si elles ne sont pas modifiées par des mesures provisionnelles (ATF 129 III 60 consid. 2; arrêts 5A_182/2007 du 11 juin 2007 consid. 2.1; 5A_183/2010 du 19 avril 2010 consid. 3.3.1). Les compétences respectives du juge des mesures protectrices et du juge des mesures provisionnelles dépendent donc du moment où débute la litispendance de l'action en divorce. En revanche, les effets des mesures protectrices ordonnées pour l'organisation de la vie séparée perdurent au-delà de cette litispendance. Il doit en aller de même dans le cas inverse, soit lorsque des mesures provisionnelles ont été ordonnées alors que l'action en divorce était pendante. Si la litispendance cesse, sans toutefois qu'un jugement de divorce n'ait été rendu, le juge des mesures provisionnelles n'est plus compétent pour modifier ces mesures; seul le juge des mesures protectrices l'est désormais, aux conditions de l'art. 179 al. 1 CC. Néanmoins, les effets des mesures provisionnelles ordonnées pour la durée de la vie séparée perdurent tant que les parties demeurent séparées et que le juge des mesures protectrices ne les a pas modifiées sur requête des parties. 3.3 En l'espèce, même si la procédure de divorce devait être rayée du rôle, suite au passé-expédient du défendeur, les mesures provisionnelles ordonnées alors que cette action était pendante continueraient à déployer leurs effets tant que les époux restent séparés. Il y a donc lieu de statuer sur le recours interjeté.	fr	Art. 275 et 276 al. 1 CPC, ancien art. 137 al. 1 et 2 CC; effets des mesures provisionnelles en cas de fin du procès en divorce sans jugement; délimitation des compétences du juge des mesures provisionnelles et du juge des mesures protectrices de l'union conjugale. Si la litispendance de l'action en divorce cesse sans qu'un jugement ne soit rendu, les effets des mesures provisionnelles ordonnées pour régler la vie séparée perdurent tant que les époux demeurent séparés et que l'un d'eux n'en requiert pas la modification auprès du juge des mesures protectrices de l'union conjugale, désormais compétent (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-614%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,845	137 III 614	137 III 614 Sachverhalt ab Seite 614 A. A.a A., né en 1955, et dame A., née en 1958, se sont mariés le 12 juin 1987 à Genève. De cette union est issue une fille, B., née en 1991. A.b Le 22 avril 2008, A. a déposé une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois. Durant cette procédure, dame A. a requis des mesures provisionnelles. Les parties ont conclu une convention, où A. s'est engagé à verser une contribution mensuelle de 4'250 fr. pour sa famille. Par la suite, A. a déposé une requête de modification de ces mesures, suite à laquelle les parties ont conclu une convention réduisant la contribution précitée à 3'650 fr. B. B.a Le 3 septembre 2010, A. a requis une nouvelle modification des mesures provisionnelles, concluant à ce que la contribution en faveur de sa famille soit réduite à 1'000 fr. par mois. Le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a partiellement admis la requête, condamnant A. à contribuer à l'entretien de son épouse et de sa fille majeure B., dès le 1er septembre 2010, par le versement d'une pension mensuelle de 1'900 fr. B.b Statuant sur appel de dame A., le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 4 avril 2011, réformé l'ordonnance attaquée en ce sens que la requête de modification des mesures provisionnelles formée le 3 septembre 2010 par A. est rejetée. C. Par mémoire posté le 3 mai 2011, A. interjette un recours en matière civile contre cet arrêt. Invitée à déposer ses observations, dame A. a conclu à ce que la cause soit rayée du rôle, faute de litispendance de l'action en divorce, subsidiairement à ce que le recours soit rejeté. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. En premier lieu, il faut examiner si, comme le soutient l'intimée, la cause doit être rayée du rôle, parce que la procédure de divorce devrait, selon elle, l'être prochainement. 3.1 3.1.1 Il ressort du dossier judiciaire que, le 22 avril 2008, le recourant a déposé une requête unilatérale en divorce, concluant notamment à la dissolution du mariage. Dans sa réponse du 28 mai 2008, l'intimée s'est opposée au divorce, soutenant que le délai de deux ans de l'art. 114 CC n'était pas écoulé. Elle a alors demandé que les conclusions prises par le demandeur soient écartées. 3.1.2 Dans ses observations du 4 août 2011, l'intimée expose qu'en date du 30 juin 2011, le recourant a passé expédient sur les conclusions qu'elle a prises dans sa réponse à la demande en divorce et qu'il a requis la radiation de la cause du rôle. Elle soutient que la procédure de divorce serait dès lors éteinte et que le recours sur mesures provisionnelles pendant devant le Tribunal fédéral n'aurait plus d'objet, faute de litispendance de la procédure de divorce. Pour sa part, le recourant ne conteste pas son passé-expédient. Il relève néanmoins que, même si la cause de divorce est rayée du rôle, il conserve un intérêt à connaître la quotité de la contribution d'entretien due à sa famille et déclare donc maintenir son recours. 3.2 3.2.1 En principe, les faits et moyens de preuve nouveaux, ainsi que les conclusions nouvelles, ne peuvent pas être présentés dans le recours en matière civile de l'art. 98 LTF (cf. consid. 2 non publié in fine). Comme dans le recours des art. 95-97 LTF, en lien avec l'art. 99 LTF, il y a toutefois des exceptions; il est notamment possible d'invoquer et de prouver des faits nouveaux qui rendent le recours sans objet (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 22 ad art. 99 LTF). 3.2.2 Dès le début de la litispendance, chaque époux peut mettre fin à la vie commune pendant la durée du procès et demander au juge des mesures provisionnelles d'ordonner toutes les mesures nécessaires à l'organisation de la vie séparée (cf. ancien art. 137 al. 1 et 2 CC, correspondant, depuis le 1er janvier 2011, aux art. 275 et 276 al. 1 CPC). Avant que l'action en divorce ne soit pendante, c'est le juge des mesures protectrices de l'union conjugale qui est compétent pour le faire. Les mesures protectrices que ce juge a ordonnées déploient encore leurs effets pendant la procédure de divorce, si elles ne sont pas modifiées par des mesures provisionnelles (ATF 129 III 60 consid. 2; arrêts 5A_182/2007 du 11 juin 2007 consid. 2.1; 5A_183/2010 du 19 avril 2010 consid. 3.3.1). Les compétences respectives du juge des mesures protectrices et du juge des mesures provisionnelles dépendent donc du moment où débute la litispendance de l'action en divorce. En revanche, les effets des mesures protectrices ordonnées pour l'organisation de la vie séparée perdurent au-delà de cette litispendance. Il doit en aller de même dans le cas inverse, soit lorsque des mesures provisionnelles ont été ordonnées alors que l'action en divorce était pendante. Si la litispendance cesse, sans toutefois qu'un jugement de divorce n'ait été rendu, le juge des mesures provisionnelles n'est plus compétent pour modifier ces mesures; seul le juge des mesures protectrices l'est désormais, aux conditions de l'art. 179 al. 1 CC. Néanmoins, les effets des mesures provisionnelles ordonnées pour la durée de la vie séparée perdurent tant que les parties demeurent séparées et que le juge des mesures protectrices ne les a pas modifiées sur requête des parties. 3.3 En l'espèce, même si la procédure de divorce devait être rayée du rôle, suite au passé-expédient du défendeur, les mesures provisionnelles ordonnées alors que cette action était pendante continueraient à déployer leurs effets tant que les époux restent séparés. Il y a donc lieu de statuer sur le recours interjeté.	fr	Art. 275 e 276 cpv. 1 CPC, vecchio art. 137 cpv. 1 e 2 CC; effetti dei provvedimenti cautelari in caso di fine della procedura di divorzio senza sentenza; delimitazione delle competenze del giudice dei provvedimenti cautelari e del giudice delle misure a tutela dell'unione coniugale. Se la litispendenza dell'azione di divorzio termina senza che una sentenza sia stata emanata, gli effetti dei provvedimenti cautelari ordinati per regolamentare la vita separata continuano finché i coniugi rimangono separati e nessuno di essi ne chiede la modifica dinanzi al giudice delle misure a tutela dell'unione coniugale, nel frattempo divenuto competente (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-614%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,846	137 III 617	137 III 617 Sachverhalt ab Seite 617 A. X. (Ehemann) und Z. (Ehefrau) heirateten im Februar 1979. Sie sind Eltern von drei Kindern. Auf ein Eheschutzgesuch der Ehefrau vom 2. März 2011 hin regelte das Richteramt Olten-Gösgen mit Urteil vom 8. Juli 2011 das Getrenntleben der Ehegatten. Insbesondere verpflichtete es X. zu monatlichen Unterhaltszahlungen an Z. von Fr. 4'840.- (Januar 2011- Mai 2011), Fr. 730.- (Juni 2011) und Fr. 1'510.- (ab Juli 2011). Sodann legte es die von X. monatlich zu leistenden Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder auf je Fr. 1'750.- (Januar 2011-Mai 2011), je Fr. 610.- (Juni 2011) sowie nur noch für zwei Kinder auf je Fr. 900.- (ab Juli 2011) fest. B. Dagegen erhob X. am 22. Juli 2011 Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn. Sein Rechtsbegehren in der von seiner Rechtsanwältin verfassten Berufung lautete wie folgt: "Die vom Berufungskläger zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge seien unter Einbezug der Erwägungen in nachfolgender Begründung festzulegen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Mit Urteil vom 7. September 2011 trat das Obergericht wegen ungenügender Anträge (fehlende Bezifferung) nicht auf die Berufung ein. C. Dem Bundesgericht beantragt X. (nachfolgend Beschwerdeführer) in seiner Beschwerde in Zivilsachen, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Vorliegend ist einzig umstritten und zu behandeln, ob vor der Berufungsinstanz und damit im Rechtsmittelverfahren bezifferte Begehren zu stellen sind, soweit es wie vorliegend nur noch um den Ehegatten- und Kinderunterhalt geht, eine Rückweisung an die erste Instanz ausser Betracht fällt und daher Anträge in der Sache erfolgen sollen. 4.2 4.2.1 Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO (SR 272) ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen. 4.2.2 Wie bereits die Eingabe an die erste Instanz (für das Schlichtungsverfahren Art. 202 Abs. 2 ZPO; für das ordentliche Verfahren Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO; für das vereinfachte Verfahren Art. 244 Abs. 1 lit. b ZPO; für das summarische Verfahren Art. 252 i.V.m. Art. 219 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO; für die Scheidungsklage Art. 290 lit. b-d ZPO) muss auch die Berufungseingabe Rechtsbegehren enthalten. Zwar nennt Art. 311 ZPO einzig die Begründung, die aber gerade auch der Erläuterung der Begehren dient und diese damit voraussetzt. Aus einer Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll (BGE 134 II 244 E. 2.4.2 S. 248). Aus der Entstehungsgeschichte der ZPO ergibt sich dennauch, dass der Entwurf des Bundesrates - der noch von einem zweistufigen Verfahren (Berufungserklärung und Berufungsbegründung)ausging - in der Berufungsbegründung ausdrücklich Rechtsbegehren vorsah (Art. 308 Abs. 1 E-ZPO, BBl 2006 7487; vgl. auch die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7372 f. Ziff. 5.23.1 [nachfolgend: Botschaft ZPO]). In der Berufungseingabe sind damit Rechtsbegehren zu stellen. 4.3 Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 107; zur Berufung ausdrücklich HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu Art. 311 ZPO; Urteil 5A_384/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3, in: FamPra.ch 2008 S. 226). Aus diesem Prozessgrundsatz folgt demnach im vorliegenden Verfahren, in dem der Beschwerdeführer Begehren in der Sache stellen will, dass die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge zu beziffern sind (vgl. SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 883 f.; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 1368 f.; REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 34 zu Art. 311 ZPO [wobei in der Lehre das Erfordernis der Bezifferung der Berufungsanträge teilweise auch aus Art. 84 Abs. 2 ZPO abgeleitet wird]). Dasselbe ergibt sich im Übrigen aus Art. 315 Abs. 1 ZPO, wonach die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge hemmt. Sodann bestätigt die Berufungsinstanz den angefochtenen Entscheid oder entscheidet neu; eine Rückweisung an die erste Instanz hat die Ausnahme zu bleiben (Art. 318 Abs. 1 ZPO; Botschaft ZPO, a.a.O., 7376 Ziff. 5.23.1). Schliesslich ermöglichen erst klare und im Falle von Geldforderungen bezifferte Anträge der Gegenpartei, sich in der Berufungsantwort zu verteidigen (Art. 312 ZPO) und darüber zu entscheiden, ob sie - soweit dies möglich ist - Anschlussberufung erheben will (Art. 313 f. ZPO). 4.4 Das Erfordernis von bestimmten und gegebenenfalls bezifferten Berufungsanträgen steht schliesslich auch im Einklang mit den Vorgaben der Bundesrechtspflege und deren Zweck (vgl. dazu CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 19 zu Art. 112 BGG): Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. a BGG müssen Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, unter anderem die Begehren enthalten, soweit sich diese nicht aus den Akten ergeben. 4.5 4.5.1 Wie nachfolgend darzulegen ist, ändert sich an diesem Ergebnis für die Berufungseingabe nichts, soweit für den Kinderunterhalt die Offizialmaxime anwendbar ist. 4.5.2 Nach Art. 296 Abs. 3 ZPO entscheidet das Gericht bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten ohne Bindung an die Parteianträge (vgl. dazu Botschaft ZPO, a.a.O., 7366 f. Ziff. 5.21; allgemein zur Offizialmaxime: Art. 58 Abs. 2 ZPO). Die Offizialmaxime gilt in diesen Angelegenheiten auch vor der kantonalen Rechtsmittelinstanz (Botschaft ZPO, a.a.O., 7375 Ziff. 5.23.1; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, N. 2252). 4.5.3 Ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll und in welchem Umfang, steht in der Disposition der Parteien, unabhängig davon, ob sie über das streitige Recht verfügen können oder nicht. Die Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt damit auch unter der Offizialmaxime voraus, dass eine Partei ein form- und fristgerechtes Rechtsschutzersuchen an die Rechtsmittelinstanz richtet (vgl. SEILER, a.a.O., N. 891 und 1632; SUTTER, Auf dem Weg zur Rechtseinheit im schweizerischen Zivilprozessrecht, 1998, N. 332; ähnlich wohl STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 38 zu Art. 296 ZPO; a.M. KILLER, in: Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 7 zu Art. 323 ZPO/AG). Während somit die formellen Voraussetzungen der Berufungsschrift die (gültige) Einleitung des Berufungsverfahrens betreffen, geht es bei der Offizialmaxime darum, dass das Gericht in der Folge nicht an die Parteianträge gebunden ist (vgl. auch BGE 96 II 69 E. 2 S. 73 f.) und von diesen abweichen kann, zumal das Verschlechterungsverbot unter der Offizialmaxime nicht zum Tragen kommt (BGE 129 III 417 E. 2.1.1 S. 419 f.). Soweit beispielsweise unter der Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG) im bundesgerichtlichen Verfahren in Kinderbelangen neue Begehren zulässig waren und das Bundesgericht nicht an die gestellten Anträge gebunden war (BGE 126 lll 298 E. 2a/ bb S. 302 f.; BGE 119 II 201 E. 1 S. 203), änderte dies nichts am Erfordernis von bezifferten Begehren (BGE 75 II 333 S. 334 ff.; Urteile 5C.278/2000 vom 4. April 2001 E. 1b; 5C.36/1992 vom 25. November 1992 E. 3, nicht publ. in: BGE 118 II 493). 4.5.4 Damit sind im vorliegend zu behandelnden Berufungsverfahren auch für den Kinderunterhalt Anträge erforderlich, die den aufgezeigten Anforderungen an die Bezifferung genügen müssen (vgl. E. 4.3 oben; SEILER, a.a.O., N. 891; JEANDIN, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 311 ZPO; wohl auch TREZZINI, a.a.O., S. 1369 und REETZ/THEILER, a.a.O., N. 35 zu Art. 311 ZPO). 5. 5.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime gemäss Art. 272 ZPO seien keine bezifferten Anträge erforderlich. Vielmehr sei es am Gericht, über die Höhe der Unterhaltsbeiträge zu befinden. 5.2 Unter der Verhandlungsmaxime haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und ihre Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Im Gegensatz dazu steht die Untersuchungsmaxime, wonach der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen beziehungsweise zu erforschen ist (Art. 55 Abs. 2, Art. 272 und 296 Abs. 1 ZPO). Die Untersuchungsmaxime betrifft nur die Art der Sammlung des Prozessstoffs, nicht aber die Frage der Einleitung und Beendigung des Verfahrens. Sie beschlägt auch nicht die Frage, wie das Rechtsbegehren formuliert sein muss, damit der Rechtsstreit überhaupt an die Hand genommen werden kann. Aus der Untersuchungsmaxime ergibt sich auch keine Pflicht des Gerichts, die Parteien in prozessualen Fragen zu beraten (Urteil 4C.340/2004 vom 2. Dezember 2004 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 131 III 243). 6. 6.1 Es stellt damit grundsätzlich keine formelle Rechtsverweigerung dar, in der Berufungseingabe bestimmte und im Falle von Geldforderungen bezifferte Begehren zu verlangen (vgl. auch Urteile 5P.35/2005 vom 4. Mai 2005 E. 1.1; 4P.228/2003 vom 19. Januar 2004 E. 3.3.2). 6.2 Die Rechtsfolge des Nichteintretens auf unbezifferte Begehren steht jedoch unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Daraus folgt, dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt oder - im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren - welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 II 313 E. 1.3 S. 317; BGE 135 I 119 E. 4 S. 122; BGE 134 III 235 E. 2 S. 236 f.; BGE 106 II 175 S. 176). 6.3 Im angefochtenen Entscheid hat das Obergericht nicht geprüft, ob sich aus der Berufungsbegründung ergibt, auf welchen Betrag der Beschwerdeführer die Unterhaltsbeiträge herabgesetzt haben möchte. Vielmehr hat es in seiner Urteilsbegründung ausdrücklich festgehalten, es reiche nicht aus, wenn die Bezifferung bloss in der Berufungsbegründung enthalten sei. Ob darin eine formelle Rechtsverweigerung zu erblicken ist, kann offenbleiben, da sich aus der Berufungsschrift des Beschwerdeführers nicht einmal sinngemäss ergibt, auf welchen Betrag er den Ehegatten- und Kinderunterhalt für die verschiedenen Zeiträume insgesamt reduziert haben möchte. 6.4 Das Obergericht ist damit für die Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge im Ergebnis zu Recht von ungenügenden Rechtsbegehren mangels Bezifferung ausgegangen. Es hat dem Beschwerdeführer zutreffend auch keine Nachfrist gemäss Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO zur Ergänzung der Begehren eingeräumt. Diese Bestimmung entspricht Art. 42 Abs. 5 und 6 BGG (Botschaft ZPO, a.a.O., 7306 Ziff. 5.9.2), wonach im Rechtsmittelverfahren eine Nachfrist zur Ergänzung von Rechtsschriften, die den formellen Anforderungen, wie sie sich aus Gesetz und Rechtsprechung ergeben, nicht genügen, nicht gewährt werden kann (BGE 134 II 244 E. 2.4.2 S. 247 f.). Der Entwurf des Bundesrates zur ZPO sah denn in Art. 308 Abs. 2 E-ZPO (BBl 2006 7487) noch ausdrücklich vor, dass die Berufungsinstanz nicht auf die Berufung eintritt, sofern die Berufungserklärung nicht innerhalb der angesetzten Frist begründet wird und Rechtsbegehren gestellt werden. Der obergerichtliche Nichteintretensentscheid ist damit im Ergebnis nicht zu beanstanden.	de	Art. 311 ZPO; Berufungsanträge. Die Berufungseingabe muss Anträge enthalten. Im Falle von Geldforderungen sind die Anträge zu beziffern. Anträge sind im Lichte der Berufungsbegründung auszulegen (E. 4-6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-617%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,847	137 III 617	137 III 617 Sachverhalt ab Seite 617 A. X. (Ehemann) und Z. (Ehefrau) heirateten im Februar 1979. Sie sind Eltern von drei Kindern. Auf ein Eheschutzgesuch der Ehefrau vom 2. März 2011 hin regelte das Richteramt Olten-Gösgen mit Urteil vom 8. Juli 2011 das Getrenntleben der Ehegatten. Insbesondere verpflichtete es X. zu monatlichen Unterhaltszahlungen an Z. von Fr. 4'840.- (Januar 2011- Mai 2011), Fr. 730.- (Juni 2011) und Fr. 1'510.- (ab Juli 2011). Sodann legte es die von X. monatlich zu leistenden Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder auf je Fr. 1'750.- (Januar 2011-Mai 2011), je Fr. 610.- (Juni 2011) sowie nur noch für zwei Kinder auf je Fr. 900.- (ab Juli 2011) fest. B. Dagegen erhob X. am 22. Juli 2011 Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn. Sein Rechtsbegehren in der von seiner Rechtsanwältin verfassten Berufung lautete wie folgt: "Die vom Berufungskläger zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge seien unter Einbezug der Erwägungen in nachfolgender Begründung festzulegen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Mit Urteil vom 7. September 2011 trat das Obergericht wegen ungenügender Anträge (fehlende Bezifferung) nicht auf die Berufung ein. C. Dem Bundesgericht beantragt X. (nachfolgend Beschwerdeführer) in seiner Beschwerde in Zivilsachen, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Vorliegend ist einzig umstritten und zu behandeln, ob vor der Berufungsinstanz und damit im Rechtsmittelverfahren bezifferte Begehren zu stellen sind, soweit es wie vorliegend nur noch um den Ehegatten- und Kinderunterhalt geht, eine Rückweisung an die erste Instanz ausser Betracht fällt und daher Anträge in der Sache erfolgen sollen. 4.2 4.2.1 Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO (SR 272) ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen. 4.2.2 Wie bereits die Eingabe an die erste Instanz (für das Schlichtungsverfahren Art. 202 Abs. 2 ZPO; für das ordentliche Verfahren Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO; für das vereinfachte Verfahren Art. 244 Abs. 1 lit. b ZPO; für das summarische Verfahren Art. 252 i.V.m. Art. 219 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO; für die Scheidungsklage Art. 290 lit. b-d ZPO) muss auch die Berufungseingabe Rechtsbegehren enthalten. Zwar nennt Art. 311 ZPO einzig die Begründung, die aber gerade auch der Erläuterung der Begehren dient und diese damit voraussetzt. Aus einer Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll (BGE 134 II 244 E. 2.4.2 S. 248). Aus der Entstehungsgeschichte der ZPO ergibt sich dennauch, dass der Entwurf des Bundesrates - der noch von einem zweistufigen Verfahren (Berufungserklärung und Berufungsbegründung)ausging - in der Berufungsbegründung ausdrücklich Rechtsbegehren vorsah (Art. 308 Abs. 1 E-ZPO, BBl 2006 7487; vgl. auch die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7372 f. Ziff. 5.23.1 [nachfolgend: Botschaft ZPO]). In der Berufungseingabe sind damit Rechtsbegehren zu stellen. 4.3 Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 107; zur Berufung ausdrücklich HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu Art. 311 ZPO; Urteil 5A_384/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3, in: FamPra.ch 2008 S. 226). Aus diesem Prozessgrundsatz folgt demnach im vorliegenden Verfahren, in dem der Beschwerdeführer Begehren in der Sache stellen will, dass die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge zu beziffern sind (vgl. SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 883 f.; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 1368 f.; REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 34 zu Art. 311 ZPO [wobei in der Lehre das Erfordernis der Bezifferung der Berufungsanträge teilweise auch aus Art. 84 Abs. 2 ZPO abgeleitet wird]). Dasselbe ergibt sich im Übrigen aus Art. 315 Abs. 1 ZPO, wonach die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge hemmt. Sodann bestätigt die Berufungsinstanz den angefochtenen Entscheid oder entscheidet neu; eine Rückweisung an die erste Instanz hat die Ausnahme zu bleiben (Art. 318 Abs. 1 ZPO; Botschaft ZPO, a.a.O., 7376 Ziff. 5.23.1). Schliesslich ermöglichen erst klare und im Falle von Geldforderungen bezifferte Anträge der Gegenpartei, sich in der Berufungsantwort zu verteidigen (Art. 312 ZPO) und darüber zu entscheiden, ob sie - soweit dies möglich ist - Anschlussberufung erheben will (Art. 313 f. ZPO). 4.4 Das Erfordernis von bestimmten und gegebenenfalls bezifferten Berufungsanträgen steht schliesslich auch im Einklang mit den Vorgaben der Bundesrechtspflege und deren Zweck (vgl. dazu CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 19 zu Art. 112 BGG): Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. a BGG müssen Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, unter anderem die Begehren enthalten, soweit sich diese nicht aus den Akten ergeben. 4.5 4.5.1 Wie nachfolgend darzulegen ist, ändert sich an diesem Ergebnis für die Berufungseingabe nichts, soweit für den Kinderunterhalt die Offizialmaxime anwendbar ist. 4.5.2 Nach Art. 296 Abs. 3 ZPO entscheidet das Gericht bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten ohne Bindung an die Parteianträge (vgl. dazu Botschaft ZPO, a.a.O., 7366 f. Ziff. 5.21; allgemein zur Offizialmaxime: Art. 58 Abs. 2 ZPO). Die Offizialmaxime gilt in diesen Angelegenheiten auch vor der kantonalen Rechtsmittelinstanz (Botschaft ZPO, a.a.O., 7375 Ziff. 5.23.1; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, N. 2252). 4.5.3 Ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll und in welchem Umfang, steht in der Disposition der Parteien, unabhängig davon, ob sie über das streitige Recht verfügen können oder nicht. Die Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt damit auch unter der Offizialmaxime voraus, dass eine Partei ein form- und fristgerechtes Rechtsschutzersuchen an die Rechtsmittelinstanz richtet (vgl. SEILER, a.a.O., N. 891 und 1632; SUTTER, Auf dem Weg zur Rechtseinheit im schweizerischen Zivilprozessrecht, 1998, N. 332; ähnlich wohl STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 38 zu Art. 296 ZPO; a.M. KILLER, in: Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 7 zu Art. 323 ZPO/AG). Während somit die formellen Voraussetzungen der Berufungsschrift die (gültige) Einleitung des Berufungsverfahrens betreffen, geht es bei der Offizialmaxime darum, dass das Gericht in der Folge nicht an die Parteianträge gebunden ist (vgl. auch BGE 96 II 69 E. 2 S. 73 f.) und von diesen abweichen kann, zumal das Verschlechterungsverbot unter der Offizialmaxime nicht zum Tragen kommt (BGE 129 III 417 E. 2.1.1 S. 419 f.). Soweit beispielsweise unter der Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG) im bundesgerichtlichen Verfahren in Kinderbelangen neue Begehren zulässig waren und das Bundesgericht nicht an die gestellten Anträge gebunden war (BGE 126 lll 298 E. 2a/ bb S. 302 f.; BGE 119 II 201 E. 1 S. 203), änderte dies nichts am Erfordernis von bezifferten Begehren (BGE 75 II 333 S. 334 ff.; Urteile 5C.278/2000 vom 4. April 2001 E. 1b; 5C.36/1992 vom 25. November 1992 E. 3, nicht publ. in: BGE 118 II 493). 4.5.4 Damit sind im vorliegend zu behandelnden Berufungsverfahren auch für den Kinderunterhalt Anträge erforderlich, die den aufgezeigten Anforderungen an die Bezifferung genügen müssen (vgl. E. 4.3 oben; SEILER, a.a.O., N. 891; JEANDIN, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 311 ZPO; wohl auch TREZZINI, a.a.O., S. 1369 und REETZ/THEILER, a.a.O., N. 35 zu Art. 311 ZPO). 5. 5.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime gemäss Art. 272 ZPO seien keine bezifferten Anträge erforderlich. Vielmehr sei es am Gericht, über die Höhe der Unterhaltsbeiträge zu befinden. 5.2 Unter der Verhandlungsmaxime haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und ihre Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Im Gegensatz dazu steht die Untersuchungsmaxime, wonach der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen beziehungsweise zu erforschen ist (Art. 55 Abs. 2, Art. 272 und 296 Abs. 1 ZPO). Die Untersuchungsmaxime betrifft nur die Art der Sammlung des Prozessstoffs, nicht aber die Frage der Einleitung und Beendigung des Verfahrens. Sie beschlägt auch nicht die Frage, wie das Rechtsbegehren formuliert sein muss, damit der Rechtsstreit überhaupt an die Hand genommen werden kann. Aus der Untersuchungsmaxime ergibt sich auch keine Pflicht des Gerichts, die Parteien in prozessualen Fragen zu beraten (Urteil 4C.340/2004 vom 2. Dezember 2004 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 131 III 243). 6. 6.1 Es stellt damit grundsätzlich keine formelle Rechtsverweigerung dar, in der Berufungseingabe bestimmte und im Falle von Geldforderungen bezifferte Begehren zu verlangen (vgl. auch Urteile 5P.35/2005 vom 4. Mai 2005 E. 1.1; 4P.228/2003 vom 19. Januar 2004 E. 3.3.2). 6.2 Die Rechtsfolge des Nichteintretens auf unbezifferte Begehren steht jedoch unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Daraus folgt, dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt oder - im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren - welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 II 313 E. 1.3 S. 317; BGE 135 I 119 E. 4 S. 122; BGE 134 III 235 E. 2 S. 236 f.; BGE 106 II 175 S. 176). 6.3 Im angefochtenen Entscheid hat das Obergericht nicht geprüft, ob sich aus der Berufungsbegründung ergibt, auf welchen Betrag der Beschwerdeführer die Unterhaltsbeiträge herabgesetzt haben möchte. Vielmehr hat es in seiner Urteilsbegründung ausdrücklich festgehalten, es reiche nicht aus, wenn die Bezifferung bloss in der Berufungsbegründung enthalten sei. Ob darin eine formelle Rechtsverweigerung zu erblicken ist, kann offenbleiben, da sich aus der Berufungsschrift des Beschwerdeführers nicht einmal sinngemäss ergibt, auf welchen Betrag er den Ehegatten- und Kinderunterhalt für die verschiedenen Zeiträume insgesamt reduziert haben möchte. 6.4 Das Obergericht ist damit für die Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge im Ergebnis zu Recht von ungenügenden Rechtsbegehren mangels Bezifferung ausgegangen. Es hat dem Beschwerdeführer zutreffend auch keine Nachfrist gemäss Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO zur Ergänzung der Begehren eingeräumt. Diese Bestimmung entspricht Art. 42 Abs. 5 und 6 BGG (Botschaft ZPO, a.a.O., 7306 Ziff. 5.9.2), wonach im Rechtsmittelverfahren eine Nachfrist zur Ergänzung von Rechtsschriften, die den formellen Anforderungen, wie sie sich aus Gesetz und Rechtsprechung ergeben, nicht genügen, nicht gewährt werden kann (BGE 134 II 244 E. 2.4.2 S. 247 f.). Der Entwurf des Bundesrates zur ZPO sah denn in Art. 308 Abs. 2 E-ZPO (BBl 2006 7487) noch ausdrücklich vor, dass die Berufungsinstanz nicht auf die Berufung eintritt, sofern die Berufungserklärung nicht innerhalb der angesetzten Frist begründet wird und Rechtsbegehren gestellt werden. Der obergerichtliche Nichteintretensentscheid ist damit im Ergebnis nicht zu beanstanden.	de	Art. 311 CPC; conclusions de l'appel. Le mémoire d'appel doit comporter des conclusions. Les conclusions ayant pour objet une somme d'argent doivent être chiffrées. Les conclusions doivent être interprétées à la lumière de la motivation de l'appel (consid. 4-6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-617%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,848	137 III 617	137 III 617 Sachverhalt ab Seite 617 A. X. (Ehemann) und Z. (Ehefrau) heirateten im Februar 1979. Sie sind Eltern von drei Kindern. Auf ein Eheschutzgesuch der Ehefrau vom 2. März 2011 hin regelte das Richteramt Olten-Gösgen mit Urteil vom 8. Juli 2011 das Getrenntleben der Ehegatten. Insbesondere verpflichtete es X. zu monatlichen Unterhaltszahlungen an Z. von Fr. 4'840.- (Januar 2011- Mai 2011), Fr. 730.- (Juni 2011) und Fr. 1'510.- (ab Juli 2011). Sodann legte es die von X. monatlich zu leistenden Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder auf je Fr. 1'750.- (Januar 2011-Mai 2011), je Fr. 610.- (Juni 2011) sowie nur noch für zwei Kinder auf je Fr. 900.- (ab Juli 2011) fest. B. Dagegen erhob X. am 22. Juli 2011 Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn. Sein Rechtsbegehren in der von seiner Rechtsanwältin verfassten Berufung lautete wie folgt: "Die vom Berufungskläger zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge seien unter Einbezug der Erwägungen in nachfolgender Begründung festzulegen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Mit Urteil vom 7. September 2011 trat das Obergericht wegen ungenügender Anträge (fehlende Bezifferung) nicht auf die Berufung ein. C. Dem Bundesgericht beantragt X. (nachfolgend Beschwerdeführer) in seiner Beschwerde in Zivilsachen, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Vorliegend ist einzig umstritten und zu behandeln, ob vor der Berufungsinstanz und damit im Rechtsmittelverfahren bezifferte Begehren zu stellen sind, soweit es wie vorliegend nur noch um den Ehegatten- und Kinderunterhalt geht, eine Rückweisung an die erste Instanz ausser Betracht fällt und daher Anträge in der Sache erfolgen sollen. 4.2 4.2.1 Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO (SR 272) ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen. 4.2.2 Wie bereits die Eingabe an die erste Instanz (für das Schlichtungsverfahren Art. 202 Abs. 2 ZPO; für das ordentliche Verfahren Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO; für das vereinfachte Verfahren Art. 244 Abs. 1 lit. b ZPO; für das summarische Verfahren Art. 252 i.V.m. Art. 219 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO; für die Scheidungsklage Art. 290 lit. b-d ZPO) muss auch die Berufungseingabe Rechtsbegehren enthalten. Zwar nennt Art. 311 ZPO einzig die Begründung, die aber gerade auch der Erläuterung der Begehren dient und diese damit voraussetzt. Aus einer Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll (BGE 134 II 244 E. 2.4.2 S. 248). Aus der Entstehungsgeschichte der ZPO ergibt sich dennauch, dass der Entwurf des Bundesrates - der noch von einem zweistufigen Verfahren (Berufungserklärung und Berufungsbegründung)ausging - in der Berufungsbegründung ausdrücklich Rechtsbegehren vorsah (Art. 308 Abs. 1 E-ZPO, BBl 2006 7487; vgl. auch die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7372 f. Ziff. 5.23.1 [nachfolgend: Botschaft ZPO]). In der Berufungseingabe sind damit Rechtsbegehren zu stellen. 4.3 Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 107; zur Berufung ausdrücklich HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu Art. 311 ZPO; Urteil 5A_384/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3, in: FamPra.ch 2008 S. 226). Aus diesem Prozessgrundsatz folgt demnach im vorliegenden Verfahren, in dem der Beschwerdeführer Begehren in der Sache stellen will, dass die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge zu beziffern sind (vgl. SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 883 f.; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 1368 f.; REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 34 zu Art. 311 ZPO [wobei in der Lehre das Erfordernis der Bezifferung der Berufungsanträge teilweise auch aus Art. 84 Abs. 2 ZPO abgeleitet wird]). Dasselbe ergibt sich im Übrigen aus Art. 315 Abs. 1 ZPO, wonach die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge hemmt. Sodann bestätigt die Berufungsinstanz den angefochtenen Entscheid oder entscheidet neu; eine Rückweisung an die erste Instanz hat die Ausnahme zu bleiben (Art. 318 Abs. 1 ZPO; Botschaft ZPO, a.a.O., 7376 Ziff. 5.23.1). Schliesslich ermöglichen erst klare und im Falle von Geldforderungen bezifferte Anträge der Gegenpartei, sich in der Berufungsantwort zu verteidigen (Art. 312 ZPO) und darüber zu entscheiden, ob sie - soweit dies möglich ist - Anschlussberufung erheben will (Art. 313 f. ZPO). 4.4 Das Erfordernis von bestimmten und gegebenenfalls bezifferten Berufungsanträgen steht schliesslich auch im Einklang mit den Vorgaben der Bundesrechtspflege und deren Zweck (vgl. dazu CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 19 zu Art. 112 BGG): Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. a BGG müssen Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, unter anderem die Begehren enthalten, soweit sich diese nicht aus den Akten ergeben. 4.5 4.5.1 Wie nachfolgend darzulegen ist, ändert sich an diesem Ergebnis für die Berufungseingabe nichts, soweit für den Kinderunterhalt die Offizialmaxime anwendbar ist. 4.5.2 Nach Art. 296 Abs. 3 ZPO entscheidet das Gericht bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten ohne Bindung an die Parteianträge (vgl. dazu Botschaft ZPO, a.a.O., 7366 f. Ziff. 5.21; allgemein zur Offizialmaxime: Art. 58 Abs. 2 ZPO). Die Offizialmaxime gilt in diesen Angelegenheiten auch vor der kantonalen Rechtsmittelinstanz (Botschaft ZPO, a.a.O., 7375 Ziff. 5.23.1; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, N. 2252). 4.5.3 Ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll und in welchem Umfang, steht in der Disposition der Parteien, unabhängig davon, ob sie über das streitige Recht verfügen können oder nicht. Die Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt damit auch unter der Offizialmaxime voraus, dass eine Partei ein form- und fristgerechtes Rechtsschutzersuchen an die Rechtsmittelinstanz richtet (vgl. SEILER, a.a.O., N. 891 und 1632; SUTTER, Auf dem Weg zur Rechtseinheit im schweizerischen Zivilprozessrecht, 1998, N. 332; ähnlich wohl STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 38 zu Art. 296 ZPO; a.M. KILLER, in: Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 7 zu Art. 323 ZPO/AG). Während somit die formellen Voraussetzungen der Berufungsschrift die (gültige) Einleitung des Berufungsverfahrens betreffen, geht es bei der Offizialmaxime darum, dass das Gericht in der Folge nicht an die Parteianträge gebunden ist (vgl. auch BGE 96 II 69 E. 2 S. 73 f.) und von diesen abweichen kann, zumal das Verschlechterungsverbot unter der Offizialmaxime nicht zum Tragen kommt (BGE 129 III 417 E. 2.1.1 S. 419 f.). Soweit beispielsweise unter der Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG) im bundesgerichtlichen Verfahren in Kinderbelangen neue Begehren zulässig waren und das Bundesgericht nicht an die gestellten Anträge gebunden war (BGE 126 lll 298 E. 2a/ bb S. 302 f.; BGE 119 II 201 E. 1 S. 203), änderte dies nichts am Erfordernis von bezifferten Begehren (BGE 75 II 333 S. 334 ff.; Urteile 5C.278/2000 vom 4. April 2001 E. 1b; 5C.36/1992 vom 25. November 1992 E. 3, nicht publ. in: BGE 118 II 493). 4.5.4 Damit sind im vorliegend zu behandelnden Berufungsverfahren auch für den Kinderunterhalt Anträge erforderlich, die den aufgezeigten Anforderungen an die Bezifferung genügen müssen (vgl. E. 4.3 oben; SEILER, a.a.O., N. 891; JEANDIN, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 311 ZPO; wohl auch TREZZINI, a.a.O., S. 1369 und REETZ/THEILER, a.a.O., N. 35 zu Art. 311 ZPO). 5. 5.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime gemäss Art. 272 ZPO seien keine bezifferten Anträge erforderlich. Vielmehr sei es am Gericht, über die Höhe der Unterhaltsbeiträge zu befinden. 5.2 Unter der Verhandlungsmaxime haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und ihre Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Im Gegensatz dazu steht die Untersuchungsmaxime, wonach der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen beziehungsweise zu erforschen ist (Art. 55 Abs. 2, Art. 272 und 296 Abs. 1 ZPO). Die Untersuchungsmaxime betrifft nur die Art der Sammlung des Prozessstoffs, nicht aber die Frage der Einleitung und Beendigung des Verfahrens. Sie beschlägt auch nicht die Frage, wie das Rechtsbegehren formuliert sein muss, damit der Rechtsstreit überhaupt an die Hand genommen werden kann. Aus der Untersuchungsmaxime ergibt sich auch keine Pflicht des Gerichts, die Parteien in prozessualen Fragen zu beraten (Urteil 4C.340/2004 vom 2. Dezember 2004 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 131 III 243). 6. 6.1 Es stellt damit grundsätzlich keine formelle Rechtsverweigerung dar, in der Berufungseingabe bestimmte und im Falle von Geldforderungen bezifferte Begehren zu verlangen (vgl. auch Urteile 5P.35/2005 vom 4. Mai 2005 E. 1.1; 4P.228/2003 vom 19. Januar 2004 E. 3.3.2). 6.2 Die Rechtsfolge des Nichteintretens auf unbezifferte Begehren steht jedoch unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Daraus folgt, dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt oder - im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren - welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 II 313 E. 1.3 S. 317; BGE 135 I 119 E. 4 S. 122; BGE 134 III 235 E. 2 S. 236 f.; BGE 106 II 175 S. 176). 6.3 Im angefochtenen Entscheid hat das Obergericht nicht geprüft, ob sich aus der Berufungsbegründung ergibt, auf welchen Betrag der Beschwerdeführer die Unterhaltsbeiträge herabgesetzt haben möchte. Vielmehr hat es in seiner Urteilsbegründung ausdrücklich festgehalten, es reiche nicht aus, wenn die Bezifferung bloss in der Berufungsbegründung enthalten sei. Ob darin eine formelle Rechtsverweigerung zu erblicken ist, kann offenbleiben, da sich aus der Berufungsschrift des Beschwerdeführers nicht einmal sinngemäss ergibt, auf welchen Betrag er den Ehegatten- und Kinderunterhalt für die verschiedenen Zeiträume insgesamt reduziert haben möchte. 6.4 Das Obergericht ist damit für die Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge im Ergebnis zu Recht von ungenügenden Rechtsbegehren mangels Bezifferung ausgegangen. Es hat dem Beschwerdeführer zutreffend auch keine Nachfrist gemäss Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO zur Ergänzung der Begehren eingeräumt. Diese Bestimmung entspricht Art. 42 Abs. 5 und 6 BGG (Botschaft ZPO, a.a.O., 7306 Ziff. 5.9.2), wonach im Rechtsmittelverfahren eine Nachfrist zur Ergänzung von Rechtsschriften, die den formellen Anforderungen, wie sie sich aus Gesetz und Rechtsprechung ergeben, nicht genügen, nicht gewährt werden kann (BGE 134 II 244 E. 2.4.2 S. 247 f.). Der Entwurf des Bundesrates zur ZPO sah denn in Art. 308 Abs. 2 E-ZPO (BBl 2006 7487) noch ausdrücklich vor, dass die Berufungsinstanz nicht auf die Berufung eintritt, sofern die Berufungserklärung nicht innerhalb der angesetzten Frist begründet wird und Rechtsbegehren gestellt werden. Der obergerichtliche Nichteintretensentscheid ist damit im Ergebnis nicht zu beanstanden.	de	Art. 311 CPC; conclusioni d'appello. L'allegato d'appello deve contenere delle conclusioni. Le conclusioni che hanno per oggetto una somma di denaro devono essere quantificate. Le conclusioni devono essere interpretate alla luce della motivazione dell'appello (consid. 4-6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-617%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,849	137 III 623	137 III 623 Sachverhalt ab Seite 623 Le 27 novembre 2009, dame A. a requis du Juge de paix du district de Nyon le séquestre de l'immeuble sis à X., propriété de son ex-mari A. Elle invoquait une créance de 230'678 fr. 65 plus intérêts, fondée sur un jugement de divorce devenu définitif et exécutoire le 26 novembre 2007. Ce jugement ratifiait une convention des parties et ordonnait la répartition par moitié d'un montant de 119'992 GBP 60, représentant une restitution d'avoirs de la part de l'administration fiscale britannique et dont le sort avait été réservé par ladite convention. Celle-ci prévoyait aussi l'engagement du mari à verser à son épouse la somme de 70'000 fr. en échange de sa part à trois polices d'assurance-vie. Le juge de paix a ordonné le séquestre le 1 er décembre 2009, à concurrence de la somme de 227'419 fr. 55; puis, le 4 mai 2010, sur opposition du poursuivi, à concurrence de la somme de 191'030 fr. 85 plus intérêts. La poursuivante a validé le séquestre par une poursuite requise le 11 février 2010 et tendant au paiement de 227'419 fr. 55 plus intérêts et frais, poursuite à laquelle l'ex-mari a fait opposition totale. Par prononcé du 10 août 2010, le juge de paix a levé définitivement cette opposition à concurrence de 191'030 fr. 85 plus intérêts. Il a considéré que le jugement de divorce valait titre à la mainlevée définitive de l'opposition pour la somme de 206'530 fr. 85, soit 70'000 fr. en échange de la part aux trois polices d'assurance-vie et 136'530 fr. 85 correspondant à la moitié du montant de 119'992 GBP 60 converti en francs suisses à la date du 26 novembre 2007, moins 15'500 fr. admis en compensation. Sur recours du poursuivi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le prononcé du juge de paix par arrêt du 17 février 2011. Saisi par le poursuivi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt cantonal en ce sens que la mainlevée définitive de l'opposition était prononcée à concurrence de 154'753 fr. 65 plus intérêts. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. A teneur de l'art. 67 al. 1 ch. 3 LP, la réquisition de poursuite adressée à l'office énonce le montant de la créance en valeur légale suisse. La conversion en valeur légale suisse d'une créance stipulée en monnaie étrangère est une règle d'ordre public et une exigence de la pratique. En imposant cette conversion, le législateur n'a cependant pas entendu modifier le rapport de droit liant les parties et nover en une dette de francs suisses celle que les intéressés ont librement fixée en devises étrangères. La conversion se fait néanmoins au cours de l'offre des devises du jour de la réquisition de poursuite ( ATF 135 III 88 consid. 4.1 et les références citées). Du moment que la conversion en valeur légale suisse est tenue pour une règle d'ordre public, il n'y a pas de place pour un choix, servant uniquement les intérêts du poursuivant, entre le cours au moment de la réquisition de poursuite et le cours à l'échéance de sa prétention, l'art. 84 al. 2 CO ne s'appliquant pas (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 60 ad art. 67 LP). C'est donc à juste titre que le recourant soutient qu'en convertissant le montant de la créance de 59'996 GBP 30 (moitié de 119'992 GBP 60) au 26 novembre 2007, date d'entrée en force du jugement de divorce, et non au 11 février 2010, date de la réquisition de poursuite en cause, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Le taux de conversion des monnaies est un fait notoire, qui ne doit être ni allégué ni prouvé. Il peut notamment être contrôlé par chacun sur internet, qui permet d'accéder rapidement au taux de conversion en vigueur à une date donnée. Ainsi, selon le site http://www.fxtop.com , qui donne les taux officiels diffusés par la Banque centrale européenne (cf. ATF 135 III 88 consid. 4.1 in fine), le cours de la livre britannique par rapport au franc suisse était, au 11 février 2010, date de la réquisition de poursuite en cause, de 1,670997, et 59'996 GBP 30 équivalaient alors à 100'253 fr. 65. Ces valeurs de conversion alléguées par le recourant ne sont d'ailleurs contestées ni par la cour cantonale ni par l'intimée. L'arrêt attaqué doit en conséquence être réformé dans ce sens que la mainlevée définitive de l'opposition est prononcée à concurrence d'un montant de 154'753 fr. 65 (70'000 + 100'253.65 - 15'500).	fr	Umrechnung in gesetzliche Schweizerwährung für eine in ausländischer Währung festgelegte Forderung (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Die Umrechnung in gesetzliche Schweizerwährung zum Kurs des Devisenangebots am Tag des Betreibungsbegehrens ist eine Regel des Ordre public; es besteht kein Raum für eine einzig im Interesse des Betreibungsgläubigers stehende Wahl zwischen dem Kurs im Zeitpunkt des Betreibungsbegehrens und dem Kurs bei Fälligkeit der Forderung (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-623%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,850	137 III 623	137 III 623 Sachverhalt ab Seite 623 Le 27 novembre 2009, dame A. a requis du Juge de paix du district de Nyon le séquestre de l'immeuble sis à X., propriété de son ex-mari A. Elle invoquait une créance de 230'678 fr. 65 plus intérêts, fondée sur un jugement de divorce devenu définitif et exécutoire le 26 novembre 2007. Ce jugement ratifiait une convention des parties et ordonnait la répartition par moitié d'un montant de 119'992 GBP 60, représentant une restitution d'avoirs de la part de l'administration fiscale britannique et dont le sort avait été réservé par ladite convention. Celle-ci prévoyait aussi l'engagement du mari à verser à son épouse la somme de 70'000 fr. en échange de sa part à trois polices d'assurance-vie. Le juge de paix a ordonné le séquestre le 1 er décembre 2009, à concurrence de la somme de 227'419 fr. 55; puis, le 4 mai 2010, sur opposition du poursuivi, à concurrence de la somme de 191'030 fr. 85 plus intérêts. La poursuivante a validé le séquestre par une poursuite requise le 11 février 2010 et tendant au paiement de 227'419 fr. 55 plus intérêts et frais, poursuite à laquelle l'ex-mari a fait opposition totale. Par prononcé du 10 août 2010, le juge de paix a levé définitivement cette opposition à concurrence de 191'030 fr. 85 plus intérêts. Il a considéré que le jugement de divorce valait titre à la mainlevée définitive de l'opposition pour la somme de 206'530 fr. 85, soit 70'000 fr. en échange de la part aux trois polices d'assurance-vie et 136'530 fr. 85 correspondant à la moitié du montant de 119'992 GBP 60 converti en francs suisses à la date du 26 novembre 2007, moins 15'500 fr. admis en compensation. Sur recours du poursuivi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le prononcé du juge de paix par arrêt du 17 février 2011. Saisi par le poursuivi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt cantonal en ce sens que la mainlevée définitive de l'opposition était prononcée à concurrence de 154'753 fr. 65 plus intérêts. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. A teneur de l'art. 67 al. 1 ch. 3 LP, la réquisition de poursuite adressée à l'office énonce le montant de la créance en valeur légale suisse. La conversion en valeur légale suisse d'une créance stipulée en monnaie étrangère est une règle d'ordre public et une exigence de la pratique. En imposant cette conversion, le législateur n'a cependant pas entendu modifier le rapport de droit liant les parties et nover en une dette de francs suisses celle que les intéressés ont librement fixée en devises étrangères. La conversion se fait néanmoins au cours de l'offre des devises du jour de la réquisition de poursuite ( ATF 135 III 88 consid. 4.1 et les références citées). Du moment que la conversion en valeur légale suisse est tenue pour une règle d'ordre public, il n'y a pas de place pour un choix, servant uniquement les intérêts du poursuivant, entre le cours au moment de la réquisition de poursuite et le cours à l'échéance de sa prétention, l'art. 84 al. 2 CO ne s'appliquant pas (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 60 ad art. 67 LP). C'est donc à juste titre que le recourant soutient qu'en convertissant le montant de la créance de 59'996 GBP 30 (moitié de 119'992 GBP 60) au 26 novembre 2007, date d'entrée en force du jugement de divorce, et non au 11 février 2010, date de la réquisition de poursuite en cause, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Le taux de conversion des monnaies est un fait notoire, qui ne doit être ni allégué ni prouvé. Il peut notamment être contrôlé par chacun sur internet, qui permet d'accéder rapidement au taux de conversion en vigueur à une date donnée. Ainsi, selon le site http://www.fxtop.com , qui donne les taux officiels diffusés par la Banque centrale européenne (cf. ATF 135 III 88 consid. 4.1 in fine), le cours de la livre britannique par rapport au franc suisse était, au 11 février 2010, date de la réquisition de poursuite en cause, de 1,670997, et 59'996 GBP 30 équivalaient alors à 100'253 fr. 65. Ces valeurs de conversion alléguées par le recourant ne sont d'ailleurs contestées ni par la cour cantonale ni par l'intimée. L'arrêt attaqué doit en conséquence être réformé dans ce sens que la mainlevée définitive de l'opposition est prononcée à concurrence d'un montant de 154'753 fr. 65 (70'000 + 100'253.65 - 15'500).	fr	Conversion en valeur légale suisse d'une créance stipulée en monnaie étrangère (art. 67 al. 1 ch. 3 LP). La conversion en valeur légale suisse, au cours de l'offre des devises du jour de la réquisition de poursuite, étant une règle d'ordre public, il n'y a pas de place pour un choix, servant uniquement les intérêts du poursuivant, entre le cours au moment de la réquisition de poursuite et le cours à l'échéance de sa prétention (précision de la jurisprudence; consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-623%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,851	137 III 623	137 III 623 Sachverhalt ab Seite 623 Le 27 novembre 2009, dame A. a requis du Juge de paix du district de Nyon le séquestre de l'immeuble sis à X., propriété de son ex-mari A. Elle invoquait une créance de 230'678 fr. 65 plus intérêts, fondée sur un jugement de divorce devenu définitif et exécutoire le 26 novembre 2007. Ce jugement ratifiait une convention des parties et ordonnait la répartition par moitié d'un montant de 119'992 GBP 60, représentant une restitution d'avoirs de la part de l'administration fiscale britannique et dont le sort avait été réservé par ladite convention. Celle-ci prévoyait aussi l'engagement du mari à verser à son épouse la somme de 70'000 fr. en échange de sa part à trois polices d'assurance-vie. Le juge de paix a ordonné le séquestre le 1 er décembre 2009, à concurrence de la somme de 227'419 fr. 55; puis, le 4 mai 2010, sur opposition du poursuivi, à concurrence de la somme de 191'030 fr. 85 plus intérêts. La poursuivante a validé le séquestre par une poursuite requise le 11 février 2010 et tendant au paiement de 227'419 fr. 55 plus intérêts et frais, poursuite à laquelle l'ex-mari a fait opposition totale. Par prononcé du 10 août 2010, le juge de paix a levé définitivement cette opposition à concurrence de 191'030 fr. 85 plus intérêts. Il a considéré que le jugement de divorce valait titre à la mainlevée définitive de l'opposition pour la somme de 206'530 fr. 85, soit 70'000 fr. en échange de la part aux trois polices d'assurance-vie et 136'530 fr. 85 correspondant à la moitié du montant de 119'992 GBP 60 converti en francs suisses à la date du 26 novembre 2007, moins 15'500 fr. admis en compensation. Sur recours du poursuivi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le prononcé du juge de paix par arrêt du 17 février 2011. Saisi par le poursuivi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt cantonal en ce sens que la mainlevée définitive de l'opposition était prononcée à concurrence de 154'753 fr. 65 plus intérêts. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. A teneur de l'art. 67 al. 1 ch. 3 LP, la réquisition de poursuite adressée à l'office énonce le montant de la créance en valeur légale suisse. La conversion en valeur légale suisse d'une créance stipulée en monnaie étrangère est une règle d'ordre public et une exigence de la pratique. En imposant cette conversion, le législateur n'a cependant pas entendu modifier le rapport de droit liant les parties et nover en une dette de francs suisses celle que les intéressés ont librement fixée en devises étrangères. La conversion se fait néanmoins au cours de l'offre des devises du jour de la réquisition de poursuite ( ATF 135 III 88 consid. 4.1 et les références citées). Du moment que la conversion en valeur légale suisse est tenue pour une règle d'ordre public, il n'y a pas de place pour un choix, servant uniquement les intérêts du poursuivant, entre le cours au moment de la réquisition de poursuite et le cours à l'échéance de sa prétention, l'art. 84 al. 2 CO ne s'appliquant pas (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 60 ad art. 67 LP). C'est donc à juste titre que le recourant soutient qu'en convertissant le montant de la créance de 59'996 GBP 30 (moitié de 119'992 GBP 60) au 26 novembre 2007, date d'entrée en force du jugement de divorce, et non au 11 février 2010, date de la réquisition de poursuite en cause, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Le taux de conversion des monnaies est un fait notoire, qui ne doit être ni allégué ni prouvé. Il peut notamment être contrôlé par chacun sur internet, qui permet d'accéder rapidement au taux de conversion en vigueur à une date donnée. Ainsi, selon le site http://www.fxtop.com , qui donne les taux officiels diffusés par la Banque centrale européenne (cf. ATF 135 III 88 consid. 4.1 in fine), le cours de la livre britannique par rapport au franc suisse était, au 11 février 2010, date de la réquisition de poursuite en cause, de 1,670997, et 59'996 GBP 30 équivalaient alors à 100'253 fr. 65. Ces valeurs de conversion alléguées par le recourant ne sont d'ailleurs contestées ni par la cour cantonale ni par l'intimée. L'arrêt attaqué doit en conséquence être réformé dans ce sens que la mainlevée définitive de l'opposition est prononcée à concurrence d'un montant de 154'753 fr. 65 (70'000 + 100'253.65 - 15'500).	fr	Conversione in valuta legale svizzera di un credito stipulato in moneta straniera (art. 67 cpv. 1 n. 3 LEF). Atteso che la conversione in valuta legale svizzera al corso dell'offerta delle divise del giorno della domanda d'esecuzione è una regola di ordine pubblico non vi è spazio per una scelta, che serve unicamente gli interessi del procedente, tra il corso al momento della domanda d'esecuzione ed il corso alla scadenza della pretesa (precisazione della giurisprudenza; consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-623%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,852	137 III 625	137 III 625 Sachverhalt ab Seite 626 A. B. s.r.o. ha fatto spiccare un precetto esecutivo nei confronti di A. SA per l'incasso di fr. 49'677.10 oltre interessi per fatture non pagate. Con sentenza 10 dicembre 2007 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha rigettato in via provvisoria l'opposizione interposta da A. SA al precetto esecutivo. Con istanza 1° settembre 2010 A. SA ha chiesto al Pretore del Distretto di Bellinzona di porre sotto sequestro il credito di fr. 49'677.10 oltre interessi di cui alla sentenza 10 dicembre 2007. Tale provvedimento è stato chiesto a tutela di una pretesa di risarcimento danni da atti illeciti nei confronti di B. s.r.o. Il 3 settembre 2010 il Pretore ha decretato il sequestro. Con decisione 7 dicembre 2010 il Pretore ha respinto l'opposizione formulata da B. s.r.o. contro il predetto decreto di sequestro. Con sentenza 4 marzo 2011 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto un gravame di B. s.r.o. e ha riformato la decisione 7 dicembre 2010 del Pretore ammettendo l'opposizione al decreto di sequestro 3 settembre 2010 e dichiarando nullo il sequestro per incompetenza territoriale. B. Con ricorso in materia civile del 5 aprile 2011 A. SA ha chiesto al Tribunale federale di annullare la sentenza cantonale e di confermare la decisione 7 dicembre 2010 del Pretore. La ricorrente ha lamentato un'applicazione arbitraria della legge (art. 271 segg. LEF, art. 90 CPC/TI, art. 2 e 8 CC, art. 118 CO), nonché un accertamento dei fatti ed una valutazione delle prove manifestamente errati. Con scritto 26 aprile 2011 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha rinunciato a formulare osservazioni, mentre con risposta 20 maggio 2011 l'opponente ha proposto in via principale di dichiarare inammissibile il ricorso e in via subordinata di respingerlo. Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso nella misura della sua ammissibilità, ha annullato la sentenza impugnata e ha rinviato la causa all'autorità inferiore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 3. 3.1 Giusta l'art. 272 cpv. 1 LEF (nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2010) il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza del credito, di una causa di sequestro e di beni appartenenti al debitore. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, i crediti non incorporati in una cartavalore sono di principio sequestrati al domicilio del suo titolare. Qualora egli non fosse domiciliato in Svizzera, il credito è sequestrato al domicilio o alla sede del terzo debitore in Svizzera ( DTF 128 III 473 consid. 3.1 con rinvio). 3.2 La Corte cantonale ha dichiarato nullo il decreto di sequestro per incompetenza territoriale del giudice adito dalla creditrice sequestrante a porre sotto sequestro il credito di fr. 49'677.10 detenuto dala debitrice sequestrata con sede all'estero. A mente dei Giudici cantonali, la creditrice sequestrante, nel contempo debitrice del credito sequestrato, difetterebbe del ruolo di terza debitrice. Il luogo di situazione del credito sarebbe pertanto la sola sede della debitrice sequestrata. 3.3 La ricorrente sostiene che la sentenza querelata è arbitraria perché introduce senza ragione nell'applicazione dell'art. 272 cpv. 1 LEF un'esigenza - ossia che il terzo debitore non possa essere contemporaneamente il creditore sequestrante - non prevista dalla legge né dai principi giurisprudenziali e dottrinali in materia di sequestro. 3.4 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il "terzo debitore" è il debitore del debitore sequestrato ( DTF 103 III 86 consid. 2b). L'eccezione che permette di sequestrare un credito al domicilio o alla sede del terzo debitore è stata introdotta per motivi di praticabilità (DTF 31 I 198 consid. 3; WALTER A. STOFFEL, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2010, n. 48 ad art. 272 LEF; lo stesso , Das neue Arrestrecht, AJP 1996 pagg. 1401- 1415, in particolare 1409; DANIEL STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 pagg. 259-284, in particolare 265). Essa permette inoltre di evitare il conflitto di competenza negativo internazionale. La maggior parte degli ordinamenti giuridici esteri, a differenza di quello svizzero, localizzano infatti il credito al domicilio del terzo debitore e senza l'introduzione di tale eccezione si sarebbero create delle situazioni nelle quali un credito sarebbe - sia dal punto di vista dello stato di domicilio del debitore sequestrato sia dal punto di vista della Svizzera - da sequestrare all'estero (RICHARD GASSMANN, Arrest im internationalen Rechtsverkehr, 1998, pagg. 52-53; v. anche DANIEL STAEHELIN, op. cit., pag. 265). Se nell'applicazione dell'art. 272 cpv. 1 LEF si introducesse la condizione che il sequestrante non può essere nel contempo il terzo debitore si andrebbero pertanto a creare delle situazioni nelle quali un creditore (con domicilio o sede in Svizzera) non potrebbe chiedere di porre sotto sequestro un credito del quale è egli stesso debitore né in Svizzera né nello stato (estero) di domicilio del debitore sequestrato. Giova inoltre rilevare che secondo la giurisprudenza sono sequestrabili i beni che possono essere realizzati a profitto del creditore chirografario nell'esecuzione forzata, che possono pertanto essere oggetto di un pignoramento o appartenere alla massa del fallimento ( DTF 107 III 100 ). Attraverso il sequestro non si concede l'attribuzione automatica del bene sequestrato al creditore ma, al termine della procedura di convalida del sequestro, occorre dapprima procedere alla sua realizzazione. Ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che, nel quadro della realizzazione di un credito pignorato, è consentita l'aggiudicazione di tale credito al creditore procedente che è nel contempo debitore di tale credito ( DTF 109 III 62 consid. 2 e 3). Non si giustifica pertanto impedire alla ricorrente di far sequestrare un credito che non solo è realizzabile ma che essa sarebbe persino autorizzata ad acquistare ai pubblici incanti. Da quanto precede discende che nella fattispecie, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte cantonale e dall'opponente, vi è una terza debitrice che si trova (incontestabilmente) in Svizzera ed il credito sequestrato va pertanto localizzato presso la sua sede. Per questo motivo appare arbitrario affermare che il decreto di sequestro sia nullo per incompetenza territoriale del Pretore del Distretto di Bellinzona. 4. 4.1 A mente dei Giudici cantonali la garanzia perseguita dalla richiesta di sequestro risulta pari a zero e, in queste condizioni, ci si può chiedere se l'atteggiamento della creditrice sequestrante (anche alla luce delle vicissitudini giudiziarie fra le parti) costituisca un manifesto abuso di diritto. La Corte cantonale osserva che il sequestro è uno strumento concepito nell'interesse del creditore che può far sequestrare beni che andranno ad essere realizzati a suo beneficio. In concreto, tuttavia, la realizzazione della pretesa di fr. 49'677.10 a favore della debitrice sequestrata e a carico della sequestrante non avrebbe portata pratica per quest'ultima: essa non diventerebbe infatti altro che creditrice di una pretesa cui lei medesima deve adempiere mediante un pagamento, creando così un caso di confusione giusta l'art. 118 cpv. 1 CO. 4.2 La ricorrente sostiene che sia arbitrario applicare l'art. 118 cpv. 1 CO alla fattispecie in quanto il suo credito avverso l'opponente non è ancora liquido, per cui necessita, in attesa dell'esito della causa di accertamento, di una garanzia, e che soltanto al momento in cui essa disporrà di una sentenza cresciuta in giudicato per un importo almeno pari al credito sequestrato la garanzia risulterà pari a zero. 4.3 Il manifesto abuso di un proprio diritto non è protetto dalla legge (art. 2 cpv. 2 CC). Questa regola permette al giudice di correggere gli effetti della legge in determinati casi in cui l'esercizio di un diritto causerebbe una manifesta ingiustizia. Sono le circostanze concrete del caso di specie a determinare se si sia in presenza di un abuso di diritto, traendo ispirazione dalle diverse categorie evidenziate dalla giurisprudenza e dalla dottrina. L'aggettivo "manifesto" utilizzato nel testo di legge evidenzia tuttavia che l'abuso di diritto va ammesso restrittivamente. Casi tipici sono l'assenza di un qualsiasi interesse all'esercizio di un proprio diritto, l'utilizzo di un istituto giuridico in modo contrario al proprio scopo, una manifesta sproporzione degli interessi in gioco e un atteggiamento contraddittorio ( DTF 135 III 162 consid. 3.3.1 con rinvii). In materia di sequestro, il Tribunale federale ha già avuto modo di giudicare che non abusa del suo diritto il creditore che adempie le proprie obbligazioni di venditore e fa poi sequestrare la merce fornita, allo scopo di conseguire una copertura di un suo credito risarcitorio nei confronti del compratore, sorto dopo l'ordinazione della merce sequestrata. Secondo la giurisprudenza, poi, il compratore che ha emesso un accreditivo e fa consegnare i documenti alla banca può fare sequestrare il credito del beneficiario contro la banca per garantire la riscossione di un credito risarcitorio risultante dal rapporto di base. Non si può inoltre vietare al debitore di sequestrare, allo scopo di garantire un'azione per la ripetizione dell'indebito, la somma oggetto dell'esecuzione che fu pagata all'ufficio ( DTF 125 III 149 consid. 2b/bb con rinvii; DTF 120 III 159 consid. 3b con rinvii). Contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte cantonale non si può affermare che in concreto la garanzia perseguita dalla domanda di sequestro sia pari a zero. Se alla sequestrante verrà infatti aggiudicato il credito sequestrato del quale è nel contempo debitrice essa riceverà sì un credito estinto per confusione, ma ciò non significa che non riceverà nulla in quanto otterrà l'estinzione di un'obbligazione che dovrebbe altrimenti adempiere (v. anche DTF 109 III 62 consid. 2). Se invece il credito sequestrato sarà aggiudicato ad un terzo, il creditore procedente riceverà il prodotto di questa aggiudicazione: in tal caso non si pone nemmeno la questione dell'estinzione per confusione ai sensi dell'art. 118 cpv. 1 CO. L'agire processuale della ricorrente non è quindi privo di interesse e non configura un manifesto abuso di diritto ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CC.	it	Art. 272 Abs. 1 SchKG; Art. 2 Abs. 2 ZGB; Arrestierung einer nicht in einem Wertpapier verkörperten Forderung am schweizerischen Wohnsitz oder Sitz des Arrestgläubigers. Der Gläubiger kann eine nicht in einem Wertpapier verkörperte Forderung, deren Schuldner er ist und deren Berechtigter im Ausland domiziliert ist, an seinem schweizerischen Wohnsitz oder Sitz arrestieren lassen (E. 3). Ein solches Vorgehen des Arrestgläubigers stellt keinen offensichtlichen Rechtsmissbrauch dar (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-625%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,853	137 III 625	137 III 625 Sachverhalt ab Seite 626 A. B. s.r.o. ha fatto spiccare un precetto esecutivo nei confronti di A. SA per l'incasso di fr. 49'677.10 oltre interessi per fatture non pagate. Con sentenza 10 dicembre 2007 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha rigettato in via provvisoria l'opposizione interposta da A. SA al precetto esecutivo. Con istanza 1° settembre 2010 A. SA ha chiesto al Pretore del Distretto di Bellinzona di porre sotto sequestro il credito di fr. 49'677.10 oltre interessi di cui alla sentenza 10 dicembre 2007. Tale provvedimento è stato chiesto a tutela di una pretesa di risarcimento danni da atti illeciti nei confronti di B. s.r.o. Il 3 settembre 2010 il Pretore ha decretato il sequestro. Con decisione 7 dicembre 2010 il Pretore ha respinto l'opposizione formulata da B. s.r.o. contro il predetto decreto di sequestro. Con sentenza 4 marzo 2011 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto un gravame di B. s.r.o. e ha riformato la decisione 7 dicembre 2010 del Pretore ammettendo l'opposizione al decreto di sequestro 3 settembre 2010 e dichiarando nullo il sequestro per incompetenza territoriale. B. Con ricorso in materia civile del 5 aprile 2011 A. SA ha chiesto al Tribunale federale di annullare la sentenza cantonale e di confermare la decisione 7 dicembre 2010 del Pretore. La ricorrente ha lamentato un'applicazione arbitraria della legge (art. 271 segg. LEF, art. 90 CPC/TI, art. 2 e 8 CC, art. 118 CO), nonché un accertamento dei fatti ed una valutazione delle prove manifestamente errati. Con scritto 26 aprile 2011 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha rinunciato a formulare osservazioni, mentre con risposta 20 maggio 2011 l'opponente ha proposto in via principale di dichiarare inammissibile il ricorso e in via subordinata di respingerlo. Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso nella misura della sua ammissibilità, ha annullato la sentenza impugnata e ha rinviato la causa all'autorità inferiore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 3. 3.1 Giusta l'art. 272 cpv. 1 LEF (nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2010) il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza del credito, di una causa di sequestro e di beni appartenenti al debitore. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, i crediti non incorporati in una cartavalore sono di principio sequestrati al domicilio del suo titolare. Qualora egli non fosse domiciliato in Svizzera, il credito è sequestrato al domicilio o alla sede del terzo debitore in Svizzera ( DTF 128 III 473 consid. 3.1 con rinvio). 3.2 La Corte cantonale ha dichiarato nullo il decreto di sequestro per incompetenza territoriale del giudice adito dalla creditrice sequestrante a porre sotto sequestro il credito di fr. 49'677.10 detenuto dala debitrice sequestrata con sede all'estero. A mente dei Giudici cantonali, la creditrice sequestrante, nel contempo debitrice del credito sequestrato, difetterebbe del ruolo di terza debitrice. Il luogo di situazione del credito sarebbe pertanto la sola sede della debitrice sequestrata. 3.3 La ricorrente sostiene che la sentenza querelata è arbitraria perché introduce senza ragione nell'applicazione dell'art. 272 cpv. 1 LEF un'esigenza - ossia che il terzo debitore non possa essere contemporaneamente il creditore sequestrante - non prevista dalla legge né dai principi giurisprudenziali e dottrinali in materia di sequestro. 3.4 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il "terzo debitore" è il debitore del debitore sequestrato ( DTF 103 III 86 consid. 2b). L'eccezione che permette di sequestrare un credito al domicilio o alla sede del terzo debitore è stata introdotta per motivi di praticabilità (DTF 31 I 198 consid. 3; WALTER A. STOFFEL, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2010, n. 48 ad art. 272 LEF; lo stesso , Das neue Arrestrecht, AJP 1996 pagg. 1401- 1415, in particolare 1409; DANIEL STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 pagg. 259-284, in particolare 265). Essa permette inoltre di evitare il conflitto di competenza negativo internazionale. La maggior parte degli ordinamenti giuridici esteri, a differenza di quello svizzero, localizzano infatti il credito al domicilio del terzo debitore e senza l'introduzione di tale eccezione si sarebbero create delle situazioni nelle quali un credito sarebbe - sia dal punto di vista dello stato di domicilio del debitore sequestrato sia dal punto di vista della Svizzera - da sequestrare all'estero (RICHARD GASSMANN, Arrest im internationalen Rechtsverkehr, 1998, pagg. 52-53; v. anche DANIEL STAEHELIN, op. cit., pag. 265). Se nell'applicazione dell'art. 272 cpv. 1 LEF si introducesse la condizione che il sequestrante non può essere nel contempo il terzo debitore si andrebbero pertanto a creare delle situazioni nelle quali un creditore (con domicilio o sede in Svizzera) non potrebbe chiedere di porre sotto sequestro un credito del quale è egli stesso debitore né in Svizzera né nello stato (estero) di domicilio del debitore sequestrato. Giova inoltre rilevare che secondo la giurisprudenza sono sequestrabili i beni che possono essere realizzati a profitto del creditore chirografario nell'esecuzione forzata, che possono pertanto essere oggetto di un pignoramento o appartenere alla massa del fallimento ( DTF 107 III 100 ). Attraverso il sequestro non si concede l'attribuzione automatica del bene sequestrato al creditore ma, al termine della procedura di convalida del sequestro, occorre dapprima procedere alla sua realizzazione. Ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che, nel quadro della realizzazione di un credito pignorato, è consentita l'aggiudicazione di tale credito al creditore procedente che è nel contempo debitore di tale credito ( DTF 109 III 62 consid. 2 e 3). Non si giustifica pertanto impedire alla ricorrente di far sequestrare un credito che non solo è realizzabile ma che essa sarebbe persino autorizzata ad acquistare ai pubblici incanti. Da quanto precede discende che nella fattispecie, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte cantonale e dall'opponente, vi è una terza debitrice che si trova (incontestabilmente) in Svizzera ed il credito sequestrato va pertanto localizzato presso la sua sede. Per questo motivo appare arbitrario affermare che il decreto di sequestro sia nullo per incompetenza territoriale del Pretore del Distretto di Bellinzona. 4. 4.1 A mente dei Giudici cantonali la garanzia perseguita dalla richiesta di sequestro risulta pari a zero e, in queste condizioni, ci si può chiedere se l'atteggiamento della creditrice sequestrante (anche alla luce delle vicissitudini giudiziarie fra le parti) costituisca un manifesto abuso di diritto. La Corte cantonale osserva che il sequestro è uno strumento concepito nell'interesse del creditore che può far sequestrare beni che andranno ad essere realizzati a suo beneficio. In concreto, tuttavia, la realizzazione della pretesa di fr. 49'677.10 a favore della debitrice sequestrata e a carico della sequestrante non avrebbe portata pratica per quest'ultima: essa non diventerebbe infatti altro che creditrice di una pretesa cui lei medesima deve adempiere mediante un pagamento, creando così un caso di confusione giusta l'art. 118 cpv. 1 CO. 4.2 La ricorrente sostiene che sia arbitrario applicare l'art. 118 cpv. 1 CO alla fattispecie in quanto il suo credito avverso l'opponente non è ancora liquido, per cui necessita, in attesa dell'esito della causa di accertamento, di una garanzia, e che soltanto al momento in cui essa disporrà di una sentenza cresciuta in giudicato per un importo almeno pari al credito sequestrato la garanzia risulterà pari a zero. 4.3 Il manifesto abuso di un proprio diritto non è protetto dalla legge (art. 2 cpv. 2 CC). Questa regola permette al giudice di correggere gli effetti della legge in determinati casi in cui l'esercizio di un diritto causerebbe una manifesta ingiustizia. Sono le circostanze concrete del caso di specie a determinare se si sia in presenza di un abuso di diritto, traendo ispirazione dalle diverse categorie evidenziate dalla giurisprudenza e dalla dottrina. L'aggettivo "manifesto" utilizzato nel testo di legge evidenzia tuttavia che l'abuso di diritto va ammesso restrittivamente. Casi tipici sono l'assenza di un qualsiasi interesse all'esercizio di un proprio diritto, l'utilizzo di un istituto giuridico in modo contrario al proprio scopo, una manifesta sproporzione degli interessi in gioco e un atteggiamento contraddittorio ( DTF 135 III 162 consid. 3.3.1 con rinvii). In materia di sequestro, il Tribunale federale ha già avuto modo di giudicare che non abusa del suo diritto il creditore che adempie le proprie obbligazioni di venditore e fa poi sequestrare la merce fornita, allo scopo di conseguire una copertura di un suo credito risarcitorio nei confronti del compratore, sorto dopo l'ordinazione della merce sequestrata. Secondo la giurisprudenza, poi, il compratore che ha emesso un accreditivo e fa consegnare i documenti alla banca può fare sequestrare il credito del beneficiario contro la banca per garantire la riscossione di un credito risarcitorio risultante dal rapporto di base. Non si può inoltre vietare al debitore di sequestrare, allo scopo di garantire un'azione per la ripetizione dell'indebito, la somma oggetto dell'esecuzione che fu pagata all'ufficio ( DTF 125 III 149 consid. 2b/bb con rinvii; DTF 120 III 159 consid. 3b con rinvii). Contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte cantonale non si può affermare che in concreto la garanzia perseguita dalla domanda di sequestro sia pari a zero. Se alla sequestrante verrà infatti aggiudicato il credito sequestrato del quale è nel contempo debitrice essa riceverà sì un credito estinto per confusione, ma ciò non significa che non riceverà nulla in quanto otterrà l'estinzione di un'obbligazione che dovrebbe altrimenti adempiere (v. anche DTF 109 III 62 consid. 2). Se invece il credito sequestrato sarà aggiudicato ad un terzo, il creditore procedente riceverà il prodotto di questa aggiudicazione: in tal caso non si pone nemmeno la questione dell'estinzione per confusione ai sensi dell'art. 118 cpv. 1 CO. L'agire processuale della ricorrente non è quindi privo di interesse e non configura un manifesto abuso di diritto ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CC.	it	Art. 272 al. 1 LP; art. 2 al. 2 CC; séquestre d'une créance non incorporée dans un papier-valeur ordonné au domicile ou au siège en Suisse du créancier séquestrant. Le créancier peut requérir, au lieu de son domicile ou de son siège en Suisse, le séquestre d'une créance non incorporée dans un papier-valeur, dont il est le débiteur et dont le titulaire est domicilié à l'étranger (consid. 3). Une telle manière de procéder du créancier séquestrant n'est pas constitutive d'un abus de droit manifeste (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-625%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,854	137 III 625	137 III 625 Sachverhalt ab Seite 626 A. B. s.r.o. ha fatto spiccare un precetto esecutivo nei confronti di A. SA per l'incasso di fr. 49'677.10 oltre interessi per fatture non pagate. Con sentenza 10 dicembre 2007 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha rigettato in via provvisoria l'opposizione interposta da A. SA al precetto esecutivo. Con istanza 1° settembre 2010 A. SA ha chiesto al Pretore del Distretto di Bellinzona di porre sotto sequestro il credito di fr. 49'677.10 oltre interessi di cui alla sentenza 10 dicembre 2007. Tale provvedimento è stato chiesto a tutela di una pretesa di risarcimento danni da atti illeciti nei confronti di B. s.r.o. Il 3 settembre 2010 il Pretore ha decretato il sequestro. Con decisione 7 dicembre 2010 il Pretore ha respinto l'opposizione formulata da B. s.r.o. contro il predetto decreto di sequestro. Con sentenza 4 marzo 2011 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto un gravame di B. s.r.o. e ha riformato la decisione 7 dicembre 2010 del Pretore ammettendo l'opposizione al decreto di sequestro 3 settembre 2010 e dichiarando nullo il sequestro per incompetenza territoriale. B. Con ricorso in materia civile del 5 aprile 2011 A. SA ha chiesto al Tribunale federale di annullare la sentenza cantonale e di confermare la decisione 7 dicembre 2010 del Pretore. La ricorrente ha lamentato un'applicazione arbitraria della legge (art. 271 segg. LEF, art. 90 CPC/TI, art. 2 e 8 CC, art. 118 CO), nonché un accertamento dei fatti ed una valutazione delle prove manifestamente errati. Con scritto 26 aprile 2011 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha rinunciato a formulare osservazioni, mentre con risposta 20 maggio 2011 l'opponente ha proposto in via principale di dichiarare inammissibile il ricorso e in via subordinata di respingerlo. Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso nella misura della sua ammissibilità, ha annullato la sentenza impugnata e ha rinviato la causa all'autorità inferiore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 3. 3.1 Giusta l'art. 272 cpv. 1 LEF (nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2010) il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza del credito, di una causa di sequestro e di beni appartenenti al debitore. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, i crediti non incorporati in una cartavalore sono di principio sequestrati al domicilio del suo titolare. Qualora egli non fosse domiciliato in Svizzera, il credito è sequestrato al domicilio o alla sede del terzo debitore in Svizzera ( DTF 128 III 473 consid. 3.1 con rinvio). 3.2 La Corte cantonale ha dichiarato nullo il decreto di sequestro per incompetenza territoriale del giudice adito dalla creditrice sequestrante a porre sotto sequestro il credito di fr. 49'677.10 detenuto dala debitrice sequestrata con sede all'estero. A mente dei Giudici cantonali, la creditrice sequestrante, nel contempo debitrice del credito sequestrato, difetterebbe del ruolo di terza debitrice. Il luogo di situazione del credito sarebbe pertanto la sola sede della debitrice sequestrata. 3.3 La ricorrente sostiene che la sentenza querelata è arbitraria perché introduce senza ragione nell'applicazione dell'art. 272 cpv. 1 LEF un'esigenza - ossia che il terzo debitore non possa essere contemporaneamente il creditore sequestrante - non prevista dalla legge né dai principi giurisprudenziali e dottrinali in materia di sequestro. 3.4 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il "terzo debitore" è il debitore del debitore sequestrato ( DTF 103 III 86 consid. 2b). L'eccezione che permette di sequestrare un credito al domicilio o alla sede del terzo debitore è stata introdotta per motivi di praticabilità (DTF 31 I 198 consid. 3; WALTER A. STOFFEL, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2010, n. 48 ad art. 272 LEF; lo stesso , Das neue Arrestrecht, AJP 1996 pagg. 1401- 1415, in particolare 1409; DANIEL STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 pagg. 259-284, in particolare 265). Essa permette inoltre di evitare il conflitto di competenza negativo internazionale. La maggior parte degli ordinamenti giuridici esteri, a differenza di quello svizzero, localizzano infatti il credito al domicilio del terzo debitore e senza l'introduzione di tale eccezione si sarebbero create delle situazioni nelle quali un credito sarebbe - sia dal punto di vista dello stato di domicilio del debitore sequestrato sia dal punto di vista della Svizzera - da sequestrare all'estero (RICHARD GASSMANN, Arrest im internationalen Rechtsverkehr, 1998, pagg. 52-53; v. anche DANIEL STAEHELIN, op. cit., pag. 265). Se nell'applicazione dell'art. 272 cpv. 1 LEF si introducesse la condizione che il sequestrante non può essere nel contempo il terzo debitore si andrebbero pertanto a creare delle situazioni nelle quali un creditore (con domicilio o sede in Svizzera) non potrebbe chiedere di porre sotto sequestro un credito del quale è egli stesso debitore né in Svizzera né nello stato (estero) di domicilio del debitore sequestrato. Giova inoltre rilevare che secondo la giurisprudenza sono sequestrabili i beni che possono essere realizzati a profitto del creditore chirografario nell'esecuzione forzata, che possono pertanto essere oggetto di un pignoramento o appartenere alla massa del fallimento ( DTF 107 III 100 ). Attraverso il sequestro non si concede l'attribuzione automatica del bene sequestrato al creditore ma, al termine della procedura di convalida del sequestro, occorre dapprima procedere alla sua realizzazione. Ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che, nel quadro della realizzazione di un credito pignorato, è consentita l'aggiudicazione di tale credito al creditore procedente che è nel contempo debitore di tale credito ( DTF 109 III 62 consid. 2 e 3). Non si giustifica pertanto impedire alla ricorrente di far sequestrare un credito che non solo è realizzabile ma che essa sarebbe persino autorizzata ad acquistare ai pubblici incanti. Da quanto precede discende che nella fattispecie, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte cantonale e dall'opponente, vi è una terza debitrice che si trova (incontestabilmente) in Svizzera ed il credito sequestrato va pertanto localizzato presso la sua sede. Per questo motivo appare arbitrario affermare che il decreto di sequestro sia nullo per incompetenza territoriale del Pretore del Distretto di Bellinzona. 4. 4.1 A mente dei Giudici cantonali la garanzia perseguita dalla richiesta di sequestro risulta pari a zero e, in queste condizioni, ci si può chiedere se l'atteggiamento della creditrice sequestrante (anche alla luce delle vicissitudini giudiziarie fra le parti) costituisca un manifesto abuso di diritto. La Corte cantonale osserva che il sequestro è uno strumento concepito nell'interesse del creditore che può far sequestrare beni che andranno ad essere realizzati a suo beneficio. In concreto, tuttavia, la realizzazione della pretesa di fr. 49'677.10 a favore della debitrice sequestrata e a carico della sequestrante non avrebbe portata pratica per quest'ultima: essa non diventerebbe infatti altro che creditrice di una pretesa cui lei medesima deve adempiere mediante un pagamento, creando così un caso di confusione giusta l'art. 118 cpv. 1 CO. 4.2 La ricorrente sostiene che sia arbitrario applicare l'art. 118 cpv. 1 CO alla fattispecie in quanto il suo credito avverso l'opponente non è ancora liquido, per cui necessita, in attesa dell'esito della causa di accertamento, di una garanzia, e che soltanto al momento in cui essa disporrà di una sentenza cresciuta in giudicato per un importo almeno pari al credito sequestrato la garanzia risulterà pari a zero. 4.3 Il manifesto abuso di un proprio diritto non è protetto dalla legge (art. 2 cpv. 2 CC). Questa regola permette al giudice di correggere gli effetti della legge in determinati casi in cui l'esercizio di un diritto causerebbe una manifesta ingiustizia. Sono le circostanze concrete del caso di specie a determinare se si sia in presenza di un abuso di diritto, traendo ispirazione dalle diverse categorie evidenziate dalla giurisprudenza e dalla dottrina. L'aggettivo "manifesto" utilizzato nel testo di legge evidenzia tuttavia che l'abuso di diritto va ammesso restrittivamente. Casi tipici sono l'assenza di un qualsiasi interesse all'esercizio di un proprio diritto, l'utilizzo di un istituto giuridico in modo contrario al proprio scopo, una manifesta sproporzione degli interessi in gioco e un atteggiamento contraddittorio ( DTF 135 III 162 consid. 3.3.1 con rinvii). In materia di sequestro, il Tribunale federale ha già avuto modo di giudicare che non abusa del suo diritto il creditore che adempie le proprie obbligazioni di venditore e fa poi sequestrare la merce fornita, allo scopo di conseguire una copertura di un suo credito risarcitorio nei confronti del compratore, sorto dopo l'ordinazione della merce sequestrata. Secondo la giurisprudenza, poi, il compratore che ha emesso un accreditivo e fa consegnare i documenti alla banca può fare sequestrare il credito del beneficiario contro la banca per garantire la riscossione di un credito risarcitorio risultante dal rapporto di base. Non si può inoltre vietare al debitore di sequestrare, allo scopo di garantire un'azione per la ripetizione dell'indebito, la somma oggetto dell'esecuzione che fu pagata all'ufficio ( DTF 125 III 149 consid. 2b/bb con rinvii; DTF 120 III 159 consid. 3b con rinvii). Contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte cantonale non si può affermare che in concreto la garanzia perseguita dalla domanda di sequestro sia pari a zero. Se alla sequestrante verrà infatti aggiudicato il credito sequestrato del quale è nel contempo debitrice essa riceverà sì un credito estinto per confusione, ma ciò non significa che non riceverà nulla in quanto otterrà l'estinzione di un'obbligazione che dovrebbe altrimenti adempiere (v. anche DTF 109 III 62 consid. 2). Se invece il credito sequestrato sarà aggiudicato ad un terzo, il creditore procedente riceverà il prodotto di questa aggiudicazione: in tal caso non si pone nemmeno la questione dell'estinzione per confusione ai sensi dell'art. 118 cpv. 1 CO. L'agire processuale della ricorrente non è quindi privo di interesse e non configura un manifesto abuso di diritto ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CC.	it	Art. 272 cpv. 1 LEF; art. 2 cpv. 2 CC; sequestro di un credito non incorporato in una cartavalore presso il domicilio o la sede in Svizzera del creditore sequestrante. Il creditore può far sequestrare al suo domicilio o alla sua sede in Svizzera un credito non incorporato in una cartavalore del quale risulta debitore ed il cui titolare è domiciliato all'estero (consid. 3). Tale agire processuale del creditore sequestrante non costituisce un manifesto abuso di diritto (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-625%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,855	137 III 631	137 III 631 Erwägungen ab Seite 631 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Obergericht erwog, der Beschwerdeführer klage auf Erfüllung einer Vereinbarung vom 30. April 2001, die er als Konkursverwalter im Konkurs des A. mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossen habe. Diese Vereinbarung sei zur vergleichsweisen Regelung von konkursrechtlichen Anfechtungsansprüchen nach deutschem Recht (analog der paulianischen Anfechtung des Schweizer Rechts) getroffen worden und habe auf die Rückführung von Vermögenswerten des Gemeinschuldners und damit auf eine Vergrösserung der Konkursmasse abgezielt. Das Verfahren zur Vollstreckung einer solchen Vereinbarung falle daher analog zu den Anfechtungsklagen unter die Ausschlussklausel von Art. 1 Abs. 2 lit. b des Lugano-Übereinkommens vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436) betreffend konkursrechtliche Verfahren. Auf solche seien ausschliesslich die Art. 166 ff. IPRG (SR 291) anwendbar, weshalb der Beschwerdeführer auf das Verfahren zur Anerkennung des deutschen Konkursdekretes und zur Eröffnung eines Schweizer Hilfskonkurses zu verweisen sei. Da Forderungen gemäss Art. 167 Abs. 3 IPRG örtlich am Wohnsitz des Schuldners lägen und die Beschwerdegegnerin als Schuldnerin der umstrittenen Forderung ihren Wohnsitz in der Schweiz habe, handle es sich bei dieser Forderung um einen Vermögenswert in der Schweiz. 2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 166 ff. IPRG. Er ist der Meinung, die Vorinstanz habe verkannt, dass es sich beim eingeklagten Anspruch weder um einen Anfechtungs- noch um einen diesen ersetzenden Anspruch handle, sondern vielmehr um eine nach Eröffnung der Insolvenz durch eine gültige Verwertungsmassnahme der Insolvenzverwaltung entstandene zivilrechtliche Forderung des Beschwerdeführers gegen die Beschwerdegegnerin. Mit Abschluss der Vereinbarung vom 30. April 2001 habe der Beschwerdeführer eine in seinem Zuständigkeitsbereich liegende Verwertungshandlung vorgenommen und die Anfechtungsansprüche durch Begründung von neuen Ansprüchen "getilgt" bzw. "erledigt". Spätestens mit der Abtretung der zukünftigen Kaufpreisforderung an den Beschwerdeführer sei letztlich die "Verwertung" der ursprünglichen "Anfechtungsansprüche" erfolgt. Damit seien die Anfechtungsansprüche untergegangen, die Aktiven des Insolvenzverwalters hätten sich um die Kaufpreisforderung vergrössert und neue Ansprüche direkt beim Beschwerdeführer entstehen lassen, welche direkt in die deutsche Insolvenzmasse gefallen seien und nach schweizerischer Rechtsauffassung Masseforderungen bildeten. Die Kaufpreisforderung habe nie dem Gemeinschuldner zugestanden. Das in der Schweiz eingeleitete Verfahren habe somit keinen in der Schweiz belegenen Vermögenswert zum Gegenstand, denn die Liegenschaft in St. Moritz habe nie im Eigentum des Gemeinschuldners gestanden, sondern sie sei im Jahre 1997 von der Beschwerdegegnerin erworben worden. Das Verfahren richte sich auch nicht gegen einen Schuldner des Gemeinschuldners in der Schweiz. Die Kaufpreisforderung rühre von einer zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleichsvereinbarung her und sei dem Beschwerdeführer im Zuge der Verwertung potenzieller Anfechtungsansprüche persönlich abgetreten worden, weshalb ihm das Recht zustehen müsse, diese Forderung als Masseforderung gerichtlich durchzusetzen. Da es somit weder um die Admassierung eines in der Schweiz gelegenen Vermögenswerts noch um eine Anfechtungsklage oder die Einziehung einer Forderung des Gemeinschuldners gegenüber einem Drittschuldner in der Schweiz gehe, liege kein enger Bezug zu einem Konkurs oder konkursähnlichen Verfahren vor, weshalb die Vorinstanz Völkerrecht verletzt habe, indem sie das aLugÜ für unanwendbar erklärt habe. 2.3 2.3.1 Das internationale Konkursrecht der Schweiz steht auf dem Boden des sog. "gelockerten" Territorialitätsprinzips, wobei die "Lockerung" darin besteht, dass mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes gemäss Art. 166 IPRG die Voraussetzungen für eine zwischenstaatliche Kooperation geschaffen werden (BGE 137 III 570 E. 2 mit Hinweisen). Im Übrigen sind hoheitliche Akte ausländischer Rechtsträger in der Schweiz unzulässig (FRIDOLIN WALTER, Paulianische Anfechtungsansprüche im internationalen Verhältnis - ausgewählte Probleme, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht V, 2005, S. 79 ff., 96). Darunter fallen Betreibungshandlungen (BGE 129 III 683 E. 5.3 S. 688) und Verwertungshandlungen im Konkurs (BGE 106 III 79 E. 4 betreffend die Verwertung von Vermögen durch einen Freihandverkauf). 2.3.2 Gemäss Art. 166 Abs. 1 IPRG wird ein ausländisches Konkursdekret, das am Sitz der schuldnerischen Gesellschaft ergangen ist, auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung oder eines Konkursgläubigers anerkannt. Der Begriff der ausländischen Konkursverwaltung wird von der Funktion der Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht vorbestimmt. Es handelt sich um diejenige Instanz, welche das Vermögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt, wobei sich die Ausgestaltung im Einzelfall nach dem Recht des Konkursstaates richtet. Unter den Begriff fallen somit Institutionen oder Personen, die nach dem ausländischen Recht des Hauptkonkurses zur Anhebung, Leitung und Durchführung des Verfahrens zuständig sind (BGE 135 III 666 E. 3.2.2 S. 668; Urteil 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 6.1 mit Hinweisen). Wird ein ausländisches Konkursdekret gestützt auf Art. 166 IPRG für das Gebiet der Schweiz anerkannt, so zieht dies für das in der Schweiz gelegene Vermögen des Gemeinschuldners die konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts nach sich, soweit nicht IPRG-Bestimmungen etwas anderes vorsehen (Art. 170 Abs. 1 IPRG). Das in der Schweiz durchgeführte Verfahren wird namentlich als "Anschluss-", "Mini-", oder "IPRG-Konkurs" bezeichnet (Urteil 5A_83/2010 vom 11. März 2010 E. 2 mit Hinweis). Dabei handelt es sich um eine Form von Rechtshilfe zu Gunsten eines im Ausland durchgeführten Verfahrens. Die Durchführung des Anschlusskonkurses liegt in der Zuständigkeit des schweizerischen Konkursamtes. Dieses ist ausschliesslich befugt, die zur ausländischen Konkursmasse gehörenden Rechte auszuüben, soweit es um in der Schweiz gelegenes Vermögen geht (BGE 135 III 40 E. 2.5.1 S. 44 mit Hinweisen). 2.3.3 Der ausländische Konkursverwalter ist in der Schweiz einzig berechtigt, die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und sichernde Massnahmen zu beantragen (Art. 166 Abs. 1 und Art. 168 IPRG) und - nach erfolgter Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz - gestützt auf Art. 171 IPRG subsidiär Anfechtungsansprüche gemäss Art. 285 ff. SchKG geltend zu machen, wenn das schweizerische Konkursamt und die kollozierten Gläubiger darauf verzichtet haben (BGE 129 III 683 E. 5.3 S. 688; BGE 135 III 40 E. 2.5.1 S. 44 mit Hinweisen). Ansonsten ist er jedoch nicht aktivlegitimiert, in der Schweiz Forderungsklagen einzureichen, sofern er nicht zuerst die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets erwirkt hat (BGE 134 III 366 E. 9.2.3 S. 377; BGE 135 III 40 E. 2.4 und 2.5.1 S. 43 f.). In einem neueren Entscheid hält das Bundesgericht fest, einer ausländischen Konkursmasse bzw. deren Konkursverwalter komme in der Schweiz nur dann Prozessführungsbefugnis zu, wenn sie das ausländische Konkursdekret vorgängig in der Schweiz nach Massgabe von Art. 166 ff. IPRG habe anerkennen lassen (BGE 137 III 570 E. 3). Andernfalls würde das vom IPRG in den Art. 166 ff. konzipierte System, das insbesondere eine Privilegierung von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz anstrebe, ausgehöhlt. Aus dem gleichen Grund könne die erwähnte Anerkennung auch nicht bloss vorfrageweise, etwa im Rahmen einer Betreibung oder Forderungsklage, sondern nur hauptfrageweise beurteilt werden (BGE 137 III 570 E. 2 mit Verweis auf BGE 134 III 366 E. 5.1.2 und 9.2.4 S. 373 und 378; vgl. auch Urteil 2C_303/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 2.4.1). 2.3.4 Diese Rechtsprechung ist nicht durch eine kausale, sondern eine finale Betrachtungsweise geprägt. Es ist nicht danach zu unterscheiden, auf welchem Rechtsgrund die Forderung beruht, die der ausländische Konkursverwalter in der Schweiz geltend macht. Vielmehr knüpft die Rechtsprechung stets am Zweck der in der Schweiz angehobenen Klage an. Besteht dieser darin, das Haftungssubstrat für die Konkursgläubiger um in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu vergrössern, dient sie der Durchführung des (ausländischen) Konkurses und ist dem Konkursverwalter die direkte Klage wegen der territorialen Wirkung des Konkurses grundsätzlich untersagt. Es stehen ihm die Rechtsbehelfe nach Art. 166 ff. IPRG zur Verfügung (vgl. PAUL OBERHAMMER, Kurze Urteilsbesprechungen und -hinweise, ZZZ 2008/09 S. 430 ff., 432 f., der dieser Rechtsprechung de lege lata zustimmt). Der Beschwerdeführer trägt allerdings zutreffend vor, dass die genannten Bestimmungen nur greifen, wenn in der Schweiz gelegenes Vermögen zur Masse gezogen werden soll. Andernfalls fehlt es am territorialen Bezug zur Schweiz. Zunächst ist somit zu prüfen, ob die Klage Vermögen in der Schweiz betrifft, was der Beschwerdeführer in Abrede stellt. 2.4 Die der vorliegenden Klage zu Grunde liegende Vereinbarung betraf die vergleichsweise Regelung von konkursrechtlichen Anfechtungsansprüchen, welche gemäss den Darlegungen des Beschwerdeführers - in schweizerischer Terminologie ausgedrückt - zu inventarisieren und in die ausländische Konkursmasse aufzunehmen gewesen wären. Diese Ansprüche umfassten auch eine Liegenschaft in St. Moritz, deren Verkaufserlös den Gläubigern hätte zugute kommen sollen. Damit war insoweit in der Schweiz liegendes Vermögen betroffen und der relevante Bezug zur Schweiz gegeben. Dass diese Liegenschaft im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht im Eigentum des Gemeinschuldners stand, ändert daran nichts, sollte doch auf dem Wege der konkursrechtlichen Anfechtung ein in der Schweiz gelegener Vermögenswert in die ausländische Konkursmasse überführt werden. Dass Art. 166 ff. IPRG gerade in einem solchen Fall zur Anwendung gelangen, belegt Art. 171 IPRG, welcher derartige Anfechtungsansprüche dem schweizerischen Recht unterstellt und deren direkte Durchsetzung durch die ausländische Konkursverwaltung nur im Rahmen eines Anschlusskonkurses in der Schweiz zulässt (vgl. E. 2.3.3 hiervor). Der Anfechtungsanspruch war damit in der Schweiz durchzusetzen. 2.5 Wie der Beschwerdeführer mehrfach ausführt, stellten die mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossenen Vergleiche Verwertungshandlungen dar. So sollte die Liegenschaft der Beschwerdegegnerin in St. Moritz freihändig verkauft und der Verkaufserlös der ausländischen Konkursmasse überführt werden. Verwertungshandlungen dürfen jedoch nach dem Gesagten (E. 2.3.1 hiervor) mit Bezug auf die erwähnte Liegenschaft einzig im Rahmen eines IPRG-Konkurses in der Schweiz erfolgen und fallen in die Zuständigkeit des schweizerischen Konkursverwalters. Dabei ist ausschlaggebend, dass mit der Vereinbarung die Verwertung von Schuldnervermögen bezweckt wurde, und nicht, in welche Form die betreffende Verwertungshandlung gekleidet wurde. Dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Verwertung einen privatrechtlichen Vergleich abschloss, ändert somit nichts hinsichtlich der Frage der Anerkennungsbedürftigkeit des Konkursdekrets, und diese war mit Bezug auf den die Liegenschaft in St. Moritz betreffenden Anfechtungsanspruch gegeben (E. 2.4 hiervor). Da der Beschwerdeführer nicht um Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz nachsuchte, ist er nicht befugt, in der Schweiz einen Prozess zu führen, mit dem er Rechte verfolgt, die er aus den zur Verwertung seines Anfechtungsanspruchs abgeschlossenen Vereinbarungen betreffend das in der Schweiz liegende Grundstück ableitet. Die Vorinstanz hat demnach jedenfalls im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie auf die Klage nicht eintrat. 2.6 Bei dieser Sachlage braucht nicht auf die Einwände eingegangen zu werden, welche der Beschwerdeführer gegen die einzelnen Erwägungen der Vorinstanz vorbringt. Namentlich kann offenbleiben, ob mit den Vergleichsvereinbarungen Masseforderungen begründet wurden und die Zuständigkeit deshalb nach aLugÜ zu beurteilen ist, ob die Anfechtungsansprüche materiell begründet wären oder daran gescheitert wären, dass der Gemeinschuldner nie Eigentümer der betreffenden Liegenschaft war, und es ist nicht auf die Ausführungen des Beschwerdeführers einzutreten, mit denen er eine Verletzung der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV und Art. 18 KV/ZH) und der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) durch die Vorinstanz begründet, zumal er dabei zu Unrecht davon ausgeht, die im Jahre 2001 geltend gemachten Anfechtungsansprüche hätten keinen territorialen Bezug zur Schweiz gehabt. Angefügt sei schliesslich, dass die vom Beschwerdeführer herangezogene Feststellung gemäss einem Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 27. April 2010, wonach die Vereinbarung vom 30. April 2001 mit der Beschwerdegegnerin mehr als nur die erwähnten Anfechtungsansprüche zum Gegenstand hatte, zweifellos zutrifft. Daraus lässt sich indessen nichts für den Standpunkt des Beschwerdeführers gewinnen, da lediglich jener Teil der Vereinbarung zur Debatte steht, der die Verwertung der Liegenschaft in St. Moritz betrifft.	de	Art. 166 ff. IPRG; internationales Konkursrecht; Prozessführungsbefugnis einer ausländischen Konkursverwaltung; Anfechtungsansprüche. Eine ausländische Konkursverwaltung ist ohne Anerkennung des ausländischen Konkurses gemäss Art. 166 Abs. 1 IPRG nicht befugt, in der Schweiz gestützt auf einen im Ausland abgeschlossenen Vergleich über Anfechtungsansprüche auf Herausgabe des Erlöses aus dem Verkauf einer in der Schweiz gelegenen Liegenschaft zu klagen (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-631%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,856	137 III 631	137 III 631 Erwägungen ab Seite 631 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Obergericht erwog, der Beschwerdeführer klage auf Erfüllung einer Vereinbarung vom 30. April 2001, die er als Konkursverwalter im Konkurs des A. mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossen habe. Diese Vereinbarung sei zur vergleichsweisen Regelung von konkursrechtlichen Anfechtungsansprüchen nach deutschem Recht (analog der paulianischen Anfechtung des Schweizer Rechts) getroffen worden und habe auf die Rückführung von Vermögenswerten des Gemeinschuldners und damit auf eine Vergrösserung der Konkursmasse abgezielt. Das Verfahren zur Vollstreckung einer solchen Vereinbarung falle daher analog zu den Anfechtungsklagen unter die Ausschlussklausel von Art. 1 Abs. 2 lit. b des Lugano-Übereinkommens vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436) betreffend konkursrechtliche Verfahren. Auf solche seien ausschliesslich die Art. 166 ff. IPRG (SR 291) anwendbar, weshalb der Beschwerdeführer auf das Verfahren zur Anerkennung des deutschen Konkursdekretes und zur Eröffnung eines Schweizer Hilfskonkurses zu verweisen sei. Da Forderungen gemäss Art. 167 Abs. 3 IPRG örtlich am Wohnsitz des Schuldners lägen und die Beschwerdegegnerin als Schuldnerin der umstrittenen Forderung ihren Wohnsitz in der Schweiz habe, handle es sich bei dieser Forderung um einen Vermögenswert in der Schweiz. 2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 166 ff. IPRG. Er ist der Meinung, die Vorinstanz habe verkannt, dass es sich beim eingeklagten Anspruch weder um einen Anfechtungs- noch um einen diesen ersetzenden Anspruch handle, sondern vielmehr um eine nach Eröffnung der Insolvenz durch eine gültige Verwertungsmassnahme der Insolvenzverwaltung entstandene zivilrechtliche Forderung des Beschwerdeführers gegen die Beschwerdegegnerin. Mit Abschluss der Vereinbarung vom 30. April 2001 habe der Beschwerdeführer eine in seinem Zuständigkeitsbereich liegende Verwertungshandlung vorgenommen und die Anfechtungsansprüche durch Begründung von neuen Ansprüchen "getilgt" bzw. "erledigt". Spätestens mit der Abtretung der zukünftigen Kaufpreisforderung an den Beschwerdeführer sei letztlich die "Verwertung" der ursprünglichen "Anfechtungsansprüche" erfolgt. Damit seien die Anfechtungsansprüche untergegangen, die Aktiven des Insolvenzverwalters hätten sich um die Kaufpreisforderung vergrössert und neue Ansprüche direkt beim Beschwerdeführer entstehen lassen, welche direkt in die deutsche Insolvenzmasse gefallen seien und nach schweizerischer Rechtsauffassung Masseforderungen bildeten. Die Kaufpreisforderung habe nie dem Gemeinschuldner zugestanden. Das in der Schweiz eingeleitete Verfahren habe somit keinen in der Schweiz belegenen Vermögenswert zum Gegenstand, denn die Liegenschaft in St. Moritz habe nie im Eigentum des Gemeinschuldners gestanden, sondern sie sei im Jahre 1997 von der Beschwerdegegnerin erworben worden. Das Verfahren richte sich auch nicht gegen einen Schuldner des Gemeinschuldners in der Schweiz. Die Kaufpreisforderung rühre von einer zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleichsvereinbarung her und sei dem Beschwerdeführer im Zuge der Verwertung potenzieller Anfechtungsansprüche persönlich abgetreten worden, weshalb ihm das Recht zustehen müsse, diese Forderung als Masseforderung gerichtlich durchzusetzen. Da es somit weder um die Admassierung eines in der Schweiz gelegenen Vermögenswerts noch um eine Anfechtungsklage oder die Einziehung einer Forderung des Gemeinschuldners gegenüber einem Drittschuldner in der Schweiz gehe, liege kein enger Bezug zu einem Konkurs oder konkursähnlichen Verfahren vor, weshalb die Vorinstanz Völkerrecht verletzt habe, indem sie das aLugÜ für unanwendbar erklärt habe. 2.3 2.3.1 Das internationale Konkursrecht der Schweiz steht auf dem Boden des sog. "gelockerten" Territorialitätsprinzips, wobei die "Lockerung" darin besteht, dass mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes gemäss Art. 166 IPRG die Voraussetzungen für eine zwischenstaatliche Kooperation geschaffen werden (BGE 137 III 570 E. 2 mit Hinweisen). Im Übrigen sind hoheitliche Akte ausländischer Rechtsträger in der Schweiz unzulässig (FRIDOLIN WALTER, Paulianische Anfechtungsansprüche im internationalen Verhältnis - ausgewählte Probleme, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht V, 2005, S. 79 ff., 96). Darunter fallen Betreibungshandlungen (BGE 129 III 683 E. 5.3 S. 688) und Verwertungshandlungen im Konkurs (BGE 106 III 79 E. 4 betreffend die Verwertung von Vermögen durch einen Freihandverkauf). 2.3.2 Gemäss Art. 166 Abs. 1 IPRG wird ein ausländisches Konkursdekret, das am Sitz der schuldnerischen Gesellschaft ergangen ist, auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung oder eines Konkursgläubigers anerkannt. Der Begriff der ausländischen Konkursverwaltung wird von der Funktion der Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht vorbestimmt. Es handelt sich um diejenige Instanz, welche das Vermögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt, wobei sich die Ausgestaltung im Einzelfall nach dem Recht des Konkursstaates richtet. Unter den Begriff fallen somit Institutionen oder Personen, die nach dem ausländischen Recht des Hauptkonkurses zur Anhebung, Leitung und Durchführung des Verfahrens zuständig sind (BGE 135 III 666 E. 3.2.2 S. 668; Urteil 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 6.1 mit Hinweisen). Wird ein ausländisches Konkursdekret gestützt auf Art. 166 IPRG für das Gebiet der Schweiz anerkannt, so zieht dies für das in der Schweiz gelegene Vermögen des Gemeinschuldners die konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts nach sich, soweit nicht IPRG-Bestimmungen etwas anderes vorsehen (Art. 170 Abs. 1 IPRG). Das in der Schweiz durchgeführte Verfahren wird namentlich als "Anschluss-", "Mini-", oder "IPRG-Konkurs" bezeichnet (Urteil 5A_83/2010 vom 11. März 2010 E. 2 mit Hinweis). Dabei handelt es sich um eine Form von Rechtshilfe zu Gunsten eines im Ausland durchgeführten Verfahrens. Die Durchführung des Anschlusskonkurses liegt in der Zuständigkeit des schweizerischen Konkursamtes. Dieses ist ausschliesslich befugt, die zur ausländischen Konkursmasse gehörenden Rechte auszuüben, soweit es um in der Schweiz gelegenes Vermögen geht (BGE 135 III 40 E. 2.5.1 S. 44 mit Hinweisen). 2.3.3 Der ausländische Konkursverwalter ist in der Schweiz einzig berechtigt, die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und sichernde Massnahmen zu beantragen (Art. 166 Abs. 1 und Art. 168 IPRG) und - nach erfolgter Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz - gestützt auf Art. 171 IPRG subsidiär Anfechtungsansprüche gemäss Art. 285 ff. SchKG geltend zu machen, wenn das schweizerische Konkursamt und die kollozierten Gläubiger darauf verzichtet haben (BGE 129 III 683 E. 5.3 S. 688; BGE 135 III 40 E. 2.5.1 S. 44 mit Hinweisen). Ansonsten ist er jedoch nicht aktivlegitimiert, in der Schweiz Forderungsklagen einzureichen, sofern er nicht zuerst die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets erwirkt hat (BGE 134 III 366 E. 9.2.3 S. 377; BGE 135 III 40 E. 2.4 und 2.5.1 S. 43 f.). In einem neueren Entscheid hält das Bundesgericht fest, einer ausländischen Konkursmasse bzw. deren Konkursverwalter komme in der Schweiz nur dann Prozessführungsbefugnis zu, wenn sie das ausländische Konkursdekret vorgängig in der Schweiz nach Massgabe von Art. 166 ff. IPRG habe anerkennen lassen (BGE 137 III 570 E. 3). Andernfalls würde das vom IPRG in den Art. 166 ff. konzipierte System, das insbesondere eine Privilegierung von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz anstrebe, ausgehöhlt. Aus dem gleichen Grund könne die erwähnte Anerkennung auch nicht bloss vorfrageweise, etwa im Rahmen einer Betreibung oder Forderungsklage, sondern nur hauptfrageweise beurteilt werden (BGE 137 III 570 E. 2 mit Verweis auf BGE 134 III 366 E. 5.1.2 und 9.2.4 S. 373 und 378; vgl. auch Urteil 2C_303/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 2.4.1). 2.3.4 Diese Rechtsprechung ist nicht durch eine kausale, sondern eine finale Betrachtungsweise geprägt. Es ist nicht danach zu unterscheiden, auf welchem Rechtsgrund die Forderung beruht, die der ausländische Konkursverwalter in der Schweiz geltend macht. Vielmehr knüpft die Rechtsprechung stets am Zweck der in der Schweiz angehobenen Klage an. Besteht dieser darin, das Haftungssubstrat für die Konkursgläubiger um in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu vergrössern, dient sie der Durchführung des (ausländischen) Konkurses und ist dem Konkursverwalter die direkte Klage wegen der territorialen Wirkung des Konkurses grundsätzlich untersagt. Es stehen ihm die Rechtsbehelfe nach Art. 166 ff. IPRG zur Verfügung (vgl. PAUL OBERHAMMER, Kurze Urteilsbesprechungen und -hinweise, ZZZ 2008/09 S. 430 ff., 432 f., der dieser Rechtsprechung de lege lata zustimmt). Der Beschwerdeführer trägt allerdings zutreffend vor, dass die genannten Bestimmungen nur greifen, wenn in der Schweiz gelegenes Vermögen zur Masse gezogen werden soll. Andernfalls fehlt es am territorialen Bezug zur Schweiz. Zunächst ist somit zu prüfen, ob die Klage Vermögen in der Schweiz betrifft, was der Beschwerdeführer in Abrede stellt. 2.4 Die der vorliegenden Klage zu Grunde liegende Vereinbarung betraf die vergleichsweise Regelung von konkursrechtlichen Anfechtungsansprüchen, welche gemäss den Darlegungen des Beschwerdeführers - in schweizerischer Terminologie ausgedrückt - zu inventarisieren und in die ausländische Konkursmasse aufzunehmen gewesen wären. Diese Ansprüche umfassten auch eine Liegenschaft in St. Moritz, deren Verkaufserlös den Gläubigern hätte zugute kommen sollen. Damit war insoweit in der Schweiz liegendes Vermögen betroffen und der relevante Bezug zur Schweiz gegeben. Dass diese Liegenschaft im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht im Eigentum des Gemeinschuldners stand, ändert daran nichts, sollte doch auf dem Wege der konkursrechtlichen Anfechtung ein in der Schweiz gelegener Vermögenswert in die ausländische Konkursmasse überführt werden. Dass Art. 166 ff. IPRG gerade in einem solchen Fall zur Anwendung gelangen, belegt Art. 171 IPRG, welcher derartige Anfechtungsansprüche dem schweizerischen Recht unterstellt und deren direkte Durchsetzung durch die ausländische Konkursverwaltung nur im Rahmen eines Anschlusskonkurses in der Schweiz zulässt (vgl. E. 2.3.3 hiervor). Der Anfechtungsanspruch war damit in der Schweiz durchzusetzen. 2.5 Wie der Beschwerdeführer mehrfach ausführt, stellten die mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossenen Vergleiche Verwertungshandlungen dar. So sollte die Liegenschaft der Beschwerdegegnerin in St. Moritz freihändig verkauft und der Verkaufserlös der ausländischen Konkursmasse überführt werden. Verwertungshandlungen dürfen jedoch nach dem Gesagten (E. 2.3.1 hiervor) mit Bezug auf die erwähnte Liegenschaft einzig im Rahmen eines IPRG-Konkurses in der Schweiz erfolgen und fallen in die Zuständigkeit des schweizerischen Konkursverwalters. Dabei ist ausschlaggebend, dass mit der Vereinbarung die Verwertung von Schuldnervermögen bezweckt wurde, und nicht, in welche Form die betreffende Verwertungshandlung gekleidet wurde. Dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Verwertung einen privatrechtlichen Vergleich abschloss, ändert somit nichts hinsichtlich der Frage der Anerkennungsbedürftigkeit des Konkursdekrets, und diese war mit Bezug auf den die Liegenschaft in St. Moritz betreffenden Anfechtungsanspruch gegeben (E. 2.4 hiervor). Da der Beschwerdeführer nicht um Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz nachsuchte, ist er nicht befugt, in der Schweiz einen Prozess zu führen, mit dem er Rechte verfolgt, die er aus den zur Verwertung seines Anfechtungsanspruchs abgeschlossenen Vereinbarungen betreffend das in der Schweiz liegende Grundstück ableitet. Die Vorinstanz hat demnach jedenfalls im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie auf die Klage nicht eintrat. 2.6 Bei dieser Sachlage braucht nicht auf die Einwände eingegangen zu werden, welche der Beschwerdeführer gegen die einzelnen Erwägungen der Vorinstanz vorbringt. Namentlich kann offenbleiben, ob mit den Vergleichsvereinbarungen Masseforderungen begründet wurden und die Zuständigkeit deshalb nach aLugÜ zu beurteilen ist, ob die Anfechtungsansprüche materiell begründet wären oder daran gescheitert wären, dass der Gemeinschuldner nie Eigentümer der betreffenden Liegenschaft war, und es ist nicht auf die Ausführungen des Beschwerdeführers einzutreten, mit denen er eine Verletzung der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV und Art. 18 KV/ZH) und der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) durch die Vorinstanz begründet, zumal er dabei zu Unrecht davon ausgeht, die im Jahre 2001 geltend gemachten Anfechtungsansprüche hätten keinen territorialen Bezug zur Schweiz gehabt. Angefügt sei schliesslich, dass die vom Beschwerdeführer herangezogene Feststellung gemäss einem Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 27. April 2010, wonach die Vereinbarung vom 30. April 2001 mit der Beschwerdegegnerin mehr als nur die erwähnten Anfechtungsansprüche zum Gegenstand hatte, zweifellos zutrifft. Daraus lässt sich indessen nichts für den Standpunkt des Beschwerdeführers gewinnen, da lediglich jener Teil der Vereinbarung zur Debatte steht, der die Verwertung der Liegenschaft in St. Moritz betrifft.	de	Art. 166 ss LDIP; droit des faillites international; capacité de conduire le procès, s'agissant d'une administration de la faillite étrangère; prétentions révocatoires. Tant que la faillite étrangère n'est pas reconnue conformément à l'art. 166 al. 1 LDIP, l'administration de la faillite étrangère n'a pas la capacité de conduire en Suisse un procès en restitution du produit de la vente d'un immeuble sis en Suisse, même si elle se fonde sur une transaction conclue à l'étranger pour régler des prétentions révocatoires (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-631%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,857	137 III 631	137 III 631 Erwägungen ab Seite 631 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Obergericht erwog, der Beschwerdeführer klage auf Erfüllung einer Vereinbarung vom 30. April 2001, die er als Konkursverwalter im Konkurs des A. mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossen habe. Diese Vereinbarung sei zur vergleichsweisen Regelung von konkursrechtlichen Anfechtungsansprüchen nach deutschem Recht (analog der paulianischen Anfechtung des Schweizer Rechts) getroffen worden und habe auf die Rückführung von Vermögenswerten des Gemeinschuldners und damit auf eine Vergrösserung der Konkursmasse abgezielt. Das Verfahren zur Vollstreckung einer solchen Vereinbarung falle daher analog zu den Anfechtungsklagen unter die Ausschlussklausel von Art. 1 Abs. 2 lit. b des Lugano-Übereinkommens vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436) betreffend konkursrechtliche Verfahren. Auf solche seien ausschliesslich die Art. 166 ff. IPRG (SR 291) anwendbar, weshalb der Beschwerdeführer auf das Verfahren zur Anerkennung des deutschen Konkursdekretes und zur Eröffnung eines Schweizer Hilfskonkurses zu verweisen sei. Da Forderungen gemäss Art. 167 Abs. 3 IPRG örtlich am Wohnsitz des Schuldners lägen und die Beschwerdegegnerin als Schuldnerin der umstrittenen Forderung ihren Wohnsitz in der Schweiz habe, handle es sich bei dieser Forderung um einen Vermögenswert in der Schweiz. 2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 166 ff. IPRG. Er ist der Meinung, die Vorinstanz habe verkannt, dass es sich beim eingeklagten Anspruch weder um einen Anfechtungs- noch um einen diesen ersetzenden Anspruch handle, sondern vielmehr um eine nach Eröffnung der Insolvenz durch eine gültige Verwertungsmassnahme der Insolvenzverwaltung entstandene zivilrechtliche Forderung des Beschwerdeführers gegen die Beschwerdegegnerin. Mit Abschluss der Vereinbarung vom 30. April 2001 habe der Beschwerdeführer eine in seinem Zuständigkeitsbereich liegende Verwertungshandlung vorgenommen und die Anfechtungsansprüche durch Begründung von neuen Ansprüchen "getilgt" bzw. "erledigt". Spätestens mit der Abtretung der zukünftigen Kaufpreisforderung an den Beschwerdeführer sei letztlich die "Verwertung" der ursprünglichen "Anfechtungsansprüche" erfolgt. Damit seien die Anfechtungsansprüche untergegangen, die Aktiven des Insolvenzverwalters hätten sich um die Kaufpreisforderung vergrössert und neue Ansprüche direkt beim Beschwerdeführer entstehen lassen, welche direkt in die deutsche Insolvenzmasse gefallen seien und nach schweizerischer Rechtsauffassung Masseforderungen bildeten. Die Kaufpreisforderung habe nie dem Gemeinschuldner zugestanden. Das in der Schweiz eingeleitete Verfahren habe somit keinen in der Schweiz belegenen Vermögenswert zum Gegenstand, denn die Liegenschaft in St. Moritz habe nie im Eigentum des Gemeinschuldners gestanden, sondern sie sei im Jahre 1997 von der Beschwerdegegnerin erworben worden. Das Verfahren richte sich auch nicht gegen einen Schuldner des Gemeinschuldners in der Schweiz. Die Kaufpreisforderung rühre von einer zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleichsvereinbarung her und sei dem Beschwerdeführer im Zuge der Verwertung potenzieller Anfechtungsansprüche persönlich abgetreten worden, weshalb ihm das Recht zustehen müsse, diese Forderung als Masseforderung gerichtlich durchzusetzen. Da es somit weder um die Admassierung eines in der Schweiz gelegenen Vermögenswerts noch um eine Anfechtungsklage oder die Einziehung einer Forderung des Gemeinschuldners gegenüber einem Drittschuldner in der Schweiz gehe, liege kein enger Bezug zu einem Konkurs oder konkursähnlichen Verfahren vor, weshalb die Vorinstanz Völkerrecht verletzt habe, indem sie das aLugÜ für unanwendbar erklärt habe. 2.3 2.3.1 Das internationale Konkursrecht der Schweiz steht auf dem Boden des sog. "gelockerten" Territorialitätsprinzips, wobei die "Lockerung" darin besteht, dass mit der Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes gemäss Art. 166 IPRG die Voraussetzungen für eine zwischenstaatliche Kooperation geschaffen werden (BGE 137 III 570 E. 2 mit Hinweisen). Im Übrigen sind hoheitliche Akte ausländischer Rechtsträger in der Schweiz unzulässig (FRIDOLIN WALTER, Paulianische Anfechtungsansprüche im internationalen Verhältnis - ausgewählte Probleme, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht V, 2005, S. 79 ff., 96). Darunter fallen Betreibungshandlungen (BGE 129 III 683 E. 5.3 S. 688) und Verwertungshandlungen im Konkurs (BGE 106 III 79 E. 4 betreffend die Verwertung von Vermögen durch einen Freihandverkauf). 2.3.2 Gemäss Art. 166 Abs. 1 IPRG wird ein ausländisches Konkursdekret, das am Sitz der schuldnerischen Gesellschaft ergangen ist, auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung oder eines Konkursgläubigers anerkannt. Der Begriff der ausländischen Konkursverwaltung wird von der Funktion der Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht vorbestimmt. Es handelt sich um diejenige Instanz, welche das Vermögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt, wobei sich die Ausgestaltung im Einzelfall nach dem Recht des Konkursstaates richtet. Unter den Begriff fallen somit Institutionen oder Personen, die nach dem ausländischen Recht des Hauptkonkurses zur Anhebung, Leitung und Durchführung des Verfahrens zuständig sind (BGE 135 III 666 E. 3.2.2 S. 668; Urteil 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 6.1 mit Hinweisen). Wird ein ausländisches Konkursdekret gestützt auf Art. 166 IPRG für das Gebiet der Schweiz anerkannt, so zieht dies für das in der Schweiz gelegene Vermögen des Gemeinschuldners die konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts nach sich, soweit nicht IPRG-Bestimmungen etwas anderes vorsehen (Art. 170 Abs. 1 IPRG). Das in der Schweiz durchgeführte Verfahren wird namentlich als "Anschluss-", "Mini-", oder "IPRG-Konkurs" bezeichnet (Urteil 5A_83/2010 vom 11. März 2010 E. 2 mit Hinweis). Dabei handelt es sich um eine Form von Rechtshilfe zu Gunsten eines im Ausland durchgeführten Verfahrens. Die Durchführung des Anschlusskonkurses liegt in der Zuständigkeit des schweizerischen Konkursamtes. Dieses ist ausschliesslich befugt, die zur ausländischen Konkursmasse gehörenden Rechte auszuüben, soweit es um in der Schweiz gelegenes Vermögen geht (BGE 135 III 40 E. 2.5.1 S. 44 mit Hinweisen). 2.3.3 Der ausländische Konkursverwalter ist in der Schweiz einzig berechtigt, die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und sichernde Massnahmen zu beantragen (Art. 166 Abs. 1 und Art. 168 IPRG) und - nach erfolgter Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz - gestützt auf Art. 171 IPRG subsidiär Anfechtungsansprüche gemäss Art. 285 ff. SchKG geltend zu machen, wenn das schweizerische Konkursamt und die kollozierten Gläubiger darauf verzichtet haben (BGE 129 III 683 E. 5.3 S. 688; BGE 135 III 40 E. 2.5.1 S. 44 mit Hinweisen). Ansonsten ist er jedoch nicht aktivlegitimiert, in der Schweiz Forderungsklagen einzureichen, sofern er nicht zuerst die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets erwirkt hat (BGE 134 III 366 E. 9.2.3 S. 377; BGE 135 III 40 E. 2.4 und 2.5.1 S. 43 f.). In einem neueren Entscheid hält das Bundesgericht fest, einer ausländischen Konkursmasse bzw. deren Konkursverwalter komme in der Schweiz nur dann Prozessführungsbefugnis zu, wenn sie das ausländische Konkursdekret vorgängig in der Schweiz nach Massgabe von Art. 166 ff. IPRG habe anerkennen lassen (BGE 137 III 570 E. 3). Andernfalls würde das vom IPRG in den Art. 166 ff. konzipierte System, das insbesondere eine Privilegierung von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz anstrebe, ausgehöhlt. Aus dem gleichen Grund könne die erwähnte Anerkennung auch nicht bloss vorfrageweise, etwa im Rahmen einer Betreibung oder Forderungsklage, sondern nur hauptfrageweise beurteilt werden (BGE 137 III 570 E. 2 mit Verweis auf BGE 134 III 366 E. 5.1.2 und 9.2.4 S. 373 und 378; vgl. auch Urteil 2C_303/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 2.4.1). 2.3.4 Diese Rechtsprechung ist nicht durch eine kausale, sondern eine finale Betrachtungsweise geprägt. Es ist nicht danach zu unterscheiden, auf welchem Rechtsgrund die Forderung beruht, die der ausländische Konkursverwalter in der Schweiz geltend macht. Vielmehr knüpft die Rechtsprechung stets am Zweck der in der Schweiz angehobenen Klage an. Besteht dieser darin, das Haftungssubstrat für die Konkursgläubiger um in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu vergrössern, dient sie der Durchführung des (ausländischen) Konkurses und ist dem Konkursverwalter die direkte Klage wegen der territorialen Wirkung des Konkurses grundsätzlich untersagt. Es stehen ihm die Rechtsbehelfe nach Art. 166 ff. IPRG zur Verfügung (vgl. PAUL OBERHAMMER, Kurze Urteilsbesprechungen und -hinweise, ZZZ 2008/09 S. 430 ff., 432 f., der dieser Rechtsprechung de lege lata zustimmt). Der Beschwerdeführer trägt allerdings zutreffend vor, dass die genannten Bestimmungen nur greifen, wenn in der Schweiz gelegenes Vermögen zur Masse gezogen werden soll. Andernfalls fehlt es am territorialen Bezug zur Schweiz. Zunächst ist somit zu prüfen, ob die Klage Vermögen in der Schweiz betrifft, was der Beschwerdeführer in Abrede stellt. 2.4 Die der vorliegenden Klage zu Grunde liegende Vereinbarung betraf die vergleichsweise Regelung von konkursrechtlichen Anfechtungsansprüchen, welche gemäss den Darlegungen des Beschwerdeführers - in schweizerischer Terminologie ausgedrückt - zu inventarisieren und in die ausländische Konkursmasse aufzunehmen gewesen wären. Diese Ansprüche umfassten auch eine Liegenschaft in St. Moritz, deren Verkaufserlös den Gläubigern hätte zugute kommen sollen. Damit war insoweit in der Schweiz liegendes Vermögen betroffen und der relevante Bezug zur Schweiz gegeben. Dass diese Liegenschaft im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht im Eigentum des Gemeinschuldners stand, ändert daran nichts, sollte doch auf dem Wege der konkursrechtlichen Anfechtung ein in der Schweiz gelegener Vermögenswert in die ausländische Konkursmasse überführt werden. Dass Art. 166 ff. IPRG gerade in einem solchen Fall zur Anwendung gelangen, belegt Art. 171 IPRG, welcher derartige Anfechtungsansprüche dem schweizerischen Recht unterstellt und deren direkte Durchsetzung durch die ausländische Konkursverwaltung nur im Rahmen eines Anschlusskonkurses in der Schweiz zulässt (vgl. E. 2.3.3 hiervor). Der Anfechtungsanspruch war damit in der Schweiz durchzusetzen. 2.5 Wie der Beschwerdeführer mehrfach ausführt, stellten die mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossenen Vergleiche Verwertungshandlungen dar. So sollte die Liegenschaft der Beschwerdegegnerin in St. Moritz freihändig verkauft und der Verkaufserlös der ausländischen Konkursmasse überführt werden. Verwertungshandlungen dürfen jedoch nach dem Gesagten (E. 2.3.1 hiervor) mit Bezug auf die erwähnte Liegenschaft einzig im Rahmen eines IPRG-Konkurses in der Schweiz erfolgen und fallen in die Zuständigkeit des schweizerischen Konkursverwalters. Dabei ist ausschlaggebend, dass mit der Vereinbarung die Verwertung von Schuldnervermögen bezweckt wurde, und nicht, in welche Form die betreffende Verwertungshandlung gekleidet wurde. Dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Verwertung einen privatrechtlichen Vergleich abschloss, ändert somit nichts hinsichtlich der Frage der Anerkennungsbedürftigkeit des Konkursdekrets, und diese war mit Bezug auf den die Liegenschaft in St. Moritz betreffenden Anfechtungsanspruch gegeben (E. 2.4 hiervor). Da der Beschwerdeführer nicht um Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz nachsuchte, ist er nicht befugt, in der Schweiz einen Prozess zu führen, mit dem er Rechte verfolgt, die er aus den zur Verwertung seines Anfechtungsanspruchs abgeschlossenen Vereinbarungen betreffend das in der Schweiz liegende Grundstück ableitet. Die Vorinstanz hat demnach jedenfalls im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie auf die Klage nicht eintrat. 2.6 Bei dieser Sachlage braucht nicht auf die Einwände eingegangen zu werden, welche der Beschwerdeführer gegen die einzelnen Erwägungen der Vorinstanz vorbringt. Namentlich kann offenbleiben, ob mit den Vergleichsvereinbarungen Masseforderungen begründet wurden und die Zuständigkeit deshalb nach aLugÜ zu beurteilen ist, ob die Anfechtungsansprüche materiell begründet wären oder daran gescheitert wären, dass der Gemeinschuldner nie Eigentümer der betreffenden Liegenschaft war, und es ist nicht auf die Ausführungen des Beschwerdeführers einzutreten, mit denen er eine Verletzung der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV und Art. 18 KV/ZH) und der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) durch die Vorinstanz begründet, zumal er dabei zu Unrecht davon ausgeht, die im Jahre 2001 geltend gemachten Anfechtungsansprüche hätten keinen territorialen Bezug zur Schweiz gehabt. Angefügt sei schliesslich, dass die vom Beschwerdeführer herangezogene Feststellung gemäss einem Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 27. April 2010, wonach die Vereinbarung vom 30. April 2001 mit der Beschwerdegegnerin mehr als nur die erwähnten Anfechtungsansprüche zum Gegenstand hatte, zweifellos zutrifft. Daraus lässt sich indessen nichts für den Standpunkt des Beschwerdeführers gewinnen, da lediglich jener Teil der Vereinbarung zur Debatte steht, der die Verwertung der Liegenschaft in St. Moritz betrifft.	de	Art. 166 segg. LDIP; diritto fallimentare internazionale; capacità processuale dell'amministrazione del fallimento estero; pretese revocatorie. Senza il riconoscimento nel senso dell'art. 166 cpv. 1 LDIP del fallimento estero, l'amministrazione di quest'ultimo non è autorizzata a chiedere giudizialmente in Svizzera, sulla base di una transazione conclusa all'estero e concernente pretese revocatorie, la restituzione del provento della vendita di un immobile situato in Svizzera (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-631%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,858	137 III 637	137 III 637 Sachverhalt ab Seite 637 A. A.a Par décision du 2 août 2007, la Justice de paix du district de Vevey a ordonné l'ouverture d'une enquête tendant à l'interdiction civile de C., prononcé l'interdiction provisoire, au sens de l'art. 368 al. 2 CC, de celui-ci et désigné A. en qualité de tuteur provisoire, avec mission de produire en main de l'assesseur surveillant un inventaire d'entrée des biens du pupille dans un délai de soixante jours dès réception de la décision. (...) A.b B., fils de C., a demandé la destitution de A. Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 10 juillet 2008, le Juge de paix du district de Vevey a mis fin au mandat du prénommé et désigné Me D., notaire à X., en qualité de tutrice provisoire. Le 24 juillet 2008, la Justice de paix du district de Vevey a confirmé la destitution de A., dit que celui-ci devra produire en main de l'assesseur surveillant un rapport et des comptes concernant la période durant laquelle il a exercé son mandat de tuteur provisoire (du 6 août 2007 au 10 juillet 2008) et confirmé la désignation de Me D. (...) A.c Le 3 décembre 2008, la Justice de paix a clos l'enquête tendant à l'interdiction de C., prononcé la mainlevée de la mesure de tutelle provisoire et relevé Me D. de son mandat de tutrice provisoire, institué une mesure de tutelle volontaire, au sens de l'art. 372 CC, en faveur de C. et désigné la notaire précitée en qualité de tutrice; le même jour, la Justice de paix a désigné E. aux fins d'établir les comptes de la gestion des avoirs de C. pour la période du 6 août 2007 au 10 juillet 2008 et invité A. à lui remettre toute pièce utile relative à la gestion des avoirs du pupille durant cette période. A. ayant recouru au Tribunal cantonal du canton de Vaud, le Président de la Chambre des tutelles a invité la Justice de paix le 12 février 2009 à envoyer au recourant la formule officielle de compte de tutelle avec un délai de quinze jours pour produire les comptes, à défaut de quoi l'instruction du recours serait reprise. A. ayant produit le 5 mars 2009 un état du compte du pupille relatif à la période du 1er janvier au 28 août 2008, la Chambre des tutelles a, par arrêt du 27 avril 2009, déclaré le recours sans objet; elle a toutefois précisé qu'il appartenait à la Justice de paix d'examiner la conformité des comptes, de les approuver ou de les refuser et de les faire établir par un tiers, en rendant une nouvelle décision susceptible de recours. A.d Statuant le 16 juin 2009, la Justice de paix a refusé d'approuver les comptes produits le 5 mars 2009 par A., désigné la Fiduciaire E. afin qu'elle établisse les comptes pour la période du 6 août 2007 au 10 juillet 2008, aux frais du tuteur destitué, et invité ce dernier à remettre à la fiduciaire toutes les pièces comptables en sa possession. Le 31 mars 2010, sur recours de A., la Chambre des tutelles a annulé cette décision et renvoyé la cause à la Justice de paix pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau dans le sens des considérants. B. A la suite de cet arrêt, la juridiction inférieure a imparti à A. un délai au 30 juin 2010 pour produire des pièces. Par décision du 19 octobre 2010, la Justice de paix a constaté que les documents requis n'avaient pas été produits en temps utile, refusé en conséquence d'approuver les comptes de A., désigné la Fiduciaire E. aux fins d'établir les comptes pour la durée du mandat du tuteur provisoire (...), aux frais de celui-ci, et invité A. à remettre à la fiduciaire toutes les pièces comptables en sa possession. Par arrêt du 9 mars 2011 - notifié le 5 juillet suivant -, la Chambre des tutelles a confirmé cette décision. (...) Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile formé par A. contre cet arrêt. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 Contrairement à la décision qui approuve le compte final du tuteur (arrêt 5A_578/2008 du 1er octobre 2008 consid. 1; implicitement: arrêt 5A_30/2008 précité consid. 1), celle qui refuse de l'approuver et confie à un tiers le soin de l'établir n'est pas finale au sens de l'art. 90 LTF, mais incidente au sens de l'art. 93 al. 1 LTF; en effet, celle-ci constitue une étape vers la décision (finale) approuvant les rapport et compte final (art. 451 CC) et relevant de ses fonctions (art. 453 al. 1 in fine CC; sur la portée de cette décision: AFFOLTER, in Basler Kommentar, 4e éd. 2010, nos 73 ss ad art. 451-453 CC; GOOD, Das Ende des Amtes des Vormundes, 1992, § 7 nos 1 ss) le tuteur dont la mission a pris fin (cf. art. 445 al. 1 CC, pour la présente espèce). Le recourant affirme que l'arrêt attaqué est susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF; celui-ci "tient au fait que la fiduciaire tierce qui serait chargée de l'établissement des comptes de tutelle devrait être rémunérée et que la décision finale d'approbation des comptes ne pourrait pas exonérer le recourant de la prise en charge de cette rémunération". Pareille argumentation ne peut être suivie. La décision entreprise a pour effet de mettre à la charge du recourant les frais d'établissement du compte final par un tiers nommé à cette fin (cf. sur cette possibilité: AFFOLTER, ibid., n° 47; GOOD, op. cit., § 8 n° 51); or, de jurisprudence constante, le fait d'être exposé au paiement d'une somme d'argent n'entraîne, en principe, aucun préjudice de cette nature (arrêt 5D_52/2010 du 10 mai 2010 consid. 1.1.1 et les citations, in SJ 2011 I p. 134). Conformément à l'art. 93 al. 3 LTF, il appartiendra au recourant de contester la mesure critiquée à l'appui d'un recours contre la décision (finale) approuvant le compte final (art. 453 al. 1 CC). Pour être complet, il faut ajouter que le recours ne serait pas non plus ouvert au regard de l'art. 93 al. 1 let. b LTF, dont le recourant n'établit, au demeurant, pas les conditions (cf. sur cette obligation: ATF 134 III 426 consid. 1.3.2). En effet, selon la jurisprudence, l'examen du compte final ne se limite pas à une vérification purement comptable des divers articles qui en font l'objet, "mais doit également porter sur la légitimité des mesures prises par le tuteur" (ATF 76 II 181 p. 186). Or, la décision querellée ne comporte - et pour cause - aucune constatation sur cet aspect (art. 105 al. 1 LTF), de sorte que le Tribunal fédéral ne serait pas en état d'approuver lui-même le compte final.	fr	Art. 93 Abs. 1 BGG; Art. 451 ff. ZGB; Genehmigung der Schlussrechnung des Vormundes. Der Entscheid, mit welchem die Genehmigung der Schlussrechnung abgelehnt und deren Erstellung auf Kosten des Vormundes einem Dritten übertragen wird, stellt eine Zwischenverfügung dar, die im Grundsatz keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt (E. 1.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-637%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,859	137 III 637	137 III 637 Sachverhalt ab Seite 637 A. A.a Par décision du 2 août 2007, la Justice de paix du district de Vevey a ordonné l'ouverture d'une enquête tendant à l'interdiction civile de C., prononcé l'interdiction provisoire, au sens de l'art. 368 al. 2 CC, de celui-ci et désigné A. en qualité de tuteur provisoire, avec mission de produire en main de l'assesseur surveillant un inventaire d'entrée des biens du pupille dans un délai de soixante jours dès réception de la décision. (...) A.b B., fils de C., a demandé la destitution de A. Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 10 juillet 2008, le Juge de paix du district de Vevey a mis fin au mandat du prénommé et désigné Me D., notaire à X., en qualité de tutrice provisoire. Le 24 juillet 2008, la Justice de paix du district de Vevey a confirmé la destitution de A., dit que celui-ci devra produire en main de l'assesseur surveillant un rapport et des comptes concernant la période durant laquelle il a exercé son mandat de tuteur provisoire (du 6 août 2007 au 10 juillet 2008) et confirmé la désignation de Me D. (...) A.c Le 3 décembre 2008, la Justice de paix a clos l'enquête tendant à l'interdiction de C., prononcé la mainlevée de la mesure de tutelle provisoire et relevé Me D. de son mandat de tutrice provisoire, institué une mesure de tutelle volontaire, au sens de l'art. 372 CC, en faveur de C. et désigné la notaire précitée en qualité de tutrice; le même jour, la Justice de paix a désigné E. aux fins d'établir les comptes de la gestion des avoirs de C. pour la période du 6 août 2007 au 10 juillet 2008 et invité A. à lui remettre toute pièce utile relative à la gestion des avoirs du pupille durant cette période. A. ayant recouru au Tribunal cantonal du canton de Vaud, le Président de la Chambre des tutelles a invité la Justice de paix le 12 février 2009 à envoyer au recourant la formule officielle de compte de tutelle avec un délai de quinze jours pour produire les comptes, à défaut de quoi l'instruction du recours serait reprise. A. ayant produit le 5 mars 2009 un état du compte du pupille relatif à la période du 1er janvier au 28 août 2008, la Chambre des tutelles a, par arrêt du 27 avril 2009, déclaré le recours sans objet; elle a toutefois précisé qu'il appartenait à la Justice de paix d'examiner la conformité des comptes, de les approuver ou de les refuser et de les faire établir par un tiers, en rendant une nouvelle décision susceptible de recours. A.d Statuant le 16 juin 2009, la Justice de paix a refusé d'approuver les comptes produits le 5 mars 2009 par A., désigné la Fiduciaire E. afin qu'elle établisse les comptes pour la période du 6 août 2007 au 10 juillet 2008, aux frais du tuteur destitué, et invité ce dernier à remettre à la fiduciaire toutes les pièces comptables en sa possession. Le 31 mars 2010, sur recours de A., la Chambre des tutelles a annulé cette décision et renvoyé la cause à la Justice de paix pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau dans le sens des considérants. B. A la suite de cet arrêt, la juridiction inférieure a imparti à A. un délai au 30 juin 2010 pour produire des pièces. Par décision du 19 octobre 2010, la Justice de paix a constaté que les documents requis n'avaient pas été produits en temps utile, refusé en conséquence d'approuver les comptes de A., désigné la Fiduciaire E. aux fins d'établir les comptes pour la durée du mandat du tuteur provisoire (...), aux frais de celui-ci, et invité A. à remettre à la fiduciaire toutes les pièces comptables en sa possession. Par arrêt du 9 mars 2011 - notifié le 5 juillet suivant -, la Chambre des tutelles a confirmé cette décision. (...) Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile formé par A. contre cet arrêt. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 Contrairement à la décision qui approuve le compte final du tuteur (arrêt 5A_578/2008 du 1er octobre 2008 consid. 1; implicitement: arrêt 5A_30/2008 précité consid. 1), celle qui refuse de l'approuver et confie à un tiers le soin de l'établir n'est pas finale au sens de l'art. 90 LTF, mais incidente au sens de l'art. 93 al. 1 LTF; en effet, celle-ci constitue une étape vers la décision (finale) approuvant les rapport et compte final (art. 451 CC) et relevant de ses fonctions (art. 453 al. 1 in fine CC; sur la portée de cette décision: AFFOLTER, in Basler Kommentar, 4e éd. 2010, nos 73 ss ad art. 451-453 CC; GOOD, Das Ende des Amtes des Vormundes, 1992, § 7 nos 1 ss) le tuteur dont la mission a pris fin (cf. art. 445 al. 1 CC, pour la présente espèce). Le recourant affirme que l'arrêt attaqué est susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF; celui-ci "tient au fait que la fiduciaire tierce qui serait chargée de l'établissement des comptes de tutelle devrait être rémunérée et que la décision finale d'approbation des comptes ne pourrait pas exonérer le recourant de la prise en charge de cette rémunération". Pareille argumentation ne peut être suivie. La décision entreprise a pour effet de mettre à la charge du recourant les frais d'établissement du compte final par un tiers nommé à cette fin (cf. sur cette possibilité: AFFOLTER, ibid., n° 47; GOOD, op. cit., § 8 n° 51); or, de jurisprudence constante, le fait d'être exposé au paiement d'une somme d'argent n'entraîne, en principe, aucun préjudice de cette nature (arrêt 5D_52/2010 du 10 mai 2010 consid. 1.1.1 et les citations, in SJ 2011 I p. 134). Conformément à l'art. 93 al. 3 LTF, il appartiendra au recourant de contester la mesure critiquée à l'appui d'un recours contre la décision (finale) approuvant le compte final (art. 453 al. 1 CC). Pour être complet, il faut ajouter que le recours ne serait pas non plus ouvert au regard de l'art. 93 al. 1 let. b LTF, dont le recourant n'établit, au demeurant, pas les conditions (cf. sur cette obligation: ATF 134 III 426 consid. 1.3.2). En effet, selon la jurisprudence, l'examen du compte final ne se limite pas à une vérification purement comptable des divers articles qui en font l'objet, "mais doit également porter sur la légitimité des mesures prises par le tuteur" (ATF 76 II 181 p. 186). Or, la décision querellée ne comporte - et pour cause - aucune constatation sur cet aspect (art. 105 al. 1 LTF), de sorte que le Tribunal fédéral ne serait pas en état d'approuver lui-même le compte final.	fr	Art. 93 al. 1 LTF; art. 451 ss CC; approbation du compte final du tuteur. La décision refusant d'approuver le compte final et confiant à un tiers le soin de l'établir aux frais du tuteur constitue une décision incidente qui ne cause en principe pas de préjudice irréparable (consid. 1.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-637%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,860	137 III 637	137 III 637 Sachverhalt ab Seite 637 A. A.a Par décision du 2 août 2007, la Justice de paix du district de Vevey a ordonné l'ouverture d'une enquête tendant à l'interdiction civile de C., prononcé l'interdiction provisoire, au sens de l'art. 368 al. 2 CC, de celui-ci et désigné A. en qualité de tuteur provisoire, avec mission de produire en main de l'assesseur surveillant un inventaire d'entrée des biens du pupille dans un délai de soixante jours dès réception de la décision. (...) A.b B., fils de C., a demandé la destitution de A. Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 10 juillet 2008, le Juge de paix du district de Vevey a mis fin au mandat du prénommé et désigné Me D., notaire à X., en qualité de tutrice provisoire. Le 24 juillet 2008, la Justice de paix du district de Vevey a confirmé la destitution de A., dit que celui-ci devra produire en main de l'assesseur surveillant un rapport et des comptes concernant la période durant laquelle il a exercé son mandat de tuteur provisoire (du 6 août 2007 au 10 juillet 2008) et confirmé la désignation de Me D. (...) A.c Le 3 décembre 2008, la Justice de paix a clos l'enquête tendant à l'interdiction de C., prononcé la mainlevée de la mesure de tutelle provisoire et relevé Me D. de son mandat de tutrice provisoire, institué une mesure de tutelle volontaire, au sens de l'art. 372 CC, en faveur de C. et désigné la notaire précitée en qualité de tutrice; le même jour, la Justice de paix a désigné E. aux fins d'établir les comptes de la gestion des avoirs de C. pour la période du 6 août 2007 au 10 juillet 2008 et invité A. à lui remettre toute pièce utile relative à la gestion des avoirs du pupille durant cette période. A. ayant recouru au Tribunal cantonal du canton de Vaud, le Président de la Chambre des tutelles a invité la Justice de paix le 12 février 2009 à envoyer au recourant la formule officielle de compte de tutelle avec un délai de quinze jours pour produire les comptes, à défaut de quoi l'instruction du recours serait reprise. A. ayant produit le 5 mars 2009 un état du compte du pupille relatif à la période du 1er janvier au 28 août 2008, la Chambre des tutelles a, par arrêt du 27 avril 2009, déclaré le recours sans objet; elle a toutefois précisé qu'il appartenait à la Justice de paix d'examiner la conformité des comptes, de les approuver ou de les refuser et de les faire établir par un tiers, en rendant une nouvelle décision susceptible de recours. A.d Statuant le 16 juin 2009, la Justice de paix a refusé d'approuver les comptes produits le 5 mars 2009 par A., désigné la Fiduciaire E. afin qu'elle établisse les comptes pour la période du 6 août 2007 au 10 juillet 2008, aux frais du tuteur destitué, et invité ce dernier à remettre à la fiduciaire toutes les pièces comptables en sa possession. Le 31 mars 2010, sur recours de A., la Chambre des tutelles a annulé cette décision et renvoyé la cause à la Justice de paix pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau dans le sens des considérants. B. A la suite de cet arrêt, la juridiction inférieure a imparti à A. un délai au 30 juin 2010 pour produire des pièces. Par décision du 19 octobre 2010, la Justice de paix a constaté que les documents requis n'avaient pas été produits en temps utile, refusé en conséquence d'approuver les comptes de A., désigné la Fiduciaire E. aux fins d'établir les comptes pour la durée du mandat du tuteur provisoire (...), aux frais de celui-ci, et invité A. à remettre à la fiduciaire toutes les pièces comptables en sa possession. Par arrêt du 9 mars 2011 - notifié le 5 juillet suivant -, la Chambre des tutelles a confirmé cette décision. (...) Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile formé par A. contre cet arrêt. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 Contrairement à la décision qui approuve le compte final du tuteur (arrêt 5A_578/2008 du 1er octobre 2008 consid. 1; implicitement: arrêt 5A_30/2008 précité consid. 1), celle qui refuse de l'approuver et confie à un tiers le soin de l'établir n'est pas finale au sens de l'art. 90 LTF, mais incidente au sens de l'art. 93 al. 1 LTF; en effet, celle-ci constitue une étape vers la décision (finale) approuvant les rapport et compte final (art. 451 CC) et relevant de ses fonctions (art. 453 al. 1 in fine CC; sur la portée de cette décision: AFFOLTER, in Basler Kommentar, 4e éd. 2010, nos 73 ss ad art. 451-453 CC; GOOD, Das Ende des Amtes des Vormundes, 1992, § 7 nos 1 ss) le tuteur dont la mission a pris fin (cf. art. 445 al. 1 CC, pour la présente espèce). Le recourant affirme que l'arrêt attaqué est susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF; celui-ci "tient au fait que la fiduciaire tierce qui serait chargée de l'établissement des comptes de tutelle devrait être rémunérée et que la décision finale d'approbation des comptes ne pourrait pas exonérer le recourant de la prise en charge de cette rémunération". Pareille argumentation ne peut être suivie. La décision entreprise a pour effet de mettre à la charge du recourant les frais d'établissement du compte final par un tiers nommé à cette fin (cf. sur cette possibilité: AFFOLTER, ibid., n° 47; GOOD, op. cit., § 8 n° 51); or, de jurisprudence constante, le fait d'être exposé au paiement d'une somme d'argent n'entraîne, en principe, aucun préjudice de cette nature (arrêt 5D_52/2010 du 10 mai 2010 consid. 1.1.1 et les citations, in SJ 2011 I p. 134). Conformément à l'art. 93 al. 3 LTF, il appartiendra au recourant de contester la mesure critiquée à l'appui d'un recours contre la décision (finale) approuvant le compte final (art. 453 al. 1 CC). Pour être complet, il faut ajouter que le recours ne serait pas non plus ouvert au regard de l'art. 93 al. 1 let. b LTF, dont le recourant n'établit, au demeurant, pas les conditions (cf. sur cette obligation: ATF 134 III 426 consid. 1.3.2). En effet, selon la jurisprudence, l'examen du compte final ne se limite pas à une vérification purement comptable des divers articles qui en font l'objet, "mais doit également porter sur la légitimité des mesures prises par le tuteur" (ATF 76 II 181 p. 186). Or, la décision querellée ne comporte - et pour cause - aucune constatation sur cet aspect (art. 105 al. 1 LTF), de sorte que le Tribunal fédéral ne serait pas en état d'approuver lui-même le compte final.	fr	Art. 93 cpv. 1 LTF; art. 451 segg. CC; approvazione del conto di chiusura del tutore. La decisione con cui si rifiuta di approvare il conto di chiusura e si affida ad un terzo il compito di allestirlo a spese del tutore costituisce una decisione incidentale che in linea di principio non causa un pregiudizio irreparabile (consid. 1.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-637%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,861	137 III 67	137 III 67 Sachverhalt ab Seite 67 Die Bank X. verwahrt Vermögenswerte von A. Am 27. Januar 2009 errichtete die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern über A. eine Beistandschaft auf eigenes Begehren. Mit Saldierungsauftrag vom 7. Juli 2009 wies der Beistand die Bank X. an, sämtliche Konti und Depots von A. zu saldieren und das Guthaben auf ein Konto bei der Bank C. zu übertragen. Gegen diese Handlung des Beistands erhob die Bank X. am 20. Juli 2009 Beschwerde im Sinne von Art. 420 Abs. 1 ZGB. Die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern trat darauf am 22. September 2009 nicht ein. Am 5. Oktober 2009 erhob die Bank X. gegen diesen Beschluss Beschwerde gemäss Art. 420 Abs. 2 ZGB an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, welche am 12. April 2010 abgewiesen wurde. Die Bank X. erklärte am 23. April 2010 die Weiterziehung an das Obergericht des Kantons Bern. Am 5. August 2010 wies das Obergericht das Rechtsmittel ab. Dagegen hat die Bank X. (Beschwerdeführerin) am 14. September 2010 Beschwerde in Zivilsachen und - eventualiter - subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung an das Obergericht, eventuell an die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern. Subeventualiter sei der Saldierungsauftrag des Beistandes zu widerrufen und dieser anzuweisen, die bestehenden Konti und Depots von A. bei der Beschwerdeführerin aufrechtzuerhalten. Die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Gegenstand des Verfahrens bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin zur Erhebung einer Beschwerde gemäss Art. 420 ZGB gegen die fragliche Handlung des Beistandes legitimiert ist. Dabei ist vorauszuschicken, dass sich diese Beschwerde über den Wortlaut der Norm hinaus nicht nur gegen Handlungen eines Vormundes, sondern auch eines Beistandes richten kann (Art. 367 Abs. 3 ZGB). 3.1 In analoger Anwendung von Art. 420 Abs. 1 ZGB können somit gegen Handlungen des Beistandes der urteilsfähige Verbeiständete sowie jedermann, der ein Interesse hat, Beschwerde führen. Das Recht des Dritten zur Beschwerdeführung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eingeschränkt. Demnach ist ein Dritter zur Beschwerdeführung gemäss Art. 420 ZGB legitimiert, wenn er sich auf Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte oder Interessen geltend macht (BGE 121 III 1 E. 2a S. 3). Wie sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entnehmen lässt, wird die Verfolgung eigener Interessen aber nur insofern zugelassen, als bei der angefochtenen Handlung die geltend gemachten Rechte oder Interessen des Beschwerdeführers überhaupt berücksichtigt werden müssen (BGE 121 III 1 E. 2b S. 4; Urteil 5C.242/2005 vom 17. Januar 2006 E. 2.2; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 31 zu Art. 420 ZGB). 3.2 Die Vorinstanz hat die Legitimation der Beschwerdeführerin einzig unter dem Aspekt der Wahrung von Interessen der schutzbedürftigen Person geprüft. Sie hat angenommen, das Beschwerderecht stehe in diesem Fall nicht beliebigen Dritten zu, sondern erforderlich sei ein besonderes Näheverhältnis zur schutzbedürftigen Person, und hat hiezu auf eine Analogie zu Art. 397d Abs. 1 ZGB abgestellt. Die angebliche Beziehung zwischen A. und der Beschwerdeführerin bzw. der zuständigen Bankangestellten sei dazu nicht genügend eng. Ob die Beschwerdeführerin zur Wahrung eigener Rechte oder Interessen Vormundschaftsbeschwerde erheben könne, hat das Obergericht mangels ausdrücklicher Geltendmachung nicht geprüft. 3.3 Die Beschwerdeführerin behauptet nach wie vor, die Beschwerde im Interesse der verbeiständeten A. zu erheben, um ihr die Mühe einer eigenen Prozessführung zu ersparen. Die Beschwerdeführerin ist zwar Adressatin des Saldierungsauftrags des Beistands, womit die Anrufung von Eigeninteressen nahe liegen würde. Sie bringt denn auch vor, hinter dem angeblich systematischen Transfer von vormundschaftlichen Geldern an die Bank C. würden nicht vormundschaftliche Interessen stehen, sondern die entsprechenden Anweisungen erfolgten aus protektionistischen Gründen. Dies ändert aber nichts daran, dass sie sich zur Begründung ihrer Legitimation einzig auf die Wahrung von Fremdinteressen beruft und sie sich auch nicht gegen die vorinstanzliche Feststellung wendet, dass sie schon vor Obergericht keine Eigeninteressen geltend gemacht habe. Mithin ist ihre Beschwerde einzig unter dem Gesichtspunkt der Wahrung von Interessen des Schutzbedürftigen (Mündelinteressen) zu prüfen. 3.4 Zu untersuchen ist, welcher Personenkreis zur Beschwerde gemäss Art. 420 Abs. 1 ZGB im Interesse des Schutzbedürftigen legitimiert ist. 3.4.1 Gemäss dem Wortlaut von Art. 420 Abs. 1 ZGB kann der urteilsfähige Bevormundete sowie "jedermann, der ein Interesse hat" bei der Vormundschaftsbehörde Beschwerde führen. Die französische Fassung spricht von "tout intéressé", die italienische von "ogni interessato". Der Wortlaut der Norm kennt somit in keiner Version eine über das Interessenerfordernis hinausgehende Einschränkung der Legitimation. Insbesondere findet sich keine ausdrückliche Einschränkung auf nahestehende Personen. Weitere Bestimmungen des Vormundschaftsrechts, welche sich zur Legitimation Dritter äussern und sie mit der Formel "jedermann, der ein Interesse hat" umschreiben, sind Art. 388 Abs. 2 ZGB (Anfechtung der Wahl eines Vormundes), Art. 433 Abs. 3 ZGB (Antragstellung zur Aufhebung der Vormundschaft) und Art. 446 Abs. 1 ZGB (Antrag auf Amtsenthebung des Vormundes). Sie werfen alle dasselbe Problem auf, wie weit der Kreis der interessierten Personen gezogen werden soll (vgl. für einen Überblick BERNHARD SCHNYDER, "...jedermann, der ein Interesse hat", in: Festschrift für Cyril Hegnauer [...] [nachfolgend: Jedermann], 1986, S. 457 ff.). Der Begriff der nahestehenden Person wird in Art. 397d Abs. 1 ZGB verwendet, um den Kreis der Dritten zu umschreiben, die einen Entscheid über die fürsorgerische Freiheitsentziehung in eigenem Namen anfechten können. Unter Nahestehenden versteht das Bundesgericht jene Personen, die den Betroffenen zufolge Verwandtschaft oder Freundschaft oder wegen ihrer Funktion oder beruflichen Tätigkeit (Arzt, Sozialhelfer, Priester oder Pfarrer etc.) gut kennen und die deshalb geeignet erscheinen, die Interessen der betroffenen Person wahrzunehmen (BGE 122 I 18 E. 2c/bb S. 30; BGE 114 II 213 E. 3 S. 217; Urteil 5A_837/2008 vom 25. März 2009 E. 5.2). 3.4.2 Den Materialien zu Art. 420 ZGB lässt sich entnehmen, dass Eugen Huber von einer weiten Konzeption der Legitimation ausgegangen ist: In den Erläuterungen zum Vorentwurf nennt er als Beispiele für Legitimierte nicht nur Verwandte und den Ehegatten, sondern ausdrücklich auch "in Geschäftsbeziehungen befindliche Personen" (EUGEN HUBER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, Bd. I, 2. Ausg. 1914, S. 307). In den parlamentarischen Beratungen war einfach von "tout interessé" (Berichterstatter Rossel, Sten.Bull. 1905 N 1296) bzw. von jedem Dritten, der Interesse hat, als Aktivlegitimierten (Berichterstatter Hoffmann, Sten.Bull. 1906 S 85) die Rede. 3.4.3 In der Lehre lassen in der Folge auch ROSSEL/MENTHA Geschäftsbeziehungen zur Legitimation ausdrücklich genügen (ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, Bd. I, 2. Aufl. 1922, Ziff. 861). Keine Einschränkung macht KAUFMANN, der jeden, der im Interesse des Bevormundeten handelt, als legitimiert ansieht. Er erwähnt allerdings in seinen Beispielen die Geschäftsbeziehung nicht, aber dafür unter anderen Geistliche, Lehrer, öffentliche Organe und Beamte, Fürsorgestellen und -vereine (JOSEPH KAUFMANN, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1924, N. 14 zu Art. 420 ZGB). ROOS hält die gesellschaftlichen Anschauungen für massgeblich, wobei Engherzigkeit in der Bestimmung der Beschwerdeberechtigten nicht am Platz sei, da es darum gehe, eine möglichst gute Vormundschaftspflege zu gewährleisten (GOTTFRIED ROOS, Die Legitimation zur Vormundschaftsbeschwerde, ZVW 1955 S. 48). SCHWARZ verlangt "eine gewisse Beziehung rechtlicher, moralischer, amtlicher oder wenigstens tatsächlicher Natur" des Dritten zum Schutzbedürftigen (ANDREAS SCHWARZ, Die Vormundschaftsbeschwerde, Art. 420 ZGB, 1968, S. 81). In der neueren Literatur sprechen sich DESCHENAUX/STEINAUER für ein sehr weites Verständnis des genügenden Interesses aus (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, Rz. 1014). SCHNYDER verlangt zur Vermeidung einer Popularbeschwerde eine besondere Nähe des Dritten, der nur Mündelinteressen wahren will, zum Schutzbedürftigen, analog der nahestehenden Person gemäss Art. 397d Abs. 1 ZGB (BERNHARD SCHNYDER, Zur Vormundschaftsbeschwerde nach Art. 420 ZGB, ZVW 2002 S. 79 f.; vgl. auch ders., Jedermann, a.a.O., S. 459, 462). Eine enge Beziehung rechtlicher, amtlicher, moralischer oder tatsächlicher Natur verlangt auch MEIER (PHILIPPE MEIER, La position des tiers en droit de la tutelle, ZVW 1996 S. 89 f.). Die erforderliche Nähe entspreche der in Art. 397d Abs. 1 ZGB vorgesehenen ( ders., Le consentement des autorités de tutelle aux actes du tuteur [nachfolgend: Consentement], 1994, S. 196).SCHNYDER/MURER weisen darauf hin, dass die Formulierung "jedermann, der ein Interesse hat" im ZGB des öfteren vorkomme, aber funktionalisiert, d.h. im Zusammenhang mit der jeweiligen Norm, auszulegen sei. Bei Art. 420 und Art. 397d Abs. 1 ZGB dränge sich jedoch eine gleichartige Auslegung auf, da es in beiden Fällen um vormundschaftliche Massnahmen gehe (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 19 zu Art. 388 ZGB). 3.4.4 Was den von der Vorinstanz und neueren Autoren herangezogenen Vergleich der Legitimationsvoraussetzungen in Art. 420 Abs. 1 ZGB mit denjenigen von Art. 397d Abs. 1 ZGB betrifft, ist ein Blick in die Entstehungsgeschichte der letztgenannten Norm angebracht. Die bundesrätliche Botschaft vertritt die Auffassung, dass der Begriff "nahestehende Person" dem Sinne nach der in Art. 420 ZGB verwendeten Umschreibung "jedermann, der ein Interesse hat" entspreche (Botschaft vom 17. August 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] [...], BBl 1977 III 37 Ziff. 241.2). Die Botschaft führt weiter aus: "Dieser Ausdruck [jedermann, der ein Interesse hat] ist aber unbefriedigend; denn nach Lehre und Praxis hat nur derjenige ein Interesse im Sinne des Gesetzes, welcher Mündelinteressen wahren will. Es drängt sich deshalb eine Formulierung auf, die den wahren Gehalt besser wiedergibt." Dies kann dahingehend interpretiert werden, dass dem Gesetzgeber für Art. 397d Abs. 1 ZGB dieselbe Legitimationsbestimmung vorschwebte wie für Art. 420 Abs. 1 ZGB, und zwar im Sinne einer Beschränkung auf die Wahrung von Mündelinteressen. Die Differenz im Wortlaut wäre mithin keine Differenz im Inhalt. Allerdings erscheint es wenig zweckmässig, das Kriterium der Verfolgung von Mündelinteressen mit demjenigen der Nähebeziehung zwischen Schutzbedürftigem und Beschwerdeführer umschreiben zu wollen: Weder nimmt ein Nahestehender zwingend Mündelinteressen wahr, noch handelt ein Aussenstehender in jedem Fall aus Eigeninteresse. Das Bundesgericht hat die Botschaft denn auch dahingehend gedeutet, dass der Gesetzgeber die Legitimation gemäss Art. 397d Abs. 1 ZGB nicht auf den Kreis der Interessierten nach Art. 420 Abs. 1 ZGB beschränken wollte (BGE 114 II 213 E. 3 S. 217; vgl. BGE 122 I 18 E. 2c/bb S. 30; kritisch MEIER, Consentement, a.a.O., S. 196 Fn. 262). Gemäss dieser Lesart findet gegenüber Art. 420 ZGB insofern eine Ausweitung der Legitimation statt, als im Rahmen von Art. 397d Abs. 1 ZGB nicht erforderlich ist, Interessen der betroffenen Person wahrzunehmen (THOMAS GEISER, a.a.O., N. 13 zu Art. 397d ZGB; vgl. auch EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1995, N. 24 zu Art. 397d ZGB). Soweit die bundesrätliche Botschaft davon auszugehen scheint, dass im Rahmen von Art. 420 ZGB einzig Mündelinteressen wahrgenommen werden können, ist anzumerken, dass das Bundesgericht für die Legitimation gemäss Art. 420 ZGB in der neueren Rechtsprechung auch die Verfolgung von Eigeninteressen unter bestimmten Voraussetzungen genügen lässt (oben E. 3.1; BGE 121 III 1 E. 2a S. 3; vgl. auch BGE 113 II 232 E. 2a S. 234). Wie auch immer es sich mit der Absicht des Gesetzgebers bei der Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung genau verhalten haben mag, so können die Gesetzgebungsmaterialien zu Art. 397d ZGB doch nicht entscheidend zur Auslegung von Art. 420 ZGB beitragen, weil die letztgenannte Norm nicht Gegenstand der damaligen Reform des Zivilgesetzbuches war. 3.4.5 Der Zweck der Vormundschaftsbeschwerde liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in erster Linie darin, die vormundschaftlichen Behörden zu einem gesetzmässigen Verhalten und zur Wahrung der Interessen derjenigen, für die sie tätig werden müssen, anzuhalten (BGE 121 III 1 E. 2a S. 3; BGE 103 II 170 E. 2 S. 174). Die Popularbeschwerde würde diesem Ziel am umfassendsten Rechnung tragen. Dass eine solche aber nicht gewollt gewesen ist, sondern der Interessennachweis eine gewisse Einschränkung mit sich bringen sollte, ist unbestritten (SCHWARZ, a.a.O., S. 71; ROOS, a.a.O., S. 42; SCHNYDER, Jedermann, a.a.O., S. 461). Somit kann der Zweck der Vormundschaftsbeschwerde zur Umschreibung der Beschwerdelegitimation jedenfalls nicht alleine massgeblich sein. 3.5 Wie dieser Überblick über die verschiedenen für die Auslegung massgeblichen Elemente (BGE 135 III 112 E. 3.3.2 S. 116 mit Hinweisen) und über die Standpunkte der Doktrin zeigt, lassen sich sowohl für eine eingrenzende wie eine grosszügigere Interpretation von Art. 420 ZGB Argumente finden. Aus den nachfolgenden Gründen ist die Beschwerdelegitimation im Rahmen von Art. 420 ZGB allerdings auf nahestehende Personen zu beschränken, sofern der Drittbeschwerdeführer die Wahrung von Interessen des Schutzbedürftigen geltend macht. Zunächst erscheint es sinnvoll, die Legitimation im Rahmen vormundschaftsrechtlicher Anordnungen unabhängig vom Zusammenhang grundsätzlich gleich zu umschreiben. Sachliche Gründe für eine Differenzierung sind nicht auszumachen. Die Angleichung von Art. 420 und Art. 397d Abs. 1 ZGB kann in zwei Richtungen erfolgen: Entweder ist unter dem "Interessierten" gemäss Art. 420 ZGB, der Mündelinteressen wahrnimmt, ein "Nahestehender" im Sinne von Art. 397d Abs. 1 ZGB zu verstehen oder es werden umgekehrt im Rahmen von Art. 397d Abs. 1 ZGB über dessen Wortlaut hinaus auch weitere Interessierte zur Beschwerde zugelassen. Für die erstere Lösung spricht sich nicht nur der überwiegende Teil der neueren Lehre aus, sondern es sprechen auch die nachfolgend darzustellenden Sachargumente dafür. Dass ein Dritter im Interesse einer anderen Person überhaupt ein Rechtsmittel ergreifen kann, ist nicht selbstverständlich. Vielmehr wird grundsätzlich sowohl im Privatrecht wie auch im öffentlichen Recht, zu welchem das Vormundschaftsrecht materiell gehört, ein - wie auch immer geartetes - besonderes eigenes Berührtsein von Dritten verlangt, die den Rechtsweg einschlagen wollen (vgl. BGE 122 III 279 E. 3a S. 282 zur aktienrechtlichen Anfechtungsklage; BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 564 f. zur sog. Drittbeschwerde pro Adressat). In der Regel ist jedes Rechtssubjekt gehalten, seine eigenen Interessen selber wahrzunehmen. Auch im Vormundschaftsrecht kann der urteilsfähige Schutzbedürftige seine Interessen mit einer Beschwerde grundsätzlich selber wahren. Die Drittbeschwerde im Interesse des Schutzbedürftigen ist aber dadurch gerechtfertigt, dass dieser von ihr unter Umständen keinen Gebrauch machen kann oder will. Die Gründe hiefür können vielfältig sein: Beispielsweise ist die betroffene Person hinsichtlich der anzufechtenden Handlung nicht urteilsfähig oder sie überblickt zumindest ihre volle Tragweite nicht oder sie will ihre Beziehung zum Beistand etc. nicht gefährden. Insoweit erscheint sinnvoll, dass ein Aussenstehender an ihrer Stelle, aber in ihrem Interesse, Beschwerde führen kann. Zugleich rechtfertigt es sich aber, die Legitimation auf Personen einzuschränken, welche den Schutzbedürftigen gut kennen und die sich damit in berechtigter Weise für dessen Wohl verantwortlich fühlen dürfen und besonders geeignet erscheinen, seine Bedürfnisse und Wünsche auszudrücken. Nur sie verfolgen denn auch in der Regel den Gang der vormundschaftlichen Handlungen näher und geraten nicht bloss zufällig oder im Einzelfall mit ihnen in Berührung. Gegen die Beschränkung der Beschwerdebefugnis auf Nahestehende könnte einzig sprechen, dass Nahestehende entweder nicht vorhanden sind oder auf eine Beschwerde verzichten, was durchaus auch aus egoistischen Motiven geschehen kann. Der Schutzbedürftige könnte insofern schutzlos bleiben, wenn kein Aussenstehender seine Interessen verteidigen darf. Nur ist die Vormundschaftsbeschwerde keine Popularbeschwerde für jedermann, der Interessen des Schutzbedürftigen oder am richtigen Vollzug des Bundesrechts wahren möchte (oben E. 3.4.5). Muss aber eine Beschränkung der Beschwerdeberechtigung für die Geltendmachung von Mündelinteressen vorgenommen werden, so verspricht die Eingrenzung auf Nahestehende eine gewisse Legitimität für den Übergriff in die fremde Rechtssphäre. Personen, die nicht als nahestehend qualifiziert werden können, bleiben jedoch nicht machtlos und die schutzbedürftige Person ohne Nahestehende auch nicht völlig schutzlos. Jedermann steht die Möglichkeit einer allgemeinen Aufsichtsbeschwerde zu (SCHWARZ, a.a.O., S. 33). Mit der Vormundschaftsbeschwerde können zudem nicht nur Mündelinteressen, sondern auch Eigeninteressen des Drittbeschwerdeführers gewahrt werden (oben E. 3.1). Hier genügt die Berufung auf Interessen, die im Rahmen der umstrittenen vormundschaftlichen Handlung hätten berücksichtigt werden müssen und insoweit schutzwürdig sind. Solche Interessen können auch Personen geltend machen, die dem Schutzbedürftigen nicht nahestehen. 3.6 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie stehe der verbeiständeten A. nahe, so dass sie ihre Interessen im Rahmen von Art. 420 ZGB selbst dann wahren könne, wenn zu dieser Beschwerde nur Nahestehende legitimiert seien. Im vorinstanzlichen Urteil finden sich keine Feststellungen zur genauen Beziehungsqualität zwischen der verbeiständeten A. und der Beschwerdeführerin bzw. der zuständigen Kundenberaterin. Vielmehr hat das Obergericht die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin über die Langjährigkeit der Kundenbeziehung und das Vertrauensverhältnis als unsubstantiiert bezeichnet. Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Sie erachtet gegenteils ihre Sachverhaltsdarstellung als durch die Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Eine in willkürlicher Weise erfolgte Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz behauptet sie nicht, so dass für das Bundesgericht das Bestehen eines langjährigen Vertrauensverhältnisses nicht als nachgewiesen gelten kann. Es ist nicht undenkbar, dass eine Bank bzw. der zuständige Bankangestellte je nach Konstellation eine nahestehende und damit beschwerdelegitimierte Person ist. Das Näheverhältnis kann auch über den Beruf derjenigen Person vermittelt werden, welche Vormundschaftsbeschwerde führen will (oben E. 3.4.1). Eine genügende Nähebeziehung wird bei einer blossen Konto- und Depotführung ohne besonders engen Kontakt allerdings nicht angenommen werden dürfen. Hingegen kommen Fälle intensiverer Begleitung vor, bei denen die Qualifikation der Bank bzw. des zuständigen Bankangestellten als nahestehende Person nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Dies kann etwa der Fall sein bei einer langjährigen und umfassenden Finanzplanung für die betroffene Person und ihre Angehörigen (z.B. Nachfolgeregelung). Diese Frage braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, da die Beschwerdeführerin keine entsprechenden Umstände namhaft macht. Zu beachten ist des Weiteren, dass die Beziehung in der Regel über einen bestimmten Bankangestellten vermittelt wird. Ob sich die Bank diese Beziehung zurechnen lassen kann, um selber Beschwerde führen zu können, braucht an dieser Stelle jedoch ebenfalls nicht entschieden zu werden. 3.7 Die Beschwerdeführerin kann somit nicht als der verbeiständeten A. nahestehende Person gelten. Sie ist nicht zur Vormundschaftsbeschwerde legitimiert, wenn sie auf diesem Wege Interessen der Verbeiständeten wahren will. Ihre allfälligen Eigeninteressen an der Beschwerdeführung können im vorliegenden Verfahren nicht beurteilt werden (oben E. 3.3). Folglich ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.	de	Art. 420 Abs. 1 ZGB; Legitimation zur Vormundschaftsbeschwerde. Ein Dritter ist zur Vormundschaftsbeschwerde legitimiert, wenn er sich auf Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte und Interessen geltend macht, die hätten berücksichtigt werden müssen (E. 3.1). Beruft sich der Dritte auf Interessen des Schutzbedürftigen, muss er diesem zudem nahestehen, um legitimiert zu sein (Analogie zu Art. 397d Abs. 1 ZGB) (E. 3.4 und 3.5). Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass eine Bank oder der zuständige Bankangestellte im Einzelfall als nahestehende Personen gelten können, doch kann die Frage vorliegend offengelassen werden (E. 3.6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,862	137 III 67	137 III 67 Sachverhalt ab Seite 67 Die Bank X. verwahrt Vermögenswerte von A. Am 27. Januar 2009 errichtete die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern über A. eine Beistandschaft auf eigenes Begehren. Mit Saldierungsauftrag vom 7. Juli 2009 wies der Beistand die Bank X. an, sämtliche Konti und Depots von A. zu saldieren und das Guthaben auf ein Konto bei der Bank C. zu übertragen. Gegen diese Handlung des Beistands erhob die Bank X. am 20. Juli 2009 Beschwerde im Sinne von Art. 420 Abs. 1 ZGB. Die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern trat darauf am 22. September 2009 nicht ein. Am 5. Oktober 2009 erhob die Bank X. gegen diesen Beschluss Beschwerde gemäss Art. 420 Abs. 2 ZGB an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, welche am 12. April 2010 abgewiesen wurde. Die Bank X. erklärte am 23. April 2010 die Weiterziehung an das Obergericht des Kantons Bern. Am 5. August 2010 wies das Obergericht das Rechtsmittel ab. Dagegen hat die Bank X. (Beschwerdeführerin) am 14. September 2010 Beschwerde in Zivilsachen und - eventualiter - subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung an das Obergericht, eventuell an die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern. Subeventualiter sei der Saldierungsauftrag des Beistandes zu widerrufen und dieser anzuweisen, die bestehenden Konti und Depots von A. bei der Beschwerdeführerin aufrechtzuerhalten. Die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Gegenstand des Verfahrens bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin zur Erhebung einer Beschwerde gemäss Art. 420 ZGB gegen die fragliche Handlung des Beistandes legitimiert ist. Dabei ist vorauszuschicken, dass sich diese Beschwerde über den Wortlaut der Norm hinaus nicht nur gegen Handlungen eines Vormundes, sondern auch eines Beistandes richten kann (Art. 367 Abs. 3 ZGB). 3.1 In analoger Anwendung von Art. 420 Abs. 1 ZGB können somit gegen Handlungen des Beistandes der urteilsfähige Verbeiständete sowie jedermann, der ein Interesse hat, Beschwerde führen. Das Recht des Dritten zur Beschwerdeführung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eingeschränkt. Demnach ist ein Dritter zur Beschwerdeführung gemäss Art. 420 ZGB legitimiert, wenn er sich auf Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte oder Interessen geltend macht (BGE 121 III 1 E. 2a S. 3). Wie sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entnehmen lässt, wird die Verfolgung eigener Interessen aber nur insofern zugelassen, als bei der angefochtenen Handlung die geltend gemachten Rechte oder Interessen des Beschwerdeführers überhaupt berücksichtigt werden müssen (BGE 121 III 1 E. 2b S. 4; Urteil 5C.242/2005 vom 17. Januar 2006 E. 2.2; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 31 zu Art. 420 ZGB). 3.2 Die Vorinstanz hat die Legitimation der Beschwerdeführerin einzig unter dem Aspekt der Wahrung von Interessen der schutzbedürftigen Person geprüft. Sie hat angenommen, das Beschwerderecht stehe in diesem Fall nicht beliebigen Dritten zu, sondern erforderlich sei ein besonderes Näheverhältnis zur schutzbedürftigen Person, und hat hiezu auf eine Analogie zu Art. 397d Abs. 1 ZGB abgestellt. Die angebliche Beziehung zwischen A. und der Beschwerdeführerin bzw. der zuständigen Bankangestellten sei dazu nicht genügend eng. Ob die Beschwerdeführerin zur Wahrung eigener Rechte oder Interessen Vormundschaftsbeschwerde erheben könne, hat das Obergericht mangels ausdrücklicher Geltendmachung nicht geprüft. 3.3 Die Beschwerdeführerin behauptet nach wie vor, die Beschwerde im Interesse der verbeiständeten A. zu erheben, um ihr die Mühe einer eigenen Prozessführung zu ersparen. Die Beschwerdeführerin ist zwar Adressatin des Saldierungsauftrags des Beistands, womit die Anrufung von Eigeninteressen nahe liegen würde. Sie bringt denn auch vor, hinter dem angeblich systematischen Transfer von vormundschaftlichen Geldern an die Bank C. würden nicht vormundschaftliche Interessen stehen, sondern die entsprechenden Anweisungen erfolgten aus protektionistischen Gründen. Dies ändert aber nichts daran, dass sie sich zur Begründung ihrer Legitimation einzig auf die Wahrung von Fremdinteressen beruft und sie sich auch nicht gegen die vorinstanzliche Feststellung wendet, dass sie schon vor Obergericht keine Eigeninteressen geltend gemacht habe. Mithin ist ihre Beschwerde einzig unter dem Gesichtspunkt der Wahrung von Interessen des Schutzbedürftigen (Mündelinteressen) zu prüfen. 3.4 Zu untersuchen ist, welcher Personenkreis zur Beschwerde gemäss Art. 420 Abs. 1 ZGB im Interesse des Schutzbedürftigen legitimiert ist. 3.4.1 Gemäss dem Wortlaut von Art. 420 Abs. 1 ZGB kann der urteilsfähige Bevormundete sowie "jedermann, der ein Interesse hat" bei der Vormundschaftsbehörde Beschwerde führen. Die französische Fassung spricht von "tout intéressé", die italienische von "ogni interessato". Der Wortlaut der Norm kennt somit in keiner Version eine über das Interessenerfordernis hinausgehende Einschränkung der Legitimation. Insbesondere findet sich keine ausdrückliche Einschränkung auf nahestehende Personen. Weitere Bestimmungen des Vormundschaftsrechts, welche sich zur Legitimation Dritter äussern und sie mit der Formel "jedermann, der ein Interesse hat" umschreiben, sind Art. 388 Abs. 2 ZGB (Anfechtung der Wahl eines Vormundes), Art. 433 Abs. 3 ZGB (Antragstellung zur Aufhebung der Vormundschaft) und Art. 446 Abs. 1 ZGB (Antrag auf Amtsenthebung des Vormundes). Sie werfen alle dasselbe Problem auf, wie weit der Kreis der interessierten Personen gezogen werden soll (vgl. für einen Überblick BERNHARD SCHNYDER, "...jedermann, der ein Interesse hat", in: Festschrift für Cyril Hegnauer [...] [nachfolgend: Jedermann], 1986, S. 457 ff.). Der Begriff der nahestehenden Person wird in Art. 397d Abs. 1 ZGB verwendet, um den Kreis der Dritten zu umschreiben, die einen Entscheid über die fürsorgerische Freiheitsentziehung in eigenem Namen anfechten können. Unter Nahestehenden versteht das Bundesgericht jene Personen, die den Betroffenen zufolge Verwandtschaft oder Freundschaft oder wegen ihrer Funktion oder beruflichen Tätigkeit (Arzt, Sozialhelfer, Priester oder Pfarrer etc.) gut kennen und die deshalb geeignet erscheinen, die Interessen der betroffenen Person wahrzunehmen (BGE 122 I 18 E. 2c/bb S. 30; BGE 114 II 213 E. 3 S. 217; Urteil 5A_837/2008 vom 25. März 2009 E. 5.2). 3.4.2 Den Materialien zu Art. 420 ZGB lässt sich entnehmen, dass Eugen Huber von einer weiten Konzeption der Legitimation ausgegangen ist: In den Erläuterungen zum Vorentwurf nennt er als Beispiele für Legitimierte nicht nur Verwandte und den Ehegatten, sondern ausdrücklich auch "in Geschäftsbeziehungen befindliche Personen" (EUGEN HUBER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, Bd. I, 2. Ausg. 1914, S. 307). In den parlamentarischen Beratungen war einfach von "tout interessé" (Berichterstatter Rossel, Sten.Bull. 1905 N 1296) bzw. von jedem Dritten, der Interesse hat, als Aktivlegitimierten (Berichterstatter Hoffmann, Sten.Bull. 1906 S 85) die Rede. 3.4.3 In der Lehre lassen in der Folge auch ROSSEL/MENTHA Geschäftsbeziehungen zur Legitimation ausdrücklich genügen (ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, Bd. I, 2. Aufl. 1922, Ziff. 861). Keine Einschränkung macht KAUFMANN, der jeden, der im Interesse des Bevormundeten handelt, als legitimiert ansieht. Er erwähnt allerdings in seinen Beispielen die Geschäftsbeziehung nicht, aber dafür unter anderen Geistliche, Lehrer, öffentliche Organe und Beamte, Fürsorgestellen und -vereine (JOSEPH KAUFMANN, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1924, N. 14 zu Art. 420 ZGB). ROOS hält die gesellschaftlichen Anschauungen für massgeblich, wobei Engherzigkeit in der Bestimmung der Beschwerdeberechtigten nicht am Platz sei, da es darum gehe, eine möglichst gute Vormundschaftspflege zu gewährleisten (GOTTFRIED ROOS, Die Legitimation zur Vormundschaftsbeschwerde, ZVW 1955 S. 48). SCHWARZ verlangt "eine gewisse Beziehung rechtlicher, moralischer, amtlicher oder wenigstens tatsächlicher Natur" des Dritten zum Schutzbedürftigen (ANDREAS SCHWARZ, Die Vormundschaftsbeschwerde, Art. 420 ZGB, 1968, S. 81). In der neueren Literatur sprechen sich DESCHENAUX/STEINAUER für ein sehr weites Verständnis des genügenden Interesses aus (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, Rz. 1014). SCHNYDER verlangt zur Vermeidung einer Popularbeschwerde eine besondere Nähe des Dritten, der nur Mündelinteressen wahren will, zum Schutzbedürftigen, analog der nahestehenden Person gemäss Art. 397d Abs. 1 ZGB (BERNHARD SCHNYDER, Zur Vormundschaftsbeschwerde nach Art. 420 ZGB, ZVW 2002 S. 79 f.; vgl. auch ders., Jedermann, a.a.O., S. 459, 462). Eine enge Beziehung rechtlicher, amtlicher, moralischer oder tatsächlicher Natur verlangt auch MEIER (PHILIPPE MEIER, La position des tiers en droit de la tutelle, ZVW 1996 S. 89 f.). Die erforderliche Nähe entspreche der in Art. 397d Abs. 1 ZGB vorgesehenen ( ders., Le consentement des autorités de tutelle aux actes du tuteur [nachfolgend: Consentement], 1994, S. 196).SCHNYDER/MURER weisen darauf hin, dass die Formulierung "jedermann, der ein Interesse hat" im ZGB des öfteren vorkomme, aber funktionalisiert, d.h. im Zusammenhang mit der jeweiligen Norm, auszulegen sei. Bei Art. 420 und Art. 397d Abs. 1 ZGB dränge sich jedoch eine gleichartige Auslegung auf, da es in beiden Fällen um vormundschaftliche Massnahmen gehe (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 19 zu Art. 388 ZGB). 3.4.4 Was den von der Vorinstanz und neueren Autoren herangezogenen Vergleich der Legitimationsvoraussetzungen in Art. 420 Abs. 1 ZGB mit denjenigen von Art. 397d Abs. 1 ZGB betrifft, ist ein Blick in die Entstehungsgeschichte der letztgenannten Norm angebracht. Die bundesrätliche Botschaft vertritt die Auffassung, dass der Begriff "nahestehende Person" dem Sinne nach der in Art. 420 ZGB verwendeten Umschreibung "jedermann, der ein Interesse hat" entspreche (Botschaft vom 17. August 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] [...], BBl 1977 III 37 Ziff. 241.2). Die Botschaft führt weiter aus: "Dieser Ausdruck [jedermann, der ein Interesse hat] ist aber unbefriedigend; denn nach Lehre und Praxis hat nur derjenige ein Interesse im Sinne des Gesetzes, welcher Mündelinteressen wahren will. Es drängt sich deshalb eine Formulierung auf, die den wahren Gehalt besser wiedergibt." Dies kann dahingehend interpretiert werden, dass dem Gesetzgeber für Art. 397d Abs. 1 ZGB dieselbe Legitimationsbestimmung vorschwebte wie für Art. 420 Abs. 1 ZGB, und zwar im Sinne einer Beschränkung auf die Wahrung von Mündelinteressen. Die Differenz im Wortlaut wäre mithin keine Differenz im Inhalt. Allerdings erscheint es wenig zweckmässig, das Kriterium der Verfolgung von Mündelinteressen mit demjenigen der Nähebeziehung zwischen Schutzbedürftigem und Beschwerdeführer umschreiben zu wollen: Weder nimmt ein Nahestehender zwingend Mündelinteressen wahr, noch handelt ein Aussenstehender in jedem Fall aus Eigeninteresse. Das Bundesgericht hat die Botschaft denn auch dahingehend gedeutet, dass der Gesetzgeber die Legitimation gemäss Art. 397d Abs. 1 ZGB nicht auf den Kreis der Interessierten nach Art. 420 Abs. 1 ZGB beschränken wollte (BGE 114 II 213 E. 3 S. 217; vgl. BGE 122 I 18 E. 2c/bb S. 30; kritisch MEIER, Consentement, a.a.O., S. 196 Fn. 262). Gemäss dieser Lesart findet gegenüber Art. 420 ZGB insofern eine Ausweitung der Legitimation statt, als im Rahmen von Art. 397d Abs. 1 ZGB nicht erforderlich ist, Interessen der betroffenen Person wahrzunehmen (THOMAS GEISER, a.a.O., N. 13 zu Art. 397d ZGB; vgl. auch EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1995, N. 24 zu Art. 397d ZGB). Soweit die bundesrätliche Botschaft davon auszugehen scheint, dass im Rahmen von Art. 420 ZGB einzig Mündelinteressen wahrgenommen werden können, ist anzumerken, dass das Bundesgericht für die Legitimation gemäss Art. 420 ZGB in der neueren Rechtsprechung auch die Verfolgung von Eigeninteressen unter bestimmten Voraussetzungen genügen lässt (oben E. 3.1; BGE 121 III 1 E. 2a S. 3; vgl. auch BGE 113 II 232 E. 2a S. 234). Wie auch immer es sich mit der Absicht des Gesetzgebers bei der Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung genau verhalten haben mag, so können die Gesetzgebungsmaterialien zu Art. 397d ZGB doch nicht entscheidend zur Auslegung von Art. 420 ZGB beitragen, weil die letztgenannte Norm nicht Gegenstand der damaligen Reform des Zivilgesetzbuches war. 3.4.5 Der Zweck der Vormundschaftsbeschwerde liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in erster Linie darin, die vormundschaftlichen Behörden zu einem gesetzmässigen Verhalten und zur Wahrung der Interessen derjenigen, für die sie tätig werden müssen, anzuhalten (BGE 121 III 1 E. 2a S. 3; BGE 103 II 170 E. 2 S. 174). Die Popularbeschwerde würde diesem Ziel am umfassendsten Rechnung tragen. Dass eine solche aber nicht gewollt gewesen ist, sondern der Interessennachweis eine gewisse Einschränkung mit sich bringen sollte, ist unbestritten (SCHWARZ, a.a.O., S. 71; ROOS, a.a.O., S. 42; SCHNYDER, Jedermann, a.a.O., S. 461). Somit kann der Zweck der Vormundschaftsbeschwerde zur Umschreibung der Beschwerdelegitimation jedenfalls nicht alleine massgeblich sein. 3.5 Wie dieser Überblick über die verschiedenen für die Auslegung massgeblichen Elemente (BGE 135 III 112 E. 3.3.2 S. 116 mit Hinweisen) und über die Standpunkte der Doktrin zeigt, lassen sich sowohl für eine eingrenzende wie eine grosszügigere Interpretation von Art. 420 ZGB Argumente finden. Aus den nachfolgenden Gründen ist die Beschwerdelegitimation im Rahmen von Art. 420 ZGB allerdings auf nahestehende Personen zu beschränken, sofern der Drittbeschwerdeführer die Wahrung von Interessen des Schutzbedürftigen geltend macht. Zunächst erscheint es sinnvoll, die Legitimation im Rahmen vormundschaftsrechtlicher Anordnungen unabhängig vom Zusammenhang grundsätzlich gleich zu umschreiben. Sachliche Gründe für eine Differenzierung sind nicht auszumachen. Die Angleichung von Art. 420 und Art. 397d Abs. 1 ZGB kann in zwei Richtungen erfolgen: Entweder ist unter dem "Interessierten" gemäss Art. 420 ZGB, der Mündelinteressen wahrnimmt, ein "Nahestehender" im Sinne von Art. 397d Abs. 1 ZGB zu verstehen oder es werden umgekehrt im Rahmen von Art. 397d Abs. 1 ZGB über dessen Wortlaut hinaus auch weitere Interessierte zur Beschwerde zugelassen. Für die erstere Lösung spricht sich nicht nur der überwiegende Teil der neueren Lehre aus, sondern es sprechen auch die nachfolgend darzustellenden Sachargumente dafür. Dass ein Dritter im Interesse einer anderen Person überhaupt ein Rechtsmittel ergreifen kann, ist nicht selbstverständlich. Vielmehr wird grundsätzlich sowohl im Privatrecht wie auch im öffentlichen Recht, zu welchem das Vormundschaftsrecht materiell gehört, ein - wie auch immer geartetes - besonderes eigenes Berührtsein von Dritten verlangt, die den Rechtsweg einschlagen wollen (vgl. BGE 122 III 279 E. 3a S. 282 zur aktienrechtlichen Anfechtungsklage; BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 564 f. zur sog. Drittbeschwerde pro Adressat). In der Regel ist jedes Rechtssubjekt gehalten, seine eigenen Interessen selber wahrzunehmen. Auch im Vormundschaftsrecht kann der urteilsfähige Schutzbedürftige seine Interessen mit einer Beschwerde grundsätzlich selber wahren. Die Drittbeschwerde im Interesse des Schutzbedürftigen ist aber dadurch gerechtfertigt, dass dieser von ihr unter Umständen keinen Gebrauch machen kann oder will. Die Gründe hiefür können vielfältig sein: Beispielsweise ist die betroffene Person hinsichtlich der anzufechtenden Handlung nicht urteilsfähig oder sie überblickt zumindest ihre volle Tragweite nicht oder sie will ihre Beziehung zum Beistand etc. nicht gefährden. Insoweit erscheint sinnvoll, dass ein Aussenstehender an ihrer Stelle, aber in ihrem Interesse, Beschwerde führen kann. Zugleich rechtfertigt es sich aber, die Legitimation auf Personen einzuschränken, welche den Schutzbedürftigen gut kennen und die sich damit in berechtigter Weise für dessen Wohl verantwortlich fühlen dürfen und besonders geeignet erscheinen, seine Bedürfnisse und Wünsche auszudrücken. Nur sie verfolgen denn auch in der Regel den Gang der vormundschaftlichen Handlungen näher und geraten nicht bloss zufällig oder im Einzelfall mit ihnen in Berührung. Gegen die Beschränkung der Beschwerdebefugnis auf Nahestehende könnte einzig sprechen, dass Nahestehende entweder nicht vorhanden sind oder auf eine Beschwerde verzichten, was durchaus auch aus egoistischen Motiven geschehen kann. Der Schutzbedürftige könnte insofern schutzlos bleiben, wenn kein Aussenstehender seine Interessen verteidigen darf. Nur ist die Vormundschaftsbeschwerde keine Popularbeschwerde für jedermann, der Interessen des Schutzbedürftigen oder am richtigen Vollzug des Bundesrechts wahren möchte (oben E. 3.4.5). Muss aber eine Beschränkung der Beschwerdeberechtigung für die Geltendmachung von Mündelinteressen vorgenommen werden, so verspricht die Eingrenzung auf Nahestehende eine gewisse Legitimität für den Übergriff in die fremde Rechtssphäre. Personen, die nicht als nahestehend qualifiziert werden können, bleiben jedoch nicht machtlos und die schutzbedürftige Person ohne Nahestehende auch nicht völlig schutzlos. Jedermann steht die Möglichkeit einer allgemeinen Aufsichtsbeschwerde zu (SCHWARZ, a.a.O., S. 33). Mit der Vormundschaftsbeschwerde können zudem nicht nur Mündelinteressen, sondern auch Eigeninteressen des Drittbeschwerdeführers gewahrt werden (oben E. 3.1). Hier genügt die Berufung auf Interessen, die im Rahmen der umstrittenen vormundschaftlichen Handlung hätten berücksichtigt werden müssen und insoweit schutzwürdig sind. Solche Interessen können auch Personen geltend machen, die dem Schutzbedürftigen nicht nahestehen. 3.6 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie stehe der verbeiständeten A. nahe, so dass sie ihre Interessen im Rahmen von Art. 420 ZGB selbst dann wahren könne, wenn zu dieser Beschwerde nur Nahestehende legitimiert seien. Im vorinstanzlichen Urteil finden sich keine Feststellungen zur genauen Beziehungsqualität zwischen der verbeiständeten A. und der Beschwerdeführerin bzw. der zuständigen Kundenberaterin. Vielmehr hat das Obergericht die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin über die Langjährigkeit der Kundenbeziehung und das Vertrauensverhältnis als unsubstantiiert bezeichnet. Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Sie erachtet gegenteils ihre Sachverhaltsdarstellung als durch die Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Eine in willkürlicher Weise erfolgte Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz behauptet sie nicht, so dass für das Bundesgericht das Bestehen eines langjährigen Vertrauensverhältnisses nicht als nachgewiesen gelten kann. Es ist nicht undenkbar, dass eine Bank bzw. der zuständige Bankangestellte je nach Konstellation eine nahestehende und damit beschwerdelegitimierte Person ist. Das Näheverhältnis kann auch über den Beruf derjenigen Person vermittelt werden, welche Vormundschaftsbeschwerde führen will (oben E. 3.4.1). Eine genügende Nähebeziehung wird bei einer blossen Konto- und Depotführung ohne besonders engen Kontakt allerdings nicht angenommen werden dürfen. Hingegen kommen Fälle intensiverer Begleitung vor, bei denen die Qualifikation der Bank bzw. des zuständigen Bankangestellten als nahestehende Person nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Dies kann etwa der Fall sein bei einer langjährigen und umfassenden Finanzplanung für die betroffene Person und ihre Angehörigen (z.B. Nachfolgeregelung). Diese Frage braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, da die Beschwerdeführerin keine entsprechenden Umstände namhaft macht. Zu beachten ist des Weiteren, dass die Beziehung in der Regel über einen bestimmten Bankangestellten vermittelt wird. Ob sich die Bank diese Beziehung zurechnen lassen kann, um selber Beschwerde führen zu können, braucht an dieser Stelle jedoch ebenfalls nicht entschieden zu werden. 3.7 Die Beschwerdeführerin kann somit nicht als der verbeiständeten A. nahestehende Person gelten. Sie ist nicht zur Vormundschaftsbeschwerde legitimiert, wenn sie auf diesem Wege Interessen der Verbeiständeten wahren will. Ihre allfälligen Eigeninteressen an der Beschwerdeführung können im vorliegenden Verfahren nicht beurteilt werden (oben E. 3.3). Folglich ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.	de	Art. 420 al. 1 CC; qualité pour recourir à l'autorité tutélaire. Un tiers a qualité pour recourir à l'autorité tutélaire lorsqu'il invoque les intérêts de la personne à protéger ou se plaint de la violation de ses propres droits et intérêts, dont on aurait dû tenir compte (consid. 3.1). Lorsqu'il invoque les intérêts de la personne à protéger, le tiers doit être un proche de cette dernière pour disposer de la qualité pour recourir (analogie avec l'art. 397d al. 1 CC) (consid. 3.4 et 3.5). S'il n'est pas exclu qu'une banque, respectivement l'employé compétent d'une banque, puisse être, dans un cas particulier, considéré comme une personne proche, la question souffre toutefois de demeurer indécise en l'espèce (consid. 3.6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,863	137 III 67	137 III 67 Sachverhalt ab Seite 67 Die Bank X. verwahrt Vermögenswerte von A. Am 27. Januar 2009 errichtete die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern über A. eine Beistandschaft auf eigenes Begehren. Mit Saldierungsauftrag vom 7. Juli 2009 wies der Beistand die Bank X. an, sämtliche Konti und Depots von A. zu saldieren und das Guthaben auf ein Konto bei der Bank C. zu übertragen. Gegen diese Handlung des Beistands erhob die Bank X. am 20. Juli 2009 Beschwerde im Sinne von Art. 420 Abs. 1 ZGB. Die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern trat darauf am 22. September 2009 nicht ein. Am 5. Oktober 2009 erhob die Bank X. gegen diesen Beschluss Beschwerde gemäss Art. 420 Abs. 2 ZGB an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, welche am 12. April 2010 abgewiesen wurde. Die Bank X. erklärte am 23. April 2010 die Weiterziehung an das Obergericht des Kantons Bern. Am 5. August 2010 wies das Obergericht das Rechtsmittel ab. Dagegen hat die Bank X. (Beschwerdeführerin) am 14. September 2010 Beschwerde in Zivilsachen und - eventualiter - subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung an das Obergericht, eventuell an die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern. Subeventualiter sei der Saldierungsauftrag des Beistandes zu widerrufen und dieser anzuweisen, die bestehenden Konti und Depots von A. bei der Beschwerdeführerin aufrechtzuerhalten. Die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Gegenstand des Verfahrens bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin zur Erhebung einer Beschwerde gemäss Art. 420 ZGB gegen die fragliche Handlung des Beistandes legitimiert ist. Dabei ist vorauszuschicken, dass sich diese Beschwerde über den Wortlaut der Norm hinaus nicht nur gegen Handlungen eines Vormundes, sondern auch eines Beistandes richten kann (Art. 367 Abs. 3 ZGB). 3.1 In analoger Anwendung von Art. 420 Abs. 1 ZGB können somit gegen Handlungen des Beistandes der urteilsfähige Verbeiständete sowie jedermann, der ein Interesse hat, Beschwerde führen. Das Recht des Dritten zur Beschwerdeführung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eingeschränkt. Demnach ist ein Dritter zur Beschwerdeführung gemäss Art. 420 ZGB legitimiert, wenn er sich auf Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte oder Interessen geltend macht (BGE 121 III 1 E. 2a S. 3). Wie sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entnehmen lässt, wird die Verfolgung eigener Interessen aber nur insofern zugelassen, als bei der angefochtenen Handlung die geltend gemachten Rechte oder Interessen des Beschwerdeführers überhaupt berücksichtigt werden müssen (BGE 121 III 1 E. 2b S. 4; Urteil 5C.242/2005 vom 17. Januar 2006 E. 2.2; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 31 zu Art. 420 ZGB). 3.2 Die Vorinstanz hat die Legitimation der Beschwerdeführerin einzig unter dem Aspekt der Wahrung von Interessen der schutzbedürftigen Person geprüft. Sie hat angenommen, das Beschwerderecht stehe in diesem Fall nicht beliebigen Dritten zu, sondern erforderlich sei ein besonderes Näheverhältnis zur schutzbedürftigen Person, und hat hiezu auf eine Analogie zu Art. 397d Abs. 1 ZGB abgestellt. Die angebliche Beziehung zwischen A. und der Beschwerdeführerin bzw. der zuständigen Bankangestellten sei dazu nicht genügend eng. Ob die Beschwerdeführerin zur Wahrung eigener Rechte oder Interessen Vormundschaftsbeschwerde erheben könne, hat das Obergericht mangels ausdrücklicher Geltendmachung nicht geprüft. 3.3 Die Beschwerdeführerin behauptet nach wie vor, die Beschwerde im Interesse der verbeiständeten A. zu erheben, um ihr die Mühe einer eigenen Prozessführung zu ersparen. Die Beschwerdeführerin ist zwar Adressatin des Saldierungsauftrags des Beistands, womit die Anrufung von Eigeninteressen nahe liegen würde. Sie bringt denn auch vor, hinter dem angeblich systematischen Transfer von vormundschaftlichen Geldern an die Bank C. würden nicht vormundschaftliche Interessen stehen, sondern die entsprechenden Anweisungen erfolgten aus protektionistischen Gründen. Dies ändert aber nichts daran, dass sie sich zur Begründung ihrer Legitimation einzig auf die Wahrung von Fremdinteressen beruft und sie sich auch nicht gegen die vorinstanzliche Feststellung wendet, dass sie schon vor Obergericht keine Eigeninteressen geltend gemacht habe. Mithin ist ihre Beschwerde einzig unter dem Gesichtspunkt der Wahrung von Interessen des Schutzbedürftigen (Mündelinteressen) zu prüfen. 3.4 Zu untersuchen ist, welcher Personenkreis zur Beschwerde gemäss Art. 420 Abs. 1 ZGB im Interesse des Schutzbedürftigen legitimiert ist. 3.4.1 Gemäss dem Wortlaut von Art. 420 Abs. 1 ZGB kann der urteilsfähige Bevormundete sowie "jedermann, der ein Interesse hat" bei der Vormundschaftsbehörde Beschwerde führen. Die französische Fassung spricht von "tout intéressé", die italienische von "ogni interessato". Der Wortlaut der Norm kennt somit in keiner Version eine über das Interessenerfordernis hinausgehende Einschränkung der Legitimation. Insbesondere findet sich keine ausdrückliche Einschränkung auf nahestehende Personen. Weitere Bestimmungen des Vormundschaftsrechts, welche sich zur Legitimation Dritter äussern und sie mit der Formel "jedermann, der ein Interesse hat" umschreiben, sind Art. 388 Abs. 2 ZGB (Anfechtung der Wahl eines Vormundes), Art. 433 Abs. 3 ZGB (Antragstellung zur Aufhebung der Vormundschaft) und Art. 446 Abs. 1 ZGB (Antrag auf Amtsenthebung des Vormundes). Sie werfen alle dasselbe Problem auf, wie weit der Kreis der interessierten Personen gezogen werden soll (vgl. für einen Überblick BERNHARD SCHNYDER, "...jedermann, der ein Interesse hat", in: Festschrift für Cyril Hegnauer [...] [nachfolgend: Jedermann], 1986, S. 457 ff.). Der Begriff der nahestehenden Person wird in Art. 397d Abs. 1 ZGB verwendet, um den Kreis der Dritten zu umschreiben, die einen Entscheid über die fürsorgerische Freiheitsentziehung in eigenem Namen anfechten können. Unter Nahestehenden versteht das Bundesgericht jene Personen, die den Betroffenen zufolge Verwandtschaft oder Freundschaft oder wegen ihrer Funktion oder beruflichen Tätigkeit (Arzt, Sozialhelfer, Priester oder Pfarrer etc.) gut kennen und die deshalb geeignet erscheinen, die Interessen der betroffenen Person wahrzunehmen (BGE 122 I 18 E. 2c/bb S. 30; BGE 114 II 213 E. 3 S. 217; Urteil 5A_837/2008 vom 25. März 2009 E. 5.2). 3.4.2 Den Materialien zu Art. 420 ZGB lässt sich entnehmen, dass Eugen Huber von einer weiten Konzeption der Legitimation ausgegangen ist: In den Erläuterungen zum Vorentwurf nennt er als Beispiele für Legitimierte nicht nur Verwandte und den Ehegatten, sondern ausdrücklich auch "in Geschäftsbeziehungen befindliche Personen" (EUGEN HUBER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, Bd. I, 2. Ausg. 1914, S. 307). In den parlamentarischen Beratungen war einfach von "tout interessé" (Berichterstatter Rossel, Sten.Bull. 1905 N 1296) bzw. von jedem Dritten, der Interesse hat, als Aktivlegitimierten (Berichterstatter Hoffmann, Sten.Bull. 1906 S 85) die Rede. 3.4.3 In der Lehre lassen in der Folge auch ROSSEL/MENTHA Geschäftsbeziehungen zur Legitimation ausdrücklich genügen (ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, Bd. I, 2. Aufl. 1922, Ziff. 861). Keine Einschränkung macht KAUFMANN, der jeden, der im Interesse des Bevormundeten handelt, als legitimiert ansieht. Er erwähnt allerdings in seinen Beispielen die Geschäftsbeziehung nicht, aber dafür unter anderen Geistliche, Lehrer, öffentliche Organe und Beamte, Fürsorgestellen und -vereine (JOSEPH KAUFMANN, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1924, N. 14 zu Art. 420 ZGB). ROOS hält die gesellschaftlichen Anschauungen für massgeblich, wobei Engherzigkeit in der Bestimmung der Beschwerdeberechtigten nicht am Platz sei, da es darum gehe, eine möglichst gute Vormundschaftspflege zu gewährleisten (GOTTFRIED ROOS, Die Legitimation zur Vormundschaftsbeschwerde, ZVW 1955 S. 48). SCHWARZ verlangt "eine gewisse Beziehung rechtlicher, moralischer, amtlicher oder wenigstens tatsächlicher Natur" des Dritten zum Schutzbedürftigen (ANDREAS SCHWARZ, Die Vormundschaftsbeschwerde, Art. 420 ZGB, 1968, S. 81). In der neueren Literatur sprechen sich DESCHENAUX/STEINAUER für ein sehr weites Verständnis des genügenden Interesses aus (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, Rz. 1014). SCHNYDER verlangt zur Vermeidung einer Popularbeschwerde eine besondere Nähe des Dritten, der nur Mündelinteressen wahren will, zum Schutzbedürftigen, analog der nahestehenden Person gemäss Art. 397d Abs. 1 ZGB (BERNHARD SCHNYDER, Zur Vormundschaftsbeschwerde nach Art. 420 ZGB, ZVW 2002 S. 79 f.; vgl. auch ders., Jedermann, a.a.O., S. 459, 462). Eine enge Beziehung rechtlicher, amtlicher, moralischer oder tatsächlicher Natur verlangt auch MEIER (PHILIPPE MEIER, La position des tiers en droit de la tutelle, ZVW 1996 S. 89 f.). Die erforderliche Nähe entspreche der in Art. 397d Abs. 1 ZGB vorgesehenen ( ders., Le consentement des autorités de tutelle aux actes du tuteur [nachfolgend: Consentement], 1994, S. 196).SCHNYDER/MURER weisen darauf hin, dass die Formulierung "jedermann, der ein Interesse hat" im ZGB des öfteren vorkomme, aber funktionalisiert, d.h. im Zusammenhang mit der jeweiligen Norm, auszulegen sei. Bei Art. 420 und Art. 397d Abs. 1 ZGB dränge sich jedoch eine gleichartige Auslegung auf, da es in beiden Fällen um vormundschaftliche Massnahmen gehe (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 19 zu Art. 388 ZGB). 3.4.4 Was den von der Vorinstanz und neueren Autoren herangezogenen Vergleich der Legitimationsvoraussetzungen in Art. 420 Abs. 1 ZGB mit denjenigen von Art. 397d Abs. 1 ZGB betrifft, ist ein Blick in die Entstehungsgeschichte der letztgenannten Norm angebracht. Die bundesrätliche Botschaft vertritt die Auffassung, dass der Begriff "nahestehende Person" dem Sinne nach der in Art. 420 ZGB verwendeten Umschreibung "jedermann, der ein Interesse hat" entspreche (Botschaft vom 17. August 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] [...], BBl 1977 III 37 Ziff. 241.2). Die Botschaft führt weiter aus: "Dieser Ausdruck [jedermann, der ein Interesse hat] ist aber unbefriedigend; denn nach Lehre und Praxis hat nur derjenige ein Interesse im Sinne des Gesetzes, welcher Mündelinteressen wahren will. Es drängt sich deshalb eine Formulierung auf, die den wahren Gehalt besser wiedergibt." Dies kann dahingehend interpretiert werden, dass dem Gesetzgeber für Art. 397d Abs. 1 ZGB dieselbe Legitimationsbestimmung vorschwebte wie für Art. 420 Abs. 1 ZGB, und zwar im Sinne einer Beschränkung auf die Wahrung von Mündelinteressen. Die Differenz im Wortlaut wäre mithin keine Differenz im Inhalt. Allerdings erscheint es wenig zweckmässig, das Kriterium der Verfolgung von Mündelinteressen mit demjenigen der Nähebeziehung zwischen Schutzbedürftigem und Beschwerdeführer umschreiben zu wollen: Weder nimmt ein Nahestehender zwingend Mündelinteressen wahr, noch handelt ein Aussenstehender in jedem Fall aus Eigeninteresse. Das Bundesgericht hat die Botschaft denn auch dahingehend gedeutet, dass der Gesetzgeber die Legitimation gemäss Art. 397d Abs. 1 ZGB nicht auf den Kreis der Interessierten nach Art. 420 Abs. 1 ZGB beschränken wollte (BGE 114 II 213 E. 3 S. 217; vgl. BGE 122 I 18 E. 2c/bb S. 30; kritisch MEIER, Consentement, a.a.O., S. 196 Fn. 262). Gemäss dieser Lesart findet gegenüber Art. 420 ZGB insofern eine Ausweitung der Legitimation statt, als im Rahmen von Art. 397d Abs. 1 ZGB nicht erforderlich ist, Interessen der betroffenen Person wahrzunehmen (THOMAS GEISER, a.a.O., N. 13 zu Art. 397d ZGB; vgl. auch EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1995, N. 24 zu Art. 397d ZGB). Soweit die bundesrätliche Botschaft davon auszugehen scheint, dass im Rahmen von Art. 420 ZGB einzig Mündelinteressen wahrgenommen werden können, ist anzumerken, dass das Bundesgericht für die Legitimation gemäss Art. 420 ZGB in der neueren Rechtsprechung auch die Verfolgung von Eigeninteressen unter bestimmten Voraussetzungen genügen lässt (oben E. 3.1; BGE 121 III 1 E. 2a S. 3; vgl. auch BGE 113 II 232 E. 2a S. 234). Wie auch immer es sich mit der Absicht des Gesetzgebers bei der Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung genau verhalten haben mag, so können die Gesetzgebungsmaterialien zu Art. 397d ZGB doch nicht entscheidend zur Auslegung von Art. 420 ZGB beitragen, weil die letztgenannte Norm nicht Gegenstand der damaligen Reform des Zivilgesetzbuches war. 3.4.5 Der Zweck der Vormundschaftsbeschwerde liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in erster Linie darin, die vormundschaftlichen Behörden zu einem gesetzmässigen Verhalten und zur Wahrung der Interessen derjenigen, für die sie tätig werden müssen, anzuhalten (BGE 121 III 1 E. 2a S. 3; BGE 103 II 170 E. 2 S. 174). Die Popularbeschwerde würde diesem Ziel am umfassendsten Rechnung tragen. Dass eine solche aber nicht gewollt gewesen ist, sondern der Interessennachweis eine gewisse Einschränkung mit sich bringen sollte, ist unbestritten (SCHWARZ, a.a.O., S. 71; ROOS, a.a.O., S. 42; SCHNYDER, Jedermann, a.a.O., S. 461). Somit kann der Zweck der Vormundschaftsbeschwerde zur Umschreibung der Beschwerdelegitimation jedenfalls nicht alleine massgeblich sein. 3.5 Wie dieser Überblick über die verschiedenen für die Auslegung massgeblichen Elemente (BGE 135 III 112 E. 3.3.2 S. 116 mit Hinweisen) und über die Standpunkte der Doktrin zeigt, lassen sich sowohl für eine eingrenzende wie eine grosszügigere Interpretation von Art. 420 ZGB Argumente finden. Aus den nachfolgenden Gründen ist die Beschwerdelegitimation im Rahmen von Art. 420 ZGB allerdings auf nahestehende Personen zu beschränken, sofern der Drittbeschwerdeführer die Wahrung von Interessen des Schutzbedürftigen geltend macht. Zunächst erscheint es sinnvoll, die Legitimation im Rahmen vormundschaftsrechtlicher Anordnungen unabhängig vom Zusammenhang grundsätzlich gleich zu umschreiben. Sachliche Gründe für eine Differenzierung sind nicht auszumachen. Die Angleichung von Art. 420 und Art. 397d Abs. 1 ZGB kann in zwei Richtungen erfolgen: Entweder ist unter dem "Interessierten" gemäss Art. 420 ZGB, der Mündelinteressen wahrnimmt, ein "Nahestehender" im Sinne von Art. 397d Abs. 1 ZGB zu verstehen oder es werden umgekehrt im Rahmen von Art. 397d Abs. 1 ZGB über dessen Wortlaut hinaus auch weitere Interessierte zur Beschwerde zugelassen. Für die erstere Lösung spricht sich nicht nur der überwiegende Teil der neueren Lehre aus, sondern es sprechen auch die nachfolgend darzustellenden Sachargumente dafür. Dass ein Dritter im Interesse einer anderen Person überhaupt ein Rechtsmittel ergreifen kann, ist nicht selbstverständlich. Vielmehr wird grundsätzlich sowohl im Privatrecht wie auch im öffentlichen Recht, zu welchem das Vormundschaftsrecht materiell gehört, ein - wie auch immer geartetes - besonderes eigenes Berührtsein von Dritten verlangt, die den Rechtsweg einschlagen wollen (vgl. BGE 122 III 279 E. 3a S. 282 zur aktienrechtlichen Anfechtungsklage; BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 564 f. zur sog. Drittbeschwerde pro Adressat). In der Regel ist jedes Rechtssubjekt gehalten, seine eigenen Interessen selber wahrzunehmen. Auch im Vormundschaftsrecht kann der urteilsfähige Schutzbedürftige seine Interessen mit einer Beschwerde grundsätzlich selber wahren. Die Drittbeschwerde im Interesse des Schutzbedürftigen ist aber dadurch gerechtfertigt, dass dieser von ihr unter Umständen keinen Gebrauch machen kann oder will. Die Gründe hiefür können vielfältig sein: Beispielsweise ist die betroffene Person hinsichtlich der anzufechtenden Handlung nicht urteilsfähig oder sie überblickt zumindest ihre volle Tragweite nicht oder sie will ihre Beziehung zum Beistand etc. nicht gefährden. Insoweit erscheint sinnvoll, dass ein Aussenstehender an ihrer Stelle, aber in ihrem Interesse, Beschwerde führen kann. Zugleich rechtfertigt es sich aber, die Legitimation auf Personen einzuschränken, welche den Schutzbedürftigen gut kennen und die sich damit in berechtigter Weise für dessen Wohl verantwortlich fühlen dürfen und besonders geeignet erscheinen, seine Bedürfnisse und Wünsche auszudrücken. Nur sie verfolgen denn auch in der Regel den Gang der vormundschaftlichen Handlungen näher und geraten nicht bloss zufällig oder im Einzelfall mit ihnen in Berührung. Gegen die Beschränkung der Beschwerdebefugnis auf Nahestehende könnte einzig sprechen, dass Nahestehende entweder nicht vorhanden sind oder auf eine Beschwerde verzichten, was durchaus auch aus egoistischen Motiven geschehen kann. Der Schutzbedürftige könnte insofern schutzlos bleiben, wenn kein Aussenstehender seine Interessen verteidigen darf. Nur ist die Vormundschaftsbeschwerde keine Popularbeschwerde für jedermann, der Interessen des Schutzbedürftigen oder am richtigen Vollzug des Bundesrechts wahren möchte (oben E. 3.4.5). Muss aber eine Beschränkung der Beschwerdeberechtigung für die Geltendmachung von Mündelinteressen vorgenommen werden, so verspricht die Eingrenzung auf Nahestehende eine gewisse Legitimität für den Übergriff in die fremde Rechtssphäre. Personen, die nicht als nahestehend qualifiziert werden können, bleiben jedoch nicht machtlos und die schutzbedürftige Person ohne Nahestehende auch nicht völlig schutzlos. Jedermann steht die Möglichkeit einer allgemeinen Aufsichtsbeschwerde zu (SCHWARZ, a.a.O., S. 33). Mit der Vormundschaftsbeschwerde können zudem nicht nur Mündelinteressen, sondern auch Eigeninteressen des Drittbeschwerdeführers gewahrt werden (oben E. 3.1). Hier genügt die Berufung auf Interessen, die im Rahmen der umstrittenen vormundschaftlichen Handlung hätten berücksichtigt werden müssen und insoweit schutzwürdig sind. Solche Interessen können auch Personen geltend machen, die dem Schutzbedürftigen nicht nahestehen. 3.6 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie stehe der verbeiständeten A. nahe, so dass sie ihre Interessen im Rahmen von Art. 420 ZGB selbst dann wahren könne, wenn zu dieser Beschwerde nur Nahestehende legitimiert seien. Im vorinstanzlichen Urteil finden sich keine Feststellungen zur genauen Beziehungsqualität zwischen der verbeiständeten A. und der Beschwerdeführerin bzw. der zuständigen Kundenberaterin. Vielmehr hat das Obergericht die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin über die Langjährigkeit der Kundenbeziehung und das Vertrauensverhältnis als unsubstantiiert bezeichnet. Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Sie erachtet gegenteils ihre Sachverhaltsdarstellung als durch die Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Eine in willkürlicher Weise erfolgte Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz behauptet sie nicht, so dass für das Bundesgericht das Bestehen eines langjährigen Vertrauensverhältnisses nicht als nachgewiesen gelten kann. Es ist nicht undenkbar, dass eine Bank bzw. der zuständige Bankangestellte je nach Konstellation eine nahestehende und damit beschwerdelegitimierte Person ist. Das Näheverhältnis kann auch über den Beruf derjenigen Person vermittelt werden, welche Vormundschaftsbeschwerde führen will (oben E. 3.4.1). Eine genügende Nähebeziehung wird bei einer blossen Konto- und Depotführung ohne besonders engen Kontakt allerdings nicht angenommen werden dürfen. Hingegen kommen Fälle intensiverer Begleitung vor, bei denen die Qualifikation der Bank bzw. des zuständigen Bankangestellten als nahestehende Person nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Dies kann etwa der Fall sein bei einer langjährigen und umfassenden Finanzplanung für die betroffene Person und ihre Angehörigen (z.B. Nachfolgeregelung). Diese Frage braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, da die Beschwerdeführerin keine entsprechenden Umstände namhaft macht. Zu beachten ist des Weiteren, dass die Beziehung in der Regel über einen bestimmten Bankangestellten vermittelt wird. Ob sich die Bank diese Beziehung zurechnen lassen kann, um selber Beschwerde führen zu können, braucht an dieser Stelle jedoch ebenfalls nicht entschieden zu werden. 3.7 Die Beschwerdeführerin kann somit nicht als der verbeiständeten A. nahestehende Person gelten. Sie ist nicht zur Vormundschaftsbeschwerde legitimiert, wenn sie auf diesem Wege Interessen der Verbeiständeten wahren will. Ihre allfälligen Eigeninteressen an der Beschwerdeführung können im vorliegenden Verfahren nicht beurteilt werden (oben E. 3.3). Folglich ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.	de	Art. 420 cpv. 1 CC; legittimazione a ricorrere all'autorità tutoria. Un terzo è legittimato a ricorrere all'autorità tutoria se invoca gli interessi della persona bisognosa di protezione o se censura la violazione di diritti ed interessi propri che avrebbero dovuto essere presi in considerazione (consid. 3.1). Per essere legittimato a ricorrere, il terzo che invoca gli interessi della persona bisognosa di protezione deve inoltre essere una persona a lei prossima (analogia con l'art. 397d cpv. 1 CC) (consid. 3.4 e 3.5). Se non è escluso che una banca oppure l'impiegato di banca competente possano essere, in un caso particolare, considerati come una persona prossima, nella fattispecie la questione può tuttavia rimanere indecisa (consid. 3.6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,864	137 III 77	137 III 77 Sachverhalt ab Seite 78 A. Der Schweizer Hotelier-Verein (SHV), Bern, (Beschwerdeführer), ein Branchenverband der Schweizer Hotellerie, verwendete erstmals im Jahr 1979 Sterne für die Klassifizierung ihm angeschlossener Hotels. Seit etwa November 2004 bietet der Beschwerdeführer seine (entgeltliche) Klassifizierung auch Nichtmitgliedern an. Die diesbezüglichen Garantiemarken des Beschwerdeführers wurden am 3. März 2005 als Nrn. 531 266-531 269 sowie Nr. 531 250 im schweizerischen Markenregister eingetragen. Die Wort-/Bildmarken unterscheiden sich nur durch die Anzahl Sterne. Die eingetragene Marke mit drei Sternen sieht zum Beispiel wie folgt aus: GastroSuisse mit Sitz in Zürich (Beschwerdegegner) ist ebenfalls ein als Verein organisierter Branchenverband der Hotellerie und Gastronomie. Er führte mit dem Beschwerdeführer seit etwa dem Jahr 2003 Gespräche darüber, wie die über 60 % der nicht klassifizierten Betriebe, vornehmlich kleinere und mittlere Beherbergungsstätten, klassifiziert werden könnten. Zu einer gemeinsamen Lösung kam es nicht. Am 8. November 2005 hinterlegte der Beschwerdegegner zehn Wort-/Bildmarken mit den Nrn. 541 117 bis 541 126 nach der Art der folgenden Eintragungen: Der Beschwerdegegner beabsichtigte, unter Verwendung dieser Zeichen ein eigenes Klassifikationssystem einzurichten. B. B.a In der Folge leitete der Beschwerdeführer ein Massnahmeverfahren vor dem Handelsgericht Zürich ein. Mit Verfügung vom 29. Mai 2006 verbot der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich dem Beschwerdegegner vorsorglich, "im Zusammenhang mit der Bewertung von Beherbergungseinrichtungen Sterne - sei es in Alleinstellung oder in Kombination mit weiteren Elementen - zu verwenden, Dritte mit solchen Sternen auszuzeichnen oder solche Sterne, seien diese selbst oder von Dritten genutzt, zu bewerben oder Dritten den Gebrauch seiner CH-Marken 541 117 bis 541 126 zu gestatten". B.b Innert der vom Einzelrichter gesetzten Frist klagte der Beschwerdeführer beim Handelsgericht Zürich mit den Rechtsbegehren, es sei dem Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Bewertung von Beherbergungseinrichtungen die Verwendung von Sternen bzw. eventualiter der Zeichen entsprechend den Marken Nrn. 541 117 bis 541 126 zu untersagen und es seien die genannten zehn Marken für nichtig zu erklären. Mit Beschluss vom 6. Februar 2009 hob das Handelsgericht des Kantons Zürich die im Massnahmeverfahren mit Verfügung vom 29. Mai 2006 angeordneten vorsorglichen Massnahmen wieder auf und wies mit Urteil vom gleichen Tag die Klage des Beschwerdeführers ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, es seien der Beschluss und das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 6. Februar 2009 aufzuheben und es sei die Klage gutzuheissen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt die Begründung des Handelsgerichts, wonach Sterne für die Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen als Zeichen des Gemeinguts nach Art. 2 lit. a MSchG (SR 232.11) vom Markenschutz ausgeschlossen seien, als bundesrechtswidrig. 2.1 Das Handelsgericht erkannte in den vom Beschwerdeführer beanspruchten Sternen blosse Beschaffenheitsangaben im Sinne der Bezeichnung von Qualitätsstufen. Die Funktion der Sterne beschränke sich im Zusammenhang mit Beherbergungseinrichtungen darauf, das Produkt zu beschreiben. Bei einem Hinweis auf ein Dreisterne-Hotel denke man unwillkürlich an Mittelklasse, sei von einem Viersterne-Hotel die Rede, an einen erstklassigen Betrieb, und bei einem Fünfsterne-Hotel an ein Luxusetablissement. 2.2 Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, diese Erwägung laufe letztlich darauf hinaus, ihm den Erfolg seiner Hotelklassifikation vorzuwerfen, zumal sich aus den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids nicht ergibt, dass es seinen Anstrengungen zuzuschreiben wäre, dass eine bestimmte Anzahl Hotelsterne in der Schweiz überhaupt einer bestimmten Qualitätsstufe zugeordnet wird. Vielmehr stellte das Handelsgericht fest, dass der Beschwerdeführer selber nicht behaupte, er habe auch nur schon für den Schweizer Markt als Erster die Idee gehabt, Sterne für die Klassifizierung von Hotels zu verwenden. Zudem sei die Behauptung des Beschwerdegegners unbestritten geblieben, wonach Sterne seit Jahrzehnten (auch vor 1979) von Dritten für die Klassifizierung von Hotelbetrieben verwendet worden seien. Die Überlegung des Handelsgerichts, die Sterne würden von den massgeblichen Verkehrskreisen als blosse Beschaffenheitsangabe aufgefasst, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Es hat zutreffend erkannt, dass auch der Garantiemarke (Art. 21 MSchG) eine Unterscheidungsfunktion zukommt und das entsprechende Zeichen daher nur schutzfähig ist, wenn es unterscheidungskräftig ist, indem es zwar nicht das Angebot eines einzelnen Unternehmens, jedoch dasjenige einer Gruppe von Unternehmen zu kennzeichnen und individualisieren vermag (BGE 131 III 495 E. 4 S. 501 ff.). 2.3 Die vom Beschwerdeführer eingetragenen Zeichen bestehen unter anderem aus einem oder mehreren Sternen, weisen jedoch weitere Wortbestandteile sowie graphische Elemente auf. Mit dem Handelsgericht ist davon auszugehen, dass die Verwendung von einem bis fünf Sternen für sich allein von den massgeblichen Verkehrskreisen im Zusammenhang mit Beherbergungseinrichtungen ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand ummittelbar als Hinweis auf die Qualitätsstufe der entsprechenden Einrichtung verstanden wird. Bei drei Sternen wird das Durchschnittspublikum von einem Hotelbetrieb der Mittelklasse ausgehen, bei fünf Sternen wird es unweigerlich an ein Luxushotel denken. Der beschreibende Charakter der Sterne ist für die Nachfrager von Beherbergungseinrichtungen unmittelbar erkennbar. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht gilt dies selbst unter der Annahme, dass bei Garantiemarken hinsichtlich der Unterscheidungskraft im Vergleich zu Individualmarken herabgesetzte Anforderungen gelten (vgl. BGE 131 III 495 E. 4 S. 502). Einzig aufgrund der Verwendung von Sternen, ohne weitere kennzeichnungskräftige Wort- oder Bildelemente, kann das angesprochene Publikum darin keinen Hinweis auf eine bestimmte Gruppe von Unternehmen erkennen und nimmt die Sterne demnach nicht als Marke wahr. Die Sterne gehören daher im Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer beanspruchten Dienstleistungen zum Gemeingut und sind für sich allein betrachtet nach Art. 2 lit. a MSchG grundsätzlich vom Markenschutz ausgeschlossen. 3. 3.1 Zeichen, die zum Gemeingut gehören, können grundsätzlich nach Art. 2 lit. a MSchG mittels Durchsetzung im Verkehr Kennzeichnungskraft und markenrechtlichen Schutz erlangen, soweit im Einzelfall nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht (BGE 134 III 314 E. 2.3.2 S. 320). Auch bei Garantiemarken ist nicht auszuschliessen, dass ein zum Gemeingut gehörendes Zeichen, das von verschiedenen Anbietern auf Grundlage eines bestimmten Markenreglements für ein Produkt verwendet wird, Verkehrsgeltung erlangt (SIMON HOLZER, in: Markenschutzgesetz, Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 21 der Vorbemerkungen zu Art. 21-27 MSchG; derselbe, Anmerkung zu "Felsenkeller", sic! 11/2005 S. 814; CLAUDIA MARADAN, La marque de garantie au secours des indications de provenance suisses: fausse bonne idée-, sic! 1/2005 S. 10; LORENZ HIRT, Garantiert schweizerisch - Kontrolliert schweizerisch: Tatsächlich ein Widerspruch-, sic! 6/2005 S. 497; a.M. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 1796, der allerdings der Garantiemarke auch keine Unterscheidungsfunktion zuerkennt [Rz. 1794]). Dabei genügt es im Hinblick auf die Doppelfunktion (Garantie- und Unterscheidungsfunktion) der Garantiemarke (dazu BGE 131 III 495 E. 4 S. 501 ff.), dass das fragliche Zeichen von den Abnehmern als Hinweis auf eine Gruppe verstanden wird, deren Mitglieder dem Publikum in der Regel unbekannt sein dürften (HOLZER, a.a.O., N. 21 der Vorbemerkungen zu Art. 21-27 MSchG). 3.2 Das Handelsgericht hat den Einwand der Verkehrsdurchsetzung des Beschwerdeführers für unbehelflich erachtet. Es erwog, dass auch eine allfällige demoskopisch feststellbare Verkehrsdurchsetzung nicht dazu führen würde, dass der Beschwerdeführer die Verwendung von Sternen für die Klassifizierung von Beherbergungsbetrieben monopolisieren könnte. Es stellte hierzu in tatsächlicher Hinsicht darauf ab, dass vor und nach dem Jahr 1979, als der Beschwerdeführer seinen ersten Hotelführer auf den Markt brachte, Sterne als Klassifizierungsmittel für Hotels und andere Beherbergungseinrichtungen von diversen Anbietern verwendet worden seien, und zwar immer mit den fünf Kategorien. Dies sei zudem bis in die jüngste Zeit der Fall. Im Weiteren sei im Hotelbereich offensichtlich, dass bekannte in der Schweiz operierende Tourismusanbieter Klassifizierungen von in- und ausländischen Hotels mittels Sternen vornähmen. Sodann könnten über diverse Internetseiten Hotels in der Schweiz gebucht werden, wobei diese von den jeweiligen Anbietern mit Sternen klassifiziert würden. Auch würden sich einzelne Hotels unangefochten selber Sterne verleihen, und es sei unstrittig, dass in über die Hotellerie hinausgehenden Tourismusbereichen (Parahotellerie, Bed and Breakfast, Bus- und Schiffsreisen sowie Camping) das Sternensystem ebenfalls gebraucht werde. Das Handelsgericht hielt gestützt darauf dafür, dass im Bereich der Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen nur Sterne einen selbstverständlichen Aussagegehalt hätten, worauf seinerzeit auch der Beschwerdeführer habe aufbauen können. Kein anderes Symbol habe in diesem Bereich eine auch nur annähernd ähnliche Aussagekraft. Aufgrund der überragenden Popularität der Klassifizierung mittels Sternen, wie sie historisch und aktuell den Tourismusmarkt im Allgemeinen und den Markt für Beherbergungseinrichtungen im Besonderen präge, bejahte das Handelsgericht ein absolutes Freihaltebedürfnis in Bezug auf die Verwendung von Sternen zur Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen. 3.3 Auch bei der Garantiemarke ist grundsätzlich das Freihaltebedürfnis eines bestimmten Zeichens zu berücksichtigen, wobei unter anderem dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass die Garantiemarke von Gesetzes wegen (Art. 21 Abs. 3 MSchG) über einen offenen Benutzerkreis verfügt (HOLZER, a.a.O., N. 13 f. der Vorbemerkungen zu Art. 21-27 MSchG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke ausschliesst, nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt ist. Ein Markenschutz infolge Verkehrsdurchsetzung kann auch für ein banal erscheinendes Zeichen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, falls dieses in einem konkreten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht erforderlich ist, da es nicht allgemein gebräuchlich ist und durch zahlreiche gleichwertige Zeichen ersetzt werden kann (BGE 134 III 314 E. 2.3.3 S. 321; BGE 131 III 121 E. 4.4 S. 130). 3.4 Im zu beurteilenden Fall hat das Handelsgericht die Frage der Erforderlichkeit der Verwendung von Sternen unter Berücksichtigung der konkreten Marktverhältnisse und aus Sicht der Konkurrenten geprüft. Es hat dabei in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die Sterne zur Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen seit Jahrzehnten von verschiedensten Marktteilnehmern verwendet werden. Es hat zudem in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt, dass die Mitkonkurrenten für diese Produkte auf die Verwendung von Sternen angewiesen sind, da ihnen keine gleichbedeutenden Zeichen mit einer nur annähernd ähnlichen Aussagekraft zur Verfügung stehen. Dabei hat es berücksichtigt, dass seinerzeit auch der Beschwerdeführer auf den selbstverständlichen Aussagegehalt der Sterne im Bereich der Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen hat aufbauen können und diesen nicht etwa durch eigene Anstrengungen herbeigeführt hat. Das Handelsgericht hat die von einzelnen Marktteilnehmern sowie vom Beschwerdegegner teilweise verwendeten unterschiedlichen Zeichen (wie etwa Sennenkäppi, Münzen, Kreise, Striche, Kugeln oder Alphörner) berücksichtigt und dafür gehalten, dass die jeweiligen Anbieter ihrer Bewertung damit eine persönlichere Note gäben und damit auch sich selbst hervorheben. Es hat diese Zeichen angesichts der festgestellten überragenden Popularität der Klassifizierung mittels Sternen, wie sie bereits seit langem und noch heute den Markt für Beherbergungsmöglichkeiten prägen, jedoch als nicht annähernd gleichwertig erachtet. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern gleichwertige Alternativen zur Verwendung von Sternen zur Verfügung stünden. Unter Berücksichtigung der herausragenden Bedeutung für die vom Beschwerdeführer beanspruchten Dienstleistungen kann keines der vereinzelt festgestellten abweichenden Zeichen als im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gleichwertig betrachtet werden. Das allgemeine Interesse der Konkurrenten an einer freien Gestaltung des eigenen Marktauftritts ist in diesem Fall stärker zu gewichten als das Risiko, dass ein allenfalls vom Beschwerdeführer geschaffener Goodwill von Dritten mitverwendet werden könnte (vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 260 f.). Das Handelsgericht ist ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgegangen, dass die Verwendung der im Tourismus- und Hotelleriemarkt verbreiteten und vielfältig verwendeten Sterne nicht monopolisiert werden darf. Daran ändert entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch der Umstand nichts, dass die von ihm eingetragenen Garantiemarken nach Art. 21 Abs. 3 MSchG gegen angemessenes Entgelt von jedermann verwendet werden könnten. Wie das Handelsgericht zutreffend erkannt hat, kommt der Verwendung von einem bis fünf Sternen trotz des unmittelbar beschreibenden Sinngehalts eine gewisse Beliebigkeit und Unschärfe zu. Eindeutig bestimmte, geschweige denn verbindliche Kriterien für die Zuordnung von Sternensymbolen für Beherbergungseinrichtungen bestehen in der Schweiz nicht. Entsprechend ist die Ausgestaltung des Markenreglements im zu beurteilenden Fall nicht geeignet, das Freihaltebedürfnis zu beseitigen. Der Beschwerdeführer kann durch die Eintragung seiner Garantiemarken keinen Ausschliesslichkeitsanspruch an Sternen in Alleinstellung erheben, der es den zahlreichen anderen Marktteilnehmern verunmöglichen würde, für die Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen ebenfalls die in der Branche verbreiteten Sterne in fünf Kategorien zu verwenden. Abgesehen davon hat der Beschwerdeführer nicht Sterne in Alleinstellung als Garantiemarken eingetragen, sondern Wort-/Bildzeichen, die sich unter anderem aus einem bis fünf Sternen zusammensetzen. Nur für die Benützung dieser registrierten Zeichen stünde Mitkonkurrenten nach Art. 21 Abs. 3 MSchG die Möglichkeit zum Gebrauch offen. Der Einwand des offenen Benutzerkreises vermag das absolute Freihaltebedürfnis vorliegend jedenfalls nicht zu beseitigen. Dem Handelsgericht ist damit keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es in Bezug auf die Verwendung von Sternen zur Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen ein absolutes Freihaltebedürfnis bejahte.	de	Art. 2 lit. a und Art. 21 MSchG; Gemeingut; Anforderungen an die Unterscheidungskraft einer Garantiemarke, Freihaltebedürfnis. Sterne gehören im Zusammenhang mit Beherbergungseinrichtungen zum Gemeingut und sind daher nach Art. 2 lit. a MSchG grundsätzlich vom Markenschutz ausgeschlossen (E. 2). Auch bei Garantiemarken (Art. 21 MSchG) ist nicht auszuschliessen, dass ein zum Gemeingut gehörendes Zeichen, das von verschiedenen Anbietern auf Grundlage eines Markenreglements für ein Produkt verwendet wird, Verkehrsgeltung erlangt (E. 3.1). Angesichts der überragenden Popularität der Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen mittels Sternen fehlt es an gleichwertigen Zeichen, weshalb von einem absoluten Freihaltebedürfnis auszugehen ist (E. 3.4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,865	137 III 77	137 III 77 Sachverhalt ab Seite 78 A. Der Schweizer Hotelier-Verein (SHV), Bern, (Beschwerdeführer), ein Branchenverband der Schweizer Hotellerie, verwendete erstmals im Jahr 1979 Sterne für die Klassifizierung ihm angeschlossener Hotels. Seit etwa November 2004 bietet der Beschwerdeführer seine (entgeltliche) Klassifizierung auch Nichtmitgliedern an. Die diesbezüglichen Garantiemarken des Beschwerdeführers wurden am 3. März 2005 als Nrn. 531 266-531 269 sowie Nr. 531 250 im schweizerischen Markenregister eingetragen. Die Wort-/Bildmarken unterscheiden sich nur durch die Anzahl Sterne. Die eingetragene Marke mit drei Sternen sieht zum Beispiel wie folgt aus: GastroSuisse mit Sitz in Zürich (Beschwerdegegner) ist ebenfalls ein als Verein organisierter Branchenverband der Hotellerie und Gastronomie. Er führte mit dem Beschwerdeführer seit etwa dem Jahr 2003 Gespräche darüber, wie die über 60 % der nicht klassifizierten Betriebe, vornehmlich kleinere und mittlere Beherbergungsstätten, klassifiziert werden könnten. Zu einer gemeinsamen Lösung kam es nicht. Am 8. November 2005 hinterlegte der Beschwerdegegner zehn Wort-/Bildmarken mit den Nrn. 541 117 bis 541 126 nach der Art der folgenden Eintragungen: Der Beschwerdegegner beabsichtigte, unter Verwendung dieser Zeichen ein eigenes Klassifikationssystem einzurichten. B. B.a In der Folge leitete der Beschwerdeführer ein Massnahmeverfahren vor dem Handelsgericht Zürich ein. Mit Verfügung vom 29. Mai 2006 verbot der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich dem Beschwerdegegner vorsorglich, "im Zusammenhang mit der Bewertung von Beherbergungseinrichtungen Sterne - sei es in Alleinstellung oder in Kombination mit weiteren Elementen - zu verwenden, Dritte mit solchen Sternen auszuzeichnen oder solche Sterne, seien diese selbst oder von Dritten genutzt, zu bewerben oder Dritten den Gebrauch seiner CH-Marken 541 117 bis 541 126 zu gestatten". B.b Innert der vom Einzelrichter gesetzten Frist klagte der Beschwerdeführer beim Handelsgericht Zürich mit den Rechtsbegehren, es sei dem Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Bewertung von Beherbergungseinrichtungen die Verwendung von Sternen bzw. eventualiter der Zeichen entsprechend den Marken Nrn. 541 117 bis 541 126 zu untersagen und es seien die genannten zehn Marken für nichtig zu erklären. Mit Beschluss vom 6. Februar 2009 hob das Handelsgericht des Kantons Zürich die im Massnahmeverfahren mit Verfügung vom 29. Mai 2006 angeordneten vorsorglichen Massnahmen wieder auf und wies mit Urteil vom gleichen Tag die Klage des Beschwerdeführers ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, es seien der Beschluss und das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 6. Februar 2009 aufzuheben und es sei die Klage gutzuheissen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt die Begründung des Handelsgerichts, wonach Sterne für die Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen als Zeichen des Gemeinguts nach Art. 2 lit. a MSchG (SR 232.11) vom Markenschutz ausgeschlossen seien, als bundesrechtswidrig. 2.1 Das Handelsgericht erkannte in den vom Beschwerdeführer beanspruchten Sternen blosse Beschaffenheitsangaben im Sinne der Bezeichnung von Qualitätsstufen. Die Funktion der Sterne beschränke sich im Zusammenhang mit Beherbergungseinrichtungen darauf, das Produkt zu beschreiben. Bei einem Hinweis auf ein Dreisterne-Hotel denke man unwillkürlich an Mittelklasse, sei von einem Viersterne-Hotel die Rede, an einen erstklassigen Betrieb, und bei einem Fünfsterne-Hotel an ein Luxusetablissement. 2.2 Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, diese Erwägung laufe letztlich darauf hinaus, ihm den Erfolg seiner Hotelklassifikation vorzuwerfen, zumal sich aus den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids nicht ergibt, dass es seinen Anstrengungen zuzuschreiben wäre, dass eine bestimmte Anzahl Hotelsterne in der Schweiz überhaupt einer bestimmten Qualitätsstufe zugeordnet wird. Vielmehr stellte das Handelsgericht fest, dass der Beschwerdeführer selber nicht behaupte, er habe auch nur schon für den Schweizer Markt als Erster die Idee gehabt, Sterne für die Klassifizierung von Hotels zu verwenden. Zudem sei die Behauptung des Beschwerdegegners unbestritten geblieben, wonach Sterne seit Jahrzehnten (auch vor 1979) von Dritten für die Klassifizierung von Hotelbetrieben verwendet worden seien. Die Überlegung des Handelsgerichts, die Sterne würden von den massgeblichen Verkehrskreisen als blosse Beschaffenheitsangabe aufgefasst, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Es hat zutreffend erkannt, dass auch der Garantiemarke (Art. 21 MSchG) eine Unterscheidungsfunktion zukommt und das entsprechende Zeichen daher nur schutzfähig ist, wenn es unterscheidungskräftig ist, indem es zwar nicht das Angebot eines einzelnen Unternehmens, jedoch dasjenige einer Gruppe von Unternehmen zu kennzeichnen und individualisieren vermag (BGE 131 III 495 E. 4 S. 501 ff.). 2.3 Die vom Beschwerdeführer eingetragenen Zeichen bestehen unter anderem aus einem oder mehreren Sternen, weisen jedoch weitere Wortbestandteile sowie graphische Elemente auf. Mit dem Handelsgericht ist davon auszugehen, dass die Verwendung von einem bis fünf Sternen für sich allein von den massgeblichen Verkehrskreisen im Zusammenhang mit Beherbergungseinrichtungen ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand ummittelbar als Hinweis auf die Qualitätsstufe der entsprechenden Einrichtung verstanden wird. Bei drei Sternen wird das Durchschnittspublikum von einem Hotelbetrieb der Mittelklasse ausgehen, bei fünf Sternen wird es unweigerlich an ein Luxushotel denken. Der beschreibende Charakter der Sterne ist für die Nachfrager von Beherbergungseinrichtungen unmittelbar erkennbar. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht gilt dies selbst unter der Annahme, dass bei Garantiemarken hinsichtlich der Unterscheidungskraft im Vergleich zu Individualmarken herabgesetzte Anforderungen gelten (vgl. BGE 131 III 495 E. 4 S. 502). Einzig aufgrund der Verwendung von Sternen, ohne weitere kennzeichnungskräftige Wort- oder Bildelemente, kann das angesprochene Publikum darin keinen Hinweis auf eine bestimmte Gruppe von Unternehmen erkennen und nimmt die Sterne demnach nicht als Marke wahr. Die Sterne gehören daher im Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer beanspruchten Dienstleistungen zum Gemeingut und sind für sich allein betrachtet nach Art. 2 lit. a MSchG grundsätzlich vom Markenschutz ausgeschlossen. 3. 3.1 Zeichen, die zum Gemeingut gehören, können grundsätzlich nach Art. 2 lit. a MSchG mittels Durchsetzung im Verkehr Kennzeichnungskraft und markenrechtlichen Schutz erlangen, soweit im Einzelfall nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht (BGE 134 III 314 E. 2.3.2 S. 320). Auch bei Garantiemarken ist nicht auszuschliessen, dass ein zum Gemeingut gehörendes Zeichen, das von verschiedenen Anbietern auf Grundlage eines bestimmten Markenreglements für ein Produkt verwendet wird, Verkehrsgeltung erlangt (SIMON HOLZER, in: Markenschutzgesetz, Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 21 der Vorbemerkungen zu Art. 21-27 MSchG; derselbe, Anmerkung zu "Felsenkeller", sic! 11/2005 S. 814; CLAUDIA MARADAN, La marque de garantie au secours des indications de provenance suisses: fausse bonne idée-, sic! 1/2005 S. 10; LORENZ HIRT, Garantiert schweizerisch - Kontrolliert schweizerisch: Tatsächlich ein Widerspruch-, sic! 6/2005 S. 497; a.M. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 1796, der allerdings der Garantiemarke auch keine Unterscheidungsfunktion zuerkennt [Rz. 1794]). Dabei genügt es im Hinblick auf die Doppelfunktion (Garantie- und Unterscheidungsfunktion) der Garantiemarke (dazu BGE 131 III 495 E. 4 S. 501 ff.), dass das fragliche Zeichen von den Abnehmern als Hinweis auf eine Gruppe verstanden wird, deren Mitglieder dem Publikum in der Regel unbekannt sein dürften (HOLZER, a.a.O., N. 21 der Vorbemerkungen zu Art. 21-27 MSchG). 3.2 Das Handelsgericht hat den Einwand der Verkehrsdurchsetzung des Beschwerdeführers für unbehelflich erachtet. Es erwog, dass auch eine allfällige demoskopisch feststellbare Verkehrsdurchsetzung nicht dazu führen würde, dass der Beschwerdeführer die Verwendung von Sternen für die Klassifizierung von Beherbergungsbetrieben monopolisieren könnte. Es stellte hierzu in tatsächlicher Hinsicht darauf ab, dass vor und nach dem Jahr 1979, als der Beschwerdeführer seinen ersten Hotelführer auf den Markt brachte, Sterne als Klassifizierungsmittel für Hotels und andere Beherbergungseinrichtungen von diversen Anbietern verwendet worden seien, und zwar immer mit den fünf Kategorien. Dies sei zudem bis in die jüngste Zeit der Fall. Im Weiteren sei im Hotelbereich offensichtlich, dass bekannte in der Schweiz operierende Tourismusanbieter Klassifizierungen von in- und ausländischen Hotels mittels Sternen vornähmen. Sodann könnten über diverse Internetseiten Hotels in der Schweiz gebucht werden, wobei diese von den jeweiligen Anbietern mit Sternen klassifiziert würden. Auch würden sich einzelne Hotels unangefochten selber Sterne verleihen, und es sei unstrittig, dass in über die Hotellerie hinausgehenden Tourismusbereichen (Parahotellerie, Bed and Breakfast, Bus- und Schiffsreisen sowie Camping) das Sternensystem ebenfalls gebraucht werde. Das Handelsgericht hielt gestützt darauf dafür, dass im Bereich der Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen nur Sterne einen selbstverständlichen Aussagegehalt hätten, worauf seinerzeit auch der Beschwerdeführer habe aufbauen können. Kein anderes Symbol habe in diesem Bereich eine auch nur annähernd ähnliche Aussagekraft. Aufgrund der überragenden Popularität der Klassifizierung mittels Sternen, wie sie historisch und aktuell den Tourismusmarkt im Allgemeinen und den Markt für Beherbergungseinrichtungen im Besonderen präge, bejahte das Handelsgericht ein absolutes Freihaltebedürfnis in Bezug auf die Verwendung von Sternen zur Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen. 3.3 Auch bei der Garantiemarke ist grundsätzlich das Freihaltebedürfnis eines bestimmten Zeichens zu berücksichtigen, wobei unter anderem dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass die Garantiemarke von Gesetzes wegen (Art. 21 Abs. 3 MSchG) über einen offenen Benutzerkreis verfügt (HOLZER, a.a.O., N. 13 f. der Vorbemerkungen zu Art. 21-27 MSchG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke ausschliesst, nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt ist. Ein Markenschutz infolge Verkehrsdurchsetzung kann auch für ein banal erscheinendes Zeichen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, falls dieses in einem konkreten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht erforderlich ist, da es nicht allgemein gebräuchlich ist und durch zahlreiche gleichwertige Zeichen ersetzt werden kann (BGE 134 III 314 E. 2.3.3 S. 321; BGE 131 III 121 E. 4.4 S. 130). 3.4 Im zu beurteilenden Fall hat das Handelsgericht die Frage der Erforderlichkeit der Verwendung von Sternen unter Berücksichtigung der konkreten Marktverhältnisse und aus Sicht der Konkurrenten geprüft. Es hat dabei in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die Sterne zur Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen seit Jahrzehnten von verschiedensten Marktteilnehmern verwendet werden. Es hat zudem in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt, dass die Mitkonkurrenten für diese Produkte auf die Verwendung von Sternen angewiesen sind, da ihnen keine gleichbedeutenden Zeichen mit einer nur annähernd ähnlichen Aussagekraft zur Verfügung stehen. Dabei hat es berücksichtigt, dass seinerzeit auch der Beschwerdeführer auf den selbstverständlichen Aussagegehalt der Sterne im Bereich der Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen hat aufbauen können und diesen nicht etwa durch eigene Anstrengungen herbeigeführt hat. Das Handelsgericht hat die von einzelnen Marktteilnehmern sowie vom Beschwerdegegner teilweise verwendeten unterschiedlichen Zeichen (wie etwa Sennenkäppi, Münzen, Kreise, Striche, Kugeln oder Alphörner) berücksichtigt und dafür gehalten, dass die jeweiligen Anbieter ihrer Bewertung damit eine persönlichere Note gäben und damit auch sich selbst hervorheben. Es hat diese Zeichen angesichts der festgestellten überragenden Popularität der Klassifizierung mittels Sternen, wie sie bereits seit langem und noch heute den Markt für Beherbergungsmöglichkeiten prägen, jedoch als nicht annähernd gleichwertig erachtet. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern gleichwertige Alternativen zur Verwendung von Sternen zur Verfügung stünden. Unter Berücksichtigung der herausragenden Bedeutung für die vom Beschwerdeführer beanspruchten Dienstleistungen kann keines der vereinzelt festgestellten abweichenden Zeichen als im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gleichwertig betrachtet werden. Das allgemeine Interesse der Konkurrenten an einer freien Gestaltung des eigenen Marktauftritts ist in diesem Fall stärker zu gewichten als das Risiko, dass ein allenfalls vom Beschwerdeführer geschaffener Goodwill von Dritten mitverwendet werden könnte (vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 260 f.). Das Handelsgericht ist ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgegangen, dass die Verwendung der im Tourismus- und Hotelleriemarkt verbreiteten und vielfältig verwendeten Sterne nicht monopolisiert werden darf. Daran ändert entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch der Umstand nichts, dass die von ihm eingetragenen Garantiemarken nach Art. 21 Abs. 3 MSchG gegen angemessenes Entgelt von jedermann verwendet werden könnten. Wie das Handelsgericht zutreffend erkannt hat, kommt der Verwendung von einem bis fünf Sternen trotz des unmittelbar beschreibenden Sinngehalts eine gewisse Beliebigkeit und Unschärfe zu. Eindeutig bestimmte, geschweige denn verbindliche Kriterien für die Zuordnung von Sternensymbolen für Beherbergungseinrichtungen bestehen in der Schweiz nicht. Entsprechend ist die Ausgestaltung des Markenreglements im zu beurteilenden Fall nicht geeignet, das Freihaltebedürfnis zu beseitigen. Der Beschwerdeführer kann durch die Eintragung seiner Garantiemarken keinen Ausschliesslichkeitsanspruch an Sternen in Alleinstellung erheben, der es den zahlreichen anderen Marktteilnehmern verunmöglichen würde, für die Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen ebenfalls die in der Branche verbreiteten Sterne in fünf Kategorien zu verwenden. Abgesehen davon hat der Beschwerdeführer nicht Sterne in Alleinstellung als Garantiemarken eingetragen, sondern Wort-/Bildzeichen, die sich unter anderem aus einem bis fünf Sternen zusammensetzen. Nur für die Benützung dieser registrierten Zeichen stünde Mitkonkurrenten nach Art. 21 Abs. 3 MSchG die Möglichkeit zum Gebrauch offen. Der Einwand des offenen Benutzerkreises vermag das absolute Freihaltebedürfnis vorliegend jedenfalls nicht zu beseitigen. Dem Handelsgericht ist damit keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es in Bezug auf die Verwendung von Sternen zur Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen ein absolutes Freihaltebedürfnis bejahte.	de	Art. 2 let. a et art. 21 LPM; domaine public; exigences relatives au caractère distinctif d'une marque de garantie, besoin de libre disposition. Les étoiles utilisées pour la classification des établissements hôteliers appartiennent au domaine public et sont ainsi en principe exclues de la protection des marques au sens de l'art. 2 let. a LPM (consid. 2). Aussi pour les marques de garantie (art. 21 LPM), il n'est pas exclu qu'un signe utilisé pour un produit par plusieurs entreprises sur la base d'un règlement d'usage de la marque, et qui appartient au domaine public, puisse s'imposer dans le commerce (consid. 3.1). Vu l'importante popularité de la classification des établissements hôteliers au moyen d'étoiles, il n'existe pas de signe de valeur équivalente, ce qui implique un besoin de libre disposition absolu (consid. 3.4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,866	137 III 77	137 III 77 Sachverhalt ab Seite 78 A. Der Schweizer Hotelier-Verein (SHV), Bern, (Beschwerdeführer), ein Branchenverband der Schweizer Hotellerie, verwendete erstmals im Jahr 1979 Sterne für die Klassifizierung ihm angeschlossener Hotels. Seit etwa November 2004 bietet der Beschwerdeführer seine (entgeltliche) Klassifizierung auch Nichtmitgliedern an. Die diesbezüglichen Garantiemarken des Beschwerdeführers wurden am 3. März 2005 als Nrn. 531 266-531 269 sowie Nr. 531 250 im schweizerischen Markenregister eingetragen. Die Wort-/Bildmarken unterscheiden sich nur durch die Anzahl Sterne. Die eingetragene Marke mit drei Sternen sieht zum Beispiel wie folgt aus: GastroSuisse mit Sitz in Zürich (Beschwerdegegner) ist ebenfalls ein als Verein organisierter Branchenverband der Hotellerie und Gastronomie. Er führte mit dem Beschwerdeführer seit etwa dem Jahr 2003 Gespräche darüber, wie die über 60 % der nicht klassifizierten Betriebe, vornehmlich kleinere und mittlere Beherbergungsstätten, klassifiziert werden könnten. Zu einer gemeinsamen Lösung kam es nicht. Am 8. November 2005 hinterlegte der Beschwerdegegner zehn Wort-/Bildmarken mit den Nrn. 541 117 bis 541 126 nach der Art der folgenden Eintragungen: Der Beschwerdegegner beabsichtigte, unter Verwendung dieser Zeichen ein eigenes Klassifikationssystem einzurichten. B. B.a In der Folge leitete der Beschwerdeführer ein Massnahmeverfahren vor dem Handelsgericht Zürich ein. Mit Verfügung vom 29. Mai 2006 verbot der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich dem Beschwerdegegner vorsorglich, "im Zusammenhang mit der Bewertung von Beherbergungseinrichtungen Sterne - sei es in Alleinstellung oder in Kombination mit weiteren Elementen - zu verwenden, Dritte mit solchen Sternen auszuzeichnen oder solche Sterne, seien diese selbst oder von Dritten genutzt, zu bewerben oder Dritten den Gebrauch seiner CH-Marken 541 117 bis 541 126 zu gestatten". B.b Innert der vom Einzelrichter gesetzten Frist klagte der Beschwerdeführer beim Handelsgericht Zürich mit den Rechtsbegehren, es sei dem Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Bewertung von Beherbergungseinrichtungen die Verwendung von Sternen bzw. eventualiter der Zeichen entsprechend den Marken Nrn. 541 117 bis 541 126 zu untersagen und es seien die genannten zehn Marken für nichtig zu erklären. Mit Beschluss vom 6. Februar 2009 hob das Handelsgericht des Kantons Zürich die im Massnahmeverfahren mit Verfügung vom 29. Mai 2006 angeordneten vorsorglichen Massnahmen wieder auf und wies mit Urteil vom gleichen Tag die Klage des Beschwerdeführers ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, es seien der Beschluss und das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 6. Februar 2009 aufzuheben und es sei die Klage gutzuheissen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt die Begründung des Handelsgerichts, wonach Sterne für die Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen als Zeichen des Gemeinguts nach Art. 2 lit. a MSchG (SR 232.11) vom Markenschutz ausgeschlossen seien, als bundesrechtswidrig. 2.1 Das Handelsgericht erkannte in den vom Beschwerdeführer beanspruchten Sternen blosse Beschaffenheitsangaben im Sinne der Bezeichnung von Qualitätsstufen. Die Funktion der Sterne beschränke sich im Zusammenhang mit Beherbergungseinrichtungen darauf, das Produkt zu beschreiben. Bei einem Hinweis auf ein Dreisterne-Hotel denke man unwillkürlich an Mittelklasse, sei von einem Viersterne-Hotel die Rede, an einen erstklassigen Betrieb, und bei einem Fünfsterne-Hotel an ein Luxusetablissement. 2.2 Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, diese Erwägung laufe letztlich darauf hinaus, ihm den Erfolg seiner Hotelklassifikation vorzuwerfen, zumal sich aus den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids nicht ergibt, dass es seinen Anstrengungen zuzuschreiben wäre, dass eine bestimmte Anzahl Hotelsterne in der Schweiz überhaupt einer bestimmten Qualitätsstufe zugeordnet wird. Vielmehr stellte das Handelsgericht fest, dass der Beschwerdeführer selber nicht behaupte, er habe auch nur schon für den Schweizer Markt als Erster die Idee gehabt, Sterne für die Klassifizierung von Hotels zu verwenden. Zudem sei die Behauptung des Beschwerdegegners unbestritten geblieben, wonach Sterne seit Jahrzehnten (auch vor 1979) von Dritten für die Klassifizierung von Hotelbetrieben verwendet worden seien. Die Überlegung des Handelsgerichts, die Sterne würden von den massgeblichen Verkehrskreisen als blosse Beschaffenheitsangabe aufgefasst, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Es hat zutreffend erkannt, dass auch der Garantiemarke (Art. 21 MSchG) eine Unterscheidungsfunktion zukommt und das entsprechende Zeichen daher nur schutzfähig ist, wenn es unterscheidungskräftig ist, indem es zwar nicht das Angebot eines einzelnen Unternehmens, jedoch dasjenige einer Gruppe von Unternehmen zu kennzeichnen und individualisieren vermag (BGE 131 III 495 E. 4 S. 501 ff.). 2.3 Die vom Beschwerdeführer eingetragenen Zeichen bestehen unter anderem aus einem oder mehreren Sternen, weisen jedoch weitere Wortbestandteile sowie graphische Elemente auf. Mit dem Handelsgericht ist davon auszugehen, dass die Verwendung von einem bis fünf Sternen für sich allein von den massgeblichen Verkehrskreisen im Zusammenhang mit Beherbergungseinrichtungen ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand ummittelbar als Hinweis auf die Qualitätsstufe der entsprechenden Einrichtung verstanden wird. Bei drei Sternen wird das Durchschnittspublikum von einem Hotelbetrieb der Mittelklasse ausgehen, bei fünf Sternen wird es unweigerlich an ein Luxushotel denken. Der beschreibende Charakter der Sterne ist für die Nachfrager von Beherbergungseinrichtungen unmittelbar erkennbar. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht gilt dies selbst unter der Annahme, dass bei Garantiemarken hinsichtlich der Unterscheidungskraft im Vergleich zu Individualmarken herabgesetzte Anforderungen gelten (vgl. BGE 131 III 495 E. 4 S. 502). Einzig aufgrund der Verwendung von Sternen, ohne weitere kennzeichnungskräftige Wort- oder Bildelemente, kann das angesprochene Publikum darin keinen Hinweis auf eine bestimmte Gruppe von Unternehmen erkennen und nimmt die Sterne demnach nicht als Marke wahr. Die Sterne gehören daher im Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer beanspruchten Dienstleistungen zum Gemeingut und sind für sich allein betrachtet nach Art. 2 lit. a MSchG grundsätzlich vom Markenschutz ausgeschlossen. 3. 3.1 Zeichen, die zum Gemeingut gehören, können grundsätzlich nach Art. 2 lit. a MSchG mittels Durchsetzung im Verkehr Kennzeichnungskraft und markenrechtlichen Schutz erlangen, soweit im Einzelfall nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht (BGE 134 III 314 E. 2.3.2 S. 320). Auch bei Garantiemarken ist nicht auszuschliessen, dass ein zum Gemeingut gehörendes Zeichen, das von verschiedenen Anbietern auf Grundlage eines bestimmten Markenreglements für ein Produkt verwendet wird, Verkehrsgeltung erlangt (SIMON HOLZER, in: Markenschutzgesetz, Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 21 der Vorbemerkungen zu Art. 21-27 MSchG; derselbe, Anmerkung zu "Felsenkeller", sic! 11/2005 S. 814; CLAUDIA MARADAN, La marque de garantie au secours des indications de provenance suisses: fausse bonne idée-, sic! 1/2005 S. 10; LORENZ HIRT, Garantiert schweizerisch - Kontrolliert schweizerisch: Tatsächlich ein Widerspruch-, sic! 6/2005 S. 497; a.M. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 1796, der allerdings der Garantiemarke auch keine Unterscheidungsfunktion zuerkennt [Rz. 1794]). Dabei genügt es im Hinblick auf die Doppelfunktion (Garantie- und Unterscheidungsfunktion) der Garantiemarke (dazu BGE 131 III 495 E. 4 S. 501 ff.), dass das fragliche Zeichen von den Abnehmern als Hinweis auf eine Gruppe verstanden wird, deren Mitglieder dem Publikum in der Regel unbekannt sein dürften (HOLZER, a.a.O., N. 21 der Vorbemerkungen zu Art. 21-27 MSchG). 3.2 Das Handelsgericht hat den Einwand der Verkehrsdurchsetzung des Beschwerdeführers für unbehelflich erachtet. Es erwog, dass auch eine allfällige demoskopisch feststellbare Verkehrsdurchsetzung nicht dazu führen würde, dass der Beschwerdeführer die Verwendung von Sternen für die Klassifizierung von Beherbergungsbetrieben monopolisieren könnte. Es stellte hierzu in tatsächlicher Hinsicht darauf ab, dass vor und nach dem Jahr 1979, als der Beschwerdeführer seinen ersten Hotelführer auf den Markt brachte, Sterne als Klassifizierungsmittel für Hotels und andere Beherbergungseinrichtungen von diversen Anbietern verwendet worden seien, und zwar immer mit den fünf Kategorien. Dies sei zudem bis in die jüngste Zeit der Fall. Im Weiteren sei im Hotelbereich offensichtlich, dass bekannte in der Schweiz operierende Tourismusanbieter Klassifizierungen von in- und ausländischen Hotels mittels Sternen vornähmen. Sodann könnten über diverse Internetseiten Hotels in der Schweiz gebucht werden, wobei diese von den jeweiligen Anbietern mit Sternen klassifiziert würden. Auch würden sich einzelne Hotels unangefochten selber Sterne verleihen, und es sei unstrittig, dass in über die Hotellerie hinausgehenden Tourismusbereichen (Parahotellerie, Bed and Breakfast, Bus- und Schiffsreisen sowie Camping) das Sternensystem ebenfalls gebraucht werde. Das Handelsgericht hielt gestützt darauf dafür, dass im Bereich der Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen nur Sterne einen selbstverständlichen Aussagegehalt hätten, worauf seinerzeit auch der Beschwerdeführer habe aufbauen können. Kein anderes Symbol habe in diesem Bereich eine auch nur annähernd ähnliche Aussagekraft. Aufgrund der überragenden Popularität der Klassifizierung mittels Sternen, wie sie historisch und aktuell den Tourismusmarkt im Allgemeinen und den Markt für Beherbergungseinrichtungen im Besonderen präge, bejahte das Handelsgericht ein absolutes Freihaltebedürfnis in Bezug auf die Verwendung von Sternen zur Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen. 3.3 Auch bei der Garantiemarke ist grundsätzlich das Freihaltebedürfnis eines bestimmten Zeichens zu berücksichtigen, wobei unter anderem dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass die Garantiemarke von Gesetzes wegen (Art. 21 Abs. 3 MSchG) über einen offenen Benutzerkreis verfügt (HOLZER, a.a.O., N. 13 f. der Vorbemerkungen zu Art. 21-27 MSchG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke ausschliesst, nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt ist. Ein Markenschutz infolge Verkehrsdurchsetzung kann auch für ein banal erscheinendes Zeichen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, falls dieses in einem konkreten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht erforderlich ist, da es nicht allgemein gebräuchlich ist und durch zahlreiche gleichwertige Zeichen ersetzt werden kann (BGE 134 III 314 E. 2.3.3 S. 321; BGE 131 III 121 E. 4.4 S. 130). 3.4 Im zu beurteilenden Fall hat das Handelsgericht die Frage der Erforderlichkeit der Verwendung von Sternen unter Berücksichtigung der konkreten Marktverhältnisse und aus Sicht der Konkurrenten geprüft. Es hat dabei in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die Sterne zur Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen seit Jahrzehnten von verschiedensten Marktteilnehmern verwendet werden. Es hat zudem in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt, dass die Mitkonkurrenten für diese Produkte auf die Verwendung von Sternen angewiesen sind, da ihnen keine gleichbedeutenden Zeichen mit einer nur annähernd ähnlichen Aussagekraft zur Verfügung stehen. Dabei hat es berücksichtigt, dass seinerzeit auch der Beschwerdeführer auf den selbstverständlichen Aussagegehalt der Sterne im Bereich der Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen hat aufbauen können und diesen nicht etwa durch eigene Anstrengungen herbeigeführt hat. Das Handelsgericht hat die von einzelnen Marktteilnehmern sowie vom Beschwerdegegner teilweise verwendeten unterschiedlichen Zeichen (wie etwa Sennenkäppi, Münzen, Kreise, Striche, Kugeln oder Alphörner) berücksichtigt und dafür gehalten, dass die jeweiligen Anbieter ihrer Bewertung damit eine persönlichere Note gäben und damit auch sich selbst hervorheben. Es hat diese Zeichen angesichts der festgestellten überragenden Popularität der Klassifizierung mittels Sternen, wie sie bereits seit langem und noch heute den Markt für Beherbergungsmöglichkeiten prägen, jedoch als nicht annähernd gleichwertig erachtet. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern gleichwertige Alternativen zur Verwendung von Sternen zur Verfügung stünden. Unter Berücksichtigung der herausragenden Bedeutung für die vom Beschwerdeführer beanspruchten Dienstleistungen kann keines der vereinzelt festgestellten abweichenden Zeichen als im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gleichwertig betrachtet werden. Das allgemeine Interesse der Konkurrenten an einer freien Gestaltung des eigenen Marktauftritts ist in diesem Fall stärker zu gewichten als das Risiko, dass ein allenfalls vom Beschwerdeführer geschaffener Goodwill von Dritten mitverwendet werden könnte (vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 260 f.). Das Handelsgericht ist ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgegangen, dass die Verwendung der im Tourismus- und Hotelleriemarkt verbreiteten und vielfältig verwendeten Sterne nicht monopolisiert werden darf. Daran ändert entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch der Umstand nichts, dass die von ihm eingetragenen Garantiemarken nach Art. 21 Abs. 3 MSchG gegen angemessenes Entgelt von jedermann verwendet werden könnten. Wie das Handelsgericht zutreffend erkannt hat, kommt der Verwendung von einem bis fünf Sternen trotz des unmittelbar beschreibenden Sinngehalts eine gewisse Beliebigkeit und Unschärfe zu. Eindeutig bestimmte, geschweige denn verbindliche Kriterien für die Zuordnung von Sternensymbolen für Beherbergungseinrichtungen bestehen in der Schweiz nicht. Entsprechend ist die Ausgestaltung des Markenreglements im zu beurteilenden Fall nicht geeignet, das Freihaltebedürfnis zu beseitigen. Der Beschwerdeführer kann durch die Eintragung seiner Garantiemarken keinen Ausschliesslichkeitsanspruch an Sternen in Alleinstellung erheben, der es den zahlreichen anderen Marktteilnehmern verunmöglichen würde, für die Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen ebenfalls die in der Branche verbreiteten Sterne in fünf Kategorien zu verwenden. Abgesehen davon hat der Beschwerdeführer nicht Sterne in Alleinstellung als Garantiemarken eingetragen, sondern Wort-/Bildzeichen, die sich unter anderem aus einem bis fünf Sternen zusammensetzen. Nur für die Benützung dieser registrierten Zeichen stünde Mitkonkurrenten nach Art. 21 Abs. 3 MSchG die Möglichkeit zum Gebrauch offen. Der Einwand des offenen Benutzerkreises vermag das absolute Freihaltebedürfnis vorliegend jedenfalls nicht zu beseitigen. Dem Handelsgericht ist damit keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es in Bezug auf die Verwendung von Sternen zur Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen ein absolutes Freihaltebedürfnis bejahte.	de	Art. 2 lett. a e art. 21 LPM; dominio pubblico; esigenze relative al carattere distintivo di un marchio di garanzia, bisogno di mantenere il segno a libera disposizione. Le stelle utilizzate per la classificazione di stabilimenti alberghieri e paralberghieri appartengono al dominio pubblico e sono quindi secondo l'art. 2 lett. a LPM in linea di principio escluse dalla protezione dei marchi (consid. 2). Anche per i marchi di garanzia (art. 21 LPM) non può essere escluso che un segno appartenente al dominio pubblico, utilizzato per un prodotto da più fornitori sulla base di un regolamento del marchio, si imponga nel commercio (consid. 3.1). In ragione della prevalente popolarità della classificazione a stelle di stabilimenti alberghieri e paralberghieri mancano segni equivalenti, motivo per cui esiste un bisogno assoluto di mantenere il segno a libera disposizione (consid. 3.4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,867	137 III 8	137 III 8 Sachverhalt ab Seite 9 2002 starb E. (Erblasser). Er hinterliess als gesetzliche Erben die Ehefrau und die fünf Kinder, nämlich den Sohn S. (Beschwerdeführer) und die Töchter T., U., V. und W. (Beschwerdegegnerinnen). Hauptgegenstand des Nachlasses ist eine Liegenschaft, über deren Bewertung und Zuweisung sich die Erben nicht einigen konnten. Der Beschwerdeführer offerierte für die Übernahme der Liegenschaft, deren Verkehrswert amtlich auf Fr. 150'600.- (2003) geschätzt wurde, die Zahlung von Fr. 41'000.-, was die anderen Erben ablehnten. Die Ehefrau des Erblassers klagte auf Erbteilung. In seiner Klageantwort widersetzte sich der Beschwerdeführer der Teilung als solcher nicht, wohl aber einer Teilung gemäss den Klagebegehren. Die Klägerin starb 2005, worauf die Teilungsklage abgeschrieben wurde. Gesetzliche Erben ihrer Mutter sind die Beschwerdeparteien. Ihre weiteren Bemühungen um Einigung scheiterten. 2007 ersuchten die Beschwerdegegnerinnen die Teilungsbehörde der Gemeinde G., die öffentliche Versteigerung der Nachlassliegenschaft anzuordnen. Die Teilungsbehörde entsprach dem Gesuch und ordnete an, das Grundstück sei nach Rechtskraft des Entscheids öffentlich zu versteigern. Die dagegen vom Beschwerdeführer eingereichten kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos. Die Regierungsstatthalterin und das alsdann angerufene Obergericht des Kantons Luzern wiesen die Beschwerden ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Der Beschwerdeführer ist an das Bundesgericht gelangt, das seine Beschwerde öffentlich beraten hat und abweist, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Ausgangslage zeigt sich wie folgt: 2.1 Die gesetzlichen Erben können, wo es nicht anders angeordnet ist, die Teilung frei vereinbaren (Art. 607 Abs. 2 ZGB). Können sich die Erben über die Teilung indessen nicht einigen und hat auch der Erblasser keine anderslautenden Vorschriften (Art. 608 ZGB) aufgestellt, finden die gesetzlichen Teilungsregeln Anwendung. Danach sollen die Erbschaftssachen - wenn immer möglich - in natura unter die Erben verteilt werden, da alle Erben den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft haben (Art. 610 Abs. 1 ZGB). Aus den Erbschaftssachen sind so viele Lose zu bilden, als Erben oder Erbstämme sind (Art. 611 ZGB). Würde eine Erbschaftssache aber durch Teilung - in mehrere Lose - an Wert wesentlich verlieren, soll sie - in einem einzigen Los untergebracht und damit - einem der Erben ungeteilt zugewiesen werden (Art. 612 Abs. 1 ZGB). Nur dann, wenn die Erbschaftssache nicht in einem Los Platz findet, weil z.B. ihr Wert den Betrag eines Erbteils erheblich übersteigt, ist sie zu verkaufen und der Erlös zu teilen (Art. 612 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 78 II 408 und die seitherige Rechtsprechung, z.B. Urteil 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 2, in: Pra 2004 Nr. 99 S. 562 f.). 2.2 Der Verkauf der Erbschaftssache hat auf Verlangen eines Erben auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden, wobei, wenn die Erben sich nicht einigen, die zuständige Behörde entscheidet, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll (Art. 612 Abs. 3 ZGB). Die zuständige Behörde heisst im Kanton Luzern Teilungsbehörde. Gemäss den Bestimmungen des kantonalen Einführungsgesetzes vom 20. November 2000 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB; SRL Nr. 200) ist die Teilungsbehörde auf Stufe der Gemeinden organisiert (§ 9 Abs. 1 und 3 EG ZGB) und für die Anordnung der Versteigerung von Erbschaftssachen zuständig (§ 9 Abs. 2 lit. n EG ZGB). Ihr Entscheid unterliegt letztinstanzlich der Überprüfung durch das Obergericht, dem auch die Ermessenskontrolle zusteht (§ 11 Abs. 1 und § 83 Abs. 2 EG ZGB). 2.3 Mit Entscheid vom 21. Februar 2008 hat die Teilungsbehörde die öffentliche Versteigerung der Nachlassliegenschaft angeordnet. In den Entscheiderwägungen hat sie festgehalten, die Beschwerdeparteien seien die direkten Nachkommen ihrer Eltern und erbten mangels letztwilliger Verfügungen zu gleichen Teilen. Hauptgegenstand des Nachlasses sei das Grundstück Nr. 347 (Wohnhaus, Gerätehaus und Garage) mit einer Fläche von 708 m² und einem Katasterwert von Fr. 194'700.-. Die Beschwerdeparteien könnten sich über den Verkehrswert nicht einigen. Eine ungeteilte Zuweisung an den Beschwerdeführer gegen Zahlung von Fr. 41'000.- lehnten die Beschwerdegegnerinnen ab. Die Teilungsbehörde hat dafürgehalten, die sachlichen Voraussetzungen für eine körperliche Teilung des überbauten Grundstücks von 708 m² unter die fünf Erben seien nicht gegeben und die ungeteilte Zuweisung an den Beschwerdeführer sei ausgeschlossen, da der Wert des Grundstücks die Höhe seines Erbteils bei weitem übersteige. Das Grundstück müsse deshalb verkauft werden. Der Verkauf habe auf dem Weg der öffentlichen Versteigerung zu erfolgen, die zur Wahrung der Chancengleichheit aller Erben, im Interesse der Mehrheit der Erben und aus objektiver Sicht als angezeigt erscheine. Das Obergericht hat die Ansicht geteilt. Wie bereits im kantonalen Verfahren bestreitet der Beschwerdeführer vor Bundesgericht die sachliche Zuständigkeit der Teilungsbehörde, über die körperliche Teilbarkeit der Nachlassliegenschaft und deren Verkauf zu befinden. 3. Gemäss Art. 612 Abs. 3 ZGB entscheidet die zuständige Behörde, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll ("l'autorité compétente ordonne que les enchères seront publiques ou qu'elles n'auront lieu qu'entre héritiers"; "l'autorità decide se l'incanto debba essere pubblico o tra i soli eredi"). Die Streitfrage lautet dahin gehend, ob die Teilungsbehörde nicht nur entscheidet, auf welche Art die Versteigerung stattfindet, sondern weitergehend die Zulässigkeit eines Verkaufs der Erbschaftssache beurteilen darf, oder ob letztere Frage zwingend durch das Erbteilungsgericht zu entscheiden ist. 3.1 Aus Rechtsprechung und Lehre ergibt sich Folgendes: 3.1.1 Das Bundesgericht hat zur Zuständigkeitsfrage festgehalten, das Bundesrecht schreibe nicht vor, welche Behörde darüber zu entscheiden hat, ob eine Erbschaftssache als solche in die Teilung einzubeziehen (d.h. einem Lose zuzuweisen) oder zu verkaufen bzw. zu versteigern sei (vgl. die Eventualerwägung in BGE 81 II 181 S. 183 f., seither bestätigt mit BGE 112 II 206 E. 1a S. 207 f.). 3.1.2 Der Rechtsprechung ist teilweise Kritik erwachsen, auf die der Beschwerdeführer verweist. Danach ist das Gericht im Rahmen der Erbteilung für die Anordnung des Verkaufs einer Erbschaftssache gemäss Art. 612 Abs. 2 ZGB allein zuständig, weil sie die vorfrageweise Beurteilung der Teilbarkeit der Sache gemäss Art. 612 Abs. 1 ZGB und damit einen materiellrechtlichen Entscheid voraussetze und weil für materiellrechtliche Entscheide das ordentliche Gericht zuständig bleibe, solange das Gesetz die Zuständigkeit nicht ausdrücklich einer anderen Instanz übertrage. Gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 612 Abs. 3 ZGB sei die Teilungsbehörde nur für den Entscheid über die Art der Versteigerung zuständig. Eine Zuständigkeitsbestimmung zu ihren Gunsten für die Anordnung des Verkaufs einer Erbschaftssache fehle in Art. 612 Abs. 2 ZGB. In diesem Punkte liege die ausschliessliche Zuständigkeit des Erbteilungsgerichts vor. Ordne das Gericht in seinem Urteil den Verkauf von Nachlassgegenständen und die Verteilung des Erlöses an oder hätten die Erben selbst einen Verkauf vereinbart, so entscheide die Teilungsbehörde bei einem diesbezüglichen Streit unter den Erben über die Art der Versteigerung. Der Entscheid der Behörde regle bloss die Art der Versilberung, ordne aber nie den Verkauf selbst an (vgl. LIONEL HARALD SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, 1992, S. 104 f. und 172 f., mit Hinweisen; seither gl. M. WEIBEL, in: Das Erbrecht, Praxiskommentar, 2007, N. 22 und 26, sowie SCHAUFELBERGER/KELLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 10 und 13 f., je zu Art. 612 ZGB, mit Hinweisen). 3.1.3 Sind die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB umstritten, soll nach abweichender Lehrmeinung darüber die Teilungsbehörde entscheiden, wenn sie angerufen wird, und der Teilungsrichter, soweit er sich mit den Modalitäten der Teilung befassen muss (PAUL PIOTET, in: Erbrecht, SPR Bd. IV/2, 1981, § 111/I S. 886, und in: SJK Nr. 789, Stand: 1985, S. 3). Nach dieser Auffassung gilt als Grundsatz, dass die Teilungsbehörde, wo sie unabhängig neben dem Teilungsrichter besteht, dieselben Lösungen treffen kann wie der Teilungsrichter, ihr Entscheid aber einen Erben nicht dazu verpflichten kann, beispielsweise einem anderen Erben eine Ausgleichszahlung zu leisten. Die Teilungsbehörde kann insoweit nur Lose bilden und dabei vorsehen, dass das eine Los mit einer Ausgleichszahlung belastet ist, die ganz oder teilweise zu den Aktiven eines oder mehrerer anderer Lose gehört (vgl. PAUL PIOTET, Partage judiciaire et constitution de propriétés par étages, ZSR 113/1994 I S. 207). 3.2 Die Teilungsbehörde, die bei Uneinigkeit der Erben auf Verlangen eines Erben tätig wird (Art. 611 ff. ZGB), ist nicht befugt, einzelne Nachlassgegenstände verbindlich bestimmten Erben zuzuweisen oder sonstwie in die Rechte der Erben einzugreifen (vgl. BGE 85 II 382 E. 3 S. 388 f., mit einem Vorbehalt zu Gunsten der hier nicht zutreffenden Sonderfälle gemäss aArt. 620 und eventuell Art. 613 Abs. 3 ZGB; BGE 94 II 231 E. 5 S. 239 f.; BGE 102 II 197 E. 2c S. 202). Soweit sich aus den in E. 3.1.1 zitierten Entscheiden Abweichendes ergeben sollte, könnte daran nicht festgehalten werden. Wo die Art. 611 ff. ZGB von einer zuständigen Behörde sprechen, bestimmen die Kantone, welche bereits vorhandene oder erst zu schaffende Behörde zuständig sein soll (vgl. Art. 54 SchlT ZGB). Aufgaben und Befugnisse der Teilungsbehörde im Sinne der Art. 611 ff. ZGB umschreibt hingegen allein das Bundesrecht. 3.3 Zu den Aufgaben der Teilungsbehörde gehört gemäss Art. 612 Abs. 3 ZGB, über die Art der Versteigerung einer Erbschaftssache zu entscheiden, wenn deren Verkauf auf Verlangen eines Erben auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden hat und die Erben sich nicht darüber einigen können, ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Erben stattfinden soll. Im Rahmen dieses Entscheids über die Art der Versteigerung können sich materiellrechtliche Fragen stellen, deren Beurteilung an sich im Zuständigkeitsbereich des ordentlichen Gerichts liegt. 3.3.1 Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind Gerichte und Behörden befugt, Vorfragen aus einem anderen Zuständigkeitsbereich zu beurteilen, solange darüber die hiefür zuständigen Behörden und Gerichte im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen haben. Die Antwort auf die Vorfrage ist dabei lediglich Urteilserwägung und nimmt an der Rechtskraft des Urteils nicht teil (vgl. BGE 90 II 158 E. 3 S. 161; BGE 131 III 546 E. 2.3 S. 551). Der Grundsatz gilt auch im Erbrecht (z.B. Ausstellung eines Erbenscheins: BGE 128 III 318 E. 2.2.1 S. 322 f.). Wo nach kantonalem Zivilprozessrecht das Erbteilungsgericht eine Urkundsperson damit betraut, einen Teilungsplan als Urteilsgrundlage auszuarbeiten, ist ebenfalls anerkannt, dass die Urkundsperson sich zu sämtlichen Punkten äussert und - soweit erforderlich - auch Vorfragen (z.B. über die güterrechtliche Auseinandersetzung) beantwortet (vgl. DENIS TAPPY, L'expertise notariale dans les procès en partage: passé, présent, avenir, in: Mélanges publiés par l'Association des notaires vaudois, 2005, S. 121 ff., 130). 3.3.2 Als Vorfragen muss die Teilungsbehörde, die über die Anordnung einer öffentlichen Versteigerung oder einer Versteigerung unter den Erben zu entscheiden hat, nötigenfalls prüfen, ob der gesuchstellende Erbe überhaupt zur Erbschaft berufen ist und ob der Verkauf der Erbschaftssache, den der Erbe auf dem Weg der Versteigerung verlangt, zulässig ist und nicht gegen gesetzliche Teilungsregeln (E. 2.1) verstösst. Die Teilungsbehörde darf diese Vorfragen beantworten, solange das Erbteilungsgericht darüber nicht bereits rechtskräftig geurteilt hat und keine Erbteilungsklage rechtshängig ist. Es steht ihr aber auch frei, in umfangreichen und schwierigen erbrechtlichen Auseinandersetzungen die Erben direkt auf die Erbteilungsklage zu verweisen. 3.3.3 Bedenken gegen die Befugnis der Teilungsbehörde, materiellrechtliche Vorfragen zu beantworten, bestehen insoweit nicht, als der Entscheid der Teilungsbehörde durch kantonale Gerichtsinstanzen (vgl. Art. 75 Abs. 2 BGG) und durch das Bundesgericht (Art. 72 ff. BGG) überprüft werden kann. Vor dem Hintergrund der einst fehlenden Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) könnten die gegenteiligen Lehrmeinungen stehen (vgl. ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 18a zu Art. 611 ZGB; SEEBERGER, a.a.O., S. 104 in Anm. 28, wonach offenbar nichts dagegen einzuwenden ist, dass die Teilungsbehörde materiellrechtliche Fragen beantwortet, wenn der Kanton das Erbteilungsgericht als Teilungsbehörde einsetzt). 3.4 Auch das Interesse der Erben an einer zweckmässigen Durchführung der Erbteilung legt es nahe, dass die Teilungsbehörde die Notwendigkeit eines Verkaufs prüft, bevor sie darüber entscheidet, ob die von einem Erben verlangte Versteigerung der Erbschaftssache öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll. 3.4.1 Gemäss Art. 607 Abs. 2 ZGB können die Erben (unter einem hier nicht in Betracht kommenden Vorbehalt) die Teilung frei vereinbaren. Sofern und soweit sie über die Teilung einig sind, ist für deren Durchführung einzig ihr Wille massgebend (vgl. BGE 97 II 11 E. 3 S. 15 f.). Kommt eine vertragliche Einigung nicht zustande, steht es jedem Erben frei, seinen Teilungsanspruch (Art. 604 Abs. 1 ZGB) vor Gericht einzuklagen. Im Rahmen der Rechtsbegehren hat das Erbteilungsgericht ein vollstreckbares Urteil zu fällen, d.h. die Teilung durchzuführen und die Erbbetreffnisse konkret zuzuweisen. Es entscheidet über sämtliche Streitfragen und hat umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz (vgl. BGE 69 II 357 E. 7 S. 369 und E. 10 S. 371; BGE 130 III 550 E. 2.1.1 S. 552 mit Hinweisen). 3.4.2 Die Klagebefugnis bei Uneinigkeit schliesst nicht aus, dass sich ein Erbe zuerst an die Behörde gemäss Art. 611 ff. ZGB wendet (vgl. BGE 69 II 357 E. 7 S. 369; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 82 N. 9-11 S. 758). Es erscheint als sachgerecht, dass Erben, namentlich wenn sie sich bereits über wesentliche Fragen der Erbteilung haben einigen können, die Möglichkeit haben, an die Teilungsbehörde zu gelangen, und in einem regelmässig einfachen und kostengünstigen Verfahren abklären lassen, wie ihre Erbteilung - Losbildung usw. - erfolgen könnte. Die Mitwirkung der Teilungsbehörde dürfte in vielen Fällen zu einer umfassenden Einigung der Erben führen. Die Erbteilungsklage bleibt dabei stets zulässig, wenn ein Erbe mit der behördlichen Losbildung, der Feststellung der Teilbarkeit einer Sache, dem Anrechnungswert o.ä. nicht einverstanden ist. Sie wird damit nicht zum Rechtsmittel gegen die Anordnungen der Teilungsbehörde. Das Erbteilungsgericht kann zwar zum Beispiel einen behördlichen Teilungsplan genehmigen und ihm dadurch Verbindlichkeit verschaffen. Es ist aber ohne weiteres befugt, die Erbteilung unabhängig davon durchzuführen, d.h. über Zuweisung, Teilung, Verkauf von Erbschaftssachen und alle anderen Fragen abschliessend zu entscheiden (vgl. WEIBEL, a.a.O., N. 14 zu Art. 611 ZGB, mit Hinweisen). Das Erbteilungsgericht kann wie die Teilungsbehörde bestimmen, ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Erben stattfindet, legt aber gleichzeitig und verbindlich fest, wie der Erlös unter den Erben zu verteilen ist. 3.4.3 Ist die Erbteilungsklage hingegen rechtshängig, fällt die Anrufung der Teilungsbehörde nur noch ausnahmsweise in Betracht. Der Erbteilungsprozess wird zwar durch die Dispositionsmaxime beherrscht (BGE 130 III 550 E. 2.1.3 S. 553), doch ist das Gericht nicht verpflichtet, Rechtsbegehren zuzulassen, an deren Beurteilung kein Rechtsschutzinteresse besteht. Mit Bezug auf den eingeklagten Streitgegenstand besteht für die Erben weder die Möglichkeit, während des Erbteilungsprozesses die Teilungsbehörde anzurufen, noch ein berechtigtes Bedürfnis danach, kann doch das Erbteilungsgericht über alle Streitfragen entscheiden. Vorbehalten bleiben Sonderfälle, wo das Gericht von sich aus die Teilungsbehörde als Hilfsperson beizieht und gleichsam "zwischenschaltet" (vgl. TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 758 in Anm. 19) oder wo nach kantonalem Zivilprozessrecht eine Urkundsperson damit betraut ist, einen Teilungsplan als Urteilsgrundlage auszuarbeiten, und Zwischenstreitigkeiten immer wieder vor dem Erbteilungsgericht ausgetragen werden können (z.B. Art. 399 ff., vorab Art. 403 Abs. 3 LPC/GE [RSG E 3 05]; Art. 475 ff. CPC/TI [RL 3.3.2.1], vgl. dazu BGE 109 II 408). 3.5 Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Rechtsauffassung der kantonalen Instanzen nicht als bundesrechtswidrig. Kommt eine vertragliche Erbteilung nicht zustande, steht es jedem Erben frei, die Teilungsklage zu erheben oder zuerst die zuständige Behörde gemäss Art. 611 ff. ZGB anzurufen. Die zuständige Behörde darf materiellrechtliche Vorfragen beantworten, solange das Erbteilungsgericht darüber nicht bereits rechtskräftig geurteilt hat und keine Erbteilungsklage rechtshängig ist. Ordnet sie an, dass die von einem Erben verlangte Versteigerung öffentlich stattfindet, kann jeder Erbe, der damit nicht einverstanden ist, die dagegen vorgesehenen Rechtsmittel ergreifen oder beim Gericht die Erbteilungsklage erheben. Andernfalls wird der Entscheid vollzogen.	de	Art. 612 Abs. 3 ZGB; Verkauf einer Erbschaftssache; Befugnisse der zuständigen Behörde. Die zuständige Behörde entscheidet, ob die Versteigerung einer Erbschaftssache öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll. Sie muss dabei nötigenfalls prüfen, ob der gesuchstellende Erbe zur Erbschaft berufen ist und ob der Verkauf der Erbschaftssache, den der Erbe auf dem Weg der Versteigerung verlangt, nicht gegen gesetzliche Teilungsregeln verstösst. Derartige materiellrechtliche Vorfragen darf die zuständige Behörde beantworten, solange das Erbteilungsgericht darüber nicht bereits rechtskräftig geurteilt hat und keine Erbteilungsklage rechtshängig ist (E. 2 und 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,868	137 III 8	137 III 8 Sachverhalt ab Seite 9 2002 starb E. (Erblasser). Er hinterliess als gesetzliche Erben die Ehefrau und die fünf Kinder, nämlich den Sohn S. (Beschwerdeführer) und die Töchter T., U., V. und W. (Beschwerdegegnerinnen). Hauptgegenstand des Nachlasses ist eine Liegenschaft, über deren Bewertung und Zuweisung sich die Erben nicht einigen konnten. Der Beschwerdeführer offerierte für die Übernahme der Liegenschaft, deren Verkehrswert amtlich auf Fr. 150'600.- (2003) geschätzt wurde, die Zahlung von Fr. 41'000.-, was die anderen Erben ablehnten. Die Ehefrau des Erblassers klagte auf Erbteilung. In seiner Klageantwort widersetzte sich der Beschwerdeführer der Teilung als solcher nicht, wohl aber einer Teilung gemäss den Klagebegehren. Die Klägerin starb 2005, worauf die Teilungsklage abgeschrieben wurde. Gesetzliche Erben ihrer Mutter sind die Beschwerdeparteien. Ihre weiteren Bemühungen um Einigung scheiterten. 2007 ersuchten die Beschwerdegegnerinnen die Teilungsbehörde der Gemeinde G., die öffentliche Versteigerung der Nachlassliegenschaft anzuordnen. Die Teilungsbehörde entsprach dem Gesuch und ordnete an, das Grundstück sei nach Rechtskraft des Entscheids öffentlich zu versteigern. Die dagegen vom Beschwerdeführer eingereichten kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos. Die Regierungsstatthalterin und das alsdann angerufene Obergericht des Kantons Luzern wiesen die Beschwerden ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Der Beschwerdeführer ist an das Bundesgericht gelangt, das seine Beschwerde öffentlich beraten hat und abweist, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Ausgangslage zeigt sich wie folgt: 2.1 Die gesetzlichen Erben können, wo es nicht anders angeordnet ist, die Teilung frei vereinbaren (Art. 607 Abs. 2 ZGB). Können sich die Erben über die Teilung indessen nicht einigen und hat auch der Erblasser keine anderslautenden Vorschriften (Art. 608 ZGB) aufgestellt, finden die gesetzlichen Teilungsregeln Anwendung. Danach sollen die Erbschaftssachen - wenn immer möglich - in natura unter die Erben verteilt werden, da alle Erben den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft haben (Art. 610 Abs. 1 ZGB). Aus den Erbschaftssachen sind so viele Lose zu bilden, als Erben oder Erbstämme sind (Art. 611 ZGB). Würde eine Erbschaftssache aber durch Teilung - in mehrere Lose - an Wert wesentlich verlieren, soll sie - in einem einzigen Los untergebracht und damit - einem der Erben ungeteilt zugewiesen werden (Art. 612 Abs. 1 ZGB). Nur dann, wenn die Erbschaftssache nicht in einem Los Platz findet, weil z.B. ihr Wert den Betrag eines Erbteils erheblich übersteigt, ist sie zu verkaufen und der Erlös zu teilen (Art. 612 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 78 II 408 und die seitherige Rechtsprechung, z.B. Urteil 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 2, in: Pra 2004 Nr. 99 S. 562 f.). 2.2 Der Verkauf der Erbschaftssache hat auf Verlangen eines Erben auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden, wobei, wenn die Erben sich nicht einigen, die zuständige Behörde entscheidet, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll (Art. 612 Abs. 3 ZGB). Die zuständige Behörde heisst im Kanton Luzern Teilungsbehörde. Gemäss den Bestimmungen des kantonalen Einführungsgesetzes vom 20. November 2000 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB; SRL Nr. 200) ist die Teilungsbehörde auf Stufe der Gemeinden organisiert (§ 9 Abs. 1 und 3 EG ZGB) und für die Anordnung der Versteigerung von Erbschaftssachen zuständig (§ 9 Abs. 2 lit. n EG ZGB). Ihr Entscheid unterliegt letztinstanzlich der Überprüfung durch das Obergericht, dem auch die Ermessenskontrolle zusteht (§ 11 Abs. 1 und § 83 Abs. 2 EG ZGB). 2.3 Mit Entscheid vom 21. Februar 2008 hat die Teilungsbehörde die öffentliche Versteigerung der Nachlassliegenschaft angeordnet. In den Entscheiderwägungen hat sie festgehalten, die Beschwerdeparteien seien die direkten Nachkommen ihrer Eltern und erbten mangels letztwilliger Verfügungen zu gleichen Teilen. Hauptgegenstand des Nachlasses sei das Grundstück Nr. 347 (Wohnhaus, Gerätehaus und Garage) mit einer Fläche von 708 m² und einem Katasterwert von Fr. 194'700.-. Die Beschwerdeparteien könnten sich über den Verkehrswert nicht einigen. Eine ungeteilte Zuweisung an den Beschwerdeführer gegen Zahlung von Fr. 41'000.- lehnten die Beschwerdegegnerinnen ab. Die Teilungsbehörde hat dafürgehalten, die sachlichen Voraussetzungen für eine körperliche Teilung des überbauten Grundstücks von 708 m² unter die fünf Erben seien nicht gegeben und die ungeteilte Zuweisung an den Beschwerdeführer sei ausgeschlossen, da der Wert des Grundstücks die Höhe seines Erbteils bei weitem übersteige. Das Grundstück müsse deshalb verkauft werden. Der Verkauf habe auf dem Weg der öffentlichen Versteigerung zu erfolgen, die zur Wahrung der Chancengleichheit aller Erben, im Interesse der Mehrheit der Erben und aus objektiver Sicht als angezeigt erscheine. Das Obergericht hat die Ansicht geteilt. Wie bereits im kantonalen Verfahren bestreitet der Beschwerdeführer vor Bundesgericht die sachliche Zuständigkeit der Teilungsbehörde, über die körperliche Teilbarkeit der Nachlassliegenschaft und deren Verkauf zu befinden. 3. Gemäss Art. 612 Abs. 3 ZGB entscheidet die zuständige Behörde, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll ("l'autorité compétente ordonne que les enchères seront publiques ou qu'elles n'auront lieu qu'entre héritiers"; "l'autorità decide se l'incanto debba essere pubblico o tra i soli eredi"). Die Streitfrage lautet dahin gehend, ob die Teilungsbehörde nicht nur entscheidet, auf welche Art die Versteigerung stattfindet, sondern weitergehend die Zulässigkeit eines Verkaufs der Erbschaftssache beurteilen darf, oder ob letztere Frage zwingend durch das Erbteilungsgericht zu entscheiden ist. 3.1 Aus Rechtsprechung und Lehre ergibt sich Folgendes: 3.1.1 Das Bundesgericht hat zur Zuständigkeitsfrage festgehalten, das Bundesrecht schreibe nicht vor, welche Behörde darüber zu entscheiden hat, ob eine Erbschaftssache als solche in die Teilung einzubeziehen (d.h. einem Lose zuzuweisen) oder zu verkaufen bzw. zu versteigern sei (vgl. die Eventualerwägung in BGE 81 II 181 S. 183 f., seither bestätigt mit BGE 112 II 206 E. 1a S. 207 f.). 3.1.2 Der Rechtsprechung ist teilweise Kritik erwachsen, auf die der Beschwerdeführer verweist. Danach ist das Gericht im Rahmen der Erbteilung für die Anordnung des Verkaufs einer Erbschaftssache gemäss Art. 612 Abs. 2 ZGB allein zuständig, weil sie die vorfrageweise Beurteilung der Teilbarkeit der Sache gemäss Art. 612 Abs. 1 ZGB und damit einen materiellrechtlichen Entscheid voraussetze und weil für materiellrechtliche Entscheide das ordentliche Gericht zuständig bleibe, solange das Gesetz die Zuständigkeit nicht ausdrücklich einer anderen Instanz übertrage. Gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 612 Abs. 3 ZGB sei die Teilungsbehörde nur für den Entscheid über die Art der Versteigerung zuständig. Eine Zuständigkeitsbestimmung zu ihren Gunsten für die Anordnung des Verkaufs einer Erbschaftssache fehle in Art. 612 Abs. 2 ZGB. In diesem Punkte liege die ausschliessliche Zuständigkeit des Erbteilungsgerichts vor. Ordne das Gericht in seinem Urteil den Verkauf von Nachlassgegenständen und die Verteilung des Erlöses an oder hätten die Erben selbst einen Verkauf vereinbart, so entscheide die Teilungsbehörde bei einem diesbezüglichen Streit unter den Erben über die Art der Versteigerung. Der Entscheid der Behörde regle bloss die Art der Versilberung, ordne aber nie den Verkauf selbst an (vgl. LIONEL HARALD SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, 1992, S. 104 f. und 172 f., mit Hinweisen; seither gl. M. WEIBEL, in: Das Erbrecht, Praxiskommentar, 2007, N. 22 und 26, sowie SCHAUFELBERGER/KELLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 10 und 13 f., je zu Art. 612 ZGB, mit Hinweisen). 3.1.3 Sind die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB umstritten, soll nach abweichender Lehrmeinung darüber die Teilungsbehörde entscheiden, wenn sie angerufen wird, und der Teilungsrichter, soweit er sich mit den Modalitäten der Teilung befassen muss (PAUL PIOTET, in: Erbrecht, SPR Bd. IV/2, 1981, § 111/I S. 886, und in: SJK Nr. 789, Stand: 1985, S. 3). Nach dieser Auffassung gilt als Grundsatz, dass die Teilungsbehörde, wo sie unabhängig neben dem Teilungsrichter besteht, dieselben Lösungen treffen kann wie der Teilungsrichter, ihr Entscheid aber einen Erben nicht dazu verpflichten kann, beispielsweise einem anderen Erben eine Ausgleichszahlung zu leisten. Die Teilungsbehörde kann insoweit nur Lose bilden und dabei vorsehen, dass das eine Los mit einer Ausgleichszahlung belastet ist, die ganz oder teilweise zu den Aktiven eines oder mehrerer anderer Lose gehört (vgl. PAUL PIOTET, Partage judiciaire et constitution de propriétés par étages, ZSR 113/1994 I S. 207). 3.2 Die Teilungsbehörde, die bei Uneinigkeit der Erben auf Verlangen eines Erben tätig wird (Art. 611 ff. ZGB), ist nicht befugt, einzelne Nachlassgegenstände verbindlich bestimmten Erben zuzuweisen oder sonstwie in die Rechte der Erben einzugreifen (vgl. BGE 85 II 382 E. 3 S. 388 f., mit einem Vorbehalt zu Gunsten der hier nicht zutreffenden Sonderfälle gemäss aArt. 620 und eventuell Art. 613 Abs. 3 ZGB; BGE 94 II 231 E. 5 S. 239 f.; BGE 102 II 197 E. 2c S. 202). Soweit sich aus den in E. 3.1.1 zitierten Entscheiden Abweichendes ergeben sollte, könnte daran nicht festgehalten werden. Wo die Art. 611 ff. ZGB von einer zuständigen Behörde sprechen, bestimmen die Kantone, welche bereits vorhandene oder erst zu schaffende Behörde zuständig sein soll (vgl. Art. 54 SchlT ZGB). Aufgaben und Befugnisse der Teilungsbehörde im Sinne der Art. 611 ff. ZGB umschreibt hingegen allein das Bundesrecht. 3.3 Zu den Aufgaben der Teilungsbehörde gehört gemäss Art. 612 Abs. 3 ZGB, über die Art der Versteigerung einer Erbschaftssache zu entscheiden, wenn deren Verkauf auf Verlangen eines Erben auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden hat und die Erben sich nicht darüber einigen können, ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Erben stattfinden soll. Im Rahmen dieses Entscheids über die Art der Versteigerung können sich materiellrechtliche Fragen stellen, deren Beurteilung an sich im Zuständigkeitsbereich des ordentlichen Gerichts liegt. 3.3.1 Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind Gerichte und Behörden befugt, Vorfragen aus einem anderen Zuständigkeitsbereich zu beurteilen, solange darüber die hiefür zuständigen Behörden und Gerichte im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen haben. Die Antwort auf die Vorfrage ist dabei lediglich Urteilserwägung und nimmt an der Rechtskraft des Urteils nicht teil (vgl. BGE 90 II 158 E. 3 S. 161; BGE 131 III 546 E. 2.3 S. 551). Der Grundsatz gilt auch im Erbrecht (z.B. Ausstellung eines Erbenscheins: BGE 128 III 318 E. 2.2.1 S. 322 f.). Wo nach kantonalem Zivilprozessrecht das Erbteilungsgericht eine Urkundsperson damit betraut, einen Teilungsplan als Urteilsgrundlage auszuarbeiten, ist ebenfalls anerkannt, dass die Urkundsperson sich zu sämtlichen Punkten äussert und - soweit erforderlich - auch Vorfragen (z.B. über die güterrechtliche Auseinandersetzung) beantwortet (vgl. DENIS TAPPY, L'expertise notariale dans les procès en partage: passé, présent, avenir, in: Mélanges publiés par l'Association des notaires vaudois, 2005, S. 121 ff., 130). 3.3.2 Als Vorfragen muss die Teilungsbehörde, die über die Anordnung einer öffentlichen Versteigerung oder einer Versteigerung unter den Erben zu entscheiden hat, nötigenfalls prüfen, ob der gesuchstellende Erbe überhaupt zur Erbschaft berufen ist und ob der Verkauf der Erbschaftssache, den der Erbe auf dem Weg der Versteigerung verlangt, zulässig ist und nicht gegen gesetzliche Teilungsregeln (E. 2.1) verstösst. Die Teilungsbehörde darf diese Vorfragen beantworten, solange das Erbteilungsgericht darüber nicht bereits rechtskräftig geurteilt hat und keine Erbteilungsklage rechtshängig ist. Es steht ihr aber auch frei, in umfangreichen und schwierigen erbrechtlichen Auseinandersetzungen die Erben direkt auf die Erbteilungsklage zu verweisen. 3.3.3 Bedenken gegen die Befugnis der Teilungsbehörde, materiellrechtliche Vorfragen zu beantworten, bestehen insoweit nicht, als der Entscheid der Teilungsbehörde durch kantonale Gerichtsinstanzen (vgl. Art. 75 Abs. 2 BGG) und durch das Bundesgericht (Art. 72 ff. BGG) überprüft werden kann. Vor dem Hintergrund der einst fehlenden Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) könnten die gegenteiligen Lehrmeinungen stehen (vgl. ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 18a zu Art. 611 ZGB; SEEBERGER, a.a.O., S. 104 in Anm. 28, wonach offenbar nichts dagegen einzuwenden ist, dass die Teilungsbehörde materiellrechtliche Fragen beantwortet, wenn der Kanton das Erbteilungsgericht als Teilungsbehörde einsetzt). 3.4 Auch das Interesse der Erben an einer zweckmässigen Durchführung der Erbteilung legt es nahe, dass die Teilungsbehörde die Notwendigkeit eines Verkaufs prüft, bevor sie darüber entscheidet, ob die von einem Erben verlangte Versteigerung der Erbschaftssache öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll. 3.4.1 Gemäss Art. 607 Abs. 2 ZGB können die Erben (unter einem hier nicht in Betracht kommenden Vorbehalt) die Teilung frei vereinbaren. Sofern und soweit sie über die Teilung einig sind, ist für deren Durchführung einzig ihr Wille massgebend (vgl. BGE 97 II 11 E. 3 S. 15 f.). Kommt eine vertragliche Einigung nicht zustande, steht es jedem Erben frei, seinen Teilungsanspruch (Art. 604 Abs. 1 ZGB) vor Gericht einzuklagen. Im Rahmen der Rechtsbegehren hat das Erbteilungsgericht ein vollstreckbares Urteil zu fällen, d.h. die Teilung durchzuführen und die Erbbetreffnisse konkret zuzuweisen. Es entscheidet über sämtliche Streitfragen und hat umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz (vgl. BGE 69 II 357 E. 7 S. 369 und E. 10 S. 371; BGE 130 III 550 E. 2.1.1 S. 552 mit Hinweisen). 3.4.2 Die Klagebefugnis bei Uneinigkeit schliesst nicht aus, dass sich ein Erbe zuerst an die Behörde gemäss Art. 611 ff. ZGB wendet (vgl. BGE 69 II 357 E. 7 S. 369; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 82 N. 9-11 S. 758). Es erscheint als sachgerecht, dass Erben, namentlich wenn sie sich bereits über wesentliche Fragen der Erbteilung haben einigen können, die Möglichkeit haben, an die Teilungsbehörde zu gelangen, und in einem regelmässig einfachen und kostengünstigen Verfahren abklären lassen, wie ihre Erbteilung - Losbildung usw. - erfolgen könnte. Die Mitwirkung der Teilungsbehörde dürfte in vielen Fällen zu einer umfassenden Einigung der Erben führen. Die Erbteilungsklage bleibt dabei stets zulässig, wenn ein Erbe mit der behördlichen Losbildung, der Feststellung der Teilbarkeit einer Sache, dem Anrechnungswert o.ä. nicht einverstanden ist. Sie wird damit nicht zum Rechtsmittel gegen die Anordnungen der Teilungsbehörde. Das Erbteilungsgericht kann zwar zum Beispiel einen behördlichen Teilungsplan genehmigen und ihm dadurch Verbindlichkeit verschaffen. Es ist aber ohne weiteres befugt, die Erbteilung unabhängig davon durchzuführen, d.h. über Zuweisung, Teilung, Verkauf von Erbschaftssachen und alle anderen Fragen abschliessend zu entscheiden (vgl. WEIBEL, a.a.O., N. 14 zu Art. 611 ZGB, mit Hinweisen). Das Erbteilungsgericht kann wie die Teilungsbehörde bestimmen, ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Erben stattfindet, legt aber gleichzeitig und verbindlich fest, wie der Erlös unter den Erben zu verteilen ist. 3.4.3 Ist die Erbteilungsklage hingegen rechtshängig, fällt die Anrufung der Teilungsbehörde nur noch ausnahmsweise in Betracht. Der Erbteilungsprozess wird zwar durch die Dispositionsmaxime beherrscht (BGE 130 III 550 E. 2.1.3 S. 553), doch ist das Gericht nicht verpflichtet, Rechtsbegehren zuzulassen, an deren Beurteilung kein Rechtsschutzinteresse besteht. Mit Bezug auf den eingeklagten Streitgegenstand besteht für die Erben weder die Möglichkeit, während des Erbteilungsprozesses die Teilungsbehörde anzurufen, noch ein berechtigtes Bedürfnis danach, kann doch das Erbteilungsgericht über alle Streitfragen entscheiden. Vorbehalten bleiben Sonderfälle, wo das Gericht von sich aus die Teilungsbehörde als Hilfsperson beizieht und gleichsam "zwischenschaltet" (vgl. TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 758 in Anm. 19) oder wo nach kantonalem Zivilprozessrecht eine Urkundsperson damit betraut ist, einen Teilungsplan als Urteilsgrundlage auszuarbeiten, und Zwischenstreitigkeiten immer wieder vor dem Erbteilungsgericht ausgetragen werden können (z.B. Art. 399 ff., vorab Art. 403 Abs. 3 LPC/GE [RSG E 3 05]; Art. 475 ff. CPC/TI [RL 3.3.2.1], vgl. dazu BGE 109 II 408). 3.5 Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Rechtsauffassung der kantonalen Instanzen nicht als bundesrechtswidrig. Kommt eine vertragliche Erbteilung nicht zustande, steht es jedem Erben frei, die Teilungsklage zu erheben oder zuerst die zuständige Behörde gemäss Art. 611 ff. ZGB anzurufen. Die zuständige Behörde darf materiellrechtliche Vorfragen beantworten, solange das Erbteilungsgericht darüber nicht bereits rechtskräftig geurteilt hat und keine Erbteilungsklage rechtshängig ist. Ordnet sie an, dass die von einem Erben verlangte Versteigerung öffentlich stattfindet, kann jeder Erbe, der damit nicht einverstanden ist, die dagegen vorgesehenen Rechtsmittel ergreifen oder beim Gericht die Erbteilungsklage erheben. Andernfalls wird der Entscheid vollzogen.	de	Art. 612 al. 3 CC; vente d'un bien de la succession; attributions de l'autorité compétente. L'autorité compétente décide si la vente d'un bien successoral doit avoir lieu aux enchères publiques ou seulement entre les héritiers; le cas échéant, elle doit examiner dans ce contexte si l'héritier requérant est appelé à la succession et si la vente du bien successoral, dont l'héritier réclame la mise aux enchères, ne contrevient pas à des règles légales de partage. De telles questions préjudicielles de droit matériel peuvent être résolues par l'autorité compétente aussi longtemps que le tribunal chargé du partage n'a pas statué définitivement à ce sujet ou qu'aucune action en partage n'est pendante (consid. 2 et 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,869	137 III 8	137 III 8 Sachverhalt ab Seite 9 2002 starb E. (Erblasser). Er hinterliess als gesetzliche Erben die Ehefrau und die fünf Kinder, nämlich den Sohn S. (Beschwerdeführer) und die Töchter T., U., V. und W. (Beschwerdegegnerinnen). Hauptgegenstand des Nachlasses ist eine Liegenschaft, über deren Bewertung und Zuweisung sich die Erben nicht einigen konnten. Der Beschwerdeführer offerierte für die Übernahme der Liegenschaft, deren Verkehrswert amtlich auf Fr. 150'600.- (2003) geschätzt wurde, die Zahlung von Fr. 41'000.-, was die anderen Erben ablehnten. Die Ehefrau des Erblassers klagte auf Erbteilung. In seiner Klageantwort widersetzte sich der Beschwerdeführer der Teilung als solcher nicht, wohl aber einer Teilung gemäss den Klagebegehren. Die Klägerin starb 2005, worauf die Teilungsklage abgeschrieben wurde. Gesetzliche Erben ihrer Mutter sind die Beschwerdeparteien. Ihre weiteren Bemühungen um Einigung scheiterten. 2007 ersuchten die Beschwerdegegnerinnen die Teilungsbehörde der Gemeinde G., die öffentliche Versteigerung der Nachlassliegenschaft anzuordnen. Die Teilungsbehörde entsprach dem Gesuch und ordnete an, das Grundstück sei nach Rechtskraft des Entscheids öffentlich zu versteigern. Die dagegen vom Beschwerdeführer eingereichten kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos. Die Regierungsstatthalterin und das alsdann angerufene Obergericht des Kantons Luzern wiesen die Beschwerden ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Der Beschwerdeführer ist an das Bundesgericht gelangt, das seine Beschwerde öffentlich beraten hat und abweist, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Ausgangslage zeigt sich wie folgt: 2.1 Die gesetzlichen Erben können, wo es nicht anders angeordnet ist, die Teilung frei vereinbaren (Art. 607 Abs. 2 ZGB). Können sich die Erben über die Teilung indessen nicht einigen und hat auch der Erblasser keine anderslautenden Vorschriften (Art. 608 ZGB) aufgestellt, finden die gesetzlichen Teilungsregeln Anwendung. Danach sollen die Erbschaftssachen - wenn immer möglich - in natura unter die Erben verteilt werden, da alle Erben den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft haben (Art. 610 Abs. 1 ZGB). Aus den Erbschaftssachen sind so viele Lose zu bilden, als Erben oder Erbstämme sind (Art. 611 ZGB). Würde eine Erbschaftssache aber durch Teilung - in mehrere Lose - an Wert wesentlich verlieren, soll sie - in einem einzigen Los untergebracht und damit - einem der Erben ungeteilt zugewiesen werden (Art. 612 Abs. 1 ZGB). Nur dann, wenn die Erbschaftssache nicht in einem Los Platz findet, weil z.B. ihr Wert den Betrag eines Erbteils erheblich übersteigt, ist sie zu verkaufen und der Erlös zu teilen (Art. 612 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 78 II 408 und die seitherige Rechtsprechung, z.B. Urteil 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 2, in: Pra 2004 Nr. 99 S. 562 f.). 2.2 Der Verkauf der Erbschaftssache hat auf Verlangen eines Erben auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden, wobei, wenn die Erben sich nicht einigen, die zuständige Behörde entscheidet, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll (Art. 612 Abs. 3 ZGB). Die zuständige Behörde heisst im Kanton Luzern Teilungsbehörde. Gemäss den Bestimmungen des kantonalen Einführungsgesetzes vom 20. November 2000 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB; SRL Nr. 200) ist die Teilungsbehörde auf Stufe der Gemeinden organisiert (§ 9 Abs. 1 und 3 EG ZGB) und für die Anordnung der Versteigerung von Erbschaftssachen zuständig (§ 9 Abs. 2 lit. n EG ZGB). Ihr Entscheid unterliegt letztinstanzlich der Überprüfung durch das Obergericht, dem auch die Ermessenskontrolle zusteht (§ 11 Abs. 1 und § 83 Abs. 2 EG ZGB). 2.3 Mit Entscheid vom 21. Februar 2008 hat die Teilungsbehörde die öffentliche Versteigerung der Nachlassliegenschaft angeordnet. In den Entscheiderwägungen hat sie festgehalten, die Beschwerdeparteien seien die direkten Nachkommen ihrer Eltern und erbten mangels letztwilliger Verfügungen zu gleichen Teilen. Hauptgegenstand des Nachlasses sei das Grundstück Nr. 347 (Wohnhaus, Gerätehaus und Garage) mit einer Fläche von 708 m² und einem Katasterwert von Fr. 194'700.-. Die Beschwerdeparteien könnten sich über den Verkehrswert nicht einigen. Eine ungeteilte Zuweisung an den Beschwerdeführer gegen Zahlung von Fr. 41'000.- lehnten die Beschwerdegegnerinnen ab. Die Teilungsbehörde hat dafürgehalten, die sachlichen Voraussetzungen für eine körperliche Teilung des überbauten Grundstücks von 708 m² unter die fünf Erben seien nicht gegeben und die ungeteilte Zuweisung an den Beschwerdeführer sei ausgeschlossen, da der Wert des Grundstücks die Höhe seines Erbteils bei weitem übersteige. Das Grundstück müsse deshalb verkauft werden. Der Verkauf habe auf dem Weg der öffentlichen Versteigerung zu erfolgen, die zur Wahrung der Chancengleichheit aller Erben, im Interesse der Mehrheit der Erben und aus objektiver Sicht als angezeigt erscheine. Das Obergericht hat die Ansicht geteilt. Wie bereits im kantonalen Verfahren bestreitet der Beschwerdeführer vor Bundesgericht die sachliche Zuständigkeit der Teilungsbehörde, über die körperliche Teilbarkeit der Nachlassliegenschaft und deren Verkauf zu befinden. 3. Gemäss Art. 612 Abs. 3 ZGB entscheidet die zuständige Behörde, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll ("l'autorité compétente ordonne que les enchères seront publiques ou qu'elles n'auront lieu qu'entre héritiers"; "l'autorità decide se l'incanto debba essere pubblico o tra i soli eredi"). Die Streitfrage lautet dahin gehend, ob die Teilungsbehörde nicht nur entscheidet, auf welche Art die Versteigerung stattfindet, sondern weitergehend die Zulässigkeit eines Verkaufs der Erbschaftssache beurteilen darf, oder ob letztere Frage zwingend durch das Erbteilungsgericht zu entscheiden ist. 3.1 Aus Rechtsprechung und Lehre ergibt sich Folgendes: 3.1.1 Das Bundesgericht hat zur Zuständigkeitsfrage festgehalten, das Bundesrecht schreibe nicht vor, welche Behörde darüber zu entscheiden hat, ob eine Erbschaftssache als solche in die Teilung einzubeziehen (d.h. einem Lose zuzuweisen) oder zu verkaufen bzw. zu versteigern sei (vgl. die Eventualerwägung in BGE 81 II 181 S. 183 f., seither bestätigt mit BGE 112 II 206 E. 1a S. 207 f.). 3.1.2 Der Rechtsprechung ist teilweise Kritik erwachsen, auf die der Beschwerdeführer verweist. Danach ist das Gericht im Rahmen der Erbteilung für die Anordnung des Verkaufs einer Erbschaftssache gemäss Art. 612 Abs. 2 ZGB allein zuständig, weil sie die vorfrageweise Beurteilung der Teilbarkeit der Sache gemäss Art. 612 Abs. 1 ZGB und damit einen materiellrechtlichen Entscheid voraussetze und weil für materiellrechtliche Entscheide das ordentliche Gericht zuständig bleibe, solange das Gesetz die Zuständigkeit nicht ausdrücklich einer anderen Instanz übertrage. Gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 612 Abs. 3 ZGB sei die Teilungsbehörde nur für den Entscheid über die Art der Versteigerung zuständig. Eine Zuständigkeitsbestimmung zu ihren Gunsten für die Anordnung des Verkaufs einer Erbschaftssache fehle in Art. 612 Abs. 2 ZGB. In diesem Punkte liege die ausschliessliche Zuständigkeit des Erbteilungsgerichts vor. Ordne das Gericht in seinem Urteil den Verkauf von Nachlassgegenständen und die Verteilung des Erlöses an oder hätten die Erben selbst einen Verkauf vereinbart, so entscheide die Teilungsbehörde bei einem diesbezüglichen Streit unter den Erben über die Art der Versteigerung. Der Entscheid der Behörde regle bloss die Art der Versilberung, ordne aber nie den Verkauf selbst an (vgl. LIONEL HARALD SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, 1992, S. 104 f. und 172 f., mit Hinweisen; seither gl. M. WEIBEL, in: Das Erbrecht, Praxiskommentar, 2007, N. 22 und 26, sowie SCHAUFELBERGER/KELLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 10 und 13 f., je zu Art. 612 ZGB, mit Hinweisen). 3.1.3 Sind die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB umstritten, soll nach abweichender Lehrmeinung darüber die Teilungsbehörde entscheiden, wenn sie angerufen wird, und der Teilungsrichter, soweit er sich mit den Modalitäten der Teilung befassen muss (PAUL PIOTET, in: Erbrecht, SPR Bd. IV/2, 1981, § 111/I S. 886, und in: SJK Nr. 789, Stand: 1985, S. 3). Nach dieser Auffassung gilt als Grundsatz, dass die Teilungsbehörde, wo sie unabhängig neben dem Teilungsrichter besteht, dieselben Lösungen treffen kann wie der Teilungsrichter, ihr Entscheid aber einen Erben nicht dazu verpflichten kann, beispielsweise einem anderen Erben eine Ausgleichszahlung zu leisten. Die Teilungsbehörde kann insoweit nur Lose bilden und dabei vorsehen, dass das eine Los mit einer Ausgleichszahlung belastet ist, die ganz oder teilweise zu den Aktiven eines oder mehrerer anderer Lose gehört (vgl. PAUL PIOTET, Partage judiciaire et constitution de propriétés par étages, ZSR 113/1994 I S. 207). 3.2 Die Teilungsbehörde, die bei Uneinigkeit der Erben auf Verlangen eines Erben tätig wird (Art. 611 ff. ZGB), ist nicht befugt, einzelne Nachlassgegenstände verbindlich bestimmten Erben zuzuweisen oder sonstwie in die Rechte der Erben einzugreifen (vgl. BGE 85 II 382 E. 3 S. 388 f., mit einem Vorbehalt zu Gunsten der hier nicht zutreffenden Sonderfälle gemäss aArt. 620 und eventuell Art. 613 Abs. 3 ZGB; BGE 94 II 231 E. 5 S. 239 f.; BGE 102 II 197 E. 2c S. 202). Soweit sich aus den in E. 3.1.1 zitierten Entscheiden Abweichendes ergeben sollte, könnte daran nicht festgehalten werden. Wo die Art. 611 ff. ZGB von einer zuständigen Behörde sprechen, bestimmen die Kantone, welche bereits vorhandene oder erst zu schaffende Behörde zuständig sein soll (vgl. Art. 54 SchlT ZGB). Aufgaben und Befugnisse der Teilungsbehörde im Sinne der Art. 611 ff. ZGB umschreibt hingegen allein das Bundesrecht. 3.3 Zu den Aufgaben der Teilungsbehörde gehört gemäss Art. 612 Abs. 3 ZGB, über die Art der Versteigerung einer Erbschaftssache zu entscheiden, wenn deren Verkauf auf Verlangen eines Erben auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden hat und die Erben sich nicht darüber einigen können, ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Erben stattfinden soll. Im Rahmen dieses Entscheids über die Art der Versteigerung können sich materiellrechtliche Fragen stellen, deren Beurteilung an sich im Zuständigkeitsbereich des ordentlichen Gerichts liegt. 3.3.1 Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind Gerichte und Behörden befugt, Vorfragen aus einem anderen Zuständigkeitsbereich zu beurteilen, solange darüber die hiefür zuständigen Behörden und Gerichte im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen haben. Die Antwort auf die Vorfrage ist dabei lediglich Urteilserwägung und nimmt an der Rechtskraft des Urteils nicht teil (vgl. BGE 90 II 158 E. 3 S. 161; BGE 131 III 546 E. 2.3 S. 551). Der Grundsatz gilt auch im Erbrecht (z.B. Ausstellung eines Erbenscheins: BGE 128 III 318 E. 2.2.1 S. 322 f.). Wo nach kantonalem Zivilprozessrecht das Erbteilungsgericht eine Urkundsperson damit betraut, einen Teilungsplan als Urteilsgrundlage auszuarbeiten, ist ebenfalls anerkannt, dass die Urkundsperson sich zu sämtlichen Punkten äussert und - soweit erforderlich - auch Vorfragen (z.B. über die güterrechtliche Auseinandersetzung) beantwortet (vgl. DENIS TAPPY, L'expertise notariale dans les procès en partage: passé, présent, avenir, in: Mélanges publiés par l'Association des notaires vaudois, 2005, S. 121 ff., 130). 3.3.2 Als Vorfragen muss die Teilungsbehörde, die über die Anordnung einer öffentlichen Versteigerung oder einer Versteigerung unter den Erben zu entscheiden hat, nötigenfalls prüfen, ob der gesuchstellende Erbe überhaupt zur Erbschaft berufen ist und ob der Verkauf der Erbschaftssache, den der Erbe auf dem Weg der Versteigerung verlangt, zulässig ist und nicht gegen gesetzliche Teilungsregeln (E. 2.1) verstösst. Die Teilungsbehörde darf diese Vorfragen beantworten, solange das Erbteilungsgericht darüber nicht bereits rechtskräftig geurteilt hat und keine Erbteilungsklage rechtshängig ist. Es steht ihr aber auch frei, in umfangreichen und schwierigen erbrechtlichen Auseinandersetzungen die Erben direkt auf die Erbteilungsklage zu verweisen. 3.3.3 Bedenken gegen die Befugnis der Teilungsbehörde, materiellrechtliche Vorfragen zu beantworten, bestehen insoweit nicht, als der Entscheid der Teilungsbehörde durch kantonale Gerichtsinstanzen (vgl. Art. 75 Abs. 2 BGG) und durch das Bundesgericht (Art. 72 ff. BGG) überprüft werden kann. Vor dem Hintergrund der einst fehlenden Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) könnten die gegenteiligen Lehrmeinungen stehen (vgl. ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 18a zu Art. 611 ZGB; SEEBERGER, a.a.O., S. 104 in Anm. 28, wonach offenbar nichts dagegen einzuwenden ist, dass die Teilungsbehörde materiellrechtliche Fragen beantwortet, wenn der Kanton das Erbteilungsgericht als Teilungsbehörde einsetzt). 3.4 Auch das Interesse der Erben an einer zweckmässigen Durchführung der Erbteilung legt es nahe, dass die Teilungsbehörde die Notwendigkeit eines Verkaufs prüft, bevor sie darüber entscheidet, ob die von einem Erben verlangte Versteigerung der Erbschaftssache öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll. 3.4.1 Gemäss Art. 607 Abs. 2 ZGB können die Erben (unter einem hier nicht in Betracht kommenden Vorbehalt) die Teilung frei vereinbaren. Sofern und soweit sie über die Teilung einig sind, ist für deren Durchführung einzig ihr Wille massgebend (vgl. BGE 97 II 11 E. 3 S. 15 f.). Kommt eine vertragliche Einigung nicht zustande, steht es jedem Erben frei, seinen Teilungsanspruch (Art. 604 Abs. 1 ZGB) vor Gericht einzuklagen. Im Rahmen der Rechtsbegehren hat das Erbteilungsgericht ein vollstreckbares Urteil zu fällen, d.h. die Teilung durchzuführen und die Erbbetreffnisse konkret zuzuweisen. Es entscheidet über sämtliche Streitfragen und hat umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz (vgl. BGE 69 II 357 E. 7 S. 369 und E. 10 S. 371; BGE 130 III 550 E. 2.1.1 S. 552 mit Hinweisen). 3.4.2 Die Klagebefugnis bei Uneinigkeit schliesst nicht aus, dass sich ein Erbe zuerst an die Behörde gemäss Art. 611 ff. ZGB wendet (vgl. BGE 69 II 357 E. 7 S. 369; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 82 N. 9-11 S. 758). Es erscheint als sachgerecht, dass Erben, namentlich wenn sie sich bereits über wesentliche Fragen der Erbteilung haben einigen können, die Möglichkeit haben, an die Teilungsbehörde zu gelangen, und in einem regelmässig einfachen und kostengünstigen Verfahren abklären lassen, wie ihre Erbteilung - Losbildung usw. - erfolgen könnte. Die Mitwirkung der Teilungsbehörde dürfte in vielen Fällen zu einer umfassenden Einigung der Erben führen. Die Erbteilungsklage bleibt dabei stets zulässig, wenn ein Erbe mit der behördlichen Losbildung, der Feststellung der Teilbarkeit einer Sache, dem Anrechnungswert o.ä. nicht einverstanden ist. Sie wird damit nicht zum Rechtsmittel gegen die Anordnungen der Teilungsbehörde. Das Erbteilungsgericht kann zwar zum Beispiel einen behördlichen Teilungsplan genehmigen und ihm dadurch Verbindlichkeit verschaffen. Es ist aber ohne weiteres befugt, die Erbteilung unabhängig davon durchzuführen, d.h. über Zuweisung, Teilung, Verkauf von Erbschaftssachen und alle anderen Fragen abschliessend zu entscheiden (vgl. WEIBEL, a.a.O., N. 14 zu Art. 611 ZGB, mit Hinweisen). Das Erbteilungsgericht kann wie die Teilungsbehörde bestimmen, ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Erben stattfindet, legt aber gleichzeitig und verbindlich fest, wie der Erlös unter den Erben zu verteilen ist. 3.4.3 Ist die Erbteilungsklage hingegen rechtshängig, fällt die Anrufung der Teilungsbehörde nur noch ausnahmsweise in Betracht. Der Erbteilungsprozess wird zwar durch die Dispositionsmaxime beherrscht (BGE 130 III 550 E. 2.1.3 S. 553), doch ist das Gericht nicht verpflichtet, Rechtsbegehren zuzulassen, an deren Beurteilung kein Rechtsschutzinteresse besteht. Mit Bezug auf den eingeklagten Streitgegenstand besteht für die Erben weder die Möglichkeit, während des Erbteilungsprozesses die Teilungsbehörde anzurufen, noch ein berechtigtes Bedürfnis danach, kann doch das Erbteilungsgericht über alle Streitfragen entscheiden. Vorbehalten bleiben Sonderfälle, wo das Gericht von sich aus die Teilungsbehörde als Hilfsperson beizieht und gleichsam "zwischenschaltet" (vgl. TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 758 in Anm. 19) oder wo nach kantonalem Zivilprozessrecht eine Urkundsperson damit betraut ist, einen Teilungsplan als Urteilsgrundlage auszuarbeiten, und Zwischenstreitigkeiten immer wieder vor dem Erbteilungsgericht ausgetragen werden können (z.B. Art. 399 ff., vorab Art. 403 Abs. 3 LPC/GE [RSG E 3 05]; Art. 475 ff. CPC/TI [RL 3.3.2.1], vgl. dazu BGE 109 II 408). 3.5 Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Rechtsauffassung der kantonalen Instanzen nicht als bundesrechtswidrig. Kommt eine vertragliche Erbteilung nicht zustande, steht es jedem Erben frei, die Teilungsklage zu erheben oder zuerst die zuständige Behörde gemäss Art. 611 ff. ZGB anzurufen. Die zuständige Behörde darf materiellrechtliche Vorfragen beantworten, solange das Erbteilungsgericht darüber nicht bereits rechtskräftig geurteilt hat und keine Erbteilungsklage rechtshängig ist. Ordnet sie an, dass die von einem Erben verlangte Versteigerung öffentlich stattfindet, kann jeder Erbe, der damit nicht einverstanden ist, die dagegen vorgesehenen Rechtsmittel ergreifen oder beim Gericht die Erbteilungsklage erheben. Andernfalls wird der Entscheid vollzogen.	de	Art. 612 cpv. 3 CC; vendita di un bene della successione; attribuzioni dell'autorità competente. L'autorità competente decide se l'incanto di un bene della successione debba essere pubblico o tra i soli eredi. Se necessario, essa deve esaminare se l'erede istante sia chiamato alla successione e se la vendita del bene della successione, per la quale l'erede chiede l'incanto, non contravvenga alle norme legali di divisione. Tali questioni pregiudiziali di diritto materiale possono essere risolte dall'autorità competente fintanto che il tribunale incaricato della divisione non le abbia già giudicate con una decisione definitiva o non sia pendente un'azione di divisione dell'eredità (consid. 2 e 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,870	137 III 85	137 III 85 Sachverhalt ab Seite 85 A. Une procédure arbitrale internationale, régie par le Règlement d'arbitrage accéléré de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (http://www.wipo.int/amc/fr/arbitration/expedited-rules; ci-après: le Règlement), a opposé la société de droit néerlandais Y. BV à la société de droit suisse X. SA au sujet d'une licence exclusive d'exploitation d'une marque pour des vêtements (cf. ATF 136 III 200). Le 17 juin 2010, l'arbitre unique a rendu sa sentence finale, dont il a corrigé une erreur de calcul, sur requête de Y. BV, dans un mémorandum rectificatif du 9 juillet 2010, tout en y rejetant une requête similaire déposée par X. SA. Le 15 juillet 2010, X. SA, invoquant l'art. 59 let. c du Règlement, a demandé à l'arbitre unique de rendre une sentence additionnelle. Par lettre du 4 août 2010, l'arbitre unique a informé les parties qu'il n'y avait pas lieu, à son avis, de faire droit à cette demande. B. Le 23 août 2010, X. SA a formé un recours en matière civile en vue d'obtenir l'annulation partielle de la sentence finale rectifiée et l'annulation de "la sentence additionnelle rejetant la requête de sentence additionnelle". Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 Le recours porte sur trois objets distincts: la sentence finale du 17 juin 2010, le mémorandum rectificatif du 9 juillet 2010 et la décision du 4 août 2010 sur demande de sentence additionnelle. La recevabilité du recours ne fait pas problème, dans la mesure où celui-ci est dirigé contre la sentence finale (ATF 136 III 200 consid. 2.3.1 p. 203) et contre la sentence rectificative (ATF 131 III 164 consid. 1.2). Bien que cela n'aille pas de soi, elle doit aussi être admise en tant que le recours vise la décision par laquelle l'arbitre unique a refusé de donner suite à la demande de sentence additionnelle que la recourante lui avait soumise sur la base de l'art. 59 let. c du Règlement. A cet égard, il sied d'appliquer, mutatis mutandis, aux sentences additionnelles les principes jurisprudentiels régissant les sentences rectificatives (BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2e éd. 2010, n° 1418). Or, le Tribunal fédéral a une conception large de la sentence rectificative, qu'il définit comme une sentence rendue à la suite d'une demande en rectification ou d'office, "quelle que soit la décision prise dans cette sentence" (ATF 131 III 164 consid. 1.2.3 p. 169). Les auteurs qui se sont penchés sur la question ont déduit, à juste titre, de cette définition qu'une décision du tribunal arbitral refusant une rectification doit être rendue sous la forme d'une sentence susceptible de recours (LAURENT HIRSCH, Recours contre une sentence rectificative en matière d'arbitrage international, Jusletter du 22 août 2005 nos 57 à 62; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n° 1411). Il doit en aller de même en ce qui concerne le rejet d'une demande tendant au prononcé d'une sentence additionnelle. Pour le reste, et dans le droit fil de ce qui a été admis relativement aux sentences rectificatives, il convient de poser, ici aussi, que la procédure visant à obtenir une sentence additionnelle et la procédure de recours contre la sentence finale ne doivent pas interférer. Ainsi, le dépôt d'une demande de sentence additionnelle ne suspendra pas le délai pour recourir contre la sentence initiale. De même, le droit d'attaquer celle-ci ne devrait pas être subordonné à l'introduction préalable d'une telle demande (ATF 131 III 164 consid. 1.2.4). Inversement, la possibilité d'interjeter un recours contre la sentence au motif que le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande (art. 190 al. 2 let. c, seconde hypothèse, LDIP) ne doit pas empêcher la partie de s'adresser au tribunal arbitral afin qu'il prononce une sentence additionnelle qui pourrait rendre le recours sans objet; il conviendra toutefois, en pareille hypothèse, de suspendre la procédure de recours jusqu'à droit jugé sur la demande tendant à ce que le tribunal rende une sentence additionnelle (POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2e éd. 2007, n° 765 p. 696; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n° 1419).	fr	Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen gegen die Weigerung des Schiedsgerichts, einen ergänzenden Schiedsentscheid zu erlassen. Die Weigerung des Schiedsgerichts, einen ergänzenden Schiedsentscheid zu erlassen, hat in der Form eines beschwerdefähigen Entscheids zu ergehen. Verhältnis zwischen der Beschwerde gegen den ursprünglichen Entscheid und dem Gesuch um Erlass eines ergänzenden Entscheids (E. 1.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,871	137 III 85	137 III 85 Sachverhalt ab Seite 85 A. Une procédure arbitrale internationale, régie par le Règlement d'arbitrage accéléré de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (http://www.wipo.int/amc/fr/arbitration/expedited-rules; ci-après: le Règlement), a opposé la société de droit néerlandais Y. BV à la société de droit suisse X. SA au sujet d'une licence exclusive d'exploitation d'une marque pour des vêtements (cf. ATF 136 III 200). Le 17 juin 2010, l'arbitre unique a rendu sa sentence finale, dont il a corrigé une erreur de calcul, sur requête de Y. BV, dans un mémorandum rectificatif du 9 juillet 2010, tout en y rejetant une requête similaire déposée par X. SA. Le 15 juillet 2010, X. SA, invoquant l'art. 59 let. c du Règlement, a demandé à l'arbitre unique de rendre une sentence additionnelle. Par lettre du 4 août 2010, l'arbitre unique a informé les parties qu'il n'y avait pas lieu, à son avis, de faire droit à cette demande. B. Le 23 août 2010, X. SA a formé un recours en matière civile en vue d'obtenir l'annulation partielle de la sentence finale rectifiée et l'annulation de "la sentence additionnelle rejetant la requête de sentence additionnelle". Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 Le recours porte sur trois objets distincts: la sentence finale du 17 juin 2010, le mémorandum rectificatif du 9 juillet 2010 et la décision du 4 août 2010 sur demande de sentence additionnelle. La recevabilité du recours ne fait pas problème, dans la mesure où celui-ci est dirigé contre la sentence finale (ATF 136 III 200 consid. 2.3.1 p. 203) et contre la sentence rectificative (ATF 131 III 164 consid. 1.2). Bien que cela n'aille pas de soi, elle doit aussi être admise en tant que le recours vise la décision par laquelle l'arbitre unique a refusé de donner suite à la demande de sentence additionnelle que la recourante lui avait soumise sur la base de l'art. 59 let. c du Règlement. A cet égard, il sied d'appliquer, mutatis mutandis, aux sentences additionnelles les principes jurisprudentiels régissant les sentences rectificatives (BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2e éd. 2010, n° 1418). Or, le Tribunal fédéral a une conception large de la sentence rectificative, qu'il définit comme une sentence rendue à la suite d'une demande en rectification ou d'office, "quelle que soit la décision prise dans cette sentence" (ATF 131 III 164 consid. 1.2.3 p. 169). Les auteurs qui se sont penchés sur la question ont déduit, à juste titre, de cette définition qu'une décision du tribunal arbitral refusant une rectification doit être rendue sous la forme d'une sentence susceptible de recours (LAURENT HIRSCH, Recours contre une sentence rectificative en matière d'arbitrage international, Jusletter du 22 août 2005 nos 57 à 62; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n° 1411). Il doit en aller de même en ce qui concerne le rejet d'une demande tendant au prononcé d'une sentence additionnelle. Pour le reste, et dans le droit fil de ce qui a été admis relativement aux sentences rectificatives, il convient de poser, ici aussi, que la procédure visant à obtenir une sentence additionnelle et la procédure de recours contre la sentence finale ne doivent pas interférer. Ainsi, le dépôt d'une demande de sentence additionnelle ne suspendra pas le délai pour recourir contre la sentence initiale. De même, le droit d'attaquer celle-ci ne devrait pas être subordonné à l'introduction préalable d'une telle demande (ATF 131 III 164 consid. 1.2.4). Inversement, la possibilité d'interjeter un recours contre la sentence au motif que le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande (art. 190 al. 2 let. c, seconde hypothèse, LDIP) ne doit pas empêcher la partie de s'adresser au tribunal arbitral afin qu'il prononce une sentence additionnelle qui pourrait rendre le recours sans objet; il conviendra toutefois, en pareille hypothèse, de suspendre la procédure de recours jusqu'à droit jugé sur la demande tendant à ce que le tribunal rende une sentence additionnelle (POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2e éd. 2007, n° 765 p. 696; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n° 1419).	fr	Arbitrage international; recevabilité du recours en matière civile contre le refus de rendre une sentence additionnelle. Le refus du tribunal arbitral de rendre une sentence additionnelle doit revêtir la forme d'une sentence susceptible de recours. Rapports existant entre le recours dirigé contre la sentence d'origine et la demande tendant au prononcé d'une sentence additionnelle (consid. 1.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,872	137 III 85	137 III 85 Sachverhalt ab Seite 85 A. Une procédure arbitrale internationale, régie par le Règlement d'arbitrage accéléré de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (http://www.wipo.int/amc/fr/arbitration/expedited-rules; ci-après: le Règlement), a opposé la société de droit néerlandais Y. BV à la société de droit suisse X. SA au sujet d'une licence exclusive d'exploitation d'une marque pour des vêtements (cf. ATF 136 III 200). Le 17 juin 2010, l'arbitre unique a rendu sa sentence finale, dont il a corrigé une erreur de calcul, sur requête de Y. BV, dans un mémorandum rectificatif du 9 juillet 2010, tout en y rejetant une requête similaire déposée par X. SA. Le 15 juillet 2010, X. SA, invoquant l'art. 59 let. c du Règlement, a demandé à l'arbitre unique de rendre une sentence additionnelle. Par lettre du 4 août 2010, l'arbitre unique a informé les parties qu'il n'y avait pas lieu, à son avis, de faire droit à cette demande. B. Le 23 août 2010, X. SA a formé un recours en matière civile en vue d'obtenir l'annulation partielle de la sentence finale rectifiée et l'annulation de "la sentence additionnelle rejetant la requête de sentence additionnelle". Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.2 Le recours porte sur trois objets distincts: la sentence finale du 17 juin 2010, le mémorandum rectificatif du 9 juillet 2010 et la décision du 4 août 2010 sur demande de sentence additionnelle. La recevabilité du recours ne fait pas problème, dans la mesure où celui-ci est dirigé contre la sentence finale (ATF 136 III 200 consid. 2.3.1 p. 203) et contre la sentence rectificative (ATF 131 III 164 consid. 1.2). Bien que cela n'aille pas de soi, elle doit aussi être admise en tant que le recours vise la décision par laquelle l'arbitre unique a refusé de donner suite à la demande de sentence additionnelle que la recourante lui avait soumise sur la base de l'art. 59 let. c du Règlement. A cet égard, il sied d'appliquer, mutatis mutandis, aux sentences additionnelles les principes jurisprudentiels régissant les sentences rectificatives (BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2e éd. 2010, n° 1418). Or, le Tribunal fédéral a une conception large de la sentence rectificative, qu'il définit comme une sentence rendue à la suite d'une demande en rectification ou d'office, "quelle que soit la décision prise dans cette sentence" (ATF 131 III 164 consid. 1.2.3 p. 169). Les auteurs qui se sont penchés sur la question ont déduit, à juste titre, de cette définition qu'une décision du tribunal arbitral refusant une rectification doit être rendue sous la forme d'une sentence susceptible de recours (LAURENT HIRSCH, Recours contre une sentence rectificative en matière d'arbitrage international, Jusletter du 22 août 2005 nos 57 à 62; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n° 1411). Il doit en aller de même en ce qui concerne le rejet d'une demande tendant au prononcé d'une sentence additionnelle. Pour le reste, et dans le droit fil de ce qui a été admis relativement aux sentences rectificatives, il convient de poser, ici aussi, que la procédure visant à obtenir une sentence additionnelle et la procédure de recours contre la sentence finale ne doivent pas interférer. Ainsi, le dépôt d'une demande de sentence additionnelle ne suspendra pas le délai pour recourir contre la sentence initiale. De même, le droit d'attaquer celle-ci ne devrait pas être subordonné à l'introduction préalable d'une telle demande (ATF 131 III 164 consid. 1.2.4). Inversement, la possibilité d'interjeter un recours contre la sentence au motif que le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande (art. 190 al. 2 let. c, seconde hypothèse, LDIP) ne doit pas empêcher la partie de s'adresser au tribunal arbitral afin qu'il prononce une sentence additionnelle qui pourrait rendre le recours sans objet; il conviendra toutefois, en pareille hypothèse, de suspendre la procédure de recours jusqu'à droit jugé sur la demande tendant à ce que le tribunal rende une sentence additionnelle (POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2e éd. 2007, n° 765 p. 696; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n° 1419).	fr	Arbitrato internazionale; ammissibilità del ricorso in materia civile contro il rifiuto di pronunciare una sentenza aggiuntiva. Il rifiuto del tribunale arbitrale di emanare una sentenza aggiuntiva deve rivestire la forma di una decisione suscettiva di ricorso. Rapporto fra il ricorso diretto contro la sentenza originaria e la domanda tendente alla pronuncia di una sentenza aggiuntiva (consid. 1.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,873	137 III 87	137 III 87 Sachverhalt ab Seite 87 Gestützt auf eine deutsche Grundschuldbestellungsurkunde mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung leitete die Gläubigerbank gegen den Schuldner in der Schweiz die Betreibung ein. Die kantonalen Instanzen erteilten definitive Rechtsöffnung mit der Begründung, die vollstreckbare öffentliche Urkunde sei gemäss Art. 50 LugÜ in dem für Urteile massgeblichen Verfahren zu vollstrecken, mithin in demjenigen der definitiven Rechtsöffnung. Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Schuldner Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Unbestrittenermassen wird vorliegend Rechtsöffnung verlangt gestützt auf eine beglaubigte Ausfertigung einer deutschen notariellen Urkunde mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung, die nach § 794 Abs. 1 Ziff. 5 der deutschen ZPO einen Vollstreckungstitel darstellt. Gemäss Art. 50 Abs. 1 LugÜ in der Fassung vom 16. September 1988 (SR 0.275.11; AS 1991 2436) werden öffentliche Urkunden, die in einem Vertragsstaat aufgenommen und vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat auf Antrag in den Verfahren nach den Artikeln 31 ff. LugÜ - d.h. wie eine gerichtliche Entscheidung - für vollstreckbar erklärt. Die kantonalen Gerichte haben gestützt auf diese Normen die Urkunde inzident für vollstreckbar erklärt und definitive Rechtsöffnung im Sinn von Art. 80 SchKG erteilt. Der Beschwerdeführer macht geltend, es gehe vorliegend nicht um einen richterlichen Entscheid, sondern um eine Urkunde, deren Inhalt noch nie auf seine materiellrechtliche Richtigkeit überprüft worden sei. Es verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK und den Ordre public, hierfür definitive Rechtsöffnung zu gewähren, weil mit der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde kein Verzicht auf den Justizgewährungsanspruch verbunden sei und in Deutschland die Vollstreckungsabwehrklage im Sinn von § 767 ZPO offenstünde. 3. In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass Art. 80 Abs. 1 SchKG zwar von einem "vollstreckbaren gerichtlichen Urteil" spricht, aber Art. 50 LugÜ keine andere Wahl lässt, als bei vollstreckbaren öffentlichen Urkunden das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung anzuwenden (z.B. VISINONI-MEYER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde im internationalen und nationalen Bereich, 2004, S. 48). Dadurch werden ausländische Titel indirekt bevorzugt, weil das schweizerische Recht die vollstreckbare öffentliche Urkunde nicht kennt. Dieses Institut wird deshalb in der auf 1. Januar 2011 in Kraft tretenden schweizerischen Zivilprozessordnung auch für das Binnenverhältnis eingeführt (vgl. Art. 347 ff. ZPO, AS 2010 1821 SR 272; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7386 ff. Ziff. 5.24.2) und im auf diesen Zeitpunkt angepassten Art. 80 Abs. 2 Ziff. 1bis SchKG dem gerichtlichen Entscheid gleichgestellt. In der Literatur wird überwiegend die Meinung vertreten, dass vollstreckbare öffentliche Urkunden aufgrund von Art. 50 LugÜ im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung zu vollstrecken sind (NAEGELI, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen [LugÜ], 2008, N. 49 zu Art. 50 LugÜ; DONZALLAZ, La Convention de Lugano [...], Bd. II, 1997, N. 4218; VOCK, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 9 zu Art. 80 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 39 zu Art. 80 und N. 32 zu Art. 82 SchKG; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 67 zu Art. 80 SchKG; STAEHELIN, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde - eine Ausländerin vor der Einbürgerung, in: Rechtsetzung und Rechtsdurchsetzung, 2005, S. 207; SCHWANDER, Vollstreckbare öffentliche Urkunden - Rechtsnatur, Verfahren der Erstellung und der Vollstreckung, AJP 2006 S. 674 f.; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 19 N. 59b; VISINONI-MEYER, Die Vollstreckung einer öffentlichen Urkunde gemäss Art. 50 LugÜ in der Schweiz, in: Schweizerisches und internationales Zwangsvollstreckungsrecht, S. 429 f.; KREN, Anerkennbare und vollstreckbare Titel nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, 1991, S. 453; LEUTNER, Die vollstreckbare Urkunde im europäischen Rechtsverkehr, Freiburg im Breisgau 1996, S. 193; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 276; SCHMID, Negative Feststellungsklagen, AJP 2002 S. 782 f.; MEIER, Besondere Vollstreckungstitel nach dem Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano- Übereinkommen, 1990, S. 193; MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten, 1996, S. 86; OBERHAMMER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde im Vorentwurf einer eidgenössischen ZPO, in: Schweizerisches und internationales Zwangsvollstreckungsrecht, 2005, S. 249; grundsätzlich auch PETER, Ausländische Urkunden als Titel für die provisorische Rechtsöffnung, in: Vorsorgliche Massnahmen aus internationaler Sicht, 2000, S. 153 f., wobei nur die provisorische Rechtsöffnung möglich sein soll, wenn das Recht, dem die Urkunde zuzuordnen ist, dem Schuldner noch eine Klage zur Abwehr der Forderung zugesteht; a.M.: WALTER, Wechselwirkungen zwischen europäischem und nationalem Zivilprozessrecht, Zeitschrift für Zivilprozess [ZZP] 1994 S. 339; WITSCHI, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde nach Art. 50 Lugano-Übereinkommen in der Schweiz, 2000, S. 83; tendenziell die provisorische Rechtsöffnung empfehlend auch JAMETTI GREINER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde, Der Bernische Notar [BN] 1993 S. 54). Von den drei letztgenannten Publikationen stammen zwei aus der Zeit vor der SchKG-Revision, als dem Schuldner weder die negative Feststellungs- noch die Rückforderungsklage und damit keine materiellrechtlichen Verteidigungsmöglichkeiten offenstanden. WALTER begründet sein Eintreten zugunsten der provisorischen Rechtsöffnung denn auch genau mit diesem Umstand (a.a.O., S. 338), ebenso JAMETTI GREINER (a.a.O., S. 52), welche festhält, dass wohl anders zu entscheiden wäre, wenn die negative Feststellungsklage im SchKG eingeführt würde (a.a.O., S. 56). Aus der Zeit nach der SchKG-Revision bleibt somit als einzige Publikation mit abweichender Meinung diejenige von WITSCHI, welcher aber einräumt, dass das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung "staatsvertragskonformer" wäre als dasjenige der provisorischen (a.a.O., S. 76). Wie die vorstehende Zusammenstellung zeigt, ist nach der herrschenden Lehre bei vollstreckbaren öffentlichen Urkunden definitive Rechtsöffnung zu gewähren. Der Vertragswortlaut von Art. 50 LugÜ, der für die Vollstreckbarerklärung auf die für gerichtliche Entscheidungen geltende Regelung verweist, lässt in der Tat keine andere Möglichkeit zu, ist doch für Urteile im Anerkennungsfall unbestrittenermassen definitive Rechtsöffnung zu erteilen. In der Botschaft vom 21. Februar 1990 zum LugÜ wird zu Art. 50 lapidar festgehalten, dass die betreffenden Urkunden den vollstreckbaren Urteilen gleichgestellt würden und dies keiner besonderen Erläuterung bedürfe (BBl 1990 II 329 Ziff. 241); der Gesetzgeber war sich also der Bedeutung von Art. 50 LugÜ bewusst und hat die Konsequenzen billigend akzeptiert. Dies wird übrigens bekräftigt durch die Botschaft zur schweizerischen ZPO, wo mit Bezug auf Art. 50 LugÜ festgehalten wird, dass "schon heute (...) öffentliche Urkunden in der Schweiz in den gleichen Verfahren wie Urteile zu vollstrecken" sind (BBl 2006 7387 Ziff. 5.24.2). Vor diesem Hintergrund geht die Ansicht des Beschwerdeführers, für eine Forderung, die noch nie richterlich beurteilt worden sei, müsse die definitive Rechtsöffnung als Ordre public-widrig angesehen werden, an der Sache vorbei. Von einem Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public kann auch deshalb nicht gesprochen werden, weil die am 1. Januar 2011 in Kraft tretende schweizerische ZPO in Art. 347 ff. die vollstreckbare öffentliche Urkunde auch für das Binnenverhältnis einführt (AS 2010 1821) und diese, soweit sie über eine Geldleistung trägt, gemäss Art. 349 als definitiver Rechtsöffnungstitel gelten wird (AS 2010 1822). Auch wenn diesfalls durch eine auf das gleiche Datum in Kraft tretende Modifikation von Art. 81 Abs. 2 SchKG Einwendungen gegen die Leistungspflicht zulässig sein werden, sofern diese sofort beweisbar sind (AS 2010 1849) - ob die betreffenden Einwendungen auch gegen ausländische vollstreckbare Urkunden möglich sein werden (vgl. dazu STAEHELIN, a.a.O., N. 28 zu Art. 81 SchKG), ist vorliegend nicht zu entscheiden -, bedeutet dies nicht, dass die definitive Rechtsöffnung mit den aktuell zulässigen Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners gegen den schweizerischen Ordre public oder gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen würde, wie der Beschwerdeführer ebenfalls moniert: Zum einen stehen dem Beschwerdeführer je nach Beurteilung der Zuständigkeitsfragen entweder Rechtsbehelfe nach der deutschen ZPO (etwa die Vollstreckungsgegenklage gemäss § 676) oder die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG und ferner die Rückforderungsklage von Art. 86 SchKG offen (zu diesen Möglichkeiten statt vieler: NAEGELI, a.a.O., N. 84 ff. zu Art. 50 LugÜ m.w.H.). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers verhält es sich mithin nicht so, dass ihm jede Möglichkeit genommen wäre, die Forderung materiell überprüfen zu lassen. Zum anderen sagt Art. 50 LugÜ nicht, dass die Urkunde ein Urteil sei; sie ist es auch nicht und sie kann im Unterschied zu einem gerichtlichen Entscheid insbesondere nicht in Rechtskraft erwachsen. Art. 50 Abs. 1 LugÜ bestimmt einzig, dass die öffentliche Urkunde, die in einem Vertragsstaat aufgenommen und vollstreckbar ist, in einem anderen Vertragsstaat in den Verfahren nach den Art. 31 ff. LugÜ vollstreckbar zu erklären ist. Nun sind aber nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rechtsöffnungsverfahren nicht nur die in Art. 81 Abs. 1 SchKG genannten Einwendungen gegen die Forderung zulässig; vielmehr kann vorweg der Rechtsöffnungstitel als solcher bestritten werden: Bei einem definitiven Titel kann beispielsweise geltend gemacht werden, das Urteil sei gefälscht, nichtig oder nicht rechtskräftig und es liege deshalb gar kein definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinn von Art. 80 Abs. 1 SchKG vor (Urteil 5A_104/2007 vom 9. August 2007 E. 2.2). Bei einem separaten Exequatur könnte der Schuldner dies zwar erst im Rechtsbehelfsverfahren tun (vgl. Art. 34 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 LugÜ), aber beim Inzidenzverfahren im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens können wegen dessen kontradiktorischer Natur die betreffenden Vorbringen selbstverständlich von Anfang an geltend gemacht werden (vgl. dazu SCHWANDER, a.a.O., S. 675 f.). Es versteht sich von selbst, dass solche formellen Einwände gegen die Qualität des Rechtsöffnungstitels nicht nur gegen einen richterlichen Entscheid, sondern umso mehr auch gegen die vollstreckbare öffentliche Urkunde erhoben werden können, wenn Art. 50 LugÜ bestimmt, dass diese nach den Regeln von Art. 31 ff. LugÜ, d.h. wie ein Urteil für vollstreckbar zu erklären sind. Solche Einwände gegen die Urkunde werden jedoch in der vorliegend zu beurteilenden Beschwerde nicht vorgebracht; der Beschwerdeführer beschränkt sich vielmehr auf das Vorbringen, die definitive Rechtsöffnung sei bei vollstreckbaren öffentlichen Urkunden per se unzulässig. Dies trifft nach dem Gesagten nicht zu. 4. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, der auf Deutsche Mark lautenden Forderung mangle es nach der Einführung des Euro an genügender Bestimmtheit und sie könne deshalb nicht mehr direkt vollstreckbar sein, ist er auf die einschlägigen Verordnungen der EU hinzuweisen: Der Euro ist an die Stelle der Währungen der teilnehmenden Mitgliedstaaten getreten (Art. 3 der Verordnung [EG] Nr. 974/98 des Rates vom 3. Mai 1998 über die Einführung des Euro [ABl. L 139 vom 11. Mai 1998 S. 1]; EuroVO II). Wird in Rechtsinstrumenten - d.h. in Rechtsvorschriften, Verwaltungsakten, gerichtlichen Entscheidungen, Verträgen, einseitigen Rechtsgeschäften, Zahlungsmitteln (vgl. Art. 1 EuroVO II) -, die am Ende der Übergangszeit bestehen, auf nationale Währungseinheiten Bezug genommen, so ist dies als Bezugnahme auf die Euro-Einheit entsprechend dem jeweiligen Umrechnungskurs zu verstehen (Art. 14 EuroVO II). Der Umrechnungskurs wurde auf DM 1,95583 = 1 Euro festgesetzt (Art. 1 der Verordnung [EG] Nr. 2866/98 des Rates vom 31. Dezember 1998 über die Umrechnungskurse zwischen dem Euro und den Währungen der Mitgliedstaaten, die den Euro einführen [ABl. L 359 vom 31. Dezember 1998 S. 1]; EuroVO III).	de	Art. 50 LugÜ (in der Fassung bis 31.12.2010) und Art. 80 SchKG; ausländische vollstreckbare Urkunde. Bei einer auf Geld lautenden vollstreckbaren öffentlichen Urkunde ist definitive Rechtsöffnung zu gewähren (E. 2-4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,874	137 III 87	137 III 87 Sachverhalt ab Seite 87 Gestützt auf eine deutsche Grundschuldbestellungsurkunde mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung leitete die Gläubigerbank gegen den Schuldner in der Schweiz die Betreibung ein. Die kantonalen Instanzen erteilten definitive Rechtsöffnung mit der Begründung, die vollstreckbare öffentliche Urkunde sei gemäss Art. 50 LugÜ in dem für Urteile massgeblichen Verfahren zu vollstrecken, mithin in demjenigen der definitiven Rechtsöffnung. Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Schuldner Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Unbestrittenermassen wird vorliegend Rechtsöffnung verlangt gestützt auf eine beglaubigte Ausfertigung einer deutschen notariellen Urkunde mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung, die nach § 794 Abs. 1 Ziff. 5 der deutschen ZPO einen Vollstreckungstitel darstellt. Gemäss Art. 50 Abs. 1 LugÜ in der Fassung vom 16. September 1988 (SR 0.275.11; AS 1991 2436) werden öffentliche Urkunden, die in einem Vertragsstaat aufgenommen und vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat auf Antrag in den Verfahren nach den Artikeln 31 ff. LugÜ - d.h. wie eine gerichtliche Entscheidung - für vollstreckbar erklärt. Die kantonalen Gerichte haben gestützt auf diese Normen die Urkunde inzident für vollstreckbar erklärt und definitive Rechtsöffnung im Sinn von Art. 80 SchKG erteilt. Der Beschwerdeführer macht geltend, es gehe vorliegend nicht um einen richterlichen Entscheid, sondern um eine Urkunde, deren Inhalt noch nie auf seine materiellrechtliche Richtigkeit überprüft worden sei. Es verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK und den Ordre public, hierfür definitive Rechtsöffnung zu gewähren, weil mit der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde kein Verzicht auf den Justizgewährungsanspruch verbunden sei und in Deutschland die Vollstreckungsabwehrklage im Sinn von § 767 ZPO offenstünde. 3. In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass Art. 80 Abs. 1 SchKG zwar von einem "vollstreckbaren gerichtlichen Urteil" spricht, aber Art. 50 LugÜ keine andere Wahl lässt, als bei vollstreckbaren öffentlichen Urkunden das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung anzuwenden (z.B. VISINONI-MEYER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde im internationalen und nationalen Bereich, 2004, S. 48). Dadurch werden ausländische Titel indirekt bevorzugt, weil das schweizerische Recht die vollstreckbare öffentliche Urkunde nicht kennt. Dieses Institut wird deshalb in der auf 1. Januar 2011 in Kraft tretenden schweizerischen Zivilprozessordnung auch für das Binnenverhältnis eingeführt (vgl. Art. 347 ff. ZPO, AS 2010 1821 SR 272; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7386 ff. Ziff. 5.24.2) und im auf diesen Zeitpunkt angepassten Art. 80 Abs. 2 Ziff. 1bis SchKG dem gerichtlichen Entscheid gleichgestellt. In der Literatur wird überwiegend die Meinung vertreten, dass vollstreckbare öffentliche Urkunden aufgrund von Art. 50 LugÜ im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung zu vollstrecken sind (NAEGELI, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen [LugÜ], 2008, N. 49 zu Art. 50 LugÜ; DONZALLAZ, La Convention de Lugano [...], Bd. II, 1997, N. 4218; VOCK, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 9 zu Art. 80 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 39 zu Art. 80 und N. 32 zu Art. 82 SchKG; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 67 zu Art. 80 SchKG; STAEHELIN, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde - eine Ausländerin vor der Einbürgerung, in: Rechtsetzung und Rechtsdurchsetzung, 2005, S. 207; SCHWANDER, Vollstreckbare öffentliche Urkunden - Rechtsnatur, Verfahren der Erstellung und der Vollstreckung, AJP 2006 S. 674 f.; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 19 N. 59b; VISINONI-MEYER, Die Vollstreckung einer öffentlichen Urkunde gemäss Art. 50 LugÜ in der Schweiz, in: Schweizerisches und internationales Zwangsvollstreckungsrecht, S. 429 f.; KREN, Anerkennbare und vollstreckbare Titel nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, 1991, S. 453; LEUTNER, Die vollstreckbare Urkunde im europäischen Rechtsverkehr, Freiburg im Breisgau 1996, S. 193; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 276; SCHMID, Negative Feststellungsklagen, AJP 2002 S. 782 f.; MEIER, Besondere Vollstreckungstitel nach dem Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano- Übereinkommen, 1990, S. 193; MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten, 1996, S. 86; OBERHAMMER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde im Vorentwurf einer eidgenössischen ZPO, in: Schweizerisches und internationales Zwangsvollstreckungsrecht, 2005, S. 249; grundsätzlich auch PETER, Ausländische Urkunden als Titel für die provisorische Rechtsöffnung, in: Vorsorgliche Massnahmen aus internationaler Sicht, 2000, S. 153 f., wobei nur die provisorische Rechtsöffnung möglich sein soll, wenn das Recht, dem die Urkunde zuzuordnen ist, dem Schuldner noch eine Klage zur Abwehr der Forderung zugesteht; a.M.: WALTER, Wechselwirkungen zwischen europäischem und nationalem Zivilprozessrecht, Zeitschrift für Zivilprozess [ZZP] 1994 S. 339; WITSCHI, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde nach Art. 50 Lugano-Übereinkommen in der Schweiz, 2000, S. 83; tendenziell die provisorische Rechtsöffnung empfehlend auch JAMETTI GREINER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde, Der Bernische Notar [BN] 1993 S. 54). Von den drei letztgenannten Publikationen stammen zwei aus der Zeit vor der SchKG-Revision, als dem Schuldner weder die negative Feststellungs- noch die Rückforderungsklage und damit keine materiellrechtlichen Verteidigungsmöglichkeiten offenstanden. WALTER begründet sein Eintreten zugunsten der provisorischen Rechtsöffnung denn auch genau mit diesem Umstand (a.a.O., S. 338), ebenso JAMETTI GREINER (a.a.O., S. 52), welche festhält, dass wohl anders zu entscheiden wäre, wenn die negative Feststellungsklage im SchKG eingeführt würde (a.a.O., S. 56). Aus der Zeit nach der SchKG-Revision bleibt somit als einzige Publikation mit abweichender Meinung diejenige von WITSCHI, welcher aber einräumt, dass das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung "staatsvertragskonformer" wäre als dasjenige der provisorischen (a.a.O., S. 76). Wie die vorstehende Zusammenstellung zeigt, ist nach der herrschenden Lehre bei vollstreckbaren öffentlichen Urkunden definitive Rechtsöffnung zu gewähren. Der Vertragswortlaut von Art. 50 LugÜ, der für die Vollstreckbarerklärung auf die für gerichtliche Entscheidungen geltende Regelung verweist, lässt in der Tat keine andere Möglichkeit zu, ist doch für Urteile im Anerkennungsfall unbestrittenermassen definitive Rechtsöffnung zu erteilen. In der Botschaft vom 21. Februar 1990 zum LugÜ wird zu Art. 50 lapidar festgehalten, dass die betreffenden Urkunden den vollstreckbaren Urteilen gleichgestellt würden und dies keiner besonderen Erläuterung bedürfe (BBl 1990 II 329 Ziff. 241); der Gesetzgeber war sich also der Bedeutung von Art. 50 LugÜ bewusst und hat die Konsequenzen billigend akzeptiert. Dies wird übrigens bekräftigt durch die Botschaft zur schweizerischen ZPO, wo mit Bezug auf Art. 50 LugÜ festgehalten wird, dass "schon heute (...) öffentliche Urkunden in der Schweiz in den gleichen Verfahren wie Urteile zu vollstrecken" sind (BBl 2006 7387 Ziff. 5.24.2). Vor diesem Hintergrund geht die Ansicht des Beschwerdeführers, für eine Forderung, die noch nie richterlich beurteilt worden sei, müsse die definitive Rechtsöffnung als Ordre public-widrig angesehen werden, an der Sache vorbei. Von einem Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public kann auch deshalb nicht gesprochen werden, weil die am 1. Januar 2011 in Kraft tretende schweizerische ZPO in Art. 347 ff. die vollstreckbare öffentliche Urkunde auch für das Binnenverhältnis einführt (AS 2010 1821) und diese, soweit sie über eine Geldleistung trägt, gemäss Art. 349 als definitiver Rechtsöffnungstitel gelten wird (AS 2010 1822). Auch wenn diesfalls durch eine auf das gleiche Datum in Kraft tretende Modifikation von Art. 81 Abs. 2 SchKG Einwendungen gegen die Leistungspflicht zulässig sein werden, sofern diese sofort beweisbar sind (AS 2010 1849) - ob die betreffenden Einwendungen auch gegen ausländische vollstreckbare Urkunden möglich sein werden (vgl. dazu STAEHELIN, a.a.O., N. 28 zu Art. 81 SchKG), ist vorliegend nicht zu entscheiden -, bedeutet dies nicht, dass die definitive Rechtsöffnung mit den aktuell zulässigen Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners gegen den schweizerischen Ordre public oder gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen würde, wie der Beschwerdeführer ebenfalls moniert: Zum einen stehen dem Beschwerdeführer je nach Beurteilung der Zuständigkeitsfragen entweder Rechtsbehelfe nach der deutschen ZPO (etwa die Vollstreckungsgegenklage gemäss § 676) oder die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG und ferner die Rückforderungsklage von Art. 86 SchKG offen (zu diesen Möglichkeiten statt vieler: NAEGELI, a.a.O., N. 84 ff. zu Art. 50 LugÜ m.w.H.). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers verhält es sich mithin nicht so, dass ihm jede Möglichkeit genommen wäre, die Forderung materiell überprüfen zu lassen. Zum anderen sagt Art. 50 LugÜ nicht, dass die Urkunde ein Urteil sei; sie ist es auch nicht und sie kann im Unterschied zu einem gerichtlichen Entscheid insbesondere nicht in Rechtskraft erwachsen. Art. 50 Abs. 1 LugÜ bestimmt einzig, dass die öffentliche Urkunde, die in einem Vertragsstaat aufgenommen und vollstreckbar ist, in einem anderen Vertragsstaat in den Verfahren nach den Art. 31 ff. LugÜ vollstreckbar zu erklären ist. Nun sind aber nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rechtsöffnungsverfahren nicht nur die in Art. 81 Abs. 1 SchKG genannten Einwendungen gegen die Forderung zulässig; vielmehr kann vorweg der Rechtsöffnungstitel als solcher bestritten werden: Bei einem definitiven Titel kann beispielsweise geltend gemacht werden, das Urteil sei gefälscht, nichtig oder nicht rechtskräftig und es liege deshalb gar kein definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinn von Art. 80 Abs. 1 SchKG vor (Urteil 5A_104/2007 vom 9. August 2007 E. 2.2). Bei einem separaten Exequatur könnte der Schuldner dies zwar erst im Rechtsbehelfsverfahren tun (vgl. Art. 34 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 LugÜ), aber beim Inzidenzverfahren im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens können wegen dessen kontradiktorischer Natur die betreffenden Vorbringen selbstverständlich von Anfang an geltend gemacht werden (vgl. dazu SCHWANDER, a.a.O., S. 675 f.). Es versteht sich von selbst, dass solche formellen Einwände gegen die Qualität des Rechtsöffnungstitels nicht nur gegen einen richterlichen Entscheid, sondern umso mehr auch gegen die vollstreckbare öffentliche Urkunde erhoben werden können, wenn Art. 50 LugÜ bestimmt, dass diese nach den Regeln von Art. 31 ff. LugÜ, d.h. wie ein Urteil für vollstreckbar zu erklären sind. Solche Einwände gegen die Urkunde werden jedoch in der vorliegend zu beurteilenden Beschwerde nicht vorgebracht; der Beschwerdeführer beschränkt sich vielmehr auf das Vorbringen, die definitive Rechtsöffnung sei bei vollstreckbaren öffentlichen Urkunden per se unzulässig. Dies trifft nach dem Gesagten nicht zu. 4. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, der auf Deutsche Mark lautenden Forderung mangle es nach der Einführung des Euro an genügender Bestimmtheit und sie könne deshalb nicht mehr direkt vollstreckbar sein, ist er auf die einschlägigen Verordnungen der EU hinzuweisen: Der Euro ist an die Stelle der Währungen der teilnehmenden Mitgliedstaaten getreten (Art. 3 der Verordnung [EG] Nr. 974/98 des Rates vom 3. Mai 1998 über die Einführung des Euro [ABl. L 139 vom 11. Mai 1998 S. 1]; EuroVO II). Wird in Rechtsinstrumenten - d.h. in Rechtsvorschriften, Verwaltungsakten, gerichtlichen Entscheidungen, Verträgen, einseitigen Rechtsgeschäften, Zahlungsmitteln (vgl. Art. 1 EuroVO II) -, die am Ende der Übergangszeit bestehen, auf nationale Währungseinheiten Bezug genommen, so ist dies als Bezugnahme auf die Euro-Einheit entsprechend dem jeweiligen Umrechnungskurs zu verstehen (Art. 14 EuroVO II). Der Umrechnungskurs wurde auf DM 1,95583 = 1 Euro festgesetzt (Art. 1 der Verordnung [EG] Nr. 2866/98 des Rates vom 31. Dezember 1998 über die Umrechnungskurse zwischen dem Euro und den Währungen der Mitgliedstaaten, die den Euro einführen [ABl. L 359 vom 31. Dezember 1998 S. 1]; EuroVO III).	de	Art. 50 CL (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31.12.2010) et art. 80 LP; acte authentique étranger exécutoire. La mainlevée définitive doit être accordée en cas d'acte authentique exécutoire prévoyant une prestation en argent (consid. 2-4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,875	137 III 87	137 III 87 Sachverhalt ab Seite 87 Gestützt auf eine deutsche Grundschuldbestellungsurkunde mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung leitete die Gläubigerbank gegen den Schuldner in der Schweiz die Betreibung ein. Die kantonalen Instanzen erteilten definitive Rechtsöffnung mit der Begründung, die vollstreckbare öffentliche Urkunde sei gemäss Art. 50 LugÜ in dem für Urteile massgeblichen Verfahren zu vollstrecken, mithin in demjenigen der definitiven Rechtsöffnung. Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Schuldner Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Unbestrittenermassen wird vorliegend Rechtsöffnung verlangt gestützt auf eine beglaubigte Ausfertigung einer deutschen notariellen Urkunde mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung, die nach § 794 Abs. 1 Ziff. 5 der deutschen ZPO einen Vollstreckungstitel darstellt. Gemäss Art. 50 Abs. 1 LugÜ in der Fassung vom 16. September 1988 (SR 0.275.11; AS 1991 2436) werden öffentliche Urkunden, die in einem Vertragsstaat aufgenommen und vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat auf Antrag in den Verfahren nach den Artikeln 31 ff. LugÜ - d.h. wie eine gerichtliche Entscheidung - für vollstreckbar erklärt. Die kantonalen Gerichte haben gestützt auf diese Normen die Urkunde inzident für vollstreckbar erklärt und definitive Rechtsöffnung im Sinn von Art. 80 SchKG erteilt. Der Beschwerdeführer macht geltend, es gehe vorliegend nicht um einen richterlichen Entscheid, sondern um eine Urkunde, deren Inhalt noch nie auf seine materiellrechtliche Richtigkeit überprüft worden sei. Es verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK und den Ordre public, hierfür definitive Rechtsöffnung zu gewähren, weil mit der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde kein Verzicht auf den Justizgewährungsanspruch verbunden sei und in Deutschland die Vollstreckungsabwehrklage im Sinn von § 767 ZPO offenstünde. 3. In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass Art. 80 Abs. 1 SchKG zwar von einem "vollstreckbaren gerichtlichen Urteil" spricht, aber Art. 50 LugÜ keine andere Wahl lässt, als bei vollstreckbaren öffentlichen Urkunden das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung anzuwenden (z.B. VISINONI-MEYER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde im internationalen und nationalen Bereich, 2004, S. 48). Dadurch werden ausländische Titel indirekt bevorzugt, weil das schweizerische Recht die vollstreckbare öffentliche Urkunde nicht kennt. Dieses Institut wird deshalb in der auf 1. Januar 2011 in Kraft tretenden schweizerischen Zivilprozessordnung auch für das Binnenverhältnis eingeführt (vgl. Art. 347 ff. ZPO, AS 2010 1821 SR 272; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7386 ff. Ziff. 5.24.2) und im auf diesen Zeitpunkt angepassten Art. 80 Abs. 2 Ziff. 1bis SchKG dem gerichtlichen Entscheid gleichgestellt. In der Literatur wird überwiegend die Meinung vertreten, dass vollstreckbare öffentliche Urkunden aufgrund von Art. 50 LugÜ im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung zu vollstrecken sind (NAEGELI, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen [LugÜ], 2008, N. 49 zu Art. 50 LugÜ; DONZALLAZ, La Convention de Lugano [...], Bd. II, 1997, N. 4218; VOCK, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 9 zu Art. 80 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 39 zu Art. 80 und N. 32 zu Art. 82 SchKG; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 67 zu Art. 80 SchKG; STAEHELIN, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde - eine Ausländerin vor der Einbürgerung, in: Rechtsetzung und Rechtsdurchsetzung, 2005, S. 207; SCHWANDER, Vollstreckbare öffentliche Urkunden - Rechtsnatur, Verfahren der Erstellung und der Vollstreckung, AJP 2006 S. 674 f.; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 19 N. 59b; VISINONI-MEYER, Die Vollstreckung einer öffentlichen Urkunde gemäss Art. 50 LugÜ in der Schweiz, in: Schweizerisches und internationales Zwangsvollstreckungsrecht, S. 429 f.; KREN, Anerkennbare und vollstreckbare Titel nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, 1991, S. 453; LEUTNER, Die vollstreckbare Urkunde im europäischen Rechtsverkehr, Freiburg im Breisgau 1996, S. 193; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 276; SCHMID, Negative Feststellungsklagen, AJP 2002 S. 782 f.; MEIER, Besondere Vollstreckungstitel nach dem Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano- Übereinkommen, 1990, S. 193; MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten, 1996, S. 86; OBERHAMMER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde im Vorentwurf einer eidgenössischen ZPO, in: Schweizerisches und internationales Zwangsvollstreckungsrecht, 2005, S. 249; grundsätzlich auch PETER, Ausländische Urkunden als Titel für die provisorische Rechtsöffnung, in: Vorsorgliche Massnahmen aus internationaler Sicht, 2000, S. 153 f., wobei nur die provisorische Rechtsöffnung möglich sein soll, wenn das Recht, dem die Urkunde zuzuordnen ist, dem Schuldner noch eine Klage zur Abwehr der Forderung zugesteht; a.M.: WALTER, Wechselwirkungen zwischen europäischem und nationalem Zivilprozessrecht, Zeitschrift für Zivilprozess [ZZP] 1994 S. 339; WITSCHI, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde nach Art. 50 Lugano-Übereinkommen in der Schweiz, 2000, S. 83; tendenziell die provisorische Rechtsöffnung empfehlend auch JAMETTI GREINER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde, Der Bernische Notar [BN] 1993 S. 54). Von den drei letztgenannten Publikationen stammen zwei aus der Zeit vor der SchKG-Revision, als dem Schuldner weder die negative Feststellungs- noch die Rückforderungsklage und damit keine materiellrechtlichen Verteidigungsmöglichkeiten offenstanden. WALTER begründet sein Eintreten zugunsten der provisorischen Rechtsöffnung denn auch genau mit diesem Umstand (a.a.O., S. 338), ebenso JAMETTI GREINER (a.a.O., S. 52), welche festhält, dass wohl anders zu entscheiden wäre, wenn die negative Feststellungsklage im SchKG eingeführt würde (a.a.O., S. 56). Aus der Zeit nach der SchKG-Revision bleibt somit als einzige Publikation mit abweichender Meinung diejenige von WITSCHI, welcher aber einräumt, dass das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung "staatsvertragskonformer" wäre als dasjenige der provisorischen (a.a.O., S. 76). Wie die vorstehende Zusammenstellung zeigt, ist nach der herrschenden Lehre bei vollstreckbaren öffentlichen Urkunden definitive Rechtsöffnung zu gewähren. Der Vertragswortlaut von Art. 50 LugÜ, der für die Vollstreckbarerklärung auf die für gerichtliche Entscheidungen geltende Regelung verweist, lässt in der Tat keine andere Möglichkeit zu, ist doch für Urteile im Anerkennungsfall unbestrittenermassen definitive Rechtsöffnung zu erteilen. In der Botschaft vom 21. Februar 1990 zum LugÜ wird zu Art. 50 lapidar festgehalten, dass die betreffenden Urkunden den vollstreckbaren Urteilen gleichgestellt würden und dies keiner besonderen Erläuterung bedürfe (BBl 1990 II 329 Ziff. 241); der Gesetzgeber war sich also der Bedeutung von Art. 50 LugÜ bewusst und hat die Konsequenzen billigend akzeptiert. Dies wird übrigens bekräftigt durch die Botschaft zur schweizerischen ZPO, wo mit Bezug auf Art. 50 LugÜ festgehalten wird, dass "schon heute (...) öffentliche Urkunden in der Schweiz in den gleichen Verfahren wie Urteile zu vollstrecken" sind (BBl 2006 7387 Ziff. 5.24.2). Vor diesem Hintergrund geht die Ansicht des Beschwerdeführers, für eine Forderung, die noch nie richterlich beurteilt worden sei, müsse die definitive Rechtsöffnung als Ordre public-widrig angesehen werden, an der Sache vorbei. Von einem Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public kann auch deshalb nicht gesprochen werden, weil die am 1. Januar 2011 in Kraft tretende schweizerische ZPO in Art. 347 ff. die vollstreckbare öffentliche Urkunde auch für das Binnenverhältnis einführt (AS 2010 1821) und diese, soweit sie über eine Geldleistung trägt, gemäss Art. 349 als definitiver Rechtsöffnungstitel gelten wird (AS 2010 1822). Auch wenn diesfalls durch eine auf das gleiche Datum in Kraft tretende Modifikation von Art. 81 Abs. 2 SchKG Einwendungen gegen die Leistungspflicht zulässig sein werden, sofern diese sofort beweisbar sind (AS 2010 1849) - ob die betreffenden Einwendungen auch gegen ausländische vollstreckbare Urkunden möglich sein werden (vgl. dazu STAEHELIN, a.a.O., N. 28 zu Art. 81 SchKG), ist vorliegend nicht zu entscheiden -, bedeutet dies nicht, dass die definitive Rechtsöffnung mit den aktuell zulässigen Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners gegen den schweizerischen Ordre public oder gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen würde, wie der Beschwerdeführer ebenfalls moniert: Zum einen stehen dem Beschwerdeführer je nach Beurteilung der Zuständigkeitsfragen entweder Rechtsbehelfe nach der deutschen ZPO (etwa die Vollstreckungsgegenklage gemäss § 676) oder die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG und ferner die Rückforderungsklage von Art. 86 SchKG offen (zu diesen Möglichkeiten statt vieler: NAEGELI, a.a.O., N. 84 ff. zu Art. 50 LugÜ m.w.H.). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers verhält es sich mithin nicht so, dass ihm jede Möglichkeit genommen wäre, die Forderung materiell überprüfen zu lassen. Zum anderen sagt Art. 50 LugÜ nicht, dass die Urkunde ein Urteil sei; sie ist es auch nicht und sie kann im Unterschied zu einem gerichtlichen Entscheid insbesondere nicht in Rechtskraft erwachsen. Art. 50 Abs. 1 LugÜ bestimmt einzig, dass die öffentliche Urkunde, die in einem Vertragsstaat aufgenommen und vollstreckbar ist, in einem anderen Vertragsstaat in den Verfahren nach den Art. 31 ff. LugÜ vollstreckbar zu erklären ist. Nun sind aber nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rechtsöffnungsverfahren nicht nur die in Art. 81 Abs. 1 SchKG genannten Einwendungen gegen die Forderung zulässig; vielmehr kann vorweg der Rechtsöffnungstitel als solcher bestritten werden: Bei einem definitiven Titel kann beispielsweise geltend gemacht werden, das Urteil sei gefälscht, nichtig oder nicht rechtskräftig und es liege deshalb gar kein definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinn von Art. 80 Abs. 1 SchKG vor (Urteil 5A_104/2007 vom 9. August 2007 E. 2.2). Bei einem separaten Exequatur könnte der Schuldner dies zwar erst im Rechtsbehelfsverfahren tun (vgl. Art. 34 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 LugÜ), aber beim Inzidenzverfahren im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens können wegen dessen kontradiktorischer Natur die betreffenden Vorbringen selbstverständlich von Anfang an geltend gemacht werden (vgl. dazu SCHWANDER, a.a.O., S. 675 f.). Es versteht sich von selbst, dass solche formellen Einwände gegen die Qualität des Rechtsöffnungstitels nicht nur gegen einen richterlichen Entscheid, sondern umso mehr auch gegen die vollstreckbare öffentliche Urkunde erhoben werden können, wenn Art. 50 LugÜ bestimmt, dass diese nach den Regeln von Art. 31 ff. LugÜ, d.h. wie ein Urteil für vollstreckbar zu erklären sind. Solche Einwände gegen die Urkunde werden jedoch in der vorliegend zu beurteilenden Beschwerde nicht vorgebracht; der Beschwerdeführer beschränkt sich vielmehr auf das Vorbringen, die definitive Rechtsöffnung sei bei vollstreckbaren öffentlichen Urkunden per se unzulässig. Dies trifft nach dem Gesagten nicht zu. 4. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, der auf Deutsche Mark lautenden Forderung mangle es nach der Einführung des Euro an genügender Bestimmtheit und sie könne deshalb nicht mehr direkt vollstreckbar sein, ist er auf die einschlägigen Verordnungen der EU hinzuweisen: Der Euro ist an die Stelle der Währungen der teilnehmenden Mitgliedstaaten getreten (Art. 3 der Verordnung [EG] Nr. 974/98 des Rates vom 3. Mai 1998 über die Einführung des Euro [ABl. L 139 vom 11. Mai 1998 S. 1]; EuroVO II). Wird in Rechtsinstrumenten - d.h. in Rechtsvorschriften, Verwaltungsakten, gerichtlichen Entscheidungen, Verträgen, einseitigen Rechtsgeschäften, Zahlungsmitteln (vgl. Art. 1 EuroVO II) -, die am Ende der Übergangszeit bestehen, auf nationale Währungseinheiten Bezug genommen, so ist dies als Bezugnahme auf die Euro-Einheit entsprechend dem jeweiligen Umrechnungskurs zu verstehen (Art. 14 EuroVO II). Der Umrechnungskurs wurde auf DM 1,95583 = 1 Euro festgesetzt (Art. 1 der Verordnung [EG] Nr. 2866/98 des Rates vom 31. Dezember 1998 über die Umrechnungskurse zwischen dem Euro und den Währungen der Mitgliedstaaten, die den Euro einführen [ABl. L 359 vom 31. Dezember 1998 S. 1]; EuroVO III).	de	Art. 50 CLug (nella versione in vigore fino al 31.12.2010) e art. 80 LEF; atto autentico estero avente efficacia esecutiva. Il rigetto definitivo dell'opposizione va concesso nel caso di un atto autentico avente efficacia esecutiva che prevede una prestazione in denaro (consid. 2-4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,876	137 III 94	137 III 94 Erwägungen ab Seite 94 Aus den Erwägungen: 1. 1.3 Die Frist für Beschwerden in Zivilsachen beträgt grundsätzlich 30 Tage (Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit Bezug auf die Wechselbetreibung kennt das Gesetz zwar eine auf 5 Tage verkürzte Frist, aber nur soweit Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in SchK-Sachen angefochten sind (Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG). Ein Teil der Lehre möchte diese 5-tägige Frist auch bei Beschwerden gegen Gerichtsentscheide in Wechselsachen angewandt wissen (PHILIPPIN, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, JdT 2007 II S. 152; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, Rz. 4106). Diesen (ihre Ansicht nicht weiter begründenden) Stimmen kann jedoch nicht gefolgt werden; vielmehr muss bei Gerichtsentscheiden im Rahmen der Wechselbetreibung, namentlich gegen den Entscheid des Wechselvorschlagsrichters, die normale 30-tägige Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG gelten: Zunächst ergibt sich dies im Rahmen der grammatikalischen Auslegung aus dem klaren Wortlaut von Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG, der die verkürzte 5-tägige Frist auf Entscheide der "kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen" beschränkt. Sodann spricht auch die historische Auslegung für diese Sichtweise: Ausgangspunkt ist die mit Bezug auf die Wechselbetreibung aufgestellte Spezialnorm von Art. 20 SchKG, mit welcher die normale 10-tägige Beschwerdefrist auf 5 Tage verkürzt wird. Früher galt diese Bestimmung für das gesamte Beschwerdeverfahren nach Art. 17-19 SchKG vor allen Aufsichtsbehörden, d.h. sowohl vor den kantonalen Aufsichtsbehörden als auch vor der SchK-Kammer des Bundesgerichts (vgl. PFLEGHARD, Schuldbetreibungs und Konkursbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz. 5.37). Seit Inkrafttreten des BGG findet Art. 20 SchKG nur noch für das kantonale Beschwerdeverfahren nach Art. 17-18 SchKG Anwendung, weil Art. 19 SchKG aufgehoben wurde und die Beschwerde an das Bundesgericht neu in Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG geregelt wird. Entsprechend war auch die Frist für Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden eigenständig im BGG zu regeln. Der Gesetzgeber hat dies getan, indem er für Wechselbetreibungen in Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG die Frist von Art. 20 SchKG inhaltlich übernommen hat. Demgegenüber galt für die Rechtsmittel gegen gerichtliche Entscheide seit je die normale 30-tägige Frist (vgl. Art. 54 Abs. 1 OG für die Berufung und Art. 89 Abs. 1 OG für die staatsrechtliche Beschwerde; betreffend Weiterzug des Wechselrechtsvorschlages im Speziellen vgl. Urteile 5P.180/1989 vom 19. Juli 1989; 5P.81/1992 vom 30. März 1992 E. 1; 5P.396/1993 vom 20. Dezember 1993 E. 1; 5P.191/2001 vom 6. Juli 2001 E. 2; 5P.371/2002 vom 13. November 2002 E. 1.1). Es kann mithin kein Versehen des Gesetzgebers im Sinn eines Übersehens des in der Wechselbetreibung grundsätzlich wichtigen Beschleunigungsgebotes vorliegen; vielmehr ist angesichts der expliziten Beschränkung auf die kantonalen Aufsichtsbehörden in Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG und mangels anderweitiger Ausführungen in der Botschaft zum BGG (vgl. BBl 2001 4341 Ziff. 4.1.4.5) von der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers auszugehen, die unter dem früheren Recht geltende Fristenregelung materiell nicht zu verändern (in diesem Sinn auch: PETER, Das neue Bundesgerichtsgesetz und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, BlSchK 2007 S. 9; WALTHER, Auswirkungen des BGG auf die Anwaltschaft/Parteivertretung, in: Reorganisation der Bundesrechtspflege, 2006, S. 357). Zum gleichen Resultat führt schliesslich die systematische Auslegung, denn allein die vorgenannte Sichtweise bettet sich ins Gesamtsystem der Rechtsmittel gegen Entscheide der Gerichte einerseits und der Aufsichtsbehörden andererseits ein: Im "normalen" Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden (d.h. ausserhalb der Wechselbetreibung) ist generell eine 10-tägige Frist vorgesehen (Art. 17 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 1 SchKG), welche auch für den Weiterzug an das Bundesgericht galt (aArt. 19 Abs. 1 SchKG), während gegen Gerichtsentscheide in SchK-Sachen bereits im OG 30-tägige Rechtsmittelfristen vorgesehen waren (siehe oben). Dieses Fristenregime wurde ohne inhaltliche Änderungen auf das BGG übertragen, indem gegen Gerichtsentscheide wiederum eine 30-tägige (Art. 100 Abs. 1 BGG) und gegen die "normalen" Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden die 10-tägige Beschwerdefrist aufgestellt wurde (Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG), wie sie in aArt. 19 Abs. 1 SchKG zu finden war und wie sie im SchK-Beschwerdeverfahren generell üblich ist. Der Fristendualismus, je nachdem ob das Rechtsmittel an ein Gericht oder an eine Aufsichtsbehörde führt, ist mithin für das ganze Betreibungs- und Konkursverfahren typisch. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für Beschwerden gegen gerichtliche Entscheide im Rahmen der Wechselbetreibung die 30-tägige Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG gilt und sich die vorliegende Beschwerde in Zivilsachen somit als rechtzeitig erweist.	de	Art. 100 Abs. 1 bzw. Abs. 3 lit. a BGG; Beschwerdefrist in der Wechselbetreibung. Die 5-tägige Frist gemäss Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG gilt entsprechend dem Wortlaut nur bei Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden; bei gerichtlichen Entscheiden kommt die normale 30-tägige Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG zur Anwendung (E. 1.3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,877	137 III 94	137 III 94 Erwägungen ab Seite 94 Aus den Erwägungen: 1. 1.3 Die Frist für Beschwerden in Zivilsachen beträgt grundsätzlich 30 Tage (Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit Bezug auf die Wechselbetreibung kennt das Gesetz zwar eine auf 5 Tage verkürzte Frist, aber nur soweit Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in SchK-Sachen angefochten sind (Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG). Ein Teil der Lehre möchte diese 5-tägige Frist auch bei Beschwerden gegen Gerichtsentscheide in Wechselsachen angewandt wissen (PHILIPPIN, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, JdT 2007 II S. 152; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, Rz. 4106). Diesen (ihre Ansicht nicht weiter begründenden) Stimmen kann jedoch nicht gefolgt werden; vielmehr muss bei Gerichtsentscheiden im Rahmen der Wechselbetreibung, namentlich gegen den Entscheid des Wechselvorschlagsrichters, die normale 30-tägige Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG gelten: Zunächst ergibt sich dies im Rahmen der grammatikalischen Auslegung aus dem klaren Wortlaut von Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG, der die verkürzte 5-tägige Frist auf Entscheide der "kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen" beschränkt. Sodann spricht auch die historische Auslegung für diese Sichtweise: Ausgangspunkt ist die mit Bezug auf die Wechselbetreibung aufgestellte Spezialnorm von Art. 20 SchKG, mit welcher die normale 10-tägige Beschwerdefrist auf 5 Tage verkürzt wird. Früher galt diese Bestimmung für das gesamte Beschwerdeverfahren nach Art. 17-19 SchKG vor allen Aufsichtsbehörden, d.h. sowohl vor den kantonalen Aufsichtsbehörden als auch vor der SchK-Kammer des Bundesgerichts (vgl. PFLEGHARD, Schuldbetreibungs und Konkursbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz. 5.37). Seit Inkrafttreten des BGG findet Art. 20 SchKG nur noch für das kantonale Beschwerdeverfahren nach Art. 17-18 SchKG Anwendung, weil Art. 19 SchKG aufgehoben wurde und die Beschwerde an das Bundesgericht neu in Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG geregelt wird. Entsprechend war auch die Frist für Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden eigenständig im BGG zu regeln. Der Gesetzgeber hat dies getan, indem er für Wechselbetreibungen in Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG die Frist von Art. 20 SchKG inhaltlich übernommen hat. Demgegenüber galt für die Rechtsmittel gegen gerichtliche Entscheide seit je die normale 30-tägige Frist (vgl. Art. 54 Abs. 1 OG für die Berufung und Art. 89 Abs. 1 OG für die staatsrechtliche Beschwerde; betreffend Weiterzug des Wechselrechtsvorschlages im Speziellen vgl. Urteile 5P.180/1989 vom 19. Juli 1989; 5P.81/1992 vom 30. März 1992 E. 1; 5P.396/1993 vom 20. Dezember 1993 E. 1; 5P.191/2001 vom 6. Juli 2001 E. 2; 5P.371/2002 vom 13. November 2002 E. 1.1). Es kann mithin kein Versehen des Gesetzgebers im Sinn eines Übersehens des in der Wechselbetreibung grundsätzlich wichtigen Beschleunigungsgebotes vorliegen; vielmehr ist angesichts der expliziten Beschränkung auf die kantonalen Aufsichtsbehörden in Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG und mangels anderweitiger Ausführungen in der Botschaft zum BGG (vgl. BBl 2001 4341 Ziff. 4.1.4.5) von der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers auszugehen, die unter dem früheren Recht geltende Fristenregelung materiell nicht zu verändern (in diesem Sinn auch: PETER, Das neue Bundesgerichtsgesetz und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, BlSchK 2007 S. 9; WALTHER, Auswirkungen des BGG auf die Anwaltschaft/Parteivertretung, in: Reorganisation der Bundesrechtspflege, 2006, S. 357). Zum gleichen Resultat führt schliesslich die systematische Auslegung, denn allein die vorgenannte Sichtweise bettet sich ins Gesamtsystem der Rechtsmittel gegen Entscheide der Gerichte einerseits und der Aufsichtsbehörden andererseits ein: Im "normalen" Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden (d.h. ausserhalb der Wechselbetreibung) ist generell eine 10-tägige Frist vorgesehen (Art. 17 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 1 SchKG), welche auch für den Weiterzug an das Bundesgericht galt (aArt. 19 Abs. 1 SchKG), während gegen Gerichtsentscheide in SchK-Sachen bereits im OG 30-tägige Rechtsmittelfristen vorgesehen waren (siehe oben). Dieses Fristenregime wurde ohne inhaltliche Änderungen auf das BGG übertragen, indem gegen Gerichtsentscheide wiederum eine 30-tägige (Art. 100 Abs. 1 BGG) und gegen die "normalen" Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden die 10-tägige Beschwerdefrist aufgestellt wurde (Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG), wie sie in aArt. 19 Abs. 1 SchKG zu finden war und wie sie im SchK-Beschwerdeverfahren generell üblich ist. Der Fristendualismus, je nachdem ob das Rechtsmittel an ein Gericht oder an eine Aufsichtsbehörde führt, ist mithin für das ganze Betreibungs- und Konkursverfahren typisch. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für Beschwerden gegen gerichtliche Entscheide im Rahmen der Wechselbetreibung die 30-tägige Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG gilt und sich die vorliegende Beschwerde in Zivilsachen somit als rechtzeitig erweist.	de	Art. 100 al. 1, respectivement al. 3 let. a LTF; délai de recours dans la poursuite pour effets de change. Conformément à la lettre de l'art. 100 al. 3 let. a LTF, le délai de 5 jours prévu par cette disposition ne vaut que pour les recours dirigés contre les décisions des autorités cantonales de surveillance; en cas de décisions judiciaires, le délai ordinaire de 30 jours de l'art. 100 al. 1 LTF s'applique (consid. 1.3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,878	137 III 94	137 III 94 Erwägungen ab Seite 94 Aus den Erwägungen: 1. 1.3 Die Frist für Beschwerden in Zivilsachen beträgt grundsätzlich 30 Tage (Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit Bezug auf die Wechselbetreibung kennt das Gesetz zwar eine auf 5 Tage verkürzte Frist, aber nur soweit Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in SchK-Sachen angefochten sind (Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG). Ein Teil der Lehre möchte diese 5-tägige Frist auch bei Beschwerden gegen Gerichtsentscheide in Wechselsachen angewandt wissen (PHILIPPIN, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, JdT 2007 II S. 152; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, Rz. 4106). Diesen (ihre Ansicht nicht weiter begründenden) Stimmen kann jedoch nicht gefolgt werden; vielmehr muss bei Gerichtsentscheiden im Rahmen der Wechselbetreibung, namentlich gegen den Entscheid des Wechselvorschlagsrichters, die normale 30-tägige Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG gelten: Zunächst ergibt sich dies im Rahmen der grammatikalischen Auslegung aus dem klaren Wortlaut von Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG, der die verkürzte 5-tägige Frist auf Entscheide der "kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen" beschränkt. Sodann spricht auch die historische Auslegung für diese Sichtweise: Ausgangspunkt ist die mit Bezug auf die Wechselbetreibung aufgestellte Spezialnorm von Art. 20 SchKG, mit welcher die normale 10-tägige Beschwerdefrist auf 5 Tage verkürzt wird. Früher galt diese Bestimmung für das gesamte Beschwerdeverfahren nach Art. 17-19 SchKG vor allen Aufsichtsbehörden, d.h. sowohl vor den kantonalen Aufsichtsbehörden als auch vor der SchK-Kammer des Bundesgerichts (vgl. PFLEGHARD, Schuldbetreibungs und Konkursbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz. 5.37). Seit Inkrafttreten des BGG findet Art. 20 SchKG nur noch für das kantonale Beschwerdeverfahren nach Art. 17-18 SchKG Anwendung, weil Art. 19 SchKG aufgehoben wurde und die Beschwerde an das Bundesgericht neu in Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG geregelt wird. Entsprechend war auch die Frist für Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden eigenständig im BGG zu regeln. Der Gesetzgeber hat dies getan, indem er für Wechselbetreibungen in Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG die Frist von Art. 20 SchKG inhaltlich übernommen hat. Demgegenüber galt für die Rechtsmittel gegen gerichtliche Entscheide seit je die normale 30-tägige Frist (vgl. Art. 54 Abs. 1 OG für die Berufung und Art. 89 Abs. 1 OG für die staatsrechtliche Beschwerde; betreffend Weiterzug des Wechselrechtsvorschlages im Speziellen vgl. Urteile 5P.180/1989 vom 19. Juli 1989; 5P.81/1992 vom 30. März 1992 E. 1; 5P.396/1993 vom 20. Dezember 1993 E. 1; 5P.191/2001 vom 6. Juli 2001 E. 2; 5P.371/2002 vom 13. November 2002 E. 1.1). Es kann mithin kein Versehen des Gesetzgebers im Sinn eines Übersehens des in der Wechselbetreibung grundsätzlich wichtigen Beschleunigungsgebotes vorliegen; vielmehr ist angesichts der expliziten Beschränkung auf die kantonalen Aufsichtsbehörden in Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG und mangels anderweitiger Ausführungen in der Botschaft zum BGG (vgl. BBl 2001 4341 Ziff. 4.1.4.5) von der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers auszugehen, die unter dem früheren Recht geltende Fristenregelung materiell nicht zu verändern (in diesem Sinn auch: PETER, Das neue Bundesgerichtsgesetz und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, BlSchK 2007 S. 9; WALTHER, Auswirkungen des BGG auf die Anwaltschaft/Parteivertretung, in: Reorganisation der Bundesrechtspflege, 2006, S. 357). Zum gleichen Resultat führt schliesslich die systematische Auslegung, denn allein die vorgenannte Sichtweise bettet sich ins Gesamtsystem der Rechtsmittel gegen Entscheide der Gerichte einerseits und der Aufsichtsbehörden andererseits ein: Im "normalen" Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden (d.h. ausserhalb der Wechselbetreibung) ist generell eine 10-tägige Frist vorgesehen (Art. 17 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 1 SchKG), welche auch für den Weiterzug an das Bundesgericht galt (aArt. 19 Abs. 1 SchKG), während gegen Gerichtsentscheide in SchK-Sachen bereits im OG 30-tägige Rechtsmittelfristen vorgesehen waren (siehe oben). Dieses Fristenregime wurde ohne inhaltliche Änderungen auf das BGG übertragen, indem gegen Gerichtsentscheide wiederum eine 30-tägige (Art. 100 Abs. 1 BGG) und gegen die "normalen" Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden die 10-tägige Beschwerdefrist aufgestellt wurde (Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG), wie sie in aArt. 19 Abs. 1 SchKG zu finden war und wie sie im SchK-Beschwerdeverfahren generell üblich ist. Der Fristendualismus, je nachdem ob das Rechtsmittel an ein Gericht oder an eine Aufsichtsbehörde führt, ist mithin für das ganze Betreibungs- und Konkursverfahren typisch. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für Beschwerden gegen gerichtliche Entscheide im Rahmen der Wechselbetreibung die 30-tägige Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG gilt und sich die vorliegende Beschwerde in Zivilsachen somit als rechtzeitig erweist.	de	Art. 100 cpv. 1 risp. cpv. 3 lett. a LTF; termine di ricorso nell'esecuzione cambiaria. Conformemente alla lettera dell'art. 100 cpv. 3 lett. a LTF, il termine di 5 giorni previsto da questa norma vale unicamente per i ricorsi contro le decisioni delle autorità cantonali di vigilanza; in caso di decisioni giudiziarie si applica il termine ordinario di 30 giorni dell'art. 100 cpv. 1 LTF (consid. 1.3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,879	137 III 97	137 III 97 Sachverhalt ab Seite 97 A. Am 21. Juni 2008 stellte A.Z. (geb. 1927) das Gesuch um Adoption von E.H. (geb. 1953). Gleichzeitig ersuchte E.H. um Bewilligung, nach der Adoption ihren bisherigen Familiennamen weiterführen zu dürfen. Mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 20. Januar 2009 wurde die Erwachsenenadoption gemäss Art. 266 ZGB ausgesprochen und erhielt E.H. den Familiennamen Z. Das Gesuch von E.Z. um Änderung ihres Namens gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB in "H." wurde mit Verfügung des Departementes für Inneres und Kultur des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 6. Februar 2009 abgewiesen. B. E.Z. gelangte betreffend die Verweigerung der Namensänderung an den Regierungsrat Appenzell Ausserrhoden, welcher die Beschwerde am 7. Juli 2009 abwies. Hiergegen erhob E.Z. Beschwerde an das Verwaltungsgericht Appenzell Ausserrhoden, welche mit Urteil vom 24. Februar 2010 abgewiesen wurde. C. Mit Eingabe vom 28. Juni 2010 führt E.Z. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 24. Februar 2010 aufzuheben und die Änderung ihres Namens von "Z." in "H." zu bewilligen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Gesuch der (mittlerweile) 57-jährigen Beschwerdeführerin, welche den durch die Adoption erworbenen Namen "Z." in ihren früheren Namen "H." ändern will, welchen sie zeitlebens getragen hat. Sie macht geltend, die Verweigerung der Bewilligung zur Führung ihres früheren Namens verletze die massgebenden Bestimmungen des ZGB sowie ihre u.a. durch die EMRK geschützte Persönlichkeit, zumal aus der Beibehaltung ihres früheren Namens trotz Adoption die Rechtssicherheit bzw. das öffentliche Interesse nicht beeinträchtigt werde. 3.1 Die Beschwerdeführerin wurde von A.Z. im Alter von 56 Jahren nach Art. 266 ZGB adoptiert. Nach Art. 267 Abs. 1 ZGB erhält das Adoptivkind die Rechtsstellung eines Kindes der Adoptiveltern bzw. des Einzeladoptierenden. Die Adoption hatte demnach von Gesetzes wegen zur Folge, dass die Beschwerdeführerin den Namen ihrer Adoptivmutter erwarb (Art. 270 Abs. 2 ZGB). Der gesetzliche Namenswechsel kann nur durch eine Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB rückgängig gemacht werden. Nach dieser Bestimmung kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (Art. 4 ZGB; BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162). 3.2 Die Namensänderung bei einem adoptierten Erwachsenen hat nach der Rechtsprechung den Zweck, ernstliche Nachteile zu beseitigen, die mit dem durch die Adoption erworbenen Namen verbunden sind, wobei vor allem moralische, geistige und seelische, aber auch wirtschaftliche oder administrative Interessen im Spiel stehen können (BGE 108 II 1 E. 5a S. 4; allgemein betreffend Art. 30 Abs. 1 ZGB: BGE 136 III 161 E. 3.1.1 S. 163). Dies ist nach der Rechtsprechung z.B. der Fall, wenn der bisherige Name für seinen Träger eine religiöse Bedeutung hat (BGE 108 II 1 E. 5b S. 5: Beibehaltung des Namens "Lévy" bei Adoption durch eine nichtjüdische Person), nicht aber im Falle blosser Unannehmlichkeiten, welche durch die Erwachsenenadoption entstehen (BGE 105 II 65 E. 3 S. 67 ). 3.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die zeitlebens bzw. 57 Jahre dauernde Namensführung und die Beeinträchtigung, welche durch den Namenswechsel in der sozialen und psychischen Sphäre ihrer Persönlichkeit verursacht werde. 3.3.1 Der Name gehört zur Persönlichkeit (BGE 126 III 1 E. 3c S. 2), und der Namenswechsel durch eine Statusänderung berührt das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen um so mehr, je länger dieser den bisherigen Namen getragen hat (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 43 zu Art. 270 ZGB). Die Beschwerdeführerin hält an sich richtig (unter Hinweis auf einen kantonalen Entscheid aus dem Jahre 2007; vgl. FamPra.ch 2008 S. 364 ff.) fest, dass mit Blick auf die Dauer der Namensführung auch eine 33-jährige Person sich nach einer Erwachsenenadoption wünschen könnte, den bisherigen Namen weiterführen zu wollen. In der Tat kann eine Abgrenzung nach der Anzahl Jahre der Namensführung sachlich nicht begründet werden. Das Argument der Dauer für den Wunsch, den bisherigen Namen weiterzuführen, läuft vielmehr auf die allgemeine Forderung hinaus, den durch die Erwachsenenadoption erworbenen Namen ablehnen zu dürfen. 3.3.2 Zu dieser Frage hat das Bundesgericht in BGE 105 II 65 ff. Stellung bezogen. Der Gesetzgeber habe mit der Revision des Adoptionsrechts das Adoptivverhältnis dem ehelichen Kindesverhältnis gleichstellen wollen. Mit diesem Zweck sei es nicht vereinbar, wenn das Adoptivkind seinen bisherigen Namen beibehielte. Dabei sei dem Gesetzgeber die Problematik der Adoption Erwachsener durchaus bewusst gewesen. Dennoch sei bezüglich der Übernahme des Namens der Adoptiveltern keine Wahlfreiheit oder sonstwie Erleichterung vorgesehen worden. Die Rechtsprechung schloss daraus, dass eine Person, welche sich adoptieren lassen will, auch die gesetzlichen Folgen der Adoption auf sich nehmen müsse (BGE 105 II 65 E. 3 S. 67; bestätigt in BGE 108 II 1 E. 3 S. 3). 3.3.3 Die geltende Rechtslage wird in der Lehre als unbefriedigend bezeichnet (HEGNAUER, a.a.O., N. 45 zu Art. 270 ZGB, mit Hinweis de lege ferenda). In ihren Vorbringen übernimmt die Beschwerdeführerin die Kritik, dass ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Namenseinheit von Eltern und mündigen Kindern fehle (vgl. HEGNAUER, a.a.O., N. 65 zu Art. 270 ZGB). Die Beschwerdeführerin stützt sich einzig auf das Argument der Zeitspanne der Namensführung und den persönlichen Wunsch, den bisherigen Familiennamen nach der Adoption führen zu wollen. Sie beruft sich nicht auf weitere insbesondere moralische, geistige oder seelische Interessen, welche von der Vorinstanz übergangen worden seien. Anhaltspunkte, welche den Schluss zulassen würden, dass die Beschwerdeführerin durch den Namenswechsel besonders belastet wäre, gehen aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Sie ist nach dem angefochtenen Urteil nicht etwa Künstlerin, Politikerin, Schriftstellerin, Inhaberin eines unter ihrem Namen geführten Geschäfts oder dergleichen. Nach der erwähnten Rechtsprechung gilt sie daher - anders als diese Personen - nicht in besonderem Masse an der Beibehaltung des Namens, unter dem sie bekannt ist, interessiert (BGE 105 II 65 E. 4 S. 69). 3.4 Zu prüfen ist, ob an der dargelegten und vom Verwaltungsgericht als massgeblich erachteten Praxis zu Art. 30 Abs. 1 ZGB festgehalten werden kann. 3.4.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat mit Urteil Nr. 664/06 Losonci Rose und Rose gegen Schweiz vom 9. November 2010, nach welchem die gesetzliche Verpflichtung der Ehegatten zu einem gemeinsamen Familiennamen diskriminierend ist, mit Bezug auf Art. 8 EMRK die Bedeutung des eigenen Namens als zentrales Element der Individualisierung und Identität der Person betont (§ 51; Urteil Nr. 44378/05 Daróczy gegen Ungarn vom 1. Juli 2008 § 32). Ob der angefochtene Entscheid (wie die Beschwerdeführerin meint) gegen Art. 8 EMRK verstösst, braucht - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht näher erörtert zu werden. 3.4.2 Die beiden angerufenen Bundesgerichtsentscheide sind in den Jahren 1979 und 1982 ergangen und stützen sich auf die Revision des Adoptionsrechts durch das Bundesgesetz vom 30. Juni 1972 (AS 1972 II 2819). Das Bundesgericht hat dabei der Entstehungsgeschichte entscheidendes Gewicht zukommen lassen (vgl. E. 3.3.2), weil es sich damals um nicht vor langer Zeit erlassene Vorschriften handelte. Seither hat die Funktion des Familiennamens zur Kennzeichnung der Familienzugehörigkeit (BGE 126 III 1 E. 3a S. 3; BGE 119 II 307 E. 2 S. 308) an Bedeutung eingebüsst. Durch die spätere Revision von Bestimmungen des ZGB sind die gesetzlichen Wirkungen von Statusänderungen auf den Namen von Erwachsenen begrenzt worden, indem der individuellen Namenswahl mehr Gewicht eingeräumt wird (vgl. Art. 30 Abs. 2 ZGB: Wahl des Familiennamens der Ehefrau als Familiennamen; Art. 119 Abs. 1 ZGB: Wiederannahme des früheren Namens durch den geschiedenen Ehegatten; Art. 160 Abs. 2 ZGB: Voranstellung des bisherigen Namens eines der Brautleute vor den ehelichen Familiennamen). Diese Wandlung der gesetzlichen Namensregeln sind heute bei der Beurteilung der wichtigen Gründe nach Art. 30 Abs. 1 ZGB zu berücksichtigen. Im Weiteren hat das Bundesgericht in der neueren Rechtsprechung zur kindesrechtlichen Namensänderung den Grundsatz der Namenseinheit relativiert. So stellt der allgemeine Hinweis des Kindes, es diene seinem Wohl, in Namenseinheit mit Mutter und Stiefvater zu leben, mit Blick auf die veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse keinen wichtigen Grund für die Änderung des Familiennamens dar (BGE 121 III 401 E. 2b/bb S. 403; BGE 121 III 145 E. 2c S. 148). 3.4.3 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang (bzw. gleichzeitig) mit der Erwachsenenadoption die Beibehaltung des Familiennamens verlangt. Im Licht der dargelegten Entwicklung in Gesetzgebung und Rechtsprechung kann an der bisherigen Praxis (BGE 105 II 65 ff.) nicht länger festgehalten werden, soweit damit weitere Gründe zur Ablehnung des mit der Adoption erworbenen Namens verlangt werden. Es ist kein hinreichendes öffentliches Interesse ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin den Namen der Adoptivmutter erhält; sie weist zu Recht auf die lange Zeitspanne der bisherigen Namensführung hin. Allein der Wunsch, den bisherigen Familiennamen nach der Adoption weiterführen zu wollen, bringt die enge Verbindung zwischen dem Namen und der Persönlichkeit der Beschwerdeführerin zum Ausdruck. Dies genügt als wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB, um die Namensänderung zu bewilligen. 3.5 Die Rüge der Beschwerdeführerin, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei mit Bundesrecht nicht vereinbar, ist demnach begründet und die Beschwerde in Zivilsachen ist gutzuheissen.	de	Art. 30 Abs. 1 und Art. 267 Abs. 1 ZGB; Namensänderung bei einem adoptierten Erwachsenen. Der Wunsch einer 56-jährigen Person, nach der Adoption den bisherigen Familiennamen weiterzuführen, bringt die enge Verbindung zwischen dem Namen und der Persönlichkeit zum Ausdruck und genügt als wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB, um die Namensänderung zu bewilligen (Änderung der Rechtsprechung; E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,880	137 III 97	137 III 97 Sachverhalt ab Seite 97 A. Am 21. Juni 2008 stellte A.Z. (geb. 1927) das Gesuch um Adoption von E.H. (geb. 1953). Gleichzeitig ersuchte E.H. um Bewilligung, nach der Adoption ihren bisherigen Familiennamen weiterführen zu dürfen. Mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 20. Januar 2009 wurde die Erwachsenenadoption gemäss Art. 266 ZGB ausgesprochen und erhielt E.H. den Familiennamen Z. Das Gesuch von E.Z. um Änderung ihres Namens gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB in "H." wurde mit Verfügung des Departementes für Inneres und Kultur des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 6. Februar 2009 abgewiesen. B. E.Z. gelangte betreffend die Verweigerung der Namensänderung an den Regierungsrat Appenzell Ausserrhoden, welcher die Beschwerde am 7. Juli 2009 abwies. Hiergegen erhob E.Z. Beschwerde an das Verwaltungsgericht Appenzell Ausserrhoden, welche mit Urteil vom 24. Februar 2010 abgewiesen wurde. C. Mit Eingabe vom 28. Juni 2010 führt E.Z. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 24. Februar 2010 aufzuheben und die Änderung ihres Namens von "Z." in "H." zu bewilligen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Gesuch der (mittlerweile) 57-jährigen Beschwerdeführerin, welche den durch die Adoption erworbenen Namen "Z." in ihren früheren Namen "H." ändern will, welchen sie zeitlebens getragen hat. Sie macht geltend, die Verweigerung der Bewilligung zur Führung ihres früheren Namens verletze die massgebenden Bestimmungen des ZGB sowie ihre u.a. durch die EMRK geschützte Persönlichkeit, zumal aus der Beibehaltung ihres früheren Namens trotz Adoption die Rechtssicherheit bzw. das öffentliche Interesse nicht beeinträchtigt werde. 3.1 Die Beschwerdeführerin wurde von A.Z. im Alter von 56 Jahren nach Art. 266 ZGB adoptiert. Nach Art. 267 Abs. 1 ZGB erhält das Adoptivkind die Rechtsstellung eines Kindes der Adoptiveltern bzw. des Einzeladoptierenden. Die Adoption hatte demnach von Gesetzes wegen zur Folge, dass die Beschwerdeführerin den Namen ihrer Adoptivmutter erwarb (Art. 270 Abs. 2 ZGB). Der gesetzliche Namenswechsel kann nur durch eine Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB rückgängig gemacht werden. Nach dieser Bestimmung kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (Art. 4 ZGB; BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162). 3.2 Die Namensänderung bei einem adoptierten Erwachsenen hat nach der Rechtsprechung den Zweck, ernstliche Nachteile zu beseitigen, die mit dem durch die Adoption erworbenen Namen verbunden sind, wobei vor allem moralische, geistige und seelische, aber auch wirtschaftliche oder administrative Interessen im Spiel stehen können (BGE 108 II 1 E. 5a S. 4; allgemein betreffend Art. 30 Abs. 1 ZGB: BGE 136 III 161 E. 3.1.1 S. 163). Dies ist nach der Rechtsprechung z.B. der Fall, wenn der bisherige Name für seinen Träger eine religiöse Bedeutung hat (BGE 108 II 1 E. 5b S. 5: Beibehaltung des Namens "Lévy" bei Adoption durch eine nichtjüdische Person), nicht aber im Falle blosser Unannehmlichkeiten, welche durch die Erwachsenenadoption entstehen (BGE 105 II 65 E. 3 S. 67 ). 3.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die zeitlebens bzw. 57 Jahre dauernde Namensführung und die Beeinträchtigung, welche durch den Namenswechsel in der sozialen und psychischen Sphäre ihrer Persönlichkeit verursacht werde. 3.3.1 Der Name gehört zur Persönlichkeit (BGE 126 III 1 E. 3c S. 2), und der Namenswechsel durch eine Statusänderung berührt das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen um so mehr, je länger dieser den bisherigen Namen getragen hat (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 43 zu Art. 270 ZGB). Die Beschwerdeführerin hält an sich richtig (unter Hinweis auf einen kantonalen Entscheid aus dem Jahre 2007; vgl. FamPra.ch 2008 S. 364 ff.) fest, dass mit Blick auf die Dauer der Namensführung auch eine 33-jährige Person sich nach einer Erwachsenenadoption wünschen könnte, den bisherigen Namen weiterführen zu wollen. In der Tat kann eine Abgrenzung nach der Anzahl Jahre der Namensführung sachlich nicht begründet werden. Das Argument der Dauer für den Wunsch, den bisherigen Namen weiterzuführen, läuft vielmehr auf die allgemeine Forderung hinaus, den durch die Erwachsenenadoption erworbenen Namen ablehnen zu dürfen. 3.3.2 Zu dieser Frage hat das Bundesgericht in BGE 105 II 65 ff. Stellung bezogen. Der Gesetzgeber habe mit der Revision des Adoptionsrechts das Adoptivverhältnis dem ehelichen Kindesverhältnis gleichstellen wollen. Mit diesem Zweck sei es nicht vereinbar, wenn das Adoptivkind seinen bisherigen Namen beibehielte. Dabei sei dem Gesetzgeber die Problematik der Adoption Erwachsener durchaus bewusst gewesen. Dennoch sei bezüglich der Übernahme des Namens der Adoptiveltern keine Wahlfreiheit oder sonstwie Erleichterung vorgesehen worden. Die Rechtsprechung schloss daraus, dass eine Person, welche sich adoptieren lassen will, auch die gesetzlichen Folgen der Adoption auf sich nehmen müsse (BGE 105 II 65 E. 3 S. 67; bestätigt in BGE 108 II 1 E. 3 S. 3). 3.3.3 Die geltende Rechtslage wird in der Lehre als unbefriedigend bezeichnet (HEGNAUER, a.a.O., N. 45 zu Art. 270 ZGB, mit Hinweis de lege ferenda). In ihren Vorbringen übernimmt die Beschwerdeführerin die Kritik, dass ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Namenseinheit von Eltern und mündigen Kindern fehle (vgl. HEGNAUER, a.a.O., N. 65 zu Art. 270 ZGB). Die Beschwerdeführerin stützt sich einzig auf das Argument der Zeitspanne der Namensführung und den persönlichen Wunsch, den bisherigen Familiennamen nach der Adoption führen zu wollen. Sie beruft sich nicht auf weitere insbesondere moralische, geistige oder seelische Interessen, welche von der Vorinstanz übergangen worden seien. Anhaltspunkte, welche den Schluss zulassen würden, dass die Beschwerdeführerin durch den Namenswechsel besonders belastet wäre, gehen aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Sie ist nach dem angefochtenen Urteil nicht etwa Künstlerin, Politikerin, Schriftstellerin, Inhaberin eines unter ihrem Namen geführten Geschäfts oder dergleichen. Nach der erwähnten Rechtsprechung gilt sie daher - anders als diese Personen - nicht in besonderem Masse an der Beibehaltung des Namens, unter dem sie bekannt ist, interessiert (BGE 105 II 65 E. 4 S. 69). 3.4 Zu prüfen ist, ob an der dargelegten und vom Verwaltungsgericht als massgeblich erachteten Praxis zu Art. 30 Abs. 1 ZGB festgehalten werden kann. 3.4.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat mit Urteil Nr. 664/06 Losonci Rose und Rose gegen Schweiz vom 9. November 2010, nach welchem die gesetzliche Verpflichtung der Ehegatten zu einem gemeinsamen Familiennamen diskriminierend ist, mit Bezug auf Art. 8 EMRK die Bedeutung des eigenen Namens als zentrales Element der Individualisierung und Identität der Person betont (§ 51; Urteil Nr. 44378/05 Daróczy gegen Ungarn vom 1. Juli 2008 § 32). Ob der angefochtene Entscheid (wie die Beschwerdeführerin meint) gegen Art. 8 EMRK verstösst, braucht - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht näher erörtert zu werden. 3.4.2 Die beiden angerufenen Bundesgerichtsentscheide sind in den Jahren 1979 und 1982 ergangen und stützen sich auf die Revision des Adoptionsrechts durch das Bundesgesetz vom 30. Juni 1972 (AS 1972 II 2819). Das Bundesgericht hat dabei der Entstehungsgeschichte entscheidendes Gewicht zukommen lassen (vgl. E. 3.3.2), weil es sich damals um nicht vor langer Zeit erlassene Vorschriften handelte. Seither hat die Funktion des Familiennamens zur Kennzeichnung der Familienzugehörigkeit (BGE 126 III 1 E. 3a S. 3; BGE 119 II 307 E. 2 S. 308) an Bedeutung eingebüsst. Durch die spätere Revision von Bestimmungen des ZGB sind die gesetzlichen Wirkungen von Statusänderungen auf den Namen von Erwachsenen begrenzt worden, indem der individuellen Namenswahl mehr Gewicht eingeräumt wird (vgl. Art. 30 Abs. 2 ZGB: Wahl des Familiennamens der Ehefrau als Familiennamen; Art. 119 Abs. 1 ZGB: Wiederannahme des früheren Namens durch den geschiedenen Ehegatten; Art. 160 Abs. 2 ZGB: Voranstellung des bisherigen Namens eines der Brautleute vor den ehelichen Familiennamen). Diese Wandlung der gesetzlichen Namensregeln sind heute bei der Beurteilung der wichtigen Gründe nach Art. 30 Abs. 1 ZGB zu berücksichtigen. Im Weiteren hat das Bundesgericht in der neueren Rechtsprechung zur kindesrechtlichen Namensänderung den Grundsatz der Namenseinheit relativiert. So stellt der allgemeine Hinweis des Kindes, es diene seinem Wohl, in Namenseinheit mit Mutter und Stiefvater zu leben, mit Blick auf die veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse keinen wichtigen Grund für die Änderung des Familiennamens dar (BGE 121 III 401 E. 2b/bb S. 403; BGE 121 III 145 E. 2c S. 148). 3.4.3 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang (bzw. gleichzeitig) mit der Erwachsenenadoption die Beibehaltung des Familiennamens verlangt. Im Licht der dargelegten Entwicklung in Gesetzgebung und Rechtsprechung kann an der bisherigen Praxis (BGE 105 II 65 ff.) nicht länger festgehalten werden, soweit damit weitere Gründe zur Ablehnung des mit der Adoption erworbenen Namens verlangt werden. Es ist kein hinreichendes öffentliches Interesse ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin den Namen der Adoptivmutter erhält; sie weist zu Recht auf die lange Zeitspanne der bisherigen Namensführung hin. Allein der Wunsch, den bisherigen Familiennamen nach der Adoption weiterführen zu wollen, bringt die enge Verbindung zwischen dem Namen und der Persönlichkeit der Beschwerdeführerin zum Ausdruck. Dies genügt als wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB, um die Namensänderung zu bewilligen. 3.5 Die Rüge der Beschwerdeführerin, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei mit Bundesrecht nicht vereinbar, ist demnach begründet und die Beschwerde in Zivilsachen ist gutzuheissen.	de	Art. 30 al. 1 et art. 267 al. 1 CC; changement de nom d'un adulte adopté. Le désir d'une personne de 56 ans de continuer à porter, après son adoption, son nom de famille antérieur, exprime la relation étroite entre le nom et la personnalité et suffit à constituer un juste motif, au sens de l'art. 30 al. 1 CC, de changement de nom (modification de jurisprudence; consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,881	137 III 97	137 III 97 Sachverhalt ab Seite 97 A. Am 21. Juni 2008 stellte A.Z. (geb. 1927) das Gesuch um Adoption von E.H. (geb. 1953). Gleichzeitig ersuchte E.H. um Bewilligung, nach der Adoption ihren bisherigen Familiennamen weiterführen zu dürfen. Mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 20. Januar 2009 wurde die Erwachsenenadoption gemäss Art. 266 ZGB ausgesprochen und erhielt E.H. den Familiennamen Z. Das Gesuch von E.Z. um Änderung ihres Namens gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB in "H." wurde mit Verfügung des Departementes für Inneres und Kultur des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 6. Februar 2009 abgewiesen. B. E.Z. gelangte betreffend die Verweigerung der Namensänderung an den Regierungsrat Appenzell Ausserrhoden, welcher die Beschwerde am 7. Juli 2009 abwies. Hiergegen erhob E.Z. Beschwerde an das Verwaltungsgericht Appenzell Ausserrhoden, welche mit Urteil vom 24. Februar 2010 abgewiesen wurde. C. Mit Eingabe vom 28. Juni 2010 führt E.Z. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 24. Februar 2010 aufzuheben und die Änderung ihres Namens von "Z." in "H." zu bewilligen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Gesuch der (mittlerweile) 57-jährigen Beschwerdeführerin, welche den durch die Adoption erworbenen Namen "Z." in ihren früheren Namen "H." ändern will, welchen sie zeitlebens getragen hat. Sie macht geltend, die Verweigerung der Bewilligung zur Führung ihres früheren Namens verletze die massgebenden Bestimmungen des ZGB sowie ihre u.a. durch die EMRK geschützte Persönlichkeit, zumal aus der Beibehaltung ihres früheren Namens trotz Adoption die Rechtssicherheit bzw. das öffentliche Interesse nicht beeinträchtigt werde. 3.1 Die Beschwerdeführerin wurde von A.Z. im Alter von 56 Jahren nach Art. 266 ZGB adoptiert. Nach Art. 267 Abs. 1 ZGB erhält das Adoptivkind die Rechtsstellung eines Kindes der Adoptiveltern bzw. des Einzeladoptierenden. Die Adoption hatte demnach von Gesetzes wegen zur Folge, dass die Beschwerdeführerin den Namen ihrer Adoptivmutter erwarb (Art. 270 Abs. 2 ZGB). Der gesetzliche Namenswechsel kann nur durch eine Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB rückgängig gemacht werden. Nach dieser Bestimmung kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (Art. 4 ZGB; BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162). 3.2 Die Namensänderung bei einem adoptierten Erwachsenen hat nach der Rechtsprechung den Zweck, ernstliche Nachteile zu beseitigen, die mit dem durch die Adoption erworbenen Namen verbunden sind, wobei vor allem moralische, geistige und seelische, aber auch wirtschaftliche oder administrative Interessen im Spiel stehen können (BGE 108 II 1 E. 5a S. 4; allgemein betreffend Art. 30 Abs. 1 ZGB: BGE 136 III 161 E. 3.1.1 S. 163). Dies ist nach der Rechtsprechung z.B. der Fall, wenn der bisherige Name für seinen Träger eine religiöse Bedeutung hat (BGE 108 II 1 E. 5b S. 5: Beibehaltung des Namens "Lévy" bei Adoption durch eine nichtjüdische Person), nicht aber im Falle blosser Unannehmlichkeiten, welche durch die Erwachsenenadoption entstehen (BGE 105 II 65 E. 3 S. 67 ). 3.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die zeitlebens bzw. 57 Jahre dauernde Namensführung und die Beeinträchtigung, welche durch den Namenswechsel in der sozialen und psychischen Sphäre ihrer Persönlichkeit verursacht werde. 3.3.1 Der Name gehört zur Persönlichkeit (BGE 126 III 1 E. 3c S. 2), und der Namenswechsel durch eine Statusänderung berührt das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen um so mehr, je länger dieser den bisherigen Namen getragen hat (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 43 zu Art. 270 ZGB). Die Beschwerdeführerin hält an sich richtig (unter Hinweis auf einen kantonalen Entscheid aus dem Jahre 2007; vgl. FamPra.ch 2008 S. 364 ff.) fest, dass mit Blick auf die Dauer der Namensführung auch eine 33-jährige Person sich nach einer Erwachsenenadoption wünschen könnte, den bisherigen Namen weiterführen zu wollen. In der Tat kann eine Abgrenzung nach der Anzahl Jahre der Namensführung sachlich nicht begründet werden. Das Argument der Dauer für den Wunsch, den bisherigen Namen weiterzuführen, läuft vielmehr auf die allgemeine Forderung hinaus, den durch die Erwachsenenadoption erworbenen Namen ablehnen zu dürfen. 3.3.2 Zu dieser Frage hat das Bundesgericht in BGE 105 II 65 ff. Stellung bezogen. Der Gesetzgeber habe mit der Revision des Adoptionsrechts das Adoptivverhältnis dem ehelichen Kindesverhältnis gleichstellen wollen. Mit diesem Zweck sei es nicht vereinbar, wenn das Adoptivkind seinen bisherigen Namen beibehielte. Dabei sei dem Gesetzgeber die Problematik der Adoption Erwachsener durchaus bewusst gewesen. Dennoch sei bezüglich der Übernahme des Namens der Adoptiveltern keine Wahlfreiheit oder sonstwie Erleichterung vorgesehen worden. Die Rechtsprechung schloss daraus, dass eine Person, welche sich adoptieren lassen will, auch die gesetzlichen Folgen der Adoption auf sich nehmen müsse (BGE 105 II 65 E. 3 S. 67; bestätigt in BGE 108 II 1 E. 3 S. 3). 3.3.3 Die geltende Rechtslage wird in der Lehre als unbefriedigend bezeichnet (HEGNAUER, a.a.O., N. 45 zu Art. 270 ZGB, mit Hinweis de lege ferenda). In ihren Vorbringen übernimmt die Beschwerdeführerin die Kritik, dass ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Namenseinheit von Eltern und mündigen Kindern fehle (vgl. HEGNAUER, a.a.O., N. 65 zu Art. 270 ZGB). Die Beschwerdeführerin stützt sich einzig auf das Argument der Zeitspanne der Namensführung und den persönlichen Wunsch, den bisherigen Familiennamen nach der Adoption führen zu wollen. Sie beruft sich nicht auf weitere insbesondere moralische, geistige oder seelische Interessen, welche von der Vorinstanz übergangen worden seien. Anhaltspunkte, welche den Schluss zulassen würden, dass die Beschwerdeführerin durch den Namenswechsel besonders belastet wäre, gehen aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Sie ist nach dem angefochtenen Urteil nicht etwa Künstlerin, Politikerin, Schriftstellerin, Inhaberin eines unter ihrem Namen geführten Geschäfts oder dergleichen. Nach der erwähnten Rechtsprechung gilt sie daher - anders als diese Personen - nicht in besonderem Masse an der Beibehaltung des Namens, unter dem sie bekannt ist, interessiert (BGE 105 II 65 E. 4 S. 69). 3.4 Zu prüfen ist, ob an der dargelegten und vom Verwaltungsgericht als massgeblich erachteten Praxis zu Art. 30 Abs. 1 ZGB festgehalten werden kann. 3.4.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat mit Urteil Nr. 664/06 Losonci Rose und Rose gegen Schweiz vom 9. November 2010, nach welchem die gesetzliche Verpflichtung der Ehegatten zu einem gemeinsamen Familiennamen diskriminierend ist, mit Bezug auf Art. 8 EMRK die Bedeutung des eigenen Namens als zentrales Element der Individualisierung und Identität der Person betont (§ 51; Urteil Nr. 44378/05 Daróczy gegen Ungarn vom 1. Juli 2008 § 32). Ob der angefochtene Entscheid (wie die Beschwerdeführerin meint) gegen Art. 8 EMRK verstösst, braucht - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht näher erörtert zu werden. 3.4.2 Die beiden angerufenen Bundesgerichtsentscheide sind in den Jahren 1979 und 1982 ergangen und stützen sich auf die Revision des Adoptionsrechts durch das Bundesgesetz vom 30. Juni 1972 (AS 1972 II 2819). Das Bundesgericht hat dabei der Entstehungsgeschichte entscheidendes Gewicht zukommen lassen (vgl. E. 3.3.2), weil es sich damals um nicht vor langer Zeit erlassene Vorschriften handelte. Seither hat die Funktion des Familiennamens zur Kennzeichnung der Familienzugehörigkeit (BGE 126 III 1 E. 3a S. 3; BGE 119 II 307 E. 2 S. 308) an Bedeutung eingebüsst. Durch die spätere Revision von Bestimmungen des ZGB sind die gesetzlichen Wirkungen von Statusänderungen auf den Namen von Erwachsenen begrenzt worden, indem der individuellen Namenswahl mehr Gewicht eingeräumt wird (vgl. Art. 30 Abs. 2 ZGB: Wahl des Familiennamens der Ehefrau als Familiennamen; Art. 119 Abs. 1 ZGB: Wiederannahme des früheren Namens durch den geschiedenen Ehegatten; Art. 160 Abs. 2 ZGB: Voranstellung des bisherigen Namens eines der Brautleute vor den ehelichen Familiennamen). Diese Wandlung der gesetzlichen Namensregeln sind heute bei der Beurteilung der wichtigen Gründe nach Art. 30 Abs. 1 ZGB zu berücksichtigen. Im Weiteren hat das Bundesgericht in der neueren Rechtsprechung zur kindesrechtlichen Namensänderung den Grundsatz der Namenseinheit relativiert. So stellt der allgemeine Hinweis des Kindes, es diene seinem Wohl, in Namenseinheit mit Mutter und Stiefvater zu leben, mit Blick auf die veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse keinen wichtigen Grund für die Änderung des Familiennamens dar (BGE 121 III 401 E. 2b/bb S. 403; BGE 121 III 145 E. 2c S. 148). 3.4.3 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang (bzw. gleichzeitig) mit der Erwachsenenadoption die Beibehaltung des Familiennamens verlangt. Im Licht der dargelegten Entwicklung in Gesetzgebung und Rechtsprechung kann an der bisherigen Praxis (BGE 105 II 65 ff.) nicht länger festgehalten werden, soweit damit weitere Gründe zur Ablehnung des mit der Adoption erworbenen Namens verlangt werden. Es ist kein hinreichendes öffentliches Interesse ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin den Namen der Adoptivmutter erhält; sie weist zu Recht auf die lange Zeitspanne der bisherigen Namensführung hin. Allein der Wunsch, den bisherigen Familiennamen nach der Adoption weiterführen zu wollen, bringt die enge Verbindung zwischen dem Namen und der Persönlichkeit der Beschwerdeführerin zum Ausdruck. Dies genügt als wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB, um die Namensänderung zu bewilligen. 3.5 Die Rüge der Beschwerdeführerin, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei mit Bundesrecht nicht vereinbar, ist demnach begründet und die Beschwerde in Zivilsachen ist gutzuheissen.	de	Art. 30 cpv. 1 e art. 267 cpv. 1 CC; cambiamento del nome di un adulto adottato. Il desiderio di una persona di 56 anni di conservare, dopo la sua adozione, il suo cognome anteriore esprime lo stretto legame tra il nome e la personalità ed è sufficiente, quale motivo grave ai sensi dell'art. 30 cpv. 1 CC, per concedere il cambiamento del nome (cambiamento di giurisprudenza; consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,011	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,882	137 IV 1	137 IV 1 Erwägungen ab Seite 2 Aus den Erwägungen: 1. Dem vorinstanzlichen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am Abend des 5. Septembers 2008 kam es zwischen dem Beschwerdeführer und mehreren jungen Männern - A., B. und C. - zunächst zu einer verbalen Auseinandersetzung mit gegenseitigen Beleidigungen. Zuvor hatte der Beschwerdeführer A. darauf aufmerksam gemacht, dass dieser sein Fahrzeug unberechtigterweise auf einem Besucherparkplatz der Liegenschaft, in welcher der Beschwerdeführer wohnt, abgestellt habe. Im Laufe der hitzigen Diskussion holte der Beschwerdeführer die Hausabwartin H. herbei, die das weitere Geschehen mitverfolgen konnte. In der Folge eskalierte der verbale Streit insofern, als der Beschwerdeführer nach einer Beleidigung von Seiten des B. diesem einen Schlag ins Gesicht verpasste. Darauf stiessen ihn die drei jungen Männer zu Boden und schlugen mit Fäusten und Füssen auf ihn ein. Der Hausabwartin H., einem unbeteiligten Kollegen der jungen Männer sowie der Ehefrau des Beschwerdeführers gelang es, diese von ihm wegzureissen. Aufgrund der Schläge und Tritte erlitt der Beschwerdeführer Verletzungen, die einen mehrtägigen Spitalaufenthalt sowie eine Arbeitsunfähigkeit von zwei Wochen, jedoch keine bleibenden Schäden, zur Folge hatten. 2. Die Vorinstanz erwägt, der Schlag des Beschwerdeführers ins Gesicht von B. habe unmittelbar zur Eskalation der Auseinandersetzung geführt und damit einen Teil davon gebildet. Durch den Faustschlag sei er aktiv an der Schlägerei beteiligt gewesen. Ob er sich in der Folge nur noch passiv verhielt bzw. darauf beschränkte, Schläge abzuwehren, sei daher irrelevant. Der Tatablauf - der Schlag ins Gesicht von B. sowie die darauffolgende Intervention der anderen jungen Männer - sei als Einheit zu betrachten, nicht als zwei getrennte Geschehensabläufe. Daher habe es sich um eine wechselseitige Auseinandersetzung von mindestens drei Personen gehandelt. Durch sein Verhalten habe der Beschwerdeführer die Schlägerei in Kauf genommen, weshalb zumindest von Eventualvorsatz auszugehen sei. Indem er nach einer hitzigen verbalen Diskussion auf eine Beleidigung mit einem Faustschlag reagiert habe, habe ihm bewusst sein müssen, dass er damit eine Eskalation der angespannten Lage herbeiführen würde. (...) 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie zu Unrecht davon ausgegangen sei, er habe (eventual-)vorsätzlich gehandelt. So habe er nicht damit gerechnet, dass sich nach dem Faustschlag weitere Jugendliche in die tätliche Auseinandersetzung einmischen würden. Zu diesem Zeitpunkt hätten die anderen beiden jungen Männer mehrere Meter weit entfernt gestanden und sich mit der Hausabwartin unterhalten. Es habe sich also um zwei parallele, voneinander unabhängige Unterhaltungen gehandelt. Er habe zudem die intervenierenden Männer nicht geschlagen, was ein weiteres Zeichen dafür sei, dass er keine Schlägerei mit mehreren Beteiligten habe anzetteln wollen. Als Einzelperson sei er den jungen Männern sodann klar unterlegen gewesen. Auch dies lasse erkennen, dass er sich nicht willentlich auf eine tätliche Auseinandersetzung mit mehreren Personen eingelassen habe. Ansonsten hätte er auch ernsthafte Verletzungen in Kauf nehmen müssen, was er nicht getan habe. 4.2 4.2.1 Gemäss Art. 133 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich an einem Raufhandel beteiligt, der den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat (Abs. 1). Nicht strafbar ist, wer ausschliesslich abwehrt oder die Streitenden scheidet (Abs. 2). 4.2.2 Ein Raufhandel ist eine wechselseitige tätliche Auseinandersetzung von mindestens drei Personen, die den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat. Ein Streit zwischen zwei Personen wird zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift. Strafbar ist, wer sich beteiligt, d.h. wer aktiv am Raufhandel teilnimmt in einer Weise, die geeignet ist, die Auseinandersetzung zu fördern bzw. deren Intensität zu steigern. So ist auch derjenige Beteiligter, der vor der Erfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung - den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen - vom Raufhandel ausscheidet, da seine bisherige Mitwirkung die Streitfreudigkeit der Beteiligten gesteigert hat, so dass die dadurch erhöhte Gefährlichkeit der Schlägerei regelmässig auch über die Dauer der Beteiligung einzelner Personen hinaus fortwirkt. Darüber hinaus gilt auch der Abwehrende als Beteiligter. Er ist gemäss Art. 133 Abs. 2 StGB nicht strafbar. Aber nur wer sich völlig passiv verhält, ist von der Bestimmung nicht erfasst (BGE 131 IV 150 E. 2.1; BGE 106 IV 246 E. 3b, d und e; je mit Hinweisen). Tätliche Auseinandersetzungen zwischen mehr als zwei Personen sind oft derart unübersichtlich, dass sich nicht nachweisen lässt, wer die Körperverletzung oder den Tod einer Person verursacht hat. Sinn und Zweck von Art. 133 StGB ist, in solchen Situationen zu verhindern, dass die Verantwortlichen straflos bleiben. Aufgrund der Beweisschwierigkeiten ist bereits die Beteiligung am Raufhandel unter Strafe gestellt. Es handelt sich beim Raufhandel mithin um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, obschon ein Erfolg eintreten muss. Dieser Verletzungserfolg ist objektive Strafbarkeitsbedingung (vgl. etwa ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, Strafrecht 3, 9. Aufl. 2008, S. 65). 4.2.3 In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. PETER AEBERSOLD, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 11 zu Art. 133 StGB). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 133 IV 222 E. 5.3 mit Hinweisen). Der Vorsatz betreffend Raufhandel muss sich nur auf die objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen, nicht aber auf die Todes- oder Körperverletzungsfolge, da es sich hierbei um eine objektive Strafbarkeitsbedingung handelt (BGE 118 IV 227 E. 5b mit Hinweisen; AEBERSOLD, a.a.O., N. 11 zu Art. 133 StGB). Es genügt, wenn der Täter damit rechnet, dass sich mehr als zwei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung beteiligen (BGE 106 IV 246 E. 3b). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen und ist damit Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (vgl. BGE 133 IV 9 E. 4.1 mit Hinweisen). Feststellungen zum Sachverhalt prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 135 III 513 E. 4.3 mit Hinweis). 4.3 4.3.1 Der Beschwerdeführer führte mit mehreren jungen Männern eine verbale Auseinandersetzung mit gegenseitigen Beleidigungen und Beschimpfungen. Auf eine Beleidigung von Seiten des B. reagierte er mit einem Faustschlag in dessen Gesicht. Dies führte unmittelbar dazu, dass ihn die anderen beiden Männer - A. und C. - sowie B. zu Boden stiessen und mit Fäusten schlugen sowie mit Füssen traten. Das Tatgeschehen lässt sich nicht in zwei Phasen (1. Faustschlag des Beschwerdeführers gegen B. auf dessen Beleidigung hin, 2. anschliessender Angriff der jungen Männer auf den Beschwerdeführer) aufgliedern, sondern bildet in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht eine Einheit. Unklar ist aufgrund des erstellten Sachverhalts, ob sich der Beschwerdeführer, nachdem er zu Boden gestossen wurde, weiterhin aktiv am Raufhandel beteiligte, indem er Abwehrhandlungen vornahm, oder sich nur noch passiv verhielt. Dies ist jedoch, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, nicht von Belang, da bereits ein einziger Schlag als aktive Beteiligung im Sinne von Art. 133 StGB gilt (BGE 94 IV 105). Zwar richtete sich der Schlag des Beschwerdeführers nur gegen B. Ein Streit zwischen zwei Personen wird zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift (vgl. E. 4.2.2 hievor). Diese Praxis zu Art. 133 StGB ist dahingehend zu präzisieren, dass auch der Auslöser eines Raufhandels Beteiligter ist, wenn die unmittelbare Abfolge der Vorkommnisse - verbale Auseinandersetzung, Faustschlag, Einmischung weiterer Personen - es gebietet, das Tatgeschehen als Einheit zu betrachten. Unerheblich ist, dass die aktive Teilnahme des Beschwerdeführers vor der Beteiligung einer dritten Person am Raufhandel erfolgte und er sich in der Folge nur noch passiv verhielt. Anders ist es, wenn sich das Tatgeschehen klar in mehrere Handlungseinheiten unterteilen lässt (vgl. dazu BGE 106 IV 246 E. 3b). Eine solche Auslegung des Begriffs der Beteiligung steht mit dem Wortlaut und insbesondere dem Sinn der Strafbestimmung in Einklang. Obgleich der Zweck der Norm darin liegt, Beweisschwierigkeiten zu vermeiden (vgl. E. 4.2.2. hievor), kann dies nicht bedeuten, dass derjenige, dem anlässlich einer tätlichen Auseinandersetzung eine Tathandlung klar zugeordnet werden kann, nicht - unter anderem - wegen Raufhandels zu bestrafen ist. In objektiver Hinsicht ist der Tatbestand des Raufhandels somit erfüllt. 4.3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe nicht mit der Beteiligung weiterer Personen an der Auseinandersetzung gerechnet, weshalb er nicht (eventual-)vorsätzlich gehandelt habe. Die Rüge betrifft nicht eine Rechts-, sondern eine Tatfrage. Der Beschwerdeführer erhebt keine Willkürrüge gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung. Soweit er abweichende Feststellungen macht, weshalb er nicht mit der Beteiligung weiterer Personen an der tätlichen Auseinandersetzung gerechnet habe (etwa, weil die anderen beiden Männer einige Meter weit entfernt gewesen seien), genügen seine Vorbringen den Begründungsanforderungen an eine Willkürrüge nicht. Insofern ist darauf nicht einzutreten. 4.3.3 In Anbetracht der verbindlich festgestellten Tatumstände durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer die Beteiligung weiterer junger Männer an der tätlichen Auseinandersetzung zumindest für möglich hielt und in Kauf nahm. Wer mit mehreren jungen Männern, die als Gruppe auftreten, einen hitzigen verbalen Streit führt und in der Folge einen dieser Männer ins Gesicht schlägt, muss damit rechnen, dass sich die anderen einmischen und dem Angegriffenen zu Hilfe eilen. Dabei ist unerheblich, dass sich der Faustschlag nur gegen die Person richtete, die ihn zuvor beleidigt hatte, und die anderen Männer zu diesem Zeitpunkt mit der Hausabwartin diskutierten. Eine räumliche, zeitliche und sachliche Nähe bestand trotzdem. Wie bereits erläutert, geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, der Tatablauf vom Faustschlag bis zum Eingreifen der anderen jungen Männer sei als Einheit zu betrachten. Das eine führte zum anderen, was der Beschwerdeführer zumindest mit grosser Wahrscheinlichkeit für möglich hielt. Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz im Ergebnis von diesem Wissen auf die Inkaufnahme eines Raufhandels im Sinne von Art. 133 StGB schliesst. Daran vermag der Hinweis des Beschwerdeführers, die erlittenen Verletzungen nicht in Kauf genommen zu haben, nichts zu ändern. Der subjektive Tatbestand ist erstellt.	de	Art. 133 StGB; Raufhandel. Nach ständiger Rechtsprechung wird ein Streit zwischen zwei Personen zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift. Gebietet es die unmittelbare Abfolge der Vorkommnisse, das Tatgeschehen als Einheit zu betrachten, ist auch der Auslöser eines Raufhandels Beteiligter im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB. Unerheblich ist, dass dessen aktive Teilnahme vor der Beteiligung einer dritten Person an der tätlichen Auseinandersetzung erfolgte und er sich in der Folge nur noch passiv verhielt. Anders ist es, wenn sich das Tatgeschehen klar in mehrere Handlungseinheiten unterteilen lässt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.3).	de	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,883	137 IV 1	137 IV 1 Erwägungen ab Seite 2 Aus den Erwägungen: 1. Dem vorinstanzlichen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am Abend des 5. Septembers 2008 kam es zwischen dem Beschwerdeführer und mehreren jungen Männern - A., B. und C. - zunächst zu einer verbalen Auseinandersetzung mit gegenseitigen Beleidigungen. Zuvor hatte der Beschwerdeführer A. darauf aufmerksam gemacht, dass dieser sein Fahrzeug unberechtigterweise auf einem Besucherparkplatz der Liegenschaft, in welcher der Beschwerdeführer wohnt, abgestellt habe. Im Laufe der hitzigen Diskussion holte der Beschwerdeführer die Hausabwartin H. herbei, die das weitere Geschehen mitverfolgen konnte. In der Folge eskalierte der verbale Streit insofern, als der Beschwerdeführer nach einer Beleidigung von Seiten des B. diesem einen Schlag ins Gesicht verpasste. Darauf stiessen ihn die drei jungen Männer zu Boden und schlugen mit Fäusten und Füssen auf ihn ein. Der Hausabwartin H., einem unbeteiligten Kollegen der jungen Männer sowie der Ehefrau des Beschwerdeführers gelang es, diese von ihm wegzureissen. Aufgrund der Schläge und Tritte erlitt der Beschwerdeführer Verletzungen, die einen mehrtägigen Spitalaufenthalt sowie eine Arbeitsunfähigkeit von zwei Wochen, jedoch keine bleibenden Schäden, zur Folge hatten. 2. Die Vorinstanz erwägt, der Schlag des Beschwerdeführers ins Gesicht von B. habe unmittelbar zur Eskalation der Auseinandersetzung geführt und damit einen Teil davon gebildet. Durch den Faustschlag sei er aktiv an der Schlägerei beteiligt gewesen. Ob er sich in der Folge nur noch passiv verhielt bzw. darauf beschränkte, Schläge abzuwehren, sei daher irrelevant. Der Tatablauf - der Schlag ins Gesicht von B. sowie die darauffolgende Intervention der anderen jungen Männer - sei als Einheit zu betrachten, nicht als zwei getrennte Geschehensabläufe. Daher habe es sich um eine wechselseitige Auseinandersetzung von mindestens drei Personen gehandelt. Durch sein Verhalten habe der Beschwerdeführer die Schlägerei in Kauf genommen, weshalb zumindest von Eventualvorsatz auszugehen sei. Indem er nach einer hitzigen verbalen Diskussion auf eine Beleidigung mit einem Faustschlag reagiert habe, habe ihm bewusst sein müssen, dass er damit eine Eskalation der angespannten Lage herbeiführen würde. (...) 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie zu Unrecht davon ausgegangen sei, er habe (eventual-)vorsätzlich gehandelt. So habe er nicht damit gerechnet, dass sich nach dem Faustschlag weitere Jugendliche in die tätliche Auseinandersetzung einmischen würden. Zu diesem Zeitpunkt hätten die anderen beiden jungen Männer mehrere Meter weit entfernt gestanden und sich mit der Hausabwartin unterhalten. Es habe sich also um zwei parallele, voneinander unabhängige Unterhaltungen gehandelt. Er habe zudem die intervenierenden Männer nicht geschlagen, was ein weiteres Zeichen dafür sei, dass er keine Schlägerei mit mehreren Beteiligten habe anzetteln wollen. Als Einzelperson sei er den jungen Männern sodann klar unterlegen gewesen. Auch dies lasse erkennen, dass er sich nicht willentlich auf eine tätliche Auseinandersetzung mit mehreren Personen eingelassen habe. Ansonsten hätte er auch ernsthafte Verletzungen in Kauf nehmen müssen, was er nicht getan habe. 4.2 4.2.1 Gemäss Art. 133 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich an einem Raufhandel beteiligt, der den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat (Abs. 1). Nicht strafbar ist, wer ausschliesslich abwehrt oder die Streitenden scheidet (Abs. 2). 4.2.2 Ein Raufhandel ist eine wechselseitige tätliche Auseinandersetzung von mindestens drei Personen, die den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat. Ein Streit zwischen zwei Personen wird zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift. Strafbar ist, wer sich beteiligt, d.h. wer aktiv am Raufhandel teilnimmt in einer Weise, die geeignet ist, die Auseinandersetzung zu fördern bzw. deren Intensität zu steigern. So ist auch derjenige Beteiligter, der vor der Erfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung - den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen - vom Raufhandel ausscheidet, da seine bisherige Mitwirkung die Streitfreudigkeit der Beteiligten gesteigert hat, so dass die dadurch erhöhte Gefährlichkeit der Schlägerei regelmässig auch über die Dauer der Beteiligung einzelner Personen hinaus fortwirkt. Darüber hinaus gilt auch der Abwehrende als Beteiligter. Er ist gemäss Art. 133 Abs. 2 StGB nicht strafbar. Aber nur wer sich völlig passiv verhält, ist von der Bestimmung nicht erfasst (BGE 131 IV 150 E. 2.1; BGE 106 IV 246 E. 3b, d und e; je mit Hinweisen). Tätliche Auseinandersetzungen zwischen mehr als zwei Personen sind oft derart unübersichtlich, dass sich nicht nachweisen lässt, wer die Körperverletzung oder den Tod einer Person verursacht hat. Sinn und Zweck von Art. 133 StGB ist, in solchen Situationen zu verhindern, dass die Verantwortlichen straflos bleiben. Aufgrund der Beweisschwierigkeiten ist bereits die Beteiligung am Raufhandel unter Strafe gestellt. Es handelt sich beim Raufhandel mithin um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, obschon ein Erfolg eintreten muss. Dieser Verletzungserfolg ist objektive Strafbarkeitsbedingung (vgl. etwa ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, Strafrecht 3, 9. Aufl. 2008, S. 65). 4.2.3 In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. PETER AEBERSOLD, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 11 zu Art. 133 StGB). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 133 IV 222 E. 5.3 mit Hinweisen). Der Vorsatz betreffend Raufhandel muss sich nur auf die objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen, nicht aber auf die Todes- oder Körperverletzungsfolge, da es sich hierbei um eine objektive Strafbarkeitsbedingung handelt (BGE 118 IV 227 E. 5b mit Hinweisen; AEBERSOLD, a.a.O., N. 11 zu Art. 133 StGB). Es genügt, wenn der Täter damit rechnet, dass sich mehr als zwei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung beteiligen (BGE 106 IV 246 E. 3b). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen und ist damit Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (vgl. BGE 133 IV 9 E. 4.1 mit Hinweisen). Feststellungen zum Sachverhalt prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 135 III 513 E. 4.3 mit Hinweis). 4.3 4.3.1 Der Beschwerdeführer führte mit mehreren jungen Männern eine verbale Auseinandersetzung mit gegenseitigen Beleidigungen und Beschimpfungen. Auf eine Beleidigung von Seiten des B. reagierte er mit einem Faustschlag in dessen Gesicht. Dies führte unmittelbar dazu, dass ihn die anderen beiden Männer - A. und C. - sowie B. zu Boden stiessen und mit Fäusten schlugen sowie mit Füssen traten. Das Tatgeschehen lässt sich nicht in zwei Phasen (1. Faustschlag des Beschwerdeführers gegen B. auf dessen Beleidigung hin, 2. anschliessender Angriff der jungen Männer auf den Beschwerdeführer) aufgliedern, sondern bildet in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht eine Einheit. Unklar ist aufgrund des erstellten Sachverhalts, ob sich der Beschwerdeführer, nachdem er zu Boden gestossen wurde, weiterhin aktiv am Raufhandel beteiligte, indem er Abwehrhandlungen vornahm, oder sich nur noch passiv verhielt. Dies ist jedoch, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, nicht von Belang, da bereits ein einziger Schlag als aktive Beteiligung im Sinne von Art. 133 StGB gilt (BGE 94 IV 105). Zwar richtete sich der Schlag des Beschwerdeführers nur gegen B. Ein Streit zwischen zwei Personen wird zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift (vgl. E. 4.2.2 hievor). Diese Praxis zu Art. 133 StGB ist dahingehend zu präzisieren, dass auch der Auslöser eines Raufhandels Beteiligter ist, wenn die unmittelbare Abfolge der Vorkommnisse - verbale Auseinandersetzung, Faustschlag, Einmischung weiterer Personen - es gebietet, das Tatgeschehen als Einheit zu betrachten. Unerheblich ist, dass die aktive Teilnahme des Beschwerdeführers vor der Beteiligung einer dritten Person am Raufhandel erfolgte und er sich in der Folge nur noch passiv verhielt. Anders ist es, wenn sich das Tatgeschehen klar in mehrere Handlungseinheiten unterteilen lässt (vgl. dazu BGE 106 IV 246 E. 3b). Eine solche Auslegung des Begriffs der Beteiligung steht mit dem Wortlaut und insbesondere dem Sinn der Strafbestimmung in Einklang. Obgleich der Zweck der Norm darin liegt, Beweisschwierigkeiten zu vermeiden (vgl. E. 4.2.2. hievor), kann dies nicht bedeuten, dass derjenige, dem anlässlich einer tätlichen Auseinandersetzung eine Tathandlung klar zugeordnet werden kann, nicht - unter anderem - wegen Raufhandels zu bestrafen ist. In objektiver Hinsicht ist der Tatbestand des Raufhandels somit erfüllt. 4.3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe nicht mit der Beteiligung weiterer Personen an der Auseinandersetzung gerechnet, weshalb er nicht (eventual-)vorsätzlich gehandelt habe. Die Rüge betrifft nicht eine Rechts-, sondern eine Tatfrage. Der Beschwerdeführer erhebt keine Willkürrüge gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung. Soweit er abweichende Feststellungen macht, weshalb er nicht mit der Beteiligung weiterer Personen an der tätlichen Auseinandersetzung gerechnet habe (etwa, weil die anderen beiden Männer einige Meter weit entfernt gewesen seien), genügen seine Vorbringen den Begründungsanforderungen an eine Willkürrüge nicht. Insofern ist darauf nicht einzutreten. 4.3.3 In Anbetracht der verbindlich festgestellten Tatumstände durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer die Beteiligung weiterer junger Männer an der tätlichen Auseinandersetzung zumindest für möglich hielt und in Kauf nahm. Wer mit mehreren jungen Männern, die als Gruppe auftreten, einen hitzigen verbalen Streit führt und in der Folge einen dieser Männer ins Gesicht schlägt, muss damit rechnen, dass sich die anderen einmischen und dem Angegriffenen zu Hilfe eilen. Dabei ist unerheblich, dass sich der Faustschlag nur gegen die Person richtete, die ihn zuvor beleidigt hatte, und die anderen Männer zu diesem Zeitpunkt mit der Hausabwartin diskutierten. Eine räumliche, zeitliche und sachliche Nähe bestand trotzdem. Wie bereits erläutert, geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, der Tatablauf vom Faustschlag bis zum Eingreifen der anderen jungen Männer sei als Einheit zu betrachten. Das eine führte zum anderen, was der Beschwerdeführer zumindest mit grosser Wahrscheinlichkeit für möglich hielt. Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz im Ergebnis von diesem Wissen auf die Inkaufnahme eines Raufhandels im Sinne von Art. 133 StGB schliesst. Daran vermag der Hinweis des Beschwerdeführers, die erlittenen Verletzungen nicht in Kauf genommen zu haben, nichts zu ändern. Der subjektive Tatbestand ist erstellt.	de	Art. 133 CP; rixe. Selon une jurisprudence constante, une altercation entre deux personnes devient une rixe lorsqu'une troisième intervient. Si l'enchaînement direct des événements commande de considérer les faits incriminés comme une unité, celui qui déclanche une rixe doit également être considéré comme un participant à celle-ci au sens de l'art. 133 al. 1 CP. Il n'est pas déterminant qu'il prenne une part active avant l'intervention d'une troisième personne à l'altercation, puis qu'il se comporte de manière passive uniquement. Il en va autrement lorsque le déroulement des faits peut se diviser clairement en plusieurs unités d'action (précision de jurisprudence; consid. 4.3).	fr	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,884	137 IV 1	137 IV 1 Erwägungen ab Seite 2 Aus den Erwägungen: 1. Dem vorinstanzlichen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am Abend des 5. Septembers 2008 kam es zwischen dem Beschwerdeführer und mehreren jungen Männern - A., B. und C. - zunächst zu einer verbalen Auseinandersetzung mit gegenseitigen Beleidigungen. Zuvor hatte der Beschwerdeführer A. darauf aufmerksam gemacht, dass dieser sein Fahrzeug unberechtigterweise auf einem Besucherparkplatz der Liegenschaft, in welcher der Beschwerdeführer wohnt, abgestellt habe. Im Laufe der hitzigen Diskussion holte der Beschwerdeführer die Hausabwartin H. herbei, die das weitere Geschehen mitverfolgen konnte. In der Folge eskalierte der verbale Streit insofern, als der Beschwerdeführer nach einer Beleidigung von Seiten des B. diesem einen Schlag ins Gesicht verpasste. Darauf stiessen ihn die drei jungen Männer zu Boden und schlugen mit Fäusten und Füssen auf ihn ein. Der Hausabwartin H., einem unbeteiligten Kollegen der jungen Männer sowie der Ehefrau des Beschwerdeführers gelang es, diese von ihm wegzureissen. Aufgrund der Schläge und Tritte erlitt der Beschwerdeführer Verletzungen, die einen mehrtägigen Spitalaufenthalt sowie eine Arbeitsunfähigkeit von zwei Wochen, jedoch keine bleibenden Schäden, zur Folge hatten. 2. Die Vorinstanz erwägt, der Schlag des Beschwerdeführers ins Gesicht von B. habe unmittelbar zur Eskalation der Auseinandersetzung geführt und damit einen Teil davon gebildet. Durch den Faustschlag sei er aktiv an der Schlägerei beteiligt gewesen. Ob er sich in der Folge nur noch passiv verhielt bzw. darauf beschränkte, Schläge abzuwehren, sei daher irrelevant. Der Tatablauf - der Schlag ins Gesicht von B. sowie die darauffolgende Intervention der anderen jungen Männer - sei als Einheit zu betrachten, nicht als zwei getrennte Geschehensabläufe. Daher habe es sich um eine wechselseitige Auseinandersetzung von mindestens drei Personen gehandelt. Durch sein Verhalten habe der Beschwerdeführer die Schlägerei in Kauf genommen, weshalb zumindest von Eventualvorsatz auszugehen sei. Indem er nach einer hitzigen verbalen Diskussion auf eine Beleidigung mit einem Faustschlag reagiert habe, habe ihm bewusst sein müssen, dass er damit eine Eskalation der angespannten Lage herbeiführen würde. (...) 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie zu Unrecht davon ausgegangen sei, er habe (eventual-)vorsätzlich gehandelt. So habe er nicht damit gerechnet, dass sich nach dem Faustschlag weitere Jugendliche in die tätliche Auseinandersetzung einmischen würden. Zu diesem Zeitpunkt hätten die anderen beiden jungen Männer mehrere Meter weit entfernt gestanden und sich mit der Hausabwartin unterhalten. Es habe sich also um zwei parallele, voneinander unabhängige Unterhaltungen gehandelt. Er habe zudem die intervenierenden Männer nicht geschlagen, was ein weiteres Zeichen dafür sei, dass er keine Schlägerei mit mehreren Beteiligten habe anzetteln wollen. Als Einzelperson sei er den jungen Männern sodann klar unterlegen gewesen. Auch dies lasse erkennen, dass er sich nicht willentlich auf eine tätliche Auseinandersetzung mit mehreren Personen eingelassen habe. Ansonsten hätte er auch ernsthafte Verletzungen in Kauf nehmen müssen, was er nicht getan habe. 4.2 4.2.1 Gemäss Art. 133 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich an einem Raufhandel beteiligt, der den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat (Abs. 1). Nicht strafbar ist, wer ausschliesslich abwehrt oder die Streitenden scheidet (Abs. 2). 4.2.2 Ein Raufhandel ist eine wechselseitige tätliche Auseinandersetzung von mindestens drei Personen, die den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat. Ein Streit zwischen zwei Personen wird zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift. Strafbar ist, wer sich beteiligt, d.h. wer aktiv am Raufhandel teilnimmt in einer Weise, die geeignet ist, die Auseinandersetzung zu fördern bzw. deren Intensität zu steigern. So ist auch derjenige Beteiligter, der vor der Erfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung - den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen - vom Raufhandel ausscheidet, da seine bisherige Mitwirkung die Streitfreudigkeit der Beteiligten gesteigert hat, so dass die dadurch erhöhte Gefährlichkeit der Schlägerei regelmässig auch über die Dauer der Beteiligung einzelner Personen hinaus fortwirkt. Darüber hinaus gilt auch der Abwehrende als Beteiligter. Er ist gemäss Art. 133 Abs. 2 StGB nicht strafbar. Aber nur wer sich völlig passiv verhält, ist von der Bestimmung nicht erfasst (BGE 131 IV 150 E. 2.1; BGE 106 IV 246 E. 3b, d und e; je mit Hinweisen). Tätliche Auseinandersetzungen zwischen mehr als zwei Personen sind oft derart unübersichtlich, dass sich nicht nachweisen lässt, wer die Körperverletzung oder den Tod einer Person verursacht hat. Sinn und Zweck von Art. 133 StGB ist, in solchen Situationen zu verhindern, dass die Verantwortlichen straflos bleiben. Aufgrund der Beweisschwierigkeiten ist bereits die Beteiligung am Raufhandel unter Strafe gestellt. Es handelt sich beim Raufhandel mithin um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, obschon ein Erfolg eintreten muss. Dieser Verletzungserfolg ist objektive Strafbarkeitsbedingung (vgl. etwa ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, Strafrecht 3, 9. Aufl. 2008, S. 65). 4.2.3 In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. PETER AEBERSOLD, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 11 zu Art. 133 StGB). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 133 IV 222 E. 5.3 mit Hinweisen). Der Vorsatz betreffend Raufhandel muss sich nur auf die objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen, nicht aber auf die Todes- oder Körperverletzungsfolge, da es sich hierbei um eine objektive Strafbarkeitsbedingung handelt (BGE 118 IV 227 E. 5b mit Hinweisen; AEBERSOLD, a.a.O., N. 11 zu Art. 133 StGB). Es genügt, wenn der Täter damit rechnet, dass sich mehr als zwei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung beteiligen (BGE 106 IV 246 E. 3b). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen und ist damit Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (vgl. BGE 133 IV 9 E. 4.1 mit Hinweisen). Feststellungen zum Sachverhalt prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 135 III 513 E. 4.3 mit Hinweis). 4.3 4.3.1 Der Beschwerdeführer führte mit mehreren jungen Männern eine verbale Auseinandersetzung mit gegenseitigen Beleidigungen und Beschimpfungen. Auf eine Beleidigung von Seiten des B. reagierte er mit einem Faustschlag in dessen Gesicht. Dies führte unmittelbar dazu, dass ihn die anderen beiden Männer - A. und C. - sowie B. zu Boden stiessen und mit Fäusten schlugen sowie mit Füssen traten. Das Tatgeschehen lässt sich nicht in zwei Phasen (1. Faustschlag des Beschwerdeführers gegen B. auf dessen Beleidigung hin, 2. anschliessender Angriff der jungen Männer auf den Beschwerdeführer) aufgliedern, sondern bildet in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht eine Einheit. Unklar ist aufgrund des erstellten Sachverhalts, ob sich der Beschwerdeführer, nachdem er zu Boden gestossen wurde, weiterhin aktiv am Raufhandel beteiligte, indem er Abwehrhandlungen vornahm, oder sich nur noch passiv verhielt. Dies ist jedoch, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, nicht von Belang, da bereits ein einziger Schlag als aktive Beteiligung im Sinne von Art. 133 StGB gilt (BGE 94 IV 105). Zwar richtete sich der Schlag des Beschwerdeführers nur gegen B. Ein Streit zwischen zwei Personen wird zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift (vgl. E. 4.2.2 hievor). Diese Praxis zu Art. 133 StGB ist dahingehend zu präzisieren, dass auch der Auslöser eines Raufhandels Beteiligter ist, wenn die unmittelbare Abfolge der Vorkommnisse - verbale Auseinandersetzung, Faustschlag, Einmischung weiterer Personen - es gebietet, das Tatgeschehen als Einheit zu betrachten. Unerheblich ist, dass die aktive Teilnahme des Beschwerdeführers vor der Beteiligung einer dritten Person am Raufhandel erfolgte und er sich in der Folge nur noch passiv verhielt. Anders ist es, wenn sich das Tatgeschehen klar in mehrere Handlungseinheiten unterteilen lässt (vgl. dazu BGE 106 IV 246 E. 3b). Eine solche Auslegung des Begriffs der Beteiligung steht mit dem Wortlaut und insbesondere dem Sinn der Strafbestimmung in Einklang. Obgleich der Zweck der Norm darin liegt, Beweisschwierigkeiten zu vermeiden (vgl. E. 4.2.2. hievor), kann dies nicht bedeuten, dass derjenige, dem anlässlich einer tätlichen Auseinandersetzung eine Tathandlung klar zugeordnet werden kann, nicht - unter anderem - wegen Raufhandels zu bestrafen ist. In objektiver Hinsicht ist der Tatbestand des Raufhandels somit erfüllt. 4.3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe nicht mit der Beteiligung weiterer Personen an der Auseinandersetzung gerechnet, weshalb er nicht (eventual-)vorsätzlich gehandelt habe. Die Rüge betrifft nicht eine Rechts-, sondern eine Tatfrage. Der Beschwerdeführer erhebt keine Willkürrüge gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung. Soweit er abweichende Feststellungen macht, weshalb er nicht mit der Beteiligung weiterer Personen an der tätlichen Auseinandersetzung gerechnet habe (etwa, weil die anderen beiden Männer einige Meter weit entfernt gewesen seien), genügen seine Vorbringen den Begründungsanforderungen an eine Willkürrüge nicht. Insofern ist darauf nicht einzutreten. 4.3.3 In Anbetracht der verbindlich festgestellten Tatumstände durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer die Beteiligung weiterer junger Männer an der tätlichen Auseinandersetzung zumindest für möglich hielt und in Kauf nahm. Wer mit mehreren jungen Männern, die als Gruppe auftreten, einen hitzigen verbalen Streit führt und in der Folge einen dieser Männer ins Gesicht schlägt, muss damit rechnen, dass sich die anderen einmischen und dem Angegriffenen zu Hilfe eilen. Dabei ist unerheblich, dass sich der Faustschlag nur gegen die Person richtete, die ihn zuvor beleidigt hatte, und die anderen Männer zu diesem Zeitpunkt mit der Hausabwartin diskutierten. Eine räumliche, zeitliche und sachliche Nähe bestand trotzdem. Wie bereits erläutert, geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, der Tatablauf vom Faustschlag bis zum Eingreifen der anderen jungen Männer sei als Einheit zu betrachten. Das eine führte zum anderen, was der Beschwerdeführer zumindest mit grosser Wahrscheinlichkeit für möglich hielt. Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz im Ergebnis von diesem Wissen auf die Inkaufnahme eines Raufhandels im Sinne von Art. 133 StGB schliesst. Daran vermag der Hinweis des Beschwerdeführers, die erlittenen Verletzungen nicht in Kauf genommen zu haben, nichts zu ändern. Der subjektive Tatbestand ist erstellt.	de	Art. 133 CP; rissa. Secondo costante giurisprudenza, una lite tra due persone diventa una rissa quando un terzo interviene fisicamente. Se la successione immediata degli eventi impone di considerare come un'unità lo svolgimento dei fatti, anche colui che ha scatenato una rissa è un partecipante ai sensi dell'art. 133 cpv. 1 CP. È irrilevante che egli abbia partecipato in modo attivo prima dell'intervento di una terza persona allo scontro fisico e che in seguito sia rimasto solo passivo. Sarebbe diverso se lo svolgimento dei fatti potesse essere suddiviso chiaramente in una pluralità di atti (precisazione della giurisprudenza; consid. 4.3).	it	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,885	137 IV 105	137 IV 105 Sachverhalt ab Seite 106 A. Das Bezirksgericht Hinwil sprach X. mit Urteil vom 4. Juni 2009 schuldig der fahrlässigen Tötung, des fahrlässigen, mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs, der mehrfachen Verletzung der Verkehrsregeln sowie der mehrfachen Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel. Mit Ausnahme der Übertretungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, für welche es eine Busse von Fr. 500.- aussprach, sah es von einer Bestrafung in Anwendung von Art. 54 StGB ab. Eine von der Staatsanwaltschaft See/Oberland dagegen erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. Juni 2010 teilweise gut. Es stellte fest, dass der erstinstanzliche Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen war. X. bestrafte es wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 130.- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 500.-. Im Übrigen sah es von einer Bestrafung ab. B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. X. und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. D. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 17. März 2011 an einer öffentlichen Sitzung beraten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdegegner vor, mehrfach in fahrunfähigem Zustand gefahren zu sein. Der Beschwerdegegner lenkte sein Fahrzeug am 7. Januar 2008 morgens von Turbenthal nach Hittnau zur Arbeit. Am Abend fuhr er zurück nach Turbenthal, anschliessend - nachdem er A. und B. abgeholt hatte - nach Gibswil und von dort in Richtung Turbenthal zurück. Am Vorabend hatte er einen Joint Marihuana geraucht. In seinem Blut konnte Tetrahydrocannabinol (THC) nachgewiesen werden. Die Konzentration betrug mindestens 4,5 µg/L. Weiter werden dem Beschwerdegegner eine fahrlässige Tötung sowie mehrfache Verletzungen der Verkehrsregeln zur Last gelegt. Der Beschwerdegegner fuhr am Abend des 7. Januar 2008 in Begleitung von A. und B. mit seinem Personenwagen von Turbenthal nach Gibswil. Wenige Minuten nach dem Eintreffen in Gibswil lenkte er sein Fahrzeug in Richtung Turbenthal zurück. Dabei verlor er mangels angepasster Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse die Herrschaft über sein Fahrzeug. Dieses wurde an den rechten Fahrbahnrand geschleudert und kam schliesslich auf dem Dach liegend auf der Tösstalstrasse zum Stillstand. Durch die Wucht der Kollision wurde A. aus dem Fahrzeug geschleudert und erlitt teils schwere Verletzungen. Er verstarb zwei Tage später an ihren Folgen. Der Beschwerdegegner und seine Mitfahrer waren nicht angegurtet. Die Vorinstanz lastet dem Beschwerdegegner an, auf der Unfallfahrt ein nicht betriebssicheres Fahrzeug geführt zu haben. Sämtliche Reifen wiesen eine ungenügende Profiltiefe auf. Bereits im November 2007 habe der Beschwerdegegner festgestellt, dass die vorderen Reifen nur noch Profilrillen von zirka 1,9 mm aufgewiesen hätten. Er habe es unterlassen, die Pneus periodisch zu überprüfen. Schliesslich konsumierte der Beschwerdegegner seit Ende Juli 2005 regelmässig Marihuana, welches er von verschiedenen Verkäufern bezog. Am 7. Januar 2008 kaufte er in Gibswil für sich und A. vier Minigripsäckchen Marihuana. 2. 2.1 Die Vorinstanz sieht betreffend die fahrlässige Tötung, das fahrlässige Fahren in fahrunfähigem Zustand am Abend des 7. Januar 2008, das Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und die mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln von einer Bestrafung in Anwendung von Art. 54 StGB ab. Das Nichttragen der Sicherheitsgurte werde dem Beschwerdegegner nur betreffend die abendliche Fahrt von Turbenthal nach Gibswil und zurück zur Last gelegt. Dieser Vorwurf bilde mit der fahrlässigen Tötung einen Lebenssachverhalt im prozessrechtlichen Sinne. Dasselbe treffe auf die ungenügende Bereifung seines Fahrzeugs zu. Auch dieser Vorwurf beziehe sich einzig auf die Unfallfahrt. Insbesondere gehe aus der Anklageschrift nicht hervor, ab welchem Zeitpunkt das Fahrzeug mit mangelhaften Reifen unterwegs gewesen sein soll. Zudem werde dem Beschwerdegegner keine mehrfache Begehung vorgeworfen. Schliesslich habe er vier Fahrten nach dem Konsum von Cannabis unternommen. Die drei abendlichen Fahrten würden (im Gegensatz zur morgendlichen Fahrt) als ein Lebenssachverhalt erscheinen. Die verletzten Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes stünden zur fahrlässigen Tötung in Idealkonkurrenz. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 54 StGB geltend. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz diese Bestimmung auf sämtliche Anklagepunkte angewendet habe. Der Unfall sei nicht geschehen, weil der Beschwerdegegner unter Drogeneinfluss oder mit ungenügender Bereifung gefahren sei. Vielmehr sei die alleinige Ursache darin zu sehen, dass er die Geschwindigkeit seines Fahrzeugs nicht den prekären Strassenverhältnissen angepasst habe. Ebenso wenig sei ausschlaggebend gewesen, dass der Beschwerdegegner den Sicherheitsgurt nicht getragen habe. Diese Straftaten stünden nicht in direktem und kausalem Zusammenhang mit dem Unfall, weshalb es unangemessen wäre, den Beschwerdegegner diesbezüglich völlig straffrei ausgehen zu lassen. 2.3 Nach Art. 54 StGB, der im Wesentlichen Art. 66bis aStGB entspricht, sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, dass eine Strafe unangemessen wäre. Die Bestimmung richtet sich somit an Untersuchungs-, Anklage- und Gerichtsbehörden. In klaren Fällen erlaubt sie, bereits von einer Strafverfolgung abzusehen, um dem Betroffenen ein langes und aufwendiges Verfahren zu ersparen, das unter Umständen ebenso belastend sein kann wie die Verurteilung selbst. Eine Strafbefreiung hat zu erfolgen, wenn er schon genug bestraft erscheint und die Ausgleichsfunktion der Strafe bereits erfüllt ist (Botschaft vom 24. April 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes,BBl 1985 II 1019 f. Ziff. 211). Nach den vorinstanzlichen Feststellungen verlor der Beschwerdegegner durch den Verkehrsunfall seinen besten und jahrelangen Freund. Er führte im Rahmen einer untersuchungsrichterlichen Einvernahme aus, mehr habe er eigentlich gar nicht verlieren können. Die Eltern des Opfers, welche den Beschwerdegegner alle drei Wochen sehen, ersuchten im erstinstanzlichen Verfahren ebenfalls darum, von einer Strafe abzusehen. Von der Beschwerdeführerin nicht gerügt wird das Absehen von einer Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung. Zu prüfen ist, ob die Strafbefreiung durch die Vorinstanz betreffend das Fahren nach dem Konsum von Marihuana, ohne genügende Bereifung und ohne Tragen des Sicherheitsgurtes Bundesrecht verletzt. 2.3.1 Es stellt sich mit Blick auf die Lehre (E. 2.3.2) und Rechtsprechung (E. 2.3.3) die Frage, inwieweit Art. 54 StGB zur Anwendung gelangt, wenn der Täter mehrere Delikte verwirkt hat. 2.3.2 Vorausgesetzt ist eine unmittelbare Betroffenheit des Täters durch seine Tat. Nach der Lehre ist kein teilweiser Verfolgungsverzicht respektive keine teilweise Strafbefreiung möglich, wenn im prozessrechtlichen Sinne ein einziger Lebenssachverhalt vorliegt und die mehreren Taten durch Idealkonkurrenz verbunden sind. Hat der Täter hingegen mehrere voneinander unabhängige Delikte verübt, so ist er nur für jenes Delikt von der Strafe zu befreien, gestützt auf dessen Begehung ihm unmittelbar ein schwerer Nachteil erwachsen ist. Dieser "Unmittelbarkeit" kommt eine einschränkende Funktion zu (FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 13 zu Art. 54 StGB). Als Beispiel wird in der Literatur die Beurteilung einer Autofahrt mit tödlichem Ausgang sowie eines anschliessenden Betrugs angeführt. Ebenso wenig findet Art. 54 StGB auf allfällige Urkundendelikte Anwendung, wenn der Täter bei einem Verkehrsunfall ein Kind tötet und seit mehreren Monaten mit einer gefälschten Autobahnvignette fährt (RIKLIN, a.a.O., N. 37 vor Art. 52 ff. und N. 63 zu Art. 54 StGB; HANS WIPRÄCHTIGER, Der Verzicht auf Weiterverfolgung und Strafbefreiung nach Artikel 66bis StGB - ein Weg zu mehr Einzelfallgerechtigkeit-, ZStrR 121/2003 S. 166 f.; GUNTHER ARZT, Verfolgungsverzicht und Unterlassung der Nothilfe, ZBJV 127/1991 S. 456 f.; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 72; TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 8 zu Art. 54 StGB; vgl. auch SILVAN FLÜCKIGER, Art. 66bis StGB / Art. 54 f. StGB - Betroffenheit durch Tatfolgen, 2006, S. 278 ff.). Es geht mithin um die direkt durch die Tat bewirkten, den Täter treffenden Folgen (HANS SCHULTZ, Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, ZStrR 108/1991 S. 399). Gemäss ARZT ist die Anwendung von Art. 54 StGB unklar, wenn eine Tat im prozessrechtlichen Sinne zu beurteilen ist, materiellrechtlich hingegen Realkonkurrenz vorliegt. Zweifelhaft sei, ob in einem solchen Fall die Strafbefreiung nur gesamthaft anzuwenden oder nicht anzuwenden oder ob materiellrechtlich je nach Ideal- respektive Realkonkurrenz zu differenzieren sei. Er führt das Beispiel eines angetrunkenen Täters an, der beim Verkehrsunfall sein eigenes Kind tötet und in der Folge Führerflucht begeht (Realkonkurrenz). Das Verhalten, welches die Haupttat begleite oder ihr nachfolge, sei als schuldrelevant auch für die Tat anzusehen, durch welche der Täter betroffen sei (ARZT, a.a.O., S. 456 f.). STRATENWERTH stellt auf das Vorliegen einer natürlichen Geschehenseinheit ab. Beispielsweise lasse sich nach seiner Ansicht der Strafverzicht bei einer Strolchenfahrt mit tödlichem Ausgang nicht auf die fahrlässige Tötung beschränken, sondern müsse sich auch auf die Gebrauchsentwendung erstrecken. Anders liege es bei mehreren selbständigen Tatkomplexen, die gleichzeitig verfolgt oder beurteilt würden, beispielsweise, wenn der Strolchenfahrer in anderem Zusammenhang noch einen Betrug begangen haben soll (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teil 2: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 7 N. 19 Fn. 31). Nach DUPUIS ist im Falle einer Deliktskonkurrenz einzig die Tat massgebend, welche den Täter unmittelbar und schwer tangiert (MICHEL DUPUIS UND ANDERE, Code pénal I: partie générale, Art. 1-110, 2008, N. 13 zu Art. 54 StGB). 2.3.3 Das Bundesgericht hielt in BGE 117 IV 245 E. 2a S. 247 unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates (a.a.O.) fest, dass die Betroffenheit des Täters schwer und diese direkte Folge seiner Tat, mit anderen Worten des verübten Deliktes, sein müsse. Zahlreiche Fälle in der Rechtsprechung, in denen die Bestimmung von Art. 54 StGB respektive von Art. 66bis aStGB zur Anwendung gelangt, betreffen schwere körperliche Beeinträchtigungen als Folge selbstverschuldeter Verkehrsunfälle sowie fahrlässige Tötungen, die beim Täter eine schwere (physische oder psychische) Betroffenheit auslösten. Das Bundesgericht erwog, dass ein enger Zusammenhang gegeben sein müsse zwischen dem verletzten Rechtsgut und der vom Täter erlittenen Betroffenheit (Urteil 6S.46/2002 vom 24. Mai 2002 E. 5b). In BGE 121 IV 162 E. 2 S. 174 ff. bejahte es die Möglichkeit einer Strafbefreiung oder Strafmilderung in Anwendung von Art. 54 StGB bei Vorsatzdelikten. In BGE 119 IV 280 äusserte sich das Bundesgericht zur Anwendung von Art. 66bis aStGB bei einer fahrlässigen Tötung auf Grund einer Verkehrsregelverletzung. Täterin war eine Mutter von vier minderjährigen Kindern, welche durch ein fehlerhaftes Überholmanöver den Tod ihres Ehemannes verschuldet hatte. Das Bundesgericht erwog, dass diese Gesetzesbestimmung zwar nicht einzig bei Extremfällen zum Zuge komme und keine reine Ausnahmebestimmung sei, aber auch nicht Teil der alltäglichen Strafrechtspraxis sein könne. Auch bei der Beratung im Parlament sei festgehalten worden, die Regel solle nicht extensiv interpretiert werden. Die schwere Betrofenheit der Täterin sei die unmittelbare Folge einer Handlung, die allerdings mehrere Tatbestände erfülle. Das Überholmanöver mit tödlichem Ausgang sei unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens ein einheitliches Tatgeschehen (BGE 119 IV 280 E. 1b und 2 S. 283 f.). 2.3.4 Der Gesetzeswortlaut von Art. 54 StGB setzt voraus, dass der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat (schwer) betroffen ist. Es geht somit nur um diejenige Tathandlung, die unmittelbar zur physischen respektive psychischen Beeinträchtigung führt. Mithin ist wesentlich, ob eine einzelne Tat direkt die Betroffenheit beim Täter auslöst. Dem Beschwerdegegner werden nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz das (einmalige) Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs sowie das Nichttragen des Sicherheitsgurtes einzig in Bezug auf die Unfallfahrt zur Last gelegt. Ebenso wird ihm vorgeworfen, sein Fahrzeug u.a. unmittelbar vor dem Unfall (auf dem Weg von seinem Arbeits- zu seinem Wohnort sowie von dort via Gibswil bis zum Unfallort) in fahrunfähigem Zustand gelenkt zu haben. Der Beschwerdegegner legte von seinem Arbeitsort (Hittnau) zu seinem Wohnort (Turbenthal) rund 10 Kilometer zurück, holte dort um ca. 19.30 Uhr seine Kollegen ab und verunfallte um etwa 19.55 Uhr. Die relevante Handlung ist hier die fahrlässige Tötung im Sinne von Art. 117 StGB. Der Beschwerdegegner ist durch die unmittelbare Konsequenz dieses Delikts, mithin durch den Tod von A., unbestrittenermassen schwer beeinträchtigt. Der Umstand, dass er die abendlichen Fahrten unter dem Einfluss von am Vortag konsumiertem Marihuana, ohne genügende Bereifung und ohne Tragen des Sicherheitsgurtes unternahm, führte hingegen zu keiner seelischen Beeinträchtigung. Diese Taten haben keinen offensichtlich direkten Zusammenhang zum Unfallgeschehen respektive zur fahrlässigen Tötung und sind unabhängig davon zu beurteilen. Sie zeitigen keine Folgen im Sinne einer schweren Betroffenheit des Täters, und es ist nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdegegner aus ihrer Verübung unmittelbar ein schwerer Nachteil erwachsen wäre. Es fehlt damit an dem vom Gesetz verlangten Zusammenhang zwischen den Folgen der Tat und der dadurch erlittenen Beeinträchtigung. Hier liegen (anders als in BGE 119 IV 280) verschiedene Handlungen vor, wobei nur eine (nämlich die fahrlässige Tötung) den Beschwerdegegner unmittelbar beeinträchtigt. Damit im untrennbaren, offensichtlichen Zusammenhang steht einzig die einfache Verkehrsregelverletzung wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die konkreten Umstände im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 SVG und Art. 4 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11). Diese Verletzung wird durch das Tötungsdelikt konsumiert (HANS GIGER, SVG-Strassenverkehrsgesetz, 7. Aufl. 2008, N. 18 ff. zu Art. 90 SVG). 2.3.5 Indem die Vorinstanz - mit Ausnahme des Fahrens in fahrunfähigem Zustand am Morgen des 7. Januar 2008 und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes - von einer Bestrafung des Beschwerdegegners absieht, wendet sie Art. 54 StGB zu weitgehend an. Der von ihr gewährte Umfang der Strafbefreiung in Bezug auf die abendliche Fahrt von Hittnau nach Turbenthal und von dort via Gibswil bis zum Unfallort (in Bezug auf den Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand, des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und des Nichttragens des Sicherheitsgurtes) verletzt deshalb Bundesrecht. 3. Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Der Beschwerdegegner stellte keine Anträge und beteiligte sich nicht am Verfahren, weshalb ihm praxisgemäss keine Kosten aufzuerlegen sind.	de	Art. 54 StGB; Umfang der Strafbefreiung, wenn der Täter mehrere Delikte verübt hat. Fall eines Autofahrers, der mangels angepasster Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse fahrlässig den Tod seines besten Freundes verursachte und auf der Unfallfahrt weitere Delikte verübte. Gelangt Art. 54 StGB zur Anwendung, ist allein die Tathandlung massgebend, die unmittelbar zur Beeinträchtigung des Täters führt. Die Umstände, dass dieser unter dem Einfluss von Marihuana, ohne Tragen des Sicherheitsgurtes und mit Reifen ohne genügende Profiltiefe fuhr, haben keinen offensichtlich direkten Zusammenhang zur fahrlässigen Tötung und zur schweren Betroffenheit. Diese Delikte fallen nicht unter Art. 54 StGB (E. 2.3.4).	de	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,886	137 IV 105	137 IV 105 Sachverhalt ab Seite 106 A. Das Bezirksgericht Hinwil sprach X. mit Urteil vom 4. Juni 2009 schuldig der fahrlässigen Tötung, des fahrlässigen, mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs, der mehrfachen Verletzung der Verkehrsregeln sowie der mehrfachen Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel. Mit Ausnahme der Übertretungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, für welche es eine Busse von Fr. 500.- aussprach, sah es von einer Bestrafung in Anwendung von Art. 54 StGB ab. Eine von der Staatsanwaltschaft See/Oberland dagegen erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. Juni 2010 teilweise gut. Es stellte fest, dass der erstinstanzliche Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen war. X. bestrafte es wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 130.- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 500.-. Im Übrigen sah es von einer Bestrafung ab. B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. X. und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. D. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 17. März 2011 an einer öffentlichen Sitzung beraten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdegegner vor, mehrfach in fahrunfähigem Zustand gefahren zu sein. Der Beschwerdegegner lenkte sein Fahrzeug am 7. Januar 2008 morgens von Turbenthal nach Hittnau zur Arbeit. Am Abend fuhr er zurück nach Turbenthal, anschliessend - nachdem er A. und B. abgeholt hatte - nach Gibswil und von dort in Richtung Turbenthal zurück. Am Vorabend hatte er einen Joint Marihuana geraucht. In seinem Blut konnte Tetrahydrocannabinol (THC) nachgewiesen werden. Die Konzentration betrug mindestens 4,5 µg/L. Weiter werden dem Beschwerdegegner eine fahrlässige Tötung sowie mehrfache Verletzungen der Verkehrsregeln zur Last gelegt. Der Beschwerdegegner fuhr am Abend des 7. Januar 2008 in Begleitung von A. und B. mit seinem Personenwagen von Turbenthal nach Gibswil. Wenige Minuten nach dem Eintreffen in Gibswil lenkte er sein Fahrzeug in Richtung Turbenthal zurück. Dabei verlor er mangels angepasster Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse die Herrschaft über sein Fahrzeug. Dieses wurde an den rechten Fahrbahnrand geschleudert und kam schliesslich auf dem Dach liegend auf der Tösstalstrasse zum Stillstand. Durch die Wucht der Kollision wurde A. aus dem Fahrzeug geschleudert und erlitt teils schwere Verletzungen. Er verstarb zwei Tage später an ihren Folgen. Der Beschwerdegegner und seine Mitfahrer waren nicht angegurtet. Die Vorinstanz lastet dem Beschwerdegegner an, auf der Unfallfahrt ein nicht betriebssicheres Fahrzeug geführt zu haben. Sämtliche Reifen wiesen eine ungenügende Profiltiefe auf. Bereits im November 2007 habe der Beschwerdegegner festgestellt, dass die vorderen Reifen nur noch Profilrillen von zirka 1,9 mm aufgewiesen hätten. Er habe es unterlassen, die Pneus periodisch zu überprüfen. Schliesslich konsumierte der Beschwerdegegner seit Ende Juli 2005 regelmässig Marihuana, welches er von verschiedenen Verkäufern bezog. Am 7. Januar 2008 kaufte er in Gibswil für sich und A. vier Minigripsäckchen Marihuana. 2. 2.1 Die Vorinstanz sieht betreffend die fahrlässige Tötung, das fahrlässige Fahren in fahrunfähigem Zustand am Abend des 7. Januar 2008, das Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und die mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln von einer Bestrafung in Anwendung von Art. 54 StGB ab. Das Nichttragen der Sicherheitsgurte werde dem Beschwerdegegner nur betreffend die abendliche Fahrt von Turbenthal nach Gibswil und zurück zur Last gelegt. Dieser Vorwurf bilde mit der fahrlässigen Tötung einen Lebenssachverhalt im prozessrechtlichen Sinne. Dasselbe treffe auf die ungenügende Bereifung seines Fahrzeugs zu. Auch dieser Vorwurf beziehe sich einzig auf die Unfallfahrt. Insbesondere gehe aus der Anklageschrift nicht hervor, ab welchem Zeitpunkt das Fahrzeug mit mangelhaften Reifen unterwegs gewesen sein soll. Zudem werde dem Beschwerdegegner keine mehrfache Begehung vorgeworfen. Schliesslich habe er vier Fahrten nach dem Konsum von Cannabis unternommen. Die drei abendlichen Fahrten würden (im Gegensatz zur morgendlichen Fahrt) als ein Lebenssachverhalt erscheinen. Die verletzten Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes stünden zur fahrlässigen Tötung in Idealkonkurrenz. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 54 StGB geltend. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz diese Bestimmung auf sämtliche Anklagepunkte angewendet habe. Der Unfall sei nicht geschehen, weil der Beschwerdegegner unter Drogeneinfluss oder mit ungenügender Bereifung gefahren sei. Vielmehr sei die alleinige Ursache darin zu sehen, dass er die Geschwindigkeit seines Fahrzeugs nicht den prekären Strassenverhältnissen angepasst habe. Ebenso wenig sei ausschlaggebend gewesen, dass der Beschwerdegegner den Sicherheitsgurt nicht getragen habe. Diese Straftaten stünden nicht in direktem und kausalem Zusammenhang mit dem Unfall, weshalb es unangemessen wäre, den Beschwerdegegner diesbezüglich völlig straffrei ausgehen zu lassen. 2.3 Nach Art. 54 StGB, der im Wesentlichen Art. 66bis aStGB entspricht, sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, dass eine Strafe unangemessen wäre. Die Bestimmung richtet sich somit an Untersuchungs-, Anklage- und Gerichtsbehörden. In klaren Fällen erlaubt sie, bereits von einer Strafverfolgung abzusehen, um dem Betroffenen ein langes und aufwendiges Verfahren zu ersparen, das unter Umständen ebenso belastend sein kann wie die Verurteilung selbst. Eine Strafbefreiung hat zu erfolgen, wenn er schon genug bestraft erscheint und die Ausgleichsfunktion der Strafe bereits erfüllt ist (Botschaft vom 24. April 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes,BBl 1985 II 1019 f. Ziff. 211). Nach den vorinstanzlichen Feststellungen verlor der Beschwerdegegner durch den Verkehrsunfall seinen besten und jahrelangen Freund. Er führte im Rahmen einer untersuchungsrichterlichen Einvernahme aus, mehr habe er eigentlich gar nicht verlieren können. Die Eltern des Opfers, welche den Beschwerdegegner alle drei Wochen sehen, ersuchten im erstinstanzlichen Verfahren ebenfalls darum, von einer Strafe abzusehen. Von der Beschwerdeführerin nicht gerügt wird das Absehen von einer Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung. Zu prüfen ist, ob die Strafbefreiung durch die Vorinstanz betreffend das Fahren nach dem Konsum von Marihuana, ohne genügende Bereifung und ohne Tragen des Sicherheitsgurtes Bundesrecht verletzt. 2.3.1 Es stellt sich mit Blick auf die Lehre (E. 2.3.2) und Rechtsprechung (E. 2.3.3) die Frage, inwieweit Art. 54 StGB zur Anwendung gelangt, wenn der Täter mehrere Delikte verwirkt hat. 2.3.2 Vorausgesetzt ist eine unmittelbare Betroffenheit des Täters durch seine Tat. Nach der Lehre ist kein teilweiser Verfolgungsverzicht respektive keine teilweise Strafbefreiung möglich, wenn im prozessrechtlichen Sinne ein einziger Lebenssachverhalt vorliegt und die mehreren Taten durch Idealkonkurrenz verbunden sind. Hat der Täter hingegen mehrere voneinander unabhängige Delikte verübt, so ist er nur für jenes Delikt von der Strafe zu befreien, gestützt auf dessen Begehung ihm unmittelbar ein schwerer Nachteil erwachsen ist. Dieser "Unmittelbarkeit" kommt eine einschränkende Funktion zu (FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 13 zu Art. 54 StGB). Als Beispiel wird in der Literatur die Beurteilung einer Autofahrt mit tödlichem Ausgang sowie eines anschliessenden Betrugs angeführt. Ebenso wenig findet Art. 54 StGB auf allfällige Urkundendelikte Anwendung, wenn der Täter bei einem Verkehrsunfall ein Kind tötet und seit mehreren Monaten mit einer gefälschten Autobahnvignette fährt (RIKLIN, a.a.O., N. 37 vor Art. 52 ff. und N. 63 zu Art. 54 StGB; HANS WIPRÄCHTIGER, Der Verzicht auf Weiterverfolgung und Strafbefreiung nach Artikel 66bis StGB - ein Weg zu mehr Einzelfallgerechtigkeit-, ZStrR 121/2003 S. 166 f.; GUNTHER ARZT, Verfolgungsverzicht und Unterlassung der Nothilfe, ZBJV 127/1991 S. 456 f.; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 72; TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 8 zu Art. 54 StGB; vgl. auch SILVAN FLÜCKIGER, Art. 66bis StGB / Art. 54 f. StGB - Betroffenheit durch Tatfolgen, 2006, S. 278 ff.). Es geht mithin um die direkt durch die Tat bewirkten, den Täter treffenden Folgen (HANS SCHULTZ, Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, ZStrR 108/1991 S. 399). Gemäss ARZT ist die Anwendung von Art. 54 StGB unklar, wenn eine Tat im prozessrechtlichen Sinne zu beurteilen ist, materiellrechtlich hingegen Realkonkurrenz vorliegt. Zweifelhaft sei, ob in einem solchen Fall die Strafbefreiung nur gesamthaft anzuwenden oder nicht anzuwenden oder ob materiellrechtlich je nach Ideal- respektive Realkonkurrenz zu differenzieren sei. Er führt das Beispiel eines angetrunkenen Täters an, der beim Verkehrsunfall sein eigenes Kind tötet und in der Folge Führerflucht begeht (Realkonkurrenz). Das Verhalten, welches die Haupttat begleite oder ihr nachfolge, sei als schuldrelevant auch für die Tat anzusehen, durch welche der Täter betroffen sei (ARZT, a.a.O., S. 456 f.). STRATENWERTH stellt auf das Vorliegen einer natürlichen Geschehenseinheit ab. Beispielsweise lasse sich nach seiner Ansicht der Strafverzicht bei einer Strolchenfahrt mit tödlichem Ausgang nicht auf die fahrlässige Tötung beschränken, sondern müsse sich auch auf die Gebrauchsentwendung erstrecken. Anders liege es bei mehreren selbständigen Tatkomplexen, die gleichzeitig verfolgt oder beurteilt würden, beispielsweise, wenn der Strolchenfahrer in anderem Zusammenhang noch einen Betrug begangen haben soll (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teil 2: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 7 N. 19 Fn. 31). Nach DUPUIS ist im Falle einer Deliktskonkurrenz einzig die Tat massgebend, welche den Täter unmittelbar und schwer tangiert (MICHEL DUPUIS UND ANDERE, Code pénal I: partie générale, Art. 1-110, 2008, N. 13 zu Art. 54 StGB). 2.3.3 Das Bundesgericht hielt in BGE 117 IV 245 E. 2a S. 247 unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates (a.a.O.) fest, dass die Betroffenheit des Täters schwer und diese direkte Folge seiner Tat, mit anderen Worten des verübten Deliktes, sein müsse. Zahlreiche Fälle in der Rechtsprechung, in denen die Bestimmung von Art. 54 StGB respektive von Art. 66bis aStGB zur Anwendung gelangt, betreffen schwere körperliche Beeinträchtigungen als Folge selbstverschuldeter Verkehrsunfälle sowie fahrlässige Tötungen, die beim Täter eine schwere (physische oder psychische) Betroffenheit auslösten. Das Bundesgericht erwog, dass ein enger Zusammenhang gegeben sein müsse zwischen dem verletzten Rechtsgut und der vom Täter erlittenen Betroffenheit (Urteil 6S.46/2002 vom 24. Mai 2002 E. 5b). In BGE 121 IV 162 E. 2 S. 174 ff. bejahte es die Möglichkeit einer Strafbefreiung oder Strafmilderung in Anwendung von Art. 54 StGB bei Vorsatzdelikten. In BGE 119 IV 280 äusserte sich das Bundesgericht zur Anwendung von Art. 66bis aStGB bei einer fahrlässigen Tötung auf Grund einer Verkehrsregelverletzung. Täterin war eine Mutter von vier minderjährigen Kindern, welche durch ein fehlerhaftes Überholmanöver den Tod ihres Ehemannes verschuldet hatte. Das Bundesgericht erwog, dass diese Gesetzesbestimmung zwar nicht einzig bei Extremfällen zum Zuge komme und keine reine Ausnahmebestimmung sei, aber auch nicht Teil der alltäglichen Strafrechtspraxis sein könne. Auch bei der Beratung im Parlament sei festgehalten worden, die Regel solle nicht extensiv interpretiert werden. Die schwere Betrofenheit der Täterin sei die unmittelbare Folge einer Handlung, die allerdings mehrere Tatbestände erfülle. Das Überholmanöver mit tödlichem Ausgang sei unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens ein einheitliches Tatgeschehen (BGE 119 IV 280 E. 1b und 2 S. 283 f.). 2.3.4 Der Gesetzeswortlaut von Art. 54 StGB setzt voraus, dass der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat (schwer) betroffen ist. Es geht somit nur um diejenige Tathandlung, die unmittelbar zur physischen respektive psychischen Beeinträchtigung führt. Mithin ist wesentlich, ob eine einzelne Tat direkt die Betroffenheit beim Täter auslöst. Dem Beschwerdegegner werden nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz das (einmalige) Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs sowie das Nichttragen des Sicherheitsgurtes einzig in Bezug auf die Unfallfahrt zur Last gelegt. Ebenso wird ihm vorgeworfen, sein Fahrzeug u.a. unmittelbar vor dem Unfall (auf dem Weg von seinem Arbeits- zu seinem Wohnort sowie von dort via Gibswil bis zum Unfallort) in fahrunfähigem Zustand gelenkt zu haben. Der Beschwerdegegner legte von seinem Arbeitsort (Hittnau) zu seinem Wohnort (Turbenthal) rund 10 Kilometer zurück, holte dort um ca. 19.30 Uhr seine Kollegen ab und verunfallte um etwa 19.55 Uhr. Die relevante Handlung ist hier die fahrlässige Tötung im Sinne von Art. 117 StGB. Der Beschwerdegegner ist durch die unmittelbare Konsequenz dieses Delikts, mithin durch den Tod von A., unbestrittenermassen schwer beeinträchtigt. Der Umstand, dass er die abendlichen Fahrten unter dem Einfluss von am Vortag konsumiertem Marihuana, ohne genügende Bereifung und ohne Tragen des Sicherheitsgurtes unternahm, führte hingegen zu keiner seelischen Beeinträchtigung. Diese Taten haben keinen offensichtlich direkten Zusammenhang zum Unfallgeschehen respektive zur fahrlässigen Tötung und sind unabhängig davon zu beurteilen. Sie zeitigen keine Folgen im Sinne einer schweren Betroffenheit des Täters, und es ist nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdegegner aus ihrer Verübung unmittelbar ein schwerer Nachteil erwachsen wäre. Es fehlt damit an dem vom Gesetz verlangten Zusammenhang zwischen den Folgen der Tat und der dadurch erlittenen Beeinträchtigung. Hier liegen (anders als in BGE 119 IV 280) verschiedene Handlungen vor, wobei nur eine (nämlich die fahrlässige Tötung) den Beschwerdegegner unmittelbar beeinträchtigt. Damit im untrennbaren, offensichtlichen Zusammenhang steht einzig die einfache Verkehrsregelverletzung wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die konkreten Umstände im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 SVG und Art. 4 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11). Diese Verletzung wird durch das Tötungsdelikt konsumiert (HANS GIGER, SVG-Strassenverkehrsgesetz, 7. Aufl. 2008, N. 18 ff. zu Art. 90 SVG). 2.3.5 Indem die Vorinstanz - mit Ausnahme des Fahrens in fahrunfähigem Zustand am Morgen des 7. Januar 2008 und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes - von einer Bestrafung des Beschwerdegegners absieht, wendet sie Art. 54 StGB zu weitgehend an. Der von ihr gewährte Umfang der Strafbefreiung in Bezug auf die abendliche Fahrt von Hittnau nach Turbenthal und von dort via Gibswil bis zum Unfallort (in Bezug auf den Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand, des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und des Nichttragens des Sicherheitsgurtes) verletzt deshalb Bundesrecht. 3. Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Der Beschwerdegegner stellte keine Anträge und beteiligte sich nicht am Verfahren, weshalb ihm praxisgemäss keine Kosten aufzuerlegen sind.	de	Art. 54 CP; portée de l'exemption de peine lorsque l'auteur a commis plusieurs délits. Cas d'un automobiliste qui, faute d'avoir adapté sa vitesse aux circonstances, a causé, par négligence, la mort de son meilleur ami et qui a par ailleurs commis d'autres infractions au cours du même trajet. Pour l'application de l'art. 54 CP est seule relevante l'infraction dont les conséquences ont directement atteint l'auteur. Le fait qu'il ait conduit sous l'influence de marijuana, sans avoir attaché sa ceinture de sécurité et avec des pneus dont le profil était insuffisant n'a manifestement pas de rapport direct avec l'homicide par négligence et l'atteinte subie par l'auteur. Ces délits ne sont pas couverts par l'art. 54 CP (consid. 2.3.4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,887	137 IV 105	137 IV 105 Sachverhalt ab Seite 106 A. Das Bezirksgericht Hinwil sprach X. mit Urteil vom 4. Juni 2009 schuldig der fahrlässigen Tötung, des fahrlässigen, mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs, der mehrfachen Verletzung der Verkehrsregeln sowie der mehrfachen Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel. Mit Ausnahme der Übertretungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, für welche es eine Busse von Fr. 500.- aussprach, sah es von einer Bestrafung in Anwendung von Art. 54 StGB ab. Eine von der Staatsanwaltschaft See/Oberland dagegen erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. Juni 2010 teilweise gut. Es stellte fest, dass der erstinstanzliche Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen war. X. bestrafte es wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 130.- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 500.-. Im Übrigen sah es von einer Bestrafung ab. B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. X. und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. D. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 17. März 2011 an einer öffentlichen Sitzung beraten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdegegner vor, mehrfach in fahrunfähigem Zustand gefahren zu sein. Der Beschwerdegegner lenkte sein Fahrzeug am 7. Januar 2008 morgens von Turbenthal nach Hittnau zur Arbeit. Am Abend fuhr er zurück nach Turbenthal, anschliessend - nachdem er A. und B. abgeholt hatte - nach Gibswil und von dort in Richtung Turbenthal zurück. Am Vorabend hatte er einen Joint Marihuana geraucht. In seinem Blut konnte Tetrahydrocannabinol (THC) nachgewiesen werden. Die Konzentration betrug mindestens 4,5 µg/L. Weiter werden dem Beschwerdegegner eine fahrlässige Tötung sowie mehrfache Verletzungen der Verkehrsregeln zur Last gelegt. Der Beschwerdegegner fuhr am Abend des 7. Januar 2008 in Begleitung von A. und B. mit seinem Personenwagen von Turbenthal nach Gibswil. Wenige Minuten nach dem Eintreffen in Gibswil lenkte er sein Fahrzeug in Richtung Turbenthal zurück. Dabei verlor er mangels angepasster Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse die Herrschaft über sein Fahrzeug. Dieses wurde an den rechten Fahrbahnrand geschleudert und kam schliesslich auf dem Dach liegend auf der Tösstalstrasse zum Stillstand. Durch die Wucht der Kollision wurde A. aus dem Fahrzeug geschleudert und erlitt teils schwere Verletzungen. Er verstarb zwei Tage später an ihren Folgen. Der Beschwerdegegner und seine Mitfahrer waren nicht angegurtet. Die Vorinstanz lastet dem Beschwerdegegner an, auf der Unfallfahrt ein nicht betriebssicheres Fahrzeug geführt zu haben. Sämtliche Reifen wiesen eine ungenügende Profiltiefe auf. Bereits im November 2007 habe der Beschwerdegegner festgestellt, dass die vorderen Reifen nur noch Profilrillen von zirka 1,9 mm aufgewiesen hätten. Er habe es unterlassen, die Pneus periodisch zu überprüfen. Schliesslich konsumierte der Beschwerdegegner seit Ende Juli 2005 regelmässig Marihuana, welches er von verschiedenen Verkäufern bezog. Am 7. Januar 2008 kaufte er in Gibswil für sich und A. vier Minigripsäckchen Marihuana. 2. 2.1 Die Vorinstanz sieht betreffend die fahrlässige Tötung, das fahrlässige Fahren in fahrunfähigem Zustand am Abend des 7. Januar 2008, das Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und die mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln von einer Bestrafung in Anwendung von Art. 54 StGB ab. Das Nichttragen der Sicherheitsgurte werde dem Beschwerdegegner nur betreffend die abendliche Fahrt von Turbenthal nach Gibswil und zurück zur Last gelegt. Dieser Vorwurf bilde mit der fahrlässigen Tötung einen Lebenssachverhalt im prozessrechtlichen Sinne. Dasselbe treffe auf die ungenügende Bereifung seines Fahrzeugs zu. Auch dieser Vorwurf beziehe sich einzig auf die Unfallfahrt. Insbesondere gehe aus der Anklageschrift nicht hervor, ab welchem Zeitpunkt das Fahrzeug mit mangelhaften Reifen unterwegs gewesen sein soll. Zudem werde dem Beschwerdegegner keine mehrfache Begehung vorgeworfen. Schliesslich habe er vier Fahrten nach dem Konsum von Cannabis unternommen. Die drei abendlichen Fahrten würden (im Gegensatz zur morgendlichen Fahrt) als ein Lebenssachverhalt erscheinen. Die verletzten Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes stünden zur fahrlässigen Tötung in Idealkonkurrenz. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 54 StGB geltend. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz diese Bestimmung auf sämtliche Anklagepunkte angewendet habe. Der Unfall sei nicht geschehen, weil der Beschwerdegegner unter Drogeneinfluss oder mit ungenügender Bereifung gefahren sei. Vielmehr sei die alleinige Ursache darin zu sehen, dass er die Geschwindigkeit seines Fahrzeugs nicht den prekären Strassenverhältnissen angepasst habe. Ebenso wenig sei ausschlaggebend gewesen, dass der Beschwerdegegner den Sicherheitsgurt nicht getragen habe. Diese Straftaten stünden nicht in direktem und kausalem Zusammenhang mit dem Unfall, weshalb es unangemessen wäre, den Beschwerdegegner diesbezüglich völlig straffrei ausgehen zu lassen. 2.3 Nach Art. 54 StGB, der im Wesentlichen Art. 66bis aStGB entspricht, sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, dass eine Strafe unangemessen wäre. Die Bestimmung richtet sich somit an Untersuchungs-, Anklage- und Gerichtsbehörden. In klaren Fällen erlaubt sie, bereits von einer Strafverfolgung abzusehen, um dem Betroffenen ein langes und aufwendiges Verfahren zu ersparen, das unter Umständen ebenso belastend sein kann wie die Verurteilung selbst. Eine Strafbefreiung hat zu erfolgen, wenn er schon genug bestraft erscheint und die Ausgleichsfunktion der Strafe bereits erfüllt ist (Botschaft vom 24. April 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes,BBl 1985 II 1019 f. Ziff. 211). Nach den vorinstanzlichen Feststellungen verlor der Beschwerdegegner durch den Verkehrsunfall seinen besten und jahrelangen Freund. Er führte im Rahmen einer untersuchungsrichterlichen Einvernahme aus, mehr habe er eigentlich gar nicht verlieren können. Die Eltern des Opfers, welche den Beschwerdegegner alle drei Wochen sehen, ersuchten im erstinstanzlichen Verfahren ebenfalls darum, von einer Strafe abzusehen. Von der Beschwerdeführerin nicht gerügt wird das Absehen von einer Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung. Zu prüfen ist, ob die Strafbefreiung durch die Vorinstanz betreffend das Fahren nach dem Konsum von Marihuana, ohne genügende Bereifung und ohne Tragen des Sicherheitsgurtes Bundesrecht verletzt. 2.3.1 Es stellt sich mit Blick auf die Lehre (E. 2.3.2) und Rechtsprechung (E. 2.3.3) die Frage, inwieweit Art. 54 StGB zur Anwendung gelangt, wenn der Täter mehrere Delikte verwirkt hat. 2.3.2 Vorausgesetzt ist eine unmittelbare Betroffenheit des Täters durch seine Tat. Nach der Lehre ist kein teilweiser Verfolgungsverzicht respektive keine teilweise Strafbefreiung möglich, wenn im prozessrechtlichen Sinne ein einziger Lebenssachverhalt vorliegt und die mehreren Taten durch Idealkonkurrenz verbunden sind. Hat der Täter hingegen mehrere voneinander unabhängige Delikte verübt, so ist er nur für jenes Delikt von der Strafe zu befreien, gestützt auf dessen Begehung ihm unmittelbar ein schwerer Nachteil erwachsen ist. Dieser "Unmittelbarkeit" kommt eine einschränkende Funktion zu (FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 13 zu Art. 54 StGB). Als Beispiel wird in der Literatur die Beurteilung einer Autofahrt mit tödlichem Ausgang sowie eines anschliessenden Betrugs angeführt. Ebenso wenig findet Art. 54 StGB auf allfällige Urkundendelikte Anwendung, wenn der Täter bei einem Verkehrsunfall ein Kind tötet und seit mehreren Monaten mit einer gefälschten Autobahnvignette fährt (RIKLIN, a.a.O., N. 37 vor Art. 52 ff. und N. 63 zu Art. 54 StGB; HANS WIPRÄCHTIGER, Der Verzicht auf Weiterverfolgung und Strafbefreiung nach Artikel 66bis StGB - ein Weg zu mehr Einzelfallgerechtigkeit-, ZStrR 121/2003 S. 166 f.; GUNTHER ARZT, Verfolgungsverzicht und Unterlassung der Nothilfe, ZBJV 127/1991 S. 456 f.; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 72; TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 8 zu Art. 54 StGB; vgl. auch SILVAN FLÜCKIGER, Art. 66bis StGB / Art. 54 f. StGB - Betroffenheit durch Tatfolgen, 2006, S. 278 ff.). Es geht mithin um die direkt durch die Tat bewirkten, den Täter treffenden Folgen (HANS SCHULTZ, Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, ZStrR 108/1991 S. 399). Gemäss ARZT ist die Anwendung von Art. 54 StGB unklar, wenn eine Tat im prozessrechtlichen Sinne zu beurteilen ist, materiellrechtlich hingegen Realkonkurrenz vorliegt. Zweifelhaft sei, ob in einem solchen Fall die Strafbefreiung nur gesamthaft anzuwenden oder nicht anzuwenden oder ob materiellrechtlich je nach Ideal- respektive Realkonkurrenz zu differenzieren sei. Er führt das Beispiel eines angetrunkenen Täters an, der beim Verkehrsunfall sein eigenes Kind tötet und in der Folge Führerflucht begeht (Realkonkurrenz). Das Verhalten, welches die Haupttat begleite oder ihr nachfolge, sei als schuldrelevant auch für die Tat anzusehen, durch welche der Täter betroffen sei (ARZT, a.a.O., S. 456 f.). STRATENWERTH stellt auf das Vorliegen einer natürlichen Geschehenseinheit ab. Beispielsweise lasse sich nach seiner Ansicht der Strafverzicht bei einer Strolchenfahrt mit tödlichem Ausgang nicht auf die fahrlässige Tötung beschränken, sondern müsse sich auch auf die Gebrauchsentwendung erstrecken. Anders liege es bei mehreren selbständigen Tatkomplexen, die gleichzeitig verfolgt oder beurteilt würden, beispielsweise, wenn der Strolchenfahrer in anderem Zusammenhang noch einen Betrug begangen haben soll (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teil 2: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 7 N. 19 Fn. 31). Nach DUPUIS ist im Falle einer Deliktskonkurrenz einzig die Tat massgebend, welche den Täter unmittelbar und schwer tangiert (MICHEL DUPUIS UND ANDERE, Code pénal I: partie générale, Art. 1-110, 2008, N. 13 zu Art. 54 StGB). 2.3.3 Das Bundesgericht hielt in BGE 117 IV 245 E. 2a S. 247 unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates (a.a.O.) fest, dass die Betroffenheit des Täters schwer und diese direkte Folge seiner Tat, mit anderen Worten des verübten Deliktes, sein müsse. Zahlreiche Fälle in der Rechtsprechung, in denen die Bestimmung von Art. 54 StGB respektive von Art. 66bis aStGB zur Anwendung gelangt, betreffen schwere körperliche Beeinträchtigungen als Folge selbstverschuldeter Verkehrsunfälle sowie fahrlässige Tötungen, die beim Täter eine schwere (physische oder psychische) Betroffenheit auslösten. Das Bundesgericht erwog, dass ein enger Zusammenhang gegeben sein müsse zwischen dem verletzten Rechtsgut und der vom Täter erlittenen Betroffenheit (Urteil 6S.46/2002 vom 24. Mai 2002 E. 5b). In BGE 121 IV 162 E. 2 S. 174 ff. bejahte es die Möglichkeit einer Strafbefreiung oder Strafmilderung in Anwendung von Art. 54 StGB bei Vorsatzdelikten. In BGE 119 IV 280 äusserte sich das Bundesgericht zur Anwendung von Art. 66bis aStGB bei einer fahrlässigen Tötung auf Grund einer Verkehrsregelverletzung. Täterin war eine Mutter von vier minderjährigen Kindern, welche durch ein fehlerhaftes Überholmanöver den Tod ihres Ehemannes verschuldet hatte. Das Bundesgericht erwog, dass diese Gesetzesbestimmung zwar nicht einzig bei Extremfällen zum Zuge komme und keine reine Ausnahmebestimmung sei, aber auch nicht Teil der alltäglichen Strafrechtspraxis sein könne. Auch bei der Beratung im Parlament sei festgehalten worden, die Regel solle nicht extensiv interpretiert werden. Die schwere Betrofenheit der Täterin sei die unmittelbare Folge einer Handlung, die allerdings mehrere Tatbestände erfülle. Das Überholmanöver mit tödlichem Ausgang sei unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens ein einheitliches Tatgeschehen (BGE 119 IV 280 E. 1b und 2 S. 283 f.). 2.3.4 Der Gesetzeswortlaut von Art. 54 StGB setzt voraus, dass der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat (schwer) betroffen ist. Es geht somit nur um diejenige Tathandlung, die unmittelbar zur physischen respektive psychischen Beeinträchtigung führt. Mithin ist wesentlich, ob eine einzelne Tat direkt die Betroffenheit beim Täter auslöst. Dem Beschwerdegegner werden nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz das (einmalige) Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs sowie das Nichttragen des Sicherheitsgurtes einzig in Bezug auf die Unfallfahrt zur Last gelegt. Ebenso wird ihm vorgeworfen, sein Fahrzeug u.a. unmittelbar vor dem Unfall (auf dem Weg von seinem Arbeits- zu seinem Wohnort sowie von dort via Gibswil bis zum Unfallort) in fahrunfähigem Zustand gelenkt zu haben. Der Beschwerdegegner legte von seinem Arbeitsort (Hittnau) zu seinem Wohnort (Turbenthal) rund 10 Kilometer zurück, holte dort um ca. 19.30 Uhr seine Kollegen ab und verunfallte um etwa 19.55 Uhr. Die relevante Handlung ist hier die fahrlässige Tötung im Sinne von Art. 117 StGB. Der Beschwerdegegner ist durch die unmittelbare Konsequenz dieses Delikts, mithin durch den Tod von A., unbestrittenermassen schwer beeinträchtigt. Der Umstand, dass er die abendlichen Fahrten unter dem Einfluss von am Vortag konsumiertem Marihuana, ohne genügende Bereifung und ohne Tragen des Sicherheitsgurtes unternahm, führte hingegen zu keiner seelischen Beeinträchtigung. Diese Taten haben keinen offensichtlich direkten Zusammenhang zum Unfallgeschehen respektive zur fahrlässigen Tötung und sind unabhängig davon zu beurteilen. Sie zeitigen keine Folgen im Sinne einer schweren Betroffenheit des Täters, und es ist nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdegegner aus ihrer Verübung unmittelbar ein schwerer Nachteil erwachsen wäre. Es fehlt damit an dem vom Gesetz verlangten Zusammenhang zwischen den Folgen der Tat und der dadurch erlittenen Beeinträchtigung. Hier liegen (anders als in BGE 119 IV 280) verschiedene Handlungen vor, wobei nur eine (nämlich die fahrlässige Tötung) den Beschwerdegegner unmittelbar beeinträchtigt. Damit im untrennbaren, offensichtlichen Zusammenhang steht einzig die einfache Verkehrsregelverletzung wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die konkreten Umstände im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 SVG und Art. 4 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11). Diese Verletzung wird durch das Tötungsdelikt konsumiert (HANS GIGER, SVG-Strassenverkehrsgesetz, 7. Aufl. 2008, N. 18 ff. zu Art. 90 SVG). 2.3.5 Indem die Vorinstanz - mit Ausnahme des Fahrens in fahrunfähigem Zustand am Morgen des 7. Januar 2008 und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes - von einer Bestrafung des Beschwerdegegners absieht, wendet sie Art. 54 StGB zu weitgehend an. Der von ihr gewährte Umfang der Strafbefreiung in Bezug auf die abendliche Fahrt von Hittnau nach Turbenthal und von dort via Gibswil bis zum Unfallort (in Bezug auf den Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand, des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und des Nichttragens des Sicherheitsgurtes) verletzt deshalb Bundesrecht. 3. Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Der Beschwerdegegner stellte keine Anträge und beteiligte sich nicht am Verfahren, weshalb ihm praxisgemäss keine Kosten aufzuerlegen sind.	de	Art. 54 CP; portata dell'esenzione da pena qualora l'autore abbia commesso più delitti. Caso di un conducente che, circolando a una velocità inadeguata alle condizioni stradali, ha causato per negligenza la morte del suo migliore amico e commesso altri delitti durante il tragitto. Per l'applicazione dell'art. 54 CP è rilevante unicamente il reato le cui conseguenze dirette hanno colpito l'autore. La guida sotto l'influsso di marijuana, l'inosservanza dell'obbligo di allacciarsi con la cintura di sicurezza e l'insufficiente profondità del profilo degli pneumatici non hanno alcun nesso diretto manifesto né con l'omicidio colposo né con il fatto che l'autore è stato duramente colpito. L'art. 54 CP non si applica a questi delitti (consid. 2.3.4).	it	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,888	137 IV 113	137 IV 113 Erwägungen ab Seite 113 Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, ein Tötungsversuch könne auch ohne Herbeiführung einer Körperverletzung begangen werden. Habe der Täter durch sein Handeln versucht, sein Opfer zu töten, und habe er dieses gleichzeitig verletzt, könne das Tatunrecht nur durch die zusätzliche Verurteilung wegen Körperverletzung abgedeckt werden. Zwischen der versuchten vorsätzlichen Tötung und den Körperverletzungen müsse daher Idealkonkurrenz, d.h. echte Konkurrenz angenommen werden. Der Beschwerdegegner sei folglich auch der schweren und der einfachen Körperverletzung mit einer Waffe schuldig zu sprechen. 1.2 In Lehre und Rechtsprechung herrscht weitgehend Einigkeit, dass zwischen einer vollendeten vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) und den damit (durch dieselbe Handlung) einhergehenden einfachen oder schweren Körperverletzungen (Art. 122 f. StGB) unechte Konkurrenz besteht, d.h. das Unrecht durch die Verurteilung wegen vollendeter Tötung abgegolten wird. Unechte Konkurrenz wird auch angenommen, wenn der Tod des Opfers erst mit einer zeitlichen Verzögerung eintritt. Dies wird damit begründet, dass die Körperverletzung ein notwendiges Durchgangsstadium zur Tötung ist, da die Tötung immer auch eine Körperverletzung beinhaltet (vgl. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 13 zu Art. 111 StGB; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 8 zu Art. 111 StGB; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. I: Delikte gegen Leib und Leben, Art. 111-136 StGB, 1982, N. 79 zu Art. 123 StGB; differenzierend bezüglich der hier nicht relevanten Fallkonstellation einer "Tötung mit Verletzung im Überschuss" ULFRID NEUMANN, in: Strafgesetzbuch, Bd. II, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen [Hrsg.], 3. Aufl. 2010, N. 30 ff. zu § 212 StGB/D; ALBIN ESER, in: Strafgesetzbuch, Schönke/Schröder [Hrsg.], 28. Aufl. 2010, N. 17 ff. zu § 212 StGB/D mit Hinweisen; ähnlich STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, N. 12 S. 67). Umstritten ist im Schrifttum hingegen, ob dies auch gilt, wenn es beim Tötungsversuch bleibt, dem Opfer jedoch einfache oder schwere Körperverletzungen zugefügt wurden. 1.3 Das Bundesgericht äusserte sich in BGE 77 IV 57 E. 2 zu dieser Frage. Es erwog, habe der Täter dem Opfer nicht zeigen wollen, was Krankheit und Schmerzen bedeuten, sondern dieses mit seiner Handlung ums Leben bringen wollen, sei er ausschliesslich wegen versuchter Tötung zu verurteilen (gleich auch BGE 115 IV 8 E. I.d). Dieser Auffassung, wonach zwischen der versuchten Tötung und der einfachen und schweren Körperverletzung unechte Konkurrenz besteht, folgt ein Teil der Lehre (vgl. ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 41 f.; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., N. 12 S. 67 und N. 42 S. 78; SCHUBARTH, a.a.O., N. 80 zu Art. 123 StGB; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2010, N. 23 S. 31; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, N. 110 S. 40). Als Argument wird angeführt, der Strafmilderungsgrund des Versuchs gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB sei fakultativ. Die versuchte Tötung könne gleich schwer bestraft werden wie die vollendete Tat. Mit der Verurteilung wegen Versuchs könne daher nicht nur der Verhaltens-, sondern auch der (potenzielle) Erfolgsunwert im Tatunrecht berücksichtigt werden (DONATSCH, a.a.O., S. 41 f.). 1.4 1.4.1 Eine andere, von der Beschwerdeführerin angerufene Lehrmeinung nimmt hingegen zwischen der versuchten Tötung und den Körperverletzungen echte Konkurrenz an. Dies mit der Begründung, ansonsten würde dem Umstand, dass immerhin eine Körperverletzung eingetreten sei, nicht ausreichend Rechnung getragen (vgl. ESER, a.a.O., N. 23 zu § 212 StGB/D; ähnlich SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 13 zu Art. 111 StGB; STRATENWERTH/WOHLERS, a.a.O., N. 8 zu Art. 111 StGB; für das deutsche Recht auch NEUMANN, a.a.O., N. 37 f. zu § 212 StGB/D; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 58. Aufl. 2011, N. 107 zu § 211 StGB/D und N. 22 zu § 212 StGB/D; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2011, N. 9 zu § 212 StGB/D). Dieser Auffassung schloss sich im Jahre 1998, in Änderung seiner früheren Rechtsprechung, auch der deutsche Bundesgerichtshof an (vgl. BGH 44 196). In eine ähnliche Richtung geht das Argument, mit einer Versuchsstrafe könne kein Erfolg abgegolten werden, weshalb Körperverletzungen in echter Konkurrenz zur versuchten Tötung stünden (vgl. TRECHSEL/FINGERHUTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 12 zu Art. 122 StGB; ROTH/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 25 zu Art. 122 StGB). 1.4.2 Dem kann nicht gefolgt werden. Der Versuch ist seit Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 in Art. 22 StGB geregelt (vgl. BBl 1999 1979, 2010). Der Strafmilderungsgrund von Art. 22 Abs. 1 StGB kommt zum Tragen, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt (unvollendeter Versuch) oder der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder nicht eintreten kann (vollendeter Versuch). Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE 128 IV 18 E. 3b; BGE 122 IV 246 E. 3a; BGE 120 IV 199 E. 3e). Dies schliesst nicht aus, dass in objektiver Hinsicht einzelne Tatbestandselemente erfüllt sind und bereits ein Erfolgsunrecht eingetreten ist. Entgegen der in der Lehre teilweise vertretenen Auffassung kann mit einer Versuchsstrafe auch eine bereits eingetretene Rechtsgutverletzung abgegolten werden, wenn diese ein Durchgangsstadium zur Tatvollendung ist. Eine gegenteilige engere Auslegung findet in Art. 22 StGB keine Stütze. Der Versuch ist im Allgemeinen Teil des StGB als fakultativer Strafmilderungsgrund ausgestaltet. Es wäre daher verfehlt, für die versuchte Straftat von einer anderen Konkurrenzregelung auszugehen als für die vollendete Tat. Dies entspricht auch der Auslegung des Versuchs bei der Verletzung anderer Rechtsgüter als der hier diskutierten körperlichen Integrität. Nach der Rechtsprechung wird beispielsweise auch die sexuelle Nötigung (Art. 189 StGB) durch die versuchte Vergewaltigung (Art. 190 StGB) konsumiert, wenn erstere nur eine Begleiterscheinung des Vergewaltigungsversuchs ist und keine selbständige Bedeutung hat (Urteile 6S.154/ 2004 vom 30. November 2005 E. 8; 6S.824/1996 vom 15. September 1997 E. 1a). Auch beim versuchten Raub werden etwa damit einhergehende Freiheitsberaubungen (Art. 183 Ziff. 1 StGB), Tätlichkeiten (Art. 126 StGB), Drohungen (Art. 180 StGB) oder Nötigungen (Art. 181 StGB) durch die Verurteilung nach Art. 140 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB abgegolten (vgl. Urteile 6B_491/2009 vom 26. Oktober 2009 E. 5 und 6; 6S.868/1998 vom 4. März 1999 E. 3). Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, hätte dies zur Konsequenz, dass ein Versuch in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB härter bestraft werden könnte als die vollendete Tat. Dies erscheint nicht sachgerecht. Unzutreffend ist schliesslich der Einwand, dem Unrecht könne mit einer blossen Verurteilung wegen versuchter Tötung nicht ausreichend Rechnung getragen werden. Wohl trifft zu, dass mit einer versuchten Tötung nicht zwingend auch eine Körperverletzung einhergeht. Ein Versuch kann in einer früheren oder fortgeschrittenen Phase enden. Ein Schuldspruch wegen versuchter Tötung sagt daher noch nichts über das Stadium der Ausführung aus und auch nicht darüber, weshalb es beim Versuch blieb. Im Übrigen ist der Umstand, dass eine Rechtsgutverletzung eingetreten ist, auch nicht alleine ausschlaggebend für die Beurteilung der Tatschwere. So kann ein gezielter Schuss auf den Kopf des Opfers, welcher dieses dank glücklicher Umstände verfehlt, den gleichen Unrechtsgehalt haben wie ein Tötungsversuch, der eine einfache Körperverletzung ohne konkrete Gefährdung des Lebens zur Folge hat. Dem Umstand, dass mit dem Tötungsversuch gleichzeitig eine Körperverletzung erfolgte, ist daher zusammen mit den übrigen Tatumständen bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen. Die versuchte Tötung kann, angesichts des bloss fakultativen Strafmilderungsgrunds von Art. 22 Abs. 1 StGB, gleich hart bestraft werden wie die vollendete Tat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin führt die Annahme von unechter Konkurrenz nicht zu einer milderen Strafe, da der obere Strafrahmen von 20 Jahren Freiheitsstrafe gemäss Art. 111 i.V.m. Art. 40 StGB, der auch dem im Anwendungsbereich von Art. 49 Abs. 1 StGB geltenden gesetzlichen Höchstmass entspricht (vgl. Urteil 6S.270/2006 vom 5. September 2006 E. 5.2 und 6.1), ausgeschöpft werden kann. Bei der versuchten Tötung und einer damit einhergehenden schweren Körperverletzung ist sodann der Mindeststrafrahmen von Art. 122 StGB zu beachten (SCHUBARTH, a.a.O., N. 80 zu Art. 123 StGB; vgl. auch INGEBORG PUPPE, in: Strafgesetzbuch, Bd. I, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen [Hrsg.], 3. Aufl. 2010, N. 54 zu § 52 StGB/D). Die Strafe darf nicht milder ausfallen, als wenn alleine die Körperverletzung zu beurteilen wäre. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Strafzumessung straferhöhend, dass der Beschwerdegegner dem Opfer lebensgefährliche Verletzungen zufügte und hierfür ein Messer verwendete. Den Umstand, dass es beim Versuch blieb, stellt sie nur in geringem Umfang strafmildernd in Rechnung, da sich der Beschwerdegegner des vollendeten Versuchs strafbar gemacht habe und es bloss dem schnellen medizinischen Eingriff zu verdanken sei, dass das Opfer nicht an den Folgen seiner Verletzungen verblutete. Strafmindernd wirkt sich nach der Vorinstanz hingegen die schwierige Kindheit des Beschwerdegegners und die ihm durch das psychiatrische Gutachten vom 30. Juli 2008 attestierte verminderte Schuldfähigkeit mittleren Grades aus. 1.5 An der mit BGE 77 IV 57 begründeten Rechtsprechung ist festzuhalten. Zwischen der versuchten Tötung und der einfachen und schweren Körperverletzung besteht grundsätzlich unechte Konkurrenz, wobei die Körperverletzung durch die versuchte Tötung konsumiert wird. Dies muss gelten, wenn der Köperverletzung wie vorliegend nebst der versuchten Tötung keine selbständige Bedeutung zukommt.	de	Konkurrenz zwischen versuchter Tötung und einfacher und/oder schwerer Körperverletzung. Bestätigung der Rechtsprechung (E. 1).	de	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,889	137 IV 113	137 IV 113 Erwägungen ab Seite 113 Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, ein Tötungsversuch könne auch ohne Herbeiführung einer Körperverletzung begangen werden. Habe der Täter durch sein Handeln versucht, sein Opfer zu töten, und habe er dieses gleichzeitig verletzt, könne das Tatunrecht nur durch die zusätzliche Verurteilung wegen Körperverletzung abgedeckt werden. Zwischen der versuchten vorsätzlichen Tötung und den Körperverletzungen müsse daher Idealkonkurrenz, d.h. echte Konkurrenz angenommen werden. Der Beschwerdegegner sei folglich auch der schweren und der einfachen Körperverletzung mit einer Waffe schuldig zu sprechen. 1.2 In Lehre und Rechtsprechung herrscht weitgehend Einigkeit, dass zwischen einer vollendeten vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) und den damit (durch dieselbe Handlung) einhergehenden einfachen oder schweren Körperverletzungen (Art. 122 f. StGB) unechte Konkurrenz besteht, d.h. das Unrecht durch die Verurteilung wegen vollendeter Tötung abgegolten wird. Unechte Konkurrenz wird auch angenommen, wenn der Tod des Opfers erst mit einer zeitlichen Verzögerung eintritt. Dies wird damit begründet, dass die Körperverletzung ein notwendiges Durchgangsstadium zur Tötung ist, da die Tötung immer auch eine Körperverletzung beinhaltet (vgl. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 13 zu Art. 111 StGB; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 8 zu Art. 111 StGB; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. I: Delikte gegen Leib und Leben, Art. 111-136 StGB, 1982, N. 79 zu Art. 123 StGB; differenzierend bezüglich der hier nicht relevanten Fallkonstellation einer "Tötung mit Verletzung im Überschuss" ULFRID NEUMANN, in: Strafgesetzbuch, Bd. II, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen [Hrsg.], 3. Aufl. 2010, N. 30 ff. zu § 212 StGB/D; ALBIN ESER, in: Strafgesetzbuch, Schönke/Schröder [Hrsg.], 28. Aufl. 2010, N. 17 ff. zu § 212 StGB/D mit Hinweisen; ähnlich STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, N. 12 S. 67). Umstritten ist im Schrifttum hingegen, ob dies auch gilt, wenn es beim Tötungsversuch bleibt, dem Opfer jedoch einfache oder schwere Körperverletzungen zugefügt wurden. 1.3 Das Bundesgericht äusserte sich in BGE 77 IV 57 E. 2 zu dieser Frage. Es erwog, habe der Täter dem Opfer nicht zeigen wollen, was Krankheit und Schmerzen bedeuten, sondern dieses mit seiner Handlung ums Leben bringen wollen, sei er ausschliesslich wegen versuchter Tötung zu verurteilen (gleich auch BGE 115 IV 8 E. I.d). Dieser Auffassung, wonach zwischen der versuchten Tötung und der einfachen und schweren Körperverletzung unechte Konkurrenz besteht, folgt ein Teil der Lehre (vgl. ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 41 f.; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., N. 12 S. 67 und N. 42 S. 78; SCHUBARTH, a.a.O., N. 80 zu Art. 123 StGB; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2010, N. 23 S. 31; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, N. 110 S. 40). Als Argument wird angeführt, der Strafmilderungsgrund des Versuchs gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB sei fakultativ. Die versuchte Tötung könne gleich schwer bestraft werden wie die vollendete Tat. Mit der Verurteilung wegen Versuchs könne daher nicht nur der Verhaltens-, sondern auch der (potenzielle) Erfolgsunwert im Tatunrecht berücksichtigt werden (DONATSCH, a.a.O., S. 41 f.). 1.4 1.4.1 Eine andere, von der Beschwerdeführerin angerufene Lehrmeinung nimmt hingegen zwischen der versuchten Tötung und den Körperverletzungen echte Konkurrenz an. Dies mit der Begründung, ansonsten würde dem Umstand, dass immerhin eine Körperverletzung eingetreten sei, nicht ausreichend Rechnung getragen (vgl. ESER, a.a.O., N. 23 zu § 212 StGB/D; ähnlich SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 13 zu Art. 111 StGB; STRATENWERTH/WOHLERS, a.a.O., N. 8 zu Art. 111 StGB; für das deutsche Recht auch NEUMANN, a.a.O., N. 37 f. zu § 212 StGB/D; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 58. Aufl. 2011, N. 107 zu § 211 StGB/D und N. 22 zu § 212 StGB/D; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2011, N. 9 zu § 212 StGB/D). Dieser Auffassung schloss sich im Jahre 1998, in Änderung seiner früheren Rechtsprechung, auch der deutsche Bundesgerichtshof an (vgl. BGH 44 196). In eine ähnliche Richtung geht das Argument, mit einer Versuchsstrafe könne kein Erfolg abgegolten werden, weshalb Körperverletzungen in echter Konkurrenz zur versuchten Tötung stünden (vgl. TRECHSEL/FINGERHUTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 12 zu Art. 122 StGB; ROTH/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 25 zu Art. 122 StGB). 1.4.2 Dem kann nicht gefolgt werden. Der Versuch ist seit Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 in Art. 22 StGB geregelt (vgl. BBl 1999 1979, 2010). Der Strafmilderungsgrund von Art. 22 Abs. 1 StGB kommt zum Tragen, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt (unvollendeter Versuch) oder der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder nicht eintreten kann (vollendeter Versuch). Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE 128 IV 18 E. 3b; BGE 122 IV 246 E. 3a; BGE 120 IV 199 E. 3e). Dies schliesst nicht aus, dass in objektiver Hinsicht einzelne Tatbestandselemente erfüllt sind und bereits ein Erfolgsunrecht eingetreten ist. Entgegen der in der Lehre teilweise vertretenen Auffassung kann mit einer Versuchsstrafe auch eine bereits eingetretene Rechtsgutverletzung abgegolten werden, wenn diese ein Durchgangsstadium zur Tatvollendung ist. Eine gegenteilige engere Auslegung findet in Art. 22 StGB keine Stütze. Der Versuch ist im Allgemeinen Teil des StGB als fakultativer Strafmilderungsgrund ausgestaltet. Es wäre daher verfehlt, für die versuchte Straftat von einer anderen Konkurrenzregelung auszugehen als für die vollendete Tat. Dies entspricht auch der Auslegung des Versuchs bei der Verletzung anderer Rechtsgüter als der hier diskutierten körperlichen Integrität. Nach der Rechtsprechung wird beispielsweise auch die sexuelle Nötigung (Art. 189 StGB) durch die versuchte Vergewaltigung (Art. 190 StGB) konsumiert, wenn erstere nur eine Begleiterscheinung des Vergewaltigungsversuchs ist und keine selbständige Bedeutung hat (Urteile 6S.154/ 2004 vom 30. November 2005 E. 8; 6S.824/1996 vom 15. September 1997 E. 1a). Auch beim versuchten Raub werden etwa damit einhergehende Freiheitsberaubungen (Art. 183 Ziff. 1 StGB), Tätlichkeiten (Art. 126 StGB), Drohungen (Art. 180 StGB) oder Nötigungen (Art. 181 StGB) durch die Verurteilung nach Art. 140 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB abgegolten (vgl. Urteile 6B_491/2009 vom 26. Oktober 2009 E. 5 und 6; 6S.868/1998 vom 4. März 1999 E. 3). Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, hätte dies zur Konsequenz, dass ein Versuch in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB härter bestraft werden könnte als die vollendete Tat. Dies erscheint nicht sachgerecht. Unzutreffend ist schliesslich der Einwand, dem Unrecht könne mit einer blossen Verurteilung wegen versuchter Tötung nicht ausreichend Rechnung getragen werden. Wohl trifft zu, dass mit einer versuchten Tötung nicht zwingend auch eine Körperverletzung einhergeht. Ein Versuch kann in einer früheren oder fortgeschrittenen Phase enden. Ein Schuldspruch wegen versuchter Tötung sagt daher noch nichts über das Stadium der Ausführung aus und auch nicht darüber, weshalb es beim Versuch blieb. Im Übrigen ist der Umstand, dass eine Rechtsgutverletzung eingetreten ist, auch nicht alleine ausschlaggebend für die Beurteilung der Tatschwere. So kann ein gezielter Schuss auf den Kopf des Opfers, welcher dieses dank glücklicher Umstände verfehlt, den gleichen Unrechtsgehalt haben wie ein Tötungsversuch, der eine einfache Körperverletzung ohne konkrete Gefährdung des Lebens zur Folge hat. Dem Umstand, dass mit dem Tötungsversuch gleichzeitig eine Körperverletzung erfolgte, ist daher zusammen mit den übrigen Tatumständen bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen. Die versuchte Tötung kann, angesichts des bloss fakultativen Strafmilderungsgrunds von Art. 22 Abs. 1 StGB, gleich hart bestraft werden wie die vollendete Tat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin führt die Annahme von unechter Konkurrenz nicht zu einer milderen Strafe, da der obere Strafrahmen von 20 Jahren Freiheitsstrafe gemäss Art. 111 i.V.m. Art. 40 StGB, der auch dem im Anwendungsbereich von Art. 49 Abs. 1 StGB geltenden gesetzlichen Höchstmass entspricht (vgl. Urteil 6S.270/2006 vom 5. September 2006 E. 5.2 und 6.1), ausgeschöpft werden kann. Bei der versuchten Tötung und einer damit einhergehenden schweren Körperverletzung ist sodann der Mindeststrafrahmen von Art. 122 StGB zu beachten (SCHUBARTH, a.a.O., N. 80 zu Art. 123 StGB; vgl. auch INGEBORG PUPPE, in: Strafgesetzbuch, Bd. I, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen [Hrsg.], 3. Aufl. 2010, N. 54 zu § 52 StGB/D). Die Strafe darf nicht milder ausfallen, als wenn alleine die Körperverletzung zu beurteilen wäre. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Strafzumessung straferhöhend, dass der Beschwerdegegner dem Opfer lebensgefährliche Verletzungen zufügte und hierfür ein Messer verwendete. Den Umstand, dass es beim Versuch blieb, stellt sie nur in geringem Umfang strafmildernd in Rechnung, da sich der Beschwerdegegner des vollendeten Versuchs strafbar gemacht habe und es bloss dem schnellen medizinischen Eingriff zu verdanken sei, dass das Opfer nicht an den Folgen seiner Verletzungen verblutete. Strafmindernd wirkt sich nach der Vorinstanz hingegen die schwierige Kindheit des Beschwerdegegners und die ihm durch das psychiatrische Gutachten vom 30. Juli 2008 attestierte verminderte Schuldfähigkeit mittleren Grades aus. 1.5 An der mit BGE 77 IV 57 begründeten Rechtsprechung ist festzuhalten. Zwischen der versuchten Tötung und der einfachen und schweren Körperverletzung besteht grundsätzlich unechte Konkurrenz, wobei die Körperverletzung durch die versuchte Tötung konsumiert wird. Dies muss gelten, wenn der Köperverletzung wie vorliegend nebst der versuchten Tötung keine selbständige Bedeutung zukommt.	de	Concours entre tentative de meurtre et lésions corporelles simples et/ou graves. Confirmation de la jurisprudence (consid. 1).	fr	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,890	137 IV 113	137 IV 113 Erwägungen ab Seite 113 Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, ein Tötungsversuch könne auch ohne Herbeiführung einer Körperverletzung begangen werden. Habe der Täter durch sein Handeln versucht, sein Opfer zu töten, und habe er dieses gleichzeitig verletzt, könne das Tatunrecht nur durch die zusätzliche Verurteilung wegen Körperverletzung abgedeckt werden. Zwischen der versuchten vorsätzlichen Tötung und den Körperverletzungen müsse daher Idealkonkurrenz, d.h. echte Konkurrenz angenommen werden. Der Beschwerdegegner sei folglich auch der schweren und der einfachen Körperverletzung mit einer Waffe schuldig zu sprechen. 1.2 In Lehre und Rechtsprechung herrscht weitgehend Einigkeit, dass zwischen einer vollendeten vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) und den damit (durch dieselbe Handlung) einhergehenden einfachen oder schweren Körperverletzungen (Art. 122 f. StGB) unechte Konkurrenz besteht, d.h. das Unrecht durch die Verurteilung wegen vollendeter Tötung abgegolten wird. Unechte Konkurrenz wird auch angenommen, wenn der Tod des Opfers erst mit einer zeitlichen Verzögerung eintritt. Dies wird damit begründet, dass die Körperverletzung ein notwendiges Durchgangsstadium zur Tötung ist, da die Tötung immer auch eine Körperverletzung beinhaltet (vgl. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 13 zu Art. 111 StGB; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 8 zu Art. 111 StGB; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. I: Delikte gegen Leib und Leben, Art. 111-136 StGB, 1982, N. 79 zu Art. 123 StGB; differenzierend bezüglich der hier nicht relevanten Fallkonstellation einer "Tötung mit Verletzung im Überschuss" ULFRID NEUMANN, in: Strafgesetzbuch, Bd. II, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen [Hrsg.], 3. Aufl. 2010, N. 30 ff. zu § 212 StGB/D; ALBIN ESER, in: Strafgesetzbuch, Schönke/Schröder [Hrsg.], 28. Aufl. 2010, N. 17 ff. zu § 212 StGB/D mit Hinweisen; ähnlich STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, N. 12 S. 67). Umstritten ist im Schrifttum hingegen, ob dies auch gilt, wenn es beim Tötungsversuch bleibt, dem Opfer jedoch einfache oder schwere Körperverletzungen zugefügt wurden. 1.3 Das Bundesgericht äusserte sich in BGE 77 IV 57 E. 2 zu dieser Frage. Es erwog, habe der Täter dem Opfer nicht zeigen wollen, was Krankheit und Schmerzen bedeuten, sondern dieses mit seiner Handlung ums Leben bringen wollen, sei er ausschliesslich wegen versuchter Tötung zu verurteilen (gleich auch BGE 115 IV 8 E. I.d). Dieser Auffassung, wonach zwischen der versuchten Tötung und der einfachen und schweren Körperverletzung unechte Konkurrenz besteht, folgt ein Teil der Lehre (vgl. ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 41 f.; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., N. 12 S. 67 und N. 42 S. 78; SCHUBARTH, a.a.O., N. 80 zu Art. 123 StGB; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2010, N. 23 S. 31; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, N. 110 S. 40). Als Argument wird angeführt, der Strafmilderungsgrund des Versuchs gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB sei fakultativ. Die versuchte Tötung könne gleich schwer bestraft werden wie die vollendete Tat. Mit der Verurteilung wegen Versuchs könne daher nicht nur der Verhaltens-, sondern auch der (potenzielle) Erfolgsunwert im Tatunrecht berücksichtigt werden (DONATSCH, a.a.O., S. 41 f.). 1.4 1.4.1 Eine andere, von der Beschwerdeführerin angerufene Lehrmeinung nimmt hingegen zwischen der versuchten Tötung und den Körperverletzungen echte Konkurrenz an. Dies mit der Begründung, ansonsten würde dem Umstand, dass immerhin eine Körperverletzung eingetreten sei, nicht ausreichend Rechnung getragen (vgl. ESER, a.a.O., N. 23 zu § 212 StGB/D; ähnlich SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 13 zu Art. 111 StGB; STRATENWERTH/WOHLERS, a.a.O., N. 8 zu Art. 111 StGB; für das deutsche Recht auch NEUMANN, a.a.O., N. 37 f. zu § 212 StGB/D; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 58. Aufl. 2011, N. 107 zu § 211 StGB/D und N. 22 zu § 212 StGB/D; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2011, N. 9 zu § 212 StGB/D). Dieser Auffassung schloss sich im Jahre 1998, in Änderung seiner früheren Rechtsprechung, auch der deutsche Bundesgerichtshof an (vgl. BGH 44 196). In eine ähnliche Richtung geht das Argument, mit einer Versuchsstrafe könne kein Erfolg abgegolten werden, weshalb Körperverletzungen in echter Konkurrenz zur versuchten Tötung stünden (vgl. TRECHSEL/FINGERHUTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 12 zu Art. 122 StGB; ROTH/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 25 zu Art. 122 StGB). 1.4.2 Dem kann nicht gefolgt werden. Der Versuch ist seit Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 in Art. 22 StGB geregelt (vgl. BBl 1999 1979, 2010). Der Strafmilderungsgrund von Art. 22 Abs. 1 StGB kommt zum Tragen, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt (unvollendeter Versuch) oder der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder nicht eintreten kann (vollendeter Versuch). Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE 128 IV 18 E. 3b; BGE 122 IV 246 E. 3a; BGE 120 IV 199 E. 3e). Dies schliesst nicht aus, dass in objektiver Hinsicht einzelne Tatbestandselemente erfüllt sind und bereits ein Erfolgsunrecht eingetreten ist. Entgegen der in der Lehre teilweise vertretenen Auffassung kann mit einer Versuchsstrafe auch eine bereits eingetretene Rechtsgutverletzung abgegolten werden, wenn diese ein Durchgangsstadium zur Tatvollendung ist. Eine gegenteilige engere Auslegung findet in Art. 22 StGB keine Stütze. Der Versuch ist im Allgemeinen Teil des StGB als fakultativer Strafmilderungsgrund ausgestaltet. Es wäre daher verfehlt, für die versuchte Straftat von einer anderen Konkurrenzregelung auszugehen als für die vollendete Tat. Dies entspricht auch der Auslegung des Versuchs bei der Verletzung anderer Rechtsgüter als der hier diskutierten körperlichen Integrität. Nach der Rechtsprechung wird beispielsweise auch die sexuelle Nötigung (Art. 189 StGB) durch die versuchte Vergewaltigung (Art. 190 StGB) konsumiert, wenn erstere nur eine Begleiterscheinung des Vergewaltigungsversuchs ist und keine selbständige Bedeutung hat (Urteile 6S.154/ 2004 vom 30. November 2005 E. 8; 6S.824/1996 vom 15. September 1997 E. 1a). Auch beim versuchten Raub werden etwa damit einhergehende Freiheitsberaubungen (Art. 183 Ziff. 1 StGB), Tätlichkeiten (Art. 126 StGB), Drohungen (Art. 180 StGB) oder Nötigungen (Art. 181 StGB) durch die Verurteilung nach Art. 140 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB abgegolten (vgl. Urteile 6B_491/2009 vom 26. Oktober 2009 E. 5 und 6; 6S.868/1998 vom 4. März 1999 E. 3). Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, hätte dies zur Konsequenz, dass ein Versuch in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB härter bestraft werden könnte als die vollendete Tat. Dies erscheint nicht sachgerecht. Unzutreffend ist schliesslich der Einwand, dem Unrecht könne mit einer blossen Verurteilung wegen versuchter Tötung nicht ausreichend Rechnung getragen werden. Wohl trifft zu, dass mit einer versuchten Tötung nicht zwingend auch eine Körperverletzung einhergeht. Ein Versuch kann in einer früheren oder fortgeschrittenen Phase enden. Ein Schuldspruch wegen versuchter Tötung sagt daher noch nichts über das Stadium der Ausführung aus und auch nicht darüber, weshalb es beim Versuch blieb. Im Übrigen ist der Umstand, dass eine Rechtsgutverletzung eingetreten ist, auch nicht alleine ausschlaggebend für die Beurteilung der Tatschwere. So kann ein gezielter Schuss auf den Kopf des Opfers, welcher dieses dank glücklicher Umstände verfehlt, den gleichen Unrechtsgehalt haben wie ein Tötungsversuch, der eine einfache Körperverletzung ohne konkrete Gefährdung des Lebens zur Folge hat. Dem Umstand, dass mit dem Tötungsversuch gleichzeitig eine Körperverletzung erfolgte, ist daher zusammen mit den übrigen Tatumständen bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen. Die versuchte Tötung kann, angesichts des bloss fakultativen Strafmilderungsgrunds von Art. 22 Abs. 1 StGB, gleich hart bestraft werden wie die vollendete Tat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin führt die Annahme von unechter Konkurrenz nicht zu einer milderen Strafe, da der obere Strafrahmen von 20 Jahren Freiheitsstrafe gemäss Art. 111 i.V.m. Art. 40 StGB, der auch dem im Anwendungsbereich von Art. 49 Abs. 1 StGB geltenden gesetzlichen Höchstmass entspricht (vgl. Urteil 6S.270/2006 vom 5. September 2006 E. 5.2 und 6.1), ausgeschöpft werden kann. Bei der versuchten Tötung und einer damit einhergehenden schweren Körperverletzung ist sodann der Mindeststrafrahmen von Art. 122 StGB zu beachten (SCHUBARTH, a.a.O., N. 80 zu Art. 123 StGB; vgl. auch INGEBORG PUPPE, in: Strafgesetzbuch, Bd. I, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen [Hrsg.], 3. Aufl. 2010, N. 54 zu § 52 StGB/D). Die Strafe darf nicht milder ausfallen, als wenn alleine die Körperverletzung zu beurteilen wäre. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Strafzumessung straferhöhend, dass der Beschwerdegegner dem Opfer lebensgefährliche Verletzungen zufügte und hierfür ein Messer verwendete. Den Umstand, dass es beim Versuch blieb, stellt sie nur in geringem Umfang strafmildernd in Rechnung, da sich der Beschwerdegegner des vollendeten Versuchs strafbar gemacht habe und es bloss dem schnellen medizinischen Eingriff zu verdanken sei, dass das Opfer nicht an den Folgen seiner Verletzungen verblutete. Strafmindernd wirkt sich nach der Vorinstanz hingegen die schwierige Kindheit des Beschwerdegegners und die ihm durch das psychiatrische Gutachten vom 30. Juli 2008 attestierte verminderte Schuldfähigkeit mittleren Grades aus. 1.5 An der mit BGE 77 IV 57 begründeten Rechtsprechung ist festzuhalten. Zwischen der versuchten Tötung und der einfachen und schweren Körperverletzung besteht grundsätzlich unechte Konkurrenz, wobei die Körperverletzung durch die versuchte Tötung konsumiert wird. Dies muss gelten, wenn der Köperverletzung wie vorliegend nebst der versuchten Tötung keine selbständige Bedeutung zukommt.	de	Concorso tra tentato omicidio e lesioni personali semplici e/o gravi. Conferma della giurisprudenza (consid. 1).	it	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,891	137 IV 118	137 IV 118 Sachverhalt ab Seite 119 A. A. a été arrêté le 13 février 2011, dans le cadre d'une enquête pénale ouverte pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121). Il a été appréhendé à 11h00 par la police cantonale zurichoise, qui l'a entendu à 14h13. Il est arrivé dans le canton de Vaud le lendemain à 14h30 et le Procureur de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: le procureur) a procédé à l'audition d'arrestation le 15 février 2011 à 10h23. Le même jour à 16h41, le procureur a saisi le Tribunal des mesures de contrainte d'une demande de détention provisoire, en raison des risques de fuite et de collusion. Par ordonnance du 17 février 2011, le Tribunal des mesures de contrainte a ordonné la détention provisoire en retenant les motifs invoqués par le procureur dans sa requête. A. a recouru contre cette décision auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté le recours par arrêt du 4 mars 2011. Cette autorité a constaté que des délais prévus par les art. 219 al. 4 et 224 al. 2 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) n'avaient pas été respectés, mais que cela ne conduisait pas à la mise en liberté du prévenu. Elle a en outre estimé que la détention était matériellement justifiée, notamment en raison de l'existence de risques de fuite et de collusion, et que le principe de la proportionnalité était respecté. B. Le 11 avril 2011, A. a formé un recours en matière pénale, demandant au Tribunal fédéral de réformer cet arrêt en constatant qu'il aurait dû être libéré immédiatement. Il soutient en substance que la violation des art. 219 al. 4 et 224 al. 2 CPP aurait dû conduire à sa libération, que sa détention provisoire n'était pas régulière et que les principes de la proportionnalité et de la célérité ont été violés (...). Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint en premier lieu du non-respect des délais prévus aux art. 219 al. 4 et 224 al. 2 CPP, ce qui devait selon lui entraîner sa libération. 2.1 Aux termes de l'art. 219 al. 4 CPP, la personne arrêtée provisoirement est libérée ou amenée devant le ministère public au plus tard après 24 heures; si l'arrestation provisoire a fait suite à une appréhension, la durée de celle-ci est déduite de ces 24 heures. Quant à l'art. 224 al. 2 CPP, il prévoit que le ministère public doit saisir le tribunal des mesures de contrainte "sans retard mais au plus tard dans les 48 heures à compter de l'arrestation". Ces délais, qui concrétisent les garanties procédurales des art. 31 Cst. et 5 par. 3 CEDH, ne sont pas de simples délais d'ordre, dont l'intéressé ne pourrait pas se prévaloir. La détention ne devient toutefois pas nécessairement illégale si l'un de ces délais n'est pas respecté. En effet, dans un arrêt récent (ATF 137 IV 92 consid. 3.1 et 3.2 p. 96 ss), le Tribunal fédéral a relevé que seul le temps écoulé entre l'arrestation et la décision du tribunal des mesures de contrainte était déterminant pour le prévenu, les étapes de procédure précédant cette décision étant de moindre importance. Il en va notamment ainsi du délai de l'art. 224 al. 2 CPP, qui est adressé en premier lieu au ministère public et qui vise à donner suffisamment de temps au juge de la détention pour examiner la cause. Ce délai concerne donc en priorité l'organisation interne des autorités de poursuite pénale, même s'il intéresse aussi le prévenu. Le maintien en détention ne devient dès lors pas nécessairement illégal si le délai de 48 heures de l'art. 224 al. 2 CPP n'est pas respecté, mais seulement si la décision du tribunal des mesures de contrainte n'intervient pas dans les 96 heures suivant l'arrestation (ATF 137 IV 92 consid. 3.2.1 p. 97). Les considérations qui précèdent valent aussi pour le délai de 24 heures prévu à l'art. 219 al. 4 CPP. Il est certes dans l'intérêt du prévenu que la police respecte ce délai, afin que l'audition par un magistrat intervienne le plus rapidement possible, mais le non-respect dudit délai ne constitue pas nécessairement une violation du principe de célérité susceptible de remettre en cause la légalité de la détention. Ce n'est en effet le cas que si la violation est particulièrement grave et qu'elle laisse craindre que l'autorité de poursuite ne soit plus en mesure de conduire la procédure à chef dans un délai raisonnable (ATF 128 I 149 consid. 2.2.1 p. 151 s.; cf. ATF 137 IV 92 consid. 3.1 p. 96 et les références). Il convient cependant d'insister sur le fait que le principe de célérité revêt une importance particulière en matière de détention provisoire, de sorte que les délais maximaux prévus par le CPP doivent en principe être respectés et qu'ils ne peuvent être épuisés que dans des cas exceptionnels et objectivement fondés (ATF 137 IV 92 consid. 3.2.1 in fine p. 97). 2.2 En l'occurrence, il s'est écoulé près de 48 heures entre l'arrestation du recourant le 13 février 2011 à 11h00 et son audition par le Ministère public le 15 février 2011 à 10h23, de sorte que le délai de 24 heures prévu par l'art. 219 al. 4 CPP n'a clairement pas été respecté. De plus, le Ministère public a saisi le Tribunal des mesures de contrainte le 15 février 2011 à 16h41, soit 5h41 après l'échéance du délai de 48 heures prévu par l'art. 224 al. 2 CPP. En revanche, le Tribunal des mesures de contrainte a statué dans les 48 heures, conformément à l'art. 226 al. 1 CPP. L'audience de ce tribunal s'est en effet tenue le 16 février à 14h30 et la décision est datée du 17 février. Il apparaît en outre que cette décision a été rendue dans les 96 heures suivant l'arrestation du recourant, ce dernier ne prétendant au demeurant pas le contraire. Par ailleurs, il ressort du dossier que le dépassement du premier délai est notamment dû à des difficultés liées au transfert du prévenu du canton de Zurich au canton de Vaud. Dans ces conditions, une appréciation globale de la procédure durant les premières 96 heures de détention ne permet pas de conclure à une violation grave du principe de la célérité, la décision sur la détention étant intervenue à temps. C'est dès lors à juste titre que le Tribunal cantonal a considéré que le non-respect des délais susmentionnés ne justifiait pas l'élargissement du recourant. Cela étant, le Tribunal cantonal ne pouvait pas se limiter à renvoyer le recourant à déposer une demande de réparation pour détention illicite en application de l'art. 431 CPP. En effet, il découle de la jurisprudence susmentionnée (cf. supra consid. 2.1) que le non-respect des délais prévus aux art. 219 al. 4 et 224 al. 2 CPP ne suffit pas nécessairement à rendre la détention illicite, de sorte qu'il n'est pas certain que la seule violation de ces dispositions donne lieu à une réparation sur la base de l'art. 431 CPP. La violation des dispositions procédurales en question peut cependant être réparée d'emblée par le biais de la pratique confirmée dans l'arrêt précité (ATF 137 IV 92 consid. 3.2.3 p. 98), à savoir par la constatation d'une violation du principe de célérité, une admission partielle du recours sur ce point et la mise à la charge de l'Etat des frais de justice. Cette solution est au demeurant conforme à la jurisprudence fédérale (cf. ATF 136 I 274 consid. 2.3 p. 278 et les références). Il y a donc lieu d'admettre partiellement le recours dans cette mesure et de réformer l'arrêt entrepris à cet égard.	fr	Untersuchungshaft; Beschleunigungsgebot; Fristen gemäss Art. 219 Abs. 4 und Art. 224 Abs. 2 StPO. Die Nichtbeachtung der Frist von 24 Stunden gemäss Art. 219 Abs. 4 StPO und der Frist von 48 Stunden gemäss Art. 224 Abs. 2 StPO führt nicht notwendig zur Unrechtmässigkeit der Aufrechterhaltung der Haft. Ausschlaggebend ist einzig der Zeitablauf zwischen der Festnahme und dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts. Die Haft wird unrechtmässig, wenn dieser Entscheid nicht innerhalb von 96 Stunden nach der Festnahme ergeht (E. 2.1). Gesamtwürdigung der Verfahrensdauer. Keine schwere Verletzung des Beschleunigungsgebots, welche die Haftentlassung rechtfertigte. Wiedergutmachung der Nichtbeachtung der vorgenannten Fristen durch die Feststellung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots, eine teilweise Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt und die Verurteilung des Staates zur Tragung der Gerichtskosten (E. 2.2).	de	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,892	137 IV 118	137 IV 118 Sachverhalt ab Seite 119 A. A. a été arrêté le 13 février 2011, dans le cadre d'une enquête pénale ouverte pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121). Il a été appréhendé à 11h00 par la police cantonale zurichoise, qui l'a entendu à 14h13. Il est arrivé dans le canton de Vaud le lendemain à 14h30 et le Procureur de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: le procureur) a procédé à l'audition d'arrestation le 15 février 2011 à 10h23. Le même jour à 16h41, le procureur a saisi le Tribunal des mesures de contrainte d'une demande de détention provisoire, en raison des risques de fuite et de collusion. Par ordonnance du 17 février 2011, le Tribunal des mesures de contrainte a ordonné la détention provisoire en retenant les motifs invoqués par le procureur dans sa requête. A. a recouru contre cette décision auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté le recours par arrêt du 4 mars 2011. Cette autorité a constaté que des délais prévus par les art. 219 al. 4 et 224 al. 2 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) n'avaient pas été respectés, mais que cela ne conduisait pas à la mise en liberté du prévenu. Elle a en outre estimé que la détention était matériellement justifiée, notamment en raison de l'existence de risques de fuite et de collusion, et que le principe de la proportionnalité était respecté. B. Le 11 avril 2011, A. a formé un recours en matière pénale, demandant au Tribunal fédéral de réformer cet arrêt en constatant qu'il aurait dû être libéré immédiatement. Il soutient en substance que la violation des art. 219 al. 4 et 224 al. 2 CPP aurait dû conduire à sa libération, que sa détention provisoire n'était pas régulière et que les principes de la proportionnalité et de la célérité ont été violés (...). Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint en premier lieu du non-respect des délais prévus aux art. 219 al. 4 et 224 al. 2 CPP, ce qui devait selon lui entraîner sa libération. 2.1 Aux termes de l'art. 219 al. 4 CPP, la personne arrêtée provisoirement est libérée ou amenée devant le ministère public au plus tard après 24 heures; si l'arrestation provisoire a fait suite à une appréhension, la durée de celle-ci est déduite de ces 24 heures. Quant à l'art. 224 al. 2 CPP, il prévoit que le ministère public doit saisir le tribunal des mesures de contrainte "sans retard mais au plus tard dans les 48 heures à compter de l'arrestation". Ces délais, qui concrétisent les garanties procédurales des art. 31 Cst. et 5 par. 3 CEDH, ne sont pas de simples délais d'ordre, dont l'intéressé ne pourrait pas se prévaloir. La détention ne devient toutefois pas nécessairement illégale si l'un de ces délais n'est pas respecté. En effet, dans un arrêt récent (ATF 137 IV 92 consid. 3.1 et 3.2 p. 96 ss), le Tribunal fédéral a relevé que seul le temps écoulé entre l'arrestation et la décision du tribunal des mesures de contrainte était déterminant pour le prévenu, les étapes de procédure précédant cette décision étant de moindre importance. Il en va notamment ainsi du délai de l'art. 224 al. 2 CPP, qui est adressé en premier lieu au ministère public et qui vise à donner suffisamment de temps au juge de la détention pour examiner la cause. Ce délai concerne donc en priorité l'organisation interne des autorités de poursuite pénale, même s'il intéresse aussi le prévenu. Le maintien en détention ne devient dès lors pas nécessairement illégal si le délai de 48 heures de l'art. 224 al. 2 CPP n'est pas respecté, mais seulement si la décision du tribunal des mesures de contrainte n'intervient pas dans les 96 heures suivant l'arrestation (ATF 137 IV 92 consid. 3.2.1 p. 97). Les considérations qui précèdent valent aussi pour le délai de 24 heures prévu à l'art. 219 al. 4 CPP. Il est certes dans l'intérêt du prévenu que la police respecte ce délai, afin que l'audition par un magistrat intervienne le plus rapidement possible, mais le non-respect dudit délai ne constitue pas nécessairement une violation du principe de célérité susceptible de remettre en cause la légalité de la détention. Ce n'est en effet le cas que si la violation est particulièrement grave et qu'elle laisse craindre que l'autorité de poursuite ne soit plus en mesure de conduire la procédure à chef dans un délai raisonnable (ATF 128 I 149 consid. 2.2.1 p. 151 s.; cf. ATF 137 IV 92 consid. 3.1 p. 96 et les références). Il convient cependant d'insister sur le fait que le principe de célérité revêt une importance particulière en matière de détention provisoire, de sorte que les délais maximaux prévus par le CPP doivent en principe être respectés et qu'ils ne peuvent être épuisés que dans des cas exceptionnels et objectivement fondés (ATF 137 IV 92 consid. 3.2.1 in fine p. 97). 2.2 En l'occurrence, il s'est écoulé près de 48 heures entre l'arrestation du recourant le 13 février 2011 à 11h00 et son audition par le Ministère public le 15 février 2011 à 10h23, de sorte que le délai de 24 heures prévu par l'art. 219 al. 4 CPP n'a clairement pas été respecté. De plus, le Ministère public a saisi le Tribunal des mesures de contrainte le 15 février 2011 à 16h41, soit 5h41 après l'échéance du délai de 48 heures prévu par l'art. 224 al. 2 CPP. En revanche, le Tribunal des mesures de contrainte a statué dans les 48 heures, conformément à l'art. 226 al. 1 CPP. L'audience de ce tribunal s'est en effet tenue le 16 février à 14h30 et la décision est datée du 17 février. Il apparaît en outre que cette décision a été rendue dans les 96 heures suivant l'arrestation du recourant, ce dernier ne prétendant au demeurant pas le contraire. Par ailleurs, il ressort du dossier que le dépassement du premier délai est notamment dû à des difficultés liées au transfert du prévenu du canton de Zurich au canton de Vaud. Dans ces conditions, une appréciation globale de la procédure durant les premières 96 heures de détention ne permet pas de conclure à une violation grave du principe de la célérité, la décision sur la détention étant intervenue à temps. C'est dès lors à juste titre que le Tribunal cantonal a considéré que le non-respect des délais susmentionnés ne justifiait pas l'élargissement du recourant. Cela étant, le Tribunal cantonal ne pouvait pas se limiter à renvoyer le recourant à déposer une demande de réparation pour détention illicite en application de l'art. 431 CPP. En effet, il découle de la jurisprudence susmentionnée (cf. supra consid. 2.1) que le non-respect des délais prévus aux art. 219 al. 4 et 224 al. 2 CPP ne suffit pas nécessairement à rendre la détention illicite, de sorte qu'il n'est pas certain que la seule violation de ces dispositions donne lieu à une réparation sur la base de l'art. 431 CPP. La violation des dispositions procédurales en question peut cependant être réparée d'emblée par le biais de la pratique confirmée dans l'arrêt précité (ATF 137 IV 92 consid. 3.2.3 p. 98), à savoir par la constatation d'une violation du principe de célérité, une admission partielle du recours sur ce point et la mise à la charge de l'Etat des frais de justice. Cette solution est au demeurant conforme à la jurisprudence fédérale (cf. ATF 136 I 274 consid. 2.3 p. 278 et les références). Il y a donc lieu d'admettre partiellement le recours dans cette mesure et de réformer l'arrêt entrepris à cet égard.	fr	Détention provisoire; principe de célérité; délais des art. 219 al. 4 et 224 al. 2 CPP. Le non-respect du délai de 24 heures de l'art. 219 al. 4 CPP et du délai de 48 heures de l'art. 224 al. 2 CPP ne rend pas nécessairement le maintien en détention illégal. Seul le temps écoulé entre l'arrestation et la décision du tribunal des mesures de contrainte sur la détention est déterminant. La détention devient illégale si cette décision n'intervient pas dans les 96 heures suivant l'arrestation (consid. 2.1). Appréciation globale de la durée de la procédure. Absence de violation grave du principe de célérité justifiant la mise en liberté du prévenu. Réparation du non-respect des délais précités par la constatation d'une violation du principe de célérité, une admission partielle du recours sur ce point et la condamnation de l'Etat aux frais de justice (consid. 2.2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,893	137 IV 118	137 IV 118 Sachverhalt ab Seite 119 A. A. a été arrêté le 13 février 2011, dans le cadre d'une enquête pénale ouverte pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121). Il a été appréhendé à 11h00 par la police cantonale zurichoise, qui l'a entendu à 14h13. Il est arrivé dans le canton de Vaud le lendemain à 14h30 et le Procureur de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: le procureur) a procédé à l'audition d'arrestation le 15 février 2011 à 10h23. Le même jour à 16h41, le procureur a saisi le Tribunal des mesures de contrainte d'une demande de détention provisoire, en raison des risques de fuite et de collusion. Par ordonnance du 17 février 2011, le Tribunal des mesures de contrainte a ordonné la détention provisoire en retenant les motifs invoqués par le procureur dans sa requête. A. a recouru contre cette décision auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté le recours par arrêt du 4 mars 2011. Cette autorité a constaté que des délais prévus par les art. 219 al. 4 et 224 al. 2 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) n'avaient pas été respectés, mais que cela ne conduisait pas à la mise en liberté du prévenu. Elle a en outre estimé que la détention était matériellement justifiée, notamment en raison de l'existence de risques de fuite et de collusion, et que le principe de la proportionnalité était respecté. B. Le 11 avril 2011, A. a formé un recours en matière pénale, demandant au Tribunal fédéral de réformer cet arrêt en constatant qu'il aurait dû être libéré immédiatement. Il soutient en substance que la violation des art. 219 al. 4 et 224 al. 2 CPP aurait dû conduire à sa libération, que sa détention provisoire n'était pas régulière et que les principes de la proportionnalité et de la célérité ont été violés (...). Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint en premier lieu du non-respect des délais prévus aux art. 219 al. 4 et 224 al. 2 CPP, ce qui devait selon lui entraîner sa libération. 2.1 Aux termes de l'art. 219 al. 4 CPP, la personne arrêtée provisoirement est libérée ou amenée devant le ministère public au plus tard après 24 heures; si l'arrestation provisoire a fait suite à une appréhension, la durée de celle-ci est déduite de ces 24 heures. Quant à l'art. 224 al. 2 CPP, il prévoit que le ministère public doit saisir le tribunal des mesures de contrainte "sans retard mais au plus tard dans les 48 heures à compter de l'arrestation". Ces délais, qui concrétisent les garanties procédurales des art. 31 Cst. et 5 par. 3 CEDH, ne sont pas de simples délais d'ordre, dont l'intéressé ne pourrait pas se prévaloir. La détention ne devient toutefois pas nécessairement illégale si l'un de ces délais n'est pas respecté. En effet, dans un arrêt récent (ATF 137 IV 92 consid. 3.1 et 3.2 p. 96 ss), le Tribunal fédéral a relevé que seul le temps écoulé entre l'arrestation et la décision du tribunal des mesures de contrainte était déterminant pour le prévenu, les étapes de procédure précédant cette décision étant de moindre importance. Il en va notamment ainsi du délai de l'art. 224 al. 2 CPP, qui est adressé en premier lieu au ministère public et qui vise à donner suffisamment de temps au juge de la détention pour examiner la cause. Ce délai concerne donc en priorité l'organisation interne des autorités de poursuite pénale, même s'il intéresse aussi le prévenu. Le maintien en détention ne devient dès lors pas nécessairement illégal si le délai de 48 heures de l'art. 224 al. 2 CPP n'est pas respecté, mais seulement si la décision du tribunal des mesures de contrainte n'intervient pas dans les 96 heures suivant l'arrestation (ATF 137 IV 92 consid. 3.2.1 p. 97). Les considérations qui précèdent valent aussi pour le délai de 24 heures prévu à l'art. 219 al. 4 CPP. Il est certes dans l'intérêt du prévenu que la police respecte ce délai, afin que l'audition par un magistrat intervienne le plus rapidement possible, mais le non-respect dudit délai ne constitue pas nécessairement une violation du principe de célérité susceptible de remettre en cause la légalité de la détention. Ce n'est en effet le cas que si la violation est particulièrement grave et qu'elle laisse craindre que l'autorité de poursuite ne soit plus en mesure de conduire la procédure à chef dans un délai raisonnable (ATF 128 I 149 consid. 2.2.1 p. 151 s.; cf. ATF 137 IV 92 consid. 3.1 p. 96 et les références). Il convient cependant d'insister sur le fait que le principe de célérité revêt une importance particulière en matière de détention provisoire, de sorte que les délais maximaux prévus par le CPP doivent en principe être respectés et qu'ils ne peuvent être épuisés que dans des cas exceptionnels et objectivement fondés (ATF 137 IV 92 consid. 3.2.1 in fine p. 97). 2.2 En l'occurrence, il s'est écoulé près de 48 heures entre l'arrestation du recourant le 13 février 2011 à 11h00 et son audition par le Ministère public le 15 février 2011 à 10h23, de sorte que le délai de 24 heures prévu par l'art. 219 al. 4 CPP n'a clairement pas été respecté. De plus, le Ministère public a saisi le Tribunal des mesures de contrainte le 15 février 2011 à 16h41, soit 5h41 après l'échéance du délai de 48 heures prévu par l'art. 224 al. 2 CPP. En revanche, le Tribunal des mesures de contrainte a statué dans les 48 heures, conformément à l'art. 226 al. 1 CPP. L'audience de ce tribunal s'est en effet tenue le 16 février à 14h30 et la décision est datée du 17 février. Il apparaît en outre que cette décision a été rendue dans les 96 heures suivant l'arrestation du recourant, ce dernier ne prétendant au demeurant pas le contraire. Par ailleurs, il ressort du dossier que le dépassement du premier délai est notamment dû à des difficultés liées au transfert du prévenu du canton de Zurich au canton de Vaud. Dans ces conditions, une appréciation globale de la procédure durant les premières 96 heures de détention ne permet pas de conclure à une violation grave du principe de la célérité, la décision sur la détention étant intervenue à temps. C'est dès lors à juste titre que le Tribunal cantonal a considéré que le non-respect des délais susmentionnés ne justifiait pas l'élargissement du recourant. Cela étant, le Tribunal cantonal ne pouvait pas se limiter à renvoyer le recourant à déposer une demande de réparation pour détention illicite en application de l'art. 431 CPP. En effet, il découle de la jurisprudence susmentionnée (cf. supra consid. 2.1) que le non-respect des délais prévus aux art. 219 al. 4 et 224 al. 2 CPP ne suffit pas nécessairement à rendre la détention illicite, de sorte qu'il n'est pas certain que la seule violation de ces dispositions donne lieu à une réparation sur la base de l'art. 431 CPP. La violation des dispositions procédurales en question peut cependant être réparée d'emblée par le biais de la pratique confirmée dans l'arrêt précité (ATF 137 IV 92 consid. 3.2.3 p. 98), à savoir par la constatation d'une violation du principe de célérité, une admission partielle du recours sur ce point et la mise à la charge de l'Etat des frais de justice. Cette solution est au demeurant conforme à la jurisprudence fédérale (cf. ATF 136 I 274 consid. 2.3 p. 278 et les références). Il y a donc lieu d'admettre partiellement le recours dans cette mesure et de réformer l'arrêt entrepris à cet égard.	fr	Carcerazione preventiva; principio di celerità; termini degli art. 219 cpv. 4 e 224 cpv. 2 CPP. Il mancato rispetto del termine di 24 ore dell'art. 219 cpv. 4 CPP e del termine di 48 ore dell'art. 224 cpv. 2 CPP non rende necessariamente illegale il mantenimento della carcerazione. È determinante solo il tempo trascorso tra l'arresto e la decisione del giudice dei provvedimenti coercitivi. La carcerazione diventa illegale se questa decisione non interviene entro le 96 ore successive all'arresto (consid. 2.1). Apprezzamento complessivo della durata della procedura. Assenza di una violazione grave del principio di celerità giustificante la messa in libertà dell'imputato. Riparazione per il mancato rispetto dei termini succitati mediante la constatazione di una violazione del principio di celerità, l'accoglimento parziale del ricorso su questo punto e la condanna dello Stato al pagamento delle spese giudiziarie (consid. 2.2).	it	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,894	137 IV 122	137 IV 122 Sachverhalt ab Seite 123 A. X. wird beschuldigt, in den Jahren 2001-2005 mehrere Personen mit HIV infiziert und dadurch die Straftatbestände der schweren Körperverletzung und des Verbreitens menschlicher Krankheiten verwirklicht zu haben. Am 4. Februar 2010 reichte die Ehefrau A. von X. Strafanzeige ein, worauf die Strafverfolgung am 5. Februar 2010 auf die Vorwürfe der Drohung, der versuchten Nötigung und der wiederholten Tätlichkeiten ausgedehnt wurde. Aufgrund dieser Anzeige wurde X. verhaftet und mit Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 11. Februar 2010 in Untersuchungshaft versetzt. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hiess ein Haftentlassungsgesuch von X. mit Entscheid vom 15. März 2010 teilweise gut und entliess ihn unter Anordnung der folgenden Ersatzmassnahmen und Weisungen aus der Untersuchungshaft: a) X. darf das Gebiet des Kantons Bern nicht verlassen. b) X. hat sich täglich zwischen 10.00 und 13.00 Uhr persönlich wie folgt bei der Kantonspolizei Bern zu melden: Montag bis Freitag auf der Polizeihauptwache West, Bernstrasse 100, 3018 Bern-Bümpliz; Samstag und Sonntag auf der Polizeihauptwache Waisenhausplatz, Bern. c) X. darf mit folgenden Personen weder direkt (mündlich, schriftlich, telefonisch, per E-Mail, SMS etc.) noch indirekt (über Drittpersonen, ausgenommen über die verfahrensbeteiligten Anwälte auf dem Dienstweg) Kontakt aufnehmen: A. und B. (unter Vorbehalt der vom zuständigen Gericht im Rahmen des Eheschutzverfahrens gemäss Art. 176 ff ZGB noch zu erlassenden Regelung des persönlichen Verkehrs i.S. von Art. 273 ZGB); C., D. und E. d) (...) e) (...) Am 9. Juni 2010 stellte X. den Antrag auf Aufhebung der Ersatzmassnahme gemäss lit. b des Entscheids vom 15. März 2010. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hiess diesen Antrag mit Entscheid vom 11. Juni 2010 teilweise gut und ordnete an, dass sich X. täglich zwischen 10.00 und 13.00 Uhr entweder persönlich oder telefonisch von seinem Festanschluss in seiner Wohnung in Bern aus bei der Kantonspolizei zu melden habe. Am 31. August 2010 wies das Haftgericht den von X. am 1. Juli 2010 gestellten Antrag auf Aufhebung der Ersatzmassnahmen gemäss lit. a und b des Entscheids vom 15. März 2010 ab. Mit Gesuch vom 27. Dezember 2010 stellte X. den Antrag, die angeordneten Ersatzmassnahmen seien aufzuheben. Mit Entscheid vom 12. Januar 2011 verfügte das Kantonale Zwangsmassnahmengericht was folgt: 1. Das Gesuch vom 27.12.2010 wird teilweise gutgeheissen. 2. Die mit Entscheid vom 15.03.2010 verfügten Ersatzmassnahmen werden in Bezug auf Rayonverbot, Meldepflicht und Kontaktverbot dahingehend modifiziert, dass der Gesuchsteller sein Besuchsrecht gemäss Vereinbarung vom 27.10./11.11.2010 in Lausanne ausüben kann. (...) B. X. reichte am 24. Januar 2011 Beschwerde ans Obergericht des Kantons Bern ein mit dem Antrag auf Aufhebung des Entscheids des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 12. Januar 2011 und der mit Entscheid vom 15. März 2010 verfügten Ersatzmassnahmen. Das Obergericht beschloss mit Entscheid vom 21. Februar 2011: 1. Es wird festgestellt, dass das Gesuch von X. vom 27. Dezember 2010 insofern gutgeheissen wurde, als die mit Entscheid vom 15. März 2010 verfügten Ersatzmassnahmen in Bezug auf Rayonverbot, Meldepflicht und Kontaktverbot dahingehend modifiziert werden, dass der Gesuchsteller sein Besuchsrecht gemäss Vereinbarung vom 27.10/11.11.2010 in Lausanne ausüben kann. (...) C. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 28. März 2011 beantragt X., den Beschluss des Obergerichts vom 21. Februar 2011 und die mit Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 verfügten Ersatzmassnahmen aufzuheben. Des Weiteren sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Ersatzmassnahmen in Form einer Aufenthaltsbeschränkung, einer Meldepflicht und einem Kontaktverbot gemäss lit. a-c des Entscheids des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 schränken die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers ein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 31 BV, Art. 5 EMRK). Eine Einschränkung dieses Grundrechts ist zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (Art. 36 BV). Nach Art. 221 StPO (SR 312) ist Untersuchungshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (Abs. 1 lit. a); Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (Abs. 1 lit. b); oder durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (Abs. 1 lit. c). Haft ist auch zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahrmachen (Abs. 2). Das zuständige Gericht ordnet gemäss Art. 237 Abs. 1 StPO an Stelle der Untersuchungshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen. Die Verhängung von Ersatzmassnahmen setzt damit ebenso wie die Anordnung von Untersuchungshaft voraus, dass ein dringender Tatverdacht besteht und ein Haftgrund vorliegt. Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit wegen der Anordnung von Untersuchungshaft oder von Ersatzmassnahmen erhoben werden, prüfte das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs bisher die Auslegung und Anwendung des kantonalen Strafprozessrechts frei. Auch die Bestimmungen der Schweizerischen Strafprozessordnung über die Untersuchungshaft und die Ersatzmassnahmen unterliegen der freien bundesgerichtlichen Prüfung (Art. 95 lit. a BGG). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 2 BGG). 3. Die kantonalen Instanzen bejahen den dringenden Tatverdacht und das Weiterbestehen von besonderen Haftgründen in Form von Kollusions- und Ausführungsgefahr in Bezug auf die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tatbestände der Drohung, der versuchten Nötigung und der Tätlichkeiten. Betreffend die auf die Jahre 2001-2005 zurückgehenden Vorwürfe der mehrfachen schweren Körperverletzung und des Verbreitens menschlicher Krankheiten wurde das Vorliegen von Kollusions- und Ausführungsgefahr hingegen verneint. 3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet vorab den dringenden Tatverdacht. Er führt unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus, bei Beginn der Strafuntersuchung seien die Anforderungen an den dringenden Tatverdacht noch geringer. Im Laufe des Strafverfahrens sei ein immer strengerer Massstab an die Erheblichkeit und Konkretheit des Tatverdachts zu stellen. Nach Durchführung der in Betracht kommenden Untersuchungshandlungen müsse eine Verurteilung als wahrscheinlich erscheinen. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt. Seit der letzten Einvernahme seiner Ehefrau Anfang März 2010 seien keine weiteren Beweismassnahmen durchgeführt worden, und die Untersuchung könne als abgeschlossen gelten. Im Ergebnis stünden seine Aussagen jenen seiner Ehefrau gegenüber, sodass eine Verurteilung vor dem Hintergrund des Grundsatzes "in dubio pro reo" nicht sehr wahrscheinlich sei. 3.2 Das Bundesgericht hat bei der Überprüfung des dringenden Tatverdachts keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers daran vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Im Haftprüfungsverfahren genügt der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (vgl. BGE 116 Ia 143 E. 3c S. 146). Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen lässt keinen Raum für ausgedehnte Beweismassnahmen. Zur Frage des dringenden Tatverdachts hat das Haftgericht weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen noch dem erkennenden Strafgericht vorzugreifen. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (vgl. BGE 124 I 208 E. 3 S. 210 mit Hinweisen; Urteil 1B_330/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 3). 3.3 Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung korrekt wiedergegeben, wonach nach Durchführung der in Betracht kommenden Untersuchungshandlungen eine Verurteilung als wahrscheinlich erscheinen muss (vgl. Urteil 1B_100/2009 vom 20. März 2009 E. 3.2.2). Der Beschwerdeführer verkennt jedoch, dass "Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen", in welchen sich als massgebliche Beweise belastende Aussagen des mutmasslichen Opfers und bestreitende Aussagen der beschuldigten Person gegenüberstehen, keineswegs zwingend oder auch nur höchstwahrscheinlich gestützt auf den Grundsatz "in dubio pro reo" zu einem Freispruch führen müssen. Die einlässliche Würdigung der Aussagen der Beteiligten wird Sache des urteilenden Gerichts sein. Dass die Vorinstanz gestützt auf eine summarische Beweiswürdigung die Aussagen des mutmasslichen Opfers als glaubhafter als jene des Beschwerdeführers eingestuft und gestützt darauf gefolgert hat, eine Verurteilung erscheine wahrscheinlich, verletzt kein Bundesrecht. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen von Kollusionsgefahr. Zwar sei die richterliche Sachaufklärung im Hinblick auf die beschränkte Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme anlässlich der Hauptverhandlung vor unzulässigen Einflussnahmen zu bewahren. Die blosse Wahrscheinlichkeit einer Einvernahme des mutmasslichen Opfers durch das Gericht genüge jedoch zur Begründung von Kollusionsgefahr nicht. 4.2 Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 237 Abs. 1 StPO ist Untersuchungshaft respektive die Anordnung von Ersatzmassnahmen zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, die beschuldigte Person könnte Personen beeinflussen oder auf Beweismittel einwirken, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass die beschuldigte Person die Freiheit dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhalts zu vereiteln oder zu gefährden. Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Beschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen. Nach Abschluss der Strafuntersuchung bedarf der Haftgrund der Kollusionsgefahr einer besonders sorgfältigen Prüfung (BGE 132 I 21 E. 3.2 S. 23). 4.3 Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte der Drohung, der versuchten Nötigung und der wiederholten Tätlichkeiten richten sich gegen seine Ehefrau, und der Tatvorwurf stützt sich weitgehend auf ihre Aussagen. Es besteht damit ein gewichtiges Interesse, Einflussnahmen auf die Ehefrau zu verhindern, da ihre Aussagen für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sind. Sie hat bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft ausgesagt. Es erscheint jedoch wahrscheinlich, dass sie in der Hauptverhandlung erneut einvernommen wird, denn gemäss Art. 343 Abs. 3 StPO erhebt das Gericht im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals, sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Vorliegend bestehen konkrete Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer bei einer Aufhebung sämtlicher Ersatzmassnahmen seine Ehefrau beeinflussen würde, um sie zu einem Widerruf oder zur Abschwächung ihrer belastenden Aussagen zu veranlassen (vgl. hierzu auch Urteil 1B_415/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 3.5). So wurde im forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 13. Dezember 2010, auf welches die Vorinstanz in ihrer Begründung Bezug genommen hat, namentlich ausgeführt: "Die Wahrscheinlichkeit, dass X. seine Beziehungen auch in Zukunft in dieser, das Gegenüber tendenziell ausbeutenden Art und Weise konstelliert, ist hoch." Vor diesem Hintergrund ist die Einschätzung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer könnte versucht sein, auf seine Ehefrau Einfluss zu nehmen, nicht zu beanstanden, zumal der Beschwerdeführer gemäss den Feststellungen im angefochtenen Beschluss, sich wiederholt über die angeordnete Kontaktsperre hinweggesetzt und seine Ehefrau kontaktiert bzw. zu kontaktieren versucht hat. An dieser Bewertung ändert entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts Entscheidendes, dass er keine Vorstrafen aufweist und seine Ehefrau in der Zwischenzeit nach Lausanne gezogen ist. 5. Wie dargelegt (E. 4 hiervor), ist der Haftgrund der Kollusionsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO zu bejahen. Damit sind die Voraussetzungen für die Anordnung von Ersatzmassnahmen erfüllt. Die Frage, ob zusätzlich der Haftgrund der Ausführungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 2 StPO gegeben ist, wird dennoch behandelt. Läge nämlich auch dieser zweite Haftgrund vor - was im Folgenden verneint wird -, so hätte dies Auswirkungen auf die Beurteilung der Verhältnismässigkeit von Ersatzmassnahmen. 5.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe den Haftgrund der Ausführungsgefahr zu Unrecht bejaht. Er habe keine konkreten Anstalten getroffen, welche eine aktuelle Ausführungsgefahr begründen könnten. Vielmehr akzeptiere er die von seiner Ehefrau gewünschte Distanz und halte diese auch ein. Dass ihn seine Ehefrau subjektiv als Gefahr wahrnehme, bedeute nicht automatisch, dass auch objektiv eine Ausführungsgefahr bestehe. Ebenso wenig liessen die Feststellungen im forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 13. Dezember 2010 einen solchen Schluss zu. 5.2 Ausführungsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 2 StPO besteht, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahrmachen. Die Notwendigkeit, Personen an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, wird in Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrücklich als Haftgrund anerkannt (BGE 133 I 270 E. 2.1 S. 275). Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung von Delikten sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen allerdings nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen (BGE 125 I 60 E. 3a S. 62 mit Hinweis). Bei der Annahme, dass die beschuldigte Person eine schwere Straftat begehen könnte, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Zurückhaltung geboten. Erforderlich ist eine sehr ungünstige Rückfallprognose. Nicht Voraussetzung ist hingegen, dass die verdächtige Person bereits konkrete Anstalten getroffen hat, um die befürchtete Tat zu vollenden. Vielmehr genügt es, wenn die Wahrscheinlichkeit einer Ausführung aufgrund einer Gesamtbewertung der persönlichen Verhältnisse sowie der Umstände als sehr hoch erscheint (BGE 125 I 361 E. 5 S. 366 f.). Besonders bei drohenden schweren Gewaltverbrechen ist dabei auch dem psychischen Zustand der verdächtigen Person bzw. ihrer Unberechenbarkeit oder Aggressivität Rechnung zu tragen (vgl. BGE 123 I 268 E. 2e S. 271 f.). An dieser bisherigen Rechtsprechung ist grundsätzlich auch nach Inkrafttreten der StPO festzuhalten, wobei nunmehr Art. 221 Abs. 2 StPO ausdrücklich verlangt, dass die Verwirklichung eines "schweren Verbrechens" drohen muss. Art. 10 Abs. 2 StGB enthält allerdings kein klares Abgrenzungskriterium für "schwere" und "minder schwere" Verbrechen (vgl. zum Ganzen MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 18 zu Art. 221 StPO). Jedenfalls aber entfällt die Möglichkeit der Anordnung von Präventivhaft, wenn sich die Drohung auf die Ausführung eines Vergehens im Sinne von Art. 10 Abs. 3 StGB bezieht. 5.3 Die Vorinstanz hat zur Begründung auf das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 13. Dezember 2010 verwiesen, wo unter dem Titel "Risikoeinschätzung" Folgendes festgehalten wurde (vgl. auch E. 4.3 hiervor): "Das Risiko, dass es in solchen Beziehungen auch zu strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen kommt (z.B. Drohung, Nötigung, finanzielle Schädigung oder andere Taten wie die, die aktuell zur Last gelegt werden), die letztlich dem Ziel dienen, das Gegenüber zu beherrschen, ist ebenfalls erhöht." Die Frage "Welche Straftaten sind mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten" beantwortete die Gutachterin wie folgt: "Ausgehend von der Persönlichkeit des Exploranden sind mit erhöhter Wahrscheinlichkeit Straftaten denkbar, die darauf abzielen, über andere Menschen Macht und Kontrolle zu erlangen." Die Vorinstanz hat gefolgert, zum jetzigen Zeitpunkt dürfe und müsse sich die Abschätzung der Ausführungsgefahr an diesem psychiatrischen Gutachten orientieren und gestützt darauf sei die Ausführungsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 2 StPO zu bejahen. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Nach der Einschätzung der Gutachterin, welche die Vorinstanz in ihrer Begründung übernommen hat, besteht ein erhöhtes Risiko, dass der Beschwerdeführer die Tatbestände der Drohung (Art. 180 StGB) und der Nötigung (Art. 181 StGB) ausführen könnte. Diese beiden Tatbestände sind mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht und stellen damit blosse Vergehen dar. Konkrete Hinweise auf drohende (Gewalt-)Verbrechen finden sich demgegenüber im Gutachten nicht, und auch die Begründung der Vorinstanz enthält keine Erwägungen hierzu. Dementsprechend ist die Bejahung des Haftgrunds der Ausführungsgefahr nicht haltbar. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer erachtet die angeordneten Ersatzmassnahmen als unverhältnismässig. Die seit dem Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 andauernden Auflagen, den Kanton Bern nicht zu verlassen und sich täglich bei der Kantonspolizei zu melden, bedeuteten erhebliche Eingriffe in seine persönliche Freiheit. Diese Eingriffe gingen in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht über das Notwendige hinaus. Ziel der Ersatzmassnahmen sei, ihn von seiner Ehefrau fernzuhalten, damit er diese nicht beeinflussen oder bedrängen könne. Weshalb dafür neben einer Kontaktsperre zusätzlich eine sehr rigide Aufenthaltsbeschränkung und eine tägliche Meldepflicht erforderlich seien, sei nicht ersichtlich und werde von der Vorinstanz in Verletzung der Begründungspflicht und damit in Missachtung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör auch nicht dargelegt. 6.2 Nach Art. 237 Abs. 1 StPO ordnet das zuständige Gericht an Stelle der Untersuchungs- oder der Sicherheitshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen. Als Ersatzmassnahmen kommen gemäss Art. 237 Abs. 2 StPO namentlich in Frage: a. die Sicherheitsleistung; b. die Ausweis- und Schriftensperre; c. die Auflage, sich nur oder sich nicht an einem bestimmten Ort oder in einem bestimmten Haus aufzuhalten; d. die Auflage, sich regelmässig bei einer Amtsstelle zu melden; e. die Auflage, einer geregelten Arbeit nachzugehen; f. die Auflage, sich einer ärztlichen Behandlung oder einer Kontrolle zu unterziehen; g. das Verbot, mit bestimmten Personen Kontakte zu pflegen. Die Strafprozessordnung sieht damit die vorliegend ausgesprochenen Ersatzmassnahmen der Aufenthaltsbeschränkung (Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO), der Meldepflicht (Art. 237 Abs. 2 lit. d StPO) und des Kontaktverbots (Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO) ausdrücklich vor. Die Aufenthaltsbeschränkung gemäss Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO besteht entweder in der Verpflichtung, ein bestimmtes Gebiet nicht zu verlassen (Eingrenzung), oder in jener, eine bestimmte Gegend nicht zu betreten (Ausgrenzung). Die Weisung kann mithin ein Aufenthaltsgebot oder ein Aufenthaltsverbot zum Gegenstand haben. Letzterem kommt insbesondere bei häuslicher Gewalt Bedeutung zu. So kann etwa ein Ehemann, der seine Ehefrau massiv bedroht und schlägt, aus der ehelichen Wohnung gewiesen und ihm verboten werden, diese zu betreten bzw. sich ihr auch nur zu nähern (MATTHIAS HÄRRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 11 zu Art. 237 StPO). Eine Ausgrenzung kann zur Herabsetzung von Kollusionsgefahr verhängt werden, namentlich um zu vereiteln, dass der Ehemann die ihn belastende Ehefrau zu beeinflussen versucht. Eingrenzungen fallen demgegenüber vor allem zur Bannung von Fluchtgefahr in Betracht. Gleiches gilt für die Auferlegung einer Meldepflicht nach Art. 237 Abs. 2 lit. d StPO, da hierdurch eine allfällige Flucht zumindest relativ rasch entdeckt würde (SYLVA FISNAR, Ersatzanordnungen für Untersuchungshaft und Sicherheitshaft im zürcherischen Strafprozess, 1997, S. 69). Ein Kontaktverbot gemäss Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO schliesslich stellt ebenfalls eine bei Vorliegen von Kollusionsgefahr denkbare Massnahme dar. 6.3 Die Vorinstanz hat ausgeführt, es sei nicht zu beanstanden, dass das Kantonale Zwangsmassnahmengericht die Aufenthaltsbeschränkung, die Meldepflicht und das Kontaktverbot dahingehend gelockert habe, dass der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht gemäss der Vereinbarung vom 27. Oktober/11. November 2010 in Lausanne ausüben könne. Darüber hinaus seien die im Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 angeordneten Ersatzmassnahmen gemäss lit. d und e - Wiederaufnahme einer engmaschigen medizinisch-psychotherapeutischen Betreuung und die Verpflichtung, den Weisungen und Anordnungen der Spezialisten Folge zu leisten - seit dem Vorliegen des psychiatrischen Gutachtens nicht mehr sinnvoll und daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat nicht begründet, weshalb eine weiter gehende Lockerung oder Aufhebung der Aufenthaltsbeschränkung und der Meldepflicht nicht in Frage kommt. Der Beschwerdeführer hat daher die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht zu Recht erhoben. Zu prüfen bleibt, ob seine Einwände auch inhaltlich stichhaltig sind. Es fragt sich mithin, ob die Aufenthaltsbeschränkung in Form der Eingrenzung auf das Gebiet des Kantons Bern und die Verpflichtung, sich täglich bei der Kantonspolizei Bern zu melden, geeignet, erforderlich und verhältnismässig im engeren Sinn sind, um der bestehenden Kollusionsgefahr (Gefahr der Beeinflussung der Ehefrau) zu begegnen. Vom Beschwerdeführer nicht beanstandet wird das angeordnete Kontaktverbot. 6.4 Eine Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet kommt, wie dargelegt (vgl. E. 6.2 hiervor), primär bei Fluchtgefahr in Betracht. Geht es demgegenüber darum, einer Kollusionsgefahr in Form der möglichen Beeinflussung des mutmasslichen Opfers zu begegnen, dürfte in aller Regel eine Ausgrenzung als mildere Massnahme genügen. Dies ist auch vorliegend der Fall. Die Verpflichtung, den Kanton Bern nicht zu verlassen, schränkt den Beschwerdeführer in seiner persönlichen Freiheit stark ein. Das Ziel, zu verhindern, dass er seine Ehefrau aufsucht oder sich auch nur in deren Nähe begibt, kann ebenso durch die weniger einschneidende Massnahme der Ausgrenzung in Form der Auflage, den Wohnkanton seiner Ehefrau ausserhalb der festgelegten Besuchszeiten für seine Tochter nicht zu betreten, erreicht werden. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Eingrenzung des Beschwerdeführers auf das Gebiet des Kantons Bern nicht verhältnismässig ist. Als Massnahme gegen mögliche Kollusionshandlungen ist eine Ausgrenzung, das heisst ein Verbot, den Kanton Waadt zu betreten, ausreichend. Die Ersatzmassnahme der Meldepflicht wird ebenfalls vor allem zur Herabsetzung von Fluchtgefahr angeordnet. Bei Kollusionsgefahr erscheint es hingegen fraglich, ob eine Meldepflicht überhaupt eine taugliche Massnahme darstellt. Die nunmehr seit über einem Jahr andauernde tägliche Meldepflicht ist aber jedenfalls als unverhältnismässig einzustufen. Mit der Pflicht, sich täglich zwischen 10.00 und 13.00 Uhr persönlich oder telefonisch von seinem Festanschluss in der Wohnung in Bern aus bei der Kantonspolizei zu melden, wird der Beschwerdeführer in seiner Bewegungsfreiheit erheblich eingeschränkt, ohne dass hierdurch Kollusionshandlungen wirkungsvoll verhindert werden könnten. 6.5 Zusammenfassend sind somit die Eingrenzung auf den Kanton Bern und die tägliche Meldepflicht aufzuheben, da das verhängte Kontaktverbot und die Ausgrenzung vom Kanton Waadt als mildere Massnahmen zur Herabsetzung der Kollusionsgefahr ausreichen.	de	Haftgrund der Ausführungsgefahr (Art. 221 Abs. 2 StPO); Ersatzmassnahme der Aufenthaltsbeschränkung (Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO). Der dringende Tatverdacht (E. 3) und der besondere Haftgrund der Kollusionsgefahr (E. 4) sind zu bejahen. Hingegen liegt keine Ausführungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 2 StPO vor; denn die Möglichkeit der Anordnung von Präventivhaft entfällt, wenn sich die Drohung "lediglich" auf die Ausführung eines Vergehens im Sinne von Art. 10 Abs. 3 StGB bezieht (E. 5.2 und 5.3). Die Aufenthaltsbeschränkung gemäss Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO besteht entweder in der Verpflichtung, ein bestimmtes Gebiet nicht zu verlassen (Eingrenzung), oder in jener, eine bestimmte Gegend nicht zu betreten (Ausgrenzung; E. 6.2). Eine Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet kommt primär bei Fluchtgefahr in Betracht. Geht es demgegenüber darum einer Kollusionsgefahr in Form der möglichen Beeinflussung des mutmasslichen Opfers zu begegnen, genügt in aller Regel eine Ausgrenzung als mildere Massnahme (E. 6.4).	de	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,895	137 IV 122	137 IV 122 Sachverhalt ab Seite 123 A. X. wird beschuldigt, in den Jahren 2001-2005 mehrere Personen mit HIV infiziert und dadurch die Straftatbestände der schweren Körperverletzung und des Verbreitens menschlicher Krankheiten verwirklicht zu haben. Am 4. Februar 2010 reichte die Ehefrau A. von X. Strafanzeige ein, worauf die Strafverfolgung am 5. Februar 2010 auf die Vorwürfe der Drohung, der versuchten Nötigung und der wiederholten Tätlichkeiten ausgedehnt wurde. Aufgrund dieser Anzeige wurde X. verhaftet und mit Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 11. Februar 2010 in Untersuchungshaft versetzt. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hiess ein Haftentlassungsgesuch von X. mit Entscheid vom 15. März 2010 teilweise gut und entliess ihn unter Anordnung der folgenden Ersatzmassnahmen und Weisungen aus der Untersuchungshaft: a) X. darf das Gebiet des Kantons Bern nicht verlassen. b) X. hat sich täglich zwischen 10.00 und 13.00 Uhr persönlich wie folgt bei der Kantonspolizei Bern zu melden: Montag bis Freitag auf der Polizeihauptwache West, Bernstrasse 100, 3018 Bern-Bümpliz; Samstag und Sonntag auf der Polizeihauptwache Waisenhausplatz, Bern. c) X. darf mit folgenden Personen weder direkt (mündlich, schriftlich, telefonisch, per E-Mail, SMS etc.) noch indirekt (über Drittpersonen, ausgenommen über die verfahrensbeteiligten Anwälte auf dem Dienstweg) Kontakt aufnehmen: A. und B. (unter Vorbehalt der vom zuständigen Gericht im Rahmen des Eheschutzverfahrens gemäss Art. 176 ff ZGB noch zu erlassenden Regelung des persönlichen Verkehrs i.S. von Art. 273 ZGB); C., D. und E. d) (...) e) (...) Am 9. Juni 2010 stellte X. den Antrag auf Aufhebung der Ersatzmassnahme gemäss lit. b des Entscheids vom 15. März 2010. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hiess diesen Antrag mit Entscheid vom 11. Juni 2010 teilweise gut und ordnete an, dass sich X. täglich zwischen 10.00 und 13.00 Uhr entweder persönlich oder telefonisch von seinem Festanschluss in seiner Wohnung in Bern aus bei der Kantonspolizei zu melden habe. Am 31. August 2010 wies das Haftgericht den von X. am 1. Juli 2010 gestellten Antrag auf Aufhebung der Ersatzmassnahmen gemäss lit. a und b des Entscheids vom 15. März 2010 ab. Mit Gesuch vom 27. Dezember 2010 stellte X. den Antrag, die angeordneten Ersatzmassnahmen seien aufzuheben. Mit Entscheid vom 12. Januar 2011 verfügte das Kantonale Zwangsmassnahmengericht was folgt: 1. Das Gesuch vom 27.12.2010 wird teilweise gutgeheissen. 2. Die mit Entscheid vom 15.03.2010 verfügten Ersatzmassnahmen werden in Bezug auf Rayonverbot, Meldepflicht und Kontaktverbot dahingehend modifiziert, dass der Gesuchsteller sein Besuchsrecht gemäss Vereinbarung vom 27.10./11.11.2010 in Lausanne ausüben kann. (...) B. X. reichte am 24. Januar 2011 Beschwerde ans Obergericht des Kantons Bern ein mit dem Antrag auf Aufhebung des Entscheids des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 12. Januar 2011 und der mit Entscheid vom 15. März 2010 verfügten Ersatzmassnahmen. Das Obergericht beschloss mit Entscheid vom 21. Februar 2011: 1. Es wird festgestellt, dass das Gesuch von X. vom 27. Dezember 2010 insofern gutgeheissen wurde, als die mit Entscheid vom 15. März 2010 verfügten Ersatzmassnahmen in Bezug auf Rayonverbot, Meldepflicht und Kontaktverbot dahingehend modifiziert werden, dass der Gesuchsteller sein Besuchsrecht gemäss Vereinbarung vom 27.10/11.11.2010 in Lausanne ausüben kann. (...) C. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 28. März 2011 beantragt X., den Beschluss des Obergerichts vom 21. Februar 2011 und die mit Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 verfügten Ersatzmassnahmen aufzuheben. Des Weiteren sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Ersatzmassnahmen in Form einer Aufenthaltsbeschränkung, einer Meldepflicht und einem Kontaktverbot gemäss lit. a-c des Entscheids des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 schränken die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers ein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 31 BV, Art. 5 EMRK). Eine Einschränkung dieses Grundrechts ist zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (Art. 36 BV). Nach Art. 221 StPO (SR 312) ist Untersuchungshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (Abs. 1 lit. a); Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (Abs. 1 lit. b); oder durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (Abs. 1 lit. c). Haft ist auch zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahrmachen (Abs. 2). Das zuständige Gericht ordnet gemäss Art. 237 Abs. 1 StPO an Stelle der Untersuchungshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen. Die Verhängung von Ersatzmassnahmen setzt damit ebenso wie die Anordnung von Untersuchungshaft voraus, dass ein dringender Tatverdacht besteht und ein Haftgrund vorliegt. Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit wegen der Anordnung von Untersuchungshaft oder von Ersatzmassnahmen erhoben werden, prüfte das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs bisher die Auslegung und Anwendung des kantonalen Strafprozessrechts frei. Auch die Bestimmungen der Schweizerischen Strafprozessordnung über die Untersuchungshaft und die Ersatzmassnahmen unterliegen der freien bundesgerichtlichen Prüfung (Art. 95 lit. a BGG). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 2 BGG). 3. Die kantonalen Instanzen bejahen den dringenden Tatverdacht und das Weiterbestehen von besonderen Haftgründen in Form von Kollusions- und Ausführungsgefahr in Bezug auf die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tatbestände der Drohung, der versuchten Nötigung und der Tätlichkeiten. Betreffend die auf die Jahre 2001-2005 zurückgehenden Vorwürfe der mehrfachen schweren Körperverletzung und des Verbreitens menschlicher Krankheiten wurde das Vorliegen von Kollusions- und Ausführungsgefahr hingegen verneint. 3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet vorab den dringenden Tatverdacht. Er führt unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus, bei Beginn der Strafuntersuchung seien die Anforderungen an den dringenden Tatverdacht noch geringer. Im Laufe des Strafverfahrens sei ein immer strengerer Massstab an die Erheblichkeit und Konkretheit des Tatverdachts zu stellen. Nach Durchführung der in Betracht kommenden Untersuchungshandlungen müsse eine Verurteilung als wahrscheinlich erscheinen. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt. Seit der letzten Einvernahme seiner Ehefrau Anfang März 2010 seien keine weiteren Beweismassnahmen durchgeführt worden, und die Untersuchung könne als abgeschlossen gelten. Im Ergebnis stünden seine Aussagen jenen seiner Ehefrau gegenüber, sodass eine Verurteilung vor dem Hintergrund des Grundsatzes "in dubio pro reo" nicht sehr wahrscheinlich sei. 3.2 Das Bundesgericht hat bei der Überprüfung des dringenden Tatverdachts keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers daran vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Im Haftprüfungsverfahren genügt der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (vgl. BGE 116 Ia 143 E. 3c S. 146). Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen lässt keinen Raum für ausgedehnte Beweismassnahmen. Zur Frage des dringenden Tatverdachts hat das Haftgericht weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen noch dem erkennenden Strafgericht vorzugreifen. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (vgl. BGE 124 I 208 E. 3 S. 210 mit Hinweisen; Urteil 1B_330/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 3). 3.3 Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung korrekt wiedergegeben, wonach nach Durchführung der in Betracht kommenden Untersuchungshandlungen eine Verurteilung als wahrscheinlich erscheinen muss (vgl. Urteil 1B_100/2009 vom 20. März 2009 E. 3.2.2). Der Beschwerdeführer verkennt jedoch, dass "Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen", in welchen sich als massgebliche Beweise belastende Aussagen des mutmasslichen Opfers und bestreitende Aussagen der beschuldigten Person gegenüberstehen, keineswegs zwingend oder auch nur höchstwahrscheinlich gestützt auf den Grundsatz "in dubio pro reo" zu einem Freispruch führen müssen. Die einlässliche Würdigung der Aussagen der Beteiligten wird Sache des urteilenden Gerichts sein. Dass die Vorinstanz gestützt auf eine summarische Beweiswürdigung die Aussagen des mutmasslichen Opfers als glaubhafter als jene des Beschwerdeführers eingestuft und gestützt darauf gefolgert hat, eine Verurteilung erscheine wahrscheinlich, verletzt kein Bundesrecht. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen von Kollusionsgefahr. Zwar sei die richterliche Sachaufklärung im Hinblick auf die beschränkte Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme anlässlich der Hauptverhandlung vor unzulässigen Einflussnahmen zu bewahren. Die blosse Wahrscheinlichkeit einer Einvernahme des mutmasslichen Opfers durch das Gericht genüge jedoch zur Begründung von Kollusionsgefahr nicht. 4.2 Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 237 Abs. 1 StPO ist Untersuchungshaft respektive die Anordnung von Ersatzmassnahmen zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, die beschuldigte Person könnte Personen beeinflussen oder auf Beweismittel einwirken, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass die beschuldigte Person die Freiheit dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhalts zu vereiteln oder zu gefährden. Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Beschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen. Nach Abschluss der Strafuntersuchung bedarf der Haftgrund der Kollusionsgefahr einer besonders sorgfältigen Prüfung (BGE 132 I 21 E. 3.2 S. 23). 4.3 Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte der Drohung, der versuchten Nötigung und der wiederholten Tätlichkeiten richten sich gegen seine Ehefrau, und der Tatvorwurf stützt sich weitgehend auf ihre Aussagen. Es besteht damit ein gewichtiges Interesse, Einflussnahmen auf die Ehefrau zu verhindern, da ihre Aussagen für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sind. Sie hat bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft ausgesagt. Es erscheint jedoch wahrscheinlich, dass sie in der Hauptverhandlung erneut einvernommen wird, denn gemäss Art. 343 Abs. 3 StPO erhebt das Gericht im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals, sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Vorliegend bestehen konkrete Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer bei einer Aufhebung sämtlicher Ersatzmassnahmen seine Ehefrau beeinflussen würde, um sie zu einem Widerruf oder zur Abschwächung ihrer belastenden Aussagen zu veranlassen (vgl. hierzu auch Urteil 1B_415/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 3.5). So wurde im forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 13. Dezember 2010, auf welches die Vorinstanz in ihrer Begründung Bezug genommen hat, namentlich ausgeführt: "Die Wahrscheinlichkeit, dass X. seine Beziehungen auch in Zukunft in dieser, das Gegenüber tendenziell ausbeutenden Art und Weise konstelliert, ist hoch." Vor diesem Hintergrund ist die Einschätzung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer könnte versucht sein, auf seine Ehefrau Einfluss zu nehmen, nicht zu beanstanden, zumal der Beschwerdeführer gemäss den Feststellungen im angefochtenen Beschluss, sich wiederholt über die angeordnete Kontaktsperre hinweggesetzt und seine Ehefrau kontaktiert bzw. zu kontaktieren versucht hat. An dieser Bewertung ändert entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts Entscheidendes, dass er keine Vorstrafen aufweist und seine Ehefrau in der Zwischenzeit nach Lausanne gezogen ist. 5. Wie dargelegt (E. 4 hiervor), ist der Haftgrund der Kollusionsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO zu bejahen. Damit sind die Voraussetzungen für die Anordnung von Ersatzmassnahmen erfüllt. Die Frage, ob zusätzlich der Haftgrund der Ausführungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 2 StPO gegeben ist, wird dennoch behandelt. Läge nämlich auch dieser zweite Haftgrund vor - was im Folgenden verneint wird -, so hätte dies Auswirkungen auf die Beurteilung der Verhältnismässigkeit von Ersatzmassnahmen. 5.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe den Haftgrund der Ausführungsgefahr zu Unrecht bejaht. Er habe keine konkreten Anstalten getroffen, welche eine aktuelle Ausführungsgefahr begründen könnten. Vielmehr akzeptiere er die von seiner Ehefrau gewünschte Distanz und halte diese auch ein. Dass ihn seine Ehefrau subjektiv als Gefahr wahrnehme, bedeute nicht automatisch, dass auch objektiv eine Ausführungsgefahr bestehe. Ebenso wenig liessen die Feststellungen im forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 13. Dezember 2010 einen solchen Schluss zu. 5.2 Ausführungsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 2 StPO besteht, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahrmachen. Die Notwendigkeit, Personen an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, wird in Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrücklich als Haftgrund anerkannt (BGE 133 I 270 E. 2.1 S. 275). Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung von Delikten sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen allerdings nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen (BGE 125 I 60 E. 3a S. 62 mit Hinweis). Bei der Annahme, dass die beschuldigte Person eine schwere Straftat begehen könnte, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Zurückhaltung geboten. Erforderlich ist eine sehr ungünstige Rückfallprognose. Nicht Voraussetzung ist hingegen, dass die verdächtige Person bereits konkrete Anstalten getroffen hat, um die befürchtete Tat zu vollenden. Vielmehr genügt es, wenn die Wahrscheinlichkeit einer Ausführung aufgrund einer Gesamtbewertung der persönlichen Verhältnisse sowie der Umstände als sehr hoch erscheint (BGE 125 I 361 E. 5 S. 366 f.). Besonders bei drohenden schweren Gewaltverbrechen ist dabei auch dem psychischen Zustand der verdächtigen Person bzw. ihrer Unberechenbarkeit oder Aggressivität Rechnung zu tragen (vgl. BGE 123 I 268 E. 2e S. 271 f.). An dieser bisherigen Rechtsprechung ist grundsätzlich auch nach Inkrafttreten der StPO festzuhalten, wobei nunmehr Art. 221 Abs. 2 StPO ausdrücklich verlangt, dass die Verwirklichung eines "schweren Verbrechens" drohen muss. Art. 10 Abs. 2 StGB enthält allerdings kein klares Abgrenzungskriterium für "schwere" und "minder schwere" Verbrechen (vgl. zum Ganzen MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 18 zu Art. 221 StPO). Jedenfalls aber entfällt die Möglichkeit der Anordnung von Präventivhaft, wenn sich die Drohung auf die Ausführung eines Vergehens im Sinne von Art. 10 Abs. 3 StGB bezieht. 5.3 Die Vorinstanz hat zur Begründung auf das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 13. Dezember 2010 verwiesen, wo unter dem Titel "Risikoeinschätzung" Folgendes festgehalten wurde (vgl. auch E. 4.3 hiervor): "Das Risiko, dass es in solchen Beziehungen auch zu strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen kommt (z.B. Drohung, Nötigung, finanzielle Schädigung oder andere Taten wie die, die aktuell zur Last gelegt werden), die letztlich dem Ziel dienen, das Gegenüber zu beherrschen, ist ebenfalls erhöht." Die Frage "Welche Straftaten sind mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten" beantwortete die Gutachterin wie folgt: "Ausgehend von der Persönlichkeit des Exploranden sind mit erhöhter Wahrscheinlichkeit Straftaten denkbar, die darauf abzielen, über andere Menschen Macht und Kontrolle zu erlangen." Die Vorinstanz hat gefolgert, zum jetzigen Zeitpunkt dürfe und müsse sich die Abschätzung der Ausführungsgefahr an diesem psychiatrischen Gutachten orientieren und gestützt darauf sei die Ausführungsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 2 StPO zu bejahen. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Nach der Einschätzung der Gutachterin, welche die Vorinstanz in ihrer Begründung übernommen hat, besteht ein erhöhtes Risiko, dass der Beschwerdeführer die Tatbestände der Drohung (Art. 180 StGB) und der Nötigung (Art. 181 StGB) ausführen könnte. Diese beiden Tatbestände sind mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht und stellen damit blosse Vergehen dar. Konkrete Hinweise auf drohende (Gewalt-)Verbrechen finden sich demgegenüber im Gutachten nicht, und auch die Begründung der Vorinstanz enthält keine Erwägungen hierzu. Dementsprechend ist die Bejahung des Haftgrunds der Ausführungsgefahr nicht haltbar. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer erachtet die angeordneten Ersatzmassnahmen als unverhältnismässig. Die seit dem Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 andauernden Auflagen, den Kanton Bern nicht zu verlassen und sich täglich bei der Kantonspolizei zu melden, bedeuteten erhebliche Eingriffe in seine persönliche Freiheit. Diese Eingriffe gingen in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht über das Notwendige hinaus. Ziel der Ersatzmassnahmen sei, ihn von seiner Ehefrau fernzuhalten, damit er diese nicht beeinflussen oder bedrängen könne. Weshalb dafür neben einer Kontaktsperre zusätzlich eine sehr rigide Aufenthaltsbeschränkung und eine tägliche Meldepflicht erforderlich seien, sei nicht ersichtlich und werde von der Vorinstanz in Verletzung der Begründungspflicht und damit in Missachtung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör auch nicht dargelegt. 6.2 Nach Art. 237 Abs. 1 StPO ordnet das zuständige Gericht an Stelle der Untersuchungs- oder der Sicherheitshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen. Als Ersatzmassnahmen kommen gemäss Art. 237 Abs. 2 StPO namentlich in Frage: a. die Sicherheitsleistung; b. die Ausweis- und Schriftensperre; c. die Auflage, sich nur oder sich nicht an einem bestimmten Ort oder in einem bestimmten Haus aufzuhalten; d. die Auflage, sich regelmässig bei einer Amtsstelle zu melden; e. die Auflage, einer geregelten Arbeit nachzugehen; f. die Auflage, sich einer ärztlichen Behandlung oder einer Kontrolle zu unterziehen; g. das Verbot, mit bestimmten Personen Kontakte zu pflegen. Die Strafprozessordnung sieht damit die vorliegend ausgesprochenen Ersatzmassnahmen der Aufenthaltsbeschränkung (Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO), der Meldepflicht (Art. 237 Abs. 2 lit. d StPO) und des Kontaktverbots (Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO) ausdrücklich vor. Die Aufenthaltsbeschränkung gemäss Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO besteht entweder in der Verpflichtung, ein bestimmtes Gebiet nicht zu verlassen (Eingrenzung), oder in jener, eine bestimmte Gegend nicht zu betreten (Ausgrenzung). Die Weisung kann mithin ein Aufenthaltsgebot oder ein Aufenthaltsverbot zum Gegenstand haben. Letzterem kommt insbesondere bei häuslicher Gewalt Bedeutung zu. So kann etwa ein Ehemann, der seine Ehefrau massiv bedroht und schlägt, aus der ehelichen Wohnung gewiesen und ihm verboten werden, diese zu betreten bzw. sich ihr auch nur zu nähern (MATTHIAS HÄRRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 11 zu Art. 237 StPO). Eine Ausgrenzung kann zur Herabsetzung von Kollusionsgefahr verhängt werden, namentlich um zu vereiteln, dass der Ehemann die ihn belastende Ehefrau zu beeinflussen versucht. Eingrenzungen fallen demgegenüber vor allem zur Bannung von Fluchtgefahr in Betracht. Gleiches gilt für die Auferlegung einer Meldepflicht nach Art. 237 Abs. 2 lit. d StPO, da hierdurch eine allfällige Flucht zumindest relativ rasch entdeckt würde (SYLVA FISNAR, Ersatzanordnungen für Untersuchungshaft und Sicherheitshaft im zürcherischen Strafprozess, 1997, S. 69). Ein Kontaktverbot gemäss Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO schliesslich stellt ebenfalls eine bei Vorliegen von Kollusionsgefahr denkbare Massnahme dar. 6.3 Die Vorinstanz hat ausgeführt, es sei nicht zu beanstanden, dass das Kantonale Zwangsmassnahmengericht die Aufenthaltsbeschränkung, die Meldepflicht und das Kontaktverbot dahingehend gelockert habe, dass der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht gemäss der Vereinbarung vom 27. Oktober/11. November 2010 in Lausanne ausüben könne. Darüber hinaus seien die im Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 angeordneten Ersatzmassnahmen gemäss lit. d und e - Wiederaufnahme einer engmaschigen medizinisch-psychotherapeutischen Betreuung und die Verpflichtung, den Weisungen und Anordnungen der Spezialisten Folge zu leisten - seit dem Vorliegen des psychiatrischen Gutachtens nicht mehr sinnvoll und daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat nicht begründet, weshalb eine weiter gehende Lockerung oder Aufhebung der Aufenthaltsbeschränkung und der Meldepflicht nicht in Frage kommt. Der Beschwerdeführer hat daher die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht zu Recht erhoben. Zu prüfen bleibt, ob seine Einwände auch inhaltlich stichhaltig sind. Es fragt sich mithin, ob die Aufenthaltsbeschränkung in Form der Eingrenzung auf das Gebiet des Kantons Bern und die Verpflichtung, sich täglich bei der Kantonspolizei Bern zu melden, geeignet, erforderlich und verhältnismässig im engeren Sinn sind, um der bestehenden Kollusionsgefahr (Gefahr der Beeinflussung der Ehefrau) zu begegnen. Vom Beschwerdeführer nicht beanstandet wird das angeordnete Kontaktverbot. 6.4 Eine Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet kommt, wie dargelegt (vgl. E. 6.2 hiervor), primär bei Fluchtgefahr in Betracht. Geht es demgegenüber darum, einer Kollusionsgefahr in Form der möglichen Beeinflussung des mutmasslichen Opfers zu begegnen, dürfte in aller Regel eine Ausgrenzung als mildere Massnahme genügen. Dies ist auch vorliegend der Fall. Die Verpflichtung, den Kanton Bern nicht zu verlassen, schränkt den Beschwerdeführer in seiner persönlichen Freiheit stark ein. Das Ziel, zu verhindern, dass er seine Ehefrau aufsucht oder sich auch nur in deren Nähe begibt, kann ebenso durch die weniger einschneidende Massnahme der Ausgrenzung in Form der Auflage, den Wohnkanton seiner Ehefrau ausserhalb der festgelegten Besuchszeiten für seine Tochter nicht zu betreten, erreicht werden. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Eingrenzung des Beschwerdeführers auf das Gebiet des Kantons Bern nicht verhältnismässig ist. Als Massnahme gegen mögliche Kollusionshandlungen ist eine Ausgrenzung, das heisst ein Verbot, den Kanton Waadt zu betreten, ausreichend. Die Ersatzmassnahme der Meldepflicht wird ebenfalls vor allem zur Herabsetzung von Fluchtgefahr angeordnet. Bei Kollusionsgefahr erscheint es hingegen fraglich, ob eine Meldepflicht überhaupt eine taugliche Massnahme darstellt. Die nunmehr seit über einem Jahr andauernde tägliche Meldepflicht ist aber jedenfalls als unverhältnismässig einzustufen. Mit der Pflicht, sich täglich zwischen 10.00 und 13.00 Uhr persönlich oder telefonisch von seinem Festanschluss in der Wohnung in Bern aus bei der Kantonspolizei zu melden, wird der Beschwerdeführer in seiner Bewegungsfreiheit erheblich eingeschränkt, ohne dass hierdurch Kollusionshandlungen wirkungsvoll verhindert werden könnten. 6.5 Zusammenfassend sind somit die Eingrenzung auf den Kanton Bern und die tägliche Meldepflicht aufzuheben, da das verhängte Kontaktverbot und die Ausgrenzung vom Kanton Waadt als mildere Massnahmen zur Herabsetzung der Kollusionsgefahr ausreichen.	de	Motif de détention fondé sur un risque de passage à l'acte (art. 221 al. 2 CPP); interdiction de se rendre dans un certain lieu comme mesure de substitution (art. 237 al. 2 let. c CPP). Il existe des indices graves de culpabilité (consid. 3) et un motif particulier de détention fondé sur le danger de collusion (consid. 4). En revanche, il n'y a aucun risque de passage à l'acte au sens de l'art. 221 al. 2 CPP; la possibilité d'ordonner une détention provisoire pour ce motif fait en effet défaut lorsque le risque se rapporte "uniquement" à la commission d'un délit au sens de l'art. 10 al. 3 CP (consid. 5.2 et 5.3). L'interdiction de se rendre dans un certain lieu visée à l'art. 237 al. 2 let. c CPP consiste soit dans l'obligation faite de ne pas quitter un certain territoire soit dans celle de ne pas pénétrer dans une région déterminée (consid. 6.2). L'assignation à un certain territoire se conçoit avant tout en présence d'un risque de fuite. L'interdiction de pénétrer dans un périmètre donné constitue par contre une mesure moins sévère suffisante pour pallier un danger de collusion motivé par l'exercice d'une possible influence sur la victime présumée (consid. 6.4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,896	137 IV 122	137 IV 122 Sachverhalt ab Seite 123 A. X. wird beschuldigt, in den Jahren 2001-2005 mehrere Personen mit HIV infiziert und dadurch die Straftatbestände der schweren Körperverletzung und des Verbreitens menschlicher Krankheiten verwirklicht zu haben. Am 4. Februar 2010 reichte die Ehefrau A. von X. Strafanzeige ein, worauf die Strafverfolgung am 5. Februar 2010 auf die Vorwürfe der Drohung, der versuchten Nötigung und der wiederholten Tätlichkeiten ausgedehnt wurde. Aufgrund dieser Anzeige wurde X. verhaftet und mit Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 11. Februar 2010 in Untersuchungshaft versetzt. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hiess ein Haftentlassungsgesuch von X. mit Entscheid vom 15. März 2010 teilweise gut und entliess ihn unter Anordnung der folgenden Ersatzmassnahmen und Weisungen aus der Untersuchungshaft: a) X. darf das Gebiet des Kantons Bern nicht verlassen. b) X. hat sich täglich zwischen 10.00 und 13.00 Uhr persönlich wie folgt bei der Kantonspolizei Bern zu melden: Montag bis Freitag auf der Polizeihauptwache West, Bernstrasse 100, 3018 Bern-Bümpliz; Samstag und Sonntag auf der Polizeihauptwache Waisenhausplatz, Bern. c) X. darf mit folgenden Personen weder direkt (mündlich, schriftlich, telefonisch, per E-Mail, SMS etc.) noch indirekt (über Drittpersonen, ausgenommen über die verfahrensbeteiligten Anwälte auf dem Dienstweg) Kontakt aufnehmen: A. und B. (unter Vorbehalt der vom zuständigen Gericht im Rahmen des Eheschutzverfahrens gemäss Art. 176 ff ZGB noch zu erlassenden Regelung des persönlichen Verkehrs i.S. von Art. 273 ZGB); C., D. und E. d) (...) e) (...) Am 9. Juni 2010 stellte X. den Antrag auf Aufhebung der Ersatzmassnahme gemäss lit. b des Entscheids vom 15. März 2010. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hiess diesen Antrag mit Entscheid vom 11. Juni 2010 teilweise gut und ordnete an, dass sich X. täglich zwischen 10.00 und 13.00 Uhr entweder persönlich oder telefonisch von seinem Festanschluss in seiner Wohnung in Bern aus bei der Kantonspolizei zu melden habe. Am 31. August 2010 wies das Haftgericht den von X. am 1. Juli 2010 gestellten Antrag auf Aufhebung der Ersatzmassnahmen gemäss lit. a und b des Entscheids vom 15. März 2010 ab. Mit Gesuch vom 27. Dezember 2010 stellte X. den Antrag, die angeordneten Ersatzmassnahmen seien aufzuheben. Mit Entscheid vom 12. Januar 2011 verfügte das Kantonale Zwangsmassnahmengericht was folgt: 1. Das Gesuch vom 27.12.2010 wird teilweise gutgeheissen. 2. Die mit Entscheid vom 15.03.2010 verfügten Ersatzmassnahmen werden in Bezug auf Rayonverbot, Meldepflicht und Kontaktverbot dahingehend modifiziert, dass der Gesuchsteller sein Besuchsrecht gemäss Vereinbarung vom 27.10./11.11.2010 in Lausanne ausüben kann. (...) B. X. reichte am 24. Januar 2011 Beschwerde ans Obergericht des Kantons Bern ein mit dem Antrag auf Aufhebung des Entscheids des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 12. Januar 2011 und der mit Entscheid vom 15. März 2010 verfügten Ersatzmassnahmen. Das Obergericht beschloss mit Entscheid vom 21. Februar 2011: 1. Es wird festgestellt, dass das Gesuch von X. vom 27. Dezember 2010 insofern gutgeheissen wurde, als die mit Entscheid vom 15. März 2010 verfügten Ersatzmassnahmen in Bezug auf Rayonverbot, Meldepflicht und Kontaktverbot dahingehend modifiziert werden, dass der Gesuchsteller sein Besuchsrecht gemäss Vereinbarung vom 27.10/11.11.2010 in Lausanne ausüben kann. (...) C. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 28. März 2011 beantragt X., den Beschluss des Obergerichts vom 21. Februar 2011 und die mit Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 verfügten Ersatzmassnahmen aufzuheben. Des Weiteren sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Ersatzmassnahmen in Form einer Aufenthaltsbeschränkung, einer Meldepflicht und einem Kontaktverbot gemäss lit. a-c des Entscheids des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 schränken die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers ein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 31 BV, Art. 5 EMRK). Eine Einschränkung dieses Grundrechts ist zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (Art. 36 BV). Nach Art. 221 StPO (SR 312) ist Untersuchungshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (Abs. 1 lit. a); Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (Abs. 1 lit. b); oder durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (Abs. 1 lit. c). Haft ist auch zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahrmachen (Abs. 2). Das zuständige Gericht ordnet gemäss Art. 237 Abs. 1 StPO an Stelle der Untersuchungshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen. Die Verhängung von Ersatzmassnahmen setzt damit ebenso wie die Anordnung von Untersuchungshaft voraus, dass ein dringender Tatverdacht besteht und ein Haftgrund vorliegt. Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit wegen der Anordnung von Untersuchungshaft oder von Ersatzmassnahmen erhoben werden, prüfte das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs bisher die Auslegung und Anwendung des kantonalen Strafprozessrechts frei. Auch die Bestimmungen der Schweizerischen Strafprozessordnung über die Untersuchungshaft und die Ersatzmassnahmen unterliegen der freien bundesgerichtlichen Prüfung (Art. 95 lit. a BGG). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 2 BGG). 3. Die kantonalen Instanzen bejahen den dringenden Tatverdacht und das Weiterbestehen von besonderen Haftgründen in Form von Kollusions- und Ausführungsgefahr in Bezug auf die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tatbestände der Drohung, der versuchten Nötigung und der Tätlichkeiten. Betreffend die auf die Jahre 2001-2005 zurückgehenden Vorwürfe der mehrfachen schweren Körperverletzung und des Verbreitens menschlicher Krankheiten wurde das Vorliegen von Kollusions- und Ausführungsgefahr hingegen verneint. 3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet vorab den dringenden Tatverdacht. Er führt unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus, bei Beginn der Strafuntersuchung seien die Anforderungen an den dringenden Tatverdacht noch geringer. Im Laufe des Strafverfahrens sei ein immer strengerer Massstab an die Erheblichkeit und Konkretheit des Tatverdachts zu stellen. Nach Durchführung der in Betracht kommenden Untersuchungshandlungen müsse eine Verurteilung als wahrscheinlich erscheinen. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt. Seit der letzten Einvernahme seiner Ehefrau Anfang März 2010 seien keine weiteren Beweismassnahmen durchgeführt worden, und die Untersuchung könne als abgeschlossen gelten. Im Ergebnis stünden seine Aussagen jenen seiner Ehefrau gegenüber, sodass eine Verurteilung vor dem Hintergrund des Grundsatzes "in dubio pro reo" nicht sehr wahrscheinlich sei. 3.2 Das Bundesgericht hat bei der Überprüfung des dringenden Tatverdachts keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers daran vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Im Haftprüfungsverfahren genügt der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (vgl. BGE 116 Ia 143 E. 3c S. 146). Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen lässt keinen Raum für ausgedehnte Beweismassnahmen. Zur Frage des dringenden Tatverdachts hat das Haftgericht weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen noch dem erkennenden Strafgericht vorzugreifen. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (vgl. BGE 124 I 208 E. 3 S. 210 mit Hinweisen; Urteil 1B_330/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 3). 3.3 Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung korrekt wiedergegeben, wonach nach Durchführung der in Betracht kommenden Untersuchungshandlungen eine Verurteilung als wahrscheinlich erscheinen muss (vgl. Urteil 1B_100/2009 vom 20. März 2009 E. 3.2.2). Der Beschwerdeführer verkennt jedoch, dass "Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen", in welchen sich als massgebliche Beweise belastende Aussagen des mutmasslichen Opfers und bestreitende Aussagen der beschuldigten Person gegenüberstehen, keineswegs zwingend oder auch nur höchstwahrscheinlich gestützt auf den Grundsatz "in dubio pro reo" zu einem Freispruch führen müssen. Die einlässliche Würdigung der Aussagen der Beteiligten wird Sache des urteilenden Gerichts sein. Dass die Vorinstanz gestützt auf eine summarische Beweiswürdigung die Aussagen des mutmasslichen Opfers als glaubhafter als jene des Beschwerdeführers eingestuft und gestützt darauf gefolgert hat, eine Verurteilung erscheine wahrscheinlich, verletzt kein Bundesrecht. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen von Kollusionsgefahr. Zwar sei die richterliche Sachaufklärung im Hinblick auf die beschränkte Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme anlässlich der Hauptverhandlung vor unzulässigen Einflussnahmen zu bewahren. Die blosse Wahrscheinlichkeit einer Einvernahme des mutmasslichen Opfers durch das Gericht genüge jedoch zur Begründung von Kollusionsgefahr nicht. 4.2 Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 237 Abs. 1 StPO ist Untersuchungshaft respektive die Anordnung von Ersatzmassnahmen zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, die beschuldigte Person könnte Personen beeinflussen oder auf Beweismittel einwirken, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass die beschuldigte Person die Freiheit dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhalts zu vereiteln oder zu gefährden. Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Beschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen. Nach Abschluss der Strafuntersuchung bedarf der Haftgrund der Kollusionsgefahr einer besonders sorgfältigen Prüfung (BGE 132 I 21 E. 3.2 S. 23). 4.3 Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte der Drohung, der versuchten Nötigung und der wiederholten Tätlichkeiten richten sich gegen seine Ehefrau, und der Tatvorwurf stützt sich weitgehend auf ihre Aussagen. Es besteht damit ein gewichtiges Interesse, Einflussnahmen auf die Ehefrau zu verhindern, da ihre Aussagen für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sind. Sie hat bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft ausgesagt. Es erscheint jedoch wahrscheinlich, dass sie in der Hauptverhandlung erneut einvernommen wird, denn gemäss Art. 343 Abs. 3 StPO erhebt das Gericht im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals, sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Vorliegend bestehen konkrete Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer bei einer Aufhebung sämtlicher Ersatzmassnahmen seine Ehefrau beeinflussen würde, um sie zu einem Widerruf oder zur Abschwächung ihrer belastenden Aussagen zu veranlassen (vgl. hierzu auch Urteil 1B_415/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 3.5). So wurde im forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 13. Dezember 2010, auf welches die Vorinstanz in ihrer Begründung Bezug genommen hat, namentlich ausgeführt: "Die Wahrscheinlichkeit, dass X. seine Beziehungen auch in Zukunft in dieser, das Gegenüber tendenziell ausbeutenden Art und Weise konstelliert, ist hoch." Vor diesem Hintergrund ist die Einschätzung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer könnte versucht sein, auf seine Ehefrau Einfluss zu nehmen, nicht zu beanstanden, zumal der Beschwerdeführer gemäss den Feststellungen im angefochtenen Beschluss, sich wiederholt über die angeordnete Kontaktsperre hinweggesetzt und seine Ehefrau kontaktiert bzw. zu kontaktieren versucht hat. An dieser Bewertung ändert entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts Entscheidendes, dass er keine Vorstrafen aufweist und seine Ehefrau in der Zwischenzeit nach Lausanne gezogen ist. 5. Wie dargelegt (E. 4 hiervor), ist der Haftgrund der Kollusionsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO zu bejahen. Damit sind die Voraussetzungen für die Anordnung von Ersatzmassnahmen erfüllt. Die Frage, ob zusätzlich der Haftgrund der Ausführungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 2 StPO gegeben ist, wird dennoch behandelt. Läge nämlich auch dieser zweite Haftgrund vor - was im Folgenden verneint wird -, so hätte dies Auswirkungen auf die Beurteilung der Verhältnismässigkeit von Ersatzmassnahmen. 5.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe den Haftgrund der Ausführungsgefahr zu Unrecht bejaht. Er habe keine konkreten Anstalten getroffen, welche eine aktuelle Ausführungsgefahr begründen könnten. Vielmehr akzeptiere er die von seiner Ehefrau gewünschte Distanz und halte diese auch ein. Dass ihn seine Ehefrau subjektiv als Gefahr wahrnehme, bedeute nicht automatisch, dass auch objektiv eine Ausführungsgefahr bestehe. Ebenso wenig liessen die Feststellungen im forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 13. Dezember 2010 einen solchen Schluss zu. 5.2 Ausführungsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 2 StPO besteht, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahrmachen. Die Notwendigkeit, Personen an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, wird in Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrücklich als Haftgrund anerkannt (BGE 133 I 270 E. 2.1 S. 275). Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung von Delikten sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen allerdings nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen (BGE 125 I 60 E. 3a S. 62 mit Hinweis). Bei der Annahme, dass die beschuldigte Person eine schwere Straftat begehen könnte, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Zurückhaltung geboten. Erforderlich ist eine sehr ungünstige Rückfallprognose. Nicht Voraussetzung ist hingegen, dass die verdächtige Person bereits konkrete Anstalten getroffen hat, um die befürchtete Tat zu vollenden. Vielmehr genügt es, wenn die Wahrscheinlichkeit einer Ausführung aufgrund einer Gesamtbewertung der persönlichen Verhältnisse sowie der Umstände als sehr hoch erscheint (BGE 125 I 361 E. 5 S. 366 f.). Besonders bei drohenden schweren Gewaltverbrechen ist dabei auch dem psychischen Zustand der verdächtigen Person bzw. ihrer Unberechenbarkeit oder Aggressivität Rechnung zu tragen (vgl. BGE 123 I 268 E. 2e S. 271 f.). An dieser bisherigen Rechtsprechung ist grundsätzlich auch nach Inkrafttreten der StPO festzuhalten, wobei nunmehr Art. 221 Abs. 2 StPO ausdrücklich verlangt, dass die Verwirklichung eines "schweren Verbrechens" drohen muss. Art. 10 Abs. 2 StGB enthält allerdings kein klares Abgrenzungskriterium für "schwere" und "minder schwere" Verbrechen (vgl. zum Ganzen MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 18 zu Art. 221 StPO). Jedenfalls aber entfällt die Möglichkeit der Anordnung von Präventivhaft, wenn sich die Drohung auf die Ausführung eines Vergehens im Sinne von Art. 10 Abs. 3 StGB bezieht. 5.3 Die Vorinstanz hat zur Begründung auf das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 13. Dezember 2010 verwiesen, wo unter dem Titel "Risikoeinschätzung" Folgendes festgehalten wurde (vgl. auch E. 4.3 hiervor): "Das Risiko, dass es in solchen Beziehungen auch zu strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen kommt (z.B. Drohung, Nötigung, finanzielle Schädigung oder andere Taten wie die, die aktuell zur Last gelegt werden), die letztlich dem Ziel dienen, das Gegenüber zu beherrschen, ist ebenfalls erhöht." Die Frage "Welche Straftaten sind mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten" beantwortete die Gutachterin wie folgt: "Ausgehend von der Persönlichkeit des Exploranden sind mit erhöhter Wahrscheinlichkeit Straftaten denkbar, die darauf abzielen, über andere Menschen Macht und Kontrolle zu erlangen." Die Vorinstanz hat gefolgert, zum jetzigen Zeitpunkt dürfe und müsse sich die Abschätzung der Ausführungsgefahr an diesem psychiatrischen Gutachten orientieren und gestützt darauf sei die Ausführungsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 2 StPO zu bejahen. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Nach der Einschätzung der Gutachterin, welche die Vorinstanz in ihrer Begründung übernommen hat, besteht ein erhöhtes Risiko, dass der Beschwerdeführer die Tatbestände der Drohung (Art. 180 StGB) und der Nötigung (Art. 181 StGB) ausführen könnte. Diese beiden Tatbestände sind mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht und stellen damit blosse Vergehen dar. Konkrete Hinweise auf drohende (Gewalt-)Verbrechen finden sich demgegenüber im Gutachten nicht, und auch die Begründung der Vorinstanz enthält keine Erwägungen hierzu. Dementsprechend ist die Bejahung des Haftgrunds der Ausführungsgefahr nicht haltbar. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer erachtet die angeordneten Ersatzmassnahmen als unverhältnismässig. Die seit dem Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 andauernden Auflagen, den Kanton Bern nicht zu verlassen und sich täglich bei der Kantonspolizei zu melden, bedeuteten erhebliche Eingriffe in seine persönliche Freiheit. Diese Eingriffe gingen in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht über das Notwendige hinaus. Ziel der Ersatzmassnahmen sei, ihn von seiner Ehefrau fernzuhalten, damit er diese nicht beeinflussen oder bedrängen könne. Weshalb dafür neben einer Kontaktsperre zusätzlich eine sehr rigide Aufenthaltsbeschränkung und eine tägliche Meldepflicht erforderlich seien, sei nicht ersichtlich und werde von der Vorinstanz in Verletzung der Begründungspflicht und damit in Missachtung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör auch nicht dargelegt. 6.2 Nach Art. 237 Abs. 1 StPO ordnet das zuständige Gericht an Stelle der Untersuchungs- oder der Sicherheitshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen. Als Ersatzmassnahmen kommen gemäss Art. 237 Abs. 2 StPO namentlich in Frage: a. die Sicherheitsleistung; b. die Ausweis- und Schriftensperre; c. die Auflage, sich nur oder sich nicht an einem bestimmten Ort oder in einem bestimmten Haus aufzuhalten; d. die Auflage, sich regelmässig bei einer Amtsstelle zu melden; e. die Auflage, einer geregelten Arbeit nachzugehen; f. die Auflage, sich einer ärztlichen Behandlung oder einer Kontrolle zu unterziehen; g. das Verbot, mit bestimmten Personen Kontakte zu pflegen. Die Strafprozessordnung sieht damit die vorliegend ausgesprochenen Ersatzmassnahmen der Aufenthaltsbeschränkung (Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO), der Meldepflicht (Art. 237 Abs. 2 lit. d StPO) und des Kontaktverbots (Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO) ausdrücklich vor. Die Aufenthaltsbeschränkung gemäss Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO besteht entweder in der Verpflichtung, ein bestimmtes Gebiet nicht zu verlassen (Eingrenzung), oder in jener, eine bestimmte Gegend nicht zu betreten (Ausgrenzung). Die Weisung kann mithin ein Aufenthaltsgebot oder ein Aufenthaltsverbot zum Gegenstand haben. Letzterem kommt insbesondere bei häuslicher Gewalt Bedeutung zu. So kann etwa ein Ehemann, der seine Ehefrau massiv bedroht und schlägt, aus der ehelichen Wohnung gewiesen und ihm verboten werden, diese zu betreten bzw. sich ihr auch nur zu nähern (MATTHIAS HÄRRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 11 zu Art. 237 StPO). Eine Ausgrenzung kann zur Herabsetzung von Kollusionsgefahr verhängt werden, namentlich um zu vereiteln, dass der Ehemann die ihn belastende Ehefrau zu beeinflussen versucht. Eingrenzungen fallen demgegenüber vor allem zur Bannung von Fluchtgefahr in Betracht. Gleiches gilt für die Auferlegung einer Meldepflicht nach Art. 237 Abs. 2 lit. d StPO, da hierdurch eine allfällige Flucht zumindest relativ rasch entdeckt würde (SYLVA FISNAR, Ersatzanordnungen für Untersuchungshaft und Sicherheitshaft im zürcherischen Strafprozess, 1997, S. 69). Ein Kontaktverbot gemäss Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO schliesslich stellt ebenfalls eine bei Vorliegen von Kollusionsgefahr denkbare Massnahme dar. 6.3 Die Vorinstanz hat ausgeführt, es sei nicht zu beanstanden, dass das Kantonale Zwangsmassnahmengericht die Aufenthaltsbeschränkung, die Meldepflicht und das Kontaktverbot dahingehend gelockert habe, dass der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht gemäss der Vereinbarung vom 27. Oktober/11. November 2010 in Lausanne ausüben könne. Darüber hinaus seien die im Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 angeordneten Ersatzmassnahmen gemäss lit. d und e - Wiederaufnahme einer engmaschigen medizinisch-psychotherapeutischen Betreuung und die Verpflichtung, den Weisungen und Anordnungen der Spezialisten Folge zu leisten - seit dem Vorliegen des psychiatrischen Gutachtens nicht mehr sinnvoll und daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat nicht begründet, weshalb eine weiter gehende Lockerung oder Aufhebung der Aufenthaltsbeschränkung und der Meldepflicht nicht in Frage kommt. Der Beschwerdeführer hat daher die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht zu Recht erhoben. Zu prüfen bleibt, ob seine Einwände auch inhaltlich stichhaltig sind. Es fragt sich mithin, ob die Aufenthaltsbeschränkung in Form der Eingrenzung auf das Gebiet des Kantons Bern und die Verpflichtung, sich täglich bei der Kantonspolizei Bern zu melden, geeignet, erforderlich und verhältnismässig im engeren Sinn sind, um der bestehenden Kollusionsgefahr (Gefahr der Beeinflussung der Ehefrau) zu begegnen. Vom Beschwerdeführer nicht beanstandet wird das angeordnete Kontaktverbot. 6.4 Eine Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet kommt, wie dargelegt (vgl. E. 6.2 hiervor), primär bei Fluchtgefahr in Betracht. Geht es demgegenüber darum, einer Kollusionsgefahr in Form der möglichen Beeinflussung des mutmasslichen Opfers zu begegnen, dürfte in aller Regel eine Ausgrenzung als mildere Massnahme genügen. Dies ist auch vorliegend der Fall. Die Verpflichtung, den Kanton Bern nicht zu verlassen, schränkt den Beschwerdeführer in seiner persönlichen Freiheit stark ein. Das Ziel, zu verhindern, dass er seine Ehefrau aufsucht oder sich auch nur in deren Nähe begibt, kann ebenso durch die weniger einschneidende Massnahme der Ausgrenzung in Form der Auflage, den Wohnkanton seiner Ehefrau ausserhalb der festgelegten Besuchszeiten für seine Tochter nicht zu betreten, erreicht werden. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Eingrenzung des Beschwerdeführers auf das Gebiet des Kantons Bern nicht verhältnismässig ist. Als Massnahme gegen mögliche Kollusionshandlungen ist eine Ausgrenzung, das heisst ein Verbot, den Kanton Waadt zu betreten, ausreichend. Die Ersatzmassnahme der Meldepflicht wird ebenfalls vor allem zur Herabsetzung von Fluchtgefahr angeordnet. Bei Kollusionsgefahr erscheint es hingegen fraglich, ob eine Meldepflicht überhaupt eine taugliche Massnahme darstellt. Die nunmehr seit über einem Jahr andauernde tägliche Meldepflicht ist aber jedenfalls als unverhältnismässig einzustufen. Mit der Pflicht, sich täglich zwischen 10.00 und 13.00 Uhr persönlich oder telefonisch von seinem Festanschluss in der Wohnung in Bern aus bei der Kantonspolizei zu melden, wird der Beschwerdeführer in seiner Bewegungsfreiheit erheblich eingeschränkt, ohne dass hierdurch Kollusionshandlungen wirkungsvoll verhindert werden könnten. 6.5 Zusammenfassend sind somit die Eingrenzung auf den Kanton Bern und die tägliche Meldepflicht aufzuheben, da das verhängte Kontaktverbot und die Ausgrenzung vom Kanton Waadt als mildere Massnahmen zur Herabsetzung der Kollusionsgefahr ausreichen.	de	Motivo di carcerazione fondato sul rischio di commissione di un reato (art. 221 cpv. 2 CPP); misura sostitutiva del divieto di trattenersi in un determinato luogo (art. 237 cpv. 2 lett. c CPP). Esistenza nella fattispecie di gravi indizi di reato (consid. 3) e della carcerazione fondata sul pericolo di collusione (consid. 4). Non sussiste per contro un pericolo di commissione di un grave crimine secondo l'art. 221 cpv. 2 CPP; poiché la possibilità di ordinare la carcerazione preventiva decade quando la minaccia si riferisce "soltanto" alla commissione di un delitto ai sensi dell'art. 10 cpv. 3 CP (consid. 5.2 e 5.3). Il divieto di trattenersi in un determinato luogo conformemente all'art. 237 cpv. 2 lett. c CPP consiste o nell'obbligo di non allontanarsi da un determinato luogo o territorio o in quello di non accedervi (consid. 6.2). Il divieto di lasciare un dato luogo o territorio entra in considerazione in primo luogo in presenza del pericolo di fuga. Quando si tratta invece di evitare un pericolo di collusione inerente alla possibilità di influenzare la presunta vittima, è di massima sufficiente, quale misura meno severa, il divieto di accedere a un dato luogo o territorio (consid. 6.4).	it	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,897	137 IV 13	137 IV 13 Sachverhalt ab Seite 14 A. A. è stato arrestato l'11 maggio 2010, siccome accusato d'essere il responsabile della morte di B. avvenuta presso un'area di sosta dell'autostrada. Egli, sentitosi offeso e oltraggiato dalle provocazioni di stampo omosessuale della vittima, l'avrebbe colpita con una gomitata e, caduta questa per terra, due volte con un piede. Una prima richiesta del Procuratore pubblico (PP) di proroga del carcere preventivo fino all'11 gennaio 2011 è stata confermata il 6 dicembre 2010 dalla Corte cantonale. B. Il 10 gennaio 2011 il Giudice dei provvedimenti coercitivi (GPC) ha accolto un'ulteriore domanda di proroga fino all'11 febbraio 2011. Ammessa l'esistenza di gravi indizi di reato, ha rilevato che scopo della carcerazione preventiva per pericolo di recidiva, di cui all'art. 221 cpv. 1 lett. c del Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (CPP; RS 312.0), entrato in vigore il 1° gennaio 2011, è la tutela della sicurezza pubblica, finalità che si realizzerebbe in presenza di una prognosi di recidiva infausta, attestata in concreto da una perizia psichiatrica. C. Il 31 gennaio 2011, la Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) ha respinto un ricorso dell'interessato. Ha ritenuto che scopo della citata norma è la prevenzione dei reati, in relazione alla tutela dei diritti fondamentali di altre persone. D. Avverso questa decisione A. presenta un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiede di annullarla, di respingere l'istanza di proroga del carcere preventivo e d'essere posto in libertà provvisoria. E. La CRP rinvia alla propria decisione mentre il GPC propone di respingere il ricorso. Con osservazioni del 15 febbraio 2011, il ricorrente si conferma nelle proprie tesi. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 2. 2.1 (...) Il ricorrente adduce l'assenza di un interesse pubblico alla criticata misura poiché l'asserito limitato pericolo di recidiva attestato nella perizia giudiziaria non sarebbe sufficiente a giustificarla. Fa valere inoltre una violazione del principio di legalità e della separazione dei poteri, per avere la CRP interpretato la norma litigiosa in preteso contrasto con la volontà del legislatore. Ravvisa infine una lesione del principio della proporzionalità a causa della mancata adozione di misure sostitutive della carcerazione. 2.2 Riguardo al contestato pericolo di recidiva, nella perizia psichiatrica del 4 ottobre 2010 e nel verbale di delucidazione del 7 dicembre seguente si afferma che il ricorrente, sia al momento dei fatti sia attualmente, sarebbe affetto da una turba psichica nell'ambito di un disturbo della personalità di tipo narcisistico, con gravi tratti antisociali (ICD 10, F 60.8 della scala diagnostica). Secondo il perito, che fornisce due spiegazioni diverse (versione A, fondata sulle dichiarazioni del ricorrente, ossia reato perpetrato in preda a un "raptus"; versione B, frutto di un'ipotesi della psichiatra, secondo la quale egli avrebbe raggiunto il luogo del delitto dietro un preciso disegno volto a cercare la vittima probabilmente per chiarire e puntualizzare la sua non-omosessualità), il reato troverebbe la sua spiegazione in una problematica narcisistica, con un'omosessualità che il ricorrente non potrebbe ammettere coscientemente. Questa turba sarebbe permanente e di lunga durata, aggravata da tratti antisociali e di difficile cura. Per guarirla sarebbe necessario un trattamento psicoterapico a lungo termine, effettuato da un terapeuta esperto, che tuttavia non può essere imposto contro la volontà del ricorrente: questi non aveva espresso l'accordo a sottoporsi a una siffatta terapia. Nella delucidazione orale della perizia, l'esperto sostiene che senza il citato lungo trattamento il ricorrente rimane a rischio di recidiva. In relazione a questo pericolo, il perito rileva poi che il reato è avvenuto in una particolare e precisa situazione a sfondo sessuale: la possibilità di commettere un nuovo reato sarebbe strettamente inerente a questo ambito finché l'omosessualità viene risentita come dissintona, quindi per lui non accettabile. Ne ha concluso di non ritenere che "al di fuori di questa particolare situazione che si è venuta a configurare (...) il peritando sia a rischio di commettere reati", precisando che "al momento attuale il rischio di commettere nuovi reati dello stesso tipo è legato alle particolari circostanze in cui sarebbe stato commesso il reato ed inerente la sfera sessuale". Anche tenuto conto delle parziali e generiche critiche appellatorie mosse al referto peritale (art. 42 cpv. 2 LTF; DTF 136 II 304 consid. 2.4 e 2.5; sentenza 6B_202/2010 del 31 maggio 2010 consid. 2.3, non pubblicato in DTF 136 IV 117; DTF 134 I 140 consid. 5.4), che non ne dimostrano l'insostenibilità, spetterà in definitiva al giudice del merito valutarne compiutamente la portata. 2.3 Il litigio verte, oltre che sulla mancata adozione di misure sostitutive alla carcerazione, sostanzialmente sull'applicazione dell'art. 221 CPP, dal tenore seguente: "1 La carcerazione preventiva o di sicurezza è ammissibile soltanto quando l'imputato è gravemente indiziato di un crimine o un delitto e vi è seriamente motivo da temere che: a. si sottragga con la fuga al procedimento penale o alla prevedibile sanzione; b. influenzi persone o inquini mezzi di prova, compromettendo in tal modo l'accertamento della verità; o c. minacci seriamente la sicurezza altrui commettendo gravi crimini o delitti, dopo aver già commesso in precedenza reati analoghi. 2 La carcerazione è pure ammissibile se vi è seriamente da temere che chi ha proferito la minaccia di commettere un grave crimine lo compia effettivamente." 2.4 Il ricorrente non contesta, ritenendola pacifica e ammessa, la sussistenza di gravi e seri indizi di colpevolezza. Né in concreto si è in presenza del pericolo di fuga e di collusione o di inquinamento di mezzi di prova. Litigiosa è unicamente l'interpretazione del pericolo di recidiva ai sensi dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP. 2.5 A sostegno del mantenimento della carcerazione, il PP, fondandosi sulla perizia psichiatrica e sul relativo verbale di delucidazione, ha addotto il pericolo di recidiva, suffragato da una prognosi infausta e dalla gravità dei crimini, dei quali si teme la commissione futura. Nella decisione di proroga del 10 gennaio 2011, il GPC ha ritenuto che, al di là di un'interpretazione letterale della norma, il pericolo di recidiva, anche in assenza di reati analoghi commessi in precedenza, può fondarsi su un elemento di prova oggettivo, quale una perizia psichiatrica che concluda per un siffatto pericolo e sulla pericolosità del prevenuto. 2.6 Riguardo al pericolo di recidiva, la CRP, circa la relativa concretezza, ha rimandato alla precedente sentenza confermandone l'esistenza. Ha invece ritenuto che, sotto il profilo giuridico, la situazione è mutata con l'entrata in vigore del CPP. Al riguardo, essa ha constatato che il testo legale non è perfettamente chiaro, per cui la sua interpretazione non può limitarsi solo a quella letterale. Ha rilevato che dai lavori preparatori risulta che lo scopo della norma litigiosa è la prevenzione, ossia un motivo di carcerazione non propriamente procedurale, bensì una misura preventiva e coercitiva di polizia (Dipartimento federale di giustizia e polizia, Rapporto esplicativo concernente il Codice di procedura penale svizzero, 2001, pag. 157). Insistendo sulla finalità della norma, essa ha dedotto che un'interpretazione eccessivamente restrittiva e rigida della condizione relativa ai reati anteriori, come quella deducibile dall'interpretazione storica, può quindi contraddire la finalità e lo scopo stessi perseguiti dall'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP e comportare risultati manifestamente insostenibili, in evidente contrasto con la volontà del legislatore. Del resto, nei casi di reati violenti, la recidiva sarebbe spesso dedotta più da valutazioni peritali che non da precedenti analoghi. La CRP ha quindi privilegiato un'interpretazione logica e teleologica della norma rispetto a quella meramente letterale e storica. Nell'ottica dello scopo di prevenzione perseguito dalla norma in discussione, la CRP ha poi ricordato che la recente casistica dimostrerebbe che simili situazioni (di disturbi psichici all'origine di reati gravi e di seri rischi di recidiva) sarebbero sempre più frequenti. Ne ha concluso, premessa l'esistenza di pesanti indizi di un grave crimine o delitto, che in presenza di disturbi psichici e di un pericolo di recidiva accertati da una perizia giudiziaria, quest'ultima può sostituire l'esigenza della commissione in precedenza di reati analoghi. 3. 3.1 Per interpretare una norma di legge ci si riferisce in primo luogo al suo tenore letterale. Secondo la giurisprudenza, ci si discosta dal senso letterale di un testo chiaro, facendo capo all'interpretazione, solamente qualora delle ragioni obiettive inducano a ritenere ch'esso non restituisce il vero significato della disposizione in esame. Simili ragioni possono risultare dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione legale, così come dalla sistematica della legge. Se il testo di una norma non appare invece completamente chiaro o si presta a diverse possibili interpretazioni, la sua portata viene allora determinata tenendo conto dei lavori preparatori (interpretazione storica), del suo senso e scopo (interpretazione teleologica), nonché della sua relazione con altri disposti (interpretazione sistematica). Il Tribunale federale non privilegia un criterio d'interpretazione in particolare: per accedere al senso di una norma preferisce, pragmaticamente, ispirarsi a un pluralismo interpretativo (DTF 135 II 243 consid. 4.1; DTF 135 III 483 consid. 5.1). 3.2 L'art. 212 CPP enuncia il principio, statuito dall'art. 9 n. 3 secondo periodo Patto ONU II (RS 0.103.2), secondo cui, pur non parlando di recidiva, la privazione della libertà costituisce l'eccezione, l'imputato restando di massima in stato di libertà durante il procedimento giudiziario (messaggio del 21 dicembre 2005 concernente l'unificazione del diritto processuale penale, FF 2006 1126 ad art. 210). Nel contesto della recidività, per evitare che siano poste in carcerazione preventiva persone sulla base di supposizioni poco fondate, l'art. 221 CPP prevede le citate limitazioni. 3.3 Nel rapporto della Commissione esperti "Aus 29 mach 1", del 1997, non si prevedevano condizioni particolari per la fattispecie della recidiva (Bericht der Expertenkommission "Vereinheitlichung des Strafprozessrechts", pag. 111), mentre il rapporto esplicativo, richiamato come il CPP debba limitarsi a disciplinare in modo alquanto generale gli strumenti procedurali e in particolare le misure coercitive (pag. 145), rileva che, non trattandosi in linea di principio di un motivo di carcerazione propriamente procedurale, bensì di una misura preventiva e coercitiva di polizia, si rendono necessarie restrizioni legali. 3.4 Nel messaggio al CPP si ricorda che non tutti ma una gran parte dei codici processuali penali menzionano, seppure in forme diverse, il pericolo di recidiva quale motivo di carcerazione, se giustificato da due ragioni. La prima, se esso contribuisce a permettere la sollecita conclusione di un procedimento pendente, impedendo che l'imputato differisca o renda impossibile la fine del procedimento commettendo sempre nuovi atti di delinquenza. La seconda, che interessa nel caso di specie, se può servire soltanto per prevenire pericoli. In questo senso si tratta però di un provvedimento coercitivo di sicurezza di polizia. Secondo il messaggio, poiché il capoverso 1 lett. c dell'art. 221 CPP non esige che l'imputato abbia commesso un reato mentre era pendente il procedimento, il pericolo di recidiva, quale motivo di carcerazione, va inteso in questo secondo senso, ossia siccome teso a prevenire pericoli futuri (pag. 1132 ad art. 220). Durante i dibattiti commissionali la norma litigiosa, che del resto a quel momento non trovava più riscontro in alcun codice di procedura penale cantonale, in sostanza non è stata oggetto di discussioni, se non per la definizione di "gravi crimini o delitti". Come rettamente rilevato dalle istanze cantonali, la dottrina non si esprime specificatamente sul tema litigioso, insistendo semmai sulla necessità e sul numero dei reati commessi in precedenza. 4. 4.1 Questa prevenzione speciale contro la commissione di reati, ritenuta dalla dottrina quale motivo principale della carcerazione ai sensi dell'art. 221 CPP, è espressamente prevista e ammessa quale motivo di carcerazione anche dall'art. 5 n. 1 lett. c CEDU, secondo cui la privazione della libertà è ammissibile quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che l'interessato abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commetterlo, pur ricordato che una siffatta ipotesi dev'essere ammessa con ritegno e la carcerazione ordinata e mantenuta soltanto quale "ultima ratio" (DTF 123 I 268 consid. 2c). Giova ricordare che la CEDU non esige la commissione, in precedenza, di reati analoghi. 4.2 In concreto si è in presenza di due differenti beni giuridici da proteggere: da una parte, la libertà personale del carcerato in attesa di giudizio e, dall'altra, la sicurezza pubblica e quindi i diritti fondamentali di terzi. Come visto, secondo il messaggio, il pericolo di recidiva dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP ha lo scopo di prevenire pericoli e costituisce un provvedimento coercitivo di sicurezza. Nemmeno l'art. 5 n. 1 lett. c CEDU esige ulteriori presupposti per giustificare la privazione della libertà, quando vi sono motivi fondati, seri e concreti per ritenere necessario di impedire all'interessato di commettere un reato, decisivo essendo il criterio della sicurezza pubblica. 4.3 In effetti, la sicurezza pubblica non è meno compromessa dal pericolo serio e concreto che un imputato gravemente indiziato di un crimine o un delitto minacci seriamente la sicurezza altrui commettendone altri, pericolo derivante nel caso di specie dal comportamento e dall'accertata turba psichica del ricorrente, che quando vi è seriamente da temere che chi ha proferito la minaccia di commettere un grave crimine lo compia poi effettivamente, come previsto dall'art. 221 cpv. 2 CPP. Dalla perizia psichiatrica, dal relativo verbale di delucidazione e dagli accertamenti operati dalla Corte cantonale risulta infatti chiaramente che, nel caso di specie, la messa in libertà del ricorrente costituirebbe una minaccia grave, seria e concreta per la sicurezza pubblica. Ora, dall'interpretazione sistematica e teleologica dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP in relazione al suo cpv. 2, risulta la volontà del legislatore, precisata nel messaggio, di tutelare in casi particolarmente gravi la sicurezza altrui prevenendo pericoli seri e concreti. 4.4 Nel caso in esame, ricordati la situazione personale del ricorrente e il suo rifiuto di sottoporsi al necessario citato trattamento psicoterapico di lunga durata, si è in presenza di un pericolo potenziale particolarmente intenso, grave e realistico, non altrimenti evitabile, se non con la carcerazione. Egli stesso ha ammesso la sussistenza di gravi e seri indizi di colpevolezza; si è inoltre in presenza di un crimine grave, in relazione al quale la perizia conclude in determinate condizioni per un chiaro pericolo di recidiva. Considerate le specificità di questo caso, appare manifesto che il legislatore non intendesse, in siffatte circostanze, esporre a un serio pericolo la sicurezza di altre persone. Decidere in senso contrario, tenuto conto della situazione psichica dell'imputato, della sua imprevedibilità o aggressività, significherebbe esporre a un rischio irresponsabile le vittime potenziali di nuovi, gravi atti di violenza (cfr. DTF 123 I 268 consid. 2d pag. 271). In concreto decisiva è quindi la circostanza che la sicurezza altrui non è meno minacciata in questo specifico caso che in quello previsto dalla fattispecie dell'art. 221 cpv. 2 CPP. Infine, sempre per quanto riguarda il caso di specie, il principio della celerità del procedimento penale è rispettato, l'atto di accusa per omicidio intenzionale (art. 111 CP) è già stato emanato e la carcerazione, che perdura da dieci mesi, non appare sproporzionata rispetto alla presumibile pena (DTF 133 I 270 consid. 3.4.2 pag. 281). 4.5 Ne segue che nella fattispecie le autorità cantonali non hanno violato i diritti costituzionali del ricorrente, la criticata carcerazione essendo giustificata dall'interesse pubblico e dalla protezione dei diritti fondamentali altrui (art. 36 cpv. 2 Cost.). Ciò non vuole dire che l'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP possa indiscriminatamente essere applicato anche in assenza di reati pregressi, ma lo può essere solo con grande ritegno, in presenza di gravi crimini o delitti e di un pericolo serio e concreto per le potenziali vittime. Spetterà alla giurisprudenza delimitarne, di caso in caso, con particolare circospezione la sua applicazione, tenendo conto delle specificità delle singole, differenti fattispecie.	it	Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO; Haftverlängerung wegen Wiederholungsgefahr. Ein psychiatrisches Gutachten diagnostiziert beim Beschwerdeführer, der das Bestehen eines dringenden und konkreten Tatverdachts gegen ihn betreffend eines Tötungsdeliktes einräumt, eine psychische Störung mit gravierenden dissozialen Persönlichkeitsstrukturen, welche nur mit einer langfristigen Psychotherapie behandelbar sei, der er sich widersetzt. Zudem besteht eine massive und ernsthafte Wiederholungsgefahr, indem die Freilassung des Beschwerdeführers mit erheblichen konkreten Risiken für die öffentliche Sicherheit verbunden wäre (E. 2). Aus einer systematisch-teleologischen Auslegung von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ergibt sich, dass es - selbst bei Fehlen von früheren gleichartigen Straftaten - nicht in der Absicht des Gesetzgebers lag, mögliche Opfer von weiteren Gewaltdelikten derartigen Risiken auszusetzen. Angesichts der Besonderheiten des beurteilten Falles erscheint die Sicherheit anderer hier nicht weniger gefährdet als im Falle der Drohung einer Person, sie werde ein schweres Verbrechen ausführen, im Sinne von Art. 221 Abs. 2 StPO. Die Haftverlängerung erweist sich daher als rechtmässig (E. 3 und 4).	de	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,898	137 IV 13	137 IV 13 Sachverhalt ab Seite 14 A. A. è stato arrestato l'11 maggio 2010, siccome accusato d'essere il responsabile della morte di B. avvenuta presso un'area di sosta dell'autostrada. Egli, sentitosi offeso e oltraggiato dalle provocazioni di stampo omosessuale della vittima, l'avrebbe colpita con una gomitata e, caduta questa per terra, due volte con un piede. Una prima richiesta del Procuratore pubblico (PP) di proroga del carcere preventivo fino all'11 gennaio 2011 è stata confermata il 6 dicembre 2010 dalla Corte cantonale. B. Il 10 gennaio 2011 il Giudice dei provvedimenti coercitivi (GPC) ha accolto un'ulteriore domanda di proroga fino all'11 febbraio 2011. Ammessa l'esistenza di gravi indizi di reato, ha rilevato che scopo della carcerazione preventiva per pericolo di recidiva, di cui all'art. 221 cpv. 1 lett. c del Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (CPP; RS 312.0), entrato in vigore il 1° gennaio 2011, è la tutela della sicurezza pubblica, finalità che si realizzerebbe in presenza di una prognosi di recidiva infausta, attestata in concreto da una perizia psichiatrica. C. Il 31 gennaio 2011, la Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) ha respinto un ricorso dell'interessato. Ha ritenuto che scopo della citata norma è la prevenzione dei reati, in relazione alla tutela dei diritti fondamentali di altre persone. D. Avverso questa decisione A. presenta un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiede di annullarla, di respingere l'istanza di proroga del carcere preventivo e d'essere posto in libertà provvisoria. E. La CRP rinvia alla propria decisione mentre il GPC propone di respingere il ricorso. Con osservazioni del 15 febbraio 2011, il ricorrente si conferma nelle proprie tesi. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 2. 2.1 (...) Il ricorrente adduce l'assenza di un interesse pubblico alla criticata misura poiché l'asserito limitato pericolo di recidiva attestato nella perizia giudiziaria non sarebbe sufficiente a giustificarla. Fa valere inoltre una violazione del principio di legalità e della separazione dei poteri, per avere la CRP interpretato la norma litigiosa in preteso contrasto con la volontà del legislatore. Ravvisa infine una lesione del principio della proporzionalità a causa della mancata adozione di misure sostitutive della carcerazione. 2.2 Riguardo al contestato pericolo di recidiva, nella perizia psichiatrica del 4 ottobre 2010 e nel verbale di delucidazione del 7 dicembre seguente si afferma che il ricorrente, sia al momento dei fatti sia attualmente, sarebbe affetto da una turba psichica nell'ambito di un disturbo della personalità di tipo narcisistico, con gravi tratti antisociali (ICD 10, F 60.8 della scala diagnostica). Secondo il perito, che fornisce due spiegazioni diverse (versione A, fondata sulle dichiarazioni del ricorrente, ossia reato perpetrato in preda a un "raptus"; versione B, frutto di un'ipotesi della psichiatra, secondo la quale egli avrebbe raggiunto il luogo del delitto dietro un preciso disegno volto a cercare la vittima probabilmente per chiarire e puntualizzare la sua non-omosessualità), il reato troverebbe la sua spiegazione in una problematica narcisistica, con un'omosessualità che il ricorrente non potrebbe ammettere coscientemente. Questa turba sarebbe permanente e di lunga durata, aggravata da tratti antisociali e di difficile cura. Per guarirla sarebbe necessario un trattamento psicoterapico a lungo termine, effettuato da un terapeuta esperto, che tuttavia non può essere imposto contro la volontà del ricorrente: questi non aveva espresso l'accordo a sottoporsi a una siffatta terapia. Nella delucidazione orale della perizia, l'esperto sostiene che senza il citato lungo trattamento il ricorrente rimane a rischio di recidiva. In relazione a questo pericolo, il perito rileva poi che il reato è avvenuto in una particolare e precisa situazione a sfondo sessuale: la possibilità di commettere un nuovo reato sarebbe strettamente inerente a questo ambito finché l'omosessualità viene risentita come dissintona, quindi per lui non accettabile. Ne ha concluso di non ritenere che "al di fuori di questa particolare situazione che si è venuta a configurare (...) il peritando sia a rischio di commettere reati", precisando che "al momento attuale il rischio di commettere nuovi reati dello stesso tipo è legato alle particolari circostanze in cui sarebbe stato commesso il reato ed inerente la sfera sessuale". Anche tenuto conto delle parziali e generiche critiche appellatorie mosse al referto peritale (art. 42 cpv. 2 LTF; DTF 136 II 304 consid. 2.4 e 2.5; sentenza 6B_202/2010 del 31 maggio 2010 consid. 2.3, non pubblicato in DTF 136 IV 117; DTF 134 I 140 consid. 5.4), che non ne dimostrano l'insostenibilità, spetterà in definitiva al giudice del merito valutarne compiutamente la portata. 2.3 Il litigio verte, oltre che sulla mancata adozione di misure sostitutive alla carcerazione, sostanzialmente sull'applicazione dell'art. 221 CPP, dal tenore seguente: "1 La carcerazione preventiva o di sicurezza è ammissibile soltanto quando l'imputato è gravemente indiziato di un crimine o un delitto e vi è seriamente motivo da temere che: a. si sottragga con la fuga al procedimento penale o alla prevedibile sanzione; b. influenzi persone o inquini mezzi di prova, compromettendo in tal modo l'accertamento della verità; o c. minacci seriamente la sicurezza altrui commettendo gravi crimini o delitti, dopo aver già commesso in precedenza reati analoghi. 2 La carcerazione è pure ammissibile se vi è seriamente da temere che chi ha proferito la minaccia di commettere un grave crimine lo compia effettivamente." 2.4 Il ricorrente non contesta, ritenendola pacifica e ammessa, la sussistenza di gravi e seri indizi di colpevolezza. Né in concreto si è in presenza del pericolo di fuga e di collusione o di inquinamento di mezzi di prova. Litigiosa è unicamente l'interpretazione del pericolo di recidiva ai sensi dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP. 2.5 A sostegno del mantenimento della carcerazione, il PP, fondandosi sulla perizia psichiatrica e sul relativo verbale di delucidazione, ha addotto il pericolo di recidiva, suffragato da una prognosi infausta e dalla gravità dei crimini, dei quali si teme la commissione futura. Nella decisione di proroga del 10 gennaio 2011, il GPC ha ritenuto che, al di là di un'interpretazione letterale della norma, il pericolo di recidiva, anche in assenza di reati analoghi commessi in precedenza, può fondarsi su un elemento di prova oggettivo, quale una perizia psichiatrica che concluda per un siffatto pericolo e sulla pericolosità del prevenuto. 2.6 Riguardo al pericolo di recidiva, la CRP, circa la relativa concretezza, ha rimandato alla precedente sentenza confermandone l'esistenza. Ha invece ritenuto che, sotto il profilo giuridico, la situazione è mutata con l'entrata in vigore del CPP. Al riguardo, essa ha constatato che il testo legale non è perfettamente chiaro, per cui la sua interpretazione non può limitarsi solo a quella letterale. Ha rilevato che dai lavori preparatori risulta che lo scopo della norma litigiosa è la prevenzione, ossia un motivo di carcerazione non propriamente procedurale, bensì una misura preventiva e coercitiva di polizia (Dipartimento federale di giustizia e polizia, Rapporto esplicativo concernente il Codice di procedura penale svizzero, 2001, pag. 157). Insistendo sulla finalità della norma, essa ha dedotto che un'interpretazione eccessivamente restrittiva e rigida della condizione relativa ai reati anteriori, come quella deducibile dall'interpretazione storica, può quindi contraddire la finalità e lo scopo stessi perseguiti dall'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP e comportare risultati manifestamente insostenibili, in evidente contrasto con la volontà del legislatore. Del resto, nei casi di reati violenti, la recidiva sarebbe spesso dedotta più da valutazioni peritali che non da precedenti analoghi. La CRP ha quindi privilegiato un'interpretazione logica e teleologica della norma rispetto a quella meramente letterale e storica. Nell'ottica dello scopo di prevenzione perseguito dalla norma in discussione, la CRP ha poi ricordato che la recente casistica dimostrerebbe che simili situazioni (di disturbi psichici all'origine di reati gravi e di seri rischi di recidiva) sarebbero sempre più frequenti. Ne ha concluso, premessa l'esistenza di pesanti indizi di un grave crimine o delitto, che in presenza di disturbi psichici e di un pericolo di recidiva accertati da una perizia giudiziaria, quest'ultima può sostituire l'esigenza della commissione in precedenza di reati analoghi. 3. 3.1 Per interpretare una norma di legge ci si riferisce in primo luogo al suo tenore letterale. Secondo la giurisprudenza, ci si discosta dal senso letterale di un testo chiaro, facendo capo all'interpretazione, solamente qualora delle ragioni obiettive inducano a ritenere ch'esso non restituisce il vero significato della disposizione in esame. Simili ragioni possono risultare dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione legale, così come dalla sistematica della legge. Se il testo di una norma non appare invece completamente chiaro o si presta a diverse possibili interpretazioni, la sua portata viene allora determinata tenendo conto dei lavori preparatori (interpretazione storica), del suo senso e scopo (interpretazione teleologica), nonché della sua relazione con altri disposti (interpretazione sistematica). Il Tribunale federale non privilegia un criterio d'interpretazione in particolare: per accedere al senso di una norma preferisce, pragmaticamente, ispirarsi a un pluralismo interpretativo (DTF 135 II 243 consid. 4.1; DTF 135 III 483 consid. 5.1). 3.2 L'art. 212 CPP enuncia il principio, statuito dall'art. 9 n. 3 secondo periodo Patto ONU II (RS 0.103.2), secondo cui, pur non parlando di recidiva, la privazione della libertà costituisce l'eccezione, l'imputato restando di massima in stato di libertà durante il procedimento giudiziario (messaggio del 21 dicembre 2005 concernente l'unificazione del diritto processuale penale, FF 2006 1126 ad art. 210). Nel contesto della recidività, per evitare che siano poste in carcerazione preventiva persone sulla base di supposizioni poco fondate, l'art. 221 CPP prevede le citate limitazioni. 3.3 Nel rapporto della Commissione esperti "Aus 29 mach 1", del 1997, non si prevedevano condizioni particolari per la fattispecie della recidiva (Bericht der Expertenkommission "Vereinheitlichung des Strafprozessrechts", pag. 111), mentre il rapporto esplicativo, richiamato come il CPP debba limitarsi a disciplinare in modo alquanto generale gli strumenti procedurali e in particolare le misure coercitive (pag. 145), rileva che, non trattandosi in linea di principio di un motivo di carcerazione propriamente procedurale, bensì di una misura preventiva e coercitiva di polizia, si rendono necessarie restrizioni legali. 3.4 Nel messaggio al CPP si ricorda che non tutti ma una gran parte dei codici processuali penali menzionano, seppure in forme diverse, il pericolo di recidiva quale motivo di carcerazione, se giustificato da due ragioni. La prima, se esso contribuisce a permettere la sollecita conclusione di un procedimento pendente, impedendo che l'imputato differisca o renda impossibile la fine del procedimento commettendo sempre nuovi atti di delinquenza. La seconda, che interessa nel caso di specie, se può servire soltanto per prevenire pericoli. In questo senso si tratta però di un provvedimento coercitivo di sicurezza di polizia. Secondo il messaggio, poiché il capoverso 1 lett. c dell'art. 221 CPP non esige che l'imputato abbia commesso un reato mentre era pendente il procedimento, il pericolo di recidiva, quale motivo di carcerazione, va inteso in questo secondo senso, ossia siccome teso a prevenire pericoli futuri (pag. 1132 ad art. 220). Durante i dibattiti commissionali la norma litigiosa, che del resto a quel momento non trovava più riscontro in alcun codice di procedura penale cantonale, in sostanza non è stata oggetto di discussioni, se non per la definizione di "gravi crimini o delitti". Come rettamente rilevato dalle istanze cantonali, la dottrina non si esprime specificatamente sul tema litigioso, insistendo semmai sulla necessità e sul numero dei reati commessi in precedenza. 4. 4.1 Questa prevenzione speciale contro la commissione di reati, ritenuta dalla dottrina quale motivo principale della carcerazione ai sensi dell'art. 221 CPP, è espressamente prevista e ammessa quale motivo di carcerazione anche dall'art. 5 n. 1 lett. c CEDU, secondo cui la privazione della libertà è ammissibile quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che l'interessato abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commetterlo, pur ricordato che una siffatta ipotesi dev'essere ammessa con ritegno e la carcerazione ordinata e mantenuta soltanto quale "ultima ratio" (DTF 123 I 268 consid. 2c). Giova ricordare che la CEDU non esige la commissione, in precedenza, di reati analoghi. 4.2 In concreto si è in presenza di due differenti beni giuridici da proteggere: da una parte, la libertà personale del carcerato in attesa di giudizio e, dall'altra, la sicurezza pubblica e quindi i diritti fondamentali di terzi. Come visto, secondo il messaggio, il pericolo di recidiva dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP ha lo scopo di prevenire pericoli e costituisce un provvedimento coercitivo di sicurezza. Nemmeno l'art. 5 n. 1 lett. c CEDU esige ulteriori presupposti per giustificare la privazione della libertà, quando vi sono motivi fondati, seri e concreti per ritenere necessario di impedire all'interessato di commettere un reato, decisivo essendo il criterio della sicurezza pubblica. 4.3 In effetti, la sicurezza pubblica non è meno compromessa dal pericolo serio e concreto che un imputato gravemente indiziato di un crimine o un delitto minacci seriamente la sicurezza altrui commettendone altri, pericolo derivante nel caso di specie dal comportamento e dall'accertata turba psichica del ricorrente, che quando vi è seriamente da temere che chi ha proferito la minaccia di commettere un grave crimine lo compia poi effettivamente, come previsto dall'art. 221 cpv. 2 CPP. Dalla perizia psichiatrica, dal relativo verbale di delucidazione e dagli accertamenti operati dalla Corte cantonale risulta infatti chiaramente che, nel caso di specie, la messa in libertà del ricorrente costituirebbe una minaccia grave, seria e concreta per la sicurezza pubblica. Ora, dall'interpretazione sistematica e teleologica dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP in relazione al suo cpv. 2, risulta la volontà del legislatore, precisata nel messaggio, di tutelare in casi particolarmente gravi la sicurezza altrui prevenendo pericoli seri e concreti. 4.4 Nel caso in esame, ricordati la situazione personale del ricorrente e il suo rifiuto di sottoporsi al necessario citato trattamento psicoterapico di lunga durata, si è in presenza di un pericolo potenziale particolarmente intenso, grave e realistico, non altrimenti evitabile, se non con la carcerazione. Egli stesso ha ammesso la sussistenza di gravi e seri indizi di colpevolezza; si è inoltre in presenza di un crimine grave, in relazione al quale la perizia conclude in determinate condizioni per un chiaro pericolo di recidiva. Considerate le specificità di questo caso, appare manifesto che il legislatore non intendesse, in siffatte circostanze, esporre a un serio pericolo la sicurezza di altre persone. Decidere in senso contrario, tenuto conto della situazione psichica dell'imputato, della sua imprevedibilità o aggressività, significherebbe esporre a un rischio irresponsabile le vittime potenziali di nuovi, gravi atti di violenza (cfr. DTF 123 I 268 consid. 2d pag. 271). In concreto decisiva è quindi la circostanza che la sicurezza altrui non è meno minacciata in questo specifico caso che in quello previsto dalla fattispecie dell'art. 221 cpv. 2 CPP. Infine, sempre per quanto riguarda il caso di specie, il principio della celerità del procedimento penale è rispettato, l'atto di accusa per omicidio intenzionale (art. 111 CP) è già stato emanato e la carcerazione, che perdura da dieci mesi, non appare sproporzionata rispetto alla presumibile pena (DTF 133 I 270 consid. 3.4.2 pag. 281). 4.5 Ne segue che nella fattispecie le autorità cantonali non hanno violato i diritti costituzionali del ricorrente, la criticata carcerazione essendo giustificata dall'interesse pubblico e dalla protezione dei diritti fondamentali altrui (art. 36 cpv. 2 Cost.). Ciò non vuole dire che l'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP possa indiscriminatamente essere applicato anche in assenza di reati pregressi, ma lo può essere solo con grande ritegno, in presenza di gravi crimini o delitti e di un pericolo serio e concreto per le potenziali vittime. Spetterà alla giurisprudenza delimitarne, di caso in caso, con particolare circospezione la sua applicazione, tenendo conto delle specificità delle singole, differenti fattispecie.	it	Art. 221 al. 1 let. c CPP; prolongation de la détention provisoire en raison d'un risque de récidive. Une expertise psychiatrique atteste que le recourant, qui admet l'existence d'indices graves et sérieux de sa culpabilité dans un homicide, serait atteint d'un trouble psychique avec de graves traits antisociaux, susceptible d'être soigné uniquement par un traitement psychothérapeutique à long terme auquel il s'oppose. Il existe donc un danger manifeste et sérieux de récidive: la mise en liberté du recourant constituerait une menace grave et concrète de la sécurité publique (consid. 2). Il résulte d'une interprétation systématique et téléologique de l'art. 221 al. 1 let. c CPP que, même en l'absence de précédentes infractions du même genre, le législateur n'avait pas l'intention d'exposer des victimes potentielles à un risque de nouveaux actes de violence graves. Vu les particularités du cas d'espèce, la sécurité d'autrui n'apparaît pas ici moins compromise que dans le cas d'une menace de commission d'un crime grave au sens de l'art. 221 al. 2 CPP. La prolongation de la détention est dès lors justifiée (consid. 3 et 4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
51,899	137 IV 13	137 IV 13 Sachverhalt ab Seite 14 A. A. è stato arrestato l'11 maggio 2010, siccome accusato d'essere il responsabile della morte di B. avvenuta presso un'area di sosta dell'autostrada. Egli, sentitosi offeso e oltraggiato dalle provocazioni di stampo omosessuale della vittima, l'avrebbe colpita con una gomitata e, caduta questa per terra, due volte con un piede. Una prima richiesta del Procuratore pubblico (PP) di proroga del carcere preventivo fino all'11 gennaio 2011 è stata confermata il 6 dicembre 2010 dalla Corte cantonale. B. Il 10 gennaio 2011 il Giudice dei provvedimenti coercitivi (GPC) ha accolto un'ulteriore domanda di proroga fino all'11 febbraio 2011. Ammessa l'esistenza di gravi indizi di reato, ha rilevato che scopo della carcerazione preventiva per pericolo di recidiva, di cui all'art. 221 cpv. 1 lett. c del Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (CPP; RS 312.0), entrato in vigore il 1° gennaio 2011, è la tutela della sicurezza pubblica, finalità che si realizzerebbe in presenza di una prognosi di recidiva infausta, attestata in concreto da una perizia psichiatrica. C. Il 31 gennaio 2011, la Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) ha respinto un ricorso dell'interessato. Ha ritenuto che scopo della citata norma è la prevenzione dei reati, in relazione alla tutela dei diritti fondamentali di altre persone. D. Avverso questa decisione A. presenta un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiede di annullarla, di respingere l'istanza di proroga del carcere preventivo e d'essere posto in libertà provvisoria. E. La CRP rinvia alla propria decisione mentre il GPC propone di respingere il ricorso. Con osservazioni del 15 febbraio 2011, il ricorrente si conferma nelle proprie tesi. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 2. 2.1 (...) Il ricorrente adduce l'assenza di un interesse pubblico alla criticata misura poiché l'asserito limitato pericolo di recidiva attestato nella perizia giudiziaria non sarebbe sufficiente a giustificarla. Fa valere inoltre una violazione del principio di legalità e della separazione dei poteri, per avere la CRP interpretato la norma litigiosa in preteso contrasto con la volontà del legislatore. Ravvisa infine una lesione del principio della proporzionalità a causa della mancata adozione di misure sostitutive della carcerazione. 2.2 Riguardo al contestato pericolo di recidiva, nella perizia psichiatrica del 4 ottobre 2010 e nel verbale di delucidazione del 7 dicembre seguente si afferma che il ricorrente, sia al momento dei fatti sia attualmente, sarebbe affetto da una turba psichica nell'ambito di un disturbo della personalità di tipo narcisistico, con gravi tratti antisociali (ICD 10, F 60.8 della scala diagnostica). Secondo il perito, che fornisce due spiegazioni diverse (versione A, fondata sulle dichiarazioni del ricorrente, ossia reato perpetrato in preda a un "raptus"; versione B, frutto di un'ipotesi della psichiatra, secondo la quale egli avrebbe raggiunto il luogo del delitto dietro un preciso disegno volto a cercare la vittima probabilmente per chiarire e puntualizzare la sua non-omosessualità), il reato troverebbe la sua spiegazione in una problematica narcisistica, con un'omosessualità che il ricorrente non potrebbe ammettere coscientemente. Questa turba sarebbe permanente e di lunga durata, aggravata da tratti antisociali e di difficile cura. Per guarirla sarebbe necessario un trattamento psicoterapico a lungo termine, effettuato da un terapeuta esperto, che tuttavia non può essere imposto contro la volontà del ricorrente: questi non aveva espresso l'accordo a sottoporsi a una siffatta terapia. Nella delucidazione orale della perizia, l'esperto sostiene che senza il citato lungo trattamento il ricorrente rimane a rischio di recidiva. In relazione a questo pericolo, il perito rileva poi che il reato è avvenuto in una particolare e precisa situazione a sfondo sessuale: la possibilità di commettere un nuovo reato sarebbe strettamente inerente a questo ambito finché l'omosessualità viene risentita come dissintona, quindi per lui non accettabile. Ne ha concluso di non ritenere che "al di fuori di questa particolare situazione che si è venuta a configurare (...) il peritando sia a rischio di commettere reati", precisando che "al momento attuale il rischio di commettere nuovi reati dello stesso tipo è legato alle particolari circostanze in cui sarebbe stato commesso il reato ed inerente la sfera sessuale". Anche tenuto conto delle parziali e generiche critiche appellatorie mosse al referto peritale (art. 42 cpv. 2 LTF; DTF 136 II 304 consid. 2.4 e 2.5; sentenza 6B_202/2010 del 31 maggio 2010 consid. 2.3, non pubblicato in DTF 136 IV 117; DTF 134 I 140 consid. 5.4), che non ne dimostrano l'insostenibilità, spetterà in definitiva al giudice del merito valutarne compiutamente la portata. 2.3 Il litigio verte, oltre che sulla mancata adozione di misure sostitutive alla carcerazione, sostanzialmente sull'applicazione dell'art. 221 CPP, dal tenore seguente: "1 La carcerazione preventiva o di sicurezza è ammissibile soltanto quando l'imputato è gravemente indiziato di un crimine o un delitto e vi è seriamente motivo da temere che: a. si sottragga con la fuga al procedimento penale o alla prevedibile sanzione; b. influenzi persone o inquini mezzi di prova, compromettendo in tal modo l'accertamento della verità; o c. minacci seriamente la sicurezza altrui commettendo gravi crimini o delitti, dopo aver già commesso in precedenza reati analoghi. 2 La carcerazione è pure ammissibile se vi è seriamente da temere che chi ha proferito la minaccia di commettere un grave crimine lo compia effettivamente." 2.4 Il ricorrente non contesta, ritenendola pacifica e ammessa, la sussistenza di gravi e seri indizi di colpevolezza. Né in concreto si è in presenza del pericolo di fuga e di collusione o di inquinamento di mezzi di prova. Litigiosa è unicamente l'interpretazione del pericolo di recidiva ai sensi dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP. 2.5 A sostegno del mantenimento della carcerazione, il PP, fondandosi sulla perizia psichiatrica e sul relativo verbale di delucidazione, ha addotto il pericolo di recidiva, suffragato da una prognosi infausta e dalla gravità dei crimini, dei quali si teme la commissione futura. Nella decisione di proroga del 10 gennaio 2011, il GPC ha ritenuto che, al di là di un'interpretazione letterale della norma, il pericolo di recidiva, anche in assenza di reati analoghi commessi in precedenza, può fondarsi su un elemento di prova oggettivo, quale una perizia psichiatrica che concluda per un siffatto pericolo e sulla pericolosità del prevenuto. 2.6 Riguardo al pericolo di recidiva, la CRP, circa la relativa concretezza, ha rimandato alla precedente sentenza confermandone l'esistenza. Ha invece ritenuto che, sotto il profilo giuridico, la situazione è mutata con l'entrata in vigore del CPP. Al riguardo, essa ha constatato che il testo legale non è perfettamente chiaro, per cui la sua interpretazione non può limitarsi solo a quella letterale. Ha rilevato che dai lavori preparatori risulta che lo scopo della norma litigiosa è la prevenzione, ossia un motivo di carcerazione non propriamente procedurale, bensì una misura preventiva e coercitiva di polizia (Dipartimento federale di giustizia e polizia, Rapporto esplicativo concernente il Codice di procedura penale svizzero, 2001, pag. 157). Insistendo sulla finalità della norma, essa ha dedotto che un'interpretazione eccessivamente restrittiva e rigida della condizione relativa ai reati anteriori, come quella deducibile dall'interpretazione storica, può quindi contraddire la finalità e lo scopo stessi perseguiti dall'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP e comportare risultati manifestamente insostenibili, in evidente contrasto con la volontà del legislatore. Del resto, nei casi di reati violenti, la recidiva sarebbe spesso dedotta più da valutazioni peritali che non da precedenti analoghi. La CRP ha quindi privilegiato un'interpretazione logica e teleologica della norma rispetto a quella meramente letterale e storica. Nell'ottica dello scopo di prevenzione perseguito dalla norma in discussione, la CRP ha poi ricordato che la recente casistica dimostrerebbe che simili situazioni (di disturbi psichici all'origine di reati gravi e di seri rischi di recidiva) sarebbero sempre più frequenti. Ne ha concluso, premessa l'esistenza di pesanti indizi di un grave crimine o delitto, che in presenza di disturbi psichici e di un pericolo di recidiva accertati da una perizia giudiziaria, quest'ultima può sostituire l'esigenza della commissione in precedenza di reati analoghi. 3. 3.1 Per interpretare una norma di legge ci si riferisce in primo luogo al suo tenore letterale. Secondo la giurisprudenza, ci si discosta dal senso letterale di un testo chiaro, facendo capo all'interpretazione, solamente qualora delle ragioni obiettive inducano a ritenere ch'esso non restituisce il vero significato della disposizione in esame. Simili ragioni possono risultare dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione legale, così come dalla sistematica della legge. Se il testo di una norma non appare invece completamente chiaro o si presta a diverse possibili interpretazioni, la sua portata viene allora determinata tenendo conto dei lavori preparatori (interpretazione storica), del suo senso e scopo (interpretazione teleologica), nonché della sua relazione con altri disposti (interpretazione sistematica). Il Tribunale federale non privilegia un criterio d'interpretazione in particolare: per accedere al senso di una norma preferisce, pragmaticamente, ispirarsi a un pluralismo interpretativo (DTF 135 II 243 consid. 4.1; DTF 135 III 483 consid. 5.1). 3.2 L'art. 212 CPP enuncia il principio, statuito dall'art. 9 n. 3 secondo periodo Patto ONU II (RS 0.103.2), secondo cui, pur non parlando di recidiva, la privazione della libertà costituisce l'eccezione, l'imputato restando di massima in stato di libertà durante il procedimento giudiziario (messaggio del 21 dicembre 2005 concernente l'unificazione del diritto processuale penale, FF 2006 1126 ad art. 210). Nel contesto della recidività, per evitare che siano poste in carcerazione preventiva persone sulla base di supposizioni poco fondate, l'art. 221 CPP prevede le citate limitazioni. 3.3 Nel rapporto della Commissione esperti "Aus 29 mach 1", del 1997, non si prevedevano condizioni particolari per la fattispecie della recidiva (Bericht der Expertenkommission "Vereinheitlichung des Strafprozessrechts", pag. 111), mentre il rapporto esplicativo, richiamato come il CPP debba limitarsi a disciplinare in modo alquanto generale gli strumenti procedurali e in particolare le misure coercitive (pag. 145), rileva che, non trattandosi in linea di principio di un motivo di carcerazione propriamente procedurale, bensì di una misura preventiva e coercitiva di polizia, si rendono necessarie restrizioni legali. 3.4 Nel messaggio al CPP si ricorda che non tutti ma una gran parte dei codici processuali penali menzionano, seppure in forme diverse, il pericolo di recidiva quale motivo di carcerazione, se giustificato da due ragioni. La prima, se esso contribuisce a permettere la sollecita conclusione di un procedimento pendente, impedendo che l'imputato differisca o renda impossibile la fine del procedimento commettendo sempre nuovi atti di delinquenza. La seconda, che interessa nel caso di specie, se può servire soltanto per prevenire pericoli. In questo senso si tratta però di un provvedimento coercitivo di sicurezza di polizia. Secondo il messaggio, poiché il capoverso 1 lett. c dell'art. 221 CPP non esige che l'imputato abbia commesso un reato mentre era pendente il procedimento, il pericolo di recidiva, quale motivo di carcerazione, va inteso in questo secondo senso, ossia siccome teso a prevenire pericoli futuri (pag. 1132 ad art. 220). Durante i dibattiti commissionali la norma litigiosa, che del resto a quel momento non trovava più riscontro in alcun codice di procedura penale cantonale, in sostanza non è stata oggetto di discussioni, se non per la definizione di "gravi crimini o delitti". Come rettamente rilevato dalle istanze cantonali, la dottrina non si esprime specificatamente sul tema litigioso, insistendo semmai sulla necessità e sul numero dei reati commessi in precedenza. 4. 4.1 Questa prevenzione speciale contro la commissione di reati, ritenuta dalla dottrina quale motivo principale della carcerazione ai sensi dell'art. 221 CPP, è espressamente prevista e ammessa quale motivo di carcerazione anche dall'art. 5 n. 1 lett. c CEDU, secondo cui la privazione della libertà è ammissibile quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che l'interessato abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commetterlo, pur ricordato che una siffatta ipotesi dev'essere ammessa con ritegno e la carcerazione ordinata e mantenuta soltanto quale "ultima ratio" (DTF 123 I 268 consid. 2c). Giova ricordare che la CEDU non esige la commissione, in precedenza, di reati analoghi. 4.2 In concreto si è in presenza di due differenti beni giuridici da proteggere: da una parte, la libertà personale del carcerato in attesa di giudizio e, dall'altra, la sicurezza pubblica e quindi i diritti fondamentali di terzi. Come visto, secondo il messaggio, il pericolo di recidiva dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP ha lo scopo di prevenire pericoli e costituisce un provvedimento coercitivo di sicurezza. Nemmeno l'art. 5 n. 1 lett. c CEDU esige ulteriori presupposti per giustificare la privazione della libertà, quando vi sono motivi fondati, seri e concreti per ritenere necessario di impedire all'interessato di commettere un reato, decisivo essendo il criterio della sicurezza pubblica. 4.3 In effetti, la sicurezza pubblica non è meno compromessa dal pericolo serio e concreto che un imputato gravemente indiziato di un crimine o un delitto minacci seriamente la sicurezza altrui commettendone altri, pericolo derivante nel caso di specie dal comportamento e dall'accertata turba psichica del ricorrente, che quando vi è seriamente da temere che chi ha proferito la minaccia di commettere un grave crimine lo compia poi effettivamente, come previsto dall'art. 221 cpv. 2 CPP. Dalla perizia psichiatrica, dal relativo verbale di delucidazione e dagli accertamenti operati dalla Corte cantonale risulta infatti chiaramente che, nel caso di specie, la messa in libertà del ricorrente costituirebbe una minaccia grave, seria e concreta per la sicurezza pubblica. Ora, dall'interpretazione sistematica e teleologica dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP in relazione al suo cpv. 2, risulta la volontà del legislatore, precisata nel messaggio, di tutelare in casi particolarmente gravi la sicurezza altrui prevenendo pericoli seri e concreti. 4.4 Nel caso in esame, ricordati la situazione personale del ricorrente e il suo rifiuto di sottoporsi al necessario citato trattamento psicoterapico di lunga durata, si è in presenza di un pericolo potenziale particolarmente intenso, grave e realistico, non altrimenti evitabile, se non con la carcerazione. Egli stesso ha ammesso la sussistenza di gravi e seri indizi di colpevolezza; si è inoltre in presenza di un crimine grave, in relazione al quale la perizia conclude in determinate condizioni per un chiaro pericolo di recidiva. Considerate le specificità di questo caso, appare manifesto che il legislatore non intendesse, in siffatte circostanze, esporre a un serio pericolo la sicurezza di altre persone. Decidere in senso contrario, tenuto conto della situazione psichica dell'imputato, della sua imprevedibilità o aggressività, significherebbe esporre a un rischio irresponsabile le vittime potenziali di nuovi, gravi atti di violenza (cfr. DTF 123 I 268 consid. 2d pag. 271). In concreto decisiva è quindi la circostanza che la sicurezza altrui non è meno minacciata in questo specifico caso che in quello previsto dalla fattispecie dell'art. 221 cpv. 2 CPP. Infine, sempre per quanto riguarda il caso di specie, il principio della celerità del procedimento penale è rispettato, l'atto di accusa per omicidio intenzionale (art. 111 CP) è già stato emanato e la carcerazione, che perdura da dieci mesi, non appare sproporzionata rispetto alla presumibile pena (DTF 133 I 270 consid. 3.4.2 pag. 281). 4.5 Ne segue che nella fattispecie le autorità cantonali non hanno violato i diritti costituzionali del ricorrente, la criticata carcerazione essendo giustificata dall'interesse pubblico e dalla protezione dei diritti fondamentali altrui (art. 36 cpv. 2 Cost.). Ciò non vuole dire che l'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP possa indiscriminatamente essere applicato anche in assenza di reati pregressi, ma lo può essere solo con grande ritegno, in presenza di gravi crimini o delitti e di un pericolo serio e concreto per le potenziali vittime. Spetterà alla giurisprudenza delimitarne, di caso in caso, con particolare circospezione la sua applicazione, tenendo conto delle specificità delle singole, differenti fattispecie.	it	Art. 221 cpv. 1 lett. c CPP; proroga della carcerazione preventiva per pericolo di recidiva. Una perizia psichiatrica attesta che il ricorrente, il quale ammette l'esistenza di gravi e seri indizi di colpevolezza a suo carico nell'omicidio di una persona, sarebbe affetto da una turba psichica con gravi tratti antisociali, guaribile soltanto con un trattamento psicoterapico a lungo termine, al quale egli si oppone. Sussiste quindi un chiaro e serio pericolo di recidiva: la messa in libertà del ricorrente costituirebbe una minaccia grave e concreta per la sicurezza pubblica (consid. 2). Da un'interpretazione sistematica e teleologica dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP, si può ritenere che, anche in assenza di reati pregressi, il legislatore non intendesse esporre a un siffatto rischio le vittime potenziali di ulteriori, gravi atti di violenza. Viste le particolarità della fattispecie, la sicurezza altrui non è in concreto meno pregiudicata che nel caso della minaccia di commettere un grave crimine previsto dall'art. 221 cpv. 2 CPP. La proroga della carcerazione è dunque giustificata (consid. 3 e 4).	it	criminal law and criminal procedure	2,011	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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